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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9488362 #
Numero do processo: 10314.013833/2010-31
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Aug 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 21/09/2010 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Os princípios constitucionais da vedação ao confisco e da proporcionalidade são dirigidos ao legislador e ao controle jurisdicional da constitucionalidade. A multa legalmente prevista não pode ser afastada pela administração tributária por alegação de inconstitucionalidade. Súmula Carf nº2. RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. COMPETÊNCIA. A relevação de penalidade prevista no art. 4º do Decreto-lei 1.042/69 é de competência da Receita Federal, nos termos da Portaria RFB 268/2012, e Portarias Ministeriais que a autorizaram.
Numero da decisão: 3002-002.267
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo quanto às alegações de inconstitucionalidade e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora) e Mateus Soares de Oliveira. Ausente o Conselheiro Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Os princípios constitucionais da vedação ao confisco e da proporcionalidade são dirigidos ao legislador e ao controle jurisdicional da constitucionalidade. A multa legalmente prevista não pode ser afastada pela administração tributária por alegação de inconstitucionalidade. Súmula Carf nº2. RELEVAÇÃO DE PENALIDADE. COMPETÊNCIA. A relevação de penalidade prevista no art. 4º do Decreto-lei 1.042/69 é de competência da Receita Federal, nos termos da Portaria RFB 268/2012, e Portarias Ministeriais que a autorizaram. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo quanto às alegações de inconstitucionalidade e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Régis Venter (Presidente), Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora) e Mateus Soares de Oliveira. Ausente o Conselheiro Carlos Delson Santiago. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 01 38 33 /2 01 0- 31 Fl. 672DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.267 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10314.013833/2010-31 Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 103-000.239, proferido pela 2ª Turma da DRJ/03, que decidiu por exonerar integralmente as exigências referentes ao Imposto de Importação e às contribuições sociais para o PIS e Cofins, que totalizam as importâncias de R$ 474.629,45, de R$ 832,68, e de R$ 3.835,40, respectivamente (incluídos juros de mora e multa de ofício), e manter a multa por prestação de informação incorreta, no valor total lançado de R$ 22.370,03. Por bem descrever os fatos, reproduzo o relatório apresentado no acórdão supracitado: Trata o presente processo da exigência no valor total de R$ 501.667,56 referente ao Imposto de Importação (II), às contribuições sociais para o PIS e Cofins, acompanhados dos juros de mora e multa de ofício no percentual de 75%, em virtude de enquadramento de mercadoria importada em Ex-tarifário indevido, (fls. 2/24) e à multa por declaração inexata, prevista no art. 711, inciso III do Decreto nº 6.759/2009, em desfavor da empresa JBS S/A, CNPJ: 02.916.265/0086-59. Da Autuação Afirma a autoridade fiscal, consoante descrição dos fatos constantes dos Autos de Infração, a seguir copiada (fls. 2/43), que ao amparo da Declaração de Importação (DI) nº 10/1654626- 4/001, registrada em 21/09/2010, a empresa JBS S/A, CNPJ: 02.916.265/0086-59, submeteu a despacho aduaneiro duas máquinas "máquinas formadoras alimentícias de produtos cárneos, enquadradas indevidamente, no Ex- tarifário n° 149, objeto da Resolução CAMEX n° 46 de 24/06/2010, que reduz a alíquota do Imposto de Importação (II) de 14% para 2%, em razão de as máquinas importadas possuírem velocidade máxima e capacidade de produção superiores aos limites estabelecidos no texto do referido Ex-tarifário, conforme dois laudos técnicos realizados na mercadoria, a pedido da autoridade aduaneira. (...) A ciência aos autos de infração ocorreu em 08/12/2010, pessoalmente ao procurador do sujeito passivo (fls. 7, 23 e 35). Em 07/01/2011, o sujeito passivo apresentou impugnação (fls. 187/213) e documentos (fls. 215/457), na qual após apresentar breve relato dos autos, apresenta suas razões de defesa, em síntese: DO "EX-TARIFÁRIO" Que, no caso em tela, a Impetrante pleiteou o reconhecimento do "ex-tarifário" da máquina em apreço ("máquinas formadoras alimentícias de produtos cárneos"), conforme as características específicas do maquinário que pretendia importar, customizado às suas necessidades técnicas. Que o documento emitido pela fabricante da máquina (doc. anexo), que destaca que a máquina importada foi customizada para a empresa, com parâmetros de 109 batidas/minutos e capacidade de produção de volume de 4.100 kgs, independentemente dos catálogos indicarem capacidade máxima e mínima. Que, a respeito do catálogo do fabricante, de fato, há vários parâmetros de velocidade e capacidade de produção indicados, conforme restou constatado pelos próprios laudos de avaliação. Entretanto, o fato relevante que o perito e o assistente técnico não observaram, data vênia, é a customização da máquina para as necessidades da Impetrante. Outros documentos igualmente levam à mesma conclusão. Que consta do laudo pericial para considerar a velocidade e capacidade de produção distintas daquelas declaradas na DI, que no Catálogo fornecido pela Impetrante constavam informações relativas a diferentes velocidades e capacidades de produção ("até 109", "até 120" e "de 25 a 120" batidas/minuto). Dessa forma, optou o perito por parâmetro para aferir as características da máquina em tela uma informação constante do sítio da internet da fabricante, que indica que a velocidade é de até 120 batidas/minutos e a capacidade de produção é de até 4.536 kg/h. Fl. 673DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.267 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10314.013833/2010-31 Que, todavia, é justamente pela possibilidade de customização que as "batidas/minuto" podem ser de "109" e variar de "25 a 125" conforme consta do catálogo e foi consignado pelo laudo pericial. Que o parâmetro então adotado pelo perito, consubstanciado na informação de página da internet não é adequado e tampouco lógico para chegar à sua conclusão. Que, no sítio da internet da fabricante (www.formaxinc.com), de fato, há uma página que trata da máquina em tela e informa que a velocidade é de até 120 batidas/minuto ou 4.536 kg/hora. Todavia, isso não quer dizer que a velocidade não possa ser menor. Que no sítio da internet da fabricante, verifica-se que há somente uma página a respeito do maquinário em tela. Isto é, são informações genéricas que indicam somente a velocidade e capacidade máxima de operação, não são indicados os pormenores descritos no catálogo. Que, falar em capacidade "máxima" não implica na conclusão de que não pode operar em capacidade menor. Que, da análise conjunta do catálogo, das informações constantes na internet, outra não é a conclusão senão o fato de que a velocidade máxima é de 120 batidas/minuto, mas que pode ser fabricado para operar com velocidade menor. Corrobora, nesse sentido, o documento apresentado pela fabricante. Que, se fora a própria Impugnante quem procedeu aos trâmites administrativos para pleitear o "ex-tarifário", não teria motivo para solicitar reconhecimento de "ex-tarifário" sem a especificação correta da máquina que seria importada. Que o único critério adotado pelo perito foi a informação constante de uma página do sítio da internet da fabricante. E, nesse tocante, cumpre indagar se o papel do perito técnico é emitir laudo com base unicamente em informação genérica da internet. Que, ainda, que por todas as fotos e demais documentos juntados, não há qualquer especificação de que a velocidade máxima dos específicos maquinários importados é de até 120 batidas/minuto ou que a capacidade de produção é de até 4.536 quilos/hora. Que a questão relativa à possibilidade de alteração da "potência" empregada em máquinas importadas pelo regime de "Ex Tarifário" já foi apreciada pelo Colendo Tribunal Regional Federal desta Terceira Região, (TRF — 4° Região; Segunda Turma; Processo n° 200571010044889; Relator Artur César de Souza; D.E 19.08.2009). Que o inteiro teor no acórdão acima mencionado (anexo) prevê com clareza a identidade entre aquela e esta situação, pois ambas máquinas permitem programações diferentes. Que, ainda, no tocante às terceiras e quartas divergências apontadas pelo perito técnico, relativas à existência de uma "perfuradora para carne" e "peças sobressalentes", são componentes das "máquinas formadoras alimentícias", conforme consta do documento emitido pela fabricante. Que, por fim, a Impugnante promove a juntada de Laudo Técnico, elaborado por engenheira especializada, (vide laudo e Anotação de Responsabilidade Técnica anexos), que atesta as informações contidas na declaração da própria fabricante e também que as máquinas em questão foram produzidas sob medida visando atender as necessidades da Impugnante, conforme as especificações contidas no "EX". (...) Em 07/02/2011, a impugnante protocoliza pedido de juntada dos documentos a seguir identificados (fls. 467/507): DOC. 01 — Tradução juramentada e respectiva cópia autenticada de carta da empresa "FORMAX", que indica que a fabricação do maquinário é customizada; DOC. 02 — Tradução juramentada e respectiva cópia autenticada de carta da empresa "FORMAX", que indica que as peças sobressalentes e a parte denominada "cube' são Fl. 674DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.267 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10314.013833/2010-31 partes integrantes do maquinário; e DOC. 03 — Tradução juramentada e respectiva cópia simples de página da Internet, utilizada como fundamento pelo Sr. Perito da Receita Federal do Brasil em seu laudo pericial. (...) Em 16/08/2011, a impugnante requer a juntada de tradução juramentada de autorização do Presidente da empresa "FORMAX", Mel Cohen, autorizando o vice-presidente corporativo-financeiro, Bill Keffin, e o gerente de engenharia, Paul Taylor, a assinar carta juntada anteriormente (fls. 509/523). O presente julgamento foi convertido em diligência face a necessidade de identificar as efetivas especificações das máquinas importadas, se correspondem às constantes do catálogo técnico disponível no sítio da fabricante na internet (velocidade máxima de 120 batidas/minuto e capacidade máxima de produção de 4.536 kg/hora), conforme consta dos Laudos Técnicos produzidos em assistência técnica à autoridade aduaneira no curso do despacho aduaneiros das máquinas, ou se tais máquinas foram customizadas para atender às especificações solicitadas pela importadora (velocidade máxima de 109 batidas/minuto e capacidade máxima de produção de 4.109kg/hora), conforme alegado pela impugnante. (...) Em atendimento a anteriormente citada Resolução desta Turma de Julgamento foi juntado aos autos Laudo Pericial, realizado em assistência técnica à Fiscalização, para o qual apesar de regularmente intimada a se manifestar, a impugnante não o fez (fls. 607/614). Por conseguinte, o Laudo Técnico Pericial (618/633) resultante da conversão do presente julgamento em diligência, realizada justamente para dirimir a controvérsia sobre as efetivas velocidades e capacidade de produção máximas das máquinas importadas, conclui com base em exame físico realizado em uma das máquinas que a velocidade máxima alcançada sem atingir a qualidade da produção é de 90 batidas/minutos, com capacidade máxima de produção de 3.628,80 kg/h. Em razão das declarações prestadas pela impugnante diferirem das informações do laudo técnico, a multa foi aplicada pela inexatidão da descrição declarada mercadoria, caracterizada, nas razões da DRJ, pela incorreção de características essenciais ao enquadramento no Ex-tarifário pleiteado pelo importador (Ex-tarifário 149 do código tarifário NCM/TEC 8438.50.00, estabelecido pela Resolução Camex nº 46/2010, in verbis), uma vez que são expressos requisitos, nos termos do disposto no inciso III, do § 1º, do art. 711 do Decreto nº 6.759/2009. A recorrente foi intimada da decisão proferida pela DRJ em 06/10/2020 e interpôs Recurso Voluntário (às fls.707-725) em 05/11/2020 alegando a necessidade do cancelamento da multa regulamentar aplicada pela fiscalização e mantida pela DRJ. É o relatório. Voto Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. Fl. 675DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.267 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10314.013833/2010-31 O cerne da questão gira em torno do fato da manutenção de multa regulamentar aduaneira por suposta violação a descumprimento de obrigação acessória, qual seja, a correta descrição do produto na declaração de importação. Em razão da irregularidade apontada procedeu-se à aplicação da multa, no montante de 1% (um por cento) do valor aduaneiro, por omissão ou prestação inexata ou incompleta nos termos do artigo 69, parágrafos 1º e 2º, inciso III, da Lei nº 10.833/2003 c/c o artigo 84 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001: “Art. 69. A multa prevista no art. 84 da Medida Provisória no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, não poderá ser superior a 10% (dez por cento) do valor total das mercadorias constantes da declaração de importação. § 1o A multa a que se refere o caput aplica-se também ao importador, exportador ou beneficiário de regime aduaneiro que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. §2o As informações referidas no§1o, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Federal, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo: (...) III-descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal que confiram sua identidade comercial; IV-países de origem, de procedência e de aquisição; e V portos de embarque e de desembarque.”(grifo nosso) E a multa referida no art.84 da Medida Provisória nº 2.15835/2001 dispõe: Art.84. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria: (...) § 1o O valor da multa prevista neste artigo será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior. §2o A aplicação da multa prevista neste artigo não prejudica a exigência dos impostos, da multa por declaração inexata prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e de outras penalidades administrativas, bem assim dos acréscimos legais cabíveis.”(grifo nosso) A perícia final demonstra a divergência entre as informações apresentadas na DI e as efetivamente relativas às máquinas, vez que a velocidade de 90 batidas por minuto é a que fornece a capacidade máxima de produção, com 3628,8 quilogramas por hora”, contudo, estas informações não constam na Declaração de Importação nº 10/1654626-4. Analisando o documento emitido pela fabricante das máquinas, destaca que as máquinas importadas foram customizadas para a empresa, com parâmetros de 109 batidas/minutos e capacidade de produção de volume de 4.100 kg/h, e não 90 batidas/minuto e 3.628,8 kg/h, informação ratificada pela própria DRJ em sua decisão de 1º grau. A descrição completa da mercadoria ou outras características da máquina devem ser estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, conforme o dispositivo legal supracitado. A máquina importada na DI 10/1654626-4 está descrita na Resolução CAMEX n° 46, publicada em 25/6/2010, dispõe que o NCM 8438.50.00: Fl. 676DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.267 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10314.013833/2010-31 Ex149–Máquinas formadoras alimentícias de produtos cárneos, com placa de molde, com velocidade de até 109batidas/minuto e volume de produção de até 4.100kg/h, com conjunto formador em aço inoxidável, equipadas com controlador lógico programável (CLP), com tela de controle tipo "táctil", carrinho para peças de montagem, limpeza e ferramental, com transformador elétrico de 380V, ferramentais para enchimento das porções de "hambúrguer" com régua e placa respiradora, pacote XP para produção de fileira Entendo que, ao registrar a NCM 8438.50.00 na DI, a importadora não fica, necessariamente, vinculada às próprias características descritas no numero comum do Mercosul, já que tinha ciência das reais características da máquina, uma vez que descrições insuficientes de mercadoria importada podem prejudicar o trabalho fiscal, ainda que classificação fiscal esteja correta, pois enseja eventual intimação para maiores esclarecimentos e eventual atraso. De qualquer modo, estan do a irregularidade devidamente tipificada na legislação, torna-se infração, com a respectiva penalidade. Ademais,o efetivo prejuízo à Fazenda não é requisito, nos termos do artigo 136 do CTN: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Considerações quanto à peculiaridade do caso, que pudessem atrair a relevação da pena, nos termos do artigo 172 do CTN, e art. 4º do Decreto- Lei 1.042/19692, não podem ser opostas ao Carf, sendo de competência da Receita Federal, nos termos da Portaria RFB 268/2012, e Portarias Ministeriais que a autorizaram. Quanto ao cálculo, conforme o artigo 711 prescreve, verifico que o Fisco está cor reto. A infração deve ser aferida para cada adição com descrição insuficiente. A multa é calculada em 1% do valor aduaneiro, para cada adição, tendo como mínimo R$ 500,00, e limitada a 10% da DI (art. 69 da Lei 10.833/2003). Por fim, os argumentos que envolvam inconstitucionalidades da Lei (confisco, desproporcionalidade) e ou ilegalida des do Decreto, não são passíveis de fundamentação de acórdão do CARF, conforme comandam o art. 26-A do Decreto 70.235/72 e Súmula Carf nº 2. Com fulcro nas razões supra expedidas, voto pelo não conhecimento do recurso no que tange as alegações de inconstitucionalidade, e, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Nome do Relator Fl. 677DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.267 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10314.013833/2010-31 Fl. 678DF CARF MF Original

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9552990 #
Numero do processo: 19515.001863/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/04/2005, 01/07/2005 a 30/09/2005 ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. Apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, é hipótese de incidência de multa por descumprimento de obrigação acessória. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4°, do CTN. LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. O pagamento a título de lucros e resultados em desconformidade com a legislação deve integrar a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias. PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADE PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SEM A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. O pagamento de reembolso utilidade previsto em acordo coletivo de trabalho, para que seja isento deve ser comprovado que está em conformidade com a legislação, devendo comprovar que foram pagos à totalidade dos empregados e dirigentes ou de que está em conformidade com a legislação de regência. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991. Com a revogação da súmula nº 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício.
Numero da decisão: 2201-009.613
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação da multa lançada pela que seria devida com aplicação do art. 32-A da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. Apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, é hipótese de incidência de multa por descumprimento de obrigação acessória. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 148. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4°, do CTN. LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. O pagamento a título de lucros e resultados em desconformidade com a legislação deve integrar a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias. PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADE PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SEM A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. O pagamento de reembolso utilidade previsto em acordo coletivo de trabalho, para que seja isento deve ser comprovado que está em conformidade com a legislação, devendo comprovar que foram pagos à totalidade dos empregados e dirigentes ou de que está em conformidade com a legislação de regência. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 18 63 /2 01 0- 11 Fl. 708DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Com a revogação da súmula nº 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação da multa lançada pela que seria devida com aplicação do art. 32-A da Lei 8.212/91. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, a qual julgou procedente o lançamento de Contribuição Social Previdenciária relacionados ao período de apuração: 01/01/2005 a 30/04/2005, 01/07/2005 a 30/09/2005. Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: DA AUTUAÇÃO Trata-se de Auto de Infração (AI) DEBCAD n° 37.214.810-7, lavrado pela fiscalização contra a empresa em epígrafe, por infração ao artigo 32, inciso IV, e parágrafo 5° da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9528/97, c/c o artigo 225, inciso IV e parágrafo 4° do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3048/99. De acordo com o Relatório Fiscal da Infração, fls. 134 a 139: • Durante a ação fiscal, após o exame da documentação disponibilizada, verificou-se que a empresa elaborou e apresentou GFIP's (Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, em relação aos pagamentos a título de participação nos resultados em desconformidade com a Lei n° 10101/2000, aos pagamentos de reembolso utilidades rubrica 780 da folha de pagamento, e a remuneração da Diretoria; Da Participação nos Resultados Fl. 709DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 • Foi constatado o pagamento a segurados empregados, no exercício de 2005, de incentivos a título de Programa de Participação nos Resultados — PPR, em desconformidade com a Lei n° 10101/2000; • Com base em suposta reestruturação da empresa, foram estipuladas cláusulas em Acordo Coletivo de Trabalho, e foram efetuados pagamentos a título de PPR a revelia dos ditames legais: excluindo parte dos trabalhadores; estipulando percentuais fixos dos salários nominais das categorias envolvidas; efetuando pagamentos acima do estipulado em desconformidade com cláusulas do próprio acordo; • No tópico "Da Legislação da Participação nos Lucros ou Resultados", item 3, está apresentada legislação que trata do pagamento de participação nos lucros e resultados; • Já o tópico "Do Pagamento do PPR em Desacordo com a Lei", item 4 e subitens, relaciona, para os pagamentos a título de PPR, os aspectos em desacordo com a legislação, e que motivaram o presente lançamento de crédito: - O "Acordo Coletivo de Trabalho Programa de Participação nos Resultados Reestrufuração da. Empresa", celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A, e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda., datado de 16/02/2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores; - Abrangeu somente parte dos trabalhadores, escolhidos por uma Comissão Executiva da Empresa, através de critérios subjetivos - "Importância Tácita" - conforme a "Cláusula 3ª - Critério de elegibilidade"; - Os critérios elencados na "Cláusula 4' - Critérios para aquisição do direito" são totalmente subjetivos, não se coadunando com o parágrafo 10 do artigo 2° da Lei n° 10101/2000; - A "Cláusula 5ª - Do valor da participação" estipulou o pagamento de um valor fixo, independentemente do comprometimento dos empregados participantes com o alcance de metas objetivas, o que não atende aos requisitos do artigo 2° da Lei n° 10101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um mecanismo de aferição individual ou coletivo; - Verificou-se que os valores pagos excederam os 6 salários nominais constantes da cláusula 5ª do PPR; • Deste modo, os pagamentos a título de PPR realizados pela Autuada constituem mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida no artigo 7°, inciso XI, da Constituição Federal, e na Lei n° 10101/2000, compondo o salário de contribuição conforme dispõe o inciso I e o parágrafo 9°, alínea "j", do artigo 28, da Lei n° 8212/91; Do Pagamento de Reembolso Utilidades • A empresa pagou a seus empregados, durante o ano de 2005, um valor de até 7% do salário nominal, a título de Reembolso Utilidades, para pagamento de despesas particulares, inclusive pagamentos de cursos e escolas para familiares (comprovantes anexos); • Estes pagamentos corresponderam a salário de contribuição e base de contribuições previdenciárias, conforme artigo 28, inciso I, da Lei n° 8212/91; Base de Cálculo da Participação nos Resultados e Reembolso Utilidades Não Declarados em GFIP • As bases de cálculo da Participação nos Resultados e Reembolso Utilidades não declarados em GFIP foram as remunerações constantes na rubrica "500 — Programa de Participação nos Resultados" da folha de pagamento (Anexo I), e na conta contábil "4212020107 — Participação nos Resultados" (Anexo II); e na rubrica "780 — Reembolso Utilidades" da folha de pagamento (Anexo III), e na conta contábil "4213010114 — Reembolso de Utilidades" (Anexo IV), disponibilizadas pela Auditada Fl. 710DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 em Arquivos Digitais da Contabilidade e MANAD — folhas de pagamento. O valor total apurado com a soma destas rubricas está demonstrado no Anexo V; Da Contribuição de Segurados Não Declarada em GFIP • Considera-se também não declarada em GFIP a contribuição devida pelos empregados, não arrecadada, em razão do reflexo da adição no salário de contribuição dos valores pagos a título de Participação nos Resultados em desacordo com a lei e da rubrica Reembolso Utilidades, mediante a aplicação da alíquota correspondente, de forma não cumulativa, sobre o novo salário de contribuição (salário de contribuição da folha + Participação nos Resultados + Reembolso Utilidades). Do resultado apurado foram deduzidos os valores já descontados e recolhidos dos trabalhadores, conforme demonstrado no Anexo VI; Remuneração de Contribuintes Individuais Não Declaradas em GFIP • A empresa também deixou de incluir nas GFIP's remunerações pagas a seus Diretores, e os pagamentos efetuados em novembro e dezembro de 2005 ao Sr. Luis Carlos Cabral — CPF 390.253.494/04, DIRF (0588); • Estas remunerações foram obtidas através do cruzamento de informações das folhas de pagamento com os valores declarados na DIRF, conforme Anexo VII; • Não ficaram configuradas circunstâncias agravantes nem atenuantes; • A fiscalização foi acompanhada e atendida pelo Sr. Gilmar Ciarallo, procurador da empresa, a quem foram prestados os esclarecimentos necessários. O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fls. 140 a 141, informa que foi aplicada multa conforme artigo 32, parágrafo 5° da Lei n.° 8.212/91, na redação dada pela Lei n.° 9.528/97, e artigos 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99, correspondente a 100% do valor da contribuição previdenciária não declarada, limitada, em função do número de segurados da empresa, aos valores previstos no artigo 32, inciso IV, parágrafo 4°, da Lei n° 8212/91, e artigo 8°, inciso V, da Portaria Interministerial MPS/MF n° 350, de 30/12/2009, D.O.U. de 31/12/2009, conforme se verifica no Anexo VIII. O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa esclarece, ainda, que em virtude das alterações introduzidas na legislação pela MP 449/2008, convertida na Lei n° 11941/2009, foi feita a comparação do valor da multa sob a égide das duas legislações, considerando o princípio da aplicação da norma mais benéfica, expresso no artigo 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Conforme o Anexo VIII, para as competências de 01 a 04/2005, e 07 a 09/2005, foi aplicada a multa prevista no inciso IV, parágrafo 5°, do art.32 da Lei 8.212/91, acrescida da multa de mora de 24% fundamentada no art. 35 da Lei n° 8.212/91 e incidente sobre as contribuições lançadas nos Autos de Infração n's 37.214.812-3 e 37.214.813-1, eis que a soma destas multas é mais benéfica do que a multa de ofício de 75% sobre as contribuições não recolhidas e não declaradas. Para as competências de 05, 06, e 10 a 12/2005, foi aplicada a multa de oficio de 75% (AI's n°s 37.214.812-3 e 37.214.813-1). Não foram consideradas as contribuições destinadas a Outras Entidades ou Fundos. Portanto, o valor da multa aplicada totalizou R$ 98.755,30 (noventa e oito mil e setecentos e cinquenta e cinco reais e trinta centavos), de acordo com os cálculos explicitados no Anexo VIII. Foram anexados pela Fiscalização: Mandado de Procedimento Fiscal, de fl. 02; IPC — Instruções para o Contribuinte, de fls. 03 a 04; Relatório de Vínculos, de fls. 05 a 06; Estatuto Social Consolidado, fls. 07 a 18; Atas de Assembléia e de Reunião, fls. 19 a 64; Procuração, e cópias de documentos de procuradores, fls. 65 a 70; Termos de Início de Procedimento Fiscal, de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal, e de Intimação Fiscal, fls. 71 a 83; Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal — TEPF, fl. 84; Recibo de Entrega de Arquivos Digitais, fl. 85; cópias de Solicitações de Fl. 711DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Reembolso de Despesas com Utilidades, fls. 87 a 118; cópia de Acordo Coletivo de Trabalho — Programa de Participação nos Resultados, fls. 119 a 131; consulta ao extrato do devedor e a informações do crédito, fls. 132 a 133. Consta Termo de Juntada por Apensação, à fl. 144, dos processos de n°s 19515.001863/2010-11 (processo em tela), 19515.001864/2010-57, 19515.001865/2010-00, e 19515.001866/2010-46, ao processo n° 19515.001867/2010- 91. Da Impugnação O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas. DA IMPUGNAÇÃO Tendo sido cientificada do Auto de Infração em 28/06/2010, fl. 01, a Autuada impugnou o lançamento tempestivamente, conforme despacho de fl. 592, através do instrumento de fls. 145/184, com juntada dos seguintes documentos, por cópias simples ou autenticadas: • Doc. 01: Atas de Assembléia e de Reunião, fls. 186/199 e 202/206; • Doc. 02: documentos de identidade do procuradores, Procuração e Substabelecimento, fls. 207/214; • Doc. 03: Auto de Infração em tela, e Acordos Coletivos de Trabalho, fls. 215/399 e 402/590. Apresenta um breve relato sobre a autuação em epígrafe, transcrevendo trechos do Relatório Fiscal da Infração, e deduz as alegações a seguir sintetizadas: II — Necessária Contextualização Histórica Descreve o processo através do qual a Primesys foi adquirida pelo Grupo Embrapar, e informa que objetivando garantir, de um lado, o sigilo sobre as negociações relativas à futura reestruturação, e, de outro, a permanência em seu quadro daqueles empregados tácita ou operacionalmente imprescindíveis, a empresa negociou e firmou com o Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Empregados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São Paulo — SINDPD/SP 3 (três) Acordos Coletivos (descreve-os resumidamente à fl. 148). O 1° Acordo firmado, de caráter genérico, teve ampla divulgação entre todos os empregados; os outros 2, no entanto, tiveram divulgação restrita, somente aos efetivos e respectivos participantes, que os assinaram para conhecimento, comprometendo-se com sua não divulgação, sob o risco de perda do direito à participação. Porém, todos eles contaram com a efetiva participação do Sindicato representativo de classe. Em situações como a que passava a Impugnante, qualquer rumor que viesse a "vazar" seria suficiente para que seus funcionários passassem a se sentir ameaçados, criando-se um ambiente de desordem e competição impróprios e prejudiciais às suas atividades. Assim, um requisito teoricamente simples, como "permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005", naquele contexto, tornava-se mais complexo e mais imprescindível à Impugnante. Independentemente da complexidade existente no presente caso, o Agente Fiscal não tem competência para qualificar ou desqualificar critérios eleitos pelas partes envolvidas na negociação. Ao contrário, a ele cabia, somente, verificar o cumprimento dos requisitos na Lei n° 10101/2000, dentre eles a eleição