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Numero do processo: 12466.722908/2013-11
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 23 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Jul 25 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2008
RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. INAPLICABILIDADE DE MULTA.
Nos termos da Súmula CARF nº 186, de aplicação vinculante aos Conselheiros desse Colendo Conselho: “A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’ do Decreto-Lei nº 37/66.(Vinculante, conformePortaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).”
Numero da decisão: 3001-003.472
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento, aplicando a Súmula CARF 186.
Assinado Digitalmente
Daniel Moreno Castillo – Relator
Assinado Digitalmente
Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Marco Unaian Neves de Miranda, Rosaldo Trevisan (substituto[a] integral), Wilson Antonio de Souza Correa, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente).
Nome do relator: DANIEL MORENO CASTILLO
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2008 RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. INAPLICABILIDADE DE MULTA. Nos termos da Súmula CARF nº 186, de aplicação vinculante aos Conselheiros desse Colendo Conselho: “A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’ do Decreto-Lei nº 37/66.(Vinculante, conformePortaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).”
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INAPLICABILIDADE DE MULTA. Nos termos da Súmula CARF nº 186, de aplicação vinculante aos Conselheiros desse Colendo Conselho: “A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea ‘e’ do Decreto-Lei nº 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).” ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento, aplicando a Súmula CARF 186. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo – Relator Assinado Digitalmente Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Marco Unaian Neves de Miranda, Rosaldo Trevisan (substituto[a] integral), Wilson Antonio de Souza Correa, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente). Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.472 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.722908/2013-11 2 RELATÓRIO Diante da clareza e bom retrato da matéria posta ao crivo dessa C. Turma Extraordinária, adoto os termos do relatório contido no acórdão da DRJ, ainda em prestígio à celeridade e eficiência, com destaque próprio dos pedidos do contribuinte. Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB: Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: A autuada não é a responsável pela infração cabendo a sua imputação ao armador/transportador; Retificação não é o mesmo que não prestação de informações; A presente multa fere princípios constitucionais; A multa é devida por navio; Deve ser aplicada interpretação benigna no presente caso; Está acobertada pelos benefícios da denúncia espontânea. O acórdão da DRJ vem da seguinte forma ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 Fl. 391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.472 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.722908/2013-11 3 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido No seu recurso voluntário o contribuinte recorrente alega, em síntese, o seguinte: Ilegitimidade passiva; Erro na aplicação da penalidade, dada a aplicação da multa de R$ 5.000,00 por operação; Aplicação da SC COSIT nº 02/2016, que determina a inaplicabilidade de multa em casos de mera retificação de dados prestado a tempo e modo; Ocorrência de mera retificação de informações, fato atípico; Aplicação de direito intertemporal relativo ao artigo 50 da IN 800/2017, o que afastaria a aplicação de multa antes de 1º de abril de 2009. É o relatório. VOTO Conselheiro Daniel Moreno Castillo, Relator 1. Tempestividade. O presente recurso é tempestivo, sendo a matéria do mesmo de competência para essa Turma Extraordinária apreciar o feito, nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. 2. Mérito. 2.1 Retificação de informações e dados de interesse do controle aduaneiro e tipificação. São muitas as informações e sistemas de controle de interesse aduaneiros, como de conhecimento da recorrente. As informações têm prazo e forma específicos para serem prestados visando uma padronização de documentos e informações que auxiliam o processo de desembaraço aduaneiro. Fl. 392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.472 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.722908/2013-11 4 Como pode ser verificado da autuação e do acórdão da DRJ, as multas aplicadas tratam de infrações exclusivamente relativas a retificações de dados e informações de interesse aduaneiro, tudo de acordo, ainda, com o auto de infração. Na maioria dos casos a legislação exige que as informações sejam apresentadas de forma antecipada à chegada da embarcação, certo de que o artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66 estipula a muta aplicada quando não há observância dos prazos legais. Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e Cumpre, no entanto, acatar as alegações recursais no que toca a essas multas aplicadas sobre atos de retificação das informações aduaneiras prestadas pelo recorrente. No caso concreto, toda a autuação se refere a retificações e, por isso, não pode prosperar. Para esses casos de retificação, a multa aplicável ao descumprimento da norma punitiva não se aplica nos termos da Súmula nº 186 do C. CARF. Súmula CARF nº 186 A retificação de informações tempestivamente prestadas não configura a infração descrita no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). (destacamos) Acórdãos Precedentes: 9303-010.294, 3302-003.637, 3401-008.661, 3301- 003.995 e 3201-007.106. Fl. 393DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.472 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12466.722908/2013-11 5 Assim, a afasto as multas aplicadas no auto de infração subjacente, uma vez que as mesmas foram aplicadas sobre meras retificações, o que revela contrariedade ao verbete sumular acima destacado, provendo o recurso aviado. Nesse sentido, no mérito, dou provimento ao recurso voluntário para afastar a aplicação de multas aduaneiras em voga por se tratar de caso envolvendo a mera retificação de dados. É como voto. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo Fl. 394DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10715.725299/2015-09
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 23 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Jul 25 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3001-000.636
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar a apreciação dos Recursos Voluntários, até a ocorrência do trânsito em julgado dos Recursos Especiais 2147578/SP e 2147583/SP, afetos ao Tema Repetitivo 1293 (STJ), nos termos do disposto no artigo 100, do RICARF/2023. Após, retornem-se os autos, para julgamento do Recurso Voluntário interposto.
Assinado Digitalmente
Daniel Moreno Castillo – Relator
Assinado Digitalmente
Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Marco Unaian Neves de Miranda, Rosaldo Trevisan (substituto[a] integral), Wilson Antonio de Souza Correa, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente).
Nome do relator: DANIEL MORENO CASTILLO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar a apreciação dos Recursos Voluntários, até a ocorrência do trânsito em julgado dos Recursos Especiais 2147578/SP e 2147583/SP, afetos ao Tema Repetitivo 1293 (STJ), nos termos do disposto no artigo 100, do RICARF/2023. Após, retornem-se os autos, para julgamento do Recurso Voluntário interposto. Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo – Relator Assinado Digitalmente Luiz Carlos de Barros Pereira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Marco Unaian Neves de Miranda, Rosaldo Trevisan (substituto[a] integral), Wilson Antonio de Souza Correa, Luiz Carlos de Barros Pereira (Presidente). RELATÓRIO Diante da clareza e bom retrato da matéria posta ao crivo dessa C. Turma Extraordinária, adoto os termos do relatório contido no acórdão da DRJ, ainda em efetividade à eficiência: Fl. 1527DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.636 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10715.725299/2015-09 2 Trata o presente processo de auto de infração lavrado para exigência de multa regulamentar, no montante de R$ 1.490.000,00, com fundamento no art. 107, IV, “f”, do Decreto-Lei nº 37, de 1966, por deixar de prestar informação sobre carga armazenada, ou sob sua responsabilidade, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ao depositário ou ao operador portuário. Segundo a fiscalização, a autuação se refere ao descumprimento do prazo de doze horas após a chegada do veículo transportador, previsto no art. 14 da Instrução Normativa SRF nº 102, de 1994, para que o depositário concluísse o armazenamento e o correspondente registro no Sistema Mantra, das cargas sob sua responsabilidade. Esclarece que o tempo limite determinado em norma, de 12 horas contadas a partir do horário de chegada do veículo transportador, não foi alterado pelo chefe da unidade local, salientando, ainda, que o art. 7º da IN SRF nº 102, de 1994, prevê, em eventuais situações, o obrigatório registro do armazenamento da carga no Sistema Mantra através de documento subsidiário de identificação de carga – DSIC. O auto de infração, que se reporta às chegadas de veículo transportador em novembro de 2010, encontra-se instruído com anexo contendo número identificador do conhecimento de carga, data e hora da chegada do veículo transportador e data e hora da respectiva armazenagem, além de telas do sistema Mantra e cópias dos conhecimentos de carga. Cientificada em 05/10/2015, a interessada apresentou, tempestivamente, em 03/11/2015, impugnação (fls. 899/911), na qual, em síntese, alega: 1. Prescrição intercorrente, com fundamento no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, considerando ter sido autuada em maio de 2010, mas a “notificação da decisão” ter se dado em abril de 2015, mais de 3 anos após a “autuação”; 2. No mérito, particularidades nos fluxos operacionais relativos ao recebimento das cargas, que descreve e distingue e às quais atribui possíveis divergências em relação à chegada dos veículos: 2.1 Quanto ao que denomina “recebimento direto (voo)”, diz que procede à vistoria das cargas e informa, no sistema Mantra, quantidade, peso, avarias, armazenamento e outras informações; salienta que o recebimento/encerramento é realizado na totalidade do termo de entrada, e não por carga; ato contínuo, registra e conclui o armazenamento; 2.1.1 acrescenta que, mesmo encerrado o recebimento e efetivo registro das cargas, essas ainda podem ser desconsolidadas, posteriormente, pelo agente desconsolidador, tratando-se de uma segunda etapa e um novo recebimento, agora da carga desconsolidada (filhote), com nova pesagem, identificação e registros devidos, porém a data e hora de chegada do voo permanecem os mesmos, originários da carga master; Fl. 1528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.636 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10715.725299/2015-09 3 2.2 quanto ao trânsito rodoviário, diz que registra no sistema Mantra a chegada do veículo, cumprindo os prazos estabelecidos do Documento de Trânsito Aduaneiro – DTA, relativo à rota utilizada para o transporte; 2.2.1 para o recebimento efetivo da carga, alega ser necessário o deslacre do veículo, que se dará por interferência direta do agente da RFB, momento a partir do qual se inicia o descarregamento e conferência das cargas efetivamente transportadas a serem recebidas no Teca; salienta que veículos chegados nos finais de tarde, nas madrugadas, finais de semana e feriados são deslacrados no primeiro dia útil posterior à sua chegada; 2.3 como “outras situações particulares” relata as hipóteses de: 2.3.1 carga recebida diretamente do voo e destinadas a trânsito, quando não removidas, seja por solicitação do consignatário ou transportador ou ainda por decurso de prazo da remoção, e apresentadas para armazenamento, em que a chegada do veículo permanece a mesma: 2.3.2 problemas técnicos com as redes de dados, seja do próprio Mantra ou relativos a transferências de informações entre o Mantra e o TECAplus; argumenta que tais problemas, às vezes, são perceptíveis quando ocorrem, entretanto, em outras, somente são identificados posteriormente; cita, também, hipóteses de tempestades em locais distantes, que podem causar perda de sinal e proporcionar perdas de dados e arquivos durante as transferências, o que é corrigido manualmente, assim que identificados; 2.3.3 indisponibilidade do sistema Mantra, provocada por divergência (peso, volume, carga, frete ou outra qualquer) no encerramento do termo do voo; caso retirada do sistema, a informação da indisponibilidade não permanece mais registrada no Mantra; 2.3.4 no caso de cargas sujeitas a registro por meio de DSIC, a prerrogativa de gerar automaticamente esse documento não deve ser conclusiva, visto que a RFB pode tratar localmente a situação, de forma