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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4703820 #
Numero do processo: 13116.001609/2002-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/01/1996 a 30/06/2002 Ementa: PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. APÓLICES DA DÍVIDA PÚBLICA. NORMAS PROCESSUAIS. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSOS JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. A propositura pelo contribuinte de ação judicial contra a Fazenda Nacional, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas, prevalecendo os efeitos da decisão judicial.
Numero da decisão: 303-34.410
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, não tomar conhecimento do recurso voluntário por concomitância com o Poder Judiciário, nos termos do voto do relator.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MARCIEL EDER COSTA
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TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 9:z'74"-:d.""fz TERCEIRA CÂMARA Processo n° 13116.001609/2002-11 Recurso n° 134.757 Voluntário Matéria COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE APÓLICE DA DÍVIDA PÚBLICA Acórdão n° 303-34.410 Sessão de 13 de junho de 2007 Recorrente DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SÃO PATRÍCIO LTDA. Recorrida DRJ/BRASÍLIA/DF Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/01/1996 a 30/06/2002 Ementa: PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. APÓLICES DA DÍVIDA PÚBLICA. NORMAS PROCESSUAIS. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSOS JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. A propositura pelo contribuinte de ação judicial contra a Fazenda Nacional, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas, prevalecendo os efeitos da decisão judicial. 111- (""--> /409 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, não tomar conhecimento do recurso voluntário por concomitância com o Poder Judiciário, nos termos do voto do relator. • Processo n.° 13116.001609/2002-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.410 Fls. 713 ri) ANE SE PAUDTPRIET • Presidente diá ,) rot MAR EDE CO. T Relator • Participaram, ainda, do pres- te julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli, Tarásio Campelo Borges, Luis Marcelo Guerra de Castro e Zenaldo Loibman. • • Processo n.° 13116.001609/2002-11 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.410 Fls. 714 Relatório Pela clareza das informações prestadas, adoto o relatório (fl.521) proferido pela DRJ — BRASÍLIA/DF, o qual passo a transcrevê-lo: "Contra a contribuinte acima identificada foi lavrado o auto de infração às fls. 450/459, formalizando lançamento de oficio da Contribuição para o Programa de Integração Social-PIS, relativa aos • períodos de 01/1996 a 03/1999, no total de R$ 221.807,61. Consoante Termo de Verificação Fiscal anexado às fls. 448/449, a fiscalização glosou, por indevidas, as compensações procedidas pelo sujeito passivo em razão do processo n°. 2000-9238-2, considerando que a empresa não figura na ação como autora ou litisconsorte e a decisão, ainda não transitada em julgado, não alcança as compensações efetuadas. 01) Cientificada em 13/11/2002 (/l. 457), a autuada impugnou o lançamento em 13/12/2002, nos termos da petição acostada às fls. 465/469, instruída com as peças documentais às fls. 470 e seguintes, na qual argumenta inicialmente que o procedimento de compensação realizado tem o devido amparo legal nos arts. 150 e 170 do CTN e no art. 66 da Lei n°. 8.383, de 1991. Informa que os débitos fiscais foram compensados sob o amparo de tutela antecipada deferida nos autos do processo judicial n°. 2000- 9238-2, em trâmite na 2" Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Goiás, que autoriza a titular de ativo financeiro (Apólice da Dívida Pública) devidamente custodiado na Caixa Econômica Federal a utilizá-lo para fins de aporte de capital. Ao adquirir o referido ativo financeiro, através de Termo de Cessão de Crédito, foi-lhe estendido também o efeito da sentença proferida em favor da parte originária, na forma do § 3 0. do art. 42 do Código de Processo Civil, permitindo a compensação procedida. O próprio CTIV, no art. 62, II, admite a • possibilidade de extinção do crédito tributário mediante pagamento com estampilhas, que são os juros oriundos das Apólices da Dívida Pública. Cientificada em 21 de outubro de 2003 da decisão de fls. 520-522, a qual indeferiu o pedido de restituição, a empresa Contribuinte apresentou Recurso Voluntário e documentos (fls. 526-689) em 20 de novembro de 2003, defendendo, em síntese, a possibilidade da compensação na forma realizada. Subiram então os autos a este Colegiado, do sido distrib s, por sorteio, a este Relator. É o Relatório. • . Processo n.° 13116.001609/2002-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.410 , Fls. 715 Voto Conselheiro MARCIEL EDER COSTA, Relator Tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário, por ser tempestivo e por tratar de matéria da competência deste Conselho. Trata-se de pedido de compensação fundado em Apólice de Dívida Pública. Sobre as apólices traz-se o seguinte ensinamento: AS APÓLICES DA DIVIDA PÚBLICA Em 1827 foi fundada no Brasil a Dívida Pública e a Caixa de Amortização, dando origem à divida pública interna. O governo, , pretendendo buscar recursos no mercado, emite a primeira apólice em • 1828. Em 1832 surge a apólice do Segundo Império e dentro desta mesma linha, criou em 1868 o Empréstimo Nacional, que tinha os juros pagos por semestre. Em 1879 esses tipos de papeis voltam a denominarem-se Apólices da Dívida Pública, de um Conto de Réis, e em 1902 foi emitida a famosa e decorativa Apólice de Um Conto de - Réis que hoje desafia todas as leis da economia ou capacidade de entendimento nos segmentos econômicos, financeiros e jurídicos. Depois surgiram apólices de todas as cores, aparecendo também as estaduais e municipais. Não é difícil saber exatamente o que significam as apólices e os títulos da Dívida Pública. Em algum momento o Governo, que pressupõe-se 1 ser uma entidade jurídica eterna, foi ao mercado interno pedir empréstimo e o público correspondeu. Os investidores confiaram no governo e fizeram poupança para si ou para os seus herdeiros. Mas o mesmo governo que emitiu o papel deixou a dívida spara lá, não pagando a ninguém. Hoje os possuidores das apólices se acham no direito de receber do governo o valor corrigido desse investimento e • em conseqüência milhares de ações estão tramitando na justiça. Mas não foi sempre assim. A partir de 1960 ninguém acreditava que apólices da Dívida Pública fosses resgatadas e o papel deixou de ser 1 visto como um título financeiro resgatável e passou a ser o • to de coleção, adorno ou peça decorativa. Colecionava-se pelo nu raç-o, pela época ou pelo tema de sua litogravura. Em 1960 volta o gov mo a li.. buscar recursos no mercado interno, promulga a lei n° 4357 que 'cria as Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORD1), cuja principal característica é a cláusula de correção monetária. Esse papel ganha credibilidade, principalmente em 1964 com a promulgação do,, decreto n° 263 que autoriza o Banco Central a proceder o resgate 1destas apólices com a devida correção. Em seguida o governo lança as 1 LTN — Letras do Tesouro Nacional para dar maior flexibilidade às operações do mercado aberto, o "open-market". Não se sabe bem como, nem porque, mas a partir de 1993 começou lentamente uma procura misteriosa e progressiva pelas apólices antigas, com valores que iam aumentando dia a dia. O seu uso hoje é variado: serve para colecionar, para caucionar dívidas, para resgate e _ • Processo n.° 13116.001609/2002-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.410 Fls. 716 * muitos outros fins que se cercam de mistério. Isto não acontece apenas no Brasil, no mundo inteiro existem apólices, que são chamadas em inglês de Stock Bonds and Shear, que alcançam grandes valores.. Quem possui alguma apólice da Dívida Pública e quer saber mais sobre esses papéis ou mesmo negociá-los, devem procurar um estabelecimento idóneo.] A empresa Recorrente fundamenta seu pleito em aporte de capital que lhe daria o direito de efetuar a compensação dos valores devidos a título de Pis e Cofins. Esse aporte de capital foi autorizado por antecipação de tutela no processo de n° 2000.35.00.009238-2 (f1.410) ajuizado por Ivete Peres Borges. A sentença deste feito não consta dos autos. Pelo Instrumento Particular de Promessa de Cessão e Transferência de Apólices da Dívida Pública (fls.492-494) a Sr. Ivete cedeu seus direitos com relação às apólices de dívida pública de n° 2646 e 648729 que dão fundamento ao processo n° 2000.35.00.009238-2 acima referido (fls. 488 e 489 e versos) ao Sr. Sebastião Ferreira de Sá, que por sua vez cedeu à • ora Contribuinte, Distribuidora de Bebidas São Patrício (fls.490-491). No Recurso Voluntário apresentado (fs.526-540) informa que : inicialmente foi aportado em sua contabilidade ativo financeiro oriundo do processo n° 2000.9238-2. Contudo, os referidos ativos foram substituídos por aqueles objeto de cessão e transferência cuja origem é o feito n° 2001.35.00.006898-2. Pois bem, para fazer face ao referido débito, a Recorrente tornou-se cessionária de ativos financeiros, por força do Instrumento Particular de Cessão, cujos ativos têm sua origem nos autos da Ação Declarató ria Constitutiva, processo n° 2001.35.00.006898-2, feito que tramita sob a jurisdição do MM Juízo da 3° Vara Federal da Seção Judiciária de Goiás. Nada falou sobre a ação declaratória proposta. Entretanto, da análise dos documentos juntados, não há nos autos prova da cessão ocorrida no processo n° 2001.35.00.006898-2 ajuizado por Mônica Augusta Fiorentino, Flávia Caroline Peixoto Rezende e Cattalini Transportadora Ltda. como informado no recurso. Ao contrário, a única cessão demonstrada (fls.488-494) diz respeito ao processo n° 2000.35.00.009238-2, aforado por Ivete Peres Borges. • Não se constata também, pelo menos por agora, nenhuma relação entre o processo n° 2001.35.00.006898-2 (cópia da sentença juntada com o recurso, fls.554-675) e eventual crédito compensatório que teria direito a ora Recorrente, seja pelo fato de não ser parte daquele processo, seja por não haver cessão demonstrada nos autos. De toda sorte, a empresa Recorrente aforou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Obrigacional Tributária, processo n° 2001.34.00.0 :250-1, perante a seção judiciária de Brasília/DF, pretendendo a compensação de tributos ederai 'is e Cofins de dezembro/1996 até março/2001) no montante de R$719.497,27 p• ter apo v. • em sua contabilidade crédito oponível à Fazenda Pública Federal _SS e SACEN • alor de R$1.062.839,94, pedindo, assim, o reconhecimento do direito otes-tati ara ut11 • o crédito oriundo da dívida pública representada por título ao portador. 1 Referência extraída em 09/05/2007 da seguinte página da internet: http://www.areliquia.com.br/Artigos%20Anteriores/27apolic.htm . • Processo rif 13116.001609/2002-11 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.410 Fls. 717r • Na cópia da petição inicial desta ação (fls.412-423) a Contribuinte não esclarece de qual título originou-se esse crédito para compensação, mas requer seja declarado a inexistência de débito perante o Fisco relativo aos mesmos tributos, Pis e Cofins, em período igual ao apurado no auto de infração deste processo administrativo (fls.448-461), requerendo ainda a juntada de novas compensações até o completo exaurimento do crédito existente na contabilidade da empresa. Em consulta ora juntada e realizada na página do Tribunal Regional Federal da 1' Região (www.trfl .gov.br), vê-se que nem a ação declaratória aforada pela Contribuinte (2001.34.00.018250-1), nem a ação aforada por Ivete Peres Borges (2000.35.00.009238-2), que dá lastro à cessão, foram definitivamente julgadas, aguardando julgamento no Tribunal. Com efeito, as conseqüências da impetração de ação judicial pela interessada, em matéria que versa processo administrativo, implica na renúncia deste. A Constituição Federal Brasileira adota o modelo de jurisdição única, devendo • ser soberanas as decisões emanadas pelo Poder Judiciário. Desta feita, a decisão proferida no âmbito do Poder Judiciário não poderá ser alterada em processo administrativo. Face ao exposto, deixo de tomar conhecimento do recurso relativo à compensação em estudo, em razão da matéria já ter sido levada à apreciação do Poder Judiciário. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto no se lido de NÃO TOMAR CONHECIMENTO do Recurso Voluntário interposto. É como voto. Sala das Sessões, '9J-j o de 200 • itg 01 t w, - • ER CO ' elator Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1

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10473704 #
Numero do processo: 16095.720121/2014-11
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO DE BEBIDAS FRIAS (REFRI). INCIDÊNCIA ÚNICA DO IMPOSTO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. SUSPENSÃO. INCOMPATIBILIDADE. Conforme art. 58-N da Lei nº 10.833/2003, o IPI incidia uma única vez sobre os produtos nacionais na saída do estabelecimento industrial da pessoa jurídica optante do Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias (REFRI), não podendo, assim, as saídas para outros estabelecimentos da empresa se darem com suspensão do imposto. SUSPENSÃO INDEVIDA. RECOLHIMENTO POR OUTRAS FILIAIS. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE COMPROVADO. Comprovado que houve o recolhimento por parte dos estabelecimentos destinatários, há que se abater estes valores dos lançados no Auto de Infração, para evitar a cobrança em duplicidade, cabendo a cobrança de juros e multa de mora, no caso de pagamento integral, mas a destempo, e do tributo, mais juros de mora e multa de ofício, no caso de falta de recolhimento. Tendo havido o descumprimento de um regime especial, opcional, de tributação concentrada, instituído com o objetivo de facilitar a arrecadação e a fiscalização, é de responsabilidade do contribuinte produzir prova consistente dos alegados recolhimentos.
Numero da decisão: 9303-015.031
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento, para que sejam afastados do lançamento os montantes efetivamente recolhidos pelos estabelecimentos da mesma sociedade em relação aos produtos constantes da autuação, a fim de evitar a dupla incidência do imposto, em respeito ao art. 58-N da Lei 10.833/2003, incumbindo ao Contribuinte a demonstração dos pagamentos em duplicidade, cabendo a manutenção da cobrança proporcional de juros e multa de mora no caso de pagamento a destempo, e do tributo, acrescido de juros de mora e multa de ofício, no caso de falta de recolhimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Tatiana Josefovicz Belisario, Alexandre Freitas Costa, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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INCIDÊNCIA ÚNICA DO IMPOSTO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. SUSPENSÃO. INCOMPATIBILIDADE. Conforme art. 58-N da Lei nº 10.833/2003, o IPI incidia uma única vez sobre os produtos nacionais na saída do estabelecimento industrial da pessoa jurídica optante do Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias (REFRI), não podendo, assim, as saídas para outros estabelecimentos da empresa se darem com suspensão do imposto. SUSPENSÃO INDEVIDA. RECOLHIMENTO POR OUTRAS FILIAIS. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE COMPROVADO. Comprovado que houve o recolhimento por parte dos estabelecimentos destinatários, há que se abater estes valores dos lançados no Auto de Infração, para evitar a cobrança em duplicidade, cabendo a cobrança de juros e multa de mora, no caso de pagamento integral, mas a destempo, e do tributo, mais juros de mora e multa de ofício, no caso de falta de recolhimento. Tendo havido o descumprimento de um regime especial, opcional, de tributação concentrada, instituído com o objetivo de facilitar a arrecadação e a fiscalização, é de responsabilidade do contribuinte produzir prova consistente dos alegados recolhimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento, para que sejam afastados do lançamento os montantes efetivamente recolhidos pelos estabelecimentos da mesma sociedade em relação aos produtos constantes da autuação, a fim de evitar a dupla incidência do imposto, em respeito ao art. 58-N da Lei 10.833/2003, incumbindo ao Contribuinte a demonstração dos pagamentos em duplicidade, cabendo a manutenção da cobrança proporcional de juros e multa de mora no caso AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 72 01 21 /2 01 4- 11 Fl. 14267DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.031 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16095.720121/2014-11 de pagamento a destempo, e do tributo, acrescido de juros de mora e multa de ofício, no caso de falta de recolhimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Tatiana Josefovicz Belisario, Alexandre Freitas Costa, Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 14.183 a 14.205), contra o Acórdão nº 3301-002.928, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Sejul do CARF (fls. 13.849 a 13.864), integrado pelo Acórdão de Embargos nº 3301-003.113 (13.972 a 13.976), sob a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 31/01/2010 a 31/12/2010 IPI. REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL. REFRI. No regime tributário especial de que tratam os arts. 58-J e seguintes da Lei nº 10.833/2003 REFRI, a disposição do art. 43, X é incompatível com a disciplina restritiva do art. 58-N da Lei no 10.833/2003, devendo o IPI ser recolhido na saída do estabelecimento industrial. INCIDÊNCIA ÚNICA. RECOLHIMENTOS. ESTABELECIMENTOS. O IPI incidirá uma única vez sobre os produtos nacionais na saída do estabelecimento industrial. Como o REFRI alcança, por disposição legal expressa do próprio art. 58-J, todos os estabelecimentos da empresa e todos os produtos fabricados, não se pode exigir o IPI se houver prova de que ele já tenha sido recolhido, para os mesmos produtos, e sobre a mesma base, ainda que por outro estabelecimento da mesma empresa. Deve ser mantida a multa de ofício, em caso de recolhimento insuficiente, além dos acréscimos moratórios pelo recolhimento a destempo. No seu Recurso Especial ao qual foi dado seguimento (fls. 14.220 a 14.222), a PGFN defende que, como a autuada optou pelo Regime Especial de tributação conhecido como REFRI, conforme previa o art. 58-N da Lei nº 10.833/2003, “o imposto incidirá única vez”, na saída do estabelecimento produtor, sem a possibilidade de saída com suspensão para outro estabelecimento, não havendo, assim, que se considerar os eventuais pagamentos pelos destinatários, que são indevidos, e, assim, só poderiam ser levados em conta para fins de restituição. O contribuinte apresentou Contrarrazões (fls. 14.230 a 14.236). Houve Recurso Especial da Contribuinte, mas foi negado provimento (fls. 14.145 a 14.150). A Contribuinte apresentou agravo (fls. 15.158/14.163), os quais foram rejeitados (fls. 14.243/14.2459). É o Relatório. Fl. 14268DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.031 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16095.720121/2014-11 Voto Conselheira Liziane Angelotti Meira, Relatora. Quanto ao conhecimento: - O Acórdão paradigma nº 3402-004.930, de 26/02/2018, da mesma AMBEV, foi reformado pelo Acórdão nº 9303-014.659, de 20/02/2024, mas, como o Exame de Admissibilidade se deu se deu em 05/12/2018, não há ofensa ao art. 118, § 12, II, do RICARF, e, nele, a divergência está bem caracterizada; - A mesma situação se verifica no Acórdão paradigma nº 3302-004.701, de 30/08/2017, reformado pelo Acórdão nº 9303-013.365, de 18/10/2022. Assim, preenchidos os demais requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No mérito, estamos aqui a discutir a operacionalização do Regime Especial de Bebidas Frias, opcional, conhecido por “REFRI”, especialmente no que se referia o art. 58-N da Lei nº 10.833/2003: Art. 58-J. A pessoa jurídica que industrializa ou importa os produtos de que trata o art. 58-A desta Lei poderá optar por regime especial de tributação, no qual a Contribuição para o PIS/Pasep, a Cofins e o IPI, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência. § 1º A opção pelo regime especial de que trata este artigo aplica-se conjuntamente às contribuições e ao imposto referidos no caput deste artigo, alcançando todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante e abrangendo todos os produtos por ela fabricados ou importados. (...) Art. 58-N. No regime especial, o IPI incidirá: I – uma única vez sobre os produtos nacionais na saída do estabelecimento industrial, observado o disposto no parágrafo único; e (grifou-se) Este regime foi criado com dois objetivos: (i) por ser opcional, encerrar as discussões judiciais sobre a obrigatoriedade da tributação por unidade da Lei nº 7.798/89, por não obedecer ao CTN, que define a base de cálculo como o valor da operação (passando a ser a regra geral a tributação ad valorem), e (ii) concentrar a incidência um ponto único da cadeia de comercialização, facilitando a arrecadação e a fiscalização. O que fez o contribuinte foi dar saídas com suspensão para outros estabelecimentos, os quais, segundo ele, em algum momento procederam ao devido pagamento do imposto. Como bem dito no Acórdão recorrido, a suspensão prevista no art. 42, X, do RIPI/2002 (43, X, do RIPI/2010) era incompatível com a incidência monofásica do REFRI, devendo o imposto necessariamente ser pago no estabelecimento produtor. O contribuinte não poderia escolher qual estabelecimento iria pagar o imposto. A opção pelo regime atingia todos os estabelecimentos, sim, mas os industriais, não havendo que se falar em equiparação. Fl. 14269DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.031 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16095.720121/2014-11 O REFRI era uma opção do contribuinte, que recolhia um valor mais vantajoso do que o do regime geral. Adotando-o, obrigava-se o sujeito passivo a cumprir estritamente as exigências previstas na legislação. E o Acórdão recorrido, como já dito, efetivamente decidiu pelo descabimento da suspensão, no REFRI, não estando em discussão, portanto, o lançamento do crédito tributário. O tributo era devido, sendo o fato gerador a saída do estabelecimento industrial. Isto está expresso na Conclusão do Voto Condutor (fls. 13.864): “Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para que seja mantido o lançamento, mas afastados os montantes efetivamente recolhidos pelos estabelecimentos da mesma empresa em relação aos produtos constantes da autuação ...” A divergência que nos foi trazida à apreciação é somente a possibilidade de dedução dos valores eventualmente recolhidos pelos estabelecimentos que recebiam as bebidas com a indevida suspensão. A Turma a quo entendeu que poderiam ser deduzidos os valores pagos por qualquer estabelecimento, cabendo a cobrança da multa de ofício sobre os valores recolhidos a menor e a incidência dos encargos moratórios pela postergação do pagamento. Este assunto já foi enfrentado por esta Turma diversas vezes, tendo sido oscilante a jurisprudência, na composição anterior (vide Acórdãos nº 9303-008.624, de 15/05/2019, nº 9303-013.356, de 22/09/2022, e nº 9303-013.365, de 18/10/2022). Na composição atual, em decisão mais que recente, unânime, decidiu-se pela possibilidade de dedução dos débitos, no Acórdão nº 9303-014.659, de 20/02/2024, de relatoria do ilustre Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, julgando Recurso Especial da AMBEV: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 IPI. REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL. REFRI. INCIDÊNCIA ÚNICA. RECOLHIMENTOS. ESTABELECIMENTOS. No regime tributário especial de que tratam os arts. 58J e seguintes da Lei nº 10.833/2003 (REFRI), o IPI incidirá uma única vez sobre os produtos nacionais na saída do estabelecimento industrial. Como o REFRI alcança, por disposição legal expressa (do próprio art. 58J), todos os estabelecimentos da empresa e todos os produtos fabricados, não se pode exigir o IPI se houver prova de que ele já tenha sido recolhido, para os mesmos produtos, e sobre a mesma base, ainda que por outro estabelecimento da mesma sociedade. Naquele Acórdão foi citado, como razões de decidir, o Acórdão nº 3403- 003.602, de 25/02/2015, de relatoria do também ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan (que também foi citado no Acórdão aqui recorrido): Contudo, é preciso analisar a informação prestada pela recorrente de que os estabelecimentos da AMBEV S.A. que receberam os produtos transferidos pelo estabelecimento autuado efetivamente recolheram o IPI, nos moldes estabelecidos na legislação que rege o REFRI (inclusive com exemplos e documentos juntados, e evidências de que tanto a fiscalização quanto a DRJ observaram a sistemática de recolhimento, mas a entenderam irrelevante ao deslinde do presente processo). Então, não se pode simplesmente tratar a operação como mera falta de recolhimento, na linha seguida pelo fisco. Fl. 14270DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.031 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16095.720121/2014-11 Se o REFRI é aplicável a todos os estabelecimentos da empresa, e se comprova que um estabelecimento da empresa efetuou o recolhimento, ainda que se respeite a autonomia dos estabelecimentos, qualquer pagamento por outro estabelecimento se torna indevido. E aí assiste razão ao argumento de existência de dupla cobrança, pelo fisco. (grifou-se) Deveria a fiscalização ter prosseguido nas verificações (ainda que fosse para checar se efetivamente os recolhimentos efetuados pelos demais estabelecimentos respeitaram integralmente a forma de cálculo prevista para o REFRI). Retornando-se ao art. 58-N da Lei nº 10.833/2003, percebe-se facilmente que o IPI incide uma única vez. Não se pode então ignorar recolhimentos efetuados pela empresa (ainda que por outros estabelecimentos) com a nítida e declarada intenção de saldar o débito decorrente da incidência de que trata o art. 58-N, ainda mais quando o art. 58-J da mesma lei afirma textualmente que a opção pelo REFRI se estende a todos os estabelecimentos e a todos os produtos. Não faz sentido, assim, que um dos estabelecimentos recolha o IPI e o outro igualmente o recolha, sobre a mesma base, em relação aos mesmos produtos. Afinal de contas, a incidência deve ser, nos termos da lei, única. Entende-se, pelo exposto, que os valores recolhidos em relação aos produtos a que se refere a autuação (a serem apurados efetivamente pelo fisco) devem ser abatidos do montante lançado. Caso tenha havido recolhimento integral, mas a destempo, cabível apenas a manutenção de acréscimos moratórios, nos termos do art. 43 da Lei nº 9.430/1996. Na hipótese de a quantia recolhida ser insuficiente, mister se faz, em relação ao saldo devedor, manter, além dos juros de mora, a multa de ofício aplicada, de que trata o art. 80 da Lei nº 4.502/1964, em função do disposto no art. 58-S da Lei nº 10.833/2003. Por fim, destaque-se ser desnecessária a prova pericial ou a baixa em diligência, diante da decisão proposta. (grifou-se) No dispositivo do Acórdão nº 9303-014.659, de 20/02/2024, foi dado provimento parcial ao Recurso Especial da AMBEV, nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado ... por unanimidade de votos, em dar-lhe parcial provimento, para que sejam afastados do lançamento os montantes efetivamente recolhidos pelos estabelecimentos da mesma sociedade em relação aos produtos constantes da autuação, a fim de evitar a dupla incidência do imposto, em respeito ao art. 58-N da Lei nº 10.833/2003. A apuração dos estes montantes “efetivamente recolhidos, com precisão, é quase que inviável, devido à identidade de cada uma das milhares de bebidas enviadas por um ou outro estabelecimento industrial aos comerciais. A própria AMBEV, em outro Processo em julgamento nesta mesma Sessão (10872.720123/2015-40), justificou o creditamento indevido na entrada de produtos recebidos de outra filial industrial para comercialização, destacando, alegadamente, o imposto nas saídas, pois seria “impraticável segregar as saídas de produtos fabricados daqueles comercializados, para tributar somente a saída dos fabricados". Fl. 14271DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-015.031 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16095.720121/2014-11 O contribuinte – de grande porte, um dos maiores fabricantes de bebidas do País – tinha plena consciência de que o REFRI – regime pelo qual, por escolha própria, optou – previa incidência única na saída do estabelecimento industrial. O principal objetivo de qualquer tributação concentrada é facilitar a arrecadação e a fiscalização, em cadeias de produção/comercialização onde há poucos fabricantes e muitos distribuidores e varejistas. Exigir que a Fiscalização faça um levantamento quase que impossível, à vista de um procedimento ilícito do sujeito passivo, não se mostra razoável. O próprio recorrente, desde a Impugnação (fls. 383), pede, em caráter secundário, que seja determinada a realização de diligência, com o objetivo de “demonstrar o quanto alegado”: Outrossim, na eventualidade de haver dúvida quanto ao direito ora pleiteado, requer a Impugnante seja determinada a realização de diligência e/ou perícia técnica (quesitos em anexo), com o objetivo de, a partir da documentação fiscal juntada por amostragem ao presente feito, demonstrar o quanto alegado nesta impugnação, especialmente o efetivo recolhimento do imposto exigido. (grifou-se) A DRJ/Juiz de Fora indeferiu o pedido de diligência/perícia (fls. 13.187 a 13.825), pois “desnecessária”, já que “o efetivo recolhimento, ainda que comprovado, não aproveitaria ao autuado”. No seu Recurso Voluntário (fls. 13.843) o contribuinte reitera o pedido, ainda que em caráter secundário: Outrossim, na eventualidade de haver dúvida quanto ao direito ora pleiteado, requer a Recorrente seja determinada a realização de diligência com o objetivo de evidenciar o pagamento dos tributos exigidos. (grifou-se) O Acórdão recorrido, ao mesmo tempo que destaca "ser desnecessária a prova pericial ou a baixa em diligência”, conclui que devem ser afastados “os montantes efetivamente recolhidos pelos estabelecimentos da mesma empresa”, consignando na ementa que “não se pode exigir o IPI se houver prova de que ele tenha sido recolhido” e, ainda, acrescenta-se no Acórdão de Embargos que “Deve ser mantida a multa de ofício, em caso de recolhimento insuficiente, além dos acréscimos moratórios pelo recolhimento a destempo". Considerando: - Que está aberta a possibilidade de o recolhimento ter sido insuficiente, ou a destempo, e a própria autuada, na Impugnação e no Recurso Voluntário, “na eventualidade de haver dúvida quanto ao direito ora pleiteado, requer ... seja determinada a realização de diligência com o objetivo de evidenciar o pagamento dos tributos exigidos"; - Não se pode atribuir à Fiscalização a tarefa de fazer um levantamento desta complexidade, pelo descumprimento de um regime opcional, que tinha justamente o objetivo de facilitar a arrecadação e a fiscalização, por ser a tributação concentrada. À vista do exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para que sejam afastados do lançamento os montantes efetivamente recolhidos pelos estabelecimentos da mesma sociedade em relação aos produtos constantes da autuação, a fim de evitar a dupla incidência do imposto, em respeito ao art. 58-N da Lei 10.833/2003, incumbindo ao Contribuinte a demonstração dos pagamentos em duplicidade, cabendo a manutenção da cobrança proporcional de juros e multa de mora no caso de pagamento Fl. 14272DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-015.031 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16095.720121/2014-11 a destempo, e do tributo, acrescido de juros de mora e multa de ofício, no caso de falta de recolhimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira Fl. 14273DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16682.721084/2020-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2015 AUSÊNCIA DE NULIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DIREITO DE DEFESA - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - VALIDADE DO LANÇAMENTO. Não há obstrução ao direito de defesa quando o contribuinte tem garantido o direito ao contraditório sobre os lançamentos discutidos. A nulidade do lançamento por cerceamento de defesa exige prova de prejuízo que impeça o contribuinte de se defender adequadamente. Nos presentes autos, a contribuinte se defendeu de forma adequada, apresentando provas e alegações sobre todos os pontos discutidos. O lançamento, conforme o art. 142 do CTN, deve identificar o fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e aplicar penalidades, se necessário. O documento deve conter todos esses elementos e a norma tributária aplicável. Todos os requisitos para a validade do lançamento estão presentes. Não há cerceamento de defesa que justifique a nulidade. EXCLUSÃO DO ESTELIONATO COMO HIPÓTESE DE ESTORNO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS Discute-se a inclusão do estelionato como hipótese de estorno de créditos de PIS e COFINS, conforme previsto no art. 3º, §13, da Lei 10.637/2002. Fundamenta-se na distinção entre furto e estelionato, destacando que a legislação menciona explicitamente o furto, mas não faz referência ao estelionato. A natureza técnica e jurídica do estelionato não se enquadra nas hipóteses descritas para estorno, que visam bens efetivamente subtraídos sem a participação ativa da vítima, como no caso do furto. No contexto do setor de energia elétrica, diferencia-se o estelionato das fraudes conhecidas como "gatos", devendo ser enfatizado que o estelionato relacionado à adulteração de medidores não configura uma subtração direta de energia, mas sim uma manipulação para reduzir o consumo registrado. Assim afasta-se a inclusão do estelionato como fundamento para o estorno de créditos de PIS e COFINS, em conformidade com o princípio da legalidade estrita em matéria tributária.