de critérios claros e objetivos, não existindo qualquer impedimento legal para que "a permanência na empresa", ou qualquer outro dos critérios adotados, fossem escolhidos como parâmetro para distribuição de participação nos resultados. III — A Participação nos Lucros ou Resultados Fl. 712DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Traça um cenário histórico da participação nos lucros ou resultados, e aduz que o legislador constituinte, na intenção de garantir a melhoria da condição social do trabalhador, incluiu a PLR nos direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, conforme o artigo 7°, inciso XI (transcreve). Discorre ainda sobre a participação nos lucros ou resultados, e a diferença entre ela e o salário ou remuneração: enquanto o salário ou remuneração é a contraprestação devida ao trabalhador pela execução do objeto de seu contrato de trabalho, a PLR é uma parcela distribuída em razão do atingimento dé metas empresariais, decorrente de um contrato celebrado entre empregador e comissão de trabalhadores ou sindicato. Assim, a PLR não integra a remuneração, sua natureza é de fomento à integração entre capital e trabalho. III.1 — PLR: Requisitos de Validade Discorre sobre o conteúdo dos artigos 1° e 2° da Lei 10101/2000, e conclui que o incentivo à produtividade deve ser considerado de forma geral, como reflexo natural da integração entre capital e trabalho, e não como um critério obrigatório a ser inserido em acordos de participação nos lucros ou resultados (o item 5.3 do Relatório Fiscal reconhece que as metas descritas na Lei n° 10101/2000 são meramente exemplificativas) Apresenta quadro com os elementos para formalização da PLR, consoante a Lei n° 10101/2000, e discorre sobre os procedimentos de sua negociação, quais sejam, "negociação com comissão", "acordo coletivo de trabalho", e "convenção coletiva de trabalho”, destacando que no acordo coletivo exige-se a presença do sindicato representativo dos trabalhadores em substituição à comissão. III.2 — Remuneração vs. PLR — Contribuições Previdenciárias Transcreve os artigo 195 e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal, e alega que, traçadas as premissas constitucionais para a instituição da obrigação tributária de recolher as contribuições à Seguridade Social, foi editada a Lei n° 8212/91. Reproduz os artigos 20, 22, e 28, da referida Lei n° 8212/91, e aduz que o nascimento da obrigação tributária, por parte da empresa, de recolher as contribuições à Seguridade Social, dá-se com o pagamento ou creditamento, ao trabalhador (empregado ou não), de salário, demais rendimentos do trabalho, ou ganhos habituais na forma de utilidades, ou ao contribuinte individual, de remuneração a qualquer título. Assim, de extrema relevância a conceituação legal dos institutos "remuneração", "salário", "rendimento do trabalho", e "ganhos habituais na forma de utilidades". Apoiado nos artigos 463, 76, 457, 458, e 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, conclui que para uma determinada verba venha a compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias, deve retribuir o trabalho. Adicionalmente, no tocante a empregados e trabalhadores avulsos, a legislação prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas com habitualidade. Transcreve jurisprudência e conclui que a ocorrência de habitualidade, para fins previdenciários, pode ser considerada quando ocorrer o recebimento de uma mesma verba, por um mesmo empregado, reiteradas vezes, de forma a constituir uma expectativa, sem esforço extra por parte do beneficiado. III.3 — O Caso da Impugnante: Acordos Coletivos para Pagamento de PPR Novamente relata que a Impugnante, tendo em vista o contexto de reestruturação por que passava em 2005, negociou e firmou com o SINDPD 2 acordos coletivos. A escolha pela fixação dos requisitos e metas para o pagamento de valores a título de participação nos resultados em acordo coletivo deveu-se à necessidade de manter sigilo para todos os seus funcionários e o mercado. É certo que em acordos coletivos não há que se falar na participação de comissão, os empregados são representados integralmente pelo sindicato. Assim, não se justifica o Fl. 713DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 argumento da fiscalização, pois foram cumpridos os requisitos aplicáveis aos acordos coletivos. Também não assiste razão à fiscalização no que se refere à extensão do programa (apenas uma parcela dos empregados), visto que o sindicato aceitou esta forma de redação dos acordos, entendendo que não foram feridos os interesses dos demais empregados, não considerados imprescindíveis. A Lei n° 10101/2000 não exige que a distribuição dos lucros ou resultados alcance todos os empregados. O estabelecimento de valores fixos a serem pagos (4, 5, ou 6 salários), se cumpridos os requisitos estabelecidos, também não é causa de invalidade dos planos. Transcreve jurisprudência. Se a Impugnante, juntamente com o SINDPD, estabeleceu como metas (i) a permanência do empregado na empresa até 30/09/2005; (ii) a colaboração irrestrita para manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da empresa; (iii) a compensação de eventuais saídas de empregados no período; e (iv) a colaboração para manutenção do clima de trabalho saudável, verifica-se que o estabelecimento de um montante fixo é coerente, pois estas metas são cumpridas ou não. O racional adotado para identificação dos empregados elegíveis, assim COMO para o estabelecimento das metas a serem cumpridas, foi apenas a sua imprescindibilidade e suficiência à manutenção das atividade da Impugnante. Sendo eles imprescindíveis, a Impugnante se esforçou para sua permanência na empresa. Portanto, não se pode concordar com as afirmações da Fiscalização, de que os critérios de escolha dos empregados seriam subjetivos, de que os pagamentos seriam feitos independentemente do comprometimento, ou que os pagamentos se dariam por liberalidade, tendo natureza de "abono". III.4 Injustificada Descontextualização Negocial dos Programas da Impugnante — Afastamento do Princípio da Legalidade e da Finalidade do Ato Administrativo A Fiscalização, ao interpretar um negócio jurídico fora de seu contexto, como foi demonstrado, afastou-se da finalidade da lei e do ato administrativo. A presente Autuação foi lavrada sem análise contextualizada de fatos: • Negou-se, equivocadamente, o fato de que os pagamentos observaram as regras e os limites previamente estabelecidos. Apesar da fiscalização afirmar que teriam sido pagos valores superiores aos montantes fixados nos Acordos, nenhum dos Anexos da Autuação demonstra ou corrobora tal afirmativa; • A impugnante firmou os acordos de PPR com o sindicato da categoria, que entendeu por bem aprová-los, cenário em que se prescinde da participação de comissão de empregados; • Tanto a escolha dos empregados elegíveis quanto as metas do plano seguiram critérios objetivos e claros. Todo o exposto serve para concluir que os fundamentos da autuação não são capazes de refutar a validade dos programas de PPR celebrados nos termos da legislação em vigor, tampouco a finalidade para a qual foram celebrados. III.5 Indevida Desconsideração Indireta do PPR Menciona o artigo 116, parágrafo único, do CTN, transcreve jurisprudência sobre desconsideração de negócio jurídico, e afirma que, no presente caso, houve verdadeira desconsideração sem demonstração, sequer alegação, de simulação/dissimulação, não havendo provas que sustentem a desconsideração do PPR, que foi validamente ajustado entre Impugnante e seus empregados, por meio do sindicato, nos termos da legislação de regência. Pelo exposto, requer o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal, que foi baseado, exclusivamente, em presunções. Fl. 714DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 III.6 Da Ausência de Configuração da Obrigação Tributária Apoiado nos artigos 97 e 142 do CTN, bem como em doutrina e jurisprudência, argumenta que, no caso da ausência de comprovação da materialidade da obrigação tributária, a exigência fiscal é ilegal. No presente caso, o lançamento fiscal está calcado em presunção, pois tem como único fundamento de validade a descaracterização da PPR paga pela Impugnante, não descrita ou equiparável à hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. Diante do exposto, deve ser reconhecido, em sede de preliminar, o vício de ausência de comprovação da materialidade da obrigação tributária, devendo ser cancelado o lançamento. III.7 Da Jurisprudência Aplicável ao Caso Apresenta julgados para reforçar o descabimento da autuação fiscal. Conclui que pelos motivos de fato e de direito expostos, deve ser afastada a cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos de PPR em epígrafe, e por consequência, não há que se falar no descumprimento de qualquer obrigação acessória conexa. IV — Do Pagamento de Reembolso Utilidades Transcreve a 12' Cláusula do Acordo Coletivo de Trabalho já mencionado, que dispunha sobre aspectos genéricos, na qual se previa o reembolso de despesas incorridas por todos os empregados (i) na própria prestação de serviços à Impugnante (vestuário, equipamentos, deslocamento, etc.); (ii) na sua qualificação para a prestação destes serviços (educação); ou (iii) na manutenção de sua saúde, evitando-se a interrupção desta prestação (assistência médica, hospitalar, odontológica, seguro de vida, etc.) Assim, os pagamentos feitos a título de reembolso destas despesas estão abarcados pela isenção prevista nas alíneas "p", "q", "r", "s", "t", do parágrafo 9°, do artigo 28, da Lei n° 8212/91. Transcreve os dispositivos legais. Não caberia à Fiscalização, sem comprovação, descaracterizar estas hipóteses isentivas. Por exemplo, quanto ao pagamento de "cursos e escolas para familiares", correspondem às hipóteses de isenção previstas nas alíneas "s" e "t" mencionadas. V — Decadência Parcial do Crédito Tributário O presente crédito tributário, lavrado em 06/2010, foi parcialmente alcançado pela decadência, razão pela qual deverá ser reconhecida a sua extinção, relativa aos supostos fatos geradores ocorridos até 05/2005, nos termos dos artigos 150, parágrafo 4°, e 156, inciso V, do Código Tributário Nacional (CTN). Nem se alegue que a contagem do prazo decadencial deveria ser aquela do artigo 173, inciso I, do CTN, como pretendeu a Fiscalização ao afirmar que "Na análise das Guias da Previdência Social — GPS apresentadas pela Fiscalizada não constatamos quaisquer valores vinculados aos fatos geradores vinculados a este lançamento fiscal". Isto porque já foi pacificado, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que, independentemente do fato do Contribuinte ter procedido — ou não — ao pagamento — total ou parcial — de tributo sujeito ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial deve observar o disposto no artigo 150, parágrafo 4, do CTN. Transcreve julgado. A título de argumentação, caso fosse válido que somente nos casos em que o Contribuinte antecipa o pagamento de parte da contribuição seria aplicado o artigo 150, parágrafo 4°, fato é que, ao desconsiderar a natureza dos pagamentos de PPR e reembolso de despesas, a configuração de pagamento deve ser apurada em relação ao recolhimento de qualquer parcela das contribuições previdenciárias, e não apenas a incidente sobre o PPR ou o reembolso, que jamais foram considerados como tributáveis. Transcreve julgado. VI — Da Necessidade de Revisão do Valor da Multa Aplicada Fl. 715DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Ao definir qual seria a penalidade "mais benéfica" a ser aplicada à Impugnante, em respeito ao artigo 106, inciso II, "c", do CTN, o Auditor Fiscal aplicou diferentes critérios para as competências de 01 a 04 e 07 a 09/2005 (multa de mora majorada no tempo), e 05, 06, 10 a 12/2005 (multa de ofício). Entretanto, tal conclusão carece de legalidade. Transcreve trecho de julgado administrativo. Argumenta que o cálculo realizado para apuração do valor de multa mais benéfica levou em consideração os valores vinculados às obrigações principais, somando-se aos valores vinculados às obrigações acessórias. No entanto, informações relativas à obrigação acessória não tem relação com o presente caso. As multas vinculadas ao descumprimento de obrigações principais e acessórias são totalmente distintas, como entende a própria Receita Federal, visto que, caso a Impugnante efetue o recolhimento do pretenso crédito tributário exigido no Auto de Infração impugnado, isto não irá gerar qualquer efeito no prosseguimento dos autos de infração que tratam da aplicação de multas punitivas por descumprimento de obrigações acessórias. Logo, o procedimento da Fiscalização é ilegal. Por amor à argumentação, caso a exigência seja julgada procedente, a' multa deve ser calculada de acordo com as antigas disposições do artigo 35 da Lei n° 8212/91, desconsiderando o valor das multas relacionadas a obrigações acessórias, e afastando-se a aplicação da multa isolada (que só se aplica a fatos geradores ocorridos após a MP n° 449/2008). VII - Do Descabimento da Taxa SELIC Discorre sobre a criação e utilização da taxa SELIC, citando doutrinas a respeito, e afirma que a referida taxa, na forma como é calculada, jamais poderia ser utilizada como "juros moratórios", uma vez que possui natureza jurídica totalmente diferente da "mora" por parte do devedor, qual seja a remuneratória. Ressalta ainda que a taxa SELIC não foi criada e definida em lei, mas por Resoluções do CMN e do Banco Central do Brasil, o que ofende o princípio constitucional da legalidade, bem como o disposto no artigo 161, parágrafo 1°, do Código Tributário Nacional. Acresce ainda que não havendo previsão legal, deve-se aplicar os juros de 1% ao mês, conforme previsto no artigo 161, parágrafo 1°, do CTN, entendimento este acolhido pelo STJ. Portanto, considerando a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Taxa SELIC, não há como se admitir sua utilização no presente caso, razão pela qual deve ser cancelada pela autoridade julgadora. VIII - Da Ilegal Inclusão dos Diretores no Relatório de Vínculos da Autuação Quanto à inclusão dos nomes dos diretores no relatório de Vínculos que compõe o Auto de Infração, não restou configurada pelo Fisco a ocorrência de qualquer uma das hipóteses legais previstas nos artigos 134 e 135 do CTN que pudesse vir a imputar a responsabilidade tributária a tais pessoas. O que fez o Fisco foi presumir a responsabilidade solidária dessas pessoas pelo referido crédito, todavia, as relações jurídico-tributárias não se pautam por presunções, mas sim pela adequação do fato executado à norma legal vigente. Transcreve jurisprudências. Assim, não há que se falar em responsabilização solidária, sob pena de ilegalidade e conseqüente inconstitucionalidade. Nem se alegue que o fato de a Impugnante discutir administrativamente a exigibilidade dos valores apontados como devidos configuraria infração à Lei, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. Transcreve jurisprudência. Em relação a responsabilidade solidária dos diretores prevista no artigo 13, parágrafo único da Lei n° 8.620/93, dar-se-á somente quando provado pelo Fisco que o inadimplemento dessas obrigações ocorreu, por dolo ou culpa, sendo que tanto um como a outra jamais restaram configurados.Cita acórdão do CRPS a respeito. Fl. 716DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Ademais, nem se alegue que a relação de vínculos serviria, tão somente, para o eventual ajuizamento de execução fiscal desses valores, tendo em vista que, independentemente do meio processual utilizado 'pela Auditoria Fiscal para deduzir sua pretensão creditória, a cobrança de quaisquer valores em face dos diretores do Impugnante está condicionada à ocorrência das hipóteses expressamente previstas na legislação tributária em vigor, o que não ocorreu no presente caso. • Portanto, apenas à Defendente deve ser imputada responsabilidade pelo pagamento do crédito em questão, caso devido. IX - Dos Pedidos Diante do exposto, requer que: (i) o Auto de Infração seja julgado integralmente nulo, em virtude da ausência de comprovação da suposta obrigação tributária principal, bem como em virtude dos vícios incorridos na tentativa de invalidar os programas de PPR e os pagamentos realizados a título de reembolso de despesas abarcados por hipótese isentiva, sendo nula, portanto, a exigência de obrigações acessórias; (ii) caso assim não se entenda, seja o AI julgado integralmente improcedente, com a extinção do crédito tributário; (iii) caso não se entenda assim, que seja declarada a extinção parcial do crédito tributário em razão da decadência; (iv) caso assim não se entenda, seja revisto o valor da multa aplicada, adequando-se à legislação aplicável, e seja afastada a aplicação da Taxa SELIC; (v) independentemente do acolhimento dos pedidos acima, sejam excluídos os diretores da Impugnante do pólo passivo da autuação fiscal. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (e-fl. 627/628): ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/04/2005, 01/07/2005 a 30/09/2005 AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder à autuação, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a Secretaria da Receita Federal do Brasil para constituir os créditos tributários será regido pelo CTN – Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172/66). Tratando-se de Auto de Infração (AI) lavrado em razão do descumprimento de obrigação acessória, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Fl. 717DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Apresentar a empresa Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. Entende-se por salário de contribuição, para o segurado empregado e contribuinte individual, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades. Em relação às contribuições previdenciárias, somente as exclusões arroladas exaustivamente na legislação não integram o salário de contribuição. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. O pagamento a segurado empregado de participação nos lucros ou resultados da empresa, em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória é aplicada e cobrada em virtude de determinação legal. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. JUROS. TAXA SELIC. A aplicação dos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, nos créditos constituídos pela Secretariada Receita Federal do Brasil, é vinculada à previsão legal, não podendo ser excluída do lançamento. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. A relação apresentada no anexo "Relatório de Vínculos" não tem como escopo incluir os administradores da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, apenas lista todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da Administração, representantes legais ou não do sujeito passivo, indicando o tipo de vínculo, sua qualificação e período de atuação. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação, ou deixar de observar lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, cujo reconhecimento encontra-se na esfera de competência do Poder Judiciário. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário A Recorrente, devidamente intimada da decisão da DRJ em 09/05/2011 (fl. 651), apresentou o recurso voluntário de fls. 652/672, alegando em síntese: Preliminarmente, ausência de configuração da obrigação tributária – nulidade da decisão recorrida e da autuação fiscal; Direito: a) decadência; b) participação nos lucros ou resultados; c) pagamento de reembolso utilidades; e d) ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo. Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório do necessário. Fl. 718DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. Do Recurso Voluntário O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo. Preliminarmente, ausência de configuração da obrigação tributária – nulidade da decisão recorrida e da autuação fiscal De acordo com esta preliminar de nulidade, a autuação deveria ser declarada nula pois não teria sido apresentado especificamente os fundamentos legais da autuação. Ocorre que os requisitos para a lavratura de autos de infração foram preenchidos, conforme se verifica dos artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235/1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. Além disso, estão em conformidade com o que estipula o artigo 142, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Em outros termos, verificada a existência da falta de lançamento de contribuições, é dever da administração e do agente lançar o tributo devido, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 719DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Apenas para fins didáticos, transcrevemos trecho do que se extrai do relatório fiscal, constante às fls. 135/142: DA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS 2. Na auditoria-fiscal realizada, foi constatado o pagamento nos exercício de 2005 de incentivos sob o título de Programa de Participação nos Resultados — PPR, em desconformidade com a Lei 10.101/2000. Com base em uma suposta reestruturação da Empresa foram estipuladas cláusulas para um Programa de Participação nos Resultados em Acordo Coletivo de Trabalho. A Fiscalizada efetuou o pagamentos a título do PPR no ano de 2005 a revelia dos ditames legais, excluindo parte dos trabalhadores, estipulando percentuais fixos dos salários nominais das categorias envolvidas nos referidos Acordos e Convenções, efetuando pagamentos acima do estipulado, em desconformidade com clausulas do próprio acordo, como demonstramos a seguir. DA LEGISLAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCRO OU RESULTADOS 3. A Constituição Federal estabelece o princípio da participação dos trabalhadores nos Lucros ou Resultados das empresas em seu art. 7°, inciso XI: "Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (omissis) XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;" 3.1. Ao desvincular a Participação nos Lucros/Resultados da remuneração e atribuir garantias ao salário, é forçoso concluir que o enfoque constitucional da participação nos lucros ou resultados é a de que ela não pode ser compreendida como uma forma de substituição do salário. 3.2. A parte final do inciso XI, art. 7°, da Constituição Federal, remeteu ao legislador ordinário a determinação da forma de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas; sendo aquela regulamentação efetuada pela Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que em seu art. 2° dispõe: "Art. 2° A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação :entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § 1° Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II- programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente" (grifos nosso). DO PAGAMENTO DO PPR EM DESACORDO COM A LEI 4. Assim, o dispositivo normativo regulador da matéria estabelece a necessidade de negociação entre empresa e seus empregados, com a participação do sindicato dos trabalhadores, e ainda impõe a necessidade de regras claras e objetivas, acerca dos direitos de participação dos trabalhadores. 4.1 O Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados Fl. 720DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, datado em 16 de fevereiro de 2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores. Em sua Cláusula 3ª – Critério de Elegibilidade, encontramos: "O PROGRAMA previsto no presente ACORDO caracteriza-se exclusivamente como PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS e abrangerá exclusivamente os empregados selecionados pela Comissão Executiva da Empresa" (grifo nosso), levando em consideração "a criticidade, conhecimentos e competência de cada empregado para atingir os objetivos do Plano de Reestruturação, bem como, o histórico de desempenho individual. Com base nesses critérios os empregados de importância Tática estão relacionados no ANEXO I. Os demais empregados que não constam desta relação não participam deste Programa de Participação nos Resultados — Reestruturação da Empresa". Já na Clausula 4ª. Critérios para aquisição do direito, ou seja, "METAS", verificamos: "A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Na Cláusula 5ª. Do valor da participação está estipulado: "Em razão do atingimento dos resultados e condições, a Empresa pagará o valor equivalente a 6 (seis) Salarios Nominais, excluídos quaisquer outros adicionais que porventura incidam sobre o Salário Nominal recebido". 4.2 Conforme o exposto acima, fica evidente que o Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, não atende o preceituado na Lei 10.101/2000 pois, além de não contar com a participação de uma comissão dos trabalhadores , como pode um Acordo Coletivo abranger apenas parte dos trabalhadores e, ainda mais, sendo os mesmos escolhidos por Comissão Executiva da Empresa (Clausula 3ª) através de critérios totalmente - subjetivos, "Importância Tática". Os critérios. elencados na Clausula 4ª que deveriam ser claros e objetivos para que se coadunassem com o paragrafo 1°. do Artigo 2° da Lei 10.101/2000, são totalmente subjetivos conforme exposto acima. Qual o empregado que não teria condições de atingir ás metas elencadas na Clausula 4ª, aqui reproduzidas: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Então, por que a escolha por parte da Comissão Executiva da Empresa de somente alguns privilegiados? 4.3. A escolha dos empregados participantes do plano ser feita por uma comissão da empresa e, estabelecendo um valor fixo do salário nominal, estipulado na Clausula 5ª, (Seis salários nominais), a todos os empregados participantes, independente do comprometimento destes com a obtenção de metas objetivas, não atendeu os requisitos do art. 2° da Lei 10.101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um mecanismo de aferição individual ou coletivo, exemplificado na própria lei. (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, dentre outros). 4.4. Portanto, a autuada ao pagar a Participação nos Resultados somente aos empregados participantes, no ano de 2005, sem o devido Plano de metas para a avaliação de metas traçadas, para a avaliação de produtividade, qualidade, lucratividade ou outra forma, tornou os pagamentos realizados em mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 7°, inciso XI e na Lei n.° 10.101/2000, sendo vinculada ao salário, e por conseqüência, compondo o salário-dê-contribuição para efeito de tributação, como dispõe o inciso I e parágrafo 9°, alínea 1" . do artigo 28 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: Fl. 721DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" ... § 9° Não integram o salário-de-contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: ... Da participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica". DO PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADES 5. A Empresa pagou a seu empregados durante todo o ano de 2005, a título de Reembolso Utilidades, um valor de até 7% do Salário Nominal, para pagamento de despesas particulares inclusive com pagamentos de cursos e escolas para familiares, por mera liberalidade, sendo assim, salário de contribuição e base de contribuições previdenciárias. Portanto, estamos efetuando o levantamento neste Auto de Infração a Rubrica 780— Reembolso Utilidades (comprovantes anexos). 5.1. Conforme dispõe o inciso [ e parágrafo 9°, alínea "j" do artigo 28 da Lei 8.212/91, que transcrevemos novamente: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades(grifo nosso) e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" Em outros termos, estão demonstradas as hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias incidentes nos autos principais. Por outro lado, não há que se falar em nulidade seja do auto de infração ou da decisão recorrida, com fundamento no disposto no artigo 31 e 59, do Decreto n° 70.235/1972: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) .... Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 722DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) No caso, há sequer a indicação precisa da causa de nulidade que se pretende e no caso em questão, resta claro que não há que se falar que houve algum ato até o presente momento, com preterição do direito de defesa. Portanto, não prospera a preliminar de nulidade. Descumprimento da obrigação acessória Por outro lado, a infração cominada nos presentes autos, diz respeito ao descumprimento de Obrigação Acessória prevista na Lei nº 8.212/91 que consiste no fato de deixar de informar em GFIP os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Quanto a este ponto, transcrevo trecho da decisão recorrida, com a qual concordo e me utilizo como razão de decidir: Do Descumprimento de Obrigação Acessória estabelecido na Lei n° 8.212/91 - Deixar de informar em GFIP os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias A teor do Relatório Fiscal da Infração de fls. 134/139, e Anexos I a V, e VII, contidos no CD-ROM à fl. 107 do AI n° 37.214.812-3, ao qual este AI encontra-se apensado, o Contribuinte foi autuado por deixar de declarar nas GFIP's das competências de 01/2005 a 12/2005, os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias: pagamentos a segurados empregados título de Participação nos Resultados em desacordo com a Lei n° 10101/2000; pagamentos a segurados empregados a título de Reembolso Utilidades nos termos do inciso I do artigo 28 da Lei n° 8212/91; remunerações pagas a contribuintes individuais. A fiscalização constatou, portanto, que a empresa incorreu em infração ao artigo 32, inciso IV e parágrafo 50 da Lei n.° 8.212, de 24/07/1991, na redação da Lei n.