específica, podendo o agente fiscal determinar que uma carga não seja informada por meio de DSIC, mas que aguarde em área específica; 2.4 para identificação e compreensão dos casos, suscita o registro de códigos em planilha anexa (RM – recebimento pelo master, DV – deslacre de veículo, CT – carga trânsito, TH – troca de house e TEC – transferência eletrônica entre sistemas Mantra e TECAplus, os quais descreve) e cópia do Mantra 3. sustenta que procedeu à armazenagem conforme as informações disponibilizadas pelo transportador, em cumprimento às normativas e ao processamento e recebimento das cargas, aduzindo não caber a caracterização de não prestação de informações sobre as cargas armazenadas, visto que informadas e registradas no sistema; acrescenta que outros elementos devem ser observados, que tratam de situações locais e até de gestão, de sistema ou atribuições; Fl. 1529DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.636 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10715.725299/2015-09 4 4. esclarece, ainda, que “todos os casos relacionados na listagem de cargas, são cargas isoladas de voos. Isto evidencia que foram problemas pontuais, pois, não fosse assim, todo o TERMO (voo) estaria relacionado, uma vez que o Depositário recebe e encerra o Termo — com todas as cargas nele informadas, e não cargas isoladas” e que “demonstram os anexos que as cargas foram efetivamente recebidas e armazenadas nos prazos, não fossem questões pontuais e específicas” (destacamos) No seu recurso voluntário o recorrente argui, em síntese: Preliminar de prescrição intercorrente dado o transcurso de mais de três anos sem que um despacho tenha ocorrido, nos termos do § 1º do artigo 1º da Lei 9.873/99; Preliminar de nulidade da autuação em decorrência de cerceamento de defesa e aplicação inadequada da legislação de regência e imprestabilidade das telas utilizadas para o desiderato pretendido; Adequação do valor da multa aplicada de forma a que a mais favorável lhe seja cominada; Pugna pela atualização da multa apenas após a decisão da DRJ. É o relatório. VOTO Conselheiro Daniel Moreno Castillo, Relator 1. Tempestividade. O presente recurso é tempestivo, sendo a matéria do mesmo de competência para essa Turma Extraordinária apreciar, nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF. 2. Conhecimento. 2.1 Sobrestamento do julgamento até o trânsito em julgado do Tema 1293 do E. STJ. O recorrente aduz, em sede de preliminar do seu recurso voluntário, a ocorrência de prescrição intercorrente no que toca à imposição da multa aduaneira, nos termos do artigo 1º e parágrafo primeiro da Lei 9.873/99. Aponta e comprova que a sua impugnação foi devidamente protocolada no dia 28/08/2015 (e-fl. 612), enquanto o Acórdão da DRJ (e-fl. 872) foi proferido em 15/12/2023, superando o limite temporal de 3 anos a que se refere a norma indicada. Vejamos o dispositivo legal: Fl. 1530DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.636 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10715.725299/2015-09 5 Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (grifamos) Esse Conselheiro Relator, por força da Súmula CARF nº 11, está plenamente vinculado, nos termos e penas do RICARF, à aplicação do referido verbete sumular ao caso concreto, o que de fato faz esse julgador como preliminar de mérito mais abaixo para afastar a pretensão recursal. Ocorre que, em 12/03/2025, conforme disponibilizado pelo E. STJ1, o Tema 1293, que trata justamente da possibilidade de prescrição intercorrente a casos como o concreto, ainda que o trânsito em julgado ainda não tenha ocorrido, validou a aplicação da prescrição intercorrente em questão, exatamente como requerido pelo recorrente nesse processo administrativo. Vejamos as normas em questão: Súmula CARF nº 11 Aprovada pelo Pleno em 2006 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). (grifamos) Tema 1293 Proclamação Final de Julgamento: A Primeira Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Foram aprovadas, por unanimidade, as seguintes teses no tema repetitivo 1293: 1. Incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de 3 anos. 2. A natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pela infração à legislação aduaneira é de direito administrativo (não tributário) se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, 1 https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=20240005 8975 Fl. 1531DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=202400058975 https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=202400058975 D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.636 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10715.725299/2015-09 6 possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação. 3. Não incidirá o art.1º, §1º, da Lei 9.873/99 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado. (grifamos) Me parece adequada, ainda que o trânsito em julgado do Tema não tenha ocorrido, a aplicação do artigo 100 do RICARF que, justamente entre as exceções que autorizam, ou melhor, obrigam, a suspensão do processo, a situação que se apresenta. Vejamos a regra apontada: Art. 100. A decisão pela afetação de tema submetido a julgamento segundo a sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos não permite o sobrestamento de julgamento de processo administrativo fiscal no âmbito do CARF, contudo o sobrestamento do julgamento será obrigatório nos casos em que houver acórdão de mérito ainda não transitado em julgado, proferido pelo Supremo Tribunal Federal e que declare a norma inconstitucional ou, no caso de matéria exclusivamente infraconstitucional, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e que declare ilegalidade da norma. (destacamos) Por outro lado, a suspensão do caso em questão até o trânsito em julgado do Tema 1293 se revela benéfica à eficiência administrativa, uma vez que a eficiência, no caso, não pode ser medida tendo por base o prazo do processo, nem ao atingimento de métricas de julgamento. A eficiência administrativa, nessa situação, parece estar de mãos dadas com a suspensão do processo até o trânsito do Tema 1293. O mérito do Tema está definido, esse processo administrativo está em andamento desde antes desse mérito ter sido definido pelo E. STJ, e apreciar o mérito com a aplicação da Súmula CARF nº 11 causaria, invariavelmente, na judicialização de questão que está resolvida de forma vinculante a esse C. CARF, apenas pendente de trânsito. Assim, julgar o processo em voga nesse momento seria o mesmo que apenas acrescer ainda mais prazo para a resolução do conflito, atentando contra o próprio princípio da duração razoável do processo, agora pela via judicial. Além de custo à Administração com, literalmente, um trabalho perdido para a PGFN, que terá que revisar ela mesma essas situações de forma a não proceder com a inscrição em dívida ativa valores já julgados como prescritos pelo precedente qualificado do E. STJ, ou terá que esgrimir contra o Repetitivo, o que não é muito pensável, a apreciação nesse momento não colabora com nenhuma outra situação. Nessa longarina, e sem me negar a aplicar a Súmula CARF nº 11 ao caso, pois assim o faço em caso de superação da presente ponderação, entendo ser do interesse da Administração Tributária, bem como do contribuinte, que o processo fique sobrestado até que se ultime o trânsito em julgado do Tema 1293 do E. STJ. É como voto. Fl. 1532DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3001-000.636 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10715.725299/2015-09 7 Assinado Digitalmente Daniel Moreno Castillo Fl. 1533DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10983.721044/2014-18
Turma: Quarta Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 12 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Jul 25 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/10/2012 a 01/04/2013
RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DIALETICIDADE. INTERESSE RECURSAL. CARÊNCIA.
Não deve ser conhecido o recurso que, não se atentando à decisão da instância a quo, limita-se a replicar ipsis litteris a peça impugnatória, inclusive em temática que sequer ostenta interesse recursal.
Numero da decisão: 2004-000.225
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer do Recurso Voluntário. Apresentou voto divergente, por escrito, no plenário virtual, a Conselheira Liziane Angelotti Meira, que vencida, converte-se em declaração de voto.
Assinado Digitalmente
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora
Assinado Digitalmente
Liziane Angelotti Meira – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Cleberson Alex Friess (Substituto Integral), Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, substituído pelo conselheiro Cleberson Alex Friess.
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
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NÃO CONHECIMENTO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DIALETICIDADE. INTERESSE RECURSAL. CARÊNCIA. Não deve ser conhecido o recurso que, não se atentando à decisão da instância a quo, limita-se a replicar ipsis litteris a peça impugnatória, inclusive em temática que sequer ostenta interesse recursal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer do Recurso Voluntário. Apresentou voto divergente, por escrito, no plenário virtual, a Conselheira Liziane Angelotti Meira, que vencida, converte-se em declaração de voto. Assinado Digitalmente Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Cleberson Alex Friess (Substituto Integral), Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira Righetti, substituído pelo conselheiro Cleberson Alex Friess. Fl. 671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2004-000.225 – 2ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10983.721044/2014-18 2 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por CEJATEL PARTICIPACOES LTDA contra o acórdão, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (DRJ/POA), que julgou improcedente a impugnação apresentada, mantendo-se as seguintes exigências: Auto de Infração Debcad nº 51.046.150-6: constitutivo da aplicação de multa isolada de 150% (cento e cinqüenta por cento) prevista no art. 89, §10 da Lei nº 8.212/1991, por falsidade nas declarações prestadas pelo sujeito passivo retro identificado em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs, em razão de ter efetuado compensação indevida. As compensações indevidas foram declaradas nas GFIPs das competências 01/2008 a 05/2012 (item 1.4 do Relatório Fiscal de fls. 50/60), enviadas em 10/2012, 01/2013, 03/2013 e 04/2013. Os valores compensados indevidamente estão informados na “Planilha 1”, às fls. 51/52. O montante do crédito, consolidado em 01/12/2014 é de R$ 918.625,91 (novecentos e dezoito mil e seiscentos e vinte e cinco reais e noventa e um centavos). Auto de Infração Debcad nº 51.046.151-4: lavrado em razão do sujeito passivo ter descumprido a obrigação acessória prevista no artigo 32, III e § 11 da Lei nº 8.212/1991, na redação da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, combinado com o artigo 225, III do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, por deixar de prestar esclarecimentos à fiscalização, embora devidamente intimado para tal. Em sua peça impugnatória, rotulada “manifestação de inconformidade” apresentados os seguintes tópicos de defesa: 1.1 Do pagamento a maior da contribuição devida ao INSS 1.2 Da compensação do pagamento a maior da contribuição devida ao INSS 1.3 Da suposta prescrição – créditos utilizados para compensação pelo contribuinte 1.4 Decadência – crédito tributário objeto do Auto de Infração 1.5 Competência sem crédito de origem e sem justificativa da empresa 1.6 Conceito jurídico de falsidade: inaplicabilidade ao caso concreto (afastando a multa isolada) 1.7 Falta da apresentação de informações 1.8 Do pedido de perícia Pediu, ao final: Fl. 672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2004-000.225 – 2ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10983.721044/2014-18 3 a) seja recebido e processado o presente MANIFESTO DE INCONFORMIDADE, por tempestivo, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário lançado através do Auto de Infração ora combatido até decisão final; b) seja provido o presente recurso MANIFESTO DE INCONFORMIDADE, com a conseqüente reforma do acórdão recorrido e acolhimento dos pedidos formulados na peça impugnatória; c) seja realizada perícia ou uma nova diligência a fim de se deixar evidente que houve por parte do AFRFB, superficial e apressada análise que culminou na não homologação das compensações. Ao apreciar os motivos de insurgência, prolatado o acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2012 a 01/04/2013 DECADÊNCIA. A competência da multa isolada é o mês em que ocorreu a infração, isto é, o mês em que foi enviada a falsa declaração. Infração incorrida em 10/2012, 01/2013, 03/2013 e em 04/2013 não está alcançada pela decadência em 12/2014. COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. O prazo para pleitear a compensação de tributos pagos indevidamente é de cinco anos, contados da data do pagamento indevido. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Descabe a realização de diligência, quando esta se mostra prescindível ao deslinde da controvérsia. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. Não compete às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento pronunciar-se acerca de Representação Fiscal para Fins Penais. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2012 a 01/04/2013 EFEITO SUSPENSIVO. A impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito tributário. ALEGAÇÕES SEM COMPROVAÇÃO. As alegações desacompanhadas de demonstração fática e pontual e de provas hábeis são incapazes de desconstituir lançamento regularmente efetuado em conformidade com a legislação. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2012 a 01/04/2013 Fl. 673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2004-000.225 – 2ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10983.721044/2014-18 4 AI Debcad nº 51.046.150-6 AUTO DE INFRAÇÃO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. FALSIDADE NA DECLARAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO DE ACORDO COM A LEI. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada de 150%, calculada com base no valor total do débito indevidamente compensado. A multa aplicada de acordo com a legislação que rege a matéria não pode ser dispensada, não cabendo à instância administrativa manifestação quanto à sua constitucionalidade. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 01/12/2014 AI Debcad nº 51.046.151-4 INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEIXAR A EMPRESA DE PRESTAR TODAS AS INFORMAÇÕES CADASTRAIS, FINANCEIRAS E CONTÁBEIS DE INTERESSE DA RFB, NA FORMA POR ELA ESTABELECIDA, BEM COMO OS ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS À FISCALIZAÇÃO. Constitui infração à legislação previdenciária, punível com multa, deixar de prestar os esclarecimentos solicitados pela fiscalização. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado em 29 de janeiro de 2015 da decisão da DRJ, apresentou, em 26 de fevereiro de 2015, recurso voluntário, replicando, ipsis litteris a defesa de ingresso. É o relatório. VOTO Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora Passo analisar o preenchimento dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade para que, caso presentes, apreciado o mérito da demanda. Registro que as peças apresentadas são idênticas – vide f. 67/98 e 372/402 -, sem que tenha havido substituição das expressões MANIFESTO DE INCONFORMIDADE – utilizada para designar a IMPUGNAÇÃO – para RECURSO VOLUNTÁRIO. A despeito de ter a decisão a quo elucidado as razões pelas quais não mereciam guarida as alegações, limita a parte recorrente a replicar o que lançado em sua peça impugnatória, como se a apreciação de sua defesa de ingresso não tivesse sido ultimada. Confira-se a título exemplificativo: Fl. 674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2004-000.225 – 2ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10983.721044/2014-18 5 Impugnação Decisão da DRJ Recurso Voluntário No lançamento por homologação, o dispositivo aplicável à decadência é o artigo 150, em seu § 4º, do CTN - Código Tributário Nacional, Lei n.º 5172 de 25 de outubro de 1996, pois se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado este prazo sem que a fazenda tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Diante dos fatos apresentados por tudo quanto exposto pelo contribuinte em presente MANIFESTAÇÃO DE INCORFORMIDADE em especial no parágrafo anterior do presente capítulo, os fatos apresentados pelo AFRFB Sr. Eduardo Tanaka em seu RELATÓRIO FISCAL - REFISC - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL n.º 10983.721.044- 2014-18, as compensações relativas às competências vencidas a mais de 5 (cinco) anos, regredindo a contagem de 12/2014, estão prescritas e não podem mais ser objeto de cobrança. Para tanto, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito por decadência, das competências de 01/2008 a 12/2009 (inclusive). Assim, em 12/2014 – data da ciência do Auto de Infração pelo sujeito passivo, não se havia operado a decadência em relação às competências objeto da multa isolada, aplicada em 10/2012, 01/2013, 03/2013 e 04/2013, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. Portanto, em relação à decadência não há nenhum reparo a fazer no lançamento. No lançamento por homologação, o dispositivo aplicável à decadência é o artigo 150, em seu § 4º, do CTN - Código Tributário Nacional, Lei n.º 5172 de 25 de outubro de 1996, pois se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado este prazo sem que a fazenda tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Diante dos fatos apresentados por tudo quanto exposto pelo contribuinte em presente RECURSO (MANIFESTAÇÃO DE INCORFORMIDADE) em especial no parágrafo anterior do presente capítulo, os fatos apresentados pelo AFRFB Sr. Eduardo Tanaka em seu RELATÓRIO FISCAL - REFISC - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL n.º 10983.721.044- 2014-18, as compensações relativas às competências vencidas a mais de 5 (cinco) anos, regredindo a contagem de 12/2014, estão prescritas e não podem mais ser objeto de cobrança. Para tanto, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito por decadência, das competências de 01/2008 a 12/2009 (inclusive). Fl. 675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2004-000.225 – 2ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10983.721044/2014-18 6 Diante da notada e comprovada, superficial e apressada análise e importância dada pelo AFRFB Sr. Eduardo Tanaka, requer o contribuinte seja realizada perícia ou nova diligência, para esclarecer sobre o quanto segue questionado: a) O AFRFB tinha por ocasião da fiscalização, acesso ao banco de dados da RFB, onde se encontravam armazenadas todas as obrigações acessórias já referidas em presente MANIFESTO DE INCONFORMIDADE; b) O AFRFB fez uso em seu relatório fiscal, das informações prestadas pelo contribuinte através da declaração (anexo DOC.02); c) O AFRFB se tivesse feito uma anánse minuciosa na escrituração contábil e fiscal, comercial regular do contribuinte, teria constatado a regular apropriação do crédito, no prazo regular de 05 anos do seu pagamento, e o posterior aproveitamento através de compensação; d) O demonstrativo de débitos vinculados a quais origem de créditos, conforme demonstrado pelo AFRFB pela "planilha 2" do RELATÓRIO FISCAL, condiz com a realidade das informações prestadas pelo contribuinte em GFIP, mesmo antes de iniciado o MPF-D; Com relação ao pedido de diligência/ perícia requerida para reexaminar as compensações realizadas pelo sujeito passivo, de modo a garantir a correção do procedimentoobservo que o pedido foi contemplado através da realização de diligência prévia, anterior à ação fiscal. A autoridade lançadora relaciona o histórico de todas as intimações dirigidas ao sujeito passivo, inclusive na diligência, para que ele apresentasse o demonstrativo analítico das compensações realizadas e a justificasse a origem dos créditos que deram origem às compensações. São elas: - Intimação SEORT nº 269-2013, de 04/10/2013, período de 10/2008 a 08/2013, (fls. 02/05); - Intimação SEORT nº 401-2013, de 27/11/2013, período de 10/2008 a 08/2013, (fls. 06/10); - Intimação SEORT nº 430-2013, de 04/12/2013, período de 10/2008 a 08/2013, (fls. 21/24); - Termo de Início de Procedimento Fiscal –TIPF, de 07/07/2014, período de 07/2009 a 08/2012 (fls. 24/26). - Intimação SEORT nº 1340-2014, de 22/08/2014, Diante da notada e comprovada, superficial e apressada análise e importância dada pelo AFRFB Sr. Eduardo Tanaka, requer o contribuinte seja realizada perícia ou nova diligência, para esclarecer sobre o quanto segue questionado: a) O AFRFB tinha por ocasião da fiscalização, acesso ao banco de dados da RFB, onde se encontravam armazenadas todas as obrigações acessórias já referidas em presente MANIFESTO DE INCONFORMIDADE; b) O AFRFB fez uso em seu relatório fiscal, das informações prestadas pelo contribuinte através da declaração (anexo DOC.02); c) O AFRFB se tivesse feito uma anánse minuciosa na escrituração contábil e fiscal, comercial regular do contribuinte, teria constatado a regular apropriação do crédito, no prazo regular de 05 anos do seu pagamento, e o posterior aproveitamento através de compensação; d) O demonstrativo de débitos vinculados a quais origem de créditos, conforme demonstrado pelo AFRFB pela "planilha 2" do RELATÓRIO FISCAL, condiz com a realidade das informações prestadas pelo contribuinte em GFIP, mesmo antes de iniciado o MPF-D; Fl. 676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2004-000.225 – 2ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10983.721044/2014-18 7 (…) Posto isso, requer a V.Sa: (…) c) seja realizada perícia ou uma nova diligência a fim de se deixar evidente que houve por parte do AFRFB, superficial e apressada análise que culminou na não homologação das compensações. período de 05/2005 a 13/2009 (fls. 27/30) Como se vê o sujeito passivo teve oportunidade e tempo suficiente para demonstrar a compensação efetuada e comprovar a origem dos créditos utilizados. Não se justifica a realização de perícia com o objetivo de produzir provas que deveriam ter sido trazidas aos autos juntamente com a impugnação, nos termos dos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972. O propósito da realização de perícia não contempla suprir a inércia do contribuinte, e o seu deferimento consubstanciaria indevida inversão do ônus da prova, contrariando as regras do processo administrativo. Assim, observando o artigo 18 do Decreto nº 70.235/1972, e considerando que os elementos constantes dos autos são suficientes para a formação de convicção, indefere-se o pedido de realização de perícia apresentado pelo sujeito passivo, por prescindível. (…) Posto isso, requer a V.Sa: (...) c) seja realizada perícia ou uma nova diligência a fim de se deixar evidente que houve por parte do AFRFB, superficial e apressada análise que culminou na não homologação das compensações. Negligenciando a decisão a quo repisa tese em que sequer há interesse recursal, como demonstra o quadro comparativo supra. Ora, se a DRJ afere a contagem decadencial com base no dispositivo suscitado pela parte ora recorrente reconhecendo a não ocorrência da causa extintiva da obrigação tributária, inexiste motivos para recorrer pretendendo o que já reconhecido pela instância de piso. Fl. 677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2004-000.225 – 2ª SEÇÃO/4ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10983.721044/2014-18 8 Pelos motivos declinados, nem mesmo em atenção ao formalismo moderado ou, ainda, por força da primazia da solução de mérito expressa no CPC, possível conhecer das razões de insurgência que dissociadas na decisão da instância a quo. Demonstrado que a peça recursal não enfrenta os motivos declinados pela instância a quo, reiterando nos exatos mesmos termos a defesa de ingresso, não conheço do recurso. Assinado Digitalmente Ludmila Mara Monteiro de Oliveira DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Liziane Angelotti Meira Discordo da relatora, entendo que ao repisar os fundamentos da impugnação a recorrente apresenta sua inconformidade e apresenta su recurso para esta turma. Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira Fl. 678DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto
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Numero do processo: 16682.721102/2014-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Jul 25 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009
NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INCORPORAÇÃO. BAIXA NO CNPJ.
Não há que se falar em nulidade do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo quando, a despeito da ocorrência de incorporação da pessoa jurídica fiscalizada anteriormente ao encerramento da ação fiscal, não foram adotadas as providências necessárias à baixa no CNPJ junto à Receita Federal do Brasil.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009
DECADÊNCIA. DATA DA FORMAÇÃO DO ÁGIO.
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Súmula CARF nº 116)
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
ÁGIO INTERNO. EMPRESA VEÍCULO. GLOSA DA AMORTIZAÇÃO.
O suposto ágio gerado entre partes relacionadas é indedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL.
Também não deve ser admitida a dedução do ágio aproveitado artificialmente pelo uso de empresa veículo, de duração efêmera e criada exclusivamente para viabilizar o aproveitamento indevido do ágio.
A operação de troca de ações sem lastro econômico e sem sacrifício financeiro entre as partes envolvidas, mormente quando são partes relacionadas, não se presta a gerar ágio dedutível para fins da apuração do IRPJ e da CSLL.
Numero da decisão: 1202-001.610
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade por erro de identificação do sujeito passivo e a arguição de decadência. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento). Vencidos os Conselheiros André Luis Ulrich Pinto (relator) e Fellipe Honório Rodrigues da Costa que votaram por dar-lhe integral provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mauricio Novaes Ferreira.