Numero da decisão: 3302-014.124
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada de ofício pela Relatora, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro e o Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, para que se excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de estelionato. Designado o Conselheiro Jose Renato Pereira de Deus para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada de ofício pela Relatora, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro e o Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, para que se excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de estelionato. Designado o Conselheiro Jose Renato Pereira de Deus para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.

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Não há obstrução ao direito de defesa quando o contribuinte tem garantido o direito ao contraditório sobre os lançamentos discutidos. A nulidade do lançamento por cerceamento de defesa exige prova de prejuízo que impeça o contribuinte de se defender adequadamente. Nos presentes autos, a contribuinte se defendeu de forma adequada, apresentando provas e alegações sobre todos os pontos discutidos. O lançamento, conforme o art. 142 do CTN, deve identificar o fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e aplicar penalidades, se necessário. O documento deve conter todos esses elementos e a norma tributária aplicável. Todos os requisitos para a validade do lançamento estão presentes. Não há cerceamento de defesa que justifique a nulidade. EXCLUSÃO DO ESTELIONATO COMO HIPÓTESE DE ESTORNO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS Discute-se a inclusão do estelionato como hipótese de estorno de créditos de PIS e COFINS, conforme previsto no art. 3º, §13, da Lei 10.637/2002. Fundamenta-se na distinção entre furto e estelionato, destacando que a legislação menciona explicitamente o furto, mas não faz referência ao estelionato. A natureza técnica e jurídica do estelionato não se enquadra nas hipóteses descritas para estorno, que visam bens efetivamente subtraídos sem a participação ativa da vítima, como no caso do furto. No contexto do setor de energia elétrica, diferencia-se o estelionato das fraudes conhecidas como "gatos", devendo ser enfatizado que o estelionato relacionado à adulteração de medidores não configura uma subtração direta de energia, mas sim uma manipulação para reduzir o consumo registrado. Assim afasta-se a inclusão do estelionato como fundamento para o estorno de créditos de PIS e COFINS, em conformidade com o princípio da legalidade estrita em matéria tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 10 84 /2 02 0- 89 Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada de ofício pela Relatora, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro e o Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, para que se excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de estelionato. Designado o Conselheiro Jose Renato Pereira de Deus para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro – Relatora (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto. Relatório Por bem retratar os fatos e direito aqui discutido, peço vênia para me utilizar do relatório constante à decisão de primeira instância: Versa o presente processo sobre impugnação apresentada pela contribuinte, Light Serviços de Eletricidade S/A., em face dos auto de infração de: a) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins (a fls. 315 e segs.) pelo qual foi constituído crédito no montante de R$ 60.310.887,30, referente a fatos geradores de 2016 (incidência não-cumulativa), sendo assim descrito o fato apurado: “INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA PADRÃO INFRAÇÃO: INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO Valor apurado conforme relatório fiscal em anexo.”. b) Contribuição para o PIS/Pasep - PIS (a fls. 308 e segs.) pelo qual foi constituído crédito no montante de R$ 13.093.811,01, referente a fatos geradores de 2016 (incidência nãocumulativa), sendo assim descrito o fato apurado: “INCIDÊNCIA NÃO- CUMULATIVA PADRÃO INFRAÇÃO: INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO Valor apurado conforme relatório fiscal em anexo.”. Cientificada do lançamento em 30/09/20208 (Termo a fls. 327), a contribuinte apresentou a impugnação a fls. 334 e segs., em 30/10/2020 (Termo a fls. 333), na qual aduz as seguintes razões de defesa: "3. Do Direito 3.1. Esclarecimentos iniciais – das perdas técnicas e perdas não técnicas 13. A Impugnante é sociedade anônima, concessionária de serviço público, cujo objeto social é o seguinte: “Art. 2o. A Companhia tem por objeto a exploração de serviços públicos de energia elétrica, nas áreas referidas no Contrato de Concessão e nas outras em que, de acordo com a legislação aplicável, for autorizada a atuar, sendo-lhe vedadas quaisquer outras atividades de natureza empresarial, salvo aquelas que estiverem associadas a esse objeto – tais como: uso múltiplo de postes mediante cessão onerosa a outros usuários; transmissão de dados através de suas instalações, observada a legislação pertinente; prestação de serviços técnicos de operação, manutenção e planejamento de instalações elétricas de terceiros; serviços de otimização de processos energéticos e instalações de consumidores; cessão onerosa de faixas de servidão de linhas aéreas áreas de terras exploráveis de usinas e reservatórios, desde que Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 previamente aprovadas pelo Poder Concedente e que sejam contabilizadas em separado, podendo, para tanto, participar em outras sociedades como sócia, acionista ou quotista”. 14. Considerando-se que a Impugnante é concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, está sujeita às normas e regulamentações da Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”). 15. Uma das principais questões sujeita ao rígido controle da ANEEL é a fixação das tarifas cobradas dos usuários dos sistemas de distribuição de energia elétrica. Assim, de acordo com as normas regulatórias, para fins de reajuste tarifário, a receita das concessionárias é dividida em duas parcelas: (i) Parcela A: envolve os custos incorridos pela distribuidora relacionados às atividades de geração e transmissão, além de encargos setoriais previstos em legislação específica, tais como custos com (a) compra de energia elétrica; (b) conexão e uso das instalações de transmissão e distribuição de energia; e (c) encargos setoriais (e.g., Conta de Consumo de Combustíveis – CCC e Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica – TFSEE). Tratamse de custos cujos montantes e preços, em certa medida, escapam à vontade ou gestão da (ii) Parcela B: corresponde ao valor remanescente da receita da concessionária, excluídos a contribuição ao PIS, a COFINS e o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (“ICMS”), após a dedução da Parcela A. 16. Especificamente com relação aos procedimentos para a regulação das tarifas do setor de energia elétrica, a ANEEL editou a Resolução Normativa no 435/2011, consolidando os Procedimentos de Regulação Tarifária (“PRORET”), dentre os quais incluem-se o tratamento das perdas na distribuição da energia elétrica. 17. O submódulo 2.6 do PRORET, aprovado pela Resolução Normativa no 660/2015, estabelece a metodologia a ser utilizada para definição dos valores das perdas de energia regulatórias que devem servir de base para a fixação do preço da tarifa. De acordo com tal submódulo, as perdas regulatórias de energia, que são consideradas no cálculo dos custos de compra, são divididas entre as perdas na distribuição e as perdas na rede básica. 18. As perdas na distribuição, definidas como “diferença entre a energia injetada na rede da distribuidora e o total de energia vendida e entregue”, por sua vez, são formadas pelo somatório das Perdas Técnicas e Perdas Não Técnicas. Segundo o submódulo 2.6 do PRORET, definidas da seguinte forma: “Perdas Técnicas - PT: parcela das perdas na distribuição inerente ao processo de transporte, de transformação de tensão e de medição da energia na rede da concessionária, expressa em megawatt- hora MWh. Perdas Não Técnicas - PNT: representa todas as demais perdas associadas à distribuição de energia elétrica, tais como furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, unidades consumidoras sem equipamento de medição, etc. Corresponde à diferença entre as Perdas na Distribuição e as Perdas Técnicas, em megawatt-hora (MWh). 19. As perdas técnicas regulatórias são calculadas pela ANEEL, conforme as regras descritas no Módulo 7 do Procedimentos de Distribuição de Energia Elétrica no Sistema Elétrico Nacional (“PRODIST”). 20. As perdas não técnicas regulatórias, por sua vez, são calculadas pela diferença entre as perdas totais e as perdas técnicas regulatórias, apuradas conforme as normas da ANEEL. As perdas não técnicas referem-se a perdas com furtos de energia, ou seja, perdas que decorrem das características socioeconômicas e aspectos comportamentais existentes em cada área de concessão. 21. Os limites regulatórios de perdas não técnicas são calculados conforme as regras do submódulo 2.6 do PRORET, as quais, em linhas gerais, determinam que os valores regulatórios são calculados pela ANEEL por uma metodologia de comparação de desempenho das distribuidoras, observando critérios de eficiência e as características socioeconômicas das áreas de concessão. 22. Fato é que a ANEEL reconhece que as perdas são, sim, naturais e intrínsecas às atividades de distribuição desenvolvidas no Brasil, de modo que, inclusive, permite que as distribuidoras sejam reembolsadas dessas perdas via tarifa cobrada dos usuários. 23. Isso porque, a própria ANEEL atesta que tais perdas estão associadas em grande medida às características socioeconômicas da área da concessão e dos aspectos comportamentais existentes em cada área de concessão, elementos que fogem completamente do controle e gestão da concessionária e que podem até vir a ser mitigados, mas não completamente eliminados. 24. Reitere-se que, as perdas não técnicas (ou comerciais) não ocorrem por falta de gestão ou por qualquer sorte de ineficiência da Impugnante, mas pelas dificuldades existentes, em todos os Estados, em especial na área de concessão da Impugnante, de se acessar determinadas Fl. 767DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 localidades, principalmente nas áreas de baixa concentração econômica, que em alguns casos, nem o Estado com uso da força policial consegue adentrar. Exatamente por isso, a ANEEL considera a perda não técnica, dentro de um limite regulatório, como inerente à atividade de distribuição de energia elétrica, incluindo esse custo na tarifa de uso de distribuição de energia elétrica de todas as concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica do país. 25. Nesse contexto, independentemente da forma de apuração do total das perdas técnicas e das perdas não técnicas regulatórias, ambas são consideradas na determinação da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (“TUSD”), sendo seu custo recuperado via tarifa pelas concessionárias de distribuição de energia elétrica. Portanto, as perdas técnicas e não técnicas compõem o custo de aquisição de energia elétrica que formam a Parcela “A” da tarifa da concessionária, cujos valores são reconhecidos e fixados pela ANEEL, compondo parte do preço tarifário da venda de energia elétrica. 26. O Módulo 7 do PRORET trata da Estrutura Tarifária das Concessionárias de Distribuição, elencando, em especial no submódulo 7.1, todos os procedimentos a serem utilizados no processo de definição da Estrutura Tarifária de tais concessionárias. Essa, por sua vez, é definida como “um conjunto de tarifas, aplicadas ao faturamento do mercado de distribuição de energia elétrica, que refletem a diferenciação relativa dos custos regulatórios da distribuidora entre os subgrupos, classes e subclasses tarifárias, de acordo com as modalidades e postos tarifários”. 27. Note-se que, os custos regulatórios (e.g., transporte, perdas, encargos) são utilizados para compor o valor final das tarifas, inclusive da TUSD. O artigo 7o, parágrafo único do Decreto no 9.022/2017, determina que: “Art. 7o - (...) Parágrafo único. Na definição do valor das tarifas para os contratos de conexão e de uso dos sistemas de transmissão ou distribuição de que trata o caput, serão consideradas as parcelas apropriadas dos custos de transporte e das perdas de energia elétrica, além dos encargos de conexão e dos encargos setoriais, conforme regulamentação da ANEEL.”(grifos da Impugnante). 28. De fato, o submódulo 7.1., item 6, do PRORET elenca todos os custos regulatórios que são considerados na formação da TUSD, conforme se verifica no trecho abaixo: 15. Os custos regulatórios que formam a TUSD são definidos no processo de reajuste ou revisão tarifária. 16. As funções de custos da TUSD são formadas de acordo com os seguintes componentes tarifários: I. TUSD TRANSPORTE – parcela da TUSD que compreende a TUSD FIO A e a TUSD FIO B, sendo: a) TUSD FIO A – formada por custos regulatórios pelo uso de ativos de 7.1 propriedade de terceiros, compreendida por: i) uso dos sistemas de transmissão da Rede Básica; ii) uso dos transformadores de potência da Rede Básica com tensão inferior a 230 kV e das DIT compartilhadas; iii) uso dos sistemas de distribuição de outras distribuidoras; e iv) conexão às instalações de transmissão ou de distribuição. b) TUSD FIO B – formada por custos regulatórios pelo uso de ativos de propriedade da própria distribuidora que compõem a Parcela B, compreendida por: i) custo anual dos ativos (CAA); ii) custo de administração, operação e manutenção (CAOM). II. TUSD ENCARGOS – parcela da TUSD que recupera os custos de: a) Pesquisa e Desenvolvimento e Eficiência Energética – P&D_EE; b) Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica – TFSEE; c) Contribuição para o Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS; d) Quota da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE; e e) Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica – PROINFA. III. TUSD PERDAS – parcela da TUSD que recupera os custos regulatórios com: a) Perdas técnicas do sistema da distribuidora; b) Perdas não técnicas; e, c) Perdas na Rede Básica devido às perdas regulatórias da distribuidora. (grifos da Impugnante). 29. Depreende-se da leitura dos dispositivos trazidos acima que as perdas regulatórias são compostas das perdas na rede básica e das perdas na distribuição, que por sua vez é composta pelas perdas técnicas e perdas não técnicas. 30. Com efeito, todas essas perdas constituem, dentro dos limites regulatórios impostos pela ANEEL, componentes da TUSD, tarifa cobrada pelas distribuidoras dos usuários dos serviços de energia elétrica, de modo que a TUSD é utilizada como mecanismo para que as distribuidoras de energia recuperem os custos incorridos com as perdas na distribuição, sejam elas técnicas ou não técnicas. 3.2. Dos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS sobre as perdas técnicas e não técnicas 3.2.1. Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 Necessidade de aplicação do princípio da não-cumulatividade na interpretação da legislação ordinária que instituiu as regras referentes a tal princípio 31. O regime não- cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS foi instituído pelas Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003, segundo o qual as pessoas jurídicas sujeitas a essa sistemática devem recolher a contribuição ao PIS e COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas, sendo facultado, contudo, o desconto de créditos sobre determinadas despesas incorridas no curso de suas atividades empresariais. 32. Em que pese a instituição da sistemática não-cumulativa ter sido implementada via legislação infraconstitucional, fato é que a não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS está prevista na Constituição Federal no art. 195, parágrafo 12o, nos seguintes termos: “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas”. 33. Nesse contexto, a Constituição Federal outorgou à lei ordinária a competência para definir os setores de atividade econômica que serão contemplados com a nãocumulatividade. Por exclusão, os demais setores permanecerão sujeitos à sistemática cumulativa de apuração das contribuições (Lei no 9.718/1998). 34. Cabe à lei, é verdade, dar os contornos do tema, nos limites estabelecidos pelo constituinte. Porém, não pode o legislador, a pretexto de regulamentar a nãocumulatividade, restringi-la a ponto de torná-la exceção na ordem jurídica. 35. Em síntese, a legislação ordinária deve observar o conteúdo mínimo da nãocumulatividade das contribuições sociais estabelecido na Carta Magna, sob pena de tornar letra morta o seu art. 195, §12o. Assim, nos setores da economia em que o legislador determinou a aplicação da não-cumulatividade, ela deve ser plena e irrestrita. 36. Vale dizer que a introdução da sistemática não-cumulativa de apuração da contribuição ao PIS e à COFINS veio à tona como um esforço de “neutralizar a cumulação das múltiplas incidências das referidas contribuições nas diversas etapas da cadeia produtiva, de modo a desonerar os custos de produção” 2. 37. A própria exposição de motivos da Lei no 10.833/2003 corrobora o entendimento de que a instituição do regime não-cumulativo visa a evitar a incidência em cascata de tais contribuições: “1.1.O principal objetivo das medas ora propostas é o de estimular a eficiência econômica, gerando condições para um crescimento mais acelerado da economia brasileira nos próximos anos. Neste sentido, a instituição da Cofins nãocumulativa visa corrigir distorções relevantes decorrentes da cobrança cumulativa do tributo, como por exemplo a indução a uma verticalização artificial das empresas, em detrimento da distribuição da produção por um número maior de empresas mais eficientes – em particular empresas de pequeno e médio porte, que usualmente são mais intensivas em mão de obra. (...)” Não cumulatividade que está sendo instituída tem como fato gerador o faturamento mensal, assim, entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da sua denominação ou classificação contábil. Por se ter adotado, em relação à não-cumulatividade, o método indireto subtrativo, o texto estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação a bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos, que menciona”. 38. Nos dizeres de Fábio Soares de Melo, a “não- cumulatividade da COFINS consiste, basicamente, na técnica legal por meio da qual o contribuinte encontra-se possibilitado a promover a tomada de créditos que serão calculados em relação às despesas e demais custos incorridos em suas atividades”3. 39. Com efeito, pode-se sustentar que o conteúdo mínimo da não cumulatividade da contribuição ao PIS e à COFINS é a possibilidade de tomada de crédito sobre gastos que contribuem para a formação da base que será tributada pelas contribuições, isto significa dizer que deve dar o direito ao creditamento todas as despesas correlatas e que de alguma forma contribuem para a obtenção da própria receita tributável. 40. De fato, de forma diversa do que ocorre com o ICMS e o IPI, o método da nãocumulatividade escolhido pelo legislador para a contribuição ao PIS e à COFINS é o da “base contra base”, no qual o crédito passível de apropriação não é aquele crédito de tributo referente a operações anteriores, mas sim, dedução da base de cálculo de valores referentes a operações anteriores. (...) 43. Como se depreende do acima exposto, o pressuposto lógico da sistemática nãocumulativa da contribuição ao PIS e à COFINS é que todas as despesas e custos incorridos no curso das atividades econômicas da sociedade que resultem em receitas tributáveis, devem ser passíveis de aproveitamento de crédito da Fl. 769DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 contribuição ao PIS e à COFINS. 3.2.2. Do entendimento das autoridades fiscais quanto à natureza de insumo da energia elétrica adquirida 44. A primeira manifestação das autoridades fiscais quanto à matéria ora em discussão foi por meio da Solução de Consulta COSIT no 27/2008, na qual foi consignado, primeiramente, o entendimento no sentido de que a atividade de distribuição de energia elétrica deveria ser entendida como prestação de serviços e, portanto, as despesas classificadas como insumos na distribuição de energia elétrica poderiam gerar créditos da contribuição ao PIS e da COFINS. 45. Referida Solução de Consulta COSIT no 27/2008, analisou, inclusive, a possibilidade de tomada de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS especificamente com relação às perdas incorridas no processo de distribuição de energia elétrica, não tendo feito qualquer distinção com relação às perdas técnicas e não- técnicas, conforme se verifica pelo trecho abaixo: “Do Encargo de Uso do Sistema de Transmissão e do Encargo de Uso do Sistema de Distribuição (item 4, letra “a”, da petição) (...) 95. Por fim, sabendo de acordo com o art. 51 do Decreto no 4.541, de 2002, bem como no § 1o do art. 1o do Decreto no 4.562, de 2002, que a TUST e a TUSD é formada por: a) custos de transporte; b) perdas de energia elétrica; c) encargos de conexão; e d) encargos setoriais (entre eles as quotas para formação da CDE); responde-se à consulente que somente determinadas parcelas da TUST e da TUSD geram direito ao desconto de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, entre elas: os custos de transporte; as perdas de energia elétrica; os encargos de conexão (analisado em seção específica) e os encargos setoriais deduzidos termos não correlacionados com prestação de serviço.” (grifos da Impugnante) 46. Posteriormente, as autoridades fiscais confirmaram referido entendimento por meio da Solução de Consulta COSIT no 3/2019. Veja-se: “Em conformidade com o transcrito acima, a SC Cosit no 27, de 2008, tratou das “perdas de energia elétrica” da TUST e da TUSD em seu item 95, afirmando que esse componente (perdas) estariam dentre os que geram créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, sem fazer qualquer especificação de qual espécie de perda estaria em referência e sem prever a necessidade de estorno de determinadas parcelas.” (grifos da Impugnante) 47. Dessa forma, a Soluções de Consulta COSIT no 27/2008 adotou como critério jurídico na determinação dos custos e despesas classificados insumos e, portanto, passiveis de gerarem o desconto de créditos referentes à contribuição ao PIS e COFINS, que o valor das perdas de energia elétrica compõe a tarifa de energia cobrada dos clientes, sendo um custo intrínseco à atividade de distribuição de energia elétrica. 48. Note-se que a Solução de Consulta COSIT no 27/2008 vale-se da análise da legislação que trata da estrutura tarifária do setor elétrico, notadamente o artigo 51 do Decreto no 4.541/2002 e dos artigos 1o e 3o do Decreto no 4.562/2002, que se referem aos custos das “perdas de energia elétrica”. 49. Em suma, a Solução de Consulta COSIT no 27/2008 fez uma minuciosa análise da composição da TUSD e da TUST e constata que estas tarifas levam em consideração o custo das “perdas de energia elétrica”. Ou seja, tanto a legislação citada, quando a referida Solução de Consulta referem-se aos custos das “perdas” (no plural), de forma a abranger, indistintamente, todo o gênero de perdas, tanto técnicas, quando não técnicas. E, nesse ponto, a Solução de Consulta COSIT no 27/2008 é muito clara ao permitir o crédito de PIS e de COFINS sobre essas perdas, de forma indistinta, como custos inerentes à atividade de distribuição de energia. 50. Ante a esse cenário, a Impugnante sempre descontou créditos da contribuição ao PIS e da COFINS com relação ao valor total das perdas de energia elétrica sofridas, que, inclusive no entender das próprias autoridades fiscais, são classificados como insumos da prestação dos serviços de distribuição de energia elétrica. 51. Contudo, para a sua surpresa, em 2016, as autoridades fiscais, sem ter havido qualquer mudança com relação à apuração e cálculo das perdas de energia elétrica sofridas pelas distribuidoras de energia elétrica, alterou o entendimento formalizado na Solução de Consulta COSIT no 27/2008, por meio da edição da Solução de Consulta Interna no 17/2016. 52. De fato, na Solução de Consulta Interna no 17/2016, diferentemente do entendimento manifestado na Solução de Consulta COSIT no 27/2008, as autoridades fiscais entenderam que haveria uma diferenciação entre as perdas técnicas e as não técnicas, e que estas não seriam passíveis de gerar a tomada de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS. Fl. 770DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 53. Assim, sem qualquer fundamento para tanto, as autoridades fiscais passaram a adotar um critério jurídico diferente, no intuito de conferir tratamento fiscal diverso a dois tipos de perda de energia elétrica sofridas pelas distribuidoras de energia elétrica, mas que, apesar de certas particularidades, devem ter o mesmo tratamento fiscal. Isso porque, ambas as perdas de energia são intrínsecas às atividades da Impugnante e geram receitas tributadas pelas contribuições ao PIS e da COFINS, uma vez que são incluídas na tarifa cobrada dos usuários! 54. Com efeito, o entendimento manifestado na Solução de Consulta Interna no 17/2016 no sentido de que as perdas não técnicas não podem ser consideradas como insumos aplicados na prestação dos serviços não merece prosperar, em especial considerando que mesmo as perdas não técnicas são incluídas na tarifa cobrada do cliente gerando receitas tributáveis pela contribuição ao PIS e da COFINS. 55. Não restam dúvidas que a Solução de Consulta Interna no 17/2016 inovou, distinguindo questões que a Solução de Consulta COSIT no 27/2008 não distinguiu. 56. É importante ter em mente que não se trata de corrigir suposto erro ou retificar um entendimento anterior. A Solução de Consulta Interna no 17/2016 alterou verdadeiramente o critério jurídico da Solução de Consulta COSIT no 27/2008, introduzindo uma distinção inexistente na solução de consulta anterior, editada quase uma década antes. 57. Nesse contexto, evidente que o entendimento da Solução de Consulta Interna no 17/2016 não merece prevalecer, na medida em que, em linha com o decidido na Solução de Consulta COSIT no 27/2008, tanto as perdas técnicas quanto as perdas não técnicas sofridas são insumos da Impugnante e geram receitas tributáveis, conforme se passará a demonstrar. 3.2.3. O caso específico da Impugnante – Perdas que geram receitas tributáveis e da impossibilidade de ocorrência de bis in idem 58. Não há dúvidas de que a energia elétrica que a Impugnante adquire e distribui gera créditos da contribuição ao PIS e da COFINS, independentemente de sua classificação no: (i) artigo 3o, inciso II da Lei no 10.637/2002 e artigo 3o, inciso II, da Lei no 10.833/20003, que tratam de insumos; (ii) artigo 3o, inciso I, dos referidos diplomas legais, que tratam de bens adquiridos para revenda; ou (iii) artigo 3o, inciso III, de tais diplomas legais, que tratam do aproveitamento do crédito de energia elétrica. 59. De fato, pode-se sustentar, tal como feito pela fiscalização, que as concessionárias distribuidoras de energia elétrica podem descontar créditos da energia elétrica adquirida no mês que seja utilizada como insumo para a distribuição da energia a seus clientes: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;” 60. Por outro lado, pode-se alegar que a energia elétrica adquirida deveria ser classificada como um bem destinado à revenda, gerando crédito nos termos do inciso I do artigo 3o das Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003, abaixo, transcrito: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; 61. Pode-se sustentar, ainda, que o direito ao crédito da contribuição ao PIS e da COFINS decorreria do artigo 3o, inciso III, abaixo transcrito, que prevê a possibilidade de crédito de tais contribuições relativamente à energia elétrica adquirida, não havendo qualquer restrição quanto à finalidade do uso de tal energia: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica;” 62. Independentemente do fundamento legal eleito, é evidente que a Impugnante pode descontar créditos da contribuição ao PIS e à COFINS da energia elétrica que é distribuída pela Impugnante, sendo certo que, em nenhum momento, a possibilidade de tomada de crédito foi questionada pelas autoridades fiscais, seja no âmbito das soluções de consulta anteriores sobre o tema, seja no âmbito da fiscalização que deu origem aos Autos de Infração ora impugnados. 63. Fl. 771DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 No entanto, a fiscalização alegou, equivocadamente, que os créditos da contribuição ao PIS e à COFINS relativos às perdas não técnicas devem ser estornados, na medida em que representam parte da energia que não foi de fato aplicada ou consumida na prestação do serviço e/ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, nos termos do inciso II do art. 3o das Leis no 10.833/2003 e 10.637/2002. Assim, os presentes autos de infração foram lavrados sob o fundamento do disposto no artigo 3o, parágrafo 13 e artigo 15, inciso II, da Lei no 10.833/2000: (...) 64. Com base no disposto nos artigos acima transcritos, a fiscalização entendeu que a Impugnante deveria estornar os créditos da contribuição ao PIS e à COFINS que teriam sido indevidamente apropriados. 65. Referido dispositivo tem de ser interpretado à luz do princípio da nãocumulatividade previsto no texto constitucional. A finalidade do legislador ao editá- lo foi impedir o desconto de créditos sobre bens e serviços que não tenham gerado, por diversas razões, receitas tributáveis por tais contribuições, de modo que somente em tais situações esse dispositivo deve ser aplicado. 66. Nos casos em que há uma receita tributável não há que se falar em estorno dos créditos registrados, pois a não- cumulatividade de tais contribuições depende, tão somente, da existência de receitas tributáveis de alguma forma correlatas às despesas incorridas. 67. Ocorre que é evidente que a disposição prevista no artigo 3o, parágrafo 13 da lei no 10.833/2003 não é aplicável à Impugnante, na medida em que o valor das perdas não técnicas é repassado para a TUSD, sendo tributado integralmente pela Impugnante. Admitir o contrário seria ferir o princípio da não cumulatividade, tributando-se uma receita e ao mesmo tempo vedando o direito ao crédito incorrido em uma despesa. 68. Note-se que o fato acima foi esclarecido pela Impugnante em 2017, no âmbito Reunião de Conformidade Tributária realizada entre a Impugnante e auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, conforme se depreende do trecho abaixo da Resposta de 07 de julho de 2017, anexada às fls. 10 a 14 do presente processo administrativo: (...) 69. Para melhor elucidar a questão, segue abaixo dois exemplos numéricos de como ocorre o fluxo financeiro da Impugnante: > Exemplo 1 - Aquisição de energia: 1.000 KWh ao valor de R$ 1.000,00 - Perda não técnica total de 200 KWh do total adquirido (i.e., 1.000 KWh) - Perda não técnica de 100 KWh dentro da perda não técnica regulatória admitida pela ANEEL - Energia faturada ao cliente: 800 KWh ao valor de R$ 900,00 (tarifa estabelecida pela ANEEL). >Exemplo 2 - Aquisição de energia: 1.000 KWh ao valor de R$ 1.000,00 - Perda não técnica - 100 KWh do total adquirido (i.e., 1.000 KWh) - Energia faturada ao cliente: 1.100 KWh ao valor de R$ 1.100,00 (tarifa estabelecida pela ANEEL). 70. A partir desse exemplo fica claro que, independentemente de ter havido a perda não técnica, a Impugnante é reembolsada pelas perdas não técnicas incorridas, pois fatura parte da energia considerada na perda não técnica. 71. Nos casos em que a perda não técnica é menor que a regulatória, quando a distribuidora é mais eficiente que os parâmetros da ANEEL, a distribuidora fatura toda a energia adquirida. 72. A fiscalização baseou toda sua fundamentação nas conclusões das Soluções de Consulta no 17/2016 e 60/2019. Contudo, o próprio entendimento manifestado em tais soluções de consulta está equivocado, pois ignorou completamente a aplicação do princípio da não- cumulatividade tributária, que sempre deve permear a intepretação da legislação ordinária que disciplina essa sistemática. 