° 9.528, de 10/12/1997, e ao artigo 225, inciso IV e parágrafo 40 do RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99, a seguir transcritos: Lei n° 8.212/91 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Incluído pela Lei 9.528, de 10.12.97) (..) § 5° A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo incluído pela Lei n° 9.528, de 10.12.97) RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99 Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecido, dados cadastrais, todos os fatos Fl. 723DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; (...) § 4° O preenchimento, as informações prestadas e a entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social são de inteira responsabilidade da empresa. (...) Como exposto detalhadamente no Relatório Fiscal da Infração e ratificado nos Acórdãos n° 16-28.850, relativo ao AI n° 37.214.812-3, e n° 16-28.851, relativo ao AI n° 37.214.813-1, tendo sido os pagamentos aos segurados empregados a título de Participação nos Resultados (rubrica 500 da Folha de Pagamento, e conta contábil 4212020107), objeto do presente AI, realizados pela empresa sem o cumprimento de todos os requisitos impostos pela Lei n° 10.101/2000, e em desacordo com a alínea "j", do parágrafo 90, do artigo 28, da Lei n° 8212/91, tem-se que tais verbas integram o salário de contribuição. Da mesma forma, não há dúvidas de que os valores pagos a título de Reembolso Utilidades aos empregados, em desacordo com as hipóteses arroladas exaustivamente no parágrafo 90 do artigo 28 da Lei n° 8.2121/91, constituem fatos geradores de contribuições previdenciárias, e deveriam ter sido declarados em GFIP, conforme articulado nos citados Acórdãos n° 16-28.850 e n° 16-28.851 (ressalte-se novamente que o presente AI está apensado ao AI n°37.214.812-3). A fiscalização, ao constatar que a empresa deixou de informar em GFIP's todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias - subsunção do fato às normas retro mencionadas - não poderia se abster da lavratura do presente Auto de Infração, com a aplicação da multa correspondente, sob pena de responsabilidade funcional, tendo em vista o artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional. Portanto, não deve ser atendido o pedido da empresa de cancelamento do presente AI, restando caracterizado, no caso, o descumprimento de obrigação acessória. Portanto, não prospera a irresignação da Recorrente quanto a este ponto. Decadência A recorrente alega decadência parcial do crédito tributário, uma vez que estão sendo discutidos valores decorrentes de contribuições sociais previdenciárias com relação ao Período de apuração: 01/01/2005 a 30/04/2005, 01/07/2005 a 30/09/2005, sendo que a recorrente foi intimada em 28/06/2010 – ciência conforme consta à fl. 2. No caso dos presentes autos, irrelevante a alegação de pagamento, total ou parcial das contribuições sociais previdenciárias, uma vez que o assunto já restou sumulado: Súmula CARF nº 148 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em 03/09/2019 No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Sendo assim, não há que se falar em decadência nos presentes autos, tendo em vista que o lançamento foi feito dentro do prazo de 5 (cinco) anos. Participação nos lucros ou resultados Fl. 724DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 A recorrente alega que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o pagamento de Participação nos Lucros e Resultados, que tem previsão constitucional, no artigo 7°, XI: Constituição Federal de 1988 Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Entretanto, não assiste razão, uma vez que, para fazer jus à isenção quanto a este pagamento, deveria cumprir à risca o que determina a Lei nº 10.101/2000. Vejamos o que dispõe a Lei nº 10.101/2000: Art.1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição. Art. 2 o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito) II - convenção ou acordo coletivo. § 1 o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2 o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Também há previsão na Lei nº 8.212/91 e normas regulamentadoras abaixo elencadas: LEI Nº 8.212 DE 1991: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97 (...) Fl. 725DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12832.htm#art3 Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97) (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica. " DECRETO Nº 3.048 DE 1999: “Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...) X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditado de acordo com lei especifica;” INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP Nº 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 – DOU de 15/07/2005: “Art. 69. Entende-se por salário de contribuição: I - para os segurados empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhe são pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa, observado o disposto no inciso I do § 1º e §§2°e 3”do art. 68;” “Art. 71. As bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e do equiparado são as seguintes: 1 - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjeias, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa; " “Art 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições: (...) XI - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica;” Analisando-se o Acordo coletivo de trabalho, o AFR autuante concluiu em seu relatório fiscal – fls. 135/142: DO PAGAMENTO DO PPR EM DESACORDO COM A LEI Fl. 726DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 4. Assim, o dispositivo normativo regulador da matéria estabelece a necessidade de negociação entre empresa e seus empregados, com a participação do sindicato dos trabalhadores, e ainda impõe a necessidade de regras claras e objetivas, acerca dos direitos de participação dos trabalhadores. 4.1 O Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, datado em 16 de fevereiro de 2005, não teve a participação de uma comissão dos trabalhadores. Em sua Cláusula 3ª – Critério de Elegibilidade, encontramos: "O PROGRAMA previsto no presente ACORDO caracteriza-se exclusivamente como PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS e abrangerá exclusivamente os empregados selecionados pela Comissão Executiva da Empresa" (grifo nosso), levando em consideração "a criticidade, conhecimentos e competência de cada empregado para atingir os objetivos do Plano de Reestruturação, bem como, o histórico de desempenho individual. Com base nesses critérios os empregados de importância Tática estão relacionados no ANEXO I. Os demais empregados que não constam desta relação não participam deste Programa de Participação nos Resultados — Reestruturação da Empresa". Já na Clausula 4ª. Critérios para aquisição do direito, ou seja, "METAS", verificamos: "A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Na Cláusula 5ª. Do valor da participação está estipulado: "Em razão do atingimento dos resultados e condições, a Empresa pagará o valor equivalente a 6 (seis) Salarios Nominais, excluídos quaisquer outros adicionais que porventura incidam sobre o Salário Nominal recebido". 4.2 Conforme o exposto acima, fica evidente que o Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, não atende o preceituado na Lei 10.101/2000 pois, além de não contar com a participação de uma comissão dos trabalhadores , como pode um Acordo Coletivo abranger apenas parte dos trabalhadores e, ainda mais, sendo os mesmos escolhidos por Comissão Executiva da Empresa (Clausula 3ª) através de critérios totalmente - subjetivos, "Importância Tática". Os critérios. elencados na Clausula 4ª que deveriam ser claros e objetivos para que se coadunassem com o paragrafo 1°. do Artigo 2° da Lei 10.101/2000, são totalmente subjetivos conforme exposto acima. Qual o empregado que não teria condições de atingir ás metas elencadas na Clausula 4ª, aqui reproduzidas: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Então, por que a escolha por parte da Comissão Executiva da Empresa de somente alguns privilegiados? 4.3. A escolha dos empregados participantes do plano ser feita por uma comissão da empresa e, estabelecendo um valor fixo do salário nominal, estipulado na Clausula 5ª, (Seis salários nominais), a todos os empregados participantes, independente do comprometimento destes com a obtenção de metas objetivas, não atendeu os requisitos do art. 2° da Lei 10.101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um mecanismo de aferição individual ou coletivo, exemplificado na própria lei. (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, dentre outros). 4.4. Portanto, a autuada ao pagar a Participação nos Resultados somente aos empregados participantes, no ano de 2005, sem o devido Plano de metas para a Fl. 727DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 avaliação de metas traçadas, para a avaliação de produtividade, qualidade, lucratividade ou outra forma, tornou os pagamentos realizados em mera liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 7°, inciso XI e na Lei n.° 10.101/2000, sendo vinculada ao salário, e por conseqüência, compondo o salário-dê-contribuição para efeito de tributação, como dispõe o inciso I e parágrafo 9°, alínea 1" . do artigo 28 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97" ... § 9° Não integram o salário-de-contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: ... Da participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica". Conforme constou do relatório fiscal, a mencionada convenção coletiva não cumpriu com os requisitos da legislação, quais sejam: - ser um instrumento de integração entre capital e trabalho; - servir como incentivo à produtividade; - ter regras claras e objetivas, podendo ser considerados como critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade, b) programa de metas, resultados e prazos previamente pactuados; c) não constitui base para qualquer encargo trabalhista ou previdenciário; e d) a periodicidade do pagamento não poderá ser inferior a um semestre. Deveriam ter metas que servissem como incentivo à produtividade que se espera de um Plano de Participação nos Lucros ou Resultados e não há como crer que o fato de simplesmente se manter na empresa até determinado período (30/09/2005) cumpriria a este requisito. Ao analisar os demais requisitos não há como se extrair o preenchimento dos requisitos, como se extrai dos Acordos Coletivos de Trabalho (fls. 329/338 e fls. 340/350): Cláusula 4a - Critérios para aquisição do direito A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e (iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável. Apesar da explicação apresentada pela Recorrente em seu recurso, de que a empresa estaria passando por um processo de reestruturação não justifica a elaboração de um Plano de Participação nos Resultados em que há previsão de indenização em caso de Fl. 728DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 desligamento do Empregado antes do prazo avençado e que mesmo assim, fará jus ao pagamento, agora, com caráter indenizatório (cláusula 7ª), ou seja, o funcionário que for demitido, sem justa causa, e que não seja mais importante ao plano de reestruturação, mesmo assim, terá direito de receber o valor combinado. Neste sentido já decidiu a 2ª CSRF: Numero do processo: 15504.726134/2013-83 Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS Câmara: 2ª SEÇÃO Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021 Data da publicação: Tue Feb 01 00:00:00 UTC 2022 Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. UTILIDADE. Não se conhece de matéria que, embora suscitada no Recurso Especial, o seu julgamento não revela utilidade no caso concreto. Tratando-se de PLR, considerando-se descumprido um dos pressupostos previstos na Lei nº 10.101, de 2000, torna-se despicienda a apreciação acerca do cumprimento dos demais pressupostos. PLR. PARCELA FIXA. REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. MECANISMOS DE AFERIÇÃO. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. O acordo que prevê o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) em valor fixo não atende às disposições legais, uma vez que viola a exigência de regras claras e objetivas, bem como de mecanismos de aferição dos critérios e condições necessários à obtenção do direito ao recebimento da verba. Numero da decisão: 9202-010.257 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à primeira matéria, deixando de conhecer da segunda matéria por perda de objeto, e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Mais especificamente, transcrevemos trecho do voto que trata deste ponto: Registre-se que o Recurso Especial da Contribuinte limitou-se a abordar a possibilidade genérica de o julgador avaliar as regras pactuadas entre empresa e sindicato dos empregados, sem apresentar paradigma específico para o fundamento principal que levou o Colegiado recorrido a manter a exigência, que foi o fato de os pagamentos serem fixos, ou em valor mínimo e máximo. Confira-se o que consta do acórdão recorrido: Isto posto, tomando-se como exemplo o Acordo coletivo que se encontra à fls. 918/919, tem-se que "em decorrência dos resultados alcançados, a ArcelorMittal Brasil concederá a todos os empregados operacionais no mês de novembro de 2007 a Participação nos Lucros e Resultados no valor de..." A partir desse texto pergunta-se: foi efetivamente estabelecido um critério para pagamento de PLR? Qual era o resultado esperado e qual foi o obtido segundo o critério estabelecido? Como aferir a correção do cálculo realizado a partir dessa previsão? A resposta é que não se estabeleceu qualquer critério e a referência a resultados obtidos não passe de retórica, sem qualquer efeito prático. Fl. 729DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 No acordo de fls. 928 e ss, vê-se que foi estabelecido em valor mínimo de R$ 5.100,00 e um valor máximo de R$ 5.495,00. Se o desempenho da empresa ficar abaixo de determinado patamar, será pago o valor mínimo, se acima, o valor máximo. Parece-me que há neste acordo regras para pagamento do PLR, mas só no que diz respeito à diferença entre valor mínimo e máximo, porque o mínimo será pago em qualquer circunstância. Algo semelhante ocorre com o acordo de fls. 934 e ss., em que o valor mínimo será pago caso seja atingido percentual inferior a 100% (cem por cento) da meta e o máximo caso esse percentual seja superior. Ou seja, em qualquer hipótese, o mínimo será pago, o que evidencia que não há sobre ele qualquer àlea ou eventualidade. Quando o pagamento não está sujeito a qualquer variável que não a passagem do tempo e a continuidade da relação de emprego, não há critério efetivamente fixado. Ou seja, as regras claras e objetivas exigidas pela norma de regência não existem como afirmou a fiscalização. Com base nisso, nego provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias, dos pagamentos feitos a título de PLR nos períodos em que não reconhecida a decadência. Assim, ainda que a CSRF não tenha sido instada, por meio dos pressupostos recursais, a manifestar-se sobre o critério específico aplicado pela Contribuinte no pagamento da PLR, a análise desse critério só vem a corroborar a pertinência da revisão, pela Autoridade Fiscal, dos acordos de PLR firmados. Ademais, deve restar demonstrado que a avaliação acerca das regras da PLR, promovida pelo Colegiado recorrido, não foi, em absoluto, subjetiva. Muito pelo contrário, foi calcada na lógica e objetividade necessárias à conclusão de que descumpriam os ditames legais, deles fazendo tábula rasa. Nesse passo, registre-se que, uma vez que a verba em tela, no presente caso, é paga em valor fixo, ou estabelecendo-se valores mínimo e máximo, perde sentido o estabelecimento de mecanismos de aferição, e sem estes a regra do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 10.101, de 2000 tornar-se-ia letra morta, o que não pode ser admitido. Destarte, conclui-se que o pagamento da PLR, conforme levado a cabo pela Contribuinte desatende às disposições contidas na Lei nº 10.101, de 2000, já que não se logra alcançar a finalidade da norma, que é servir "como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade", de sorte que deve-se efetivamente negar provimento a esta matéria. Uma vez descumprido esse pressuposto, os pagamentos relativos à PLR em tela devem integrar o salário-de-contribuinte, de sorte que a discussão da segunda matéria – possibilidade de fechamento do acordo coletivo após o início do exercício referente ao pagamento da PLR – perde a utilidade, portanto esse tema não deve ser conhecido. Sendo assim, não há que se falar em preenchimento dos requisitos da Lei nº 10.101/2000, de modo que não procedem as alegações da Recorrente quanto a este ponto. Pagamento de reembolso utilidades De acordo com a Recorrente, o pagamento do reembolso utilidades foi pago em conformidade com o Acordo Coletivo de Trabalho, constante às fls. 567/598, mais especificamente na cláusula 12ª: 12ª REEMBOLSO DE DESPESAS COM UTILIDADES Adicionalmente aos Benefícios já praticados pela Empresa, o empregado terá direito a efetuar, mensalmente, o reembolso de despesas com utilidades; abaixo especificadas, até o limite de 7% (sete) por cento do Salário Nominal. Este reembolso não tem natureza salarial e nem deriva da prestação de serviços, conforme lei 9.528/97 e 10.243/01 (artigo 4~rafo 20. Da CLT). Fl. 730DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Poderão ser reembolsadas as seguintes utilidades: • Vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação de serviços; • Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros compreendendo valores relativos a matrículas, mensalidades„ anuidade, livros e material didático; • Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retomo, em percurso servido ou não por transporte público, inclusive reembolso de Km quando o empregado utilizar veículo próprio para o deslocamento ao trabalho; • Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; • Seguro de vida e de acidentes pessoais; • Previdência privada Parágrafo 1°. A empresa fixará procedimento interno próprio para viabilizar o cumprimento desta cláusula e divulgará aos seus empregados. Parágrafo 2°. A empresa poderá, a qualquer tempo, incorporar este reembolso ao salário de seus empregados, podendo fazê-lo de forma individual ou coletiva. Após a incorporação cessará o direito a este reembolso. Parágrafo 3°. Será permitido que o empregado impossibilitado de solicitar o reembolso no mês, faça-o no mês seguinte, acumulando assim com a solicitação de reembolso do próprio mês. Decorrido este prazo de tolerância o empregado perde o direito de reembolso daquele mês. Apesar da cláusula 12ª do Acordo Coletivo de Trabalho, os pagamentos referentes aos reembolsos utilidades, deveriam preencher os requisitos legais previstos no artigo 28 da Lei n° 8.212/1991: "Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;" Fl. 731DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Entretanto, não prosperam as alegações da Recorrente, uma vez que deveria comprovar o preenchimento dos requisitos legais, conforme constou da decisão recorrida, com a qual concordo e me utilizo como razão de decidir, no seguinte excerto: Ao contrário do que alega a Impugnante, no tocante aos pagamentos relativos a Reembolso Utilidades objeto desta autuação, Levantamentos UT e UT1, não se aplicam as alíneas "p", "q", "r", "s", e "t" do citado parágrafo 9°, como segue: Alínea "p" — Programa de Previdência Complementar Não houve prova, até o momento, de que a empresa efetuou pagamentos relativos a programa de previdência complementar disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes; Alínea "q" — Assistência Médica ou Odontológica A empresa não comprovou até o momento, que forneceu valores relativos à assistência médica ou odontológica, com cobertura que abranja a totalidade dos empregados e dirigentes; Alínea "r" — Valor Correspondente a Vestuários, Equipamentos, e Outros Acessórios, Utilizados no Local de Trabalho Não houve prova, até o momento, de que a empresa efetuou pagamentos relativos a vestuários, equipamentos, e outros acessórios, utilizados no local de trabalho para prestação dos respectivos serviços; Alínea "s" — Ressarcimento de Despesas por Uso de Veículo do Empregado, e Reembolso Creche A empresa não fez prova até o momento, que forneceu valores relativos à ressarcimento de despesas por uso de veículo do empregado, e reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, com as despesas devidamente comprovadas; Alínea "t" — Educação A empresa não logrou comprovar, até este momento, que efetuou pagamentos relativos a plano educacional de educação básica, nos termos do artigo 21 da Lei n° 9394/96, ou a que correspondam a cursos de capacitação e qualificação profissionais, vinculados às atividade desenvolvidas na empresa, e aos quais todos os empregados e dirigentes têm acesso. Portanto, dos dispositivos legais supramencionados, depreende-se que os valores pagos aos segurados empregados a título de Reembolso Utilidade, apurados na rubrica 780 da Folha de Pagamento e na conta contábil 4213010114, não estão compreendidos entre as exclusões legais previstas no parágrafo 9° do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, integrando, portanto, o salário de contribuição para fins de custeio da Seguridade Social. Trata-se, na verdade, de remuneração indireta aos segurados empregados, que têm uma vantagem econômica, e, portanto, passível de incidência das contribuições devidas à Seguridade Social. Com relação ao argumento de que os pagamentos estão previstos na cláusula 12 do Acordo Coletivo de Trabalho geral (juntado pela Defendente às fls. 269/286), cabe lembrar, novamente, que os termos dos referidos Acordos somente obrigam as partes, respeitado o direito de terceiros, mas obviamente não têm força de se contrapor às disposições legais que tratam da incidência de contribuição previdenciária. Cabe ressaltar que a atividade da autoridade administrativa encontra-se vinculada, no caso, aos dispositivos legais retro mencionados, não possuindo esta autoridade competência para declarar indevidas contribuições previstas na legislação previdenciária, cujo recolhimento a empresa está obrigada por norma vigente. E por se tratar de questão de prova, invocamos o disposto no artigo 16 do Decreto n° 70235/72: Fl. 732DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) No mesmo sentido é o disposto no Código de Processo Civil (CPC), artigo 373: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Sendo assim, não há o que prover quanto a este ponto. Ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo. Quanto à aplicação da retroatividade benigna para que se aplique à Recorrente o disposto no art. 32-A, II da Lei nº 8.212/91, com a redação que foi dada pela Lei nº 11.941/2009, seguimos o entendimento exarado pelo Ilustre Presidente desta 1ª Turma Ordinária, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que foi relator do Processo n° 16327.721425/2012-55, acórdão n° 2201-008.973, julgado nesta mesma data, 09 de agosto de 2021, em que concordo com suas razões e me utilizo como razão de decidir: (...) No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art. 32-A da Lei 8.212/91 1 , tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte. De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria, com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09: LEGISLAÇÃO ANTERIOR LEGISLAÇÃO NOVA Lei 8.212/91: Lei 8.212/91: 1 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. Fl. 733DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (...) § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 8.212/91: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (...) II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação;; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa;; III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento;; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda Lei 8.212/91: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...) Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Lei 9.430: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos Fl. 734DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima colacionadas, pontuando: Portaria Conjunta PFGN;RFB nº 14/2009 (...) Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não- impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que, Fl. 735DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9876.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm#art5%C2%A73 Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei nº 8.212, de 1991, não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações. No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental, acessório. Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei. Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A. No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na edição da Súmula Carf nº 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, em reunião da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia 06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016), o que se deu nos seguintes termos: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei nº 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg Fl. 736DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI nº 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI Nº 11315/2020/ME O referenciado Parecer SEI nº 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes considerações: (...) 12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. 13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei nº 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 449, de 2008). Vale ressaltar que, nos termos da legislação que rege a matéria, a manifestação da PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Relator. Contudo, a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119. Assim, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da PGFN. Diante deste cenário, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento. Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei nº 11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência. Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4º e 5º, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020. Fl. 737DF CARF MF Original https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/nota-sei-27-2019.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer-11315-2020.pdf Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei 8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96). Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma. Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei. Assim, temos as seguintes situações: - os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09; - os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei; Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Conclusão: Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais que integram o presente, voto por acolher a preliminar arguida para reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência 11/2007. No mérito, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91 e, ainda, em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4º e 5º, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Sendo assim, deve ser acolhido este pleito da recorrente. Conclusão Fl. 738DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-009.613 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.001863/2010-11 Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e dar-lhe parcial provimento ao recurso para determinar a aplicação da retroatividade benigna a partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 739DF CARF MF Original

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9537061 #
Numero do processo: 10166.905924/2013-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 22 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Oct 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Exercício: 2009 DOCUMENTOS NOVOS JUNTADOS AOS AUTOS Diante da juntada de novos documentos (informes, extratos bancários, notas fiscais), o processo deve retornar à RFB, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual.
Numero da decisão: 1201-005.589
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para que o processo retorne à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração documentos juntados aos autos, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Viviani Aparecida Bacchmi - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: VIVIANI APARECIDA BACCHMI
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Exercício: 2009 DOCUMENTOS NOVOS JUNTADOS AOS AUTOS Diante da juntada de novos documentos (informes, extratos bancários, notas fiscais), o processo deve retornar à RFB, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual.

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para que o processo retorne à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração documentos juntados aos autos, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Viviani Aparecida Bacchmi - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 59 24 /2 01 3- 98 Fl. 172DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.589 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905924/2013-98 Em Manifestação de Inconformidade (e-fls.3) a empresa alega ter recebido Despacho Decisório não homologando compensações de CSLL de 2009, em virtude do não reconhecimento de R$ 86.326,81 retidos na fonte que compuseram o saldo negativo de CSLL. Em 2009, a empresa sofreu retenção de várias fontes pagadoras no total de R$ 163.823,35, dos quais R$ 77.496,53 foram confirmadas e a diferença não foi homologada. Analisando os valores glosados, a empresa percebeu que cometeu equívocos no preenchimento da DCOMP e ainda que a maioria dos seus pagadores não transmitiu a DIRF ou não forneceu o comprovante de retenção. Pede mais prazo para apresentar tais documentos. O acórdão da DRJ (e-fls. 39) inicia afirmando que a CSLL retida na fonte somente pode ser compensada na declaração da pessoa jurídica se esta possuir comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora. Apesar de ter solicitado prazo de 30 dias para protocolar documentos adicionais, passados mais de 5 anos do protocolo da manifestação de inconformidade não foram trazidos aos autos documentos que comprovem a retenção na fonte indeferida pelo Despacho Decisório. Por ausência de provas para corroborar o direito pleiteado, a DRJ votou pela improcedência do pedido. No Recurso Voluntário (e-fls. 52), a Recorrente junta os comprovantes de retenção na fonte que formam o saldo negativo de CSLL de 2009. Relaciona, na própria defesa, prints do comprovante do Banco do Brasil, no valor de R$ 128.368,41, o que gera uma retenção de CSLL de R$ 13.583,95. Ainda menciona a retenção da Fundação Universidade de Brasília, de onde se extraiu mais R$ 5mil, aproximadamente, de crédito. Seguindo nessa linha, o comprovante da Nacional de Colonização e Reforma Agrária, traz crédito de CSLL de R$ 6.039,93 e de R$ 3.352,49. Em relação à Coordenação Geral de Recursos Logísticos, demonstra crédito de R$ 206,98. Outro comprovante é o da Coordenação de Serviços Gerais, cujo documento de retenção mostra saldo de R$ 4.938,78 de CSLL. A Coordenação de Execução Orc e Financeira tem comprovante de retenção de R$ 226,08. O serviço prestado ao Senado Federal gerou retenção de R$ 3.693,92 de CSLL. A TAM Linhas Aéreas traz documento mostrando a retenção de CSLL de R$ 555,88. Já a Agência Nacional de Energia Elétrica mostra retenção de R$ 660,35. Há documento de retenção de Abdala CArim Nabut Administração de Imóveis que mostra crédito de CSLL de R$ 540,25 mensais. A Agência Nacional de Transporte Aquaviários tem documento de retenção de R$ 1.080,61. Retenção de R$ 771,88 de CSLL foi feita e provada pelo Condomínio do Bloco E do Brasil. A Declaração de rendimentos de AJardim traz retenção de R$ 690,92 de CSLL. Também foi juntado comprovante de rendimento da Empresa Brasil de Comunicação com valor de CSLL retida de R$ 1.055,91. O comprovante do Condomínio Kubitsheck Plaza Hotel mostra CSLL retida de R$ 454,38.A fonte pagadora Condominio Bloco D demonstra retenção de R$ 279 de CSLL. A SERPRO comprova retenção de R$ 587,39 de CSLL. A Empresa Brasileira de Correios de Telegrafos tem comprovação de retenção de R$ 212. Já o comprovante do Condominio Quintas da Alvorada mostra retenção de CSLL de R$ 690,83. Reforça a necessidade de se aceitarem as provas juntadas em prestigio ao princípio da verdade material. Juntou, ainda, extratos bancários mostrando o recebimento líquido dos valores se confrontados com as notas fiscais também anexadas. Fl. 173DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.589 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.905924/2013-98 É o relatório. Voto Conselheiro Viviani Aparecida Bacchmi, Relator. O recurso é tempestivo e dotado dos demais requisitos de admissibilidade por isso, dele conheço. Trata-se de caso de DCOMP não homologada em razão de não comprovação de retenções na fonte de CSLL que formam o saldo negativo da empresa. Em sua defesa, a empresa junta diversos documentos que comprovariam a retenção na fonte, incluindo extratos bancários e notas fiscais. Diante dessas provas e em observância ao principio da verdade material, essa documentação merece análise mais detalhada, a fim de se averiguar se nela se encontra o crédito que se pretende compensar. Assim, decido em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para que o processo retorne à Receita Federal do Brasil, a fim de que reaprecie o pedido formulado pelo contribuinte, levando em consideração documentos juntados aos autos, podendo intimar a parte a apresentar documentos adicionais, devendo ser emitida decisão complementar contra a qual caberá eventual manifestação de inconformidade do interessado, retomando-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Viviani Aparecida Bacchmi Fl. 174DF CARF MF Original

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9258753 #
Numero do processo: 11060.905290/2018-29
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRE´DITOS DA NA~O CUMULATIVIDADE. FRETES PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA FIRMA. IMPOSSIBILIDADE. O conceito de insumo, para fins de tomada de cre´ditos das contribuic¸o~es sociais, esta´ inarredavelmente vinculado ao processo produtivo executado pelo contribuinte. Os fretes para transfere^ncia de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma, por se tratar de servic¸o tomado depois de encerrado o processo produtivo, na~o se subsume no conceito de insumo, e, portanto, os gastos respectivos na~o ensejam creditamento. As despesas de frete somente geram cre´dito quando suportadas pelo vendedor nas hipo´teses de venda ou revenda. Na~o se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas a`s transfere^ncias internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por na~o estarem intrinsecamente ligadas a`s operac¸o~es de venda ou revenda. Precedentes do STJ.