Assinado Digitalmente
André Luis Ulrich Pinto – Relator
Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira – Redator designado
Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009 NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INCORPORAÇÃO. BAIXA NO CNPJ. Não há que se falar em nulidade do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo quando, a despeito da ocorrência de incorporação da pessoa jurídica fiscalizada anteriormente ao encerramento da ação fiscal, não foram adotadas as providências necessárias à baixa no CNPJ junto à Receita Federal do Brasil. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2009 DECADÊNCIA. DATA DA FORMAÇÃO DO ÁGIO. Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Súmula CARF nº 116) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009 ÁGIO INTERNO. EMPRESA VEÍCULO. GLOSA DA AMORTIZAÇÃO. O suposto ágio gerado entre partes relacionadas é indedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Fl. 2227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 2 Também não deve ser admitida a dedução do ágio aproveitado artificialmente pelo uso de empresa veículo, de duração efêmera e criada exclusivamente para viabilizar o aproveitamento indevido do ágio. A operação de troca de ações sem lastro econômico e sem sacrifício financeiro entre as partes envolvidas, mormente quando são partes relacionadas, não se presta a gerar ágio dedutível para fins da apuração do IRPJ e da CSLL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade por erro de identificação do sujeito passivo e a arguição de decadência. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento). Vencidos os Conselheiros André Luis Ulrich Pinto (relator) e Fellipe Honório Rodrigues da Costa que votaram por dar-lhe integral provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mauricio Novaes Ferreira. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira – Redator designado Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Jose Andre Wanderley Dantas de Oliveira, Liana Carine Fernandes de Queiroz, Leonardo de Andrade Couto (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo no qual se discute glosa de amortização de ágio, com a consequente redução do prejuízo fiscal apurado no ano-calendário de 2009. Fl. 2228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 3 A operação que deu origem ao ágio, assim como a motivação do auto de infração e as razões apresentadas pela ora Recorrente em sede de impugnação estão bem sintetizadas no relatório integrante do acórdão nº 14-64.002 - 1ª Turma da DRJ/RPO. Dessa forma, passa-se a transcrever o relatório do acórdão de impugnação. Em ação fiscal levada a efeito no contribuinte acima identificado foi apurado que, no ano de 2009, deixaram de ser adicionados, para a apuração do lucro real, despesas relativas a amortização de ágio pela QUATTOR QUÍMICA S/A, posteriormente incorporada pela QUATTOR PARTICIPAÇÕES S/A, cuja denominação foi depois alterada para BRASKEM QPAR S/A. Em consequência, foi lavrado o auto de infração de IRPJ de fls. 1261-1264, do qual resultou glosa, no montante de R$ 16.774.143,01, de prejuízo fiscal declarado para o ano-calendário de 2009. Conforme descrito no “Termo de Verificação Fiscal” de fls. 1175-1259, a legislação vigente em 2009 admitia apenas excepcionalmente a dedutibilidade da amortização do ágio na apuração do IRPJ e da CSLL, na hipótese em que a pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio e também quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária (arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e art. 10 da Lei nº 9.718/1998). A autoridade autuante faz, ainda, longa digressão sobre temas como a prevalência da essência sobre na interpretação dos negócios jurídicos e especificamente no campo tributário, sobre simulação – acrescentando que esta é reconhecida pela jurisprudência quando os atos formais não representam a real intenção dos agentes, a despeito desses atos, quando considerados isoladamente, serem formalmente legais -, sobre a nulidade dos atos ilícitos, dando especial relevo às questões do abuso de direito, da boa fé objetiva, da função social da empresa e da fraude à lei. Adentrando nos aspectos fáticos da ação fiscal, afirma a autoridade autuante que a QUATTOR QUÍMICA S/A registrou na DIPJ do ano-calendário de 2009 amortização de ágio no valor de R$ 16.774.143,01. Foram, então, efetuadas diversas intimações a fim de esclarecer a reorganização societária que deu origem ao ágio amortizado. Os eventos societários ocorridos foram assim resumidos pela autoridade autuante: 1- Em 01/09/2000, a OPP POLIETILENOS S/A é cindida parcialmente e a parcela cindida é vertida para a CIEP (Companhia Importadora e Exportadora de Polietilenos Ltda). Dentre os acionistas da CIEP destaca-se a UNIPAR – União de Indústrias Petroquímica S/A (doravante apenas UNIPAR) com 15.175.935 ações. Fl. 2229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 4 2- Em 06/11/2000, a UNIPAR transfere 15.176.249 ações da CIEP e também 95.058 ações da OPP POLIETILENOS S/A, todas para a UNIPAR RESINAS S/A. 3- E, 21/11/2000, a UNIPAR RESINAS S/A transfere 95.058 ações da OPP POLIETILENOS S/A para a RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA (doravante apenas RESINAS II). 4- Em 11/12/2000, é constituída a sociedade POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo), a partir de investimentos detidos pela UNIPAR na RESINAS II (em cujo ativo estavam as 95.058 ações da UNIPAR RESINAS na OPP POLIETILENOS S/A) e pelas ações da CIEP constantes do ativo da UNIPAR RESINAS. 5- Em 20/12/2000, surge o ágio com a permuta de ativos entre a UNIPAR e a ODEBRECHT QUÍMICA S/A, por meio da qual foram permutadas 172.106.074 quotas da RESINAS II detidas pela UNIPAR (correspondendo a 95.058 ações da OPP POLIETILENOS S/A) por 33.048.249 ações da CIEP detidas pela ODEBRECHT QUÍMICA S/A. No ato, foi registrado ágio de R$ 167.741.430,21. 6- Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo) e alterou sua razão social para POLIETILENOS UNIÃO S/A. O ágio passou, então, a ser registrado na incorporadora. 7- Em 30/06/2009, a POLIETILENOS UNIÃO S/A incorpora a QUATTOR QUÍMICOS BÁSICOS S/A e altera sua razão social para QUATTOR QUÍMICA S/A. 8- Em 2009, a QUATTOR QUÍMICA S/A realiza amortização fiscal do ágio da POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo). 9- Em 01/09/2010, a QUATTOR PARTICIPAÇÕES S/A incorpora a QUATTOR QUÍMICA S/A. A autoridade autuante intimou, ainda, o contribuinte fiscalizado a apresentar diversos documentos e esclarecimentos acerca da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, com o fim de averiguar a efetiva existência e atuação desta pessoa jurídica, tendo em vista ter ela sido criada em 19/12/2000 e extinta em 04/01/2001. Diante disso, foram solicitados elementos como folha de salários, esclarecimento acerca do propósito negocial para a constituição desta pessoa jurídica, com justificação de seu reduzido prazo de existência, comprovação da forma de pagamento do ágio e dos valores efetivamente desembolsados a esse título, demonstrativo do valor subscrito na constituição da POLIETILENOS UNIÃO LTDA e da respectiva forma de pagamento. O contribuinte também foi instado a apresentar LALUR e LACS, dos anos-calendário de 2000 e 2001, relativos à QUATTOR QUÍMICA S/A. Os documentos e esclarecimentos referidos não foram prestados, tendo sido apresentados apenas, a título de substituição do LALUR e LACS, arquivos magnéticos contendo a apuração da QUATTOR QUÍMICA S/A. Pontuou a autoridade autuante que tais arquivos digitais não substituem o LALUR, livro de escrituração obrigatório para os contribuintes optantes pelo lucro real, conforme prescreve o art. 260, III, do RIR/1999. Fl. 2230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 5 O contribuinte, na resposta aos TIF nº 15 e 18, entregue em 27/10/2014, apresenta os seguintes esclarecimentos quanto à origem do ágio: (...) É possível concluir que o ágio decorre da diferença entre o valor contábil das ações da Resinas II Participações LTDA, permutadas pelas ações da CIEP, e o patrimônio líquido contábil da CIEP na mesma data. De fato, tratando-se de permuta de ativos, o custo de aquisição das ações da CIEP antes detidas por empresas da Organização ODEBRECHT passa a ser o custo dos ativos oferecidos em permuta. De acordo com o laudo anexo à ata de incorporação da Polietilenos União LTDA, pela CIEP, o fundamento do ágio é a rentabilidade futura da CIEP, calculados para os dez anos seguintes. Com a incorporação da Polietilenos União LTDA, pela CIEP, que na mesma data alterou sua denominação para Polietilenos União LTDA, o ágio passou a ser amortizado por essa última empresa. Conclui a autoridade autuante que é ilegítima a amortização do referido ágio pela QUATTOR QUÍMICA S/A em 2009, pelas seguintes razões: 1- A POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada “exclusivamente para possibilitar o aparecimento de um ágio e ‘construir artificialmente’ uma situação que se encaixasse na norma da Lei 9.532/97, de maneira a possibilitar a dedução numa operação de incorporação reversa. No caso, o ágio não existiria sem a criação da empresa veículo. A sociedade investidora (POLIETILENOS UNIÃO LTDA), foi incorporada pela sua investida (CIEP), passando a denominar-se POLIETILENOS UNIÃO S/A.” 2- Não foi demonstrada real motivação para aquisição de investimento por valor superior ao custo original. “No caso, o ágio foi registrado na permuta de ativos entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo) e a ODEBRECHT QUÍMICA S/A. Em resposta apresentada em 27/10/2014, a fiscalizada reconhece não poder informar o motivo da criação e existência da empresa Polietilenos União LTDA, não apresenta folha de salários de funcionários, bem como não justifica o curto lapso temporal de existência da empresa”. 3- “A escrituração do ágio se assenta em pressuposto lógico de que a pessoa jurídica que o escritura sacrificou um ativo, recebendo em troca participação societária cujo valor, apurado pela equivalência patrimonial, seja inferior ao ativo sacrificado. No caso, constatou-se ausência de substrato econômico decorrente da aquisição de negócio comutativo entre partes independentes, com dispêndio de dinheiro e previsão de ganho. A fiscalizada não informa o fluxo financeiro dos valores que envolvem o referido ágio (constituído na permuta de ações), nem a forma de pagamento e tampouco os valores efetivamente desembolsados, conforme solicitados no TIF nº 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). Também não apresenta as contas (razão), diário, LALUR, LACS e demais solicitações inerentes à empresa veículo (TIF nº 15 – itens i – p) relacionadas pela fiscalização”. 4- O ágio amortizado é artificial, tendo em conta a “conduta de majorar o patrimônio, de forma a apropriar despesas que não foram efetivamente incorridas. A fiscalizada não apresentou o fluxo financeiro, indicação da forma de Fl. 2231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 6 pagamento e valores efetivamente desembolsados, conforme solicitados no TIF nº 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). A operação foi feita apenas para reduzir o IRPJ e CSLL a pagar. Trata-se, portanto, de ágio interno artificial ou sem causa, ‘criado’ ou só para gerar economia interna, sem efetividade ou sem significado econômico, portanto, indevido, configurando autêntico abuso de direito”. Ao final, assevera a autoridade autuante que, “Nessas condições, não vale regra de dedutibilidade da amortização do ágio prevista no art. 8º da Lei nº 9.532/97 e no art. 386 do RIR/99, posto que não há que se falar em incorporação, por simulação, abuso de direito e fraude à lei, em suma, por ilicitude do ato, que privilegia o interesse particular em detrimento do interesse público, violando diversos Princípios Constitucionais”. Diante do apurado, as despesas de amortização de ágio foram reputadas indedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL, tendo a autoridade autuante lavrado o auto de infração de IRPJ de que trata o presente processo administrativo, do qual resultou glosa, no montante de R$ 16.774.143,01, de prejuízo fiscal declarado pela QUATTOR QUÍMICA S/A, para o ano-calendário de 2009. A despeito de considerar presente na situação fática apurada a ocorrência de simulação e de atuação dolosa do contribuinte na prática das infrações tributárias, requisitos necessários à aplicação de multa qualificada (150%), tal como previsto no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996, não houve aplicação de multa de ofício, por inexistir crédito tributário constituído, mas apenas glosa de prejuízos fiscais. Inconformada, a BRASKEM S/A apresentou a impugnação de fls. 1278-1332, na qual deduz as alegações a seguir resumidamente discriminadas. Houve erro na identificação do sujeito passivo, pois a pessoa jurídica autuada (BRASKEM QPAR S/A) foi incorporada pela BRASKEM S/A no curso da ação fiscal, mais precisamente em 01/12/2014, data em que foi aprovado o evento societário. Essa incorporação foi informada à autoridade responsável que realizou a fiscalização, em 15/12/2014, em 16/12/2014 e em 19/12/2014. A despeito disso, o auto de infração foi lavrado, em 23/12/2014, tendo como sujeito passivo a já extinta BRASKEM QPAR S/A. Consoante o art. 132 do CTN, a incorporadora é responsável pelos tributos devidos, até a data do ato, pela incorporada. A seqüência de operações societárias da qual resultou a formação do ágio cuja amortização foi glosada no auto de infração de que trata o presente processo administrativo teve por causa o descruzamento das participações societárias envolvendo os grupos ODEBRECHT e UNIPAR. No início dos anos 2000 ambos estes grupos detinham participações societárias na OPP POLIETILENOS S/A, correspondendo ao grupo ODEBRECHT 67,32% das ações (detidas pela OPP PETROQUÍMICA S/A), enquanto o grupo UNIPAR detinha 31,47% das ações (detidas pela UNIPAR – UNIÃO DE INDÚSTRIAS PETROQUÍMICAS S/A). Por outro lado, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A tinha participação societária na UNIPAR. Fl. 2232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 7 Os dois grupos pretendiam, ao final, eliminar o cruzamento de participações societárias recíprocas, de modo que a ODEBRECHT QUÍMICA S/A passaria a deter a integralidade da OPP POLIETILENOS (operando as plantas de Camaçari/BA e Triunfo/RS), enquanto à UNIPAR caberia a CIEP, localizada em Capuava/SP. Em resumo, o grupo ODEBRECHT passaria a concentrar suas atividades petroquímicas nas regiões Nordeste e Sul. Já o grupo UNIPAR atuaria na região Sudeste. Em 01/09/2000, a OPP POLIETILENOS S/A sofreu uma cisão parcial e a parcela cindida do seu patrimônio, correspondente à parte dos ativos relacionados à unidade fabril de Capuava/SP, foi vertida para a CIEP, cujo capital social foi aumentado em R$ 6.367.353,28. Neste momento, as participações societárias cruzadas eram as seguintes: 1- ODEBRECHT QUÍMICA S/A detém 13,82% da UNIPAR; 2- UNIPAR detém 31,47 da OPP POLIETILENOS S/A; 3- ODEBRECHT QUÍMICA S/A detém, por meio da OPP PETROQUÍMICA S/A, 68,53% da OPP POLIETILENOS S/A; 4- UNIPAR detém 31,47% da CIEP; 5- ODEBRECHT QUÍMICA S/A detém, por meio da OPP PETROQUÍMICA S/A, 68,53% da CIEP. Em 06/11/2000, a UNIPAR transferiu as participações societárias que detinha tanto na CIEP quanto na OPP POLIETILENOS S/A para a UNIPAR RESINAS S/A. Após a OPP PETROQUÍMICA S/A transferir suas quotas na CIEP para a ODEBRECHT QUÍMICA S/A, a UNIPAR RESINAS S/A transferiu suas ações na OPP POLIETILENOS S/A para a RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA. Em 11/12/2000, foi constituída a POLIETILENOS UNIÃO LTDA, cujo capital social foi integralizado com o aporte de ações detidas pela UNIPAR RESINAS, da seguinte forma: 1- 172.106.074 quotas da RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA (100% do capital social desta); 2- 15.176.249 ações da CIEP (31,47% do capital social desta). Em seguida, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A firmou Instrumento Particular de Permuta de Ações e Quotas com os acionistas controladores da UNIPAR, por meio do qual foram permutadas as quotas da CIEP, por ela detidas, com a participação indireta que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA detinha no capital social da OPP POLIETILENOS S/A, por meio da RESINAS II PARTICIPAÇÕES. Essa permuta, realizada para eliminar o cruzamento de participações societárias já referido, deu origem ao ágio, decorrente do fato de as ações da OPP POLIETILENOS S/A permutadas terem valor contábil bastante superior ao valor patrimonial da CIEP. Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a POLIETILENOS UNIÃO LTDA e alterou sua razão social para POLIETILENOS UNIÃO S/A, de modo que o ágio, no valor de R$ 167.741.430,21, foi vertido para esta pessoa jurídica, que passou a amortizá-lo. Esta incorporação se deu com o objetivo de agrupar na incorporadora os investimentos da incorporada, concentrando em uma única sociedade a atividade de fabricação e comércio de resinas plásticas, além de promover economia de escala, reduzindo custos das atividades de administração e gestão das empresas. Fl. 2233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 8 Por fim, a ODEBRECHT QUÍMICA S/A alienou, em bolsa de valores, as ações de emissão da UNIPAR que detinha. Como resultado dessa seqüência de operações, deixaram de existir as participações cruzadas entre os grupos UNIPAR e ODEBRECHT. Após cerca de nove anos do surgimento do ágio, a POLIETILENOS UNIÃO S/A incorporou a QUATTOR QUÍMICOS BÁSICOS S/A e alterou sua razão social para QUATTOR QUÍMICA S/A, razão pela qual, em 2009, esta pessoa jurídica amortizou fiscalmente o montante de R$ 16.774.143,01 a título de ágio, oriundo da operação societária de permuta de ativos referida anteriormente. Em 01/09/2000, a QUATTOR PARTICIPAÇÕES incorporou a QUATTOR QUÍMICA S/A e, em seguida, alterou sua denominação para BRASKEM QPAR S/A. O ágio, cuja amortização foi glosada pela autoridade autuante no auto de infração de que trata o presente processo administrativo, surgiu em razão da permuta de ativos entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA e a ODEBRECHT QUÍMICA S/A, que se deu em 20/12/2000, mesma data em que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi incorporada pela CIEP, passando esta a denominar-se POLIETILENOS UNIÃO S/A. A possibilidade de o Fisco avaliar a formação do ágio se esgota em cinco anos, contados da data da sua ocorrência, pois tal análise demanda um juízo de valor sobre a operação. Após esse prazo, pode o Fisco questionar apenas a eventual ocorrência de erro material na amortização do ágio, nos casos em que o contribuinte deduz despesa superior ao corretamente apurado no momento da ocorrência da incorporação, a partir da qual a legislação admite que o ágio seja amortizado. Com base nesses fundamentos, desde dezembro de 2000 tinha o Fisco condições de analisar a existência e a correta apuração do ágio e a regularidade de sua amortização. É descabido, portanto, em razão do transcurso do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN, pretender, no final de 2014, retroagir ao ano 2000, para afirmar que a formação do ágio foi artificial e irregular, promovendo, em razão dessa assertiva, a glosa da amortização do ágio na apuração do lucro real do ano-calendário de 2009. A despeito de a amortização do ágio ter gerado efeitos tributários em 2009, não há dúvida de que o objeto da autuação decorreu de juízo de valor sobre reestruturação societária ocorrida em 2000. Não se sustenta a afirmação de que o ágio foi criado artificialmente por conta da suposta existência de empresa veículo na reorganização societária realizada. O ágio, conforme reconhece a própria autoridade autuante, surgiu em virtude de permuta de ativos realizada entre os grupos ODEBRECHT e UNIPAR, partes independentes, estando devidamente suportado em laudo de avaliação contemporâneo à operação. Destarte, o ágio existiria independentemente da empresa que fosse titular dos ativos dos grupos UNIPAR e ODEBRECHT na permuta em questão. Em outras palavras, o surgimento do ágio não decorreu da participação na operação da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, suposta empresa veículo a que se refere a autoridade autuante, mas sim da troca de participações Fl. 2234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 9 societárias cujos valores contábeis não se equivaliam. É descabida, assim, a afirmação de que a POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada para possibilitar o surgimento do ágio. A criação desta empresa se deu com o fim de instrumentalizar a permuta de quotas que o grupo UNIPAR detinha na CIEP e das ações que o referido grupo detinha na OPP POLIETILENOS S/A. Isso porque, tratandose a UNIPAR uma sociedade anônima e sendo a ODEBRECHT QUÍMICA S/A sua acionista relevante, não se mostrava conveniente efetuar as operações de permuta por meio da própria UNIPAR, já que haveria interesses conflitantes entre ODEBRECHT QUÍMICA S/A e UNIPAR, partes com interesses contrapostos na operação de permuta. Assim, a transferência das participações a serem permutadas pela UNIPAR para suas controladas indiretas acaba tendo o condão de afastar a posição de acionista da ODEBRECHT QUÍMICA S/A, pois, não detendo o controle da UNIPAR, aquela não detinha poderes de interferir nas decisões das controladas indiretas da UNIPAR. Ademais, a permuta ou alienação de investimento por empresa limitada é consideravelmente menos complexa do que a permuta ou alienação feita por sociedade anônima com capital social pulverizada, como era o caso da UNIPAR. Por essas razões, a constituição da POLIETILENOS UNIÃO LTDA facilitou os trâmites burocráticos da operação e possibilitou que sua implementação fosse alcançada em menor espaço de tempo, de modo o curto lapso temporal em que permaneceu ativa não lhe retira o propósito. Finalmente, caso a permuta tivesse sido realizada diretamente pela UNIPAR, na qualidade de acionista da OPP POLIETILENOS S/A e da CIEP, teria a UNIPAR registrado o mesmo ágio e, para o respectivo aproveitamento, bastaria que esta incorporasse a CIEP. Não pode o Fisco intervir nas decisões empresariais dos contribuintes, impondo-lhes que optem pelo meio menos eficiente e mais burocrático, apenas para evitar uma economia fiscal. Finalmente, a falta de apresentação de documentos da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, tais como folha de salários, livros contábeis e fiscais, decorre do fato de que esta empresa foi extinta há mais de 14 anos, pertencendo ela a outro grupo econômico (UNIPAR), mas todo o esforço foi feito no sentido de atender da melhor maneira possível as intimações. O ágio, conforme já referido, surgiu em operação de permuta, por meio da qual a ODEBRECHT QUÍMICA S/A permutou as quotas que detinha na CIEP, correspondentes a 68,53% do capital social, com a POLIETILENOS UNIÃO LTDA, tendo recebido, como contraprestação, o equivalente a 37,47% da OPP POLIETILENOS S/A. O ágio, no valor de R$ 167.741.430,21 foi conseqüência da diferença entre o valor contábil dos ativos permutados, diferença essa que inexiste quando esses ativos são avaliados consoante a expectativa de resultados futuros, tal como feito no laudo de avaliação que deu base à operação. O art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/1977, ao determinar que o custo de aquisição seja desdobrado em valor de patrimônio líquido na época da aquisição e ágio, não exige que haja desembolso financeiro para que se possa registrar o ágio. Tampouco a legislação tributária contempla qualquer limitação quanto à forma do negócio jurídico que possa ensejar o aparecimento do ágio. Portanto, nada obsta Fl. 2235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 10 a que o ágio surja em operação de permuta que, por natureza, não envolve desembolso financeiro, sendo descabida a assertiva de que operação com essas características evidencia ágio artificialmente criado. Dada a seqüência de operações societárias realizadas desde o surgimento do ágio na POLIETILENOS UNIÃO LTDA, conclui a impugnante não ser legítima a exigência de multa qualificada da BRASKEM S/A, pois esta pessoa jurídica, à época dos fatos, não fazia parte do mesmo grupo econômico daquela que supostamente praticou a infração apontada pela autoridade autuante. Tendo em conta que o ágio glosado surgiu no ano 2000, quem praticou o fato gerador que deu ensejo à obrigação tributária ora analisada foi a POLIETILENOS UNIÃO S/A. Inexiste responsabilidade pela penalidade ainda que se considere que o fato gerador ocorreu apenas em 2009, com a amortização do ágio, pois a QUATTOR QUÍMICA era, do mesmo modo, empresa controlada pelo grupo UNIPAR, sem possuir, naquele momento, qualquer participação do grupo ODEBRECHT. Nos termos do art. 132 do CTN, a pessoa jurídica que incorporar outra é responsável apenas pelos tributos devidos até a data da incorporação, e não pelas multas ainda não constituídas ou em curso de constituição naquela data. A incorporadora apenas responde pelas penalidades que já integram o patrimônio da incorporada, quando da realização da incorporação, sob pena de violação ao princípio de que a pena não deve passar da pessoa do infrator. Tampouco foi comprovada a ocorrência de simulação ou fraude hábeis a fundamentar a aplicação de multa qualificada. As normas que definem infrações e cominam penalidades devem ser interpretadas da maneira mais favorável aos contribuintes, conforme prescreve o art. 112 do CTN. Por fim, pede a impugnante que seja julgado improcedente o auto de infração lavrado. Como se vê acima, a Autoridade Fiscal reconheceu que o ágio surgiu em virtude de permuta de ativos realizada entre os grupos ODEBRECHT e UNIPAR, partes independentes, estando devidamente suportado em laudo de avaliação contemporâneo à operação. No entanto, entendeu a Autoridade Fiscal que a reorganização societária que originou a aquisição de participação societária da empresa CIEP Cia Importadora e Exportadora de Polietilenos União S/A pelo Grupo UNIPAR estava revestida de vícios de artificialidade, com utilização da empresa veículo Polietilenos União Ltda. e caracterizada como ágio interno sem causa, criado para gerar economia tributária, sem efetividade ou sacrifício econômico. Em primeira instância a DRJ entendeu por bem manter o auto de infração, rejeitando as preliminares de decadência e nulidade por erro na identificação do sujeito passivo. Quanto ao mérito da exigência, manteve a glosa por não reconhecer o propósito negocial na utilização da empresa Polietilenos União Ltda. como empresa veículo. Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese que: Fl. 2236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 11 (i) Nulidade por erro de identificação do sujeito passivo; (ii) Extinção do crédito tributário pela decadência; e (iii) Legalidade da amortização do ágio gerado na aquisição de participação societária pela empresa Polietilenos União Ltda. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator O recurso voluntário é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Como relatado linhas acima, cinge-se a controvérsia sobre a glosa de ágio amortizado por QUATTOR QUÍMICA S/A, sucedida pela ora Recorrente, no ano-calendário de 2009. A Recorrente apresenta em seu recurso preliminar de nulidade por erro na identificação do sujeito passivo e, também, alega que o crédito tributário está extinto pela decadência, uma vez que a operação que deu origem ao ágio ocorreu em 2000 e a ciência do auto de infração se deu em 2014. Quanto ao mérito, traz uma série de argumentos para que seja restabelecida a amortização do ágio. Como são vários os argumentos trazidos pela Recorrente em seu recurso voluntário, passa-se a analisá-los isoladamente. 