73. Diferentemente do alegado pelas autoridades fiscais, a hipótese de incidência da contribuição ao PIS e à COFINS é auferir receitas. A incidência de tal tributo independe da efetiva transferência do bem ou prestação do serviço. 74. No item 10, do Submódulo 3.2 do PRORET, abaixo transcrito, estabelece o montante de energia que será considerado na tarifa (Parcela “A”), o que não deixa dúvidas quanto à inclusão das perdas técnicas e não técnicas no custo da energia elétrica na tarifa do consumidor final, pela sua inclusão na TUSD: “10. A energia requerida é definida como sendo o volume de energia elétrica e potência adquirida para o atendimento dos consumidores cativos e das outras concessionárias e permissionárias de distribuição de energia elétrica no período de referência acrescido de: i. perdas elétricas do sistema de distribuição, às quais se subdividem em perdas técnicas e não-técnicas, calculadas a partir dos limites regulatórios estabelecidos no reajuste ou revisão anterior; e ii. perdas na Rede Básica, calculadas a partir dos limites regulatórios Fl. 772DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 estabelecidos no reajuste ou revisão anterior, quando aplicável.” 75. Ora, se a impugnante incorre em um custo de aquisição de energia elétrica para a aferição de suas receitas, sendo tal custo incluído no preço (tarifa), e, consequentemente, tributado pela contribuição ao PIS e à COFINS, é evidente que tem direito ao crédito correspondente, sob pena dessas contribuições se tornarem cumulativas. 76. Mais especificamente, houve o pagamento da contribuição quando da aquisição da energia, bem como quando do pagamento da tarifa pelos usuários. Consequentemente, para se evitar a cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, deve-se admitir o crédito de tais contribuições relativamente aos custos que geraram receita tributável. 77. Isso porque, conforme mencionado anteriormente, em razão da própria sistemática de funcionamento do setor elétrico, as perdas não técnicas decorrentes de furtos são um componente levado em consideração na composição tarifária, de acordo com a autorização da própria ANEEL. 78. A cada ciclo tarifário, a ANEEL analisa o desempenho das distribuidoras, de acordo com os critérios de cálculo indicados no Submódulo 2.6 do PRORET, que estabelece os montantes referentes às perdas não técnicas que cada empresa poderá recuperar por meio do repasse tarifário. 79. Neste sentido, o órgão regulador apura as perdas não técnicas e, então, adota as providências necessárias para o seu repasse nas tarifas de energia elétrica. Resumidamente, o valor da tarifa, inclusive o montante de repasse das perdas, é todo definido pela ANEEL e apenas cobrado pela Impugnante aos consumidores finais. Ou seja, de tão normais e usuais que são, essas perdas têm um custo mensurável, que é incorporado na tarifa dos demais usuários, conforme determinado pela própria ANEEL. 80. Desse modo, como o valor das perdas impacta na tarifa de energia, verificase que as perdas não técnicas recompostas por meio do reajuste tarifário autorizado pela ANEEL não representam perdas efetivas para a empresa e, com isso, não deveriam ser estornadas, uma vez que o valor recomposto é devidamente contabilizado como receita tributável para fins de inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 81. Assim, a desnecessidade de estorno dos créditos de PIS e COFINS no presente caso decorre da certeza de que o valor das perdas técnicas definidas pela ANEEL será recomposto mediante ajuste tarifário, como autorizado pelo órgão regulador. 82. Ademais, o valor das perdas não técnicas recompostas é contabilizado pela Impugnante como receita tributável do PIS e da COFINS, de forma que a manutenção da glosa dos referidos créditos incorreria em flagrante ofensa à própria sistemática da não cumulatividade dessas contribuições. 83. Isso significa que a Impugnante está sendo tributada duas vezes pelo mesmo fato. A primeira, por ser impedida de deduzir os seus custos/despesas decorrentes dessas perdas. E a segunda, por ter que recolher um valor de IRPJ e CSLL maior em razão da incorporação do valor dessas perdas na tarifa e na receita auferida. 84. Na prática, portanto, glosar os créditos referentes aos custos decorrentes de perdas não técnicas, sem se reduzir proporcionalmente o valor da receita auferida, configura bis in idem, o que deve ser afastado, com o cancelamento integral da autuação em questão. 85. Quando muito, dever-se-ia estornar apenas os créditos referentes ao pequeno percentual da perda não técnica que não foi recomposto na tarifa pela ANEEL, ou seja, referente à diferença entre o total das perdas não técnicas e o que foi, de fato, repassado na tarifa. 86. Adicionalmente, por amor ao debate, pode-se dizer que a aplicação do artigo 3o, parágrafo 13 da Lei no 10.833/2003 somente seria possível nos casos em que não houvesse uma saída final tributada, pois nesses casos, de fato a última etapa da cadeia produtiva seria aquela onde ocorreu o desfalque ou furto. 87. Em verdade, de forma a cumprir a não-cumulatividade da contribuição ao PIS e à COFINS, o artigo 3o, parágrafo 13 da lei no 10.833/2003 não deve ser aplicado aos casos em que as despesas incorridas com aquisição de energia elétrica (e.g., perdas não técnicas) são repassadas no custo dos produtos os serviços que integram o preço de venda nas etapas seguintes, sofrendo a incidência de tais contribuições. (...) 89. Nesse contexto, resta evidente que a Impugnante tem o direito incontroverso de manutenção dos créditos relativos às perdas não técnicas incorridas, uma vez que, como amplamente descrito no item 3.1 da presente Impugnação, esses valores são recuperados via TUSD, sendo, inclusive, tributados pela contribuição ao PIS e à COFINS. 90. A própria Impugnante já havia informado tal fato em sua Resposta à Reunião de Conformidade Tributária, quando Fl. 773DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 explicitou que o valor das perdas não técnicas regulatórias é incluído na tarifa de energia elétrica e, portanto, incluídos na receita bruta da Impugnante e integralmente tributados, segundo o regime de competência. 91. As especificidades do setor que fornece energia elétrica são tratadas pela ANEEL, enquanto Agência Reguladora, por meio de normas regulatórias que devem ser cumpridas integralmente pelas empresas integrantes desse sistema. Nesse aspecto, é importante que às autoridades fazendárias se atentem para essas peculiaridades do setor elétrico, antes de aplicar as regras da legislação tributária, pois existem situações em que a tributação imaginada não tem cabimento ou aderência às situações do dia-a-dia aplicável a outros casos ou outras transações comerciais aparentemente similares. 92. Por conseguinte, no contexto desta sistemática, vale dizer que o Fisco em nada é prejudicado, principalmente por não existir tratamento regulatório tarifário diferenciado entre as Perdas Não Técnicas e as Perdas Técnicas, já que ambas são tratadas no custo da energia elétrica comprada e incluídas na Parcela “A” da tarifa e consequentemente na TUSD. 93. Por essas razões, deverá ser julgada procedente a presente Impugnação, com o consequente cancelamento dos Autos de Infração lançados e a possibilidade de manutenção integral dos créditos relacionados às perdas não técnicas. 3.3. Da impossibilidade de exigência de juros de mora sobre a multa de ofício 94. Por fim, muito embora os presentes autos de infração não tenham sido lavrados com a cobrança de juros sobre a multa imposta à Impugnante, as autoridades fiscais, como regra geral, imputam a cobrança de juros sobre as multas nos casos em que a exigência fiscal é mantida. Dessa forma, na remota hipótese de os créditos tributários ora combatidos serem mantidos, a Impugnante, desde já, insurge-se contra essa forma absurda de cálculo que vem sendo utilizada pelas autoridades fiscais. (...) 109. Diante do exposto, resta evidente que a eventual cobrança de juros sobre a multa de ofício não pode subsistir, uma vez que não há fundamento legal que autorize tal imposição. 4. Do Pedido 110. Ante todo o exposto, o Impugnante requer sejam julgados integralmente insubsistentes os lançamentos, cancelando-se integralmente os Autos de Infração lavrados. 111. No mínimo, requer a Impugnante que eventual cobrança de juros de mora aplicados sobre a multa de ofício seja cancelada, em virtude da ausência de fundamento legal que a justifique.". A 9ª Turma da DRJ01 julgou improcedente a impugnação, mediante Acórdão nº 101-006.431, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2016 Contribuição para o PIS/Pasep. NÃO CUMULATIVA. PERDAS NÃO TÉCNICAS. ENERGIA. As distribuidoras de energia elétrica devem estornar dos créditos a parcela relativa às perdas de energia elétrica que excederem as perdas técnicas (perdas não técnicas), independentemente do motivo que tenha causado essas perdas (furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, etc.). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2016 COFINS. NÃO CUMULATIVA. PERDAS NÃO TÉCNICAS. ENERGIA. As distribuidoras de energia elétrica devem estornar dos créditos a parcela relativa às perdas de energia elétrica que excederem as perdas técnicas (perdas não técnicas), independentemente do motivo que tenha causado essas perdas (furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, etc.). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Foi interposto recurso voluntário no qual o recorrente ratifica os argumentos trazidos em sede de impugnação, além de juntar dois pareceres técnicos para embasar suas afirmações quanto às peculiaridades do setor de energia elétrica e a validade do aproveitamento de créditos sem implicar no estorno aqui discutido. Esse é o relatório. Voto Vencido Fl. 774DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora. O Recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Trata-se de autos de Infração lavrados para a cobrança de supostos débitos da contribuição para o Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento de Seguridade Social (“COFINS”), respectivamente, nos valores de R$ 13.093.811,01 e R$ 60.310.887,30, já atualizados com juros e acrescidos de multa de ofício, referentes ao período de apuração de agosto a dezembro de 2016. A problemática reside no pilar argumentativo quanto à apropriação indevida de crédito de PIS e Cofins relativas às perdas incorridas nos processos de distribuição de energia elétrica, que, na legislação, são traduzidas como diferença entre a energia injetada na rede da distribuidora e o total de energia vendida e entregue. Pois bem. Da nulidade do auto de infração As nulidades são dispostas pelo artigo 59, do Decreto 70.235/1974, e ocorrem quando do despacho ou decisão proferida por agente incompetente para tanto, ou nos casos em que há cerceamento de defesa – ou seja, uma deficiência existente no ato administrativo suficiente à configurar respectiva limitação ao direito de defesa do contribuinte. No presente caso, importante ressaltar que suscito de ofício a nulidade por cerceamento de defesa pelo seguinte raciocínio: Especificamente, a exigência refere-se às perdas não técnicas, que dizem respeito às perdas com furto e outras figuras falhas no sistema de distribuição, porque devem ser os créditos apropriados estornados, por força do disposto no artigo 3º, parágrafo 13 e artigo 15, inciso II, da Lei nº 10.833/2003. Tais dispositivos tratam do estorno de créditos da contribuição ao PIS e da COFINS “relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação”. Afirma o recorrente que não há lógica que sustente a argumentação da fiscalização e aplicação dos dispositivos supramencionados, porque as perdas são repassadas nas tarifas cobradas dos usuários pela recorrente, o que, consequentemente, representa receita tributada pra fins das contribuições sociais. O objetivo e razão do nascimento do parágrafo 13º, das Leis 10.637 e 10.833 reside na razão de inexistência de parcela tributável quanto à mercadoria furtada ou roubada: ou seja, não existe a ponta final da operação, de forma tributada, logo, sem débito, não há que se falar em crédito, e eis porque o estorno foi determinado pela legislação. Além disso, é incitado pelo contribuinte que as perdas não técnicas, de tão recorrentes no país, compõem um coeficiente específico de cálculo, tendo em vista as obrigatoriedades regulatórias e o atendimento da demanda de energia elétrica. Isso quer dizer que, a margem de aquisição de energia elétrica, pela distribuidora, deve ser, se não muito maior, significativamente suficiente à demanda de energia elétrica, incluindo as parcelas de perdas não técnicas com furtos e roubos. Fl. 775DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 Noutro passo, insiste a fiscalização na interpretação literal do parágrafo 13º, do artigo 3º, das Leis 10.637 e 10.833, como impeditivo expresso do aproveitamento do crédito de PIS e Cofins quando demanda o estorno nos casos de roubo ou furto. É indubitável que o dispositivo supramencionado se aplica ao caso concreto, sendo necessário que seja realizado o estorno do crédito das contribuições relativos aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação. Ainda, vale ressaltar a afirmativa posta pela própria ANEEL: as perdas não técnicas, apuradas pela diferença entre as perdas totais e as perdas técnicas, têm origem principalmente nos furtos (ligação clandestina, desvio direto da rede), fraudes (adulterações no medidor ou desvios), erros de leitura, medição e faturamento. Essas perdas, também denominadas popularmente de “gatos”, estão em grande medida associadas à gestão da concessionária e às características socioeconômicas das áreas de concessão. Os montantes de perdas não técnicas são divididos pelo mercado de baixa tensão faturado, dado que essas perdas ocorrem predominantemente na baixa tensão. É necessário aqui fazer uma distinção sobre a natureza de todas as figuras que compõem o conjunto que configura as “perdas não técnicas”, que tem origem nos furtos – ligação clandestina e desvio direto de rede, ou fraudes – adulterações no medidor ou desvios, erros de leitura, medição e faturamento, todos denominados e conhecidos como “gatos”, e os montantes de perdas não técnicas são divididos pelo mercado de baixa tensão faturado. Relacionadas às distinções supramencionadas, válido é que façamos uma digressão sobre as figuras penais constantes às perdas não técnicas, sem adentrarmos com a profundidade merecida nas controvérsias existentes naquela área, em cotejo e com objetivo de distinguirmos o que é aplicável a título dos institutos expressamente dispostos no parágrafo 13º, do artigo 3º, da Lei 10.833/2003. A subtração de energia elétrica, no contexto do Direito Penal, carrega severa diferenciação, como posto pela própria explanação supramencionada, enquanto que a conduta do indíviduo que faz ligações clandestinas ou desvios diretos nas redes de energia elétrica tem natureza de furto – mediante fraude, noutro lado, adulterações no medidor ou seus respectivos desvios, tem natureza de estelionato. Ambos são previstos no Código Penal, e, embora carreguem uma linha tênue de diferenciação, distanciam-se sob os seguintes termos: o furto qualificado mediante fraude, o agente subtrai a coisa com discordância expressa ou presumida da vítima, sendo a fraude utilizada como meio para retirar a coisa da esfera de vigilância da vítima. Subtrai-se a coisa sem a participação ativa alguma da vítima. No estelionato, por sua vez, o autor obtém o bem através de transferência empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro. A própria vítima entrega a coisa (AgRg no REsp 1279802/SP, DJe 15/05/2012; AREsp 1418119/DF, DJe 13/05/2019). Esse é o ponto central e diferenciador dos crimes: no furto mediante fraude a coisa é retirada da vítima sem a sua anuência. No estelionato, ao seu turno, a própria vítima induzida pela fraude entrega o bem. É a atuação de vítima que distingue os delitos. Segundo Guilherme de Souza Nucci (2014:748) o cerne da questão diz respeito ao modo de atuação da vítima, diante do engodo programado pelo agente. Se este consegue Fl. 776DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 convencer o ofendido, fazendo-o incidir em erro, a entregar, voluntariamente, o que lhe pertence, trata-se de estelionato; porém, se o autor, em razão do quadro enganoso, ludibria a vigilância da vítima, retirando-lhe o bem, trata-se de furto com fraude. No estelionato, a vítima entrega o bem ao agente, acreditando fazer o melhor para si; no furto com fraude, o ofendido não dispõe de seu bem, podendo até entregá-lo, momentaneamente, ao autor do delito, mas pensando em tê-lo de volta. No caso de fraude envolvendo de energia elétrica, temos o seguinte cenário: se ocorre o desvio de energia (com ligação direta para a residência sem passar pelo medidor; ligação poste-casa) o crime é de furto mediante fraude (é o denominado “gato”). Todavia, se o agente faz com que a energia chegue, mas com quantitativo menor, viciando o aparelho medidor, estamos diante de estelionato. Em termos mais comuns: na primeira situação a fraude é utilizada para retirar/subtrair a energia da concessionária (leigamente se diria que o medidor ficaria sem funcionar). Na segunda hipótese, a concessionária ludibriada entrega a energia, mas em menor quantidade (aqui, o medidor gira, todavia, em menor rotação que a correta). Essa linha de raciocínio, envolvendo desvio de água, foi trazida pelo STJ no AgRg no AREsp 1373228/SP, DJe 05/04/2019, quando se disse que “configura o crime de furto qualificado pela fraude (art. 155, § 4º, II, do Código Penal) a conduta consistente no furto de água praticado mediante ligação clandestina que permitia que a água fornecida pela CAESB fluísse livremente, sem passar pelo medidor de consumo.” No delito de estelionato, porá sua vez, ocorre a adulteração no medidor de energia elétrica, de modo a registrar menos consumo do que o real, fraudando a empresa fornecedora (HC 67.829/SP, DJ 10/09/2007). O agente usa de artifício (finge uma situação de normalidade) para provocar um resultado de consumo a menor, para que o medidor não marque corretamente: HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NO TRIBUNAL A QUO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO TEMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ADULTERAÇÃO NO QUADRO DE ENERGIA ELÉTRICA. CRIME DE ESTELIONATO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. 1. Não há falar em supressão de instância quando o habeas corpus impugna decisão proferida em recurso de apelação, cuja devolutividade do tema é integral. Precedentes do STJ. 2. Não há falar em inépcia da denúncia por haver capitulação legal diversa, já que o réu defende-se dos fatos a ele imputados e da norma legal. 3. Também não é inepta a denúncia que, narrando a conduta delituosa de modo a permitir o exercício da ampla defesa, deixa de descrever de modo pormenorizado a conduta de cada sócio. 4. Configura o delito de estelionato a adulteração no medidor de energia elétrica, de modo a registrar menos consumo do que o real, fraudando a empresa fornecedora. 5. O rito célere do habeas corpus não possibilita aprofundado exame do contexto-fático probatório, competindo ao Tribunal de origem analisar se houve o pagamento dos danos causados à vítima, de modo a possibilitar a aplicação do art. 16 do Código Penal. 6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para determinar ao Tribunal de origem que redimensione a pena cominada ao paciente, como entender de direito, e analise a possibilidade de ter ocorrido arrependimento posterior, de acordo com o art. 16 do Código Penal. Fl. 777DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 (HC n. 67.829/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 2/8/2007, DJ de 10/9/2007, p. 260.) Essa distinção também foi realizada no AREsp 1418119/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07/05/2019, quando o STJ considerou que, no caso concreto, houve alteração (adulteração) no medidor de energia elétrica com redução do consumo de energia, induzindo a erro a companhia elétrica, o que configurou estelionato: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONHECIDO. ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALTERAÇÃO NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE POR USO DE SUBSTÂNCIA. REDUÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA. INDUZIMENTO A ERRO DA COMPANHIA ELÉTRICA. TIPICIDADE LEGAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Extrai-se do autos que fraude empregada pelos agravantes - uso de material transparente nas fases "a" e "b" do medidor - reduzia a quantidade de energia registrada no relógio e, por consequência, a de consumo, gerando a obtenção de vantagem ilícita. 2. "No furto qualificado com fraude, o agente subtrai a coisa com discordância expressa ou presumida da vítima, sendo a fraude meio para retirar a res da esfera de vigilância da vítima, enquanto no estelionato o autor obtém o bem através de transferência empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro". (AgRg no REsp 1279802/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 8/5/2012, DJe 15/5/2012) 3. O caso dos autos revela não se tratar da figura do "gato" de energia elétrica, em que há subtração e inversão da posse do bem. Trata-se de prestação de serviço lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a medição da energia elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo, - fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, que mais se adequa à figura descrita no art. 171, do Código Penal - CP (estelionato). 4. Recurso especial desprovido. (AREsp n. 1.418.119/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 13/5/2019.) Nos casos supramencionados, houve redução da quantidade de energia registrada no relógio e, por consequência, a de consumo, gerando a obtenção de vantagem ilícita, não se tratou da figura do “gato” de energia elétrica, em que há subtração e inversão da posse do bem. Tratou-se de prestação de serviço lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a medição da energia elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo, – fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, que mais se adequa à figura descrita no art. 171, do Código Penal. E, justamente neste ponto que é cabível o cotejo entre respectiva diferenciação e aplicação da norma que determina o estorno de créditos de PIS e Cofins, especialmente porque tem sido considerada à literalidade para impedir o creditamento pelas pessoas jurídicas do setor de energia elétrica. A norma dispõe que: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e Fl. 778DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) § 13. Deverá ser estornado o crédito da COFINS relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação. Extrai-se que os créditos devem ser estornados nos casos de: i) furto; ii) roubo; iii) inutilização; iv) deterioração; v) destruídos em sinistro; vi) empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação. Vê-se que estelionato em nada se enquadra nas hipóteses de estorno dos créditos de PIS e Cofins aqui discutidos, não podendo a fiscalização valer-se de um grande apanhado e conceito único de “gato” e perda não técnica para aplicabilidade literal do dispositivo supramencionado. A despeito da previsão de furto nas mencionadas e taxativas hipóteses, Não há que se falar em roubo, que trata de ato ilícito praticado contra patrimônio ou bens, com dolo configurado porque o agente se utiliza de ameaça ou violência, tipificado no artigo 157, do Código Penal. Também não há de se considerar inutilização, que é ação ou efeito de inutilizar, tornar inútil ou imprestável, que não é o caso da energia elétrica aqui discutida, porque ocorre justamente o contrário, a demonstração de que foi efetivamente utilizada, contudo, sem amparo da licitude sobre a forma pela qual foi dada respectiva utilização. Tão menos deve ser considerada a deterioração ou destruição por sinistro ou ainda emprego em outros produtos que tenham tido a mesma destinação, resguardando-se o óbvio do conceito de tais figuras, que longe estão do aspecto fático do caso concreto. Certo é que a norma pretende atingir às situações que fogem à normalidade de determinados setores econômicos, que diferentemente do setor de energia elétrica que já conta com cerca de 20%, percentual traduzido em bilhões de reais, não conta de forma costumeira com ilícitos tipificados no direito penal, ou ainda o restante das figuras que tratam de dissabores possíveis na lida empresarial, tal como a ocorrência de sinistro. Para o caso em comento, nota-se, de forma cristalina, que o dispositivo analisado cita somente a figura penal do “furto”, não qualificando em seu rol taxativo a figura penal de estelionato, o que nos leva à compreensão de que sua aplicabilidade, em cotejo à conceituação e de todos os componentes de perdas não técnicas, atinge somente parcialidade do montante de energia elétrica aqui discutido. Nesse sentido, certo é que os autos de infração aqui discutidos nitidamente ferem o artigo 142, do Código Tributário Nacional, bem como a obrigatoriedade e ônus probatório em relação à matéria que está sendo tributada, além do quantum a ser definido para o lançamento. Vale dizer ainda que fere o artigo 10, do Decreto 70.235/1972, posto que não preenchidos os requisitos necessários mínimos do lançamento mediante auto de infração, tendo em vista a inexistência, sequer a menção, de tal diferenciação técnica pela fiscalização. Fl. 779DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10485.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4542.htm#tabela Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 O ponto aqui não se trata de interpretação da não-cumulatividade disposta no artigo 3º, da Lei 10.833/2003, tão menos de uma suposta interpretação aleatória sobre as peculiaridades do setor de energia elétrica e suas perdas técnicas e não técnicas – em que pese sejam argumentos valorosos porque de fato se distinguem de outros setores da economia, mas sim, a especificação técnica que dará suporte à aplicação do parágrafo 13º, supramencionado, sem que tenhamos a indevida extensão das figuras ali contidas. Ressalto, portanto, que não se nega a aplicação desse dispositivo. Contudo, tão quanto à obediência normativa que dispõe o estorno dos créditos, deve-se obediência aos termos técnicos, e distinções devidas entre furto e estelionato, dentre as demais possibilidades exaustivamente taxadas na regra, para que tenhamos maior segurança jurídica em relação às autuações aqui debatidas. Portanto, e no sentido de que, pela inexistência dessa distinção para aplicabilidade do artigo 13º, do artigo 3º, da Lei 10.833/2003, que consequentemente implica na insuficiência técnica e afronta ao artigo 142, do Código Tributário Nacional, artigos 10 e 50, do Decreto 70.235/1972, voto pela nulidade do auto de infração. Do mérito Vencida na nulidade pretendida, no mérito, pelas mesmas razões expostas, e sem me alongar no presente tópico considerando que já exaustivamente feito no tópico anterior em termos de interpretação da matéria discutida, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que se excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de estelionato (adulteração dos medidores de energia elétrica). É como voto. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Voto Vencedor Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. Com todas as vênias e o devido respeito ao voto da Ilma. Conselheira Relatora, ouso divergir de seu entendimento quanto ao que aqui se julgou, no que se relaciona à nulidade do auto de infração suscitada de ofício, que está alinhada com a sua decisão de mérito. I – Preliminar de nulidade A Ilma. Conselheira, aborda as nulidades previstas no artigo 59 do Decreto 70.235/1972, que ocorrem quando decisões são tomadas por agentes incompetentes ou quando há cerceamento de defesa. No caso discutido, a nulidade é suscitada devido ao cerceamento de defesa relacionado às perdas não técnicas, como furtos e falhas no sistema de distribuição de energia, com base no artigo 3º, parágrafo 13, e artigo 15, inciso II, da Lei 10.833/2003. A argumentação se concentra no estorno de créditos do PIS e COFINS para bens furtados, roubados, inutilizados ou deteriorados. A defesa alega que as perdas são repassadas nas tarifas dos usuários, constituindo receita tributada, o que justificaria a manutenção dos créditos. A norma do parágrafo 13º das Leis 10.637 e 10.833 visa impedir crédito para bens que não geram receita tributável, como mercadorias furtadas. Fl. 780DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 A ANEEL define perdas não técnicas como resultantes de furtos, fraudes e erros de medição. O voto vencido distingue entre furto (subtração sem anuência da vítima) e estelionato (a vítima é induzida a entregar o bem), conforme decidido em diversos julgados, incluindo o AgRg no REsp 1279802/SP e o AREsp 1418119/DF. O furto mediante fraude envolveria subtração da energia sem consentimento, enquanto o estelionato envolveria adulteração do medidor para registrar menor consumo. Segundo a Relatora a norma do artigo 3º, parágrafo 13, da Lei 10.833/2003 exige estorno de créditos apenas em casos de furto e não estelionato, gerando debates sobre a correta aplicação da lei em casos de perdas não técnicas no setor de energia, concluindo que a falta de distinção entre furto e estelionato nas autuações fere o artigo 142 do Código Tributário Nacional e o Decreto 70.235/1972, justificando a nulidade do auto de infração. Pois bem. Não entendo que tenha ocorrido, nos presentes autos, algum tipo de ação ou omissão no lançamento que tenha ferido o direito de defesa da contribuinte. Estabelece o art. 59, II, do Decreto 70.235/72: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No processo administrativo, temos a configuração da obstrução ao direito de defesa caso tenhamos uma decisão proferida sem que seja assegurado ao contribuinte o direito ao contraditório processual sobre o que foi lançado e o que está sendo discutido no processo administrativo fiscal. Teremos a nulidade do lançamento por cerceamento de defesa quando reste efetivamente demonstrado o prejuízo que impeça suas alegações ou provas de serem adequadas, ou seja, prejuízo que o impeça de se defender ou provar de forma adequada o seu pretenso direito. No meu entender, não é o caso dos presentes autos, visto que a contribuinte recorrente se defende de forma adequada e extremamente combativa dos lançamentos que lhe foram imputados, promovendo provas e trazendo alegações sobre todos os pontos elencados no auto de infração e acórdão recorrido, não havendo, nesse sentido, ofensa ao art. 142 do CTN. O lançamento, segundo o art. 142 do CTN, é o ato pelo qual se identifica o fato gerador, determina-se a matéria tributável, calcula-se o montante devido, identifica-se o sujeito passivo e, se for o caso, aplica-se a penalidade. O documento que formaliza o ato de lançamento deve trazer de forma clara todos os elementos acima mencionados, devendo ainda conter a norma tributária em que está embasado. Pois, diante de todos os documentos e defesas trazidos pela recorrente ao processo, entendo que todos os requisitos necessários para a validade do lançamento estão presentes, fazendo novamente a menção de que a contribuinte se defendeu de forma adequada das imputações que lhe foram feitas. Assim, afasto a alegação de nulidade, suscitada de ofício pela Ilma. Relatora. Fl. 781DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 II – Mérito No mérito, as mesmas razões são utilizadas pela Ilma. Relatora para que se excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de estelionato (adulteração dos medidores de energia elétrica), e como não poderia deixar de ser, novamente ouso discordar de suas alegações. Nessa oportunidade, de forma concisa, discuto a inclusão do estelionato no rol do art. 3º, §13, da Lei 10.637/2002, como hipótese de estorno de créditos de PIS e COFINS. Entendo que tal inclusão é indevida e deve ser afastada. O §13 do art. 3º da Lei 10.637/2002 prevê o estorno de créditos de PIS e COFINS em casos de furto, roubo, inutilização, deterioração, destruição por sinistro, ou emprego em outros produtos com a mesma destinação. Pois bem. Furto e estelionato são crimes distintos: - No furto, o agente subtrai a coisa sem a anuência da vítima, usando fraude para remover a vigilância. - No estelionato, a vítima, induzida em erro, entrega voluntariamente o bem ao agente. A Lei 10.637/2002 menciona explicitamente o furto, mas não faz referência ao estelionato. A natureza técnica e jurídica do estelionato não se enquadra nas hipóteses descritas para estorno, que visam bens efetivamente subtraídos sem a participação ativa da vítima, como no caso do furto. Desta forma, permitir a inclusão do estelionato, em última análise é ampliar indevidamente o alcance do dispositivo legal, contrariando o princípio da legalidade estrita em matéria tributária. No setor de energia elétrica, fraudes conhecidas como "gatos" são tipicamente qualificadas como furto, não estelionato. O estelionato, relacionado à adulteração de medidores, não se configura como uma subtração direta de energia, mas uma manipulação para reduzir o consumo registrado. Desta forma, considerando o que já fora trazido acima, entendo que o estelionato não pode ser incluído nas hipóteses de estorno previstas no art. 3º, §13, da Lei 10.637/2002. Portanto, afasto a alegação de que o estelionato se enquadre nas hipóteses de estorno de créditos de PIS e COFINS. III – Conclusão Por todo o acima exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada de ofício pela Relatora e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário, para que se excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de estelionato. Eis o meu voto. (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Redator designado. Fl. 782DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-014.124 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721084/2020-89 Fl. 783DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11128.724667/2012-23
Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/10/2012 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO COM O MESMO OBJETO EM DISCUSSÃO. PREVALÊNCIA DA VIA JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRATIVA, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. DESISTÊNCIA DA DISCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A existência de ação judicial com o mesmo objeto do litígio na via administrativa pressupõe a sua concomitância, o que implica a desistência da discussão em andamento neste Conselho, visto que prevalecem as decisões judiciais sobre aquelas de cunho administrativo. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula Carf nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Numero da decisão: 3302-013.812
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, deixando de apreciar, pelo reconhecimento da concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, as matérias relativas à: (i) equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; (ii) aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e (iii) à aplicação da denúncia espontânea, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro, que entendeu pela inexistência da concomitância. Também por maioria de votos, acordam os membros do Colegiado em rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro; e por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade quanto ao cerceamento do direito de defesa e quanto à ilegitimidade passiva do agente marítimo, por força da Súmula CARF nº 185. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.809, de 16 d e outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 12266.720318/2012-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/10/2012 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO COM O MESMO OBJETO EM DISCUSSÃO. PREVALÊNCIA DA VIA JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRATIVA, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. DESISTÊNCIA DA DISCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A existência de ação judicial com o mesmo objeto do litígio na via administrativa pressupõe a sua concomitância, o que implica a desistência da discussão em andamento neste Conselho, visto que prevalecem as decisões judiciais sobre aquelas de cunho administrativo. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula Carf nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

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AÇÃO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO COM O MESMO OBJETO EM DISCUSSÃO. PREVALÊNCIA DA VIA JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRATIVA, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. DESISTÊNCIA DA DISCUSSÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A existência de ação judicial com o mesmo objeto do litígio na via administrativa pressupõe a sua concomitância, o que implica a desistência da discussão em andamento neste Conselho, visto que prevalecem as decisões judiciais sobre aquelas de cunho administrativo. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA. SÚMULA CARF Nº 1. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA CARF Nº 11. Nos termos da Súmula Carf nº 11, não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, deixando de apreciar, pelo reconhecimento da concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, as matérias relativas à: (i) equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; (ii) aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e (iii) à aplicação da denúncia espontânea, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro, que entendeu pela inexistência da concomitância. Também por maioria de votos, acordam os membros do Colegiado em rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira Mariel Orsi Gameiro; e por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade quanto ao cerceamento do direito de defesa e quanto à ilegitimidade passiva do agente marítimo, por força da Súmula AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 46 67 /2 01 2- 23 Fl. 638DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.812 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724667/2012-23 CARF nº 185. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-013.809, de 16 d e outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 12266.720318/2012-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório do acórdão proferido pela primeira instância: Trata-se de auto de infração referente à multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação referente ao transporte internacional de carga, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal. O lançamento, que totalizou R$ [...] à época de sua formalização, foi contestado pelo sujeito passivo, dando origem ao litígio a ser apreciado no presente julgamento. Da Autuação Consta na descrição dos fatos do auto de infração que a multa aplicada foi decorrente do atraso no fornecimento de dado(s) relativo(s) à(s) carga(s) ali indicada(s), cuja responsabilidade pela prestação das informações legalmente exigidas era da empresa autuada. Foi esclarecido pela fiscalização que as informações a serem prestadas no âmbito do transporte internacional de mercadorias, bem como os respectivos prazos para esse fim, foram definidos na Instrução Normativa (IN) RFB nº 800/2007, editada com fundamento legal no artigo 37 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003. A autoridade autuante destacou a importância da obrigação em foco para aprimorar o controle das operações de comércio exterior, de forma a proporcionar maior agilidade no despacho aduaneiro, e discorreu sobre a responsabilidade da empresa autuada pela irregularidade apurada. Com base nos exames realizados a fiscalização considerou caracterizada a infração tipificada no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e aplicou a multa ali fixada. Da Impugnação O sujeito passivo foi cientificado da exação em [...] e, em [...], apresentou impugnação (fls. [...]) na qual aduz os seguintes argumentos. a) Ilegitimidade passiva. A impugnante não é parte legítima para figurar no pólo passivo do lançamento, uma vez que atuou apenas como agência de navegação marítima, que não se equipara a transportador ou agente de carga, nem pode ser considerada como representante destes para fins de responsabilização por eventuais erros por eles cometidos. Para reforçar sua tese, a defesa cita doutrina e decisões dos tribunais superiores (STF, ex-TFR, STJ), relativas às funções e à responsabilidade por indenização e tributária do agente marítimo. b) Denúncia espontânea. Conforme se depreende dos autos, a informação foi prestada pela própria impugnante, antes do início de qualquer procedimento fiscal. Assim não é cabível a multa exigida, pois se aplica ao caso o instituto da denúncia espontânea, consoante dispõe o art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, bem como o Fl. 639DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.812 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724667/2012-23 art. 138 do CTN, para fins de exclusão da penalidade. c) Cerceamento do direito de defesa devido a falha na descrição dos fatos. Não constam no corpo do Auto de Infração elementos importantes para a perfeita compreensão da acusação, tais como a identificação do(s) navio(s) envolvido(s) e a data em que as informações foram apresentadas e aquela em que deveriam ter sido prestadas. Tal omissão caracteriza a inobservância de requisito essencial na lavratura do referido ato e acarreta prejuízo ao pleno exercício do direito de defesa pelo sujeito passivo. d) Atipicidade da conduta apenada – retificação. O atraso apurado pela fiscalização foi baseado na retificação de dado que tinha sido informado dentro do prazo, conduta para qual não há previsão legal de pena, sendo que sua equiparação à prestação intempestiva de informação extrapola o poder regulamentar da Administração Púbica, pois configura violação aos princípios da legalidade e da hierarquia das normas. e) Ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa aplicada pela fiscalização deve ser afastada em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que são de observância obrigatória no âmbito do processo administrativo federal, consoante art. 2º da Lei nº 9.784/1999, eis que a penalidade imposta é excessivamente gravosa em relação ao possível dano causado pela suposta infração. Ao final a impugnante requer a nulidade do Auto de Infração e, sucessivamente, que o mesmo seja julgado improcedente. Observa-se que, após a entrega da impugnação, foi solicitada a juntada aos autos de cópia da Solução de Consulta Interna – Cosit nº 2/2016. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, através de Acórdão, entendeu pela manutenção do lançamento, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: [...] PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA PARCIAL À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. DESCRIÇÃO SINTÉTICA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA. VALIDADE DO LANÇAMENTO. É válido o lançamento cuja descrição dos fatos não contemple todas as informações relacionadas com a infração apurada, mas apresente elementos suficientes para o perfeito entendimento da acusação, de forma a possibilitar o pleno exercício do direito de defesa pelo autuado. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 20/01/2012 AGÊNCIA MARÍTIMA. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE. A agência de navegação marítima representante no País de transportador estrangeiro responde por eventual irregularidade na prestação de informações que estava legalmente obrigada a fornecer à Aduana nacional. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi intimado da decisão, e interpôs Recurso Voluntário, no qual, afirma, em síntese: inocorrência de concomitância e inexistência de renúncia à esfera administrativa; impossibilidade de aplicação de penalidade a agente marítimo; cerceamento do direito de defesa; violação aos princípios da legalidade e hierarquia das normas quanto à não ocorrência de penalidade para retificações; ocorrência de denúncia espontânea; ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O processo foi encaminhado ao CARF para julgamento, que converteu o julgamento em diligência para: a) a Autoridade Fiscal Aduaneira oficie a CENTRONAVE para que a mesma informe se a recorrente expressamente lhe autorizou a representa-la judicialmente junto ao processos noticiado pela PGFN à COANA, e em caso positivo, juntar ao processo documento que comprove a autorização; b) a Recorrente junte ao processo as cópias do processo judicial noticiado pela PGFN, notadamente peça inaugural da demanda, atos constitutivos da CENTRONAVE, lista de seus Fl. 640DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.812 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724667/2012-23 associados, outros documentos que comprovem a expressa autorização dos associados para a representação judicial, e particularmente, se houver, cópia de correspondência desautorizando a CENTRONAVE a representá-la. No retorno da diligência, a Informação Fiscal informou que a CENTRONAVE foi oficiada através de Termo de Intimação Fiscal, tendo relatado, em documento juntado aos autos, que não houve voto favorável da CMA CGM DO BRASIL AGENCIA MARITIMA LTDA, mas, sim, da CMA CGM S/A, empresa transportadora internacional, para ajuizamento da Ação Declaratória, conforme Assembleia Geral Extraordinária realizada, e, em relação à recorrente, informou que foi oficiada através do Termo de Intimação Fiscal, tendo relatado que não havia qualquer documento que teria desautorizado – muito menos autorizado – o CENTRONAVE de representá-la judicialmente nos autos da Ação Declaratória, e que a empresa transportadora internacional CMA CGM S/A não se confunde com a figura do agente marítimo conforme documento juntado no presente processo. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Quanto ao conhecimento, exceto quanto à equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e à aplicação da denúncia espontânea, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento em parte, conforme será exposto abaixo. Preliminares de nulidade – cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva Vencida em relação à concomitância, passo à análise das preliminares de nulidade de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva, e preliminar de mérito relativa à prescrição intercorrente. Em relação ao cerceamento de defesa, razão não assiste ao recorrente, tendo em vista o cumprimento de todos os requisitos intrínsecos ao auto de infração, dispostos pelo artigo 10, do Decreto 70.235/1972, suficientes ao entendimento e à manifestação de todos os pontos de defesa. Também o contribuinte que não era a armadora do navio, tampouco realizou o transporte em questão. Logo, na qualidade de gente marítimo do transportador, não poderia ser diretamente responsabilizada por infrações decorrentes de informações prestadas fora do prazo legal, no que tange ao transporte mencionado. Fl. 641DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.812 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724667/2012-23 Contudo, recentemente aprovada, aplica-se ao presente caso a Súmula CARF nº 185, com vigência a partir de 16 de agosto de 2021: Súmula CARF nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto- Lei 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa, tão menos em ilegitimidade passiva do agente marítimo. Quanto à equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e à aplicação da denúncia espontânea, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Tendo em vista a designação do Presidente da turma para redigir o voto vencedor do presente acórdão, no que diz respeito às divergências suscitadas, passo a discorrer acerca do entendimento que prevaleceu no julgamento. Data maxima venia do entendimento da Ilustríssima Conselheira relatora, a presente Turma deliberou pelo reconhecimento da concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, as matérias relativas à: (i) equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; (ii) aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e (iii) à aplicação da denúncia espontânea. Outro ponto de disjunção refere-se à decisão de rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela Conselheira ora Relatora, pelo fato da maioria do colegiado entender que o referido dispositivo não se aplica aos processos submetidos ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF). Da concomitância Conforme consta do voto vencido, a Ilustre Relatou se manifestou pela inexistência de concomitância da matéria relativa à equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex/Siscarga, princípio da razoabilidade e proporcionalidade, e aplicação da denúncia espontânea, determinando a devolução do processo à instância a quo para que seja realizado novo julgamento, analisando todas as alegações trazidas em sede de impugnação administrativa. Contudo, não deve ser esse o entendimento a ser prevalecido, senão vejamos. No caso em comento, os presentes autos já foram objeto de diligência, a fim de que fosse apurado pela Autoridade Fiscal se houve a devida autorização por parte da Recorrente para que a CENTRONAVE a Fl. 642DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.812 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724667/2012-23 representasse judicialmente junto aos processos noticiados pela PGFN e à COANA, conforme disposto na Resolução nº 3302-001.293. Em que pese à alegação da ora Recorrente de que não houve voto favorável da CMA CGM DO BRASIL AGENCIA MARITIMA LTDA, mas, sim, da CMA CGM S/A, empresa transportadora internacional, para ajuizamento da Ação Declaratória nº 0065914-74.2013.4.01.3400, a alegação de não compor o polo como litisconsorte não deve prosperar, uma vez que há uma evidente coincidência entre os objetos dos pleitos nas vias administrativa e judicial. Nos julgados a cargo deste Conselho, deve-se obediência aos princípios constitucionais da Supremacia das Decisões Judiciais e da Prevalência da Esfera Judicial sobre a Administrativa, ambos decorrentes do art. 5ª, inciso XXXV, da Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] Constatada essa concomitância, deve-se aplicar ao caso a Súmula CARF nº 1, que assim estabelece: Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Assim, verificada a concomitância das matérias discutidas nas esferas administrativa e judicial, e tendo em vista a regra regimental que estabelece a obrigatoriedade na aplicação de matérias sumuladas no E.CARF, não se conhece da presente matéria. Da prescrição intercorrente No que concerne à prescrição intercorrente, embora não tenha sido abordada na impugnação, por ser uma questão de ordem pública, não está sujeita à preclusão e pode ser trazida aos autos em qualquer fase do processo. Não obstante, a matéria da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal está pacificada neste E. CARF, por meio da Súmula CARF nº 11, cujo verbete segue transcrito: Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 643DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.812 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724667/2012-23 Ademais, por força da Portaria MF nº 277/2018, referida Súmula tem efeito vinculante em relação à administração tributária federal, abarcando, assim, as decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil (contra a qual a recorrente expressamente se opôs em face do longo transcurso de tempo havido entre o protocolo da sua impugnação e o julgamento pela instância a quo), bem como pela Procuradoria da Fazenda Nacional, além das decisões deste E. CARF, evidentemente. Dessa forma, não deve ser aplicada a prescrição intercorrente (preliminar de mérito) arguida de ofício pela relatora. No que tange às decisões judiciais destacadas pela Relatora para respaldar seus argumentos, importa mencionar que, conquanto o necessário respeito a ser dispensado a tais pronunciamentos, por não se tratar de jurisprudência de caráter vinculante, seus efeitos não se estendem genericamente para além das partes a que dizem respeito e, por conseguinte, não vinculam as decisões das turmas deste Conselho. Outro ponto a destacar é que a disposição legal suscitada não é aplicável à espécie em julgamento, na medida em que as disposições da lei em comento não tratam dos créditos de natureza tributária. Isso pode ser facilmente extraído da leitura do art. 1º-A da Lei nº 9.873/99, que dispõe expressamente acerca da natureza não tributária do crédito por ele tratado. Além disso, o art. 5º desta lei é claro ao dispor que ela não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Nesses termos, por inexistência de suporte legal, voto por rejeitar a presente preliminar suscitada de ofício pela Relatora. Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário as matérias alusivas à concomitância entre as vias administrativa e judicial, bem como afastar a prescrição intercorrente suscitada de ofício, por força da Súmula nº 11 do CARF, ficando mantidas as demais disposições. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso voluntário, deixando de apreciar, pelo reconhecimento da concomitância entre a pretensão administrativa e a judicial, as matérias relativas à: (i) equiparação da retificação ao descumprimento do prazo para informação no Siscomex Carga; (ii) aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e (iii) à aplicação da denúncia espontânea e de rejeitar a preliminar de mérito alusiva à prescrição intercorrente e as preliminares de nulidade quanto ao Fl. 644DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.812 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.724667/2012-23 cerceamento do direito de defesa e quanto à ilegitimidade passiva do agente marítimo, por força da Súmula CARF nº 185. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Fl. 645DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11080.733275/2018-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon May 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2019 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905, declarou a inconstitucionalidade do § 17, do artigo 74, da Lei nº 9.430, de 1996, tendo fixado a seguinte tese “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. Aplicação do artigo 98 do anexo do Regimento Interno do CARF.
Numero da decisão: 1402-006.907
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não homologada, conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.901, de 13 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.732554/2018-81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905, declarou a inconstitucionalidade do § 17, do artigo 74, da Lei nº 9.430, de 1996, tendo fixado a seguinte tese “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. Aplicação do artigo 98 do anexo do Regimento Interno do CARF. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não homologada, conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.901, de 13 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.732554/2018- 81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 32 75 /2 01 8- 34 Fl. 331DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.907 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Cuidam os autos de notificação de lançamento de multa por compensação não homologada. A multa foi lavrada com base no § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com alterações posteriores, sendo exigida mediante a aplicação do percentual de 50% sobre a base de cálculo (valor não homologado). A Contribuinte apresentou Impugnação, na qual alegou, nos termos do Acórdão da DRJ, a “impossibilidade do "bis in idem"; a MP 656/14, ao alterar a redação da Lei n° 9.430, de 1996, art. 74, § 17, modificou o tipo penal, desvirtuando a intenção do legislador; falta de razoabilidade e proporcionalidade; afronta ao direito de petição, aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.”. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Impugnação, entendendo que, a autoridade administrativa agiu de acordo com a lei, nos termos do art. 142 do CTN. Entendeu também a DRJ que o processo administrativo em que se discute a não homologação já foi julgado em primeira instância, sendo a manifestação de inconformidade improcedente e ainda que pendente de trânsito em julgado, a multa isolada deve ser constituída até porque não há previsão de suspensão ou interrupção da decadência. Quanto à retroatividade benigna da alteração legislativa referente ao § 15 do art. 74 da Lei 9.430/96, esta não se estendeu a compensação não homologada, que já se encontrava como infração no § 17 do dispositivo citado. Fizeram os julgadores constar que não possuem, nem a autoridade fiscal, competência para controle de constitucionalidade. Sobre a duplicidade de cobranças, pois haveria multa de mora sobre as compensações não homologadas, além da multa isolada, não haveria qualquer ilegalidade, pois a lei assim dispõe. A Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual alegou, que: a) a constitucionalidade da multa contestada é objeto da ADI n° 4905, bem como do Recurso Extraordinário n° 796.939, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, sendo a suspensão dos feitos que versem sobre a questão determinada pelo Ministro Luiz Edson Fachin. Apesar disso, foi julgada a Impugnação apresentada; b) a aplicação da multa pela não homologação conjuntamente com a aplicação da multa de mora incorrem em “bis in idem”, pois as sanções recairiam na mesma infração; c) a declaração foi apresentada dentro do prazo para recolhimento, não havendo de se falar em mora, a qual se configura na situação como penalização do contribuinte. Apresenta jurisprudência do CARF sobre multa de ofício e multa isolada sobre falta de recolhimento de estimativas; d) não há tipicidade para a multa, uma vez que a MP n° 656/14 revogou a punição do § 15 do art. 74 da Lei 9.430/96, também haveria sido revogada a do § 17 do artigo citado, uma vez que ela seria decorrente do § 15. A alteração promovida teria alterado o tipo penal, pois a infração deixa de ser o pedido de reconhecimento do direito e passa a ser a realização da compensação em si; e) a aplicação da multa infringe a Razoabilidade e a Proporcionalidade, bem como atende a ânsia arrecadatória do estado; f) haveria ainda violação ao direito constitucional de petição. Fl. 332DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.907 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 Ao final, a suspensão do presente processo até o julgamento do processo que trata da não homologação da compensação. Ato contínuo, a Recorrente apresentou petição nos autos informando que em 18 de março de 2023, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.939, fixando o entendimento de que a multa isolada prevista no artigo 74, § 17 da Lei nº 9.430/1996 só poderá ser aplicada quando houver comprovada má-fé do contribuinte, definido que a aplicação automática da multa isolada em casos de não homologação da compensação é inconstitucional, de modo que é necessário que se faça prova da ocorrência de dolo, fraude ou má-fé por parte do contribuinte, o que, segundo a Recorrente, não seria o caso, não tendo ocorrido qualquer comprovação de má-fé por parte do contribuinte, não havendo, nos autos qualquer indício ou sequer uma breve alegação por parte do auditor fiscal de que o contribuinte teria agido com má-fé, fraude ou dolo ao efetuar a compensação administrativa. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário atende aos requisitos regimentais, pelo que o recebo e conheço. De fato, a Lei 9.430/1996, art. 74, §18, determina que, havendo apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação (como aqui se verifica em relação ao Despacho Decisório cujo crédito está controlado no processo específico, a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17 (em discussão nestes autos) fica suspensa, mesmo que não tivesse sido apresentada impugnação. Tendo em vista a decisão desfavorável ao sujeito passivo no julgamento da manifestação de inconformidade do processo principal, a DRJ julgou improcedente a impugnação, mantendo a multa exigida no presente processo . Como regra, deveria ser determinada a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a publicação da decisão de mesma instância relativa ao processo principal. No presente caso o sobrestamente ocorreu não exatamente por esse motivo, mas foi suficiente para viabilizar a conclusão do debate perante o STF. De fato, a imposição da multa isolada foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905, de relatoria do Min. Gilmar Mendes e do Fl. 333DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.907 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 Recurso Extraordinário nº 796.939/RS (Tema de Repercussão Geral nº 736). Em 17/03/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento de ambos os casos, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma que previa a aplicação da chamada multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de pedido de compensação não homologado. No primeiro caso, por maioria de votos, a ADI foi parcialmente conhecida, e, nessa extensão, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, incluído pela Lei nº 12.249/2010 e alterado pela Lei nº 13.097/2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do §1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021, que previam a aplicação da aludida multa nos casos de compensação não homologada. No recurso extraordinário foi seguida a mesma linha sendo afastada a aplicação da referida multa e, assim, foi fixada a seguinte tese, vinculante para a Administração e o Poder Judiciário: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. Portanto, a partir do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905, foi declarada a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, em acórdão assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. Fl. 334DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.907 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Considerando a repercussão geral e o trânsito em julgado ocorrido em 20/06/2023, aplica-se ao caso o art. 98 do Anexo do RICARF - Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de DEZEMBRO de 2023: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; Fl. 335DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.907 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Consequentemente, deve ser cancelada integralmente a penalidade aplicada, ficando preteridos os demais argumentos apresentados pela parte, por serem incompatíveis com os fundamentos aqui adotados, ou desnecessária sua apreciação, por força do disposto no artigo 59, § 3º, do Decreto nº 70.235, de 1972 (“§ 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”, com redação dada pela Lei nº 8.748/1993. Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não homologada, conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905. Fl. 336DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.907 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento de multa isolada por compensação não homologada, conforme decidido pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário (RE) nº 796939, com repercussão geral reconhecida (Tema 736), e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 337DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10783.921934/2016-46
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014 PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-013.887) PIS/COFINS. INSUMOS. ARMAZENAGEM. PRIMEIRO PERÍODO. OBRIGAÇÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. Por obrigação legal de operações portuárias na importação (art. 1° inciso I da Lei 12.815/2013) e armazenagem das mercadorias importadas (IN SRF 680/06 e art. 35, Parágrafo Único da IN RFB 800/2007), é possível conceder créditos para o pagamento das operações portuárias e das despesas com o primeiro período de armazenagem das mercadorias importadas como relevante ao processo produtivo.