Numero da decisão: 9303-012.112
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.109, de 21 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11060.905288/2018-50, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Olmiro Lock Freire, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Pedro Sousa Bispo, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, substituído pelo conselheiro Pedro Sousa Bispo.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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IMPOSSIBILIDADE. despesas de fr Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.109, de 21 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 11060.905288/2018-50, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Olmiro Lock Freire, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Pedro Sousa Bispo, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, substituído pelo conselheiro Pedro Sousa Bispo. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 0. 90 52 90 /2 01 8- 29 Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.112 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11060.905290/2018-29 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo Contribuinte, em face de Acórdão proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. A ementa do acórdão recorrido: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. - -Lei n° 10.637, de 2002 e Lei n° 10.833, de 20 A deliberação foi assim registrada, em síntese: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condu Pereira de Deus. No Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF deu seguimento ao recurso interposto pelo Contribuinte para a rediscussão da matéria concernente ao direito à tomada de créditos sobre o custo dos fretes para transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões. Requer que seja negado provimento ao recurso interposto pelo Contribuinte. É o relatório. Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.112 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11060.905290/2018-29 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Quanto à tempestividade e ao conhecimento do Recurso Especial do contribuinte, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo e como atende aos demais requisitos legais de admissibilidade, deve ser conhecido. Quanto aos produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: - DE LOTES O Parecer Normativo COSIT/RFB n° 5, de 17/12/2018, ao delimitar os contornos do REsp 1.221.170/PR, assim definiu (negritei): - aludido processo 56. Destarte, exemplificativamente gastos com transporte (frete) de produ - - em suas atividades, a pe - Embora tenha afastado a a - 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.112 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11060.905290/2018-29 de um produt estabelecimentos, m - intercompany Segue um resumo da pesquisa jurisprudencial. - 20/06/2017, DJe 29/06/2017) 3. Agravo interno a que se nega pro DJe de 05/03/2018). -se que a tese recurs pelo Tribunal a quo"). Nesse sentido: [.....omissis.....] [.....omissis.....] recursal. Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.112 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11060.905290/2018-29 Nesse sentido: [.....omissis.....] - 10.637/2002 e 10.833/2003, nem mesmo sob o conceito de insumos definido nos autos do REsp no 1.221.170, representat - Corte. revenda. revenda. 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1o/03/2019). [....omissis.....] 2. As estabelecimentos d [.....omissis.....] desempenho da atividade empresarial. As despesas de fret suportadas pelo contribuinte vendedor. [.....omissis.....] entre estabelec [.....omissis.....] dominante desta Corte, aplica-se, ao caso, o entendiment Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.112 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11060.905290/2018-29 entendimento dominante acerca do tema". Por fim, quanto ao suscitado dissenso ju recorrida". Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4o, I parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. -lhe provimento, para restabelecer/manter acabados entre estabelecimentos do contribuinte. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13816.000661/2001-81
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS SELIC É incabível, por falta de previsão legal, a atualização, pela taxa SELIC, dos valores objeto de pedido de ressarcimento do crédito presumido do IPI.
Numero da decisão: 3803-001.500
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUZA
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI  Período de apuração:   ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS SELIC  É incabível, por falta de previsão legal, a atualização, pela taxa SELIC, dos  valores objeto de pedido de ressarcimento do crédito presumido do IPI.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.   (assinado digitalmente)  Alexandre Kern ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Belchior Melo de Sousa ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Alexandre  Kern  (Presidente),  Belchior  Melo  de  Sousa  (Relator),  Hélcio  Lafetá  Reis,  e  a  suplente  Andréa  Medrado Darzé.   Relatório  Trata o presente de recurso voluntário contra o Acórdão de nº 14­29.261, de  26 de maio de 2010, da DRJ­Ribeirão Preto/SP, fls. 237 a 238, que considerou a manifestação     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 20/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 24/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA     2 de  inconformidade  improcedente  e  manteve  a  despacho  decisório  que  reconheceu  integralmente o direito creditório e homologou parcialmente as compensações.  Em  sua  manifestação  de  inconformidade  a  interessada  argüiu  que  este  resultado do seu pleito se deu em razão de seus créditos não terem sido corrigidos, conforme  julgados que cita.  A DRJ/Ribeirão Preto verificou que o  total  de débitos  é  superior  ao direito  creditório, com o que explica a parcela da compensação que não foi homologada.  Quanto à atualização monetária,  argumentou com a dessemelhança entre os  institutos da restituição e do ressarcimento, para destacar que há previsão legal apenas para a  repetição  do  indébito,  o  que  impossibilita  o  atendimento  da  pretensão  da  interessada,  fundamentando­se no art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991e art. 39 da Lei n°  9.250, de 26 de dezembro de 1995.  Descartou  a  possibilidade  de  aplicação  da  analogia  prevista  no  art.  108  do  CTN, invocando a doutrina de Maria Helena Diniz.  Sem embargo de considerar que  em ambos os casos ocorre a devolução de  uma  quantia  ao  sujeito  passivo,  apontou  que  os  efeitos  são  distintos  posto  haver  razões  que  distinguem  ambos  os  institutos:  no  ressarcimento  a  finalidade  é  produzir  uma  situação  de  vantagem para determinados contribuintes que atendam a certos requisitos fixados em lei, para  incrementar as respectivas atividades; ou mesmo atender ao principio da não­cumulatividade;  na repetição do  indébito a finalidade é prestigiar o princípio que veda o enriquecimento sem  causa.  Cientificada  da  decisão  em  16  de  julho  de  2010,  irresignada,  a  interessada  apresentou o  recurso voluntário de  fls.  243  a 258,  em 12 de  agosto de 2010,  em que  reitera  todos os termos da manifestação de inconformidade.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Relator Belchior Melo de Sousa  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  os  demais  requisitos  para  sua  admissibilidade, portanto dele conheço.  Não  há  nada  a  reparar  na  decisão  recorrida,  bem  articulada  em  seus  argumentos quanto à impossibilidade de se aplicar a atualização monetária nos valores objeto  do ressarcimento, sobretudo quando estampa a distinção ontológica entre este instituto e o da  restituição, servindo­se do texto abaixo transcrito, da lavra de Parecer AGU:  No  caso  da  repetição  de  indébito,  que  foi  tratada  no  Parecer  AGU/MF  01/96,  a  devolução  das  importâncias  assenta­se  na  preexistência  de  um  pagamento  indevido,  cuja  devolução  é  reclamada  com  base  no  princípio  geral  de  direito  que  veda  o  locupletamento  sem  causa.  Já  no  caso  de  ressarcimento  de  créditos  incentivados  ou  básicos,  o  pagamento  efetuado  pelo  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 20/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 24/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 13816.000661/2001­81  Acórdão n.º 3803­01.500  S3­TE03  Fl. 271          3 sujeito  passivo  era  devido,  mas  a  devolução  das  quantias  assenta­se  única  e  exclusivamente  na  renúncia  unilateral  de  valores que foram licitamente recebidos pelo sujeito ativo, titular  da competência para exigir o tributo.  Não  existe  outro  fundamento  legal  além  do  que  se  serviu  a  DRJ/Ribeirão  Preto para amparar sua decisão, que requeira a tecitura de novos argumentos para corroborar o  entendimento assentado.  Na mesma linha tem­se confirmado a jurisprudência do Superior Tribunal de  Justiça, a exemplo do REsp 1035847, de relatoria do Ministro Luiz Fux, em seus termos: “A  correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional  da não­cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal.”   O recurso Especial acima é paradigmático do enquadramento da questão na  sistemática processual prevista no art. 543­C, do Código de Processo Civil, e de forma cogente  o resultado de seu julgamento deve ser reproduzido pelos conselheiros no âmbito deste CARF,  nos termos do que determina o art. 62­A do seu Regimento Interno, litteris:  Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF  Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso.  Sala das sessões, 07 de abril de 2011  (assinado digitalmente)  Belchior Melo de Sousa  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 20/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 24/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA     4     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   13816.000661/2001­81  Interessada:  TORO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­01.500, de 07 de abril de 2011, da 3a. Turma Especial da 3a.  Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 07 de abril de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente    Fl. 4DF CARF MF Emitido em 20/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 24/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 13816.000661/2001­81  Acórdão n.º 3803­01.500  S3­TE03  Fl. 272          5                               Fl. 5DF CARF MF Emitido em 20/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Assinado digitalmente em 24/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 23/04/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA

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Numero do processo: 16327.910301/2011-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Nov 18 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3201-003.376
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a Unidade de Origem (i) intime o Recorrente para apresentar o detalhamento de todas as suas receitas, discriminando-se aquelas que têm origem em aplicações financeiras de recursos próprios e aquelas aplicações financeiras referentes a recursos de terceiros, devendo a resposta do Recorrente trazer descrição de cada uma dessas rubricas, bem como a identificação da contabilização adotada para cada uma delas e, (ii) considerando os documentos juntados na Manifestação de Inconformidade e durante a diligência, manifestar-se sobre as informações apresentadas em relatório fiscal conclusivo. Após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência, devendo lhe ser oportunizado o prazo de trinta dias para se manifestar, retornando os autos, na sequência, a este colegiado para prosseguimento. Hélcio Lafeta Reis – Presidente. (assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator. (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocado(a)), Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência para que a Unidade de Origem (i) intime o Recorrente para apresentar o detalhamento de todas as suas receitas, discriminando-se aquelas que têm origem em aplicações financeiras de recursos próprios e aquelas aplicações financeiras referentes a recursos de terceiros, devendo a resposta do Recorrente trazer descrição de cada uma dessas rubricas, bem como a identificação da contabilização adotada para cada uma delas e, (ii) considerando os documentos juntados na Manifestação de Inconformidade e durante a diligência, manifestar-se sobre as informações apresentadas em relatório fiscal conclusivo. Após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência, devendo lhe ser oportunizado o prazo de trinta dias para se manifestar, retornando os autos, na sequência, a este colegiado para prosseguimento. Hélcio Lafeta Reis – Presidente. (assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator. (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocado(a)), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocado(a)), Helcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 145 apresentado em face de decisão de primeira instância administrativa proferida no âmbito da DRJ/MS de fls. 122 que decidiu pela RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .9 10 30 1/ 20 11 -6 1 Fl. 184DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.910301/2011-61 improcedência da Manifestação de Inconformidade de fls. 2, apresentada em oposição ao resultado do Despacho Decisório Eletrônico de fls. 115. Como de costume nesta Turma de Julgamento, transcreve-se o relatório utilizado no Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, para a apreciação dos fatos, matérias e trâmite dos autos: “Trata o processo de manifestação de inconformidade contra despacho decisório n° 015240308, de 03/01/2012, fl. 115, que não reconheceu o direito creditório postulado na declaração de compensação (PER/DCOMP) número 17377.75301.130106.1.2.04- 0201, fls. 112 a 114, em que foi declarado crédito relativo a pagamento indevido ou a maior de PIS, no valor de R$ 89.017,83. A ciência do despacho decisório se deu em 16/01/2012, conforme aviso de recebimento postal de fl. 111, e a manifestação de inconformidade, fls. 02 a 13, foi protocolizada em 15/02/2012, na qual, após argumentação sobre a tempestividade da manifestação, em síntese, a interessada reafirma existir seu direito creditório, conforme segue: 1. Se havia alguma dúvida relação ao pagamento indevido apontado, como ocorreu no caso concreto, não poderia ter indeferido de plano o pedido, devendo ao menos ter intimado o Impugnante a apresentar documentos/prestar os esclarecimentos necessários, tal como procedeu em casos idênticos ao presente, sob pena de cerceamento ao seu direito de defesa, nos termos do que dispõe o artigo 59 do Decreto n° 70.235/72; 2. Os documentos ora apresentados (docs. 04 a 06) não deixam dúvida de que o Impugnante efetuou recolhimento a título de contribuição ao PIS calculado sobre base de cálculo diversa da constitucionalmente prevista, fazendo jus, portanto, à restituição do valor recolhido indevidamente; 3. O pedido de restituição tem por fundamento o fato de o Impugnante ter efetuado o recolhimento da contribuição em questão nos termos da Lei n° 9.718/98, como reconhece expressamente a r. decisão recorrida, sendo certo, porém que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei n° 9.718/98, entendendo só ser possível a exigência com base no faturamento das empresas, assim entendido como a receita decorrente da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços; 4. Faturamento é conceito de Direito Comercial que de acordo com a legislação, doutrina e jurisprudência do STF corresponde à receita bruta tal como definida pela LC 70/91, substancialmente idêntica ao disposto na alínea "a" do art. 1º do DL 1.940/82, não se compreendendo, portanto, neste conceito quaisquer outras receitas, tais como as provenientes de juros sobre capital próprio, dividendos, receitas financeiras, etc; 5. A Constituição Federal outorgou competência à União Federal para instituição de uma contribuição social sobre uma base de cálculo específica, conceitualmente bem delimitada, que não se altera em função do objeto social de cada pessoa jurídica; 6. Desde o advento do Decreto-Lei n° 1.598/77, por força de seu art. 17, as receitas financeiras são consideradas receitas operacionais que compõem o lucro operacional, independentemente de qual seja o objeto social da pessoa jurídica, conforme claramente retratado no art. 373 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 3000/99); 7. Apesar de ainda pendente no STF, nos autos do Recurso Extraordinário n° 609.096, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, foi reconhecida a existência de repercussão geral da matéria; 8. Mesmo que se entenda que as receitas financeiras auferidas por instituições financeiras têm natureza de receita de prestação de serviços, integrando o conceito de faturamento e, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS, o que se admite apenas para argumentar, quando menos merece ser parcialmente deferido o pedido de Fl. 185DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.910301/2011-61 restituição formulado, posto que não podem integrar referida base de cálculo as receitas financeiras decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e ou de terceiros em hipóteses que não envolvam intermediação financeira; 9. Além de auferir essas receitas decorrentes do exercício de suas atividades sociais típicas, o Impugnante realiza também operações no seu próprio interesse, auferindo receitas financeiras em relação à aplicação de seu próprio capital de giro e capital de terceiros, bem como em razão da remuneração dos depósitos compulsórios realizados junto ao Banco Central e aplicações próprias. E quando estas operações são realizadas no seu único e exclusivo interesse, evidentemente não há intermediação financeira, posto que não há como se falar em intermediação sem uma terceira parte envolvida, nem tampouco prestação de serviços, uma vez que ninguém presta serviço para si próprio. Ao fim, apresenta seus pedidos: ... Por todo o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, pede e espera o Impugnante seja julgada procedente a presente manifestação de inconformidade para o fim de reformar o despacho decisório de fls., com o deferimento do pedido de restituição pleiteado, tendo em vista a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3o da Lei n° 9.718/98, ainda que se o caso após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n° 609.096. ... É a síntese do necessário.” A ementa do acórdão de primeira instância administrativa fiscal foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/12/2000 PIS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998 não alcança as receitas típicas das instituições financeiras. As receitas oriundas da atividade operacional (receitas financeiras) compõem o faturamento das instituições financeiras e há incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre este tipo de receita, pois elas são decorrentes do exercício de suas atividades empresariais. DIREITO CREDITÓRIO. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. O despacho decisório eletrônico teve como fundamento a verificação de informações prestadas pelo próprio contribuinte. Não há que se falar em cerceamento de direito de defesa. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os juros sobre o capital próprio auferidos pela sociedade empresarial decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, distinguindo-se do interesse de seus sócios. DEPÓSITO COMPULSÓRIO. RECEITA OPERACIONAL. O depósito compulsório rentável é uma fonte permanente de receita da instituição financeira e, como tal, trata-se de receita operacional, tanto quanto as operações de crédito, não fazendo sentido isentar a instituição financeira do ganho obtido com a Fl. 186DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.910301/2011-61 remuneração destes depósitos que, ademais, envolve recursos de clientes depositados no banco. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação e esclareceu pontos levantados na decisão da delegacia, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Voto. Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator. Conforme a legislação, o Direito Tributário, os precedentes, as provas, os fatos, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta Resolução. Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o cerne da lide envolve a matéria da base de cálculo de Pis e Cofins nas atividades das instituições financeiras, se as receitas financeiras são operacionais ou não em tais atividades. Esta turma de julgamento já tratou dessa matéria algumas vezes e, em uma das oportunidades, deu provimento parcial ao contribuinte em favor da não incidência das contribuições sobre as receitas financeiras provenientes das aplicações de recursos próprios. Este precedente está consubstanciado no Acórdão n.º 3201-003.264, que foi publicado com a seguinte ementa: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2006 a 05/01/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBSCURIDADE. Presentes os pressupostos regimentais, devem ser sanadas a omissão e obscuridade em observação ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditório, oportunidade em que o contribuinte exercerá seu direito de defesa de forma satisfatória. BASE DE CÁLCULO. COFINS. RECEITA FINANCEIRA DECORRENTE DE APLICAÇÃO DE RECURSOS PRÓPRIOS. Em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão de inconstitucionalidade do §1, do Art. 3.º, da Lei 9.718/98 (vide julgamentos dos RE 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840 do STF), a receita financeira não integra a base de cálculo do Cofins.” Fl. 187DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3201-003.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.910301/2011-61 No julgamento do Acórdão CSRF n.º 9303005.051, a câmara superior deste Conselho igualmente tratou da matéria e deu provimento ainda mais amplo, conforme ementa reproduzida a seguir: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005 PROCESSUAL CIVIL. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. EFEITO SUBSTITUTIVO. Matéria que foi objeto de Recurso de 1º Grau, prevalece a decisão de segundo grau em substituição da decisão recorrida. BASE DE CÁLCULO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECEITAS OPERACIONAIS. As receitas operacionais decorrentes das atividades do setor financeiro (serviços bancários e intermediação financeira) estão incluídas no conceito de faturamento/receita bruta a que se refere a Lei Complementar nº 70/91, não tendo sido afetado pela alteração no conceito de faturamento promovida pela Lei nº 9.718/98.Não se incluem no conceito de receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras as provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros.” Recentemente, nos julgamentos consubstanciados nas Resoluções n.º 3201- 001.382 e 3201-001.345, em casos que tratavam da mesma matéria e do mesmo contribuinte do presente processo, esta turma de julgamento converteu o julgamento em diligência nos seguintes termos, selecionados e reproduzidos (print-screen) a seguir: (...) Fl. 188DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3201-003.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.910301/2011-61 As diligências foram necessárias por diversas razões: o despacho decisório foi eletrônico e nenhuma intimação foi feita durante a análise fiscal, os documentos juntados pelo contribuinte em manifestação de inconformidade não foram analisados e, em virtude dos precedentes favoráveis, as receitas financeiras deveriam ser mais bem detalhadas (se decorrentes de recursos próprios ou de terceiros, por exemplo). Considerando que o presente processo possui as mesmas características dos processos convertidos em diligência e, em observação ao princípio da segurança jurídica, é necessário que tenham o mesmo encaminhamento. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. Diante do exposto, em observação ao princípio da verdade material e da segurança jurídica, vota-se para CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que a Unidade de Origem: (i) intime o Recorrente para apresentar o detalhamento de todas as suas receitas, discriminando-se aquelas que têm origem em aplicações financeiras de recursos próprios e aquelas aplicações financeiras referentes a recursos de terceiros, devendo a resposta do Recorrente trazer descrição de cada uma dessas rubricas, bem como a identificação da contabilização adotada para cada uma delas e; (ii) considerando os documentos juntados na Manifestação de Inconformidade e durante a diligência, manifestar-se sobre as informações apresentadas em relatório fiscal conclusivo. Após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado dos resultados da diligência, devendo lhe ser oportunizado o prazo de trinta dias para se manifestar, retornando os autos, na sequência, a este colegiado para prosseguimento. Fl. 189DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3201-003.376 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.910301/2011-61 (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 190DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10983.904954/2017-87
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 17 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE PIS. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE RATEIO DE CRÉDITOS SOBRE CUSTOS E DESPESAS COMUNS Somente devem ser submetidos ao rateio os custos e despesas comuns às receitas tributadas e não tributadas. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO Não devem ser reconhecidos os créditos, cuja comprovação da aderência ao conceito de insumos estabelecido pelo REsp 1.221.170/PR não tenha sido apresentada. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC Por meio do REsp nº 1.767.945/PR, julgado sob a modalidade dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que configura oposição ilegítima ao aproveitamento do crédito escritural de PIS/COFINS o descumprimento pelo Fisco do prazo legal de 360 dias, passando a serem devidos juros, à taxa Selic, a partir do 361º dia subsequente ao da protocolização do Pedido de Ressarcimento (PER).
Numero da decisão: 3001-002.190
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que somente os créditos derivados de bens, custos e despesas comuns às receitas tributadas e às não tributadas sejam submetidos ao rateio e sejam adicionados juros Selic à parcela Pedido de Ressarcimento (PER) que não tenha sido deferida pelo Fisco e tampouco utilizada para compensação. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e João José Schini Norbiato. Ausente o conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues.