1 PRELIMINAR DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO A Recorrente alega haver erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que a BRASKEM QPAR S/A, pessoa jurídica que consta formalmente como sujeito passivo no auto de infração lavrado, foi incorporada pela BRASKEM S/A ainda no curso da ação fiscal, mais precisamente em 01/12/2014. A alegação é reforçada pelo fato de que a autoridade autuante foi informada desse evento societário antes do encerramento da ação fiscal. Invoca a impugnante o art. 132 do CTN, para concluir que a incorporadora é responsável pelos tributos devidos, até a Fl. 2237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 12 data do ato, pela incorporada, razão pela qual o sujeito passivo da autuação deveria ser a BRASKEM S/A. A questão foi adequadamente enfrentada pela DRJ no acórdão recorrido. O evento da incorporação citado pela Recorrente ocorreu em 1/12/2014, enquanto a lavratura do auto de infração ocorreu em 22/12/2014 (fls. 1261), tendo sido o sujeito passivo intimado em 23/12/2014 (fls. 1272). No entanto, a Recorrente só providenciou a baixo do CNPJ da BRASKEM QPAR S/A em junho de 2015, de modo que a referida pessoa jurídica autuada estava ativa no cadastro da Receita Federal do Brasil quando da lavratura do auto de infração. Dessa forma, por mais que se entenda pela aplicação do art. 132, do Código Tributário Nacional, não se pode admitir a hipótese de anulação do auto de infração por erro na identificação do sujeito passivo quando o alegado erro decorreu de culpa exclusiva do contribuinte e responsável por sucessão, que deixaram de providenciar a baixa do CNPJ perante a Receita Federal do Brasil. É por essa razão que a Súmula CARF nº 112 é inaplicável, uma vez que o reconhecimento de erro na identificação do sujeito passivo está condicionado à comunicação da extinção da sociedade empresária ao Fisco antes da lavratura do auto de infração, veja-se: Súmula CARF nº 112 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018 É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento formalizado contra pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária ocorrida e comunicada ao Fisco Federal antes da lavratura do auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Dessa forma, por concordar com o acórdão de impugnação e, nos termos da faculdade prevista pelo art. 114, § 12, I do Regimento Interno desta Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, proponho a manutenção da decisão recorrida neste particular aspecto da preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente. A alegação não se sustenta, tendo em vista que a despeito da incorporação invocada pela impugnante, não foi providenciada a baixa do CNPJ da BRASKEM QPAR S/A junto ao CNPJ, de modo que esta pessoa jurídica permaneceu ativa no cadastro da Receita Federal do Brasil. De fato, os extratos do sistema CNPJ anexados às fls. 2092-2093 atestam que a baixa do CNPJ da BRASKEM QPAR S/A se deu apenas em junho de 2015, para o evento (incorporação) ocorrido em 01/12/2014. Fl. 2238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 13 Há farta jurisprudência administrativa reconhecendo a validade do lançamento efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação, quando não houve baixa do respectivo CNPJ. Nesse sentido, são os seguintes julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE ATUALIZAÇÃO CADASTRAL. EMPRESA NÃO BAIXADA JUNTO AO CNPJ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. VÍCIO CAUSADO PELO RECORRENTE. LANÇAMENTO VÁLIDO. Enquanto a contribuinte não proceder à baixa do CNPJ da empresa extinta por incorporação é válido o lançamento realizado em nome da empresa já extinta, mormente quando o vício tiver origem em atos omissivos e comissivos praticados pelo próprio contribuinte. Não caracterizado o prejuízo ao exercício da ampla defesa, o erro na identificação do sujeito passivo não é suficiente para anular a exigência. (Acórdão nº 1402-001.683, 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária, Primeira Seção de Julgamento, Sessão de 07/05/2014, Rel. Cons. Moisés Giacomelli Nunes da Silva) INCORPORAÇÃO DE EMPRESA SEM BAIXA NO CNPJ. LANÇAMENTO VÁLIDO. Enquanto a contribuinte não proceder à baixa do CNPJ da empresa extinta por incorporação é válido o lançamento. (Acórdão nº 3401-002.564, 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, Terceira Seção de Julgamento, Sessão de 23/04/2014, Rel. Jean Cleuter Simões Mendonça) Acrescente-se, ademais, que a substanciosa impugnação apresentada revela o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não houve qualquer prejuízo para a BRASKEM S/A decorrente do fato de ter constado do auto de infração lavrado a BRASKEM QPAR S/A como sujeito passivo. Incide, na espécie, o princípio pas de nullité sans grief, vale dizer, não há nulidade sem prejuízo. Dessa forma, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade por erro na identificação do sujeito passivo. 2 DECADÊNCIA A Recorrente alega, ainda, a extinção do crédito tributário pela decadência. Fl. 2239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 14 No caso em questão, o ágio foi formado por operação de aquisição de participação societária da empresa CIEP, no ano-calendário de 2000. O ágio formado naquela operação foi posteriormente ativado em operação de incorporação da empresa POLIETILENOS UNIÃO LTDA. pela própria investida CIEP, momento no qual passou a ser amortizado, repercutindo na apuração de períodos posteriores, inclusive, no ano-calendário 2009, no qual ocorreram os fatos geradores em discussão nos autos do presente processo. A Recorrente defende que a contagem do prazo decadencial iniciou no ano- calendário de 2000, no qual ocorreu a aquisição de participação societária com ágio. Ocorre que a pretensão da Recorrente encontra obstáculo na Súmula CARF nº 116, cujo enunciado veicula a seguinte tese: Súmula CARF nº 116 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2018 Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Diante das circunstâncias fáticas e das alegações trazidas pela Recorrente, é evidente que o enunciado transcrito acima é plenamente aplicável, de modo que mais não é preciso dizer para fundamentar rejeição da preliminar de decadência suscitada pela Recorrente. 3 MÉRITO – AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO Quanto ao mérito da exigência, a Recorrente insiste na inexistência dos vícios apontados pela Autoridade Fiscal. 3.1 FORMAÇÃO E ATIVAÇÃO DO ÁGIO A operação da qual decorreu a formação do ágio é relativamente simples de ser compreendida. Trata-se de uma operação de troca de ações entre POLIETILENOS UNIÃO LTDA. e ODERBRECHT QUÍMICA S/A, na qual POLIETILENOS UNIÃO LTDA. transferiu à ODERBRECHT QUÍMICA S/A 172.106.074 ações de Resinas II Participações Ltda. (correspondente a 95.058 ações da empresa operacional OPP Polietilenos S/A) e recebeu 33.048.249 ações da CIEP Ltda. Nesse ato, foi registrado ágio de R$ 167.741.430,21. Ocorre que apesar que para compreensão da fundamentação da glosa em exame, é necessário analisar o amplo contexto das operações societárias que levaram à aquisição da participação societária com ágio e, posteriormente, a incorporação da investidora pela investida com a ativação do ágio, possibilitando a sua amortização. Fl. 2240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 15 A Autoridade Fiscal descreve no Termo de Verificação Fiscal 8 eventos, que serão abaixo relembrados. 3.1.1 EVENTO 1 – CISÃO PARCIAL DA OPP POLIETILENOS S.A. COM VERSÃO DA PARCELA CINDIDA DA OPP POLIETILENOS S.A. PARA CIEP A sociedade OPP Polietilenos S/A tinha como acionistas a UNIPAR – União de Indústrias Petroquímicas S/A (31,47%), OPP Petroquímica (67,32%) e Lantana Trading (1,21%). Pode-se destacar aqui, que as ações da empresa OPP Polietilenos S/A estavam concentradas em dois grupos: (i) UNIPAR; e (ii) ODERPRECHT (OPP Petroquímica). A parcela cindida é vertida para CIEP (Companhia Importadora e Exportadora de Polietilenos), que até então tinha capital social de R$ 1.000,00, sendo a quase totalidade detida pela acionista OPP Polietilenos S/A (sociedade cindida). Após o recebimento da parcela vertida na cisão, o capital social da CIEP passou a ser detido pelos acionistas da OPP Petroquímica, UNIPAR, Lantana e OPP Polietilenos. Para compreensão do propósito negocial defendido pela Recorrente, é importante destacar que a parcela cindida correspondia à unidade fabril da Capuava, no Estado de São Paulo. Após a cisão, a empresa OPP permaneceu com outras duas unidades fabris em Camaçari (Bahia e Tribunfo (Rio Grande do Sul). Como se verá com a exposição dos demais eventos relacionados pela Fiscalização, o objetivo da reorganização societária era separar as unidades fabris em duas empresas operacionais, uma vez que a intenção dos grupos controladores da OPP Polietilenos era encerrar a exploração conjunta da atividade empresarial. Dessa forma, fez-se necessária a separação da planta de Capuava, que interessava ao grupo UNIPAR das demais plantas de Camaçari e Triunfo, que ficariam com o grupo ODERBRECHT. Após o primeiro evento, a estrutura societária era a seguinte. Fl. 2241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 16 3.1.2 EVENTO 2 – UNIÃO DE INDÚSTRIAS PETROQUÍMICAS TRANSFERE AÇÕES DA CIEP E DA OPP POLIETILENOS S.A. PARA UNIPAR RESINAS. Em 6 de novembro de 2000, a UNIPAR transferiu para UNIPAR Resinas S.A. 15.176.249 ações da CIEP e 95.058 OPP Polietilenos S.A. 3.1.3 EVENTO 3 – UNIPAR RESINAS S.A. TRANSFERE AÇÕES DA OPP S.A. PARA RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA. Ato contínuo, em 21/11/2000, a UNIPAR RESINAS S.A. transferiu ações da OPP Polietilenos S.A. para Resinas II Participações Ltda. Fl. 2242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 17 3.1.4 EVENTO 4 - CONSTITUIÇÃO DA POLIETILENOS UNIÃO LTDA. Em 11/12/2000 FOI CONSTITUÍDA A SOCIEDADE Polietilenos União Ltda., posteriormente utilizada como empresa veículo, segundo a Autoridade Fiscal. O capital social da empresa Polietilenos União Ltda. foi integralizado pela UNIPAR Resinas S.A. com 17.106.074 quotas da Resinas II Participações Ltda. (que detinha participação societária na OPP Polietilenos, conforme descrito no evento 3) e 15.176.249 ações da CIEP. Após o evento acima descrito, a estrutura societária assim se apresentava. Fl. 2243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 18 3.1.5 EVENTO 5 – PERMUTA DE AÇÕES COM ÁGIO Após as operações societárias descritas acima, os grupos UNIPAR e ODERBRECHT realizaram permuta de ações, para ao final UNIPAR se tornar a única acionista da CIEP, com exclusividade na exploração da Unidade de Capuava e a ODERBRECHT se tornar a única acionista de OPP Polietilenos, ficando com os ativos das unidades fabris situadas nos Estados da Bahia e Rio Grande do Sul. Assim, em 20/12/2000, a Polietilenos União Ltda. transferiu 172.106.074 ações da Resinas II Participações Ltda (correspondente À 95.058 ações da OPP Polietilenos S/A) para Oderbrecht Química S.A., recebendo 33.048.249 ações da CIEP. Nesse ato, foi registrado ágio de R$ 167.741.430,21. Fl. 2244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 19 3.1.6 EVENTO 6 – INCORPORAÇÃO DA POLIETILENOS UNIÃO LTDA. PELA CIEP (ALTERA A SUA DENOMINAÇÃO PARA POLIETILENOS UNIÃO S/A) Em 20/12/2000, a CIEP incorporou a Polietilenos União Ltda. e alterou a sua razão social para Polietilenos União S.A. O ágio passa a ser registrado na incorporadora. Aqui um ponto que chamou especial atenção da Fiscalização: a sociedade Polietilenos União Ltda. foi constituída em 11/12/2000 (evento 4), momento no qual recebeu a título de integralização de capital social, ações da CIEP e da Resinas II, que seriam posteriormente transferidas para o grupo ODERBRECHT na operação de permuta de ações descrita no evento 5 e, em 20/12/2000, após 9 dias da sua constituição foi incorporada pela sociedade investida CIEP. Essa efêmera existência da empresa Polietilenos União Ltda. é um dos fundamentos da glosa. A Autoridade Fiscal chegou a intimar a Fiscalizada a esclarecer os motivos da constituição da referida empresa, apresentar folha de empregados e justificar o curto lapso temporal de existência da empresa. Diante da impossibilidade da Fiscalizada esclarecer esses questionamentos, a Autoridade Fiscal entendeu que a Polietilenos União Ltda. foi utilizada com o único propósito de servir como empresa veículo para permitir a aquisição da participação societária na CIEP e, posteriormente, ser incorporada pela sociedade investida, permitindo a amortização do ágio. Fl. 2245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 20 3.1.7 EVENTO 7 – POLIETILENOS UNIÃO S.A. ALTERA A SUA DENOMINAÇÃO PARA QUATTOR QUÍMICA S/A APÓS INCORPORAÇÃO DE QUATTOR QUÍMICOS BÁSICOS S/A. Em 30/06/2009, a Polietilenos União S.A. incorpora a Quattor Químicos Básicos S.;A. e altera sua razão social para Quattor Química S.A. Após essa operação, a Quattor Química S/A realizou a amortização fiscal do ágio da Polietilenos União Ltda. 3.1.8 EVENTO 8 – INCORPORAÇÃO DA QUATTOR QUÍMICA PELA QUATTOR PARTICIPAÇÕES S.A. Em 01/09/2010, a Quattor Participações S/A atualmente denominada BRASKEM QPAR S/A incorpora a Quattor Química S.A. Por essa razão, o ágio gerado na operação de permuta entre a empresa Polietilenos União Ltda. e Oberbrecht Química S.A. (evento 5) e, posteriormente ativado pela incorporação da Polietilenos pela investida CIEP (evento 6), foi amortizado pela empresa Quattor Química S/A em 2009 (evento 7). Tendo em vista a incorporação referida neste evento 8, a Fiscalização e autuação recaiu sobre a incorporadora BRASKEM QPAR S/A, na condição de sucessora. O histórico acima é necessário para compreensão da discussão travada nos autos do presente processo. Superado esse ponto, passa-se a analisar o mérito da exigência. 3.2 FUNDAMENTAÇÃO DA GLOSA O ágio, conforme reconhece a própria autoridade autuante, surgiu em virtude de permuta de ativos realizada entre os grupos ODEBRECHT e UNIPAR, partes independentes, estando devidamente suportado em laudo de avaliação contemporâneo à operação. Apesar disso, a Autoridade Fiscal entendeu se tratar de ágio interno artificial ou sem causa, criado para gerar economia tributária, marcado pela utilização de empresa veículo. Nesses termos, consta do Termo de Verificação Fiscal que: Fl. 2246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 21 De início, deve-se dizer que para ágios formados antes da alteração legislativa promovida pelo art. 22 da Lei nº 12.973/2014, não havia vedação da amortização de ágio interno para fins de apuração do lucro real. Dessa forma, o fundamento de ágio interno, analisado de forma isolada não é suficiente para manutenção da glosa. No caso, para que a acusação de ágio interno se sustentasse, seria necessária a demonstração de que as condições do negócio praticado não seriam verificadas em um negócio jurídico real, em condições normais de mercado, com partes independentes. O que não ocorreu no caso em questão. Da mesma forma, a identificação da sociedade Polietilenos União Ltda. como empresa veículo, assim como a sua vida efêmera, não pode ser suficiente para a manutenção da glosa. Nesse sentido, ensina Luís Eduardo Schoueri que: Nas reorganizações societárias que envolvem ágio, tem sido corriqueiro o questionamento de operações nas quais as partes fazem uso das chamadas “empresas-veículo”, como se seu emprego fosse suficiente para fundamentar Fl. 2247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 22 uma tributação, independentemente da constatação da ocorrência do fato jurídico tributário. Conquanto muitos desses casos sejam de juridicidade duvidosa, importa buscar compreender em que consistiriam tais empresas, com base na jurisprudência administrativa. (SCHOUERI, Luis Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2002. p. 98) Esse, inclusive, é o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça ao proferir acórdão REsp 2026473. Veja-se. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. 1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos. 2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7º e 8º; d) da ocorrência efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide. 3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2º, do CPC, assiste razão jurídica à recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular. 4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo". 5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977). Fl. 2248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 23 6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital. 7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. 8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem. 9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia). 10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico. 11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito. 12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele. 13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa- veículo" já seria, por si só, abusivo. 14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram Fl. 2249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 24 atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. 15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face da interposição dos embargos de declaração. Conforme ao que se verifica do voto condutor do referido acórdão, de relatoria do Min. Gurgel de Faria: Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real. Primeiro, porque os supracitados arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997 em nenhum momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta. Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que,anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de sociedade-veículo. Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva. Assim, ao menos até 2014: [...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado internamente, entre partes relacionadas. O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes relacionadas na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser desconsiderada. Resta evidente, aí, que não houve uma compra e venda, uma aquisição de participação societária na qual poderia haver o pagamento do ágio. Comprovada a simulação, plenamente justificável e autorizada a desconsideração do planejamento realizado. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética, 2012) Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto no art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”). Fl. 2250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 25 Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...). A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc. Nesse mesmo sentido já decidiu, por maioria de votos, a 1ª Turma da CSRF, à vista do acórdão a seguir: Numero do processo: 16682.720184/2014-40 Data da sessão: 09 de agosto de 2022 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a principio, deve-se considerar como real adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora no negócio de compra e venda e recebe a participação societária em troca do pagamento do preço, mesmo que os recursos utilizados em tal aquisição tenham sido viabilizados por outra pessoa do grupo. Se o Fisco não questiona a efetividade da operação ou da participação da pessoa jurídica dita “veículo”, não há base para que se trate o negócio, para fins tributários, diferente de como ele efetivamente foi praticado. Numero da decisão: 9101-006.241 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Fl. 2251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 26 Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO É bem verdade que a empresa Polietilenos União Ltda. foi constituída com o propósito de viabilizar a aquisição da participação societária na empresa CIEP para, então, nove dias após a sua constituição, ser incorporada pela própria CIEP, atendendo os requisitos legais de confusão entre investidora e investida para fins de amortização do ágio. Essa questão, no entanto, não pode afastar o propósito negocial que envolve a operação, qual seja, o descruzamento de participações societárias, de modo que a empresa CIEP e a planta de Capuava/SP ficasse com o Grupo UNIPAR e a empresa OPP Polietilenos (operacional das plantas de Camaçari/BA e Triunfo/RS) ficasse sob o controle do Grupo ODERBRECHT. Apesar de não ter ocorrido fluxo financeiro na operação de permuta de ações, o sacrifício econômico suportado pela Polietilenos União Ltda. não foi efetivamente questionado pela Autoridade Fiscal, que não contestou o valor do ágio formado na operação, no valor de R$ 167.741.430,21. A Turma Julgadora a quo argumenta que, por mais que a premissa de descruzamento de participações societária entre os grupos ODERBRECHT seja factível, não haveria razão para que a permuta fosse realizada com a utilização da empresa Polietilenos União Ltda. Veja-se: (...) para a aquisição da CIEP com ágio seria desnecessária a criação da POLIETILENOS UNIÃO LTDA. De fato, poderia a UNIPAR RESINAS S/A (em cujo ativo estava a participação societária na CIEP detida pelo grupo UNIPAR e a participação societária na RESINAS II PARTICIPAÇÕES LTDA) realizar a permuta de participações societárias diretamente com a ODEBRECHT QUÍMICA S/A, inclusive com eventual ágio. A criação da POLIETILENOS UNIÃO LTDA, nessa situação, somente teria sentido negocial se ela permanecesse com a participação societária correspondente à CIEP, adquirida com ágio, por período considerável, de modo que concretizar a expectativa de rentabilidade futura da participação adquirida. Fl. 2252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 27 A Recorrente alega argumenta que a constituição da Polietilenos União se justifica, diante do fato de que a Oderbecht Química S.A. possuía 13,6% das ações de UNIPAR e, por essa razão, considerando os interesses opostos que surgiriam na transação de permuta de ações, entendeu-se pela necessidade de constituição de Polietilenos União, tendo em vista que não seria adequado que a Oderbecht Química S.A. pudesse intervir nas condições de “venda” das ações da OPE detidas pelo grupo UNIPAR ao Grupo ODERBRECHT. Acrescenta a Recorrente que o fato de ser a UNIPAR uma sociedade anônima com capital relativamente pulverizado, tornaria mais complexa a tomada de decisões, assim como a sua operacionalização, considerando as formalidades exigidas pelos arts. 225 e 226 da Lei nº 6.404/1976. Os argumentos são plausíveis e reforçam o propósito negocial na constituição da sociedade POLIETILENOS UNIÃO LTDA . Por essas razões, entendo que o recurso voluntário merece provimento. 4 MULTA QUALIFICADA Restando vencido quanto ao mérito da exigência, passarei a analisar a matéria relativa à qualificação da multa de ofício. A Recorrente já havia questionado a qualificação da multa de ofício em sua impugnação, mas a DRJ entendeu por bem não conhecer as suas razões quanto a esse aspecto, por não ter ocorrido lançamento da multa, mas apenas redução do prejuízo fiscal do ano de 2009. A impugnante deduz diversos argumentos contra suposta exigência de multa qualificada. Sustenta não ser cabível sua penalização por atos praticados por terceiros, invoca o art. 132 do CTN para inferir que a responsabilidade tributária da incorporadora não alcança as penalidades e conclui que não houve prática de simulação ou de fraude hábeis a dar sustentação a multa qualificada. As alegações, porém, estão fora de contexto. Do auto de infração de que trata o presente processo administrativo resultou apenas redução do prejuízo fiscal apurado nº ano-calendário de 2009. Com efeito, à fl. 1263 constata-se que a BRASKEM QPAR S/A apurou, em 2009, prejuízo fiscal de R$ 17.066.414,48, tendo deduzido indevidamente na apuração do IRPJ o montante de R$ 16.774.143,01, a título de amortização de ágio. Após a glosa dessa amortização descabida, remanesceu prejuízo fiscal de R$ 292.271,47 (fl. 1221)Destarte, não houve lançamento de crédito tributário e tampouco aplicação de multa qualificada, mas apenas redução do prejuízo fiscal do ano de 2009. Diante disso, não se aplicam à autuação os fundamentos invocados pela autoridade autuante às fls. 1221-1223 relativos à multa qualificada e, por conseqüência, não há causa para as alegações deduzidas pela impugnante relativamente a essa matéria. Fl. 2253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 28 Em seu recurso, a Recorrente insiste ser inaplicável a qualificação da multa de ofício. De início, verifica-se que por conta dos fundamentos utilizados pela Autoridade Fiscal para fundamentar a qualificação da multa de ofício, existe representação para fins penais vinculada ao presente processo. Embora este Conselho não tenha competência para se manifestar sobre representações fiscais para fins penais, a análise da qualificação da multa apresenta evidentes efeitos práticos e se revela pertinente. Diante das polêmicas e dúvidas interpretativas que recaem sobre a amortização do ágio, a DRJ afastou a qualificação da multa de ofício aplicada sobre os tributos apurados a partir da glosa dos ágios. Entendo que este entendimento deve prevalecer, por força do art. 112, do Código Tributário Nacional, que prevê que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto a capitulação legal do fato. Dessa forma, no caso das discussões sobre o ágio, diante das inúmeras discussões ainda não pacificadas sobre a possibilidade de amortização de ágio interno ou com utilização de empresa veículo, não há como manter a qualificação da multa de ofício. Este, inclusive, é o entendimento da 1ª Turma da CSRF, que tem afastado a multa qualificada em casos de ágio. Neste sentido, destaco recente precedente consubstanciado nº acórdão nº 9101-006.250, assim ementado: Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)Ano- calendário: 2011, 2012, 2013(...)MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. DOLO NÃO CONFIGURADO. A qualificação da multa de ofício depende da caracterização do dolo do sujeito passivo, não podendo ser mantida em caso de mera divergência quanto à interpretação da legislação tributária aplicável. A conclusão de que as operações praticadas são atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica, é fundamento suficiente para a glosa das despesas, mas não para a qualificação da multa de ofício. Numero da decisão: 9101-006.250 Portanto, entendo que deve ser afastada a multa qualificada no que se refere à infração relativa ao ágio. Fl. 2254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 29 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar as preliminares de nulidade e decadência e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a glosa sobre a amortização do ágio. Vencido quanto ao mérito, voto para afastar a qualificação da multa de ofício. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto VOTO VENCEDOR Conselheiro Maurício Novaes Ferreira, redator designado Inobstante a robusta argumentação apresentada pelo ilustre Conselheiro Relator, o Colegiado, após os debates, houve por bem negar provimento ao mérito do recurso voluntário e manter a autuação fiscal por entender que não foram cumpridos os requisitos para a dedutibilidade fiscal do suposto ágio gerado na operação objeto da análise fiscal. Considero que o então conselheiro André Mendes de Moura sintetizou muito bem os aspectos legais e contábeis envolvidos na dedutibilidade para fins fiscais do ágio, motivo pelo qual peço vênia para reproduzir, por concordar com seu teor, excertos do voto condutor do acórdão nº 9101-004.289, de 11/07/2019: 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 Fl. 2255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 30 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras Fl. 2256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 31 detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 1 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento. Contudo, mesmo com a nova redação, remanesceu o mesmo núcleo da hipótese de incidência que autoriza o aproveitamento do sobrepreço do texto anterior, tanto nos aspectos pessoal, material e temporal, que serão apreciados no decorrer do voto. Basta verificar que a redação dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência, não sofreram alteração, sendo que as modificações se concentraram no Decreto-lei nº 1.598, de 1977. Assim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do 1 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31. Fl. 2257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 32 investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, Fl. 2258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 33 para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 2 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 3 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. 2 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 3 3 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 2259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 34 Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 4 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 5 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos 4 5 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. 5 5 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 2260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 35 bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na Fl. 2261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 36 determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de Fl. 2262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 37 mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. Fl. 2263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 38 No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 6 . Percebe-se que a despesa de amortização de ágio constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. 6 6 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 2264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 39 O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram- se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Trata-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação (com diferentes opções para apurar seus resultados) porque, essencialmente, tem um efeito multiplicador para a sociedade. A pessoa jurídica emprega pessoas, contrata fornecedores, movimenta a economia, multiplica os agentes de produção, e por isso dispõe de bases de cálculo e alíquotas diferentes das aplicadas para a pessoa física. Ora, as pessoas jurídicas devem fabricar produtos, e não despesas fictícias. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Fl. 2265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 40 Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. Fl. 2266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 41 A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 7 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). 7 7 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 2267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 42 Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 8 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio 8 8 - SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 2268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 43 ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. Enfim, vale dizer que, não obstante a publicação da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, no qual o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, a nova redação não promoveu nenhuma alteração nos aspectos pessoal, material e temporal da norma que permite o aproveitamento da despesa de amortização do ágio. A redação dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência e os aspectos pessoal, material e temporal, não sofreram qualquer natureza de alteração, sendo que as modificações se concentraram no Decreto-lei nº 1.598, de 1977. [...] 9. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Fl. 2269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 44 Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. Com lastro nestes parâmetros e voltando ao caso dos autos, não há como acolher ao recurso voluntário quanto ao mérito da contenda. Veja-se, de início, como a situação organizacional antes da geração do ágio foi apresentada pelo Conselheiro Relator: Fl. 2270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 45 O ágio foi gerado pela troca de ações realizadas entre a Polietilenos União Ltda e a CIEP. A imagem não deixa margem para dúvidas que as duas empresas envolvidas possuíam a ODEQUI como sócia direta ou indireta. Portanto, a operação não ocorreu entre partes independentes, mas sim entre partes relacionadas, de modo que o ajuste realizado, especialmente quando se trata de permuta de ações, não ocorreu em condições normais de mercado. Ademais, como bem registrado no relatório do acórdão recorrido, a Contribuinte, ainda que intimada e reintimada, não comprovou aspectos cruciais da operação para fins de comprovação do valor do ágio supostamente gerado. Veja-se o seguinte excerto do relatório do presente acórdão: Conclui a autoridade autuante que é ilegítima a amortização do referido ágio pela QUATTOR QUÍMICA S/A em 2009, pelas seguintes razões: 1- A POLIETILENOS UNIÃO LTDA foi criada “exclusivamente para possibilitar o aparecimento de um ágio e ‘construir artificialmente’ uma situação que se encaixasse na norma da Lei 9.532/97, de maneira a possibilitar a dedução numa operação de incorporação reversa. No caso, o ágio não existiria sem a criação da empresa veículo. A sociedade investidora (POLIETILENOS UNIÃO LTDA), foi incorporada pela sua investida (CIEP), passando a denominar-se POLIETILENOS UNIÃO S/A.” 2- Não foi demonstrada real motivação para aquisição de investimento por valor superior ao custo original. “No caso, o ágio foi registrado na permuta de ativos entre a POLIETILENOS UNIÃO LTDA (empresa veículo) e a ODEBRECHT QUÍMICA S/A. Em resposta apresentada em 27/10/2014, a fiscalizada reconhece não poder informar o motivo da criação e existência da empresa Polietilenos União LTDA, Fl. 2271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 46 não apresenta folha de salários de funcionários, bem como não justifica o curto lapso temporal de existência da empresa”. 3- “A escrituração do ágio se assenta em pressuposto lógico de que a pessoa jurídica que o escritura sacrificou um ativo, recebendo em troca participação societária cujo valor, apurado pela equivalência patrimonial, seja inferior ao ativo sacrificado. No caso, constatou-se ausência de substrato econômico decorrente da aquisição de negócio comutativo entre partes independentes, com dispêndio de dinheiro e previsão de ganho. A fiscalizada não informa o fluxo financeiro dos valores que envolvem o referido ágio (constituído na permuta de ações), nem a forma de pagamento e tampouco os valores efetivamente desembolsados, conforme solicitados no TIF nº 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). Também não apresenta as contas (razão), diário, LALUR, LACS e demais solicitações inerentes à empresa veículo (TIF nº 15 – itens i – p) relacionadas pela fiscalização”. 4- O ágio amortizado é artificial, tendo em conta a “conduta de majorar o patrimônio, de forma a apropriar despesas que não foram efetivamente incorridas. A fiscalizada não apresentou o fluxo financeiro, indicação da forma de pagamento e valores efetivamente desembolsados, conforme solicitados no TIF nº 15 (itens 5-i; 5-j; 5-k). A operação foi feita apenas para reduzir o IRPJ e CSLL a pagar. Trata-se, portanto, de ágio interno artificial ou sem causa, ‘criado’ ou só para gerar economia interna, sem efetividade ou sem significado econômico, portanto, indevido, configurando autêntico abuso de direito”. Ao final, assevera a autoridade autuante que, “Nessas condições, não vale regra de dedutibilidade da amortização do ágio prevista no art. 8º da Lei nº 9.532/97 e no art. 386 do RIR/99, posto que não há que se falar em incorporação, por simulação, abuso de direito e fraude à lei, em suma, por ilicitude do ato, que privilegia o interesse particular em detrimento do interesse público, violando diversos Princípios Constitucionais”. Do transcrito, pode-se concluir que o fisco glosou a dedutibilidade fiscal do ágio por considerar que ela só teria sido possível a dedutibilidade pelo uso de empresa veículo; por não ter sido comprovada a razão da aquisição de investimento por valor superior ao original; por não ter sido informado o fluxo financeiro dos valores envolvidos, tampouco forma de pagamento ou valores desembolsados; também não foram apresentados os livros contábeis e fiscais da empresa tida como veículo na operação. Por tudo isso, concluiu a autoridade fiscal que o ágio gerado foi artificial, interno e sem causa, sem efetividade ou significado econômico. Tal conclusão, inclusive, vai de encontro a um dos argumentos utilizados pelo Ilustre Conselheiro Relator para prover o recurso voluntário. Veja-se o excerto do voto vencido: Apesar de não ter ocorrido fluxo financeiro na operação de permuta de ações, o sacrifício econômico suportado pela Polietilenos União Ltda. não foi efetivamente Fl. 2272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.610 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721102/2014-84 47 questionado pela Autoridade Fiscal, que não contestou o valor do ágio formado na operação, no valor de R$ 167.741.430,21. Os itens 3 e 4 acima são de clareza cristalina ao indicar que o fisco intimou o sujeito passivo a comprovar o sacrifício econômico suportado e que este não o fez, além de não apresentar os livros contábeis e fiscais da empresa veículo envolvida na operação. Por estes fundamentos, o Colegiado houve por bem negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira Fl. 2273DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido 1 PRELIMINAR DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO 2 Decadência 3 mérito – amortização de ágio 3.1 formação e ativação do ágio 3.1.1 Evento 1 – Cisão Parcial da OPP Polietilenos S.A. com versão da parcela cindida da OPP Polietilenos S.A. para CIEP 3.1.2 Evento 2 – União de Indústrias Petroquímicas transfere ações da CIEP e da OPP Polietilenos S.A. para UNIPAR Resinas. 3.1.3 Evento 3 – UNIPAR RESINAS S.A. transfere ações da OPP S.A. para Resinas II Participações Ltda. 3.1.4 Evento 4 - Constituição da Polietilenos União Ltda. 3.1.5 Evento 5 – Permuta de Ações com Ágio 3.1.6 Evento 6 – Incorporação da Polietilenos União Ltda. pela CIEP (altera a sua denominação para Polietilenos União S/A) 3.1.7 Evento 7 – Polietilenos União S.A. altera a sua denominação para Quattor Química S/A após incorporação de Quattor Químicos Básicos S/A. 3.1.8 Evento 8 – Incorporação da Quattor Química pela Quattor Participações S.A. 3.2 Fundamentação da GLOSA 4 Multa qualificada CONCLUSÃO Voto Vencedor
score : 1.0
Numero do processo: 11070.901779/2016-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/04/2016 a 30/06/2016
INSUMO. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR.
O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR).
CRÉDITO. FRETE. TRANSPORTE DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF nº 188.
É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições.
Numero da decisão: 3202-003.216
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas com despesas de fretes sobre aquisição de insumos (leite “in natura”). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-003.188, de 10 de dezembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 11070.720471/2017-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR). CRÉDITO. FRETE. TRANSPORTE DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF nº 188. É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas com despesas de fretes sobre aquisição de insumos (leite “in natura”). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-003.188, de 10 de dezembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 11070.720471/2017-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Fl. 140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 2 Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário contra o deferimento parcial de Pedido de Ressarcimento de PIS-Pasep/Cofins não cumulativo, relativo a crédito vinculado à receita não tributada no mercado interno, razão pela qual as compensações vinculadas foram parcialmente homologadas. A fiscalização relata que a empresa Laticínio Stefanello Ltda. tem por objeto social a fabricação e o comércio atacadista e varejista de laticínios. Informa que o procedimento fiscal teve por objetivo verificar os créditos de PIS/Pasep e de Cofins pleiteados, pedidos relativos a créditos vinculados à receita não tributada no mercado interno e a créditos presumidos da agroindústria. Por isso, em sede de verificação do direito creditório vindicado, houve as seguintes glosas: 1. Bens para revenda; 2. Bens utilizados como insumos; 3. Créditos sobre depreciação de bens do ativo imobilizado; 4. Créditos sobre despesas com fretes para compra de leite in natura; 5. Créditos sobre despesas com fretes sobre transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa; 6. Créditos presumidos sobre a aquisição de leite in natura, que foram calculados com base no percentual de 20% sobre as alíquotas básicas do PIS/Pasep e da Cofins e não são passiveis de ressarcimento ou compensação; 7. Créditos sobre compras de queijos de pessoa jurídica que são tributados à alíquota zero das contribuições; Fl. 141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 3 8. Créditos presumidos calculados sobre aquisição de produtos de pessoa jurídica que não se enquadra nas hipóteses do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 ou com omissão de documentos fiscais comprobatórios do direito creditório. Entretanto, em sede de Manifestação de Inconformidade, a Recorrente impugnou, tão somente, os itens 2, 4, 5 e 7. Por sua vez, em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente impugnou, tão somente, a glosa com despesas de Frete sobre compras de leite in natura e fretes de produtos acabados. Tornando-se matéria definitivamente julgada na esfera administrativa as glosas concernentes aos demais pedidos, aplicando-se a preclusão consumativa sobre tais glosas. Cientificada, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada procedente em parte pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, formalizada por meio de acórdão assim ementado: NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. Conforme estabelecido no Parecer Normativo Cosit RFB nº 5, de 2018, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade, nos termos do Parecer Normativo Cosit RFB nº 5/2018, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INSUMOS. Consideram-se insumos os bens ou serviços especificamente exigidos pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI). ÓLEO DIESEL UTILIZADO PARA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. No regime não cumulativo do PIS e da Cofins o óleo diesel utilizado para geração de energia é insumo do processo de produção. UNIFORMES E FARDAMENTOS. VEDAÇÃO. CRÉDITO. Fl. 142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 4 Não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins os dispêndios da pessoa jurídica com itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como uniformes e vestimentas, sem prejuízo da modalidade específica de creditamento instituída no inciso X do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003. CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO. POSSIBILIDADE. VINCULAÇÃO AO CRÉDITO DO BEM ADQUIRIDO. O crédito sobre o valor do frete na aquisição é admitido apenas quando o bem adquirido for passível de creditamento e na mesma proporção em que esse se der, já que o frete compõe o custo de aquisição do bem adquirido e a este está submetido como elemento acessório. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO. Não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário ao CARF, no qual pugna pela homologação integral do crédito pleiteado. Em suma, é o Relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos para sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a inexistência de preliminares arguidas, passo a analisar o mérito. II- DO MÉRITO 2.1- Do conceito de insumo e o RESP 1.221.170/PR Para interpretar o conceito de insumo, entendo por bem registrar que o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS deve tomar como base a decisão proferida no RESP 1.221.170. Fl. 143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 5 É sabido que em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, pretendeu-se que seja considerado insumo o que for essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “Pela perspectiva da zona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do PIS/COFINS, observa-se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional.” Restou pacificada no STJ a tese que: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. O conceito de insumo também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