Numero da decisão: 9303-014.833
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial, exceto no que se refere à rubrica denominada “frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, transporte portuário, dentre outros”, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, por unanimidade de votos, para manter a glosa sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, e a glosa dos períodos subsequentes ao primeiro de armazenagem na importação. As Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Cynthia Elena de Campos votaram pelas conclusões em relação aos fretes de produtos acabados entre estabelecimentos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.814, de 14 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10783.921930/2016-68, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-06-17T14:02:43Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-06-17T14:02:43Z; Last-Modified: 2024-06-17T14:02:43Z; dcterms:modified: 2024-06-17T14:02:43Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-06-17T14:02:43Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-06-17T14:02:43Z; meta:save-date: 2024-06-17T14:02:43Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-06-17T14:02:43Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-06-17T14:02:43Z; created: 2024-06-17T14:02:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2024-06-17T14:02:43Z; pdf:charsPerPage: 2431; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-06-17T14:02:43Z | Conteúdo => CSRF-T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10783.921934/2016-46 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9303-014.833 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 14 de março de 2024 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado FERTILIZANTES HERINGER S.A ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014 PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-013.887) PIS/COFINS. INSUMOS. ARMAZENAGEM. PRIMEIRO PERÍODO. OBRIGAÇÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. Por obrigação legal de operações portuárias na importação (art. 1° inciso I da Lei 12.815/2013) e armazenagem das mercadorias importadas (IN SRF 680/06 e art. 35, Parágrafo Único da IN RFB 800/2007), é possível conceder créditos para o pagamento das operações portuárias e das despesas com o primeiro período de armazenagem das mercadorias importadas como relevante ao processo produtivo. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso especial, exceto no que se refere à rubrica denominada “frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, transporte portuário, dentre outros”, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, por unanimidade de votos, para manter a glosa sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, e a glosa dos períodos subsequentes ao primeiro de armazenagem na importação. As Conselheiras Tatiana Josefovicz Belisário e Cynthia Elena de Campos votaram pelas conclusões em relação aos fretes de produtos acabados AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 92 19 34 /2 01 6- 46 Fl. 1415DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 entre estabelecimentos. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.814, de 14 de março de 2024, prolatado no julgamento do processo 10783.921930/2016-68, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. 1.1. Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, Recorrente, contra Acórdão assim ementado: FRETES. INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com fretes no transporte de insumos, ainda que estes sejam tributados à alíquota zero, pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, geram créditos das contribuições. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES PORTUÁRIAS. POSSIBILIDADE. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa de COFINS pode descontar créditos calculados em relação aos gastos com serviços vinculados diretamente aos insumos importados, que são essenciais para garantir a continuidade da atividade de fabricação dos produtos, passando pelo correto manuseio, atendimento à legislação do setor e nacionalização até que estes cheguem ao estabelecimento industrial. (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS. POSSIBILIDADE. O frete de produto acabado entre estabelecimentos da mesma empresa é indispensável à atividade do sujeito passivo, configurando-se como frete na operação de venda, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3o , inciso IX e art. 15 da Lei n° 10.833/2003. 1.2. A Recorrente aponta dissídio jurisprudencial acerca da possibilidade de concessão de créditos de PIS/COFINS às despesas com: armazenagem e operações portuárias, frete na aquisição de produtos desonerados e frete de transferência de produto acabado entre Fl. 1416DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 estabelecimentos. Para demonstrar a propalada divergência a Recorrente aponta os seguintes paradigmas: Acórdão 3401-006.213 (despesas portuárias) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 COFINS. INSUMOS. CONCEITO. STJ. RESP. 1.221.170/PR. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Conforme estabelecido de forma vinculante pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da COFINS deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Nesse contexto, são exemplos de insumo, no processo produtivo de acrilonitrila: nitrogênio (gasoso e líquido) e peróxido de hidrogênio. Acórdão 9303-005.154 PIS. COFINS. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para aproveitamento dos créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS e a Cofins. Acórdão 9303-010.724 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESPESAS PORTUÁRIAS. Conforme decidiu o STJ no julgamento do Resp n° 1.221.170/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, não há previsão legal para a apropriação de créditos de PIS, no regime da não-cumulatividade, sobre as despesas desvinculadas do processo produtivo, como por exemplo, as despesas decorrentes do embarque e movimentação de mercadorias no porto onde se processa a exportação, bem como as despesas de transporte de produtos acabados. Contudo, demonstrado que o bem ou serviço adquirido foi utilizado no processo produtivo e se comprovou a sua essencialidade e relevância faz se necessário o reconhecimento do direito ao crédito. 1.3. A Recorrente alega em sua peça de irresignação que: 1.3.1. “Seja por não guardarem a necessária relação de pertinência e essencialidade com o processo produtivo, considerado na sua indivisível unicidade, ainda que sejam contabilizados como custo de produção; devem ser restabelecidas as glosas dos créditos tomados sobre: serviços de despachante aduaneiro e despesas com armazenagem”; Fl. 1417DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 1.3.2. “As despesas com fretes na aquisição de produtos desonerados, não podem dar direito à apuração de crédito sobre bens e serviços agregados ao custo de aquisição da matéria-prima por expressa disposição legal”. 1.4. Em contrarrazões a Recorrida destaca: 1.4.1. O recurso não deve ser recebido no tema despesas portuárias, pois “enquanto o presente caso trata dos gastos de serviços portuários na aquisição de insumos (na importação), o paradigma indicado trata de serviços portuários na venda de produtos (na exportação)”; 1.4.1.1. A contratação de serviços portuários é essencial para que a mercadoria importada possa ser liberada do porto e chegar ao estabelecimento da Recorrida; 1.4.2. A Receita Federal passou a admitir (por meio da IN 2121/22) créditos de PIS/COFINS nas despesas com fretes de mercadorias não oneradas pelas contribuições; 1.4.2.1. Frete e mercadoria são tributados e contabilizados de forma autônoma, logo, não há que se falar em creditamento conjunto; 1.4.2.2. O frete, no presente caso, é de matéria prima importada, do porto até o estabelecimento da Recorrida; 1.4.3. O frete de produto acabado compõe a operação de venda e compõe o ciclo operacional da Recorrida. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 2.1. O Recurso é tempestivo, fundamentado em paradigmas não alterados, contra Acórdão de Turma Ordinária que não decretou a nulidade do processo na forma da Lei 9.784/99 versando sobre temas devidamente prequestionados e com identificação da legislação em debate (art. 3° incisos II e IX das Leis 10.637/02 e 10.833/02). 2.1.1. Por oportuno, o recurso fazendário trata das despesas somente ao apresentar os Acórdãos paradigmas; não apresenta quaisquer motivos de fato ou de direito pelos quais entende que o crédito decorrente das despesas com serviços portuários podem ou não ser concedidos – o que poderia levar ao não conhecimento por ausência de enfrentamento das teses dispostas no acórdão recorrido. Todavia, conheço do recurso neste ponto forte no artigo 322 § 2° do Código de Processo Civil: Art. 322 (...) Fl. 1418DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 § 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé. 2.2. Há similitude fática e divergência de interpretação jurídica entre o recorrido e o paradigma 9303-005-154: ambos tratam de FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS pelas contribuições, enquanto no recorrido o crédito foi concedido ante a diferença de incidência das contribuições entre o frete e o insumo e a essencialidade deste frete, no paradigma restou fixada a impossibilidade do creditamento, pois somente seria possível a concessão dos créditos para os fretes de venda e enquanto custo de aquisição das mercadorias: Acórdão recorrido: Frete na aquisição de insumos A autoridade fiscal glosou o crédito de despesas com fretes na aquisição de insumos, uma vez que estes, por serem matérias-primas para a produção de fertilizantes, estão sujeitos à alíquota zero. A Recorrente, com razão, sustenta que a alíquota zero aplicada às aquisições de matérias-primas não se estende ao custo de frete, pois este sofre a tributação normal de PIS/Pasep e de COFINS. O crédito é permitido com suporte no art. 3°, II, da Lei n° 10.833/2003, porquanto se trata de custo na aquisição de insumos destinados à produção dos bens, foram tributados pelas contribuições e foram pagos a pessoas jurídicas domiciliadas no País. A glosa deve ser revertida. Acórdão 9303-005-154 Portanto da análise da legislação, entendo que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. 2.2.1. Bem, o Acórdão recorrido reverteu as glosas de despesas portuárias, nome do grupo de despesas composta dos seguintes itens: “armazenagem, frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, operação portuária, transporte portuário, dentre outros”. A Recorrente trata de forma absolutamente genérica estas despesas (em verdade, apenas compara o acórdão recorrido com o paradigma), porém, negrita no paradigma as despesas portuárias e grifa a expressão armazenagem de insumo importado, logo, entendo, como dito acima, que a irresignação da Recorrente é sobre ambos os pontos. 2.2.1.1. Fixado o antedito, não obstante o tópico do paradigma seja nomeado de “Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda” (bem possível que em respeito ao TVF), resta clara da leitura do Fl. 1419DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 arrazoado que o acórdão trata de armazenagem e despesas portuárias na importação, logo, na aquisição de mercadorias: As glosas de “Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda” abrangem serviços de armazenagem de insumo importado, despesas portuárias, serviços portuários, utilização de infraestrutura marítima (glosados com base em planilha apresentada pela empresa – detalhes às fls. 227 a 235), por não encontrarem previsão legal para apropriação de créditos (em relação a insumos importados, mencionando as Soluções de Consulta SRRF08/Disit n. 313/2011 e a SRRF10/Disit n. 92/2012). (...) Em sua defesa, a empresa afirma que as glosas foram efetuadas, entre outros, em relação a despesas portuárias, despesa de frete e armazenagem de insumos importados e despesas “administrativas”, alegando que o frete é necessário à atividade empresarial, não podendo ser glosadas despesas de notas de empresas transportadoras (Concórdia, Flumar e Breyner) como despesas portuárias, e que todos os valores de transporte em qualquer etapa do processo produtivo geram créditos. Sobre as despesas portuárias e serviços portuários, sustenta que não podem ser compreendidos como parte da importação, mas sim como custo da atividade empresarial, gerando créditos. 2.2.1.2. No Acórdão recorrido, dentro do tópico direito ao crédito de operações portuárias foram revertidas as glosas vaticinadas no item 2.2.1. também na operação de compra de matéria prima, ou seja, na importação: Sustenta a Recorrente que é impossível desenvolver regularmente seu processo produtivo sem que: a) a matéria-prima fosse desestivada (desembarcada do navio e acondicionada em caminhões para o transporte até o estabelecimento industrial); b) a matéria-prima fosse armazenada durante o processo de desembaraço; c) fosse contratado transporte portuário, de modo a permitir o deslocamento da matéria-prima de acordo com as necessidades e disponibilidades do porto; tudo com o objetivo de efetivação do desembaraço aduaneiro da matéria-prima. 2.2.1.3. Diversamente de outros julgados desta Turma, tanto o paradigma, quanto o recorrido esmiúçam os gastos que compõe as operações portuárias, comparando um e outro se percebe divergência de interpretação jurídica (concessão ou não dos créditos de PIS/COFINS) para os seguintes gastos: armazenagem e operação portuária. Portanto, o recurso da Fazenda Nacional não comporta conhecimento nos seguintes gastos: “frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, transporte portuário, dentre outros” que compõe a glosa de OPERAÇÕES PORTUÁRIAS no TVF. 2.2.2. Por fim, há similitude fática e divergência de interpretação jurídica no tema FRETE DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS: o acórdão recorrido concede crédito aos fretes por entender que compõe a operação e venda, nos termos do art. 3° inciso IX das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e o paradigma adota posição diametralmente inversa: Recorrido: Créditos de frete de embalagens e de materiais de limpeza Fl. 1420DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 As glosas se referem a: (...) d) Frete de produtos acabados. (...) Por sua vez, o item “d”, frete de produtos acabados, integra o custo de venda, com creditamento permitido art. 3º, IX, Lei n° 10.833/2003 c/c art. 15 da Lei n° 10.833/2003. Acórdão 9303-010.724 Voto vencido: É de se entender que, em verdade, se trata de frete para a venda, passível de constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3º, inciso IX, e art. 15 da Lei 10.833/03 – pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda. A venda de per si para ser efetuada envolve vários eventos. Por isso, que a norma traz o termo “operação” de venda, e não frete de venda. Inclui, portanto, nesse dispositivo os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, dentre as quais o frete ora em discussão. Sendo assim, não compartilho com o entendimento do acórdão recorrido ao restringir a interpretação dada a esse dispositivo. Voto vencedor: 1) despesas com transporte de produtos acabados Como vê-se do voto da ilustre relatora, ela entende que estas despesas geram créditos da não-cumulatividade do PIS e da Cofins, por se encaixarem como frete nas operações de venda. Portanto, essa discussão não é atrelada ao conceito de insumos, mas a um dispositivo específico da Lei, no caso o inc. IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, abaixo transcrito: (...) Pelos esclarecimentos constantes do voto, efetivamente essas despesas não se compreendem no conceito de insumos, pois efetivadas após o encerramento do processo de produção. Não há qualquer elemento que demonstre que essas despesas decorrem de fretes na operação de venda, como entendeu a ilustre relatora. Portanto não há previsão legal que ampare esse aproveitamento de crédito: nem são insumos e nem são fretes na operação de venda. 2.3. Esta Turma consolidou entendimento de que desde que cumpridos os demais requisitos legais (aquisição do frete de pessoa jurídica pelo comprador das mercadorias e desde que os fretes tenham sido tributados e contabilizados em separado), é possível a concessão de crédito para o FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMO INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES na aquisição dos bens transportados: FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem Fl. 1421DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. (Acórdão 3301-008.789 – Relatora Liziane Angelotti Meira) PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-013.887) 2.4. A Recorrida pleiteia créditos decorrentes de despesas com ARMAZENAGEM E OPERAÇÕES PORTUÁRIAS NA IMPORTAÇÃO. Explicando, após o navio atracar no porto a mercadoria importada, geralmente em contêiner, é descarregada em um pátio no lombo de um caminhão. Este caminhão dirige-se obrigatoriamente a um armazém alfandegado e é somente após a mercadoria entrar neste armazém (momento conhecido como presença de carga) que é permitido o início do despacho aduaneiro (ao final do qual, a mercadoria será entregue para a Recorrida). Os armazéns alfandegados - em contraponto pelo recebimento e guarda das mercadorias – exigem um valor, uma contraprestação pecuniária, conhecida como primeiro período de armazenagem. Do mesmo modo, exigem pela movimentação da carga, do navio ao caminhão e do caminhão ao terminal (basicamente, no que consistem as operações portuárias). 2.4.1. Portanto, por obrigação legal de operações portuárias na importação (art. 1° inciso I da Lei 12.815/2013) e armazenagem das mercadorias importadas (IN SRF 680/06 e art. 35, Parágrafo Único da IN RFB 800/2007), é possível conceder créditos para o pagamento das operações portuárias e das despesas com o primeiro período de armazenagem das mercadorias importadas como relevante ao processo produtivo; sem esta despesa a mercadoria importada não chega ao processo produtivo, invalidando-o. Como não há discrimen no acórdão recorrido sobre qual período de armazenagem teve o crédito concedido, de rigor limitá-lo ante provimento parcial do recurso da Fazenda Nacional. Fl. 1422DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 2.5. Para este relator é possível a concessão de créditos nos FRETES DE PRODUTOS ACABADOS somente se restar devidamente demonstrado que a mercadoria, quando transportada, já se encontra vendida (e ai estamos a tratar de um frete de venda, nos termos do inciso IX do artigo 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03) ou se este frete por algum motivo demonstrar-se relevante ao processo produtivo, isto é, que sem a contratação deste frete a mercadoria de algum modo pode perder a qualidade ou extraviar-se (art. 3° inciso II das Leis 10.637/02 e 10.833/03). 2.5.1. No presente caso, a Recorrida justifica de forma absolutamente genérica seu pedido de concessão de créditos ao frete de produto acabado (“compõe o frete na operação de venda”) logo, impossível a concessão dos créditos pleiteados. 3. Pelo exposto, admito e conheço em parte do recurso da Fazenda Nacional, dando-lhe parcial provimento para: 3.1. Manter a glosa dos fretes de produtos acabados; 3.2. Manter a glosa a glosa dos períodos subsequentes ao primeiro de armazenagem na importação. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso Fl. 1423DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-014.833 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10783.921934/2016-46 especial, exceto no que se refere à rubrica denominada “frete municipal, carga e descarga, desembaraço, desestiva, movimentação de carga, transporte portuário, dentre outros”, e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento, para manter a glosa sobre fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, e a glosa dos períodos subsequentes ao primeiro de armazenagem na importação. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Fl. 1424DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.907583/2012-24
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. É cabível o Recurso Especial de divergência quando preenchidos os requisitos processuais. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os dispêndios com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo, por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ, não podem ser considerados como fretes do inciso IX do art. 3º e art. 15, II, da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda.
Numero da decisão: 9303-015.056
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe provimento. Os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Liziane Angelotti Meira acompanharam a relatora pelas conclusões, por entenderem que não há amparo normativo para tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimento da empresa, conforme jurisprudência assentada e pacífica do STJ. Designada, nos termos do art. 114, § 9º do RICARF, a Conselheira Semiramis de Oliveira Duro para “...apresentar ementa e voto vencedor, em que faça consignar os fundamentos adotados pela maioria vencedora”. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora (documento assinado digitalmente) Semiramis de Oliveira Duro - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Tatiana Josefovicz Belisario, Alexandre Freitas Costa, Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. É cabível o Recurso Especial de divergência quando preenchidos os requisitos processuais. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os dispêndios com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo, por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ, não podem ser considerados como fretes do inciso IX do art. 3º e art. 15, II, da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe provimento. Os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Liziane Angelotti Meira acompanharam a relatora pelas conclusões, por entenderem que não há amparo normativo para tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimento da empresa, conforme jurisprudência assentada e pacífica do STJ. Designada, nos termos do art. 114, § 9º do RICARF, a Conselheira Semiramis de Oliveira Duro para “...apresentar ementa e voto vencedor, em que faça consignar os fundamentos adotados pela maioria vencedora”. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 75 83 /2 01 2- 24 Fl. 288DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora (documento assinado digitalmente) Semiramis de Oliveira Duro - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Tatiana Josefovicz Belisario, Alexandre Freitas Costa, Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Examina-se Recurso Especial apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Inicialmente, para fins de saneamento e para orientar o melhor tratamento dos feitos, é preciso que se façam alguns esclarecimentos. Trata-se de processo julgado, em segunda instância, pela sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1° e 2°, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015. Na oportunidade, foi eleito como paradigma o Processo nº 10830.907569/2012-21, Acórdão nº 3301-008.795, de 22 de setembro de 2020. O Processo nº 10830.907569/2012-21 foi originariamente selecionado como paradigma num lote composto de composto de 30 processos. Assim, o Acórdão nº 3301-008.795, de 22 de setembro de 2020, aplicou-se a todos esses. Ocorre que, na presente oportunidade, apenas 21 desses processos estão sendo examinados: Processo Contribuinte Recurso Especial em Julgamento 10830.907569/2012-21 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907570/2012-55 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907571/2012-08 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907572/2012-44 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907573/2012-99 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907574/2012-33 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907575/2012-88 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907576/2012-22 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907577/2012-77 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907578/2012-11 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim Fl. 289DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 10830.907579/2012-66 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907580/2012-91 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907581/2012-35 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907582/2012-80 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907583/2012-24 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907584/2012-79 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907585/2012-13 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907586/2012-68 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907587/2012-11 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907588/2012-57 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907589/2012-00 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907590/2012-26 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907591/2012-71 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907592/2012-15 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907593/2012-60 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907594/2012-12 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. não 10830.907595/2012-59 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907596/2012-01 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907597/2012-48 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim 10830.907598/2012-92 FMC QUIMICA DO BRASIL LTDA. sim Os 9 (nove) processos acima indicados como “não” estando em julgamento se encontram ainda pendentes de admissibilidade quanto aos Recursos Especiais interpostos pela PGFN e, portanto, ainda não foram examinados por esta CSRF. Ainda mais complexa é a situação quando se observa que, para os 21 processos ora em julgamento, todos eles com exatamente o mesmo acórdão recorrido (Acórdão nº 3301- 008.795), a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Recursos Especiais distintos, sendo que, na maior parte destes, arguiu matérias estranhas ao feito. Esse equívoco incorrido pela PGFN passou desapercebido nos atos processuais subsequentes. Assim, o presente relatório, bem como o voto subsequente, elaborados a partir do Processo nº 10830.907570/2012-55, será aplicável, também, aos processos a seguir listados, totalizando 19 (dezenove) processos: 10830.907570/2012-55 10830.907572/2012-44 10830.907573/2012-99 10830.907574/2012-33 10830.907575/2012-88 Fl. 290DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 10830.907576/2012-22 10830.907577/2012-77 10830.907579/2012-66 10830.907580/2012-91 10830.907581/2012-35 10830.907582/2012-80 10830.907583/2012-24 10830.907591/2012-71 10830.907592/2012-15 10830.907593/2012-60 10830.907595/2012-59 10830.907596/2012-01 10830.907597/2012-48 10830.907598/2012-92 O Processo Paradigma nº 10830.907569/2012-21 e o Processo nº 10830.907578/2012-11 possuem decisão distinta, embora com a mesma conclusão final. Pois bem. Feitos os esclarecimentos que reputo de suma importância para a preservação da coerência processual e segurança jurídica, tanto ao administrado, como à própria Fazenda Pública, encarregada da execução dos julgados, passo ao relatório. Originariamente o feito abrangeu Pedidos de Ressarcimento de PIS e Cofins apurados pelo regime não cumulativo com a prolação de despachos decisórios com as seguintes glosas: I - Na rubrica Bens Utilizados como Insumos (DACON), competências 09/2010 a 11/2010, constam créditos em valor a maior que o total apurado na auditoria, fato admitido pela empresa em resposta ao Termo de Intimação Fiscal (TIF) de 15/05/2014; II - Na rubrica Serviços Utilizados como Insumos constam fretes utilizados na aquisição de insumos não tributados; III - Na rubrica Aluguel de Máquinas e Equipamentos constam aluguel de automóveis, móveis de escritório e cessão de mão de obra para apoio administrativo; IV - Na rubrica Armazenagem e Fretes nas Operações de Venda constam fretes de transferência entre estabelecimentos e entre a alfândega e suas dependências; Após apresentação de Manifestação de Inconformidade, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento proferiu acórdão julgando improcedente a manifestação e mantendo a totalidade das glosas. Foi apresentado Recurso Voluntário a este CARF que, por sua 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, em julgamento do Processo paradigma o nº 10830.907569/2012-21, proferiu o Acórdão nº 3301-008.795, de 22 de setembro de 2020, por Fl. 291DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 maioria, conheceu em parte o recurso voluntário e, na parte conhecida, deu provimento para reverter as glosas de frete interno, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. FRETE. TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. Foram opostos Embargos de Declaração pela Procuradoria da Fazenda Nacional alegando “omissão quanto à manifestação sobre a necessidade de diligência para se aferir sobre a essencialidade ou relevância dos bens e serviços de acordo com os novos critérios estabelecidos pelo STJ, uma vez que houve dúvidas por parte de um conselheiro quanto ao preenchimento destes requisitos”. Os Embargos de Declaração foram rejeitados, seguido da interposição de Recurso Especial requerendo a anulação da decisão recorrida em face do (i) entendimento firmado pela desnecessidade de “realização de diligência para a aferição do enquadramento dos bens/serviços nos critérios da essencialidade e da relevância definidos pelo STJ”, apontando como paradigma a Resolução nº 3302-000.959, de 26 de fevereiro de 2019, ou, subsidiariamente, a sua reforma no que tange (ii) à concessão do crédito com gastos com fretes dos insumos que não sofreram a incidência do PIS/COFINS, em contrariedade aos Acórdãos nº 9303-005.154, de 17 de maio de 2017 e 3301-002.298, de 23 de abril de 2014; (iii) à concessão de crédito de PIS/COFINS não cumulativo como insumos dos valores relativos com despesas com armazenamento, indicando como paradigma o Acórdão nº 3401-006.213, e, também, quanto (i) à concessão de crédito de PIS/COFINS não cumulativo como insumos das despesas com frete interno, utilizando-se dos Acórdãos nº 3302-005.812, de 24 de setembro de 2018, e nº 3402-002.361, de 25 de março de 2014, como paradigmas. Inicialmente o Recurso Especial foi parcialmente admitido por despacho da presidência desta 3ª Seção de Julgamento “apenas em relação às divergências quanto à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre (2) o custo dos fretes pagos para transferência de produtos não tributados, e (4) o custo dos fretes pagos para transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma.”, itens (ii) e (iv), supra. Apresentado Recurso de Agravo insistindo da admissibilidade integral do apelo especial, foi prolatado despacho em agravo mantendo o despacho de admissibilidade original. Fl. 292DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 Desse modo, o feito chega para apreciação desta 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais apenas no que se refere à análise acerca da possiblidade ou não de tomada de crédito sobre despesas com frete sobre aquisição de insumos não tributados e na movimentação de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte. O Contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pela não admissão do Recurso Especial por ausência de interesse recursal da PGFN quanto ao frete de produto não tributado, uma vez que esta rubrica não compôs a lide, e pela negativa de provimento quanto ao frete de movimentação de produtos acabados entre estabelecimentos. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário, Relatora. Conforme relatado, os ponto trazidos a conhecimento desta Turma julgadora tratam da possiblidade ou não de tomada de crédito sobre despesas com frete de produto não tributado e frete na movimentação de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte. Todavia, há um ponto preliminar a ser analisado no que se refere às condições de admissibilidade do Recurso Especial apresentado, este foi proferido em face de decisão diversa e não aquela proferida nos presentes autos. O Recurso Fazendário não indica a numeração do processo recorrido, referenciando, apenas, a “PROCESSOS DIVERSOS”. Isso se justifica, como dito, pelo fato de a PGFN ter optado pela apresentação de recursos individuais em face de cada um dos acórdãos, paradigma e repetitivos, que compuseram o bloco original de 30 processos. Ocorre que ao indicar a ementa do acórdão recorrido, apresentou texto não condizente com aquele efetivamente proferido pela Turma ordinária: Acórdão recorrido, conforme Paradigma 3301- 008.79 Ementa transcrita no Recurso Especial CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não Fl. 293DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. FRETE. TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. FRETE. TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS. ARMAZÉNS. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. Logo, por evidente, a parte do Recurso que pretende atacar o direito ao crédito sobre frete na aquisição de insumo não tributado não pode ser conhecida pelo simples fato de sequer ter sido objeto de julgamento no acórdão recorrido. Muito embora, na fundamentação, o voto condutor do acórdão recorrido tenha mencionado que na conta contábil objeto de glosa estariam lançadas, também, despesas com a aquisição de insumos e com armazenagem, a conclusão do voto deixa claro que o provimento se limitou às despesas com frete no transporte de produtos acabados: É de se reconhecer, portanto, o direito à apuração dos créditos das contribuições sobre as despesas incorridas com frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Não há no voto ou mesmo na ementa qualquer menção de cunho dispositivo relativamente a demais despesas porventura glosadas e também não houve oposição de Embargos de Declaração nesse aspecto, razão pela qual o exame do recurso especial apenas pode se dar quanto ao “direito à apuração dos créditos das contribuições sobre as despesas incorridas com frete de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa”. Nesse segundo ponto, embora se possa observar que a ementa citada pela PGFN não é idêntica àquela efetivamente integrante do acórdão recorrido, o trecho transcrito no corpo do Recurso Especial condiz com o voto proferido no acórdão recorrido, permitindo, assim, o Fl. 294DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 prosseguimento da análise acerca do preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade recursal. Com tais ponderações, portanto, prossigo o voto com as mesma considerações apresentadas nos Processos Paradigma nº 10830.907569/2012-21 e o processo nº 10830.907578/2012-11 Assim, tem-se que o acórdão paradigma recorrido (3301-008.795) entendeu pelo reconhecimento do direito ao crédito com fundamento no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02, conforme ementa: FRETE. TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. No voto, apresentou-se a seguinte conclusão: É por isso que o crédito, nessa hipótese, se faz na modalidade de insumo, previsto no artigo 3º, II, e não na modalidade de frete e armazém na operação de venda, previsto no artigo 3, IX, todos da Lei 10.833/2003. Estes custos de frete interno irão compor o custo de produção e farão parte do valor agregado ao produto produzido pela indústria. Daí sua configuração como insumo. O Acórdão paradigma nº 3302-005.812 trouxe em sua ementa: CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não-cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência Lei 10.637, de 2002 e Lei 10.833, de 2003, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. A fundamentação em que se sustentou o voto vencedor do acórdão paradigma é: Para o fim de reforçar este argumento, peço licença para reproduzir excertos da detalhada e escorreita análise de caso idêntico, constante no voto proferido no Acórdão nº 3302-003.212, de 16.05.2016, pelo I. Conselheiro José Fernandes sobre a matéria em análise, verbis: (...) Enfim, cabe esclarecer que, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (entre matriz e filiais, ou entre filiais, por exemplo), não geram direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências (i) não se enquadra como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e (ii) nem Fl. 295DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. O mesmo entendimento, também se aplica às transferência dos produtos acabados para depósitos fechados ou armazéns gerais.(grifei). Embora a decisão não tenha se manifestado expressamente quanto ao dispositivo legal examinado, extrai-se com clareza que a questão jurídica fora examinada com base também no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02. A PGFN também trouxe como paradigma o Acórdão nº 3402-002.361 que, embora proferido anteriormente ao julgamento, pelo STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, que fixou o conceito de insumo a ser empregado na interpretação do inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02, não destoou da fundamentação assentada em sede de recurso repetitivo. Na ementa: PIS E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETES DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CRÉDITO. O valor das despesas com serviços de transporte (fretes e carretos) dos produtos acabados entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não gera direito a crédito, por não se enquadrar no conceito de insumo previsto no inciso II, do art. 3º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e, também, não estar relacionada, expressa e taxativamente (numerus clausus), nos incisos III a X da Lei nº 10.833/2003, pois trata- se de custo ou despesa realizada após a conclusão do processo de fabricação. O segundo acórdão paradigma, ao analisar o direito ao creditamento das despesas incorridas com o frete de produtos acabados entre estabelecimentos, não adentou ao conceito ou abrangência do termo insumo, mas, sim, no momento do emprego do frete: posteriormente ao encerramento do processo produtivo. Em conclusão: enquanto o acórdão recorrido afirmou que a despesa incorrida com o frete no transporte de produtos acabados é insumo, os paradigmas examinados afirmaram que tal despesa não se enquadra nesse conceito. Voto, portanto, pelo conhecimento do Recurso especial da Fazenda Nacional, nos termos do despacho de admissibilidade e despacho de agravo proferidos. Passando ao mérito, faz-se necessária uma breve contextualização do tema, conforme compreensão desta Relatora. A discussão relativa às despesas com frete incorridas por contribuintes produtores de bens não é nova nesta Turma. No entanto, em perspectiva, podemos estabelecer que a questão jurídica pode ser examinada sob dois aspectos distintos: (a) Possibilidade de apropriação do crédito com fundamento no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02, ou seja, como “como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. Fl. 296DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 (b) Possibilidade de apropriação do crédito com fundamento no inciso IX do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02, ou simplesmente “frete na operação de venda” Indubitavelmente a hipótese dos autos cinge-se à análise do inciso I: enquadramento ou não no conceito de insumo. Nada obstante, ainda no que tange ao inciso II – insumo – a discussão se dá sob dois aspectoa: o momento em que o gasto é incorrido (antes, durante ou após a fabricação do bem) e a essencialidade ou relevância do gasto para a atividade produtiva. Enquanto o acórdão recorrido entende que este serviço de frete “em que pese após a produção do produto em si, ainda fazem parte do processo produtivo e integram o custo de produção”, a tese da Fazenda, amparada nos acórdãos paradigmas é no sentido de que o processo produtivo do contribuinte não se confunde com a sua atividade empresarial, se encerrando, portanto, no momento em que o produto é finalizado. Assim, estariam de fora as despesas incorridas no transporte dos produtos acabados, ainda que para fins de distribuição. Inicialmente assinalo minha discordância quanto à fundamentação utilizada pela PGFN. Entendo que a legislação, para fins de enquadramento de determinada despesas no conceito de insumo, não veda, em absoluto, toda e qualquer despesas incorrida após a obtenção do produto acabado. Para tanto, inicialmente adentro ao que restou decidido no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, assinalando minha compreensão de que a fixação da matéria efetivamente colocada sub judice e da tese jurídica fixada e, especialmente, o alcance do que restou decidido, devem se limitar ao voto vencedor proferido pelo Min. Relator Napoleão Nunes, em que pesem quaisquer outras manifestações exaradas pelos demais Ministros por ocasião do julgamento. Para a construção da tese a ser proposta neste julgamento, passo ao exame de dois aspectos centrais a serem extraídos do voto vencedor. O primeiro deles diz respeito ao fato de ser inconteste que o feito abrangeu pedido mandamental para que fossem considerados insumos, dentre outras, as “"Despesas Gerais Comerciais" ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões)”, sendo que estas despesas foram excluídas da abrangência do termo insumo. Ou seja, o acórdão proferido expressamente excluiu do conceito de insumo aquelas despesas de frete compreendidas como despesas comerciais gerais. O que não significa dizer, contudo, que toda e qualquer despesa de frete deva ser excluída, como se verá melhor adiante. Ainda no que tange julgado em exame, é possível constatar que em nenhum momento a análise do conceito de insumo perpassou pela inquirição acerca do momento em que o gasto é realizado: antes, durante ou depois da obtenção do produto final. Fl. 297DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 É de se observar, nesse aspecto, que a própria norma interpretativa elaborada pela Receita Federal do Brasil por meio da Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022, que “consolida as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep- Importação e da Cofins-Importação”, admite que o gasto com insumo pode ocorrer mesmo antes ou após a obtenção do produto acabado. Dispõe o art. 176 da IN RFB nº 2.121/22: Art. 176 Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; eLei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pelaLei nº 10.865, de 2004, art. 21). §1º Consideram-se insumos, inclusive: I - bens ou serviços necessários à elaboração de insumo em qualquer etapa anterior de produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo); II - bens ou serviços que, mesmo utilizados após a finalização do processo de produção, de fabricação ou de prestação de serviços, tenham sua utilização decorrente de imposição legal; Logo, é a própria RFB que admite existir situações nas quais despesas incorridas antes ou depois do processo produtivo podem ser classificadas como insumo. Deve ser afastado, portanto, o entendimento segundo o qual os gastos com insumos passíveis de creditamento seriam excluídos pelo simples fato de serem incorridos após o processo produtivo, consoante interpretação da própria RFB. Com efeito, o voto vencedor do acórdão prolatado pelo STJ é enfático no sentido de que especialmente o critério da relevância vai além do processo produtivo em si, abrangendo a atividade econômica do contribuinte, como se extrai do seguinte trecho, de redação da Min. Regina Helena, integrado ao voto condutor: Nesse cenário, penso seja possível extrair das leis disciplinadoras dessas contribuições o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção Fl. 298DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. Textualmente, o critério da essencialidade é conceituado como aquele “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”, ao passo que a relevância, mais abrangente, alcança a despesa que “embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção”, quando não se exige, que seu emprego ocorra “na produção ou na execução do serviço”, como ocorre no critério da pertinência. A utilização das expressões processo produtivo e produção em contraposição à expressão atividade econômica não se deu de forma despropositada, mas, sim, com o objetivo explícito de diferenciar aquilo que, mesmo não intrinsicamente ligado à produção, se mostra imprescindível para que a atividade econômica se viabilize como um todo. Confira-se a tese fixada com a diferenciação entre tais expressões: (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. É nesse aspecto que se retoma a discussão acerca da possibilidade de o frete ser passível de enquadramento como “insumo” e não apenas como uma “despesa comercial geral”. Como já mencionado, o Acórdão proferido no REsp nº 1.221.170/PR, expressamente excluiu do conceito de insumo (inciso II) o custo do frete apropriado como Despesas Gerais Comerciais (Despesas com Vendas). Contudo, não vejo como afirmar que todo e qualquer frete será sempre excluído do conceito de insumo, posto que é possível identificar, com clareza, situações nas quais esse frete se faz necessário não apenas para fins logísticos, mas para assegurar e preservar a própria utilidade / viabilidade do produto acabado, É a hipótese, por exemplo, não só do frete, mas também do armazenamento de produto acabado que necessite de acondicionamento especial (alimentos que necessitem de refrigeração, produtos químicos com potencial de contaminação, produtos inflamáveis ou explosivos, dentre outros). Essas hipóteses exemplificadas se subsumem perfeitamente à ideia de relevância firmada, tanto “considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”, como por sua “finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto”, acaba por integrar o processo de produção “seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (...), seja por imposição legal” Nesse ponto, indispensável a seguinte colocação constante do Parecer Normativo Cosit nº 5-2018: 21. O teste de subtração proposto pelo Ministro Mauro Campbell, segundo o qual seriam insumos bens e serviços “cuja subtração importa na impossibilidade mesma da Fl. 299DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes” (fls 62 do inteiro teor do acórdão), não consta da tese acordada pela maioria dos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, malgrado possa ser utilizado como uma importante ferramenta indiciária na identificação da essencialidade ou relevância de determinado item para o processo produtivo. Vale destacar que a aplicação do aludido teste, mesmo subsidiária, deve levar em conta os comentários feitos nos parágrafos 15 a 18 quando do teste resultar a obstrução da atividade da pessoa jurídica como um todo. Assim, concluo que não é correto afirmar que o frete de produtos acabados entre estabelecimentos configura despesa, per si, não passível de enquadramento no conceito de insumo, seja pelo fato de ser admissível o gasto com insumo incorrido mesmo após a obtenção do produto acabado, seja em razão da operação de frete, em determinadas circunstâncias, ser mostrar relevante para a atividade produtiva / econômica, para além de uma mera despesa comercial geral Fixadas essas premissas, na hipótese trazida nos autos, entendo que o crédito postulado pelo contribuinte não preenche as condições de ser admitido como insumo. A afirmação constante no acórdão recorrido de que “estes custos de frete interno e armazém irão compor o custo de produção e farão parte do valor agregado ao produto produzido pela indústria”, com a devida vênia ao d. prolator da decisão, não leva à conclusão incondicional de que “daí sua configuração como insumo.” O que define determinado bem ou serviço como “insumo” não é a sua agregação ao custo final, mas, sim, a demonstração de que este bem ou serviço se se mostra pertinente, essencial ou relevante, seja para o processo produtivo, seja para a manutenção ou viabilidade desse produto após a sua finalização e antes da sua entrega ao comprador. E não se diga que esse aspecto não foi enfrentado no acórdão recorrido ou que implicaria no revolvimento da matéria probatória. É incontroverso nos autos que o “frete interno” postulado pelo contribuinte compreende mera despes comercial geral. O relatório fiscal deixa claro que o contribuinte, durante a fiscalização, não esclareceu a efetiva natureza das operações de frete tampouco trouxe qualquer peculiaridade relativa ao produto transportado. E, em sede de manifestação de inconformidade, o contribuinte assume que “a partir da recomposição dos valores glosados, supomos que a Autoridade Fiscal refere-se, na verdade, somente ao gasto de frete na transferência dos produtos acabados para os centros de distribuição da Manifestante ("frete interno")” e que esta operação se enquadra como insumo por “viabilizar, do ponto de vista logístico comercial, a remessa dos produtos a seus clientes”, argumento esse reiterado em recurso voluntário E é nesse ponto que se deve retomar a conclusão firmada pelo acórdão recorrido, em face do que restou fixado no REsp nº1.221.170/PR com efeito vinculante a essa corte administrativa: o frete, enquanto despesa comercial geral, não pode ser enquadrado no conceito de insumo. Não tendo sido demonstrado que o frete em questão assumiria características que pudessem enquadrá-lo como insumo na condição de atividade relevante ao processo produtivo, não há como se acolher o direito ao crédito. A meu ver, é absolutamente correta a afirmação do recorrido, em suas contrarrazões, de que “os Ministros do STJ, ao acolherem a tese intermediária - na qual se leva Fl. 300DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 em consideração os critérios da essencialidade e relevância - assim o fizeram justamente para incluir no conceito de insumo tudo aquilo que, embora não empregado diretamente na produção, seja relevante para o processo produtivo como um todo. Do contrário, ter-se-ia privilegiado o critério da pertinência - o que não ocorreu”. Contudo, repiso, esta conclusão não socorre ao contribuinte diante das razões de decidir utilizadas pelo acórdão recorrido. A mera necessidade de viabilizar, do ponto de vista logístico comercial, a remessa dos produtos a seus clientes, não traduz essa atividade como insumo, mas a coloca exatamente como uma despesa comercial geral, portanto, não passível de creditamento. Com estas razões, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para restabelecer as glosas relativas ao frete interno de mercadorias acabadas, posto que estas, quando vinculadas exclusivamente à logística das operações de venda, não se revestem dos critérios de essencialidade ou relevância aptas à enquadrá-las como insumo. (documento assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário Voto Vencedor Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Redatora Designada. A despeito do brilhante voto da Relatora, consigno, nos termos do art. 114, § 9º do RICARF, os fundamentos adotados pela maioria vencedora para a negativa do direito ao crédito dos fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. Esta 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais nega o crédito de frete de produtos acabados por não se enquadrar no inciso II do art. 3° das leis de regência, já que não se subsome ao conceito de insumo, tampouco no inciso IX do mesmo art. 3°, pois não compõe a operação de venda. Nesse sentido: TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. Os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadram no conceito de insumo, por serem posteriores ao processo produtivo. Também, conforme jurisprudência dominante do STJ (REsp nº 1.745.345/RJ), não podem ser considerados como fretes do Inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, por não se constituírem em operação de venda. (Acórdão n° 9303-014.425, j. 17/10/2023, Relatora Liziane Angelotti Meira). DESPESAS. FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA E PACÍFICA DO STJ. Fl. 301DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 Conforme jurisprudência assentada, pacífica e unânime do STJ, e textos das leis de regência das contribuições não cumulativas (Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003), não há amparo normativo para a tomada de créditos em relação a fretes de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. (Acórdão n° 9303-015.019, j. 09/04/2024, Relator Rosaldo Trevisan). Assim, nos termos do REsp nº 1.221.170/PR, do STJ, não cabe o creditamento como insumo, posto que o ciclo de produção já se encerrou. E o STJ não reconhece o direito ao crédito de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda, a exemplo do acórdão AgInt no REsp n° 1.978.258/RJ, relatora ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23 de maio de 2022 e publicado no DJe de 25 de maio de 2022: III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda, revelando-se incabível reconhecer o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa. No mesmo sentido figuram os seguintes acórdãos da Corte Superior: AgInt no AREsp 848.573; AgInt no AREsp 874.800; AgInt no AgInt no REsp 1.763.878/RS; AgRg no REsp 1.386.141 e AgRg no REsp 1.515.478/RS. Dessa forma, em relação ao frete de produtos acabados, as razões pela negativa do direito ao crédito são assim sintetizadas: (i) Esses dispêndios não integram o conceito de insumo empregado na produção de bens destinados à venda (são realizadas após o término do processo produtivo), afastando-se o fundamento no inciso II, do art. 3°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003. (ii) Não passam pelo teste da subtração proposto no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR pelo STJ, ou seja, não são dispêndios cuja subtração impossibilite a prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obste a atividade da empresa, ou implique substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. A retirada do “frete de produtos acabados” não impossibilita a produção do bem pela empresa, logo não se aplica o inciso II. (iii) Não se referem à operação de venda de mercadorias, porque o produto não foi vendido, afastando-se o fundamento no inciso IX, do art. 3° e art. 15, II, da Lei nº 10.833/2003. (iv) Não há previsão legal para a apuração de créditos da não cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com frete de transferência de produtos acabados. (v) Há jurisprudência pacífica do STJ que não reconhece o direito ao crédito de frete de produto acabado. Pelo exposto, voto por conhecer e, no mérito, por dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-015.056 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.907583/2012-24 (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Redatora Designada Fl. 303DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15983.000068/2011-19
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 18 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 RECURSO ESPECIAL FAZENDA NACIONAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. Diante da comprovação do alegado dissídio jurisprudencial, em razão da divergência de entendimentos entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido, em situações fáticas similares, mostra-se imperioso o conhecimento do Recurso Especial. PREVIDENCIÁRIO. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. PRESSUPOSTOS MATERIAIS FRUIÇÃO. PRECEDENTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.RE 566.622. No julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE 566.622 e nas ADI’s 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, o STF reformulou a tese relativa ao tema nº 32, declarando o inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3º, 4º e 5º, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. Quanto aos dispositivos vigentes à época dos fatos geradores, não houve declaração de inconstitucionalidade em relação ao art. 55, incisos I, II, IV, V, § 1º, da Lei nº 8.212/91.