Nome do relator: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
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INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE RATEIO DE CRÉDITOS SOBRE CUSTOS E DESPESAS COMUNS Somente devem ser submetidos ao rateio os custos e despesas comuns às receitas tributadas e não tributadas. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO Não devem ser reconhecidos os créditos, cuja comprovação da aderência ao conceito de insumos estabelecido pelo REsp 1.221.170/PR não tenha sido apresentada. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC Por meio do REsp nº 1.767.945/PR, julgado sob a modalidade dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que configura oposição ilegítima ao aproveitamento do crédito escritural de PIS/COFINS o descumprimento pelo Fisco do prazo legal de 360 dias, passando a serem devidos juros, à taxa Selic, a partir do 361º dia subsequente ao da protocolização do Pedido de Ressarcimento (PER). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que somente os créditos derivados de bens, custos e despesas comuns às receitas tributadas e às não tributadas sejam submetidos ao rateio e sejam adicionados juros Selic à parcela Pedido de Ressarcimento (PER) que não tenha sido deferida pelo Fisco e tampouco utilizada para compensação. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 90 49 54 /2 01 7- 87 Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e João José Schini Norbiato. Ausente o conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues. Relatório Adoto o relatório da decisão de primeira instância: “Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento (PER) - eletrônico, sob nº 34868.98776.090915.1.1.11-9445, por meio do qual a contribuinte solicita ressarcimento, a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), apurado sob o regime não cumulativo, no mercado interno, em razão das vendas com suspensão, isenção, não incidência ou alíquota zero, que remanesceram ao final do 4º trimestre de 2013. Na apreciação do pleito – Despacho Decisório (DD) – eletrônico – e Informação Fiscal, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Florianópolis (DRF-FNS) por reconhecer parcialmente o direito creditório, indeferindo o ressarcimento do valor de R$ 21.866,51. Na citada Informação Fiscal, a autoridade fiscal esclarece, inicialmente, que a apuração do direito de crédito pleiteado pela contribuinte teve início em cumprimento da sentença do Mandado de Segurança nº 5028815-42.2016.4.04.7200/SC, que concedeu a segurança para determinar ao Delegado da DRF-FNS a análise dos pedidos de ressarcimento da contribuinte. Esclarece a autoridade fiscal que os créditos pleiteados são decorrentes de insumos e serviços utilizados na fabricação e comércio de laticínios e no comércio varejista de produtos agropecuários. Com fundamento nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 e orientado pelas Instruções Normativas SRF (IN) nº 247/2002 e nº 404/2004, que descrevem quais os créditos que a pessoa jurídica pode descontar na apuração das referidas contribuições e estabelecem o conceito de insumo, a autoridade fiscal analisou os pedidos concluindo pelo reconhecimento parcial do crédito. No tópico Do Direito Creditório, a autoridade fiscal esclarece que a análise do direito creditório foi realizado por amostragem, tendo sido confrontados valores constantes do PER com as informações declaradas no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Social (Dacon), nos arquivos da Escrituração Fiscal Digital (EFD) e em demais dados disponíveis nos sistemas da RFB. Afirma que identificou coerência entre os valores pedidos e os valores apurados no período, com algumas exceções, como passa a expor. Em Método do Rateio Proporcional dos Créditos, a autoridade fiscal relata que efetuou o correto rateio dos créditos, uma vez que a contribuinte optou pelo método do rateio proporcional mas, para alguns insumos fez a apropriação direta dos custos vinculados integralmente em vendas não tributadas no mercado interno. Na análise dos créditos, a autoridade fiscal esclarece, em Dos Gastos sem Previsão Legal para Gerar Créditos a Descontar, após considerações gerais sobre quais despesas são passíveis de gerar crédito pela legislação da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, efetuou a glosa de custos e despesas como serviços de propaganda e publicidade, de representação comercial, de software, administrativos, de telecomunicações e outros, conforme tabela em que demonstra a relação das notas fiscais de serviços objeto de glosa. Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 Inconformada com o deferimento parcial de seu pleito, encaminhou a contribuinte manifestação de inconformidade, na qual, após a descrição dos fatos, solicita o reconhecimento do direito creditório pleiteado, em razão das vendas no mercado interno com suspensão, isenção, não incidência ou alíquota zero. Em Da Decisão Proferida, a contribuinte relata que a autoridade fiscal, ao analisar a apuração das contribuições não cumulativas, apresentadas nos Dacon e nas EFD, referentes a cada período de apuração, glosou créditos de bens e serviços utilizados como insumos e ajustou cálculos em razão do critério de apropriação e rateio dos créditos. Sob o título Dos Bens e Serviços Utilizados como Insumos. Conceito de Insumos. Não Cumulatividade PIS e Cofins, a contribuinte tece diversas considerações sobre o conceito de insumo, defendendo, em síntese, que todos os custos e despesas necessários ao desempenho das operações constituem-se essencialmente em bens e serviços utilizados como insumos de produção, gerando, portanto, direito a crédito de PIS/Pasep e Cofins. Em sua defesa, a contribuinte cita doutrina, jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e do Poder Judiciário. Em Método de Determinação dos Créditos. Rateio Proporcional dos Créditos Vinculados às Receitas de Venda Tributadas e Não Tributadas no Mercado Interno, a contribuinte alega que os parágrafos 7º, 8º e 9º do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 regulamentam o rateio de créditos na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar- se à incidência não cumulativa, em relação apenas à parte de suas receitas, o que não é o seu caso, visto que todas as receitas auferidas estão sujeitas à incidência não cumulativas das contribuições. Defende a contribuinte que, nas orientações para preenchimento do Dacon constam colunas próprias para créditos vinculados à receita tributada no mercado interno e créditos vinculados à receita não tributada no mercado interno, decorrentes de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição, conforme disposto no artigo 17, da Lei nº 11.033/2004. Assim, identificou corretamente os custos e despesas vinculados exclusivamente à receita tributada (CST 50), os custos e despesas vinculados exclusivamente à receita não tributada (CST 51) e os custos e despesas que são de uso comum (CST 53) nas EFD Contribuições. E, conclui a contribuinte, que não há fundamento legal que ampare o entendimento da autoridade fiscal, devendo ser reformado o Despacho Decisório ora contestado. No tópico Do Direito à Correção Monetária, a contribuinte alega que tem direito de ter seus créditos devidamente atualizados pela Selic, incidente a partir da data do protocolo dos PER até a data da efetiva utilização (ressarcimento ou compensação), conforme entendimento de doutrina, de julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).” A DRJ julgou a impugnação improcedente. O Acórdão nº 07-46.295 não foi ementado. O colegiado não acatou os argumentos que pretendiam reverter as glosas de créditos calculados sobre gastos com serviços. Consignou que não foi provida descrição detalhada da natureza dos serviços, necessária ao enquadramento como insumos (incisos II dos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03). Sobre o critério de rateio de créditos, adotado para definir os que poderiam ser objeto de ressarcimento, ratificou o procedimento fiscal, porque “(. . .) a contribuinte nada traz aos autos a fim de comprovar que, por meio de registros contábeis, estaria apta a fazer Fl. 149DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 apropriação direta de custos, vinculando determinadas despesas às receitas não tributadas no mercado interno.” Por fim, negou o pedido de adição de juros ao valor do ressarcimento, com base nos artigos 13 c/c 15 da Lei nº 10.833/03, que dispõe que o aproveitamento de crédito “(. . .) não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores.” O contribuinte interpôs recurso voluntário, em que repete os argumentos incluídos na impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, Relator. O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. Aprecio os argumentos de defesa, sob os títulos em que se apresentam no recurso voluntário. “II. DAS RAZÕES DE REFORMA. FUNDAMENTOS DO RECURSO VOLUNTÁRIO 2.1. DOS BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. CONCEITO DE INSUMOS. NÃO CUMULATIVIDADE PIS E COFINS” A recorrente sustenta que os serviços cujos créditos foram glosados enquadram-se no conceito de insumos dos incisos II dos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Para tanto, apresenta os seguintes argumentos: a) O conceito de insumos não se restringe a bens e serviços que integram o diretamente o produto final. b) Depreende do texto legal que “(. . .) o critério não é o critério físico de agregação ao produto final. O critério utilizado pelo legislador é de que todo o insumo empregado no processo produtivo que implica geração de receita da pessoa jurídica (base de cálculo para a incidência das contribuições sociais), garante a esta o direito ao crédito de PIS e COFINS.” c) “No sentido comum, a palavra insumo (tradução de input do inglês), é a combinação de fatores de produção, diretos e indiretos, que são empregados na elaboração do produto final.” Menciona que este seria o entendimento usualmente manifestado pelas turmas de julgamento do CARF. Cita o Acórdão CARF nº 3202-00.226, de 08/12/10 e as decisões na Apelação Cível nº 0029040-40.2008.404.7100/RS, de 21/07/11, e no REsp nº 1.246.317-MG, de 29/06/15. d) Para fins de determinação de créditos, não se pode equiparar as legislações do PIS e da COFINS com a do IPI. Examino os autos. A fiscalização assim descreveu as atividades praticadas pela recorrente: Fl. 150DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 “O contribuinte, com sede no município de Rio Fortuna – SC, tem como objetivo a exploração do ramo de: fabricação de laticínios; comércio varejista de laticínios; comércio varejista de insumos agropecuários, de defensivos, adubos fertilizantes para uso na agropecuária; agentes do comércio varejista de máquinas e implementos agrícolas; comércio varejista de medicamentos veterinários; comércio varejista de ração e outros produtos alimentícios para animais e de animais vivos; comércio atacadista de animais vivos; importação e exportação de produtos do laticínio; transporte rodoviário de cargas em geral; serviços de manutenção e reparos de máquinas e equipamentos agrícolas; serviços de instalação de máquinas agrícolas.” Na “Informação Fiscal”, o auditor apresenta lista dos serviços que considerou não se classificarem como insumos, para fins de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS previstos nos incisos II dos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 e § 5º do artigo 66 da IN SRF nº 247/2002 e no § 4º do artigo 8 da IN SRF nº 404/2004. Entre os serviços cujos créditos foram glosados, os mais relevantes são comissões sobre vendas, serviços contábeis e propaganda. Nos autos do REsp 1.221.170/PR, o STJ fixou conceito de insumos mais abrangente do que os estabelecidos pelas IN SRF nº 247/02 e 404/04, que considerou ilegais, pois desrespeitavam os textos legais. Reproduzo a ementa do julgado: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item -bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” (g.n.) Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 Entretanto, mesmo com a expansão do conceito de insumos, não é possível propor qualquer reversão de glosa, pois a recorrente não descreveu a natureza dos gastos incorridos e tampouco os associou ao seu processo produtivo, o que possibilitaria a verificação da aderência à definição de insumos do REsp 1.221.170/PR. Limitou-se a alegar, de forma genérica, que eram imprescindíveis ao processo produtivo e enquadravam-se em um conceito mais amplo de insumos. Pelo mesmo motivo, a DRJ negou o direito aos créditos. E não se pode olvidar que, em litígio cujo objeto é pedido de ressarcimento de créditos, o ônus de comprovar a legitimidade do direito creditório é do contribuinte, de acordo com o art. 373 do CPC. Desta forma, nego provimento aos argumentos. “2.2. DO MÉTODO DE DETERMINAÇÃO DOS CRÉDITOS. RATEIO PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS VINCULADOS AS RECEITAS DE VENDA TRIBUTADAS E NÃO TRIBUTADAS NO MERCADO INTERNO” Reproduzo o respectivo tópico da “Informação Fiscal”: “Método do Rateio Proporcional dos Créditos A pessoa jurídica deve indicar o método por ela escolhido, dentre os seguintes: Com Base na Proporção dos Custos Diretamente Apropriados, que consiste na determinação dos créditos através do método de apropriação direta previsto no inciso I do § 8º do art. 3º das Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou Com Base na Proporção da Receita Bruta Auferida, que consiste na determinação dos créditos através do método de rateio proporcional previsto no inciso II do § 8º do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. A opção será aplicada consistentemente por todo o ano-calendário. Verifica-se que o contribuinte segue o método de rateio proporcional, entretanto, para aquisições de alguns insumos, informa que se tratam de itens aplicados integralmente em vendas não tributadas no mercado interno. Para essas situações divergentes, efetuamos o correto rateio dos créditos.” (g.n.) A recorrente assim se defendeu: “(. . .) O primeiro ponto a ser observado é que tais dispositivos legais regulamentam o rateio dos créditos na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas. O que não é o caso da Recorrente, pois todas as receitas da Recorrente estão sujeitas a incidência não cumulativa das contribuições. É de se destacar, com efeito, em relação à segregação dos créditos nas colunas de Crédito Vinculado a Receita Tributada e Não Tributada no Mercado Interno, as orientações contidas na ajuda da DACON, vejamos: - Na coluna “Créditos Vinculados à Receita Tributada no Mercado Interno”, o declarante deve informar os valores das aquisições, dos custos e das despesas efetuados no mercado interno vinculados a receitas de vendas tributadas, que gerem direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 - Na coluna “Créditos Vinculados à Receita Não Tributada no Mercado Interno”, o declarante deve informar os valores das aquisições, dos custos e das despesas efetuados no mercado interno vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não-incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, conforme disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. Nesse sentido, a Recorrente identificou corretamente os custos e despesas vinculados exclusivamente a receita tributada (CST 50), os custos e despesas vinculados exclusivamente a receita não tributada (CST 51) e os custos e despesas que são de uso comum (CST 53). A Recorrente submeteu ao rateio apenas os insumos de uso em comum utilizado na geração de receitas tributadas e não tributadas, como por exemplo a energia elétrica a qual foi classificada com a CST 53. Já as embalagens para os queijos tributados a alíquota zero, a Recorrente utilizou a CST 51 a qual indica que o crédito é vinculado exclusivamente à receita não tributada. Todas essas informações foram apresentadas detalhadamente nos arquivos digitais validados e transmitidos ao FISCO através da EFD Contribuições. A autoridade fiscalizadora por sua vez, submeteu ao rateio todos os bens e serviços utilizados como insumos de produção, inclusive os bens vinculados exclusivamente a receita não tributada registrados com a CST 51. Salientamos que a Receita Federal do Brasil, através da Instrução Normativa RFB nº 1.009/2010 estabeleceu os códigos de situação tributária para fins de apuração das contribuições para o PIS e COFINS. Dentre outros, encontraremos os seguintes códigos: Ou seja, a Receita Federal criou códigos específicos para cada situação, a Recorrente por sua vez, identificou corretamente o código CST nas operações, identificando os créditos vinculados à receita tributada com a CST 50, os custos e despesas vinculados exclusivamente a receita não tributada com a CST 51 e os custos e despesas que são de uso comum para as receitas tributadas e não tributadas foram registrados com a CST 53 que está sujeita ao rateio. Essas informações foram declaradas na EFD Contribuições, e, conforme averbado alhures, o programa validador da EFD Contribuições validou as informações e calculou automaticamente os créditos vinculados a receita tributada e não tributada de acordo com os códigos de CST informados pela Recorrente. Assim sendo, os custos e despesas identificáveis exclusivamente com um tipo de receita (tributada ou não tributada), os quais foram perfeitamente identificados pela Recorrente através dos códigos de CST, não devem ser submetidos ao rateio. (. . .)” A DRJ ratificou o procedimento fiscal, porque “(. . .) a contribuinte nada traz aos autos a fim de comprovar que, por meio de registros contábeis, estaria apta a fazer apropriação direta de custos, vinculando determinadas despesas às receitas não tributadas no mercado interno.” Aprecio a questão. Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 De acordo com o art. 17 da Lei nº 11.033/04 c/c art. 16 da Lei nº 11.116/05, os créditos acumulados em razão de vendas não tributadas podem ser objeto de pedido de ressarcimento: Lei nº 11.033/04 “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” Lei nº 11.116/05 “Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.” Nos casos em que créditos derivados de bens, custos e despesas estejam vinculados a receitas tributadas e não tributadas, há que se adotar critério para determinar quais podem ser objetos de ressarcimento (vendas não tributadas) e quais tão somente podem ser deduzidos dos valores a pagar (vendas tributadas) Não há dispositivo legal que estabeleça critério para segregação dos créditos entre os que podem e não podem ser objeto de pedido de ressarcimento. Diante disto, por analogia, o Fisco adota o previsto nos §§ 7º ao 9º dos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que precipuamente se prestam a identificar as receitas tributáveis pelos regimes cumulativo e não cumulativo: “Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (. . .) § 7 o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8 o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7 o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. § 9 o O método eleito pela pessoa jurídica para determinação do crédito, na forma do § 8 o , será aplicado consistentemente por todo o ano-calendário e, igualmente, adotado na Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 apuração do crédito relativo à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal.” Na ausência de previsão legal específica, reputo adequado adotar, por analogia, o critério dos §§ 7º ao 9º dos artigos 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, posto que permite que sejam destacados os créditos acumulados em razão de vendas não tributáveis pelas contribuições, que podem ser objeto de ressarcimento. Prossigo. Da leitura da “Informação Fiscal”, das peças de defesa e decisão de piso, verifica- se que a controvérsia surgiu em razão de a fiscalização ter aplicado o percentual de rateio sobre todos os bens, custos e despesas que geraram créditos e não apenas sobre os que eram vinculados tanto às receitas tributadas quanto às não tributadas. Vejamos o seguinte trecho da “Informação Fiscal” (acima, encontra-se transcrição da íntegra do tópico sobre rateio de créditos): “(. . .) Verifica-se que o contribuinte segue o método de rateio proporcional, entretanto, para aquisições de alguns insumos, informa que se tratam de itens aplicados integralmente em vendas não tributadas no mercado interno. Para essas situações divergentes, efetuamos o correto rateio dos créditos.” Ademais, faz-se mister destacar que a fiscalização não apontou erros na qualificação dos insumos como vinculados às receitas tributadas, às não tributadas ou a todas as receitas. E também não se opôs aos cálculos do percentual de rateio. Portanto, trata-se de temas incontroversos. Isto posto, cumpre-nos deliberar apenas sobre a seguinte questão: o percentual de rateio deve ser aplicado sobre todos os bens, custos e despesas ou somente sobre os que forem comuns às receitas tributadas e às não tributadas? A reposta parece-me simples, qual seja, a de que o percentual de rateio deve incidir apenas sobre os bens, custos e despesas comuns. Se não são comuns a todas as receitas, não há que se falar em sujeição a rateio. A conduta do agente fiscal reduziu indevidamente o valor do ressarcimento, contrariando o acima reproduzido art. 16 da Lei nº 11.196/05, que admite o ressarcimento da totalidade do saldo credor acumulado em razão de vendas não tributadas. Ademais, é forçoso concluir que a DRJ promoveu inovação de critério jurídico, ao afastar o argumento de defesa, em razão de a recorrente não ter apresentado registros contábeis para comprovar os valores dos bens, custos e despesas que indicou no DACON como vinculados somente a receitas não tributadas. Com efeito, o art.146 do CTN não permite que instância administrativa julgadora modifique o critério jurídico adotado pela fiscalização. Portanto, dou provimento ao argumento, para que somente os créditos derivados de bens, custos e despesas comuns às receitas tributadas e às não tributadas sejam submetidos ao rateio. “III. DO DIREITO A CORREÇÃO MONETÁRIA” Pede que os ressarcimentos de créditos de PIS e COFINS sejam acrescidos juros Selic, desde a data do protocolo do PER até a data do ressarcimento ou compensação, pois já foi ultrapassado o prazo máximo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/07. Fl. 155DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 Cita os REsp nº 1.035.847, e 1.138.206/RS, de 01/09/10, julgados sob o regime dos recursos repetitivos, e o RE nº 282.120, de 06/12/02. E também o Acórdão CARF nº 3301.002.739, de 26/01/16. A DRJ negou o pedido, com base no art. 13 da Lei nº 10.833/03, que dispõe que o aproveitamento de crédito “(. . .) não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores.” Ao exame dos argumentos de defesa. Em síntese, o art. 24 da Lei nº 11.457/07 estabeleceu que a Administração Fazendária tem de proferir decisão administrativa no prazo de 360 dias, contados da data da protocolização da petição, defesa ou recurso. E este prazo se aplica ao processo administrativo fiscal, nos termos do REsp nº 1.138.206/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Por meio do REsp nº 1.767.945/PR, transitado em julgado em 28/05/20 e também sob a modalidade dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que se configura oposição ilegítima ao aproveitamento do crédito escritural de PIS/COFINS o descumprimento pelo Fisco do prazo legal de 360 dias, passando a serem devidos juros, à taxa Selic, a partir do 361º dia subsequente ao da protocolização do Pedido de Ressarcimento (PER). E o julgado não se furtou a analisar a vedação ao cômputo de atualização monetária ou juros prevista no art. 13 da Lei nº 10.833/03 (aplicável ao PIS, por força do inciso VI do art. 15 da Lei nº 10.833/03), a qual foi replicada pela Súmula CARF n° 125, aprovada em 03/09/18, isto é, em data anterior à do REsp nº 1.767.945/PR: “No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003.” Entretanto, concluiu que a vedação aplicar-se-á tão somente aos créditos escriturais cuja utilização não sofreu oposição ilegítima por parte do Fisco. Assim, não se trata, em absoluto, de inobservância da Súmula CARF nº 125, porém de conferir-lhe interpretação compatível com o REsp nº 1.767.945/PR, ao qual este colegiado também está vinculado, por força regimental. Isto posto, no caso em tela, deverão ser computados juros Selic no montante a ser ressarcido a partir do 361º dia subsequente ao da protocolização do PER. Não obstante, há que se destacar que os juros incidirão apenas sobre os créditos de PIS/COFINS cujo Pedido de Ressarcimento (PER) não foi deferido pela unidade de origem e, por conseguinte, que constitui objeto do presente litígio. Ademais, também não devem ser acrescidos juros aos créditos que eventualmente já tenham sido foi utilizados para compensação, pois, neste caso, não terá havido oposição ilegítima à utilização do crédito. CONCLUSÃO Voto por dar provimento parcial, para que somente os créditos derivados de bens, custos e despesas comuns às receitas tributadas e às não tributadas sejam submetidos ao rateio e sejam adicionados juros Selic à parcela Pedido de Ressarcimento (PER) que não tenha sido deferida pelo Fisco e tampouco utilizada para compensação. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 156DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-002.190 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10983.904954/2017-87 Marcelo Costa Marques d’Oliveira Fl. 157DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16561.720241/2016-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE FATO. Os embargos é meio cabível para sanear erro de fato ou omissão da decisão. Confirmado o alegado erro de fato em razão de indicação incorreta do ano calendário, deve os embargos serem acolhidos para sanar o erro, sem efeitos infringentes.
Numero da decisão: 1401-006.258
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para o fim de excluir o ano de 2012 da ementa do Acórdão embargado, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah.
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE FATO. Os embargos é meio cabível para sanear erro de fato ou omissão da decisão. Confirmado o alegado erro de fato em razão de indicação incorreta do ano calendário, deve os embargos serem acolhidos para sanar o erro, sem efeitos infringentes. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para o fim de excluir o ano de 2012 da ementa do Acórdão embargado, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto e Lucas Issa Halah. Relatório Trata-se de Embargos de Declaração (fls. 5730/5742), interpostos pelo contribuinte, ao amparo dos artigos 65 e 66, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 02 41 /2 01 6- 29 Fl. 5951DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Por sua vez, o Recurso Voluntário fora interposto em face do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte - (MG) que julgou procedente em parte a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte em virtude de supostas infrações a legislação tributária, exigindo-se o Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, conforme Termo de Verificação (fls. 979 a 1027), lavrados para formalização e exigência de crédito tributário no montante de R$ 231.652.840,72, conforme indicação na tabela abaixo: De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, às fls. 979 a 1027, “a sociedade tem por objeto social: a) exploração, aproveitamento de jazidas minerais no território nacional; b) industrialização e comércio de calcários, seus derivados e correlatos, em todas as modalidades, especialmente a do cimento; c) importação e exportação; d) participação em outras sociedades, na qualidade de sócia, quotista ou acionista; e) transporte de carga própria ou de terceiros, necessários ao desempenho de suas atividades; f) industrialização e comercio de insumos, aditivos e componentes do cimento, seus derivados e correlatos, bem como os demais produtos onde figure como matéria-prima, especialmente argamassas, concretos, artefatos e pré- moldados; g) prestação de serviços técnicos; h) produção e comercialização de energia-elétrica; i) industrialização e comércio de pedra e areia e j) prestação de serviços de co-processamento de resíduos”. Foram considerados Responsáveis Solidários por excesso de poderes, infração de lei, Contrato Social ou Estatuto, os Srs. - José Edison Barros Franco, André Pires Oliveira Dias, Albrecht Curt Reuter Domenech, Vitor Sarquis Hallack e Ricardo Fonseca de Mendonça Lima. Conforme informações trazidas no Termo de Verificação Fiscal - TVF, “no primeiro semestre de 2005, a Camargo Corrêa S.A. (CCSA) manteve negociações com um grupo de Vendedores, constituído por pessoas físicas e jurídicas, com o propósito de aquisição do controle da empresa Loma Negra C.I.A.S.A., detido pelas Sras. Maria Amália Sara Lavacro de Fortabat e Maria Inés de Lafuente, Fundação Amália Lacroze de Fortabat, Cocyf Compania Comercial y Financeira S.A. (Cocyf) e pela empresa Holdtotal S.A. Em 27 de maio de 2005 foram constituídas as holdings Gaby1, Gaby2 e Gaby3 localizadas no Estado de Delaware (EUA) para operacionalizar as negociações e facilitar a transferência dos controles direto da empresa Holdtotal e indireto da empresa Loma Negra, cuja atividade principal consiste na fabricação e comercialização de cimento, para a empresa CCSA”. TRIBUTO JUROS MULTA PROPORCIONAL MULTA ISOLADA TOTAL: IRPJ R$ 49.113.444,38 R$ 25.155.906,21 R$ 73.670.166,57 R$ 22.396.886,38 R$ 170.336.403,54 CSLL R$ 17.680.839,98 R$ 9.056.126,23 R$ 26.521.259,97 R$ 8.058.211,00 R$ 61.316.437,18 Fl. 5952DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 E continua relatando que (...) “No contexto das negociações de compra e venda das Ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3, considerando o valor envolvido, as garantias prestadas e a necessidade de aprovação da operação pelo órgão “Comision de Defensa de la Competencia da Argentina” (CNDC), os contratantes nomearam um Agente Fiduciário (“The Bank of New York”), que ficou incumbido pelo cumprimento das obrigações estipuladas no Contrato de Truste, que se constituíram na transferência das ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 para a empresa CCSA e do pagamento do preço combinado para as Vendedoras. Em 09 de novembro de 2005, foi aprovada a transação pelo órgão “Comision de Defensa de la Competencia da Argentina” (CNDC), operando-se o evento condicional a que transação estava sujeita. Assim o Agente Fiduciário (Truste) transferiu as Ações das Empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 para a titularidade da compradora CCSA e transferiu o valor pago para as Vendedoras. Em consequência, a empresa CCSA passou a controlar diretamente 100% das ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 e indiretamente 100% das ações da Holdtotal S.A. e 93,43% das ações da Loma Negra C.I.A.S.A. e pagou para as Vendedoras o montante de US$ 775.818.303,00”. Sobre a dedutibilidade dos encargos de amortização do suposto ágio, extrai-se do TVF – que (...) “as operações societárias engendradas pelo grupo econômico Camargo Corrêa tiveram como objetivo aproveitar-se da amortização do ágio pago pela empresa CCSA e gerado quando da aquisição das ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 (concretizadas em 09/11/2005) e transferidas para a empresa fiscalizada, em 30/11/2005 e no dia seguinte, incorporadas. E o ponto de partida para tal apropriação do ágio na empresa fiscalizada deu-se com o aumento de capital na empresa CCC, ocorrido em 30/11/2005, com a transferência das ações das empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 e pelo pagamento de uma divida, que a empresa CCSA tinha com CAUÊ INVESTIMENTS LIMITED, empresa controlada pela CCC, que com sua extinção, “herdou” esse direito pelo instituto da sub-rogação (art. 347, inciso I, do Código Civil). Conclui-se, por conseguinte, que o ágio inicialmente pago pela empresa CCSA foi transferido indevidamente para a empresa fiscalizada”. Da solidariedade passiva – registra-se que “os integrantes do Conselho de Administração e o Diretor-superintendente da fiscalizada serão considerados como Responsáveis Tributários Solidários”. Ciente da autuação o interessado apresenta IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA – em 23/12/2016 (fl. 1.046), na qual alegou em síntese: 1. Preliminar, alega “ter ocorrido a indevida alteração no critério jurídico por parte da fiscalização, em afronta ao disposto no art. 146 do CTN”; 2. “informa que existem outros autos de infração lavrados para a cobrança do crédito tributário devido em razão da suposta dedução indevida da despesa com amortização do ágio”; 3. que “com exceção às duas primeiras autuações, formalizadas há mais de cinco anos, não houve a qualificação da multa de ofício nos demais”; Fl. 5953DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 4. que “nos últimos anos, em autuações pretéritas que partiram da mesma realidade fática que a presente, a Fiscalização não verificou motivos para a exasperação da multa de ofício”; 5. afirma que “a Fiscalização adotou, para os mesmos fatos e fundamentos, critérios jurídicos totalmente diversos daqueles utilizados para lavrar os autos de infração que abrangem o período de 2008 a 2010”; 6. diz “que o procedimento adotado pelo autor do feito, ao qualificar a multa de ofício, mostra-se inaceitável, uma vez que se encontra eivado de ilegalidade”; 7. que “é defeso à Autoridade administrativa alterar os critérios jurídicos consubstanciados nos lançamentos de ofício, para um mesmo sujeito passivo, com relação a fatos geradores já ocorridos, nos estritos termos do que dispõe o artigo 146 do CTN”; 8. que “de acordo com o citado artigo, a alteração do posicionamento jurídico da autoridade Fiscal deve abarcar somente fatos geradores posteriores ao novo entendimento. (...) que o autor do feito procedeu a uma nova valoração e interpretação jurídica sobre fatos que já eram de conhecimento da Fiscalização, traindo de forma contundente a segurança jurídica, assim como a confiança da impugnante, motivo pelo qual solicita a nulidade dos autos de infração ora combatidos”; 9. “quanto ao mérito, após breve resumo das operações societárias relacionadas no presente caso, informa que para que a CCSA adquirisse a empresa Loma Negra, foi necessário adquirir as sociedades Gaby´s”; 10. Que “a CCSA, precisando da avaliação das empresas americanas, contratou, para tanto, o Banco Goldman Sachs e adquiriu tais empresas tomando como base o estudo de avaliação realizado pelo referido Banco, o qual foi posteriormente ratificado pelo laudo elaborado pela KPMG, e que a CCSA também realizou estudo de valor dessas empresas, o qual está espelhado em planilhas que foram entregues durante a auditoria fiscal dos outros procedimentos fiscais e que são ora apresentados. (...) na citada operação de aquisição verificou-se a geração de um ágio, já que os valores de patrimônio líquido das empresas americanas eram inferiores ao que foi pago pela CCSA” 11. “que o ágio, que teve como fundamento o estudo de expectativa de rentabilidade futura realizado pelo Banco Goldman Sachs e posteriormente ratificado por Laudo de Avaliação elaborado pela KPMG, foi regularmente contabilizado pela CCSA”. 