Numero da decisão: 9202-011.069
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencido o conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso (relator), que não conhecia. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso (relator), que negava provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda - Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator (assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 RECURSO ESPECIAL FAZENDA NACIONAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. Diante da comprovação do alegado dissídio jurisprudencial, em razão da divergência de entendimentos entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido, em situações fáticas similares, mostra-se imperioso o conhecimento do Recurso Especial. PREVIDENCIÁRIO. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. PRESSUPOSTOS MATERIAIS FRUIÇÃO. PRECEDENTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.RE 566.622. No julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE 566.622 e nas ADI’s 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, o STF reformulou a tese relativa ao tema nº 32, declarando o inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3º, 4º e 5º, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. Quanto aos dispositivos vigentes à época dos fatos geradores, não houve declaração de inconstitucionalidade em relação ao art. 55, incisos I, II, IV, V, § 1º, da Lei nº 8.212/91.

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PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. Diante da comprovação do alegado dissídio jurisprudencial, em razão da divergência de entendimentos entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido, em situações fáticas similares, mostra-se imperioso o conhecimento do Recurso Especial. PREVIDENCIÁRIO. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. PRESSUPOSTOS MATERIAIS FRUIÇÃO. PRECEDENTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.RE 566.622. No julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE 566.622 e nas ADI’s 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, o STF reformulou a tese relativa ao tema nº 32, declarando o inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3º, 4º e 5º, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. Quanto aos dispositivos vigentes à época dos fatos geradores, não houve declaração de inconstitucionalidade em relação ao art. 55, incisos I, II, IV, V, § 1º, da Lei nº 8.212/91. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencido o conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso (relator), que não conhecia. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 00 00 68 /2 01 1- 19 Fl. 560DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 vencido o conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso (relator), que negava provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda - Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso – Relator (assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda (Presidente). Relatório 01 – Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do V. Acórdão de nº 2402-010.447 da Colenda 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção que julgou em sessão de 04 de outubro de 2021 o recurso voluntário do contribuinte que por maioria deu-lhe provimento e dos embargos de declaração do conselheiro 2402-010.661, que discutia os AIOP 37.288.770-8 (segurados contribuintes individuais) e AIOP 37.288.771-6 (segurados contribuintes individuais cuja responsabilidade seja do contribuinte). 02 - A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrita e registrada, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONTESTAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente em sua impugnação torna-se incontroversa e definitiva na esfera administrativa. Afinal, inadmissível o CARF inaugurar apreciação de matéria desconhecida do julgador de origem, porque não impugnada, eis que o efeito devolutivo do recurso abarca somente o decidido pelo órgão “a quo”. PAF. LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos Fl. 561DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. PAF. INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 566.622/RS (TEMA 32 DA REPERCUSSÃO GERAL). Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF no julgamento do RE nº 566.622, tem-se que é insubsistente o lançamento fundamentado na falta de requerimento feito junto ao INSS - § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). LANÇAMENTO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ASPECTOS MATERIAIS. REGRA GERAL. VIGÊNCIA. DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS. PODER DE INVESTIGAÇÃO. AMPLIAÇÃO. RETROATIVIDADE. VINCULAÇÃO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 601.314/SP (TEMA 225 DA REPERCUSSÃO GERAL). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO ESPECIAL (RESP) Nº 1.134.665/SP (TEMA 275 DOS RECURSOS REPETITIVOS). Tratando-se dos aspectos de natureza material do lançamento, aplica-se a lei vigente na data de ocorrência do respectivo fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Contudo, os aspectos procedimentais que ampliam os poderes de investigação ou as garantias do crédito tributário, inaugurados na legislação superveniente são de aplicação imediata, desde que vigentes na época da prática do correspondente procedimento fiscal. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No lançamento de ofício, regra geral, aplica-se a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco) por cento, a qual somente é reduzida nos casos previsto na legislação tributária. OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GFIP. APRESENTAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES. TOTALIDADE. DADOS NÃO CORRESPONDENTES. PENALIDADES ASSOCIADAS. EXIGÊNCIAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL. Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente às penalidades associadas correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte informar mensalmente, por meio da GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de Fl. 562DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. DA ALEGADA FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES. INOCORRÊNCIA. Cabe à Impugnação demonstrar com base nos documentos legais que está obrigada a produzir, guardar e exibir - folhas de pagamento, GFIP e livros contábeis - que os valores (bases-de-cálculo) considerados não corresponderiam aos efetivamente apurados ou que seus procedimentos são de tal natureza que não configuram infração às obrigações legais previstas no artigo 55 da Lei 8.212/1991. Simples alegações, fundadas em considerações genéricas, não têm o condão de invalidar os dados obtidos em documentos, cujas responsabilidades pelo preparo e apresentação, são do próprio Contribuinte. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO TERCEIRO DO ARTIGO 33 DA LEI 8.212/91 O Contribuinte é obrigado à apresentação não apenas dos livros contábeis, devidamente formalizados, mas também à apresentação de todos os respectivos documentos fiscais. Consta que nenhuma das duas exigências foi integralmente cumprida. Ao contrário. As circunstâncias, a quantidade de fatos, relatos (constados por auditoria e por interventores judiciais nomeados), o volume de documentos, em contraposição com os incipientes argumentos oferecidos pelo Contribuinte, caracterizam plenamente a ocorrência dos requisitos legais constantes do parágrafo terceiro do artigo 33 da Lei 8.212/91, legitimando o procedimento fiscal adotado. Acórdão de Embargos de Declaração de iniciativa do Conselheiro nº 2402-010.660 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. Verificado no acórdão embargado contradição entre o resultado do julgamento e o voto apresentado pelo Relator e omissão em não expressar o conhecimento, se integral ou parcial, do recurso voluntário, cabe seu acolhimento para saná-la. ARGUMENTOS DE DEFESA. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE DA DEFESA. INOVAÇÃO EM SEDE DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. Por força do princípio processual da eventualidade da defesa, o contribuinte deve alegar toda a matéria de defesa que tiver na impugnação, pena de não mais poder fazê- lo em momento posterior em face do fenômeno processual da preclusão consumativa. Em consequência, o argumento de defesa somente levantado no recurso voluntário não pode ser conhecido, nos termos dos arts. 16 e 17 do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, com efeitos infringentes, para sanar a contradição apontada no Acórdão nº 2402-010.444, de modo que passe a constar no dispositivo da decisão e no voto vencedor que o recurso voluntário foi conhecido parcialmente, não se conhecendo da alegação quanto à ilegitimidade passiva. Fl. 563DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 03 – O recurso é tempestivo e a Fazenda Nacional alega dissídio jurisprudencial em relação as seguinte matéria em que foi dado seguimento pelo despacho de admissibilidade de e-fls. 492/523, para tratarmos do seguinte tema/assunto: Isenção - A constitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 e seus dispositivos, à luz da decisão do STF no julgamento do RE 566.622. 04 – Abaixo peço vênia para reproduzir parte do despacho de admissibilidade que trata bem da matéria a ser debatida: “A divergência se dá quanto ao entendimento a respeito do alcance da decisão do STF no julgamento do RE 566.622, quanto à constitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, seus incisos e parágrafos. No caso do acórdão recorrido, o lançamento da obrigação principal se deu ao argumento de que a entidade não teria cumprido os requisitos previstos nos incisos IV e V, do art. 55 da Lei nº 8.212/1991. No julgamento do recurso voluntário, deu-se provimento parcial ao pleito, para cancelar os lançamentos referentes aos Debcads 37.288.770-8 e 37.288.771-6, sendo que esse último se refere à contribuição dos segurados contribuintes individuais” 05 – Intimado, o contribuinte apresentou contrarrazões às e-fls. 529/557, trata do não conhecimento do recurso pela ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma e no mérito defende a manutenção do acórdão na parte recorrida. Esse processo trata- se de paradigma ao processo PAF 15983.000076/2011-57. Sendo esse o relatório do necessário. Voto Vencido Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator 06 – Há questionamentos sobre o conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional diante dos paradigmas Ac. 2401-009.252 e 2202-008.492. Conhecimento 07 – Passo a análise do conhecimento. Abaixo reproduzo a ementa de ambos os paradigmas respectivamente: Ac. 2401-009.252 “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES. RE-RG 566.622. Por força do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao tema n° 32 de repercussão geral, o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser compreendido à luz do critério eclético adotado pelo Ministro Teori Zavascki nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, uma vez que, quando do julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE-RG 566.622 e nas ADIs/ADPFs, a Corte adotou tal Fl. 564DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 critério para reformular a tese relativa ao tema n° 32, mas sem empreender a uma análise casuística dos incisos e parágrafos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, à luz dessa reformulação, apenas declarando o inciso II, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5°, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. PREVIDENCIÁRIO. IMUNIDADE COTA PATRONAL. LEI N° 12.101/2009. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI n° 4480. CONSTITUCIONALIDADE. Os incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII do artigo 29 da Lei n° 12.101/2009 foram considerados constitucionais pela Suprema Corte, tendo em vista se amoldarem as condições previstas no artigo 14 do Código Tributário Nacional. In casu, tendo sido constatada a inobservância dos requisitos constantes da legislação considerada inconstitucional, não há como enquadrar a entidade como imune CONTRIBUIÇÃO SAT/RAT/GILRAT. COMPLEMENTAÇÃO TÉCNICA DA LEI. A análise do art. 22 da Lei n° 8.212, de 1991, especificamente do inciso II, alíneas a, b e c, e do o § 3°, revela que a lei, fixando parâmetros e padrões, reservou ao regulamento a complementação técnica da lei, inexistindo delegação pura, mas atribuição à autoridade administrativa para aferir dados, em concreto, para a boa aplicação da lei. CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. FNDE. SÚMULA STF. 732. RE-GR 660.933. É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424, de 1996. CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS. INCRA. REsp nº 977.058. Súmula STJ n° 516. A contribuição de intervenção no domínio econômico para o INCRA, devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta pelas Leis n° 7.787, de 1989, n° 8.212, de 1991, e n° 8.213, de 1991. CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS. SEBRAE. RE-RG 635.682. A contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae possui natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico e não necessita de edição de lei complementar para ser instituída. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Fl. 565DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).” Ac. 2202-008.492 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ART. 55 DA LEI Nº 8.212/91. NORMA DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE. REGRAMENTO VIA LEI ORDINÁRIA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL. ED NO RE 566.622/RS. Nos termos do decidido pelo STF no julgamento dos ED no RE nº 566.622/RS, aspectos procedimentais referentes à fiscalização e controle administrativo das entidades são passíveis de definição em lei ordinária. A inexistência de pedido de isenção requerido ao INSS obsta o reconhecimento como entidade imune, já que não cumpridos os termos do § 1º do art. 55 da Lei 8.212/91.” Paradigma Ac. 2401-009.252 08 – O contribuinte apresenta quanto ao conhecimento dois enfoques para esse paradigma: diz que ele trata de questão de IRPF e alega que ele tratou da questão sob o enfoque da Lei 12.101/09 (objeto da ADI 4480 e nº 4891) e não disposta na Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME (que trata dos efeitos do julgamento do RE 566.622 e citada no Paradigma), sendo que o período de apuração do auto de infração em que se debruçou a turma paradigmática foi de 01/01/2009 a 31/12/2009, enquanto o acórdão recorrido tem o período de 01/01/2006 a 31/12/2007, anterior à legislação interpretada no paradigma. 09 – Sobre o assunto do IRPF avaliando os lançamentos indicados no relatório do acórdão paradigma, não vejo lançamento de IRPF, mas apenas de contribuição previdenciária, talvez na formalização do Acórdão teria ocorrido mero erro material na reprodução da ementa, quanto a indicação da matéria, fato que não resulta em nenhum prejuízo à análise do paradigma, portanto, afasto essa questão levantada. 10 – Sobre o segundo assunto e, entendo que esse seja de maior relevância, é sobre a análise da Lei 12.101/09, o contribuinte discorre sobre o assunto em suas contrarrazões da seguinte forma, com grifos desse relator: “Além disso, o redator designado para proferir o voto vencedor do acórdão paradigma, utiliza a presunção de constitucionalidade dos incisos IV e V do art. 55 da Lei 8.212/91, tão somente, pela alegada "razoável correspondência” aos dispositivos do art. 29 da Lei 12.101/2009, que foram declarados constitucionais pela ADI 4480. É nesse momento, que o acórdão paradigma 2401-009.252, refere-se ao inciso IV do art. 55 da Lei 8.212/91. Porém tal dispositivo não consta na capitulação da infração objeto de análise do acórdão paradigma, conforme se verifica no relatório realizado naqueles autos. Além disso, a constitucionalidade dos requisitos para obtenção da imunidade à luz do art. 29 da Lei 12.101/2009, não pode ser refletida aos art. 55 da Fl. 566DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 Lei 8.212/91, por mera deliberalidade interpretativa do Conselheiro, conforme suscitado nas razões de decidir do acórdão paradigma. Sequer pode-se cogitar a análise da constitucionalidade (ADI 4480), que analisou os dispositivos da Lei 12.101/2009, pois os requisitos materiais dispostos no art. 29, não alcançam fatos geradores ocorridos no período de 2006 e 2007, como é o caso dos autos. Frisa-se que, no acórdão paradigma, demonstra-se a interpretação da lei no tempo, pois os fatos geradores que culminaram no lançamento são relativos a 01/01/2009 a 31/12/2009. Neste período, para fins de aferição da imunidade tributária, é possível constatar a vigência de outras normas além do disposto no art. 55 da Lei 8.212/91, que elencam requisitos para fruição da imunidade, quais sejam: Medida Provisória 446/2008 e Lei n° 12.101/2009. Diferente do caso concreto, onde o acórdão recorrido analisou tão somente a inconstitucionalidade dos incisos IV e V do art. 55 da Lei 8.212/91, pois, na hipótese, os fatos geradores (01/01/2006 a 31/12/2007) ocorreram muito antes da publicação da MP 446/2008 e da Lei 12.101/2009. Logo, o raciocínio trazido pela Fazenda no Recurso Especial, mediante a utilização do primeiro acórdão paradigma, não deve ser conhecido, por nítida ausência de similitude fática. Conclui-se que o primeiro acórdão paradigma não possui a mesma capitulação legal do constante no acórdão recorrido e, diferente do que entendeu o Presidente da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF ao proferir o despacho de admissibilidade, não se trata de aplicabilidade do art. 55 da Lei 8.212/91, sobre o mesmo período de fatos geradores. Não há similitude fática adequada a amparar a pretensão da Fazenda Nacional.” 11 – Em suma, pelo meu entendimento e pelas razões expostas pelo contribuinte, o acórdão paradigma julgando o assunto sob o prisma da lei 12.101/2009 utiliza-se da Nota Sei nº 17/2020 que tratou apenas do resultado do RE 566.622/RS (e não tratava do resultado da ADI 4480, cujo objeto era a Lei 12.101/09 - pois ainda não havia sido julgado os embargos) aplicando o mesmo entendimento do E. STF no RE 566.622/RS (que tratou do art. 55 da Lei 8.212/91) para a Lei 12.101/2009 (objeto daquele lançamento) por conta de entender por sua correspondência, verbis: Note-se que os incisos os incisos IV e V e que os parágrafos §§ 2° e 6° todos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, guardam razoável correspondência para com incisos do art. 29 da Lei n° 12.101, de 2009: (...) omissis Apesar do recente julgamento dos embargos de declaração opostos contra o mérito da ADI n° 4480, em face do atual estágio de seu andamento processual, considero que, no presente momento, ainda não se possa concluir por haver decisão definitiva. De qualquer forma, tal situação não será relevante para a solução do presente caso concreto 12 – Portanto, em vista das ponderações em contrarrazões, com base no art. 67, § 1º do RICARF 1 apesar da razoável correspondência entre as legislações não conheço do recurso 1 Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) Fl. 567DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 em decorrência da legislação tratada no paradigma ser diversa daquela aplicada nas razões e fundamentos do acórdão recorrido. Paradigma Ac. 2202-008.492 13 - Apenas a título de informação à essa C. Turma para a análise desse conhecimento esse acórdão paradigma Ac. 2202-008.492 foi objeto de recurso especial do contribuinte julgado em 22/08/2023 no Ac. 9202-010.937 Rel. I. Conselheiro Mário Hermes Soares Campos em que se negou provimento por maioria. 14 – Transcrevo abaixo parte das contrarrazões do contribuinte relacionado a esse ponto, com grifos do original, verbis: O mesmo ocorre quando se adentra ao disposto no segundo acórdão paradigma 2202- 008.492, citado pela Fazenda Nacional, no Recurso Especial. A decisão mencionada, visa endossar o argumento divergente, no sentido de que os aspectos procedimentais referentes à fiscalização e controle administrativo das entidades são passíveis de definição em lei ordinária. Assim, a inobservância do §1° do art. 55 da Lei 8.212/91, quanto ao requerimento de isenção ao INSS, supostamente obsta o reconhecimento como entidade imune. Na hipótese destes autos, para afastar a imunidade da entidade beneficente, deveria o fiscal ter demonstrado o descumprimento do §1° do art. 55 da Lei 8.212/81, o que não ocorreu pelo simples fato deste dispositivo não ter sido aplicado ao lançamento. (...) omissis Logo, o acórdão paradigma é imprestável à título de divergência, pois mantém lançamento baseado em fundamento que não foi utilizado pela fiscalização e, em decorrência disto, não restou analisado no acórdão recorrido 2402-010.444, ao qual deu provimento parcial ao Recurso Voluntário da recorrida, nos termos do voto do Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem. 15 – Como se observa da matéria discutida nesse paradigma, objeto do Ac. 9202- 010.937 tinha como matéria o seguinte: “entidades beneficentes – exigência de requerimento de isenção para fatos geradores ocorridos antes da edição da Lei 12.101 de 2009.” 16 – Pelo relatório fiscal de e-fls. 156/157 a D. Fiscalização assim discorreu a respeito das irregularidades para o gozo da imunidade: Fl. 568DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 17 – Portanto, entendo com razão o contribuinte em relação a esse paradigma e entendo pelo seu não conhecimento, inclusive. 18 – Pelo exposto, não conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. Mérito 19 – Vencido quanto ao conhecimento passo a apreciar o mérito. 20 – No mérito a matéria posta como divergência jurisprudencial pelo despacho de admissibilidade é: Isenção - A constitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 e seus dispositivos, à luz da decisão do STF no julgamento do RE 566.622. 21 – Abaixo reproduzo parte do voto vencedor do acórdão recorrido apenas não reproduzindo parte do Ac. 2201-007.842 adotado pelo I. Relator, como parte dos fundamentos Fl. 569DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 em relação apenas a questão da imunidade contendo conceitos e a decisão do E. STF a respeito no qual esse relator teve a oportunidade de participar, verbis: “Conforme relatado, o crédito tributário é decorrente das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração de segurados contribuintes individuais parte patronal e dos segurados, em razão de a entidade beneficente haver descumprido os incs. IV e V do art. 55 da Lei nº 8.212/91. (grifei) Acerca da imunidade prevista no art. 195, § 7º da Constituição Federal, parto do voto do Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, objeto do Acórdão 2201-007.842, de 1º de dezembro de 2020: (...) omissis Especificamente em relação ao julgamento do RE 566.622/RS, destaque-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Relator Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao apelo extraordinário e declarou a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, in verbis: Em síntese conclusiva: o artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária, versada no § 7º do artigo 195 da Carta da República, que revelam verdadeiras condições prévias ao aludido direito e, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que extrapola o definido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por violação ao artigo 146, inciso II, da Constituição Federal. Os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo 14 do Código. Chego à solução do caso concreto ante a inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, e a moldura fática delineada no acórdão recorrido.(negrito do original) (...) Assim, sendo estreme de dúvidas – porquanto consignado na instância soberana no exame dos elementos probatórios do processo – que a recorrente preenche os requisitos veiculados no Código Tributário, dou provimento ao recurso para, declarando a inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, restabelecer o entendimento constante da sentença e assegurar o direito à imunidade de que trata o artigo 195, § 7º, da Carta Federal e, consequentemente, desconstituir o crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 32.725.284- 7, com a extinção da respetiva execução fiscal. Ficam invertidos os ônus de sucumbência. (destaquei) (negrito do original) Outrossim, conforme exposto pela Conselheira Ana Cláudia Borges no Acórdão nº 2402-009.377, de 13 de janeiro de 2021, tem-se que: Posteriormente, em 19/12/2019, o STF acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União para assentar a constitucionalidade tão somente do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos (Acórdão publicado em 11/05/2020, Redatora para o Acórdão Ministra Rosa Weber): a) É exigível lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas (Tema nº 32); b) Lei ordinária pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo; Fl. 570DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 c) É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Por fim, em março de 2020, o STF concluiu o julgamento da ADI 4480, que versa sobre as regras previstas na Lei 12.101/09 como condições de certificação para entidades de educação e de assistência social e declarou a inconstitucionalidade dos arts. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; 14, §§ 1º e 2º; 18, caput; 31 e 32, §1º, da Lei nº 12.101/09, afastando as exigências de concessão de bolsas de estudo por entidades de educação e de atendimento integralmente gratuito pelas instituições de assistência social como condição para obtenção do CEBAS e, por consequência, para usufruir da imunidade sobre contribuições sociais. Nesse sentido, destaco trecho do voto condutor de relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “Igualmente, entendo que o caput do art. 18, que condiciona a certificação à entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações sócio-assistenciais de forma gratuita, também adentra seara pertencente à lei complementar, estando, portanto, eivado de inconstitucionalidade. [...] Essa questão foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto das ADIs 2.028; 2.036; 2.228; e 2.621, bem como no RE-RG 566.622, paradigma da repercussão geral. Naquela ocasião, a Corte assentou a inconstitucionalidade do inciso III do art. 55 da Lei 8.212/1991 e seus parágrafos, na redação da Lei 9.732/1998, tendo em vista a imposição de prestação do serviço assistencial, de educação ou de saúde de forma gratuita e em caráter exclusivo, ao fundamento de se referir a requisito atinente aos lindes da imunidade, sujeito a previsão em lei complementar” (STF, ADI 4480, V t d Ministro Gilmar Mendes, p. 31, 27/03/2020). (grifei) (grifos do original) Neste espeque, como o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade apenas inciso II do art. 55 da Lei 8.212/91 e seus parágrafos, conclui-se que o fundamento legal da autuação está escorado em dispositivo declarado inconstitucional, os incs. IV e V do mesmo artigo. Neste contexto, impõe-se o provimento do recurso voluntário para cancelar os Autos de Infração. (grifos do original) 22 – A diferença entre o voto vencedor e o vencido está em relação a qual dispositivo foi declarado inconstitucional pelo E. STF, indico abaixo parte final do voto vencido do relator do acórdão recorrido, verbis: Nos termos vistos, a tese vencedora no julgamento das ADIs diverge daquela sustentada por ocasião da apreciação do RE, ainda que ambos tratassem de base jurídica comum, traduzindo-se explícita contradição. Por conseguinte, tanto a União quanto os contribuintes opuseram embargos de declaração contra os julgados do RE e das ADIs respectivamente. A primeira pretendendo, com os aclaratórios, alargar a matéria regulada por lei ordinária, os segundos buscando pacificar o entendimento exarado no RE, que reservou dita regulação exclusivamente à lei complementar. Posteriormente, já em 18/12/2019, o plenário da Suprema Corte pacificou seu entendimento, quando apreciou, simultânea e conjuntamente, os embargos de declaração opostos pela União e pelos contribuintes contra os méritos do RE nº 566.622/RS e das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 respectivamente. No ensejo, a tese jurídica do julgado “Tema 32” foi reformulada, perfilhando-se àquela estabelecida para as manifestadas ADIs. Logo, prevaleceu a intelecção de que os aspectos procedimentais poderão ser regulados por lei ordinária, restando reservada à lei complementar apenas a disciplina do modo beneficente de atuação das respectivas entidades, notadamente o estabelecimento de contrapartidas a serem por elas Fl. 571DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 observadas. Confira-se a ementa do acórdão, de redatoria da ministra Rosa Weber: (negrito do original) (...) omissis Do exposto, infere-se que apenas o inciso III do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, foi reconhecido formalmente inconstitucional, razão por que os demais preceitos do referido artigo continuam produzindo os efeitos jurídicos que lhes são próprios. Ademais, pelo fato da certificação de trânsito em julgado da manifestada decisão aguardar julgamento dos embargos de declaração contra ela opostos, entendo que todos os preceitos do reportado art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, gozam da presunção de constitucionalidade, eis que ainda não definitivamente julgados. Por conseguinte, em atendimento ao disposto no Enunciado nº 2 de súmula do CARF, assim como ao art. 62 do Anexo II do RICARF, compreendo estar obrigado a reproduzir, integralmente, todos os preceitos vistos no referido art. 55. Confira-se: (negritei e grifei) (...) omissis Ante o exposto, manifestada pretensão recursal não pode prosperar. 23 – A seu turno a I PGFN em suas razões recursais assim trata da questão: Em ambos os casos, as autuações decorrem do descumprimento dos requisitos previstos no art. 55, da Lei nº 8.212/91, para efeito de fruição de isenção para as entidades beneficentes. Ocorre que os acórdãos confrontados adotaram soluções diversas para o caso diante da análise do mesmo arcabouço jurídico. O acórdão recorrido cancelou a autuação, sob o entendimento de que no julgamento do RE nº 566.622, após o decidido nas ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, o STF declarou a inconstitucionalidade dos incisos IV e V do art. 55 da Lei 8.212/9. Em sentido diverso, o acórdão paradigma manteve a autuação, por entender que, com fundamento no decidido nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, a Ministra Rosa Weber, no julgamento de embargos de declaração no RE 566.622/RS, acolheu a tese de inconstitucionalidade formal apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, permanecendo hígido, sob o enfoque da constitucionalidade formal, o restante do dispositivo. Segundo o voto vencedor do acórdão paradigma, no julgamento da ADI nº 4480, o STF somente declarou a inconstitucionalidade formal do inciso VI, do art. 29 da Lei nº 12.101, de 2009, permanecendo hígido os demais incisos. Sendo assim, à luz do decidido nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, o STF, no julgamento dos embargos de declaração no RE 566.622/RS, declarou inconstitucionais apenas o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5° do art. 55 da Lei n° 8.212/1991, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. (negritos originais) 24 – Trago a colação o Ac. 2402-009.566 j. 11/03/2021 Reda desg Acórdão Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira que trata sobre o julgamento da matéria no E. STF e seu resultado: Fl. 572DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2028, 2036, 2228 e 26214 e do Recurso Extraordinário (RE) 566.622, com repercussão geral reconhecida. (negrito e grifos do original) O motivo para a existência conjunta dessas ADIs é porque, quando foram ajuizadas ações 2028, 2036, 2228 e 2621 e o RE 566.622, o tema era regido pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91. Antes do seu julgamento, porém, essa norma foi revogada pela Lei nº 12.101/2009, que trouxe novas regras para o CEBAS e foi questionada na sequencia pela ADI 4480, entre outras ações. Assim, apesar de materialmente versarem sobre o mesma tema, formalmente as leis discutidas nesses casos são diferentes. Em 02/03/2017, ao julgar as ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º; arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998; arts. 2º, IV; 3º, VI, § 1º e § 4º; 4º, parágrafo único, do Decreto 2.536/1998; arts. 1º, IV; 2º, IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993. No julgamento realizado em 23/02/2017, o STF, por maioria e nos termos do voto do Relator Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao RE nº 566.622 e declarou a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, concluindo que os requisitos a serem cumpridos pela entidade beneficente são aqueles dispostos no art. 14 do CTN5. Posteriormente, em 19/12/2019, o STF acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no RE 566.622 para assentar a constitucionalidade tão somente do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos (Acórdão publicado em 11/05/2020, Redatora para o Acórdão Ministra Rosa Weber): a) É exigível lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas (Tema nº 32); b) Lei ordinária pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo; c) É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. A lei complementar em questão é o art. 14 do Código Tributário Nacional. 25 – No mesmo sentido o Ac. 2402-011.010 da mesma relatora indicado alhures em embargos da PGFN julgado, verbis: No julgamento realizado em 23/02/2017, o STF, por maioria e nos termos do voto do Relator Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao RE nº 566.622 e declarou a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, concluindo que os requisitos a serem cumpridos pela entidade beneficente são aqueles dispostos no art. 14 do CTN. Nesses termos, assim consignou o Ministro Marco Aurélio: (...) omissis O Supremo Tribunal Federal consolidou, então, por meio do Tema nº 32 da repercussão geral que “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. Fl. 573DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 Posteriormente, em 19/12/2019, o STF acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no RE 566.622 para assentar a constitucionalidade apenas do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos (Acórdão publicado em 11/05/2020, Redatora para o Acórdão Ministra Rosa Weber): a) É exigível lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas (Tema nº 32); b) Lei ordinária pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo; c) É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Até o julgamento dos aclaratórios, todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/91 tinha declaração de inconstitucionalidade assentada no voto do Relator, Ministro Marco Aurélio. O acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração esclarece e destaca a constitucionalidade do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Se a intenção do julgado fosse declarar a constitucionalidade de todo o artigo 55, certamente teria dito isso e inexistiria razão para o destaque do inciso II. Extrai-se da ratio decidendi do julgado que cabe à lei complementar definir o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas; enquanto a lei ordinária apenas pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo. Essa é a razão para que apenas o inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212/91 tenha sido declarado constitucional. 26 – Portanto, a única matéria a ser discutida é a aplicação da decisão do E. STF ao caso, como pontuou a PGFN em suas razões recursais, não havendo questionamentos quanto as matérias disponíveis no relatório fiscal, em relação ao mérito de cada auto de infração. 27 - Em vista do exposto pela interpretação acima o E. STF manteve a constitucionalidade de apenas do inciso II do art. 55 da Lei 8.212/91 que trata de assuntos de fiscalização, certificação e controle administrativo, se não fosse assim não teria qualificado o art. 55, II como constitucional, sendo que a meu ver, pensar de forma diversa estaríamos contra as razões de decidir do próprio STF quando diz que: que cabe à lei complementar definir o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF. 28 – No meu entendimento os demais incisos do art. 55 da Lei 8.212/91 trazem matérias específicas relacionadas à lei complementar havendo a necessidade de se verificar no caso os termos do art. 14 do CTN. Portanto o voto recorrido está de acordo com o que exposto na ratio decidendi pelo E. STF afastando o art. 55, IV e V da Lei 8.212/91 e por isso nego provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. 29 - É o que se acolhe avaliando a tese em si desenvolvida em repercussão geral e que consta no site do E. STF sendo o mais importante a ser invocada é que: Tese: A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, Fl. 574DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Conclusão 30 - Diante do exposto, no mérito nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Marcelo Milton da Silva Risso Voto Vencedor Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes – Redatora Designada Peço licença ao ilustre conselheiro relator para divergir do seu entendimento, em relação ao conhecimento e ao mérito do Recurso Especial do Fazenda Nacional. Conhecimento De acordo com o Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial de e-fls. 492 a 523, a questão devolvida a este Colegiado restringe-se à discussão sobre: Isenção - A constitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 e seus dispositivos, à luz da decisão do STF no julgamento do RE 566.622. Em sessão plenária de 04/10/2021, foi julgado o Recurso Voluntário do contribuinte em epígrafe, tendo sido proferida decisão consubstanciada no Acórdão nº º 2402- 010.447 (fls. 385/426), cuja ementa transcrevo na parte que interessa ao julgamento: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 (...) ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 566.622/RS (TEMA 32 DA REPERCUSSÃO GERAL). Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF no julgamento do RE nº 566.622, tem-se que é insubsistente o lançamento fundamentado na falta de requerimento feito junto ao INSS - § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91. (grifei) A decisão teve o seguinte dispositivo: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator) e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem. Fl. 575DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 Foram apresentados embargos de declaração de iniciativa de Conselheiro para sanear contradição e omissão verificada, conforme despacho de 22/10/2021, às folhas 427/430. No julgamento dos embargos de declaração, foi proferido o acórdão 2402-010.661 (fls. 432/438), do qual transcrevemos a ementa e parte dispositiva: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. Verificado no acórdão embargado contradição entre o resultado do julgamento e o voto apresentado pelo Relator e omissão em não expressar o conhecimento, se integral ou parcial, do recurso voluntário, cabe seu acolhimento para saná-la. ARGUMENTOS DE DEFESA. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE DA DEFESA. INOVAÇÃO EM SEDE DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. Por força do princípio processual da eventualidade da defesa, o contribuinte deve alegar toda a matéria de defesa que tiver na impugnação, pena de não mais poder fazê-lo em momento posterior em face do fenômeno processual da preclusão consumativa. Em consequência, o argumento de defesa somente levantado no recurso voluntário não pode ser conhecido, nos termos dos arts. 16 e 17 do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, com efeitos infringentes, para sanar a contradição apontada no Acórdão nº 2402-010.447, de modo que passe a constar no dispositivo da decisão e no voto vencedor que o recurso voluntário foi conhecido parcialmente, não se conhecendo da alegação quanto à ilegitimidade passiva. Os autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em 07/12/2021 (fl. 439) e, em 20/01/2022 (fl. 489) retornaram com Recurso Especial (fls. 440/488), dentro do prazo de quinze dias estabelecido pelo RICARF, anexo II, artigo 68. Desse modo, é tempestivo o recurso interposto. A fim de demonstrar a divergência, a Fazenda Nacional apresenta como paradigmas os acórdãos 2401-009.252 e 2202-008.492, os quais constam do sítio do CARF e não foram reformados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais até a data de interposição do Recurso Especial. Da análise dos acórdãos recorrido e paradigmas, verifica-se a similitude fática capaz de ensejar a divergência jurisprudencial suscitada pela Fazenda Nacional. Em todos os casos, trata-se de lançamento de contribuições previdenciárias contra entidades que não cumpriram algum dispositivo do art. 55, da Lei nº 8.212/1991, relativo a fatos geradores ocorridos na vigência do artigo citado. No caso do acórdão recorrido, o lançamento se deu ao argumento de que a entidade não teria cumprido os requisitos previstos nos incisos IV e V, do art. 55 da Lei nº 8.212/1991. Fl. 576DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 No recorrido, o entendimento foi no sentido de que após o julgamento do RE 566.622/RS pelo STF, foi assentada a constitucionalidade apenas do inciso II do art. 55 da Lei 8.212/91. O primeiro paradigma trata do lançamento de contribuições previdenciárias, eis que a entidade não teria atendido aos incisos III e V, bem como o § 6º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, e dispositivos do artigo 29, da Lei n° 12.101/2009, para a competência 12/2009. No segundo paradigma, o lançamento ocorreu ante a inexistência de requerimento do reconhecimento do direito à isenção, conforme preceitua o § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991. Quanto aos paradigmas, entendeu-se que após o julgamento do STF, foi reconhecida a inconstitucionalidade do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, sendo que os demais itens do dispositivo, por se referirem a aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo seriam passíveis de definição em lei ordinária, razão pela qual permaneceriam formalmente constitucionais. A divergência se dá quanto ao entendimento a respeito do alcance da decisão do STF no julgamento do RE 566.622, quanto à constitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, seus incisos e parágrafos. Conclui-se, assim, que a Fazenda Nacional logrou êxito em demonstrar a divergência jurisprudencial aventada em seu recurso especial. Diante do exposto, devidamente cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 67 do Anexo II do RICARF, voto por CONHECER do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Mérito Conforme relatado, o lançamento se deu ao argumento de que a entidade não teria cumprido os requisitos previstos nos incisos IV e V, do art. 55 da Lei nº 8.212/1991. Em seus fundamentos o relator nega provimento ao pleito da Fazenda Nacional, ao argumento de que apenas inciso II do art. 55 da Lei 8.212/91 seria constitucional. 26 – Portanto, a única matéria a ser discutida é a aplicação da decisão do E. STF ao caso, como pontuou a PGFN em suas razões recursais, não havendo questionamentos quanto as matérias disponíveis no relatório fiscal, em relação ao mérito de cada auto de infração. 27 - Em vista do exposto pela interpretação acima o E. STF manteve a constitucionalidade de apenas do inciso II do art. 55 da Lei 8.212/91 que trata de assuntos de fiscalização, certificação e controle administrativo, se não fosse assim não teria qualificado o art. 55, II como constitucional, sendo que a meu ver, pensar de forma diversa estaríamos contra as razões de decidir do próprio STF quando diz que: que cabe à lei complementar definir o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF. 28 – No meu entendimento os demais incisos do art. 55 da Lei 8.212/91 trazem matérias específicas relacionadas à lei complementar havendo a necessidade de se verificar no Fl. 577DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 caso os termos do art. 14 do CTN. Portanto o voto recorrido está de acordo com o que exposto na ratio decidendi pelo E. STF afastando o art. 55, IV e V da Lei 8.212/91 e por isso nego provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Contudo, discordo de seu posicionamento. A constitucionalidade desses dispositivos foi levada à discussão nas ADI’s 2028, 2036, 2228 e 2621, 4480 e do Recurso Extraordinário (RE) 566.622, os quais foram julgados em conjunto no STF, cujas decisões foram esclarecidas e consolidadas no julgamento dos aclaratórios do RE 566.622, pela Ministra Rosa Weber, de onde se extrai os seguintes trechos (Destaques no original): Satisfeitos os pressupostos extrínsecos, passo à análise conjunta do mérito dos embargos de declaração opostos nos autos da ADI 2.028, da ADI 2.036, da ADI 2.621, da ADI 2.228 e do RE 566.622, indagando se não é o caso de se converter o julgamento dos embargos de declaração em questão de ordem, a fim de se sanar as apontadas disparidades de entendimento entre processos apregoados e julgados conjuntamente, mas que, da forma como lavrados, podem ensejar questionamentos, como ensejaram, quanto ao que efetivamente decidido em cada um deles. Julgadas em conjunto as cinco ações ora apregoadas, a partir das mesmas manifestações, restaram assentados, de um lado, no RE, e de outro, nas ADIs convertidas em ADPF, teses jurídicas contraditórias. Nos acórdãos consubstanciadores do julgamento das ações objetivas, restou consignado que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Ocorre que, a partir das mesmas manifestações dos integrantes deste Colegiado, restou estampada, no acórdão formalizador do julgamento do recurso extraordinário nº 566.622, sob o rito da repercussão geral (tema nº 32), tese sugestiva de que toda e qualquer normatização relativa às entidades beneficentes de assistência social, inclusive sobre aspectos meramente procedimentais, há de ser veiculada mediante lei complementar. Tal é o cerne da controvérsia. Não à toa, ao passo que a pretensão deduzida nos embargos de declaração opostos ao acórdão de julgamento do recurso extraordinário é, em síntese, a prevalência da tese afirmada ao julgamento das ações objetivas, os embargos de declaração opostos nessas ações veiculam pretensões diametralmente opostas, a buscar a prevalência da tese assentada no recurso extraordinário. [...] Na ADI 2028, ajuizada pela CNS, foi requerida a declaração da inconstitucionalidade (i) do art. 1º da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe acresceu os §§ 3º, 4º e 5º; e (ii) dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/1998. Em sua extensão está integralmente contido o objeto da ADI 2036, ajuizada pela CONFENEN, em que requerida a declaração da inconstitucionalidade (i) do art. 1º da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe acresceu os §§ 3º, 4º e 5º; e (ii) dos arts. 4º e 5º da Lei nº 9.732/1998. Fl. 578DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 Quase coincidentes, os objetos das citadas ações somente não são idênticos porque, na ADI 2036, ao contrário da ADI 2028, não há impugnação específica ao art. 7º da Lei nº 9.732/1998. Na ADI 2228, pede-se a declaração da inconstitucionalidade: (i) do art. 55, II, da Lei 8.212/1991, tanto na redação original quanto na redação que lhe foi dada pelo art. 5º da Lei 9.429/1996; (ii) do art. 55, III, da Lei 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.732/1998; e (iii) do art. 18, III e IV da Lei 8.742/1993; (iv) dos arts. 2º, IV, e 3º, VI e §§ 1º e 4º, e 4º, caput e parágrafo único do Decreto 2.536/1998 e, subsidiariamente, dos arts. 1º, IV, 2º, IV, e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993. Na ADI 2621 foram veiculados os pedidos de: (i) declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da Medida Provisória nº 2.187- 13/2001, na parte em que alterou o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991; (ii) declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos arts. 3º e 5º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001, na parte em que alteraram o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991 e os arts. 9º e 18, III e IV, da Lei nº 8.742/1993, a fim de fixar a exegese de que “o Conselho Nacional de Assistência Social, ao proceder o registro e a concessão de certificado de entidade beneficente de assistência social, está sujeito tão-somente à exigência de prova de que: a) a entidade atende aos requisitos do art. 14 do CTN; b) tem por objetivo as atividades enumeradas no art. 203 da CF ou qualquer outra destinada a assegurar os meios de vida à população em geral; c) independentemente de exercer sua atividade institucional mediante remuneração, atende também gratuitamente a carentes, na medida dos recursos disponíveis da própria entidade”; e (iii) declaração de inconstitucionalidade dos arts. 2º, IV, 3º, VI, e §§ 1º e 4º, e 4º, caput e parágrafo único, do Decreto nº 2.536/1998 e, subsidiariamente, dos arts. 1º, IV, 2º, IV, e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993/1998. Os pedidos deduzidos nestas duas (ADI 2228 e ADI 2621) ações diretas sobrepõem-se nos seguintes pontos: art. 18, III e IV da Lei 8.742/1993 e arts. 2º, IV, e 3º, VI e §§ 1º e 4º, e 4º, caput e parágrafo único do Decreto 2.536/1998, e, subsidiariamente, arts. 1º, IV, 2º, IV, e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993. Apresentados de forma consolidada, os seguintes dispositivos normativos foram impugnados no conjunto das ações: (i) art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação original; (ii) art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. 5º da Lei 9.429/1996; (iii) art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; (iv) art. 18, III e IV da Lei 8.742/1993, na redação original; (v) arts. 9º, § 3º, e 18, III e IV, da Lei nº 8.742/1993, na redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; (vi) art. 1º da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe acresceu os §§ 3º, 4º e 5º; Fl. 579DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 (vii) arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/1998. (viii) arts. 2º, IV, e 3º, VI e §§ 1º e 4º, e 4º, caput e parágrafo único do Decreto 2.536/1998 e, subsidiariamente, os arts. 1º, IV, 2º, IV, e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993. O resultado dos julgamentos das aludidas arguições, conforme consta nas respectivas certidões de julgamento, foi proclamado nos seguintes termos: ADI 2.028: “Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998. Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. 1º da Lei 9.732/1998. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017.” (destaquei) ADI 2.036: “Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por unanimidade e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, o Tribunal julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998. Aditou seu voto o Ministro Marco Aurélio, para, vencido na preliminar de conversão da ação direta em arguição de descumprimento de preceito fundamental, assentar a inconstitucionalidade formal do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991, na redação conferida pelo art. 1º da Lei 9.732/1998. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017.” ADI 2.621: “Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por maioria e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, inciso IV; 3º, inciso VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. 1º, inciso IV; 2º, inciso IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido totalmente procedente. Nesta assentada o Ministro Marco Aurélio aditou seu voto. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017.” ADI 2.228: Fl. 580DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 “Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu da ação direta como arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. No mérito, por maioria e nos termos do voto Ministro Teori Zavascki, julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, inciso IV; 3º, inciso VI, § 1º e § 4º; art. 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. 1º, inciso IV; 2º, inciso IV, e § 1º e § 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido totalmente procedente. Nessa assentada o Ministro Marco Aurélio aditou seu voto. Redigirá o acórdão a Ministra Rosa Weber. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso, que proferiu voto em assentada anterior. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 02.03.2017.” Considerado o que estampado nos dispositivos transcritos, o Plenário desta Corte, em jurisdição abstrata e objetiva, declarou a inconstitucionalidade dos seguintes preceitos normativos: (i) art. 1º da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe acresceu os §§ 3º, 4º e 5º; (ii) arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/1998; (iii) arts. 2º, IV, e 3º, VI e §§ 1º e 4º, e 4º, caput e parágrafo único do Decreto 2.536/1998; (iv) arts. 1º, IV, 2º, IV, e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993. Não há referência, nas aludidas certidões, todavia, aos seguintes preceitos, impugnados nas ADIs 2.621 e 2.228: (i) art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação original; (ii) art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. 5º da Lei 9.429/1996; (iii) art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; (iv) art. 18, III e IV da Lei 8.742/1993, na redação original; (v) arts. 9º, § 3º, e 18, III e IV, da Lei nº 8.742/1993, na redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Em conjunto com as mencionadas ações de competência originária desta Corte, foi julgado o RE 566.622, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio. Ao dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença prolatada no primeiro grau de jurisdição, a Corte, à luz dos arts. 146, II, e 195, § 7º, da Carta Política, afastou, por inobservância da reserva de lei complementar, a regência do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, em favor da incidência da regra do art. 14 do CTN, no tocante à caracterização das entidades beneficentes de assistência social. Em seguida, foi adotada a seguinte tese de repercussão geral: “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”. Eis o teor da parte dispositiva dessa decisão, conforme se extrai da respectiva certidão de julgamento: RE 566.622: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 32 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Reajustou o voto o Ministro Ricardo Lewandowski, para acompanhar o Relator. Em Fl. 581DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”. Não votou o Ministro Edson Fachin por suceder o Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 23.02.2017.” Foi questionada, nas ADIs 2028 e 2036, a constitucionalidade (i) do art. 1º da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe acresceu os §§ 3º, 4º e 5º; e (ii) dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/1998; tanto no tocante à sua forma quanto ao seu conteúdo. [...] O Ministro Teori Zavascki votou pela procedência total das ADIs 2028 e 2036 (acompanhando o Ministro Joaquim Barbosa), bem como pela procedência parcial das ADIs 2621 e 2228 (divergência pontual), para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes preceitos normativos: (i) art. 1º da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe acresceu os §§ 3º, 4º e 5º; (ii) arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/1998; (iii) arts. 2º, IV, e 3º, VI e §§ 1º e 4º, e 4º, caput e parágrafo único do Decreto 2.536/1998; (iv) arts. 1º, IV, 2º, IV, e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º, do Decreto nº 752/1993. Afirmou, por outro lado, a inocorrência de vício de inconstitucionalidade – formal ou material – a macular os seguintes dispositivos (julgando as ações improcedentes quanto a eles): (i) o art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação original; (ii) o art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. 5º da Lei 9.429/1996; (iii) o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação que lhe foi dada pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; (iv) o art. 18, III e IV da Lei 8.742/1993, na redação original; e (v) o arts. 9º, § 3º, e 18, III e IV, da Lei nº 8.742/1993, na redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. No tocante ao RE 566.622, votou para que lhe fosse negado provimento, com os seguintes fundamentos: “(...) É que, conforme explicitado, há também um domínio jurídico suscetível de disciplina por lei ordinária, como o que diz respeito à outorga a determinado órgão da competência de fiscalizar, mediante a emissão de certificado, o suprimento dos requisitos para fruição da imunidade do art. 195, §7º, da CF. E ficou expresso, no acórdão recorrido, que a demandante não satisfez uma das exigências validamente previstas pela Lei 8.212/1991, a saber, a do seu art. 55, I, de obtenção de título de utilidade pública federal. Isso é bastante para manter a autoridade do acórdão recorrido, frustrando a pretensão recursal. ” Por fim, propôs a seguinte tese de repercussão geral para o Tema 32: Fl. 582DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 “A reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da CF limita-se à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.” [...] Acompanhei o voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki em sua integralidade. Destaquei, nessa linha, a necessária distinção, na exegese do art. 195, § 7º, da CF, entre os aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes de assistência social, passíveis de definição em lei ordinária, e a definição do modo de atuação das entidades contempladas no preceito, a exigir lei complementar. [...] Decorre da leitura dos votos proferidos nas assentadas em que julgadas, conjuntamente, as ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, bem como do RE 566.622, que a maioria do Colegiado reconhece a necessidade de lei complementar para a caracterização das imunidades propriamente ditas, admitindo, contudo, que questões procedimentais sejam regradas mediante da legislação ordinária. Além disso, não há propriamente uma divergência entre os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Teori Zavaski. As teses em geral convergem, embora um numa extensão maior quanto aos preceitos efetivamente reputados inconstitucionais. Como já enfatizado, a questão de fundo subjacente a todas essas ações de controle abstrato – ADIs convertidas em ADPFs – bem como ao RE 566.622, julgado sob o rito da repercussão geral, diz respeito à legitimidade de dispositivos da legislação ordinária para estabelecer requisitos e procedimentos a serem cumpridos para fins de enquadramento na qualificação de entidades beneficentes de assistência social, de que trata o art. 195, § 7º, da CF, in verbis: [...] As teses jurídicas subjacentes a uma e outra decisão se mostram, de fato, antagônicas – circunstância ensejadora, aliás, da oposição dos presentes embargos de declaração. E a contradição entre as teses não se limita ao campo teórico, mas antes se traduz em incerteza que se espraia para o campo normativo. É que, a prevalecer a tese consignada no voto condutor do julgamento do RE 566.622, deve ser reconhecida a declaração incidental da inconstitucionalidade de todo o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, inclusive em sua redação originária, cabendo ao art. 14 do CTN a regência da espécie. A prevalecer, a seu turno, o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, permanecendo constitucionalmente hígido o restante do dispositivo, em particular o seu inciso II, que, objeto das ADIs 2228 e 2621, teve a pecha de inconstitucional expressamente afastada, conforme o julgamento das ADIs, tanto em relação à sua redação originária quanto em relação às redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. [...] Neste ponto, tendo em vista a ambiguidade da sua redação, sugiro nova formulação que melhor espelhe, com a devida vênia, o quanto decidido por este Colegiado, com base no voto condutor do saudoso Ministro Teori Zavascki: Fl. 583DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” Tal formulação vai ao encontro de recente decisão unânime deste Colegiado ao julgamento da ADI 1802/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 12.4.2018, Tribunal Pleno, DJ 03.5.2018), em que reafirmada a jurisprudência reiterada desta Casa no sentido de reconhecer legítima a atuação do legislador ordinário, no trato de questões procedimentais, desde que não interfira com a própria caracterização da imunidade. Confira-se: “Ação direta de inconstitucionalidade. Pertinência temática verificada. Alteração legislativa. Ausência de perda parcial do objeto. Imunidade. Artigo 150, VI, “c”, da CF. Artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532/97. Requisitos da imunidade. Reserva de lei complementar. Artigo 146, II, da CF. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Inconstitucionalidades formal e material. Ação direta parcialmente procedente. Confirmação da medida cautelar. 1. Com o advento da Constituição de 1988, o constituinte dedicou uma seção específica às “limitações do poder de tributar” (art. 146, II, CF) e nela fez constar a imunidade das instituições de assistência social. Mesmo com a referência expressa ao termo “lei”, não há mais como sustentar que inexiste reserva de lei complementar. No que se refere aos impostos, o maior rigor do quórum qualificado para a aprovação dessa importante regulamentação se justifica para se dar maior estabilidade à disciplina do tema e dificultar sua modificação, estabelecendo regras nacionalmente uniformes e rígidas. 2. A necessidade de lei complementar para disciplinar as limitações ao poder de tributar não impede que o constituinte selecione matérias passíveis de alteração de forma menos rígida, permitindo uma adaptação mais fácil do sistema às modificações fáticas e contextuais, com o propósito de velar melhor pelas finalidades constitucionais. Nos precedentes da Corte, prevalece a preocupação em respaldar normas de lei ordinária direcionadas a evitar que falsas instituições de assistência e educação sejam favorecidas pela imunidade. É necessário reconhecer um espaço de atuação para o legislador ordinário no trato da matéria. 3. A orientação prevalecente no recente julgamento das ADIs nº 2.028/DF, 2.036/DF, 2.228/DF e 2.621/DF é no sentido de que os artigos de lei ordinária que dispõem sobre o modo beneficente (no caso de assistência e educação) de atuação das entidades acobertadas pela imunidade, especialmente aqueles que criaram contrapartidas a serem observadas pelas entidades, padecem de vício formal, por invadir competência reservada a lei complementar. Os aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade, tais como as referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo, continuam passíveis de definição por lei ordinária. 4. São inconstitucionais, por invadir campo reservado a lei complementar de que trata o art. 146, II, da CF: (i) a alínea “f” do § 2º do art. 12, por criar uma contrapartida que interfere diretamente na atuação da entidade; o art. 13, caput, e o art. 14, ao prever a pena se suspensão do gozo da imunidade nas hipóteses que enumera. 5. Padece de inconstitucionalidade formal e material o § 1º do art. 12 da Lei nº 9.532/97, com a subtração da imunidade de acréscimos patrimoniais abrangidos pela vedação constitucional de tributar. 6. Medida cautelar confirmada. Ação direta julgada parcialmente procedente, com a declaração i) da inconstitucionalidade formal da alínea f do § 2º do art. 12; do caput art. 13; e do art. 14; bem como ii) da inconstitucionalidade formal e material do art. 12, § 1º, todos da Lei nº 9.532/91, sendo a ação declarada improcedente quanto aos demais dispositivos legais.” Conclusão I. Embargos de declaração nas ADIs acolhidos em parte, sem efeito modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao Fl. 584DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação. II. Embargos de declaração no RE 566.622 acolhidos em parte para, sanando os vícios identificados: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” É como voto. Ao fim do julgamento dos Embargos de Declaração a decisão ficou assim redigida: O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração para, sanando os vícios identificados, i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória n. 2.187-13/2001; e ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema n. 32 da repercussão geral a seguinte formulação: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas", nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019. Portanto, os excertos acima transcritos demonstram que no que diz respeito às ADI’s venceu a tese apresentada pelo Ministro Teori Zavaski, que declarou inconstitucional apenas o apenas inciso III e §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998; No RE 566.622, os Embargos foram providos em parte, reconhecendo a constitucionalidade do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, uma vez que no RE havia tido por inconstitucional. Nesse sentido, quanto aos dispositivos vigentes à época dos fatos geradores, não houve declaração de inconstitucionalidade em relação ao art. 55, incisos I, II, IV, V, § 1º, da Lei nº 8.212/91. Considerando que, no caso dos autos, restou comprovado o descumprimento dos incisos IV e V, do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, é de se dar provimento ao apelo fazendário para restabelecer o lançamento fiscal. Conclusão Ante ao exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, dar-lhe provimento. Fl. 585DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9202-011.069 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.000068/2011-19 É como voto. (assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes Fl. 586DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11128.004160/2009-54
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Inocorrência. Questão sumulada. Súmula 11 do CARF: "Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal" ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE DE NAVEGAÇÃO MARÍTIMA PARA RESPONDER PELA MULTA - Inocorrência. O agente marítimo desenvolve atividade de logística nos espaços portuários, sendo ele o responsável pelos cuidados com a embarcação no momento da entrada, permanência e saída do transportador, ou seja, sua atuação é de representante do proprietário do navio e cumpre a ele todos os deveres e obrigações essenciais exigidos por lei, referente a embarcação. MULTA - INTERPRETAÇÃO DE EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO TOTALMENTE SUBJETIVO E EXAGERADO- AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS DE ATO OMISSIVO OU COMISSIVO DO PRATICADO PELO AGENTE PARA EMBARAÇAR OU DIFICULTAR A FISCALIZAÇÃO. Inocorrência. Quem contribui direta ou indiretamente para que o evento contrário ao determinado pela legislação de regência ocorra, implicando na imposição de multa por embaraço a fiscalização a que se refere o artigo 107. inciso IV, alínea "c", do Decreto-Lei 37/1966 (artigo 646, inciso I. do decreto 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro) alterado pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003 há de ser responsabilizado. Depoimento pessoal do representante da Recorrente, reconhecendo o ato infrator ratifica autuação.