12. e que em seguida, com a aquisição dessa participação pela Impugnante, decorrente das operações de aumento de capital e pagamento de dívida promovidos pela CCSA, tanto o investimento nas Gaby´s, quanto o ágio Fl. 5954DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 pago na aquisição, passaram aos registros contábeis da Impugnante (nos mesmos valores que estavam registrados pela CCSA)”; 13. que “após realizar a incorporação das supracitadas sociedades americanas, a Impugnante iniciou a dedução das despesas decorrentes da amortização do ágio contabilizado”; 14. que “a Fiscalização glosou tais despesas por entender que esta (i) não teria como fundamento a expectativa de rentabilidade futura, mas sim o valor do fundo de comércio adquirido, bem como outros ativos intangíveis, (ii) o laudo de avaliação que avalizou a sua expectativa de rentabilidade futura teria sido elaborado somente após a aquisição; e (iii) teria sido transferido indevidamente à Impugnante, na medida em que não teria sido decorrente de uma aquisição realizada por ela, mas sim pela CCSA”; 15. alega que “o autor do feito não poderia questionar a legalidade dos atos que originaram o direito ao aproveitamento do ágio, que surgiu em 2005, eis que transcorreu o prazo decadencial de cinco anos entre o fato que propiciou o seu surgimento e a ciência pela impugnante dos autos de infração em questão (23/12/2016)”; 16. afirma que “quanto aos motivos da glosa, informa que o critério de amortização dessas despesas operacionais e sua dedutibilidade para fins tributários, dependerá do fundamento econômico para o pagamento dessa diferença, respaldado em documento comprobatório”; 17. diz que “segundo o §2º do artigo 20 do DL n° 1.598/77, posteriormente reproduzido pelo artigo 385 do RIR/99, o lançamento do ágio deverá indicar algum dos seguintes fundamentos econômicos: valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou fundo de comércio, intangíveis e outras razões, que tal dispositivo legal não estabelece a obrigatoriedade de consideração de todos os critérios mencionados, mas ao menos um "dentre" eles”. 18. que “também não há uma ordem lógica ou pressuposta para a atribuição destes fundamentos, pois o fundamento econômico para o pagamento de ágio em uma aquisição de bens é critério de decisão único e exclusivo do adquirente, tratando-se de prerrogativa negocial que é própria da livre iniciativa das partes na determinação do preço ativo, que não pode ser oposta pela Fiscalização”; 19. discorre que “brevemente sobre cada um dos fundamentos econômicos destacados no §2º do art. 385 do RIR, a fim de demonstrar o equivocado entendimento da Autoridade Fiscal ao pretender deslocar o fundamento econômico do ágio de expectativa de rentabilidade futura Fl. 5955DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 (atribuído pela Impugnante), para fundo de comércio e outros intangíveis”; 20. que no presente caso “é incontestável que o ágio pago está respaldado na expectativa de rentabilidade futura, a qual foi devidamente demonstrada pela avaliação feita pelo Banco Goldman Sachs e posteriormente ratificada pela KPMG”. (...) que o ágio ora debatido não se fundamenta somente no laudo de avaliação elaborado pela KPMG, como parece crer a Autoridade Fiscal; está respaldado em estudo econômico realizado pelo Banco Goldman Sachs e estudos internos realizados pelo Grupo da Impugnante, os quais foram elaborados antes da aquisição das Gaby´s e foram apenas ratificados posteriormente pelo citado laudo de avaliação elaborado pela KPMG”; 21. que “apesar da Fiscalização saber que existiam outras demonstrações que fundamentavam o ágio ora debatido, preferiu se referir apenas ao único documento elaborado após a aquisição da Gaby´s, isto é, o laudo de avaliação da KPMG, o qual só serviu para ratificar o exposto nos estudos elaborados anteriormente”; 22. que “de acordo com o disposto no parágrafo 3º do art. 385 do RIR/99, o ágio fundamentado nos incisos I e II deve estar respaldado em "demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante de escrituração"; ... como tal dispositivo não foi regulamentado por qualquer outro dispositivo, resta claro que qualquer "demonstração" seria suficiente à comprovação do fundamento econômico adotado, entre eles o da rentabilidade futura da coligada/controlada”; 23. que “a norma legal não exige qualquer requisito para a validade do estudo da rentabilidade futura. Não há formalidade a ser cumprida pelos contribuintes para que possam se valer da dedutibilidade”; 24. que “qualquer que seja o fundamento do ágio adotado pelo contribuinte, que deve sempre espelhar o real motivo que o conduziu ao pagamento daquele ágio, compete-lhe guardar a documentação que deu suporte àquela fundamentação, o que foi feito por meio dos estudos elaborados por instituição financeira especializada e pelo grupo da Impugnante, os quais foram ratificados por laudo de empresa de auditoria independente”; 25. tece argumentos que “no sentido de que para justificar o fundamento econômico de um ágio pelo fundo de comércio ou intangíveis da controlada ou coligada adquirida, cumpre ao contribuinte, admitindo que o critério de fundamentação econômica do ágio eleito pela Autoridade Fiscal esteja correto, individualizar e valorar, por meio de estudo próprio, cada um dos bens que compõe aquele fundo de comércio e intangíveis”; Fl. 5956DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 26. que “dos estudos elaborados por instituição financeira especializada e pelo próprio grupo da Impugnante, no presente caso, o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura atribuído às sociedades empresárias adquiridas como um todo”; 27. que “não se mensurou com base na expectativa de rentabilidade futura, cada um dos bens que formariam o fundo de comércio e os intangíveis, identificando-os para, assim, atribuir-lhes um valor (de forma individualizada que sob o ponto de vista contábil, teria o legislador do decreto n° 1.598/77 se equivocado ao mencionar fundo de comércio na alínea "c" e expectativa de rentabilidade futura na alínea "b", por se tratarem do mesmo instituto contábil”; 28. outrossim, que “em momento algum foi feita qualquer prova, pela Fiscalização, de que o ágio em análise englobaria algum valor correspondente ao fundo de comércio ou intangíveis adquiridos, tampouco qual seria a parcela desse montante que comporia o total do preço de aquisição”; 29. Diz que “com relação à transferência da participação adquirida com ágio à título de aumento de capital e pagamento de dívida, alega que analisando-se cada um dos artigos do Decreto n° 1.598/77, reproduzidos nos artigos 385 e seguintes do RIR/99, não se encontra qualquer vedação ou mesmo qualquer determinação em sentido diverso do que foi realizado pela CCSA ao transferir a participação das empresas Gaby´s, acompanhada do respectivo ágio gerado na aquisição dessas empresas à Impugnante”; 30. “que se essa transferência das participações não é vedada e estas foram adquiridas com ágio, há que se reconhecer a aplicação do artigo 385 e seguintes do RIR/99 na transferência desse último à Impugnante, pois no ordenamento jurídico pátrio, apenas a Administração Pública está sujeita ao Princípio da Legalidade Estrita, tendo suas ações limitadas somente àquilo que está previsto em lei”; 31. que “o fato de não existir lei que autoriza expressamente a transferência do ágio não significa que isto seja vedado, porém, o fato de não haver lei que proíba tal operação representa, sim, a possibilidade de sua implementação”; 32. diz que “o ágio transferido à impugnante teve como fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura na aquisição da participação nas empresas Gaby´s”; 33. Afirma que “se a participação nessas empresas, cuja expectativa de rentabilidade futura sustentou o ágio, foi transferida, é razoável que o ágio acompanhe essa participação(...) o ágio somente existe em função do ativo que é a ele subjacente. trata-se de um acessório (ágio) que necessariamente deve seguir o principal (investimento). A sua Fl. 5957DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 amortização decorre do fundamento econômico a ele subjacente quanto ao fato de a fiscalização ter adicionado à base de cálculo da CSLL os valores relativos à amortização do ágio, alega falta de previsão legal que autorize tal conduta”; 34. Diz que “o legislador ao determinar a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva (numerus clausus), fixando, taxativa e individualmente, cada um dos ajustes aplicáveis (artigo 2º e §§, da Lei nº 7.689/88) não elencou, como hipótese de adição ao lucro líquido, a amortização do ágio”; 35. Aduz que “com relação à multa qualificada, alega que em momento algum a Autoridade Fiscal comprovou a prática de qualquer conduta dolosa pelas partes do referido negócio, mencionando apenas a suposta existência de intuito na redução dos resultados tributáveis através do aproveitamento do ágio em questão”; 36. Afirma que “restou evidente na presente defesa que a operação foi realizada entre partes não relacionadas, com efetivo pagamento do preço e sustentado em laudo de rentabilidade futura, tendo a Impugnante o pleno direito à dedutibilidade da amortização do ágio”; 37. Aduz que “prestou informações e forneceu documentos à Fiscalização, sem retardar, impedir, atrapalhar, nem confundir o trabalho fiscal; registrou e arquivou todos os atos societários nas respectivas Juntas Comerciais; e diligenciou para conferir maior transparência nas informações referentes à operação”; 38. Diz que “não tendo sido comprovada qualquer prática dolosa no presente caso, conclui-se que não houve fraude, sonegação ou conluio, fatores necessários à imposição da multa qualificada”; 39. Alega que “quanto a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais, alega que somente poderia ser exigida caso o Fisco verificasse tal falta ou insuficiência de recolhimento antes do término do ano-base”; 40. Aduz que “como os autos de infração foram lavrados após o encerramento do ano-base de 2011, eventuais insuficiências não mais poderiam ser punidas pela exigência da multa isolada”; 41. Afirma que “ainda que fosse possível lançar após o encerramento do ano-base, não poderia haver, sobre a mesma base de cálculo, a cumulação da multa isolada com qualquer outra penalidade (...) que analisando os autos de infração, verifica-se que há cobrança cumulativa da multa isolada com a multa de ofício”; 42. Aduz que “o Conselho já pacificou o entendimento nesse exato sentido, culminando na aprovação da Súmula CARF n° 105”; Fl. 5958DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 43. Afirma que “o artigo 13 da lei n° 9.065/95, que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa SELIC, remete ao art. 84 da lei n° 8.981/95, que por sua vez estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos”; 44. Por fim,” discorda da cobrança de juros sobre a multa de ofício, por ausência de previsão legal”. 45. Requereu o “cancelamento integral dos lançamentos tributários e subsidiariamente, a exoneração da multa qualificada aplicada no percentual de 150% ou, que a multa de ofício qualificada seja reduzida para o percentual de 75%, de modo que não supere o valor do crédito tributário em questão”. Quanto à Impugnação - Responsáveis Solidários, com exceção do responsável solidário, Ricardo Fonseca de Mendonça Lima, que foi cientificado do lançamento em 26/12/2016, os demais responsáveis solidários foram cientificados em 23/12/2016 (fls. 1.047 a 1.054) e apresentaram impugnações individualmente em 26/01/2017 (fls. 1.968 a 3.787), porém, basicamente com os mesmos argumentos, modificando-se apenas nas seguintes razões: 1. preliminarmente, “alegam ter ocorrido a indevida alteração no critério jurídico por parte da fiscalização, em afronta ao disposto no art. 146 do CTN citando os mesmos argumentos contidos na impugnação apresentada pela Intercement”; 2. ainda em sede de preliminar, “informam que os autos de infração devem ser anulados pois a autoridade fiscal não teria indicado o dispositivo legal e a motivação que fundamentaria a atribuição de responsabilidade aos impugnantes”; 3. aduzindo “que não se pode imputar responsabilidade a alguém apenas em função do cargo por ela ocupado”; 4. no mérito, “aduz sobre a impossibilidade de coexistência, em um mesmo processo administrativo, de lançamento do crédito tributário em face da pessoa jurídica e de terceiros supostamente pessoalmente responsáveis, com fundamento no artigo 135 do CTN”; 5. alegam também que “em nenhum momento a autoridade fiscal demonstrou no TVF os atos que teriam sido praticados com dolo ou excesso de poderes ao estatuto ou contrato social, pelos impugnantes”; 6. ante a “inexistência de sonegação, fraude e conluio, alegam a impossibilidade de aplicação da multa qualificada”; Fl. 5959DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 7. que ainda que o crédito em questão fosse devido e passível de ser exigível dos impugnantes na qualidade de responsáveis solidários, o que se alega apenas para argumentar, solicitam o afastamento da multa qualificada aos impugnantes”. E que “a multa qualificada tem nítido caráter confiscatório”; 8. Por fim, “caso reste inequívoca a presença da dúvida, requer-se que esta E. Turma Julgado reconheça, ao menos, que não será possível manter a multa de ofício exigida dos Impugnantes na qualidade de responsáveis solidários”. O Acórdão ora Recorrido (02-73.989 - 4ª Turma da DRJ/BHE) recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais, incabível cogitar-se na nulidade do Auto de Infração. DECADÊNCIA. ANÁLISE DE FATOS OCORRIDOS HÁ MAIS DE CINCO ANOS. NATUREZA PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE. A análise da formação do ágio tem natureza de prova, a qual pode ser idoneamente carreada aos autos, independentemente da data de sua criação, ou da data do fato a que ele se reporte, estando sujeita à livre apreciação pelo fisco, que pode, com base nela, efetuar o lançamento, desde que o fato gerador esteja dentro do prazo decadencial. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Nos termos do art. 135, III do CTN, a sujeição passiva solidária exige indicação de ato de infração à lei ou ao contrato social, acompanhada de provas que demonstrem de forma inequívoca a atuação pessoal do sujeito responsabilizado ao referido ato. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Inexistindo nos autos elementos de convicção que possam servir de suporte para a exasperação da multa aplicada, há que se reduzir o percentual correspondente. MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. Constatada a falta/insuficiência do recolhimento das estimativas devidas, fica a pessoa jurídica sujeita à multa de ofício isolada sobre os valores inadimplidos. MULTA ISOLADA. INCIDÊNCIA. Fl. 5960DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 O artigo 44, da Lei nº 9.430, de 1996, prevê as infrações por falta de recolhimento de antecipação e de pagamento do tributo ou contribuição (definitivos). Não significa duplicidade de tipificação de uma mesma infração ou penalidade. Ao tipificar essas infrações o artigo 44 da Lei nº.9.430, de 1996, demonstra estar tratando de obrigações, infrações e penalidades tributárias distintas, que não se confundem e não se excluem. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2011 ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Em virtude da absoluta ausência de previsão legal, o ágio, supostamente incorrido na aquisição de participação societária de pessoa jurídica domiciliada no exterior, não pode ser transferido por meio de aumento de capital e quitação dívida. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Ano-calendário: 2011 CSLL. BASE DE CÁLCULO. GLOSA DE ÁGIO. CABIMENTO. É cabível, em relação à CSLL, a glosa das despesas de amortização de ágio, tendo em vista a aplicabilidade à CSLL das mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. O resultado do julgamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ espraia seus efeitos sobre a CSLL lançada em decorrência das mesmas infrações. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. Face à decisão recorreu-se de ofício. Isto porque, segundo entendimento da Turma “em regra, a legislação fiscal proíbe a dedução fiscal das contrapartidas da amortização do ágio decorrente de avaliação de investimentos pelo patrimônio líquido na determinação do lucro real (RIR/99, art. 391). Como exceção, o mesmo RIR/99, no art. 386, prevê a possibilidade de amortização do valor do ágio pela pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, desde que o fundamento do ágio seja o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros”. Fl. 5961DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 E que “é de se perceber que a multa isolada e a multa de ofício não decorrem da mesma infração e não incidem sobre a mesma base de cálculo, sendo, portanto, inteiramente diversas. A primeira é devida em função da falta ou insuficiência de pagamento do imposto devido pelo regime de estimativa e incide sobre o valor do pagamento mensal. Já a multa de ofício é aplicada sobre o tributo efetivamente devido pelo contribuinte, que, no caso da opção pela sistemática das antecipações mensais, é apurado ao final do ano-calendário. Sempre que não for recolhido o IRPJ e a CSLL devidos por estimativa, o contribuinte faltoso estará sujeito, no caso de lançamento de ofício, à multa isolada de 50% sobre o montante não pago. A multa aplica-se ainda que, ao final do período de apuração, venha a ser constatado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL. Se a multa é cabível mesmo na hipótese de se verificar prejuízo ao final do período, sua imposição não decorre do pagamento insuficiente do tributo devido, mas sim da falta de cumprimento de obrigação distinta, o recolhimento antecipado da estimativa mensal”. E que “a multa de ofício é débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, portanto, configura-se regular”. (...) Assim, na medida em que a penalidade aplicada ao sujeito passivo por inadimplência integra o objeto da relação obrigacional, ou seja, é parte do direito de crédito detido pela Fazenda contra o sujeito passivo, é cristalino que, em contrapartida, integra os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições, consoante art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996”. Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3840), o contribuinte - RICARDO FONSENCA DE MENDONÇA LIMA, interpõe EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (fls. 3847/3851), afirmando que: “apresentou sua impugnação administrativa em 20/01/2017 e não em 26/01/2017, como aduzido pela C. Turma Julgadora, verificando-se clara inexatidão material do acórdão embargado nesse tocante, o que deve resultar na reforma parcial do referido acórdão, nos termos do supramencionado artigo 32 do Decreto 70.235/72, apenas para consignar a tempestividade da peça impugnatória, haja vista que a exclusão da responsabilidade solidária já foi reconhecida nos autos”. Às fls. 3947/3952 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do Contribuinte - JOSÉ EDISON BARROS FRANCO, alegando as mesmas razões apresentadas pelos E.D do Contribuinte – Ricardo Fonseca de Mendonça às fls.3847/3851. Às fls. 4048/4053 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do Contribuinte - ALBRECHT CURT REUTER DOMENECH, alegando as mesmas razões apresentadas pelos E.D do Contribuinte – Ricardo Fonseca de Mendonça às fls.3847/3851. Às fls. 4149/4154 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do Contribuinte - ANDRÉ PIRES OLIVEIRA DIAS, alegando as mesmas razões apresentadas pelos E.D do Contribuinte – Ricardo Fonseca de Mendonça às fls.3847/3851. Às fls. 4152/4256 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do Contribuinte - VITOR SARQUIS HALLACK, alegando as mesmas razões apresentadas pelos E.D do Contribuinte – Ricardo Fonseca de Mendonça às fls.3847/3851. Ciente da decisão do Acórdão em 25/07/2017 (fls. 3837) – o contribuinte INTERCEMENT BRASIL S.A, interpõe Recurso Voluntário em 24/08/17 (fls.4350/4408). Fl. 5962DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3840) – o contribuinte RICARDO FONSECA DE MENDONÇA LIMA – apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 - (fls. 4450/ 4501) dos autos – 1ª parte. Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3838) - o contribuinte JOSÉ EDISON BARROS FRANCO apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4600/ 4653), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3838) - o contribuinte ANDRÉ PIRES OLIVEIRA DIAS apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4753/ 4807), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3838) - o contribuinte ANDRÉ PIRES OLIVEIRA DIAS apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4753/ 4807), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3836) - o contribuinte ALBRECHT CURT REUTER DOMENECH - apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 4909/ 4961), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Ciente da decisão do Acórdão em 28/07/2017 (fls. 3836) - o contribuinte VITOR SARQUIS HALLACK - apresenta Recurso Voluntário em 24/08/2017 (fls. 5061/ 5114), alegando as mesmas razões trazidas pelo contribuinte Ricardo Fonseca de Mendonça Lima em seu Recurso Voluntário às (fls. 4450/ 4501 dos autos – 1ª parte). Às fls. 4447 dos autos – 1ª parte – DESPACHO – “Retorne-se à DRJ/BELO HORIZONTE/MG para exame de admissibilidade”, tendo em vista apresentação de embargos de declaração tempestivo pelos responsáveis solidários. Às fls. 5209/5236 dos autos – 2ª parte – Acórdão de nº 02-74.671 - 4ª Turma da DRJ/BHE, considerando que: a) "Nos embargos de declaração apresentados, os responsáveis solidários informam que entregaram suas impugnações tempestivamente, as quais não foram conhecidas pela 4ª Turma da DRJ/BHE sob o argumento de suposta intempestividade. No entanto, alegam que a C. turma Julgadora incorreu em inexatidão material decorrente de lapso manifesto, tendo em vista que as impugnações dos embargantes foram apresentadas dentro do prazo legal, o que deverá ocasionar na retificação parcial do acórdão, mediante acolhimento dos presentes embargos opostos com fundamento no artigo 32 do Decreto 70.235/72, para que seja reconhecida a tempestividade das impugnações”. Fl. 5963DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 b) “Examinando os autos, constata-se realmente a existência da inexatidão material apontada pelos embargantes, uma vez que, com exceção do responsável solidário Ricardo Fonseca de Mendonça Lima que foi cientificado do lançamento em 26/12/2016, os demais responsáveis solidários foram cientificados em 23/12/2016 (fls. 1.047 a 1.054) e apresentaram impugnações individualmente em 20/01/2017 (fls. 1.969 a 3.787), e não em 26/01/2017 como apontado no Acórdão 02-73.989, estando, portanto, tempestivas tais impugnações”. c) “Assim, as medidas para correção da inexatidão material foram adotadas e proferido novo acórdão em obediência às determinações do § 1º do art. 21 da Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011”. Assim, manteve a DRJ/BHE a decisão exarada no Acordão de (nº 02-73.989), concluindo no sentido de: a) REJEITAR “as preliminares de nulidade e decadência, e no mérito”; b) CANCELAR “a qualificação da multa de ofício passando para o patamar de 75%”; c) AFASTAR “a responsabilização solidária atribuída a José Edison Barros Franco, André Pires Oliveira Dias, Albrecht Curt Reuter Domenech, Vitor Sarquis Hallack e Ricardo Fonseca de Mendonça Lima”. Às fls. 5256/ 5261 – Petição do Contribuinte – VITOR SARQUIS HALLACK:  Destacando que “a exclusão do responsável solidário do polo passivo da obrigação tributária não é motivo para ensejar a reapreciação da matéria pelo CARF, conforme já decidiu este E. Conselho, motivo pelo qual não deve ser conhecido o recurso de ofício”;  Requereu a “devolução dos autos à DRJ para que haja o regular julgamento de todos os argumentos expostos na impugnação apresentada pelo ora Requerente e ratificada nesta petição”. Às fls. 5302/5307 – Petição do Contribuinte - ALBRECHT CURT REUTER DOMENECH, trazendo os mesmos argumentos expostos na petição do Contribuinte Vitor Sarquis Hallack às fls.(5256/5261). Fl. 5964DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 Às fls. 5348/5353 – Petição do Contribuinte - JOSÉ EDISON BARROS FRANCO, trazendo os mesmos argumentos expostos na petição do Contribuinte Vitor Sarquis Hallack às fls.(5256/5261). Às fls. 5394/5399 – Petição do Contribuinte - ANDRÉ PIRES OLIVEIRA DIAS, trazendo os mesmos argumentos expostos na petição do Contribuinte Vitor Sarquis Hallack às fls.(5256/5261). Às fls. 5442/5447 – Petição do Contribuinte - RICARDO FONSECA DE MENDONÇA LIMA, trazendo os mesmos argumentos expostos na petição do Contribuinte Vitor Sarquis Hallack às fls.(5256/5261). Às fls. 5488/5546 - dos autos – 2ª Parte, o contribuinte INTERCEMENT BRASIL S.A interpõe novamente o seu Recurso Voluntário, trazendo as seguintes razões: 1. DO RESUMO DAS OPERAÇÕES E ALTERAÇÕES SOCIETÁRIAS MENCIONADAS NO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL E DA GERAÇÃO DO ÁGIO: Afirma que “de acordo com a documentação apresentada durante a auditoria fiscal, a Camargo Corrêa S/A ("CCSA') celebrou com as Sras. Maria Amália Sara Lacroze e Maria Inês de Lafuente ("Vendedoras') um Contrato de Compra e Venda de Ações (Stock Purchase Agreement - Doc. 04 da Impugnação) o qual tinha por objeto a venda da participação detida pelas Vendedoras na empresa Loma Negra C.I.A.S.A. ("Loma Negra'). Antes, porém, da celebração do Contrato de Compra e Venda de Ações, mais especificamente em 27 de maio de 2005, as Vendedoras constituíram três empresas nos Estados Unidos da América, quais sejam Gaby 1 Holding LLC ("Gaby 1'), Gaby 2 Holding LLC ("Gaby 2') e Gaby 3 Holding LLC ("Gaby 3') (em conjunto "Gabys'). Segundo o disposto nas condições do supracitado Contrato (Cláusula 1.1), a aquisição das participações detidas pelas Vendedoras implicava necessariamente a aquisição das três empresas constituídas nos Estados Unidos”. (...) E que, “na operação de aquisição verificou-se a geração de um ágio, já que os valores de patrimônio líquido das empresas americanas eram inferiores ao que foi pago pela CCSA. Esse ágio, que teve como fundamento o estudo de expectativa de rentabilidade futura realizado pelo Banco Goldman Sachs, conforme acertadamente reconheceu a Turma Julgadora - o qual, repise-se, foi posteriormente ratificado por Laudo de Avaliação elaborado pela KPMG - foi regularmente contabilizado pela CCSA. Em seguida, com a aquisição dessa participação pela Recorrente, decorrente das operações de aumento de capital e pagamento de dívida promovidos pela CCSA, tanto o investimento nas Gabys, quanto o ágio pago na aquisição, passaram aos registros contábeis da Recorrente (nos mesmos valores que estavam registrados pela CCSA)”. Fl. 5965DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 2. DA GLOSA DO ÁGIO PELA FISCALIZAÇÃO: Diz que “a Fiscalização entendeu por aplicar a multa de ofício qualificada em desfavor da Recorrente, conforme previsto no artigo 44, § 10 da Lei no 9.430/96, a qual foi corretamente afastada pela Turma Julgadora pela inexistência de fundamento por parte da Fiscalização, em demonstrar qual conduta dolosa teria sido praticada pela Recorrente que justificasse referida qualificação. Por conseqüência, foram afastadas as responsabilidades solidárias imputadas. Tais entendimentos deverão ser mantidos por este E. CARF, ao se negar provimento ao Recurso de Ofício”. 3. Da Inexistência de Vedação Legal quanto à Transferência da Participação Adquirida com Ágio: Afirma que “a lógica da permissão da dedutibilidade do ágio, fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, nas hipóteses de cisão, fusão e incorporação, nada mais é do que o reconhecimento de que o ágio deverá, sempre, acompanhar o investimento que lhe é subjacente - o qual justificou seu pagamento. Explica-se: o valor pago com base na expectativa de rentabilidade futura, como ocorreu nos presentes autos, está intrinsecamente associado à expectativa de lucros futuros gerados por determinado investimento, motivo pelo qual a sua amortização dar-se-á em contrapartida dessa expectativa de lucros a serem gerados. E que de fato, o ágio somente existe em função do ativo que é a ele subjacente. Trata-se de um acessório (ágio) que necessariamente deve seguir o principal (investimento). A sua amortização, como mencionado, decorre do fundamento econômico a ele subjacente. Apenas para tornar claro esse conceito, destaque-se que a amortização do ágio é a forma contábil de se registrar a perda de valor no tempo de um ativo intangível em função de seu uso. O mesmo ocorre com os ativos tangíveis da sociedade, que têm seu valor ajustado no tempo pela depreciação ou pela exaustão”. Colacionou diversos julgados do CARF. Dessa forma, seja pela jurisprudência consolidada do E. CARF, seja pela ausência de vedação legal ou pela coerência no que se refere à contraposição dos lucros e custo para obtenção desses lucros, é de se reconhecer a transferência da participação e respectivo ágio realizada pela CCSA à Recorrente, e consequentemente a possibilidade de dedução das despesas com amortização do ágio após a incorporação das empresas Gaby 1, Gaby 2 e Gaby 3 pela Recorrente”. 4. DA DECADÊNCIA/PRECLUSÃO DO DIREITO DE QUESTIONAR OS FATOS QUE DERAM ORIGEM AO ÁGIO: Diz que “considerando-se que a Recorrente comprovou a absoluta insubsistência da multa qualificada no presente caso, a qual, inclusive, foi corretamente cancelada pela Turma Julgadora, em função da ausência da prática de atos dolosos pela Recorrente, deve se aplicar o artigo 150, § 40, do CTN, para fins de contagem do prazo decadencial. Portanto, é fato notório que o Fisco não poderia efetuar os lançamentos de ofício, em 2016, sobre fatos pretéritos, já consumados no tempo em Fl. 5966DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 razão do decurso do prazo decadencial (fato societário que gerou o direito à utilização do ágio, que ocorreu em 2005), para alcançar os efeitos decorrentes desses fatos, em períodos subsequentes (amortização do ágio em 2011)”. 5. DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO, NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL, DA DESPESA COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO CONSIDERADA INDEDUTÍVEL PELA FISCALIZAÇÃO: Diz que “resta equivocado o entendimento da Autoridade Fiscal, mantido pela DRJ/BHE, no que tange à lavratura do auto de infração da CSLL, tendo em vista que referida contribuição tem regras que lhe são próprias, de forma que não se pode aceitar a aplicação, para fins de composição da base de cálculo da Contribuição em questão, de regras que são próprias do IRPJ, sob pena de afronta a um dos mais importantes princípios norteadores do Direito Tributário, qual seja o Princípio da Legalidade”. 6. DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DA MULTA ISOLADA EM RAZÃO DA FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRP) E DA CSLL POR ESTIMATIVA: Aduz que “tendo em vista que as disposições trazidas pela Medida Provisória nO 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, em nada modificaram a natureza e materialidade da multa isolada aplicável na hipótese de não recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL, não resta dúvida quanto à insubsistência da pretensão fiscal, haja vista que não se permite - nem encontra respaldo legal - a aplicação cumulativa da multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício pelo não pagamento do tributo”. 7. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA: Afirma que “como é sabido, não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa. Multa é penalidade pecuniária, não é tributo. É o que se verifica com clareza pela leitura da definição de "tributo", contida no artigo 30 do Código Tributário Nacional. A multa fiscal, de forma diversa, decorre de infração cometida pelo contribuinte”. 8. MATÉRIAS RECONHECIDAS PELA TURMA JULGADORA RELACIONADAS AO ÁGIO - RECURSO DE OFÍCIO: Diz que “restando comprovada a legitimidade da transferência do ágio e o seu aproveitamento fiscal pela Recorrente, única matéria que remanesce em discussão no presente Recurso Voluntário, a Recorrente reitera os argumentos já consignados na Impugnação Administrativa que foram acolhidos pela DRJ, uma vez que são objeto de Recurso de Ofício a este E. Conselho, bem como requer que a este seja negado provimento”. 9. AD ARGUMENTANDUM – VEDAÇÃO AO CONFISCO: Diz que “na remota hipótese de o Recurso de Ofício ser provido, é inequívoca a necessidade do retorno dos autos à Turma a quo, para que os Fl. 5967DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 argumentos acima elencados sejam apreciados e julgados, em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e ao duplo grau de jurisdição”. 10. Requereu o acolhimento das razões expostas em sede de Recurso Voluntário. Às fls. 5.590/5.592 dos autos – PETIÇÃO DO CONTRIBUINTE – requerendo “a aplicação imediata do artigo 24 do Decreto-Lei no 4.657/42, incluído pela Lei 13.655/2018, com o consequente cancelamento das autuações fiscais”. Às fls. 5.593 dos autos – CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA - 1401000.587 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária para “oportunizar a Procuradoria da Fazenda Nacional a manifestação sobre a petição de fls. 5.590/5.592 dos autos, garantindo-se assim a igualdade de tratamento às partes do processo”. Às fls. 5.562 dos autos – PETIÇÃO DA PFN, alegando resumidamente, as seguintes razões: a) “O artigo 24 da LINDB não tem por objeto regulamentar o lançamento fiscal e as decisões proferidas no Processo Administrativo Fiscal”; b) “O ato do lançamento não consubstancia “revisão” de ato da Administração, não sendo possível concluir, do art. 24 da LINDB, que o auditor-fiscal, ao efetuar o lançamento, esteja amarrado à jurisprudência administrativa ou judicial existente à época dos fatos geradores; ademais, apenas Lei Complementar poderia dispor sobre norma geral afeta à atividade do lançamento”; c) “Tampouco faz sentido, diante do texto normativo, concluir que os órgãos responsáveis pelo julgamento de recursos administrativos, ao “revisar o lançamento” estejam vinculados à jurisprudência majoritária existente à época dos fatos geradores”; d) “O artigo 24 simplesmente determina que, se a Administração pratica ato que gera uma situação consolidada (por exemplo, emite uma licença de funcionamento, assina um contrato, autoriza um pagamento), a mudança posterior de entendimento sobre a validade deste ato não pode afetar a situação consolidada que a própria Administração gerou”; e) “O Código Tributário Nacional (CTN) possui regramento próprio e particular sobre os atos e decisões dotados de caráter normativo (art. 100, I a IV), sobre as consequências de sua observância pelo administrado (art. 100, parágrafo único), bem como sobre o efeito intertemporal da introdução de novos critérios jurídicos – leia-se, nova interpretação – no processo de constituição do crédito tributário (art. Fl. 5968DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 146). Trata-se de normatização específica quanto às questões que o art. 24 (norma geral) se propõe a regulamentar”; f) “A Lei 13.655/2018 não atribui eficácia normativa à jurisprudência majoritária vigente à época dos fatos geradores, não a enquadrando no conceito de decisão normativa, nos termos do art. 100, II, do CTN”. g) Requereu “que não sejam conhecidos os argumentos suscitados na petição de fls.5.590/5.592 e, caso conhecidos, sejam julgados improcedentes, conforme manifestação”. Às fls. 56829 - Acordão de nº1401-003.183 – 4ª Câmara 1a ª Turma Ordinária: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2011, 2012 PRELIMINAR. ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. O artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E tem uma razão de ser em função da repartição de competências tributárias entre diversos entes federativos. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Ademais, o Código Tributário Nacional possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, jamais o principal de tributo. Assim é que, mesmo que o art. 24 da LINDB se apresentasse como norma geral válida e aplicável ao Direito Tributário, o CTN já trata de forma específica sobre o tema, dando o regramento que entende conveniente para assegurar a segurança jurídica. O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de “situação plenamente constituída”. Fl. 5969DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. Não havendo provas de conduta dolosa, afasta-se a qualificação da multa de ofício. O dolo não pode ser presumido. O contribuinte não simulou ou dissimulou seus atos e operações, especialmente porque poderia obter o mesmo resultado econômico com a adoção de outras operações. Correta a decisão de piso que reduz a multa qualificada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NÃO CABIMENTO. Nos termos do art. 135, III do CTN, a sujeição passiva solidária exige indicação de ato de infração à lei ou ao contrato social, acompanhada de provas que demonstrem de forma inequívoca a atuação pessoal do sujeito responsabilizado ao referido ato. Correta a decisão de piso que exclui a responsabilização solidária. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA CARF 116. O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF N. 108. Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, apresenta-se regular a incidência dos juros de mora sobre os valores de multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento. MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO ANÁLISE DE FATOS PASSADOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, ou seja, no caso em tela, a cada dedução indevida das despesas de amortização de ágio. Antes das amortizações, não poderia a fiscalização questionar a formação do ágio ou a sua transferência para a contribuinte, pois tais fatos não tinham, até então, reflexos fiscais (não representavam fatos geradores de obrigações tributárias). Alegação de preclusão rejeitada. Fl. 5970DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS VINCULADAS. LIMITAÇÃO INAPLICÁVEL. Não se aplica ao caso a limitação da amortização de ágio na “aquisição de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País”, visto que as empresas adquiridas, apesar de sociedades estrangeiras, não eram coligadas ou controladas. AMORTIZAÇÃO FISCAL DE ÁGIO TRANSFERIDO EM SUBSCRIÇÃO DE CAPITAL MEDIANTE APORTE DE INVESTIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se admite a amortização fiscal do ágio transferido mediante aporte de investimento proveniente da sociedade investidora, que efetivamente suportou o pagamento do ágio, por ausência de previsão legal e porque tal hipótese possibilitaria o duplo aproveitamento fiscal do ágio. CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. Isto porque, conforme entendimento da turma julgadora, “se estabelecerem interpretações absolutamente restritivas, apenas com o fito de impedir a dedutibilidade do ágio, é pura manifestação de uma tentativa de "planejamento tributário as avessas", ou a busca de se obter uma tributação que naturalmente não se obteria. Nesta situação, o Fisco faz um verdadeiro exercício interpretativo na tentativa de restringir a dedutibilidade do ágio. Em muitas vezes, faz um verdadeiro exercício de imaginação simulando situações em que a tributação seria maior, nesta senda, havendo hipótese de tributação mais gravosa, enquadra a opção fiscal adotada pelo contribuinte como abusiva”. Às fls. 5679 dos autos – RECURSO ESPECIAL interposto pela PFN. Às fls. 5922 dos autos – Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte. Às fls. 5941 dos autos – DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE DE EMBARGOS, os embargos inominados interpostos (item a), para promoção da correção do período de referência do lançamento em discussão, e REJEIÇÃO dos Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte (itens b, c e d), conforme tópicos descriminados abaixo: a) Lapso manifesto quanto ao exercício de referência Aduz a embargante a ocorrência de erro quanto ao exercício de referência da autuação objeto do presente processo. Alega que o auto de infração abrange apenas o anocalendário de 2011, diferente do que indica a ementa do acórdão. Nesse sentido, assim argumenta: Fl. 5971DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 Mediante a leitura da ementa do acórdão embargado, cujo trecho está colacionado a seguir, verifica-se que equivocadamente constou que a autuação em questão é referente aos exercícios de 2011 e 2012. [...] Acontece que os autos de infração de IRPJ e CSLL originários do presente processo administrativo são relativos apenas ao ano-calendário de 2011. Confira-se: [...] Considerado o exposto e compulsado o processo, verifica-se que assiste razão à embargante. A partir da leitura do auto de infração às fls. 958/964, parcialmente reproduzido nos embargos, bem como das considerações iniciais no Termo de Verificação Fiscal, à fl. 978, verifica-se que no presente processo se discute apenas as infrações apuradas quanto ao ano-calendário de 2011. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva - Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. Os embargos foram admitidos tão somente para correção do erro na indicação do ano calendário, sendo este o objeto a ser enfrentado por esta TO. E de fato, assiste razão ao embargante neste ponto, isto porque o lançamento refere-se, tão somente, ao ano-calendário de 2011. No entanto, na ementa este relator acabou por indicar também o ano calendário de 2012, em patente erro material. Assim é que oriento meu voto no sentido de acolher os embargos, sem efeitos infringentes, para o fim de excluir o ano de 2012 da ementa do Acórdão embargado, que passará a ser o seguinte: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2011 Fl. 5972DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 PRELIMINAR. ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. O artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E tem uma razão de ser em função da repartição de competências tributárias entre diversos entes federativos. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Ademais, o Código Tributário Nacional possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, jamais o principal de tributo. Assim é que, mesmo que o art. 24 da LINDB se apresentasse como norma geral válida e aplicável ao Direito Tributário, o CTN já trata de forma específica sobre o tema, dando o regramento que entende conveniente para assegurar a segurança jurídica. O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de “situação plenamente constituída”. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. Não havendo provas de conduta dolosa, afasta-se a qualificação da multa de ofício. O dolo não pode ser presumido. O contribuinte não simulou ou dissimulou seus atos e operações, especialmente porque poderia obter o mesmo resultado econômico com a adoção de outras operações. Correta a decisão de piso que reduz a multa qualificada. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NÃO CABIMENTO. Nos termos do art. 135, III do CTN, a sujeição passiva solidária exige indicação de ato de infração à lei ou ao contrato social, acompanhada de provas que demonstrem de forma inequívoca a atuação pessoal do sujeito responsabilizado ao referido ato. Correta a decisão de piso que exclui a responsabilização solidária. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA CARF 116. O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF N. 108. Fl. 5973DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, apresenta-se regular a incidência dos juros de mora sobre os valores de multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento. MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO ANÁLISE DE FATOS PASSADOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o crédito tributário através do lançamento surgem apenas com a ocorrência do fato gerador, ou seja, no caso em tela, a cada dedução indevida das despesas de amortização de ágio. Antes das amortizações, não poderia a fiscalização questionar a formação do ágio ou a sua transferência para a contribuinte, pois tais fatos não tinham, até então, reflexos fiscais (não representavam fatos geradores de obrigações tributárias). Alegação de preclusão rejeitada. ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS VINCULADAS. LIMITAÇÃO INAPLICÁVEL. Não se aplica ao caso a limitação da amortização de ágio na “aquisição de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País”, visto que as empresas adquiridas, apesar de sociedades estrangeiras, não eram coligadas ou controladas. AMORTIZAÇÃO FISCAL DE ÁGIO TRANSFERIDO EM SUBSCRIÇÃO DE CAPITAL MEDIANTE APORTE DE INVESTIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não se admite a amortização fiscal do ágio transferido mediante aporte de investimento proveniente da sociedade investidora, que efetivamente suportou o pagamento do ágio, por ausência de previsão legal e porque tal hipótese possibilitaria o duplo aproveitamento fiscal do ágio. CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a Fl. 5974DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.258 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720241/2016-29 nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 5975DF CARF MF Original

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9318076 #
Numero do processo: 10850.003247/2007-13
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri May 06 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2002 a 30/11/2002 CA´LCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. A declarac¸a~o de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, na~o afasta a incide^ncia da COFINS em relac¸a~o a`s receitas operacionais decorrentes das atividades empresariais típicas. A noc¸a~o de faturamento do RE 585.235/MG deve ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e ou da prestac¸a~o de servic¸os, ou seja, a soma das receitas oriundas do exerci´cio das atividades empresariais típicas, consoante interpretac¸a~o iniciada pelo RE 609.096/RS, submetidos a` repercussa~o geral.
Numero da decisão: 9303-013.271
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Pôssas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Pôssas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 00 32 47 /2 00 7- 13 Fl. 2311DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.271 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.003247/2007-13 Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Contribuinte (e-fls. 2253 a 2267), em 21 de janeiro de 2021, em face do Acórdão nº 3402-006.845 (e-fls. 2214 a 2224) de 24 de setembro de 2019, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. A ementa do acórdão recorrido: ASSUNTO: NORMA /11/2002 a 31/11/2002 falta d mento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no proc cr dito pleiteado. A SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) 11/2002 a 31/11/2002 º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. ionalidade do §1º, do art. 3º, da Lei nº afasta a a COFINS e das ser compreendida no sentido estrito de receita bruta das vendas de mercadorias os, ou seja, a das atividades empresa pelo RE 609.096/RS, . BASE DE CÁLCULO. VEÍCULOS USADOS. CUMULATIVIDADE. DEMAIS RECEITAS. NÃO CUMULATIVIDADE. ial a compra e venda de e alor de aliena Assim decidiu o colegiado da Turma: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Volunt rio para reconhecer o direito credi ncia. As Conselheiras Maysa Elena de Campos e Thais De Laure partirem de conceito de receita diferente do trazido pelo relator, mas face a falta de provas que demonstrem a natureza das parcelas. Vencida a Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula que negava provimento ao recurso em Fl. 2312DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.271 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.003247/2007-13 d PER/DCOMP de outro processo. Em face desta decisão o Contribuinte apresentou Embargos de Declaração (e-fls. 2235 a 2239) em 11 de fevereiro de 2020. Por meio do Despacho de Admissibilidade de Embargos (e-fls. 2243 a 2245), em 27 de maio de 2020, o então Presidente da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção rejeitou os embargos Cita-se trecho do Relatório do acórdão recorrido para bem precisar o objeto do feito: O presente processo administrativo - - - pela contribuinte por meio de seus representantes legais, conforme i por meio do qual a contribuinte pre de R$ 1.636,14 (art. 3º, §1º, da IN SRF nº 6 campos adequados. Financiamento da Seguridade Social - Cofins Compen º 13804.000950/2001-10, que teria sido indevidamente apurado a maior sob o fundamento de inconstitucionalidade da parcela da receita que em 15/04/2009, emitiu Despacho Dec s. 052/058), no qual a autoridade competente indeferiu fundamentos: pagamento indevido ou a maior e impossibilidade de conside da bas nte. Em Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial (e-fls. 2289 a 2294), de 31 de agosto de 2021, o Presidente da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF deu seguimento ao recurso interposto pelo Contribuinte para a rediscussão das seguintes matérias: 1) do conceito de faturamento; 2) das verbas relacionadas a atividades da recorrente. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (e-fls. 2296 a 2308) em 6 de outubro de 2021. Requer que seja negado provimento ao recurso interposto pelo Contribuinte. É o relatório. Fl. 2313DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.271 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.003247/2007-13 Voto Conselheiro Valcir Gassen, Relator. O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo e como atende aos demais requisitos legais de admissibilidade, vota-se pelo conhecimento. As matérias admitidas nesta instância recursal são as seguintes: 1) do conceito de faturamento; e 2) das verbas relacionadas a ati recorrente. O contexto de rediscussão destas matérias refere-se ao recolhimento de contribuições sociais (PIS e COFINS) com a ampliação da base de cálculo pelo § 1º do Art. 3º da Lei nº 9.718/98. Diante deste recolhimento os Contribuintes ingressaram com pedidos de restituição dos valores que consideraram indevidos. Assim, o Contribuinte entende que merece reforma o acórdão recorrido, pois neste entendeu-se que o conceito de faturamento não seria a totalidade das receitas decorrentes da venda de mercadorias e ou da prestação de serviços, mas “a totalidade das receitas operacionais auferidas pelo contribuinte, sejam elas relacionadas a sua atividade principal ou não”. (grifou-se). Já em relação as verbas relacionadas a atividade que não consta do objeto social do Contribuinte se opõem ao decidido de que deve compor a base de cálculo das contribuições “as receita controladas na conta - – , que se referem aos montantes decorrentes da 37201.00006 – RECEITAS DE INVEST ”. Em suma, a análise fica restrita em verificar se estas rubricas contábeis acima citadas guardam ou não identidade com o conceito de faturamento a luz do decidido no RE nº 585.235/MG como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. Entende-se que o conceito de faturamento equivale à receita bruta das vendas de mercadorias e ou da prestação de serviços de qualquer natureza, isto é, a soma das receitas decorrentes do exercício das atividades empresariais típicas, de acordo com o decidido no RE nº 585.235-1/MG. Com a devida vênia, verifica-se nos autos que não assiste razão ao pleito do Contribuinte. Veja-se no recorrido, em trechos do voto proferido pelo il. conselheiro Pedro Sousa Bispo, o contexto fático e legal e que servem como razões para decidir de acordo com o disposto no § 1° do art. 50 da Lei n° 9.784, de 29/01/1999: (...) Fl. 2314DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.271 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.003247/2007-13 c §º1 do artigo 3º da Lei nº 9718/98. Em suma, concluiu que dentre – – - – 37201.00006 – RECEITAS DE INVEST. EM CO – OUTRAS RECEITAS deveriam com base no demonstrativo e r peracionais e excluindo as receitas financeiras, estranhas ao conceito de faturamento - o valor de R$ 3.523,56, fls. 2.153. Por fim, conc apontada como pagamento a maior, havendo a restituir ao contribuinte o valor de R$ 2.251,63 (fls.2.153 a 2.156). A R - – 7201.00006 – RECEITAS DE INVEST. EM o de acordo com o julgado do STF no RE 585.235/MG. Ressalt º da Lei nº 9.718, de 1998, norma conhecida como alargamento da base de Supremo Tribunal Federal. Assim, Cofins e do PIS sobre os valores indevidos na base d notadamente os valores r - 00014 – RE – RECEITAS DE INVE Tem-se o alcance do termo faturamento ou receita bruta como a soma das recei ais, consoante assentado no RE nº 585.235-1/MG - concernent a no §1º do art. 3º da Lei nº 9.7 - pela Corte Suprema nos leading cases. Transcreve-se a ementa: PIS. COFINS. Alargament º, §1º da Lei no 9.718 o (RE nº º.9.2006; REs nº 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/ DJ de 15.8.2006). Vistos, relatados e discutidos estes a midade, em re no sentido de Fl. 2315DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.271 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.003247/2007-13 § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. mula vincula Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. - Ministro Cezar Peluso, Relator" No voto, o Ministro Cezar Peluso deixou consignado que: “ qual seja, a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando, assim, a n qualquer natureza, ou seja, soma das rec das atividades empresariais....” (negrito nosso) guardam identidade com o conceito de faturamento, entendido este como a soma das receitas oriundas , em sintonia com o assentado no RE nº 585.235-1/MG. º - -“ ” receitas fin nº -“ ” abaixo do val . c Abaixo, reproduz-se o objeto social da empresa constante do seu contrato social: - A sociedade tem Fl. 2316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.271 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.003247/2007-13 terceiros; consultoria em seguros; a par comer empreendimentos relacionados com o objetivo da sociedade. - 1-0 - - pela empresa em sua c te chegando, na : listada no objeto social da empresa, tal empresarial assumiu um protagonismo dentre todas as desenvolvidas pela empresa cipal executada pela empresa. Assim, a s faturamento. Es ral º 84, de 8 de junho de 2016, de onde destaca-se o seguinte trecho: (...) 17. Com base nesse entendimento do STF, o inciso XII do art. 79 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, revogou o citado § 1o do art. 3º da Lei nº de 28 de maio de 2009. Fl. 2317DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.271 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.003247/2007-13 restrita ao faturamento, que compreende a receita bruta auferida pela dica, nos termos estabelecidos pelos arts. 2º e art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998. º da cumulativa deve ser , ou ainda, as receitas decorrentes das atividades constantes de seu contrato social ou estatuto, bem como daquelas at habitualmente exercidas no . r em julgamentos que demandaram delimita º 371.258-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ 27.10.2006; RE no 318.160, DJ 17.11.2005, Rel. Min. Cezar Peluso; RE nº 367.482, DJ 28.11.2005, Re - envolve os, mas sim a soma das receitas oriund . do RE nº 371.258-AgR: COFINS. . Inci empresariais ” (negritos nossos) (RE 371258 AgR, Relator Min. Cezar Peluso, Segu (...) Logo, as rubricas aqui examinadas tratam de receitas operac atividade desenvolvida pela Recorrente, e, por isso, devem c – - – Fl. 2318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.271 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10850.003247/2007-13 “ ” (descontos financeiros), normalmente, qu itas financeiras. Conclui-se que, mesmo que se afaste o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, julgado inconst º 585.235-1/MG, ainda assim, os valores registrados nas rubr faturamento da empresa, entendido este como "a soma das receitas provenientes das atividades empresariais". (...) Do exposto, vota-se por conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Fl. 2319DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11543.003690/2004-70
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue May 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. PARADIGMA IMPRESTÁVEL. CONHECIMENTO PARCIAL. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, o Colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que os paradigmas apresentados não se prestaram para comprovar as diferenças essenciais suscitadas. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. SERVIÇOS DE CORRETAGEM NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA. Os serviços de corretagem, na aquisição de matéria-prima, não se subsumem no conceito de insumos de forma autônoma. O seu crédito somente é permitido quando agregam valores ao custo de aquisição dos insumos. Esse crédito somente pode ser apropriado na mesma proporção do crédito previsto para os insumos.