Numero da decisão: 3001-002.558
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e de prescrição intercorrente e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Antonio de Souza Correa - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos (suplente convocado(a)), Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Wilson Antonio de Souza Correa, Joao Jose Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
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Inocorrência. Questão sumulada. Súmula 11 do CARF: "Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal" ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE DE NAVEGAÇÃO MARÍTIMA PARA RESPONDER PELA MULTA - Inocorrência. O agente marítimo desenvolve atividade de logística nos espaços portuários, sendo ele o responsável pelos cuidados com a embarcação no momento da entrada, permanência e saída do transportador, ou seja, sua atuação é de representante do proprietário do navio e cumpre a ele todos os deveres e obrigações essenciais exigidos por lei, referente a embarcação. MULTA - INTERPRETAÇÃO DE EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO TOTALMENTE SUBJETIVO E EXAGERADO- AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS DE ATO OMISSIVO OU COMISSIVO DO PRATICADO PELO AGENTE PARA EMBARAÇAR OU DIFICULTAR A FISCALIZAÇÃO. Inocorrência. Quem contribui direta ou indiretamente para que o evento contrário ao determinado pela legislação de regência ocorra, implicando na imposição de multa por embaraço a fiscalização a que se refere o artigo 107. inciso IV, alínea "c", do Decreto-Lei 37/1966 (artigo 646, inciso I. do decreto 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro) alterado pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003 há de ser responsabilizado. Depoimento pessoal do representante da Recorrente, reconhecendo o ato infrator ratifica autuação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva e de prescrição intercorrente e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 41 60 /2 00 9- 54 Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.558 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.004160/2009-54 (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Antonio de Souza Correa - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Bernardo Costa Prates Santos (suplente convocado(a)), Daniel Moreno Castillo, Francisca Elizabeth Barreto, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Wilson Antonio de Souza Correa, Joao Jose Schini Norbiato (Presidente). Relatório Por bem relatado, transcrevo na integra o Relatório elaborado pela DRJ de origem, até sua decisão, que assim nos informou: Relatório Trata-se de auto de infração lavrado para cobrança de multa decorrente de embaraço ou impedimento à Fiscalização, no valor de R$ 5.000,00. 2. O fato gerador da multa aplicada foi assim descrito pela Auditoria: 001 - EMBARAÇO OU IMPEDIMENTO A AÇÃO DA FISCALIZAÇÃO, INCLUSIVE NÃO ATENDIMENTO INTIMAÇÃO Embaraçou e dificultou, por meio ou forma omissiva a ação de fiscalização. A autuada, agente consignatária do navio STAR POLARIS por meio de seu representante, sr. Kauan M. C. Chaves, desconciderando as responsabilidades a que esta vinculada frente as normas de controle e fiscalização de areas aduaneiras, procede de forma indevida quando do desembarque dos tripulantes do citado navio. Estes extrangeiros foram flagrados pelo orgão vigilante do local, a Guarda Portuária, no cais, desacompanhados do agente marítimo e com as bagagens deslacradas, situação totalmente irregular resultada exclusivamente da omissão da autuada em orientar e controlar o movimento daqueles, então sob sua responsabilidade, resultando em dificuldades e embaraço a fiscalização aduaneira. 3. Foi juntado aos autos, na fl. 10, o Termo de Ocorrência 56/2008, no qual consta a informação de em 10/08/2008, compareceu ao Plantão Fiscal o Sr. Samuel do Espírito Santo – Inspetor da Guarda Portuária – tendo o mesmo narrado que os senhores Kauan Martins da Cruz Chaves (CPF 363.684.768-69) e Álvaro dos Santos Brito (CPF 018.185.668-93), os quais o acompanhavam no momento da lavratura, realizavam o procedimento de lacração de bagagens de tripulantes a desembarcar do navio Star Polaris. Acrescenta a Auditoria que os referidos senhores alegaram que tudo se passou ao lado da escada do navio, e que o Sr. Kauan é funcionário da Willians Serviços Marítimos e o Sr. Álvaro desempenha a função de motorista. 4. Na fl. 11 consta intimação da Auditoria para que o Sr. Kauan esclareça os motivos da lacração das bagagens da tripulação fora do navio. 5. Os esclarecimentos foram prestados no documento de fl. 12, tendo o Intimado informado que: Conforme solicitado na Intimação n°211/08 e com referencia também aos fatos descritos no Termo de Ocorrência EQVIB n°56/2008. Venho por meio desta informar que durante o desembarque de tripulantes do navio citado "Star Polaris", eu Kauan Martins da Cruz Chaves estive sempre presente conforme solicitado pela Alfándega do Porto de Santos, e que quando fui ao encontro do Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.558 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.004160/2009-54 comandante em sua cabine para assinar e carimbar documentos de desembarque da Alfândega, os tripulantes ao verem o carro da transportadora parado ao lado da escada do navio desceram do mesmo (sem os devidos lacres) sem que tivessem qualquer idéia de que isso pudesse ser proibido e sem que fosse por nós solicitado / notado. Neste momento Eu, já de volta da cabine do comandante desci imediatamente do navio, para acompanhar a lacração das malas contendo pertences pessoais somente • (conforme fotos a nós enviadas pela Guarda Portuária). Gostaríamos de enfatizar que nada de anormal nas malas foram encontradas durante vistoria nesta Alfândega e que em nenhum momento estávamos com intenção/intuito de contrariar algum tramite seja qual for e que estamos empenhados a nos adequar as atuais normas vigentes. Desde já nos desculpamos pelo transtorno causado e enfatizamos que tal fato não mais ocorrera durante os futuros embarques / desembarques em nossa agencia. 6. Nas fls. 13/14 consta pronunciamento da Equipe de Vigilância e Busca Aduaneira – EQVIB – a qual se pronunciou sobre o depoimento do Sr. Kauan. Transcrevo: Diante do exposto passamos a fazer considerações a respeito iniciando pela pertinência da intervenção da Guarda Portuária, que atentamente identificou procedimentos inusuais no costado do navio citado. Deveras, o procedimento habitual é o de se lacrar as bagagens dentro do navio. Da mesma forma, a lacração de bagagem e o desembarque efetivo do tripulante no navio deve ser feito com a devida autorização da Alfândega do Porto de Santos e na presença do representante do armador responsável. No presente caso, tanto as autorizações necessárias e o agente marítimo se faziam presentes, tendo havido entretanto um descompasso na movimentação dos tripulantes a desembarcar, com os procedimentos usuais do agente. Observando o comunicado NOTES do Sr. Chefe da EQVIB/DIVAT/ALFPSTS. abaixo transcrito, nada do que foi levantado obsta o direito do funcionário da empresa de navegação referida em realizar seu serviço típico de desembarque dos tripulantes. 7. A empresa autuada foi intimada do lançamento em 24/08/2009, conforme se verifica na fl. 21, tendo ingressado com a impugnação de fls. 24/29, tempestivamente apresentada, conforme atestado na fl. 41. 8. Alegou a Impugnante a ilegitimidade de sua inclusão no pólo passivo do lançamento, pois não existe na legislação previsão ou determinação para responsabilizar o agente terrestre de um armador de navios por supostas mazelas ou infrações constatadas a bordo da embarcação. A agência marítima não é proprietária do navio e não tem poder de ingerência sobre as condutas dos tripulantes, o que constitui prerrogativa exclusiva do comandante da embarcação. Por isso, não pode ser considerada infratora, pois não praticou qualquer ato que indicasse sua participação na conduta questionada. 9. Tendo em vista o disposto na Portaria RFB 453, de 11 de abril de 2013, e no artigo 2º da Portaria RFB 1.006, de 24 de julho de 2013, e conforme definição da Coordenação- Geral de Contencioso Administrativo e Judicial da RFB, o presente processo foi encaminhado para esta Delegacia de Julgamento para apreciação. É o relatório. Houve a impugnação a autuação, onde, após análise da 14ª Turma da DRJ/RJO exarou Acórdão sob nº 12-111.261, que entendeu por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido Por meio do TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE MENSAGEM o Recorrente tomou ciência do mencionado Acórdão, através de sua Caixa Postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, ciência esta realizada por seu procurador 986.673.604-06 - GLAUCO KLEBER PEREIRA MARINHO DOMINGOS, na data de Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.558 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.004160/2009-54 04/11/2019, data em que se considera feita a intimação nos termos do art. 23, § 2º, inciso III, alínea 'b' do Decreto nº 70.235/72. Em 03/12/2019 aviou o presente remédio recursivo, alegando: 1 – Preliminares de prescrição intercorrente e ilegitimidade passiva do agente marítimo; 2- Mérito. Multa – interpretação de embaraço à fiscalização totalmente subjetivo e exagerado- ausência de provas cabais de ato omissivo ou comissivo do praticado pelo agente para embaraçar ou dificultar a fiscalização. Eis a síntese do necessário. Voto Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito. 2. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Posto isso, passo à análise das razões recursais. 3. PRELIMINARES 3.1. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Alega ser notória e inquestionável a prescrição administrativa, já que o PAF ficou paralisado por mais de 3 anos, de forma injustificável. Traz preceito constitucional , legislação e jurisprudência do STJ, com fim de corroborar com sua tese de prescrição intercorrente. Contudo, não assiste razão ao Recorrente, conforme já sumulado pelo colegiado. Assim pronuncia a Súmula 11 do CARF: Carf nº 11: "Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal" Por sua vez as Súmulas do CARF têm efeito vinculante para seus membros, sendo obrigatória sua observância pelo colegiado. Portanto, não há ocorrência prescrição intercorrente no presente caso. Rejeito-a. Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.558 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.004160/2009-54 3.2. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE MARÍTIMO Diz ser agente marítimo, porquanto não é armadora, afretadora, sub-afretadora, locadora de navio ou operadora portuária, tampouco é empresa seguradora do navio “STAR POLARIS”, tratando-se, tão somente, de Agente Marítimo, mero despachante mandatário agindo, por procuração, em nome de terceiros. Traz jurisprudência, doutrina e legislação esparsa com objetivo de demonstrar que não tem vinculo com os negócios da empresa transportadora. Em outras palavras, para Recorrente o agente marítimo é mero mandatário do transportador, razão pela qual não pode ser responsabilizado por infrações e ilícitos cometidos por esse último, apesar de não ter mencionado, mas fulcra a sua tese na inteligência do artigo 653 do Código Civil. Discorre sobre o assunto na tentativa de demonstrar e defender sua tese, inclusive socorrendo-se de jurisprudência de cortes do Judiciário. Ao contrário do que alega, o agente marítimo desenvolve a atividade de logística nos espaços portuários, sendo ele o responsável pelos cuidados com a embarcação no momento da entrada, permanência e saída do transportador, ou seja, sua atuação é de representante do proprietário do navio e cumpre a ele todos os deveres e obrigações essenciais exigidos por lei, referente a embarcação. Compete ao agente marítimo registrar os dados pertinentes dentro do prazo e da forma legal, não se admitindo considerar que houve mero equivoco ou desconhecimento do local onde efetuar a lacração de bagagem e do desembarque efetivo da tribulação do navio. Trata-se de descumprimento de obrigação acessória, de caráter administrativo e formal, não passível de denúncia espontânea (artigo 138 do CTN). Conforme a autuação e bem explicitado pela DRJ de origem, a Recorrente descumpriu ao que lhe era devido, lacrando a bagagem da tribulação sem a devida autorização da Alfandega e na presença do representante do armador responsável. Confira trecho manifestado na decisão ora objurgada: .... 19. Conforme as regras aplicáveis ao procedimento em questão, a lacração de bagagem e o desembarque efetivo da tripulação do navio, devem ser efetuados com a devida autorização da Alfândega e na presença do representante do armador responsável. A autorização para o desembarque foi concedida, porém a tripulação desembarcou do navio sem a presença do funcionário da agência marítima, que havia se ausentado momentaneamente para falar com o comandante do navio (fato admitido pelo referido funcionário em seu depoimento acima transcrito), além do que a bagagem foi lacrada fora do navio (ao lado da escada do mesmo). (DN) 20. Verifica-se assim que o procedimento recomendado pelas autoridades aduaneiras não foi respeitado, o que caracteriza embaraço à atuação da fiscalização aduaneira, pois se esta exige que a bagagem da tripulação seja lacrada antes do desembarque, tal exigência com certeza decorre da verificação de que esta medida facilita o trabalho de fiscalização aduaneira. 21. O desembarque da bagagem da tripulação deslacrada, evidentemente facilita a entrega da mesma a pessoas não sujeitas à inspeção, e, portanto, torna mais dificultoso o trabalho da Aduana. ....” Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.558 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.004160/2009-54 O art. 107 do Decreto-Lei nº 37/66, também com redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, prevê a multa pelo descumprimento desse dever, nos seguintes termos: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de nãoapresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; A Recorrente enquadra-se à legislação acima, considerando que ela concorreu para a prática da infração em questão, sendo imperioso considerar a sua responsabilidade e, portanto, desaguando na penalização aplicada, em razão do que dispõe a inteligência do inciso I, do artigo 95 do Decreto Lei nº 37/1996. Confira: Art.95. Respondem pela infração: I – conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; (...). Não se pode olvidar que o CTN é cristalino ao impor a responsabilidade exclusiva do infrator em relação aos atos praticados pelo mandatário ou representante com a infração à lei. Confira: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) II - os mandatários, prepostos e empregados; (...) Também o Decreto-lei 37/66, em consonância com o Código Tributário Nacional determina no caput do artigo 94 a constituição da infração aduaneira toda ação ou omissão, voluntário ou não, que implique a inobservância de normas dirimidas pelo Decreto-lei. Veja Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. (DN) Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que a legislação de regência determina a responsabilidade e legitimidade da Recorrente, muito bem demonstrado pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, onde cristalino está o cometimento da infração prevista na letra C, do inciso IV do artigo 107 do Decreto Lei 37/66. 4. MÉRITO 4.1. MULTA – INTERPRETAÇÃO DE EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO TOTALMENTE SUBJETIVO E EXAGERADO- AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS DE ATO OMISSIVO OU COMISSIVO DO PRATICADO PELO AGENTE PARA EMBARAÇAR OU DIFICULTAR A FISCALIZAÇÃO. Fl. 169DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.558 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.004160/2009-54 Alega que para realizar a autuação a autoridade fiscalizadora teve interpretação subjetiva de embaraço à fiscalização, sem prova cabal para ensejar a imposição de multa. Diz que em momento algum agiu de forma a embaraçar, dificultar, tampouco desconsiderou as responsabilidades vinculadas às normas de controle e fiscalização de área aduaneira, procedendo de maneira devida quando do desembarque da tripulação do navio “STAR POLARIS’. Segundo a Recorrente, o que realmente ocorreu foi:  que os tripulantes, apesar de devidamente orientados para esperar, encaminharam-se, por conta própria, ao carro da transportadora parado ao lado do navio, no momento que o agente estava junto ao Comandante assinando e carimbando os documentos de desembarque;  que o agente marítimo, dentro do prazo estipulado, respondeu precisamente à intimação referente aos fatos descritos no termo de ocorrência EQVIB nº 56/20008;  que a execução do serviço de lacração e desembarque de tripulantes foram efetivamente realizados;  que não há no auto de infração qualquer menção com relação ao sentimento da fiscalização sobre a deliberada intenção do agente em cometer EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO;  que a Recorrente é uma empresa familiar, atuando há mais de 125 e esse histórico fato lhe garante idoneidade suficiente para demonstrar a lisura de seus comportamentos;  ao final requer que seja provido seu recurso para o fim de cancelar a autuação. Considera-se tudo o que a Recorrente argumentou, sobretudo quando trata de seu histórico, mas conforme está nos autos, o fato é que ela contribuiu direta ou indiretamente para que o evento contrário ao determinado pela legislação de regência ocorresse, implicando na imposição de multa por embaraço a fiscalização a que se refere o artigo 107. inciso IV, alínea "c", do Decreto-Lei 37/1966 (artigo 646, inciso I. do decreto 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro) alterado pelo artigo 77 da Lei 10.833/2003. Portanto, ao contrário do que alega, há a responsabilidade objetiva, determinado por dispositivo de lei que não condiciona ocorrer o ‘animus’ doloso e tampouco a imperiosidade de apresentação de provas cabais, como argumenta no presente Recurso Voluntário. Aliás, nesse sentido, urge trazer que o próprio representante da Recorrente, em seu depoimento reconhece o erro cometido, mas diz que não teve a intenção de o fazê-lo, o que me parece prova cabal. Confira o depoimento do Srº Kauan Martins da Cruz Chaves: “Conforme solicitado na Intimação n°211/08 e com referencia também aos fatos descritos no Termo de Ocorrência EQVIB n°56/2008. Venho por meio desta informar que durante o desembarque de tripulantes do navio citado "Star Polaris", eu Kauan Martins da Cruz Chaves estive sempre presente conforme solicitado pela Alfândega do Porto de Santos, e que quando fui ao encontro do comandante em sua cabine para assinar e carimbar documentos de desembarque da Alfândega, os tripulantes ao verem o carro da transportadora parado ao lado da escada do navio desceram do mesmo (sem os Fl. 170DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.558 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.004160/2009-54 devidos lacres) sem que tivessem qualquer idéia de que isso pudesse ser proibido e sem que fosse por nós solicitado/notado. Neste momento eu, já de volta da cabine do comandante desci imediatamente do navio, para acompanhar a lacração das malas contendo pertences pessoais somente (conforme fotos a nós enviadas pela Guarda Portuária). Gostaríamos de enfatizar que nada de anormal nas malas foram encontradas durante vistoria nesta Alfândega e que em nenhum momento estávamos com intenção/intuito de contrariar algum tramite seja qual for e que estamos empenhados a nos adequar as atuais normas vigentes. Desde já nos desculpamos pelo transtorno causado e enfatizamos que tal fato não mais ocorrera durante os futuros embarques/desembarques em nossa agencia.” Assim, necessário reconhecer que há responsabilidade para responder pela infração à legislação aduaneira, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma concorra para sua prática, no caso em tela, a Recorrente que, por seu preposto reconheceu a transgressão legal. CONCLUSÃO Diante do exposto, tenho que o remédio recursivo socorre as exigências processuais, sendo que dele conheço, rejeitando as preliminares de ilegitimidade passiva e prescrição intercorrente e, no mérito nego-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilson Antonio de Souza Correa Fl. 171DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13005.721215/2010-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO DE CSLL. ESTIMATIVA PARCELADA. PARCELAMENTO HOMOLOGADO. INTEGRA PARCELA DE CRÉDITO DE SALDO NEGATIVO. A estimativa parcelada homologada, pode compor o saldo negativo do período. Além do mais, mesmo antes da emissão do Despacho Decisório, o FISCO tinha conhecimento que o parcelamento fora quitado.
Numero da decisão: 1302-007.076
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório relativo à parcela adicional do saldo negativo pleiteado, com atualização monetária do direito creditório a partir da data da consolidação do parcelamento das estimativas que compuseram o referido saldo negativo, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Marcelo Oliveira, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente a Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.
Nome do relator: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-05-02T12:43:25Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: pdfsam-console (Ver. 2.3.0e); access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2024-05-02T12:43:25Z; Last-Modified: 2024-05-02T12:43:25Z; dcterms:modified: 2024-05-02T12:43:25Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-05-02T12:43:25Z; pdf:docinfo:creator_tool: pdfsam-console (Ver. 2.3.0e); access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-05-02T12:43:25Z; meta:save-date: 2024-05-02T12:43:25Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-05-02T12:43:25Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2024-05-02T12:43:25Z; created: 2024-05-02T12:43:25Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2024-05-02T12:43:25Z; pdf:charsPerPage: 1934; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-05-02T12:43:25Z | Conteúdo => S1-C 3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13005.721215/2010-40 Recurso Voluntário Acórdão nº 1302-007.076 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 09 de abril de 2024 Recorrente TRIBAC TABACOS DO BRASIL LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO DE CSLL. ESTIMATIVA PARCELADA. PARCELAMENTO HOMOLOGADO. INTEGRA PARCELA DE CRÉDITO DE SALDO NEGATIVO. A estimativa parcelada homologada, pode compor o saldo negativo do período. Além do mais, mesmo antes da emissão do Despacho Decisório, o FISCO tinha conhecimento que o parcelamento fora quitado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer o direito creditório relativo à parcela adicional do saldo negativo pleiteado, com atualização monetária do direito creditório a partir da data da consolidação do parcelamento das estimativas que compuseram o referido saldo negativo, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Marcelo Oliveira, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente a Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó. Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado pela contribuinte contra o acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório que deferiu em parte o pedido de restituição formulado pela contribuinte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 5. 72 12 15 /2 01 0- 40 Fl. 272DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-007.076 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.721215/2010-40 A contribuinte apresentou o Pedido de Restituição em formulário cujo crédito é relativo a saldo negativo de CSLL. O Pedido de Restituição foi deferido em parte, porque as estimativas mensais de de CSLL haviam sido parceladas, e apenas parte do principal haviam sido pagas no período. Contra o despacho decisório a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, onde alegou que o pedido de parcelamento instituído pela Lei n° 11.941/09 foi apresentado, homologado pelo FISCO, e que pagou devidamente todas as parcelas, conforme comprovantes que juntou ao processo. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ por entender que o parcelamento não constitui modalidade de extinção do crédito tributário, de acordo com o art. 151, inciso VI do CTN, motivo pelo qual as estimativas mensais parceladas que forem levadas em conta para a formação do saldo negativo apurado no encerramento do ano- calendário somente seriam consideradas pagas na proporcionalidade da quitação do parcelamento. Apenas a parcela efetivamente paga do parcelamento, foi considerada no valor do saldo negativo de CSLL apurado. Irresignada com o r. acórdão a ora Recorrente apresentou recurso voluntário (onde alegou que é impróprio o fundamento utilizado pela decisão recorrida para indeferir o reconhecimento do crédito pleiteado, pois teria pago integralmente o parcelamento e como o parcelamento suspende a exigência do crédito tributário (art. 151, VI), a recorrente tinha o prazo de 5 anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º) para pedir a restituição de seus haveres, no caso base negativas, e por esta razão o r. acórdão necessita ser revisto e, em consequência, ser restituída a base negativa. Requereu ao final o provimento do recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e apresenta os demais requisitos de admissibilidade, assim dele conheço e passo a analisá-lo. A Recorrente protocolou em 29/12/2010 o Pedido de Restituição em formulário papel, no qual informou que o crédito pleiteado era de saldo negativo de CSLL do ano- calendário 2005 no valor original de R$ 69.215,55. O saldo negativo apurado foi decorrente de parcela de estimativa de CSLL do mês de janeiro de 2005, que não havia sido paga e foi incluído no pedido de parcelamento instituído perla Lei n° 11.941/09. A Recorrente afirma que protocolou pedido de restituição em 29/12/2010 após pedido de parcelamento instituído pela Lei n° 11.941/09, o qual foi protocolado em 27/11/2009 e homologado em 27/11/2011, tendo sido o parcelamento pago integralmente. Fl. 273DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-007.076 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.721215/2010-40 No entender da Recorrente, o fato do parcelamento ter sido liquidado lhe garante o direito `utilização da estimativa de CSLL do mês de janeiro de 2005 que foi incluída no parcelamento, e que, segundo a mesma, teria sido integralmente liquidado. Pois bem. O valor da CSLL devida é apurada no ajuste de final de exercício, nos termos do 2º, §4º, e art. 28 da Lei nº 9.430, de 1996, e constando-se que o valor da valor da CSLL devida é menor que a as parcelas da CSLL paga/recolhida por estimativa somada, retidas na fonte e compensadas com saldo negativo de períodos anteriores (antes da vedação da Lei n° 13.670/2018), apura-se saldo negativo de CSLL. Portanto, para que a parcela da estimativa mensal seja considerada na apuração do saldo negativo, a estimativa teria que ter sido liquidada por pagamento ou compensação ou for decorrente de retenção em fonte. A DRJ defende que se a estimativa parcelada não tiver sido quitada não poderá ser considerada na apuração do saldo negativo. Ocorre, porém que, quando foi lavrado o Despacho Decisório n.º 389 - DRF/SCS/SAORT, em 23 de outubro de 2015, a Autoridade Administrativa teria, inclusive, comprovado que o parcelamento teria sido cadastrado e controlado no processo n° 18208,136302/2011-15). Confira-excerto: 11 Em consulta ao sistema PAEX da RFB, verificamos que o parcelamento na modalidade “L. 11941-RFB-DEMAIS-ART 1” está sendo controlado pelo processo administrativo n.º 18208- 136.302/2011-15 (fl. 118). 12 Em consulta ao sistema Comprot da RFB, verificamos que o processo n.º 18208-136.302/2011-15 foi cadastrado em 28/07/2011, conforme tela abaixo. Além disso, conforme afirmado pela Recorrente e confirmado pela Autoridade Administrativa, a estimativa de CSLL do mês de janeiro de 2005, no valor de R$ 69.215,55 com os consectários legais foi incluído no parcelamento, conforme tela do sistema da Receita Federal juntada à e-fl. 118 e abaixo reproduzida: Fl. 274DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-007.076 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.721215/2010-40 Também é possível verificar pelas telas do sistema da Receita Federal (e-fl.119) que a dívida foi liquidada em 17/04/2012 e o encerramento do parcelamento foi cadastrado no sistema em 26/01/2014, conforme excertos abaixo: Fl. 275DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-007.076 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.721215/2010-40 Ora, se a dívida foi quitada em 17/04/2012 e o encerramento do parcelamento foi cadastrado no sistema em 26/01/2014, quando da elaboração do despacho decisório (em 2015) a Autoridade Fiscal sabia que o parcelamento da estimativa de janeiro de 2005 estava quitada. A Autoridade considerou as parcelas quitadas do parcelamento até a data de 31/12/2010, quando apenas R$ 1.334,53 da estimativa parcelada tinha sido quitada, o que correspondia a 0,33% do principal, ou R$ 228,41, que foi o valor do crédito tributário reconhecido. Ocorre que, como verificado acima, quando foi lavrado o despacho decisório, a Autoridade Fiscal tinha conhecimento que a estimativa parcelada tinha sido integralmente quitada. Entendo possível a utilização de estimativas parceladas, eis que o parcelamento, por se tratar, no plano jurídico, de uma confissão irretratável da dívida, garante a sua exigibilidade, de modo que entendo aplicável a inteligência da Súmula CARF n° 177. No âmbito do CARF há o entendimento da possibilidade de inclusão de estimativas parcelas no saldo negativo do tributo, conforme as ementas abaixo transcritas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2008 SALDO NEGATIVO. GLOSA DE ESTIMATIVAS CONFESSADAS EM DCTF E POSTERIORMENTE PARCELADAS. PEDIDO DE PARCELAMENTO APÓS TRANSMISSÃO DA PER/DCOMP. COMPENSAÇÃO HOMOLOGADA. Descabe a glosa, na composição do saldo negativo, de estimativa mensal confessada em DCTF e que tenha sido objeto de parcelamento, mesmo que este tenha sido formalizado após a transmissão da PER/DComp em que se pleiteia o indébito composto por tal estimativa. (Acórdão 9101-006.047 da 1ª Turma da CSRF, de 04 de abril de 2022) ======================================================== ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Fl. 276DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-007.076 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13005.721215/2010-40 Ano-calendário: 1999 SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO. CÔMPUTO DE ESTIMATIVA OBJETO DE PARCELAMENTO. É ilegítima a negativa, para fins de compensação de Saldo Negativo, do direito ao cômputo de estimativa mensal que foi objeto de parcelamento, ainda que este tenha sido formalizado em momento posterior ao do fato gerador do respectivo IRPJ. (Acórdão 9101-005.530 (acórdão 9101-005.530, da 1ª Turma da CSRF, 14 de julho de 2021) ======================================================== ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002 IRPJ SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO. ESTIMATIVA PARCELADA. CONFISSÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DÉBITO. A consolidação de débito de estimativa compensada em parcelamento que implique renúncia ao direito de recurso não resulta em falta de liquidez e certeza do direito creditório do ano-calendário em que esta estimativa tenha sido levada ao ajuste. Descabe a glosa, na composição do saldo negativo, de estimativa mensal quitada por compensação cujo valor tenha sido confessado e incluído em programa de parcelamento. (Acórdão 9101-005.334, da 1ª Turma da CSRF, de 02 de fevereiro de 2021 ======================================================== Em se tratando de restituição/compensação tributária, entendo que o débito parcelado pode ser considerado quando de sua consolidação, momento a partir da qual a dívida se torna exigível de forma irretratável. Ora se a estimativa foi parcelada e além do mais foi integralmente quitada, não vejo motivo para que não seja considerada na apuração do saldo negativo do período. Caso não a considere na apuração do saldo negativo causará o enriquecimento ilícito do Estado, o que é inadmissível. Assim, por se confirmar que a parcela de estimativa de CSLL do mês de janeiro de 2005 foi incluída no parcelamento instituído pela Lei n° 11.941/09, a estimativa deve ser considerada na apuração do saldo negativo. Contudo, a atualização monetária do direito creditório deve ser realizada a partir de 28/07/2011, data da homologação do parcelamento. Conclusão Pelo exposto voto em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório relativo à parcela adicional do saldo negativo de CSLL relativa `estimativa do mês de janeiro de 2005, com atualização monetária do direito creditório a partir da data de 27/11/2011 (data da consolidação do parcelamento). (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama Fl. 277DF CARF MF Original

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