Numero da decisão: 9303-013.004
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente com relação à matéria da corretagem, vencido o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire (relator), que conheceu integralmente e as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que não conheceram do recurso. No mérito, na parte conhecida, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para reconhecer o crédito na medida do crédito dado ao produto adquirido, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Nos termos do Art. 61 do RICARF, originalmente votaram por negar provimento os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello e por dar provimento o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire - Relator (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. PARADIGMA IMPRESTÁVEL. CONHECIMENTO PARCIAL. Para conhecimento do recurso especial, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, discutindo-se a mesma matéria posta na decisão recorrida, o Colegiado tenha aplicado a legislação tributária de forma diversa. Hipótese em que os paradigmas apresentados não se prestaram para comprovar as diferenças essenciais suscitadas. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. SERVIÇOS DE CORRETAGEM NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIA PRIMA. Os serviços de corretagem, na aquisição de matéria-prima, não se subsumem no conceito de insumos de forma autônoma. O seu crédito somente é permitido quando agregam valores ao custo de aquisição dos insumos. Esse crédito somente pode ser apropriado na mesma proporção do crédito previsto para os insumos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente com relação à matéria da corretagem, vencido o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire (relator), que conheceu integralmente e as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que não conheceram do recurso. No mérito, na parte conhecida, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para reconhecer o crédito na medida do crédito dado ao produto adquirido, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Nos termos do Art. 61 do RICARF, originalmente votaram por negar provimento os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello e por dar provimento o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 54 3. 00 36 90 /2 00 4- 70 Fl. 14113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire - Relator (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional (fls. 13833/13890), admitido pelo despacho de fls. 13894/13903, em face do Acórdão 3301-005.841 (fls. 13793/13831), de 26/03/2019, integrado pelo aresto em embargos 3301-008.931, de 25/09/2020, ao qual foi dado efeitos infringentes para corrigir o resultado do primeiro julgado. Deveras, o resultado final corrigido pelos aclaratórios restou redigido: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para acatar a preliminar de nulidade da decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas pseudo atacadistas, para admitir a utilização do crédito integral para compensação com outros tributos e contribuições e ou ressarcimento em dinheiro; para afastar as glosas referentes às despesas com corretagem; e também para admitir o rateio de créditos relativos às receitas financeiras e outras incorreções verificadas . A ementa do julgado inicial, Acórdão 3301-005.841, tem a seguinte redação: CORRETOR DE CAFÉ. SERVIÇOS DE CORRETAGEM NA COMPRA DE CAFÉ. REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMO. CRÉDITOS. Os gastos com corretagem para compra de café, junto a pessoa jurídica domiciliada no pais, geram direito a créditos de Cofins, no regime não cumulativo, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei 10.833/2003. REGIME NÃO CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS DO CAPITAL PRÓPRIO. É incabível o desconto de créditos apurados segundo o regime não- cumulativo, calculados sobre juros pagos ou creditados a pessoas jurídicas a título de remuneração do capital próprio, sob o argumento de que constituem despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, no período em que havia autorização legal para o desconto de créditos relativamente a essas despesas. Fl. 14114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 INOVAÇÃO NO FUNDAMENTO DA GLOSA DO CRÉDITO PELA DRJ. IMPOSSIBILIDADE. A DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa de crédito, age ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, tal decisão é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. RECURSO DA FAZENDA Em síntese, insurge-se a recorrente quanto: 1 - à decisão recorrida por ter declarado a nulidade da decisão de piso, a qual determinou a investigação de fraude para legitimar a glosa dos créditos, em procedimento que, segundo o voto vencedor, teria inovado totalmente os parâmetros e limites impostos pelo Parecer do Despacho Decisório. Concluiu o recorrido no ponto: Conclusão inexorável é a de que a DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa, agiu ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, a decisão da DRJ nesse ponto é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. Quanto a esta matéria, o apelo especial foi admitido apenas frente o aresto 2401- 001.150. Entende a Fazenda que a alteração de critério jurídico trata-se de instituto vocacionado e direcionado para assegurar a irreversibilidade do ato de lançamento, mas não objetiva limitar o conhecimento das questões levantadas no âmbito do contencioso administrativo. Aduz que a decisão recorrida anulou o acórdão proferido pela DRJ por entender que faltou requisito essencial ao lançamento, relacionado à descrição dos fatos geradores e matéria tributável, pois quando o foi cientificado despacho decisório local, não estavam presentes esses elementos, os quais somente vieram à lume após a realização de diligência provocada pelo órgão julgador de piso. No caso em apreço, entende que não há falar-se em nulidade uma vez que a empresa fora intimada do resultado da diligência e pode rebatê-la, como de fato o fez. Ademais, todas as partes processuais foram disponibilizadas ao contribuinte, inclusive os depoimentos e demais documentos relacionados à operação Tempo de Colheita e à Operação Broca. E acresce: Na verdade, sequer se poderia cogitar que houve qualquer prejuízo à defesa do sujeito passivo, tendo em vista a apresentação de ampla e consistente defesa atacando todos os pontos da acusação fiscal, de forma a demonstrar o seu pleno conhecimento. Do mesmo modo, verifica-se que sanadas as irregularidades, omissões ou lacunas no Relatório Fiscal por meio de complementação realizada em diligência, o contribuinte autuado mais uma vez teve oportunidade de defender-se e conhecer todas as razões ... ... Diante de todo o exposto, constata-se, com clareza solar, que não houve nulidade do acórdão da DRJ e tampouco algum tipo de vício a macular o trabalho fiscal de Fl. 14115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 lançamento, cada qual em suas respectivas esferas de atuação exerceu suas competências com higidez. Assim, pede a reversão da decisão recorrida e manutenção da decisão da DRJ que desconsiderou os créditos cheios de empresas inexistentes de fato. 2 – ao reconhecimento da possibilidade de creditamento em relação aos serviços de corretagem na compra de café, pois entende, nos termos do paragonado que acosta, de nº 9303-009.190, que fazendo-se o teste da subtração, a que alude o julgado do STJ no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, não pode aquela atividade ser considerada insumo. Ou seja, não poderia tal serviço ser considerado essencial para a atividade da empresa, uma vez sua subtração não implicaria na impossibilidade da realização da atividade empresarial da recorrente, pelo que não se revestiria da natureza de insumo. Em contrarrazões (fls. 13954/13977 e fl. 14032), pede, em preliminar, o não conhecimento quanto à prejudicial de inovação. Alega que no aresto admitido, de nº 2401- 01.150, “não se discute suposta inovação promovida por relatório complementar e pela autoridade julgadora de 1ª instância, e sim de existência de vício no próprio lançamento original”. Alega que para ser conhecido o apelo especial, a situação deve ser idêntica à do acórdão recorrido, e que tenha dado à legislação tributária interpretação divergente. Igualmente, entende que não deve o recurso ser conhecido quanto aos créditos de despesas de corretagem, ao fundamento de que não há divergência de entendimento da r. decisão com o paradigma indicado. No mérito, pede o improvimento do especial fazendário. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, Relator. CONHECIMENTO I - FATOS O presente processo decorre de PER/COMP relativos a créditos de COFINS do 3º trimestre de 2004 no valor R$ 6.737.997,48 O Despacho Decisório de fls. 289, com arrimo no Parecer SEORT/DRF/VIT (fls. 267/287), de 22/06/2009, reconheceu parcialmente o crédito, no valor de R$ 4.005.046,12. Foram glosados créditos decorrentes de aquisições de pessoas jurídicas consideradas como inaptas, omissas ou sem receita declarada, por serem consideradas inidôneas em sentido amplo, e despesas de corretagem, que vem a ser o cerne da matéria devolvida ao conhecimento desta C. Turma. Em relação às demais matérias, a discussão está encerrada. Foram glosadas as aquisições das seguintes pessoas jurídicas: Fl. 14116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 Não resignada com referido deferimento parcial do valor pleiteado, a empresa, em 22/09/2009, interpôs manifestação de inconformidade (fls. 303 e segs). No item 2.4 da referida peça processual (fls. 331 e segs.) a peticionante se alonga para contrapor o despacho em relação à glosa das aquisições das empresa suso arroladas. Em resumo, alegou que não haveria nos autos “comprovação de que as empresas fornecedoras tenham deixado de funcionar nos endereços mencionados” e que não foi comprovado que essas empresas teriam sido declaradas inaptas/inidôneas, nos termos dos arts. 80 e 81 da Lei 9.430/96. E passa a analisar a situação de cada uma das empresas. Em suma, alega que houve o pagamento dessas mercadorias “comprovados pela juntada dos comprovantes de diversos cheques nominais à empresa fornecedora da mercadoria”, e que teria consultado o sistema SINTEGRA, o qual revelaria que as mesmas estariam sem restrição junto ao Fisco estadual. Tais fatos revelariam sua boa-fé, consigna. Alfim de sua defesa, averba: Assim, quanto à essa glosas, restou delimitada a lide. Em 21/12/2010, a empresa juntou nova petição, a qual denominou Aditivo à Manifestação de Inconformidade (fls. Fl. 14117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 11469/11497). Nada acresce em relação à manifestação inicial, a não ser longa divagação acerca da distinção entre a não-cumulatividade da COFINS e do IPI. Em 25/05/2011, o órgão julgador de piso converteu o julgamento em diligência (fls. 11507/11508), para o seguinte fim, determinado que ao contribuinte fosse dado ciência sobre o resultado da mesma no prazo de trinta dias: Em longo, pormenorizado e proficiente Relatório de Diligência Fiscal (fls. 12.589/12818), arrimado em farta documentação, concluiu a fiscalização: CONCLUSÃO E CIÊNCIA AO CONTRIBUINTE A introdução do regime não-cumulativo do PIS/COFINS foi um novo marco regulatório na comercialização de café em grão no país. As exportadoras e indústrias, por razões óbvias, demonstraram para os corretores resistência na aquisição de café de produtores rurais, pois não dava direito ao crédito de PIS/COFINS integral de 9,25% do valor da operação, conforme narrado por diversos corretores. Então, “o modelo de firmas laranjas foi a solução à nova lei do PIS/COFINS”, disse o comprador de café de uma determinada exportadora. Na mesma linha, o corretor LUIZ FERNANDES ALVARENGA, de COLATINA/ES, que as assegurou que a “utilização de ‘laranjas’ visava permitir a compensação do PIS e da COFINS pelas exportadoras e indústrias”. Ou nas palavras do corretor PAULO ROBERTO MARSON, de VARGINHA, as laranjas eram para “esquentar o crédito”. Fl. 14118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 A migração para empresas laranjas foi um movimento orquestrado e coordenado. Exportadoras e indústrias caminharam no mesmo sentido, com exigência inclusive de que as notas fiscais anotassem ficticiamente a incidência do PIS/COFINS, bem como as mesmas cautelas adotadas de consultar os cadastros fiscais no momento do recebimento do café por meio de empresas laranjas na tentativa de evitar problemas futuros. Esse foi o quadro delineado de como o mercado de café atuava no país, antes das modificações introduzidas pela Lei n° 12.599/2012 e da MP n° 609/2013. A própria mudança da tributação do café não torrado no mercado interno veio ao encontro do que foi apurado nas investigações. Se não houvesse o esquema que beneficiou exportadoras e indústrias, por que então a alteração na tributação? Foram analisados minuciosamente a origem e o modus operandi do esquema de interposição de empresa de fachada, “laranja”, para apenas gerar créditos ilícitos em operações fictícias compra e venda de café. Estas são as informações que entendemos necessárias para subsidiar a apreciação das glosas dos créditos de PIS/COFINS apuradas na UNICAFÉ. Em petição de fls. 13036/13118, postulou a empresa pela declaração de nulidade da diligência, e que “sejam afastadas as infundadas e descabidas imputações e acusações direcionadas à contribuinte”. Sobreveio a decisão de piso (fls. 13457/13499), de 07/11/2013, a qual julgou improcedente a manifestação de inconformidade, em consequência mantendo na íntegra o despacho decisório vestibular. Contra tal decisão, foi interposto, em 14/02/2014, o recurso voluntário de fls. 13513/13620. No que interessa à presente lide, alegou o contribuinte que houve inovação aos fundamento da glosa (item 2.1), o que se caracterizaria em ofensa ao princípio da ampla defesa: E em face de tal, postulou: A r. decisão proveu o voluntário nesse ponto, anulando a decisão de piso e, em consequência, afastando a glosa dos crédito integrais apropriados em relação às empresas acima arroladas, sob o seguinte fundamento, em síntese: Assim, a glosa em princípio teve a origem em aspecto apenas econômico, e passou, após a diligência da DRJ a ser motivada por ocorrência de fraude. Fl. 14119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 Os elementos utilizados para construção do quadro fáctico geral da glosa pela DRJ decorrem de supostas provas colacionadas a partir das investigações originadas na operação fiscal TEMPO DE COLHEITA deflagrada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, e da operação BROCA, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal. Teria havido a simulação de operações de compra de café de produtores rurais (pessoas físicas), mediante a utilização de pessoas jurídicas fictícias e/ou criadas com o fim específico de simular as compras como se fossem destas, com vistas a gerar créditos destas contribuições. As pessoas jurídicas que emitiram as notas fiscais não teriam capacidade financeira nem espaços físicos que permitissem tais operações, ou seja, foram colocadas fraudulentamente entre o produtor rural e os verdadeiros adquirentes do café, as empresas atacadistas que só existiriam para emissão de nota fiscal intermediária para permitir o aproveitamento indevido de créditos de PIS e Cofins em sua integralidade. Todavia, mais uma vez, o Parecer da unidade de origem, em momento algum apontou a ocorrência de operações simuladas, tampouco que a Recorrente participara de esquema fraudulento. Conclusão inexorável é a de que a DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa, agiu ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, a decisão da DRJ nesse ponto é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. Do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para acatar preliminar de nulidade da decisão da DRJ quanto aos créditos de empresas “pseudo atacadistas” e, por conseguinte, afastar as glosas referentes às “aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”. São os fatos, em resumo. II – CONHECIMENTO Alega o contribuinte que o apelo especial fazendário não pode ser conhecido quanto à prejudicial de inovação da decisão de piso sob o argumento de que as situações fáticas dos paragonados não se assemelham à circunstância do caso em comento. Emerge do relatado que o contribuinte, em seu recurso voluntário, se insurgiu contra a decisão de piso, uma vez que esta teria se estribado na diligência fiscal, o que, a seu juízo, teria prejudicado seu direito de defesa. Portanto, a quaestio a ser enfrentada nesta instância é o cerceio ao direito de defesa do contribuinte. O despacho de admissibilidade afastou o paragonado 9202-003.700. Divirjo e entendo que esse aresto paradigma é suficiente para admitir o especial quanto à inovação. Asseverou o douto relator do referido aresto, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos: Por conta das discussões travadas em plenário sobre o tema, penso ser necessário aqui fazer um esclarecimento quanto à dúvidas sobre a eventual ocorrência de alteração do critério jurídico do lançamento por esta decisão. Tenho plena convicção de que não se está aqui alterando critério jurídico, porque no lançamento e na respectiva impugnação encontram-se claramente fixados os limites da lide e não foram alterados. Com efeito, o fato e a acusação em debate estão Fl. 14120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 perfeitamente descritos no termo de verificação fiscal e, na decisão, é precisamente esse fato que se analisa: i - o fato é a alienação de participações societárias, ii - a acusação é de insuficiência do recolhimento do tributo por erro na apuração do ganho de capital, por se entender que a capitalização de lucros refletidos em sociedades investidoras, pelo método da equivalência patrimonial, não teria o condão de alterar o custo da participação societária alienada. iii. o que se apresenta aqui, sem qualquer inovação quanto ao fato analisado e a acusação originalmente feita, é o fundamento que este conselheiro entende ser suficiente para julgamento da acusação, em face das alegações do sujeito passivo. Diferente seria o caso em que há uma acusação verificada insubsistente mas, por conta de outra infração, fosse mantido o tributo lançado, situação que não ocorre aqui. Cumpre lembrar que o julgador não está vinculado ao fundamento das partes, somente não pode exarar uma decisão extrapetita, o que, conforme acima esclarecido, não ocorreu. Entendo que a situação é análoga a dos autos, embora o paragonado trate de auto de infração e o caso vertente de PER/DCOMP. Mas a questão fulcral é a mesma, pois as aquisições objeto das glosas são as mesmas mantidas pela DRJ. Esta, apenas, decidiu com base no arcabouço probatório fartamente robustecido pela informação trazida aos autos pela diligência, a qual foi provocada pelo contribuinte em função de suas alegações em sede de manifestação de inconformidade, e da qual o contribuinte teve ciência, apreendeu seus termos e contestou com defesa técnica de qualidade, o que afasta qualquer prejuízo a defesa. E, gize-se, a decisão recorrida, em verdade, não desconsiderou os termos do Parecer em que se arrimou o despacho decisório inicial, apenas aprofundou os fundamentos para mantê-lo hígido. E aqui a situação se assemelha ao referido paradigma, pois a questão de fundo é que o julgador não está jungido ao fundamentos das partes, e sim aos fatos que embasaram a glosa das aquisições dessas empresas, além da análise acerca do prejuízo à defesa. Em resumo, conheço do apelo especial fazendário em relação à matéria da inovação da decisão da DRJ. Quanto à outra matéria, acerca da glosa das despesas com corretagem na compra de café, igualmente é de ser conhecido. O recorrido entendeu que tais despesas geram direito ao creditamento, pois essenciais à atividade da peticionante. O que foi afirmado pelo relator do paragonado 9303-009.190, ínclito Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, foi que despesas de corretagem, em cotejo com fretes, de per si não são insumos, e que só faria sentido seu creditamento se o insumo adquirido, no caso café in natura, gerasse crédito. Assim, tendo o café in natura alíquota zero ou NT, não há falar-se em creditamento de seu acessório, no caso despesas de corretagem com sua compra. Veja-se que no caso do paragonado também se trata de compra de café in natura. Assim, também conheço do recurso quanto a essa matéria. Em remate, conheço integralmente do recurso fazendário. Fl. 14121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 III - DECIDO PREJUDICIAL DE NULIDADE POR SUPOSTA INOVAÇÃO Quanto à questão da inovação, com razão a Fazenda Nacional. A questão nuclear é que a decisão de piso não modificou a glosa levada a efeito pela Fazenda. Ocorre que quando da prolação dessa decisão, não havia nos autos a robusta e inequívoca prova trazida aos autos em função da diligência determinada pelo aquele órgão julgador justamente para poder melhor analisar e aprofundar as questões levantadas na manifestação de inconformidade. O despacho decisório inicial glosou o creditamento das aquisições de café das empresas a que aludi no relatório por entender que as mesmas eram inidôneas lato sensu. A decisão de piso manteve a mesma glosa, mas além dos argumentos aduzidos naquela decisão preambular, e com a profusão de provas produzidas na diligência, pôde ir além, concluindo que aquelas pessoas jurídicas eram, em verdade, como na sequência articulo, peça de um esquema fraudulento para “fabricar” créditos. E registre-se que a empresa contestou articuladamente o relatório de diligência fiscal, demonstrando à exaustão que à sua defesa não foi impingido qualquer cerceio. Como bem disse o preclaro Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos no aresto 9202-003.700, de 27/10/016, que repiso: Cumpre lembrar que o julgador não está vinculado ao fundamento das partes, somente não pode exarar uma decisão extrapetita, o que, conforme acima esclarecido, não ocorreu. Assim, não havendo alteração do quadro fático e constatado que o contribuinte não teve qualquer prejuízo à sua defesa, não há falar-se em nulidade. Ou seja, como diz o borcardo, pas de nullité sans grief. Com efeito, afasto a nulidade da decisão de piso declarado pelo recorrido. GLOSA DAS DESPESAS DE CORRETAGEM Quanto à glosas de despesas de corretagem, entendo que as mesmas devem ser restabelecidas. Para tanto, dois fundamentos. O primeiro, em relação à mesma empresa, tive oportunidade de me manifestar quando do julgado 9303-009.189, de 17/07/2019, no qual restei vencido. Assim fundamentei meu voto: GASTOS COM CORRETAGEM Destaco o seguinte ponto do Parecer Normativo RFB 5/2018, que veiculou o entendimento da Administração Tributária acerca da extensão do julgado no REsp 1.221.170/PR: 19. Prosseguindo, verifica-se que a tese acordada pela maioria dos Ministros foi aquela apresentada inicialmente pela Ministra Regina Helena Costa, segundo a qual o conceito de insumos na legislação das Fl. 14122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 contribuições deve ser identificado "segundo os critérios da essencialidade ou relevância", explanados da seguinte maneira por ela própria (conforme transcrito acima): a) o "critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço": a.1) "constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço"; a.2) "ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência"; b) já o critério da relevância "é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja": b.1) "pelas singularidades de cada cadeia produtiva"; b.2) "por imposição legal". 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. Adiro à análise transcrita, desta forma não vislumbrando que a despesa com corretagem para aquisição da matéria-prima possa se encaixar nem na alínea "a" e nem na "b". Em relação ao critério da essencialidade, alínea "a", a corretagem nem é elemento estrutural e inseparável do processo produtivo, e nem a sua ausência prive a produção quanto aos aspectos da qualidade, quantidade e/ou suficiência. Eis que algumas empresas do ramo utilizam os próprios funcionários para essa tarefa. Muito menos em relação à relevância, alínea "b", pois a corretagem não integra o processo de produção, nem pela singularidade de sua cadeia produtiva e nem por imposição legal. De fato, não há como concordar que os serviços de corretagem constituem-se em insumos da cadeia produtiva do café, nos termos exercidos pelo contribuinte. Lembre-se que o próprio STJ, conforme antes delineado, deixou expressamente fora do conceito de insumos, meras despesas de cunho administrativo ou comercial. Com base nesses fundamentos, concluo que os serviços de corretagem adquiridos de pessoas jurídicas e utilizados diretamente na aquisição de insumos do processo produtivo, geram créditos da não-cumulatividade quando integram o custo de aquisição dos insumos e não na condição autônoma de insumo. De igual sorte, aplicando-se o teste da subtração a que alude o REsp 1.221.170, por certo que as despesas de corretagem não podem ser admitidas a gerar crédito para cálculo das contribuições sociais. Ou seja, sua subtração não implica na impossibilidade da realização da atividade empresarial. Em remate, é de ser restabelecida a glosa com as despesas de corretagem. IV - DISPOSITIVO Fl. 14123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 Forte em todo o exposto, conheço do recurso especial da Procuradoria e dou-lhe provimento, desta forma tornando hígida e eficaz a decisão de piso. Retorne-se à Turma recorrida para continuar o julgamento quanto à aquisição das empresas “pseudo” atacadistas (“aquisições de pessoas jurídicas inativas, omissas ou sem receita declarada”). É como voto. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto ao conhecimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, especificamente, quanto à matéria: “nulidade da decisão de julgamento administrativo de primeira instância, por inovação dos critérios jurídicos adotados no lançamento”, conforme passarei a explicar. Na decisão recorrida, por ter declarado a nulidade da decisão da DRJ, a qual determinou a investigação de fraude para legitimar a glosa dos créditos, em procedimento que, segundo o voto vencedor, teria inovado totalmente os parâmetros e limites impostos pelo Parecer do Despacho Decisório. Confira-se trecho: Conclusão inexorável é a de que a DRJ, ao inovar a fundamentação original da glosa, agiu ao arrepio da Lei, violando o art. 37 da CF/88 e o art. 2° da Lei n° 9.784/99. Logo, a decisão da DRJ nesse ponto é nula, por violação aos princípios da estrita legalidade, tipicidade tributária, motivação, segurança jurídica, devido processo legal e ampla defesa. (Grifei) No especial, objetivando comprovar a divergência, a Fazenda Nacional apresentou os seguintes Acórdãos paradigmas: Acórdão nº 9202-003.700 e 2401.001.150. Ocorre que, no Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial, o Presidente da 3ª Câmara rejeitou EXPRESSAMENTE o paradigma nº 9202-003.700, e admitiu a matéria apenas quanto ao Acórdão paradigma nº 2401.001.150. Confira-se trecho (fl. 13.899): “Cotejando os arestos confrontados, parece-me que não há como comparar a decisão recorrida com o Acórdão nº 9202-003.700, haja vista contemplarem circunstâncias fáticas absolutamente díspares. Enquanto a decisão recorrida deparou-se com prova advinda aos autos juntamente com o relatório da diligência fiscal requerida pela autoridade julgadora de primeira instância, o Acórdão nº 9202-003.700, trata de rechaçar eventual insinuação de que o fundamento adotado em seu próprio voto condutor pudesse implicar inovação no critério jurídico do lançamento”. (Grifei) Durante o julgamento o Colegiado afastou a divergência suscitada quanto ao Acórdão paradigma nº 2401.001.150, por unanimidade. O relator, entretanto, utiliza o paradigma nº 9202-003.700 para conhecer do Recurso Especial, mesmo tendo ele sido expressamente rejeitado em sede de Exame de Admissibilidade pelo Presidente da Câmara recorrida. Fl. 14124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 Com todo o respeito ao entendimento exposado pelo relator, entendo que a competência para consideração do paradigma já rejeitado pela 3ª Câmara não foi devolvida à esta CSRF e, portanto, não conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional quanto a matéria: nulidade da decisão de 1ª instância. Mérito No mesmo sentido, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto ao direito a créditos de COFINS, sobre “despesa com corretagem paga na compra de café”, conforme explicarei. A decisão recorrida defendeu que os gastos com corretagem para compra de café, junto a pessoa jurídica domiciliada no pais, geram direito à tomada de créditos de COFINS, no regime não cumulativo, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833, de 2003. No especial, a Fazenda Nacional requer que tais as glosas sejam restabelecidas. Pois bem. Essa matéria já foi enfrentada por esta 3ª Turma da CSRF, quando do julgamento do PAF nº 16366.000230/2009-14, que resultou no Acórdão nº 9303-009.189, de 17/07/2019 que, no Voto Vencedor - redator designado o Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, onde restou decidido para restabelecer parcialmente as glosas sobre corretagem no que exceder os créditos gerados pelos insumos. Assim, adoto seus fundamentos como razões de decidir neste voto. Veja-se principais trechos abaixo reproduzidos: “(...) Créditos de PIS com aquisição de serviços de corretagem De início, cabe afastar um dos principais argumentos da recorrente que defende a aplicação restrita das IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Como vimos mais acima, o STJ afastou definitivamente os conceitos exageradamente restritivos que constavam das referidas instruções normativas. Porém a recorrente defende também que os serviços de corretagem não são insumos no processo produtivo da recorrente, que seria, de acordo com o seu objeto social: "o beneficiamento, o rebeneficiamento, a comercialização interna e a exportação de produtos agrícolas in natura, notadamente o café em grão (CNAE 46.21-4/00) e o cacau em bagas (CNAE 46.23-1/05)". (...) Esse colegiado, inclusive com o voto favorável deste relator, proferiu o acórdão nº 9303-007.291, em sessão de 15/08/2018, com voto vencedor do ilustre conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, dando entendimento favorável de que os gastos com corretagem se consubstanciavam em insumos, de forma bem sintética, por serem essenciais ao processo produtivo específico do contribuinte em questão, que por coincidência, era a mesma atividade exercida pelo contribuinte do presente processo. Salvo algum engano, foi a primeira vez em que a CSRF decidiu neste sentido.Inclusive, como visto, a relatora utilizou este voto como razões de decidir. Esta matéria retornando agora, resolvi estudar mais detidamente o assunto e não acompanho mais aquelas conclusões constantes daquele acórdão. Nesse sentido, peço obséquio de utilizar das conclusões constantes do Parecer Normativo RFB nº 5, de 17/12/2018, das quais concordo, com destaques apostos por mim, em relação aos itens a e b: (...) 19. Prosseguindo, verifica-se que a tese acordada pela maioria dos Ministros foi aquela apresentada inicialmente pela Ministra Regina Helena Costa, segundo a qual o conceito de insumos na legislação das contribuições deve ser identificado "segundo os critérios da essencialidade ou relevância", explanados da seguinte maneira por ela própria (conforme transcrito acima): Fl. 14125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 a) o "critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço": a.1) "constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço"; a.2) "ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência"; b) já o critério da relevância "é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja": b.1) "pelas singularidades de cada cadeia produtiva"; b.2) "por imposição legal". 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. (...) Concordo com a análise, e não consigo enxergar as despesas com corretagem para aquisição da matéria-prima como item que se encaixe nem na alínea "a" e nem na "b". Em relação ao critério da essencialidade, alínea "a", a corretagem nem é elemento estrutural e inseparável do processo produtivo e nem a sua ausência prive a produção quanto aos aspectos da qualidade, quantidade e/ou suficiência. Eis que algumas empresas do ramo utilizam os próprios funcionários para essa tarefa. Muito menos em relação à relevância, alínea "b", pois a corretagem não integra o processo de produção, nem pela singularidade de sua cadeia produtiva e nem por imposição legal. De fato, não há como concordar que os serviços de corretagem constituem-se em insumos da cadeia produtiva do café, nos termos exercidos pelo contribuinte. Lembre-se que o próprio STJ, conforme antes delineado, deixou expressamente fora do conceito de insumos, meras despesas de cunho administrativo ou comercial. Entendo que deve se dar aos serviços de corretagem, tratamento análogo ao dado aos serviços de fretes pagos na aquisição dos insumos. Da mesma forma que a corretagem, os fretes nas aquisições de insumos também não são insumos do processo industrial, porém o seu creditamento é admissível ao integrar o custo dos insumos e o seu crédito apropriado diretamente por meio dos insumos, caso estes gerem direito ao crédito. Se o insumo dá direito ao crédito, os serviços de fretes e corretagem, ao integrarem o custo de aquisição dos insumos, também dá direito ao crédito na mesma proporção. Neste sentido, também extraio os seguintes ensinamentos do Parecer Normativo RFB nº 5, de 17/12/2018: (...) 160. A uma, deve-se salientar que o crédito é apurado em relação ao item adquirido, tendo como valor-base para cálculo de seu montante o custo de aquisição do item. Daí resulta que o primeiro e inafastável requisito é verificar se o bem adquirido se enquadra como insumo gerador de crédito das contribuições, e que: a) se for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição poderão ser incluídos no valor-base para cálculo do montante do crédito, salvo se houver alguma vedação à inclusão; b) ao revés, se não for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição também não permitirão a apuração de créditos, sequer indiretamente. Fl. 14126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.004 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11543.003690/2004-70 (...) Com base nesses fundamentos, concluo que os serviços de corretagem adquiridos de pessoas jurídicas e utilizados diretamente na aquisição de insumos do processo produtivo, geram créditos da não-cumulatividade quando integram o custo de aquisição dos insumos e não na condição autônoma de insumo. No caso dos presentes autos, esses serviços geram o mesmo crédito presumido atribuível à aquisição da matéria-prima, no caso o café in-natura. (...)” (Grifei) Diante do acima exposto, voto por conhecer em parte e, no mérito, para dar provimento parcial ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para reconhecer o crédito com gasto com os serviços de corretagem, somente quando gerarem custos na aquisição dos próprios insumos, na proporção do crédito reconhecido para o produto adquirido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 14127DF CARF MF Documento nato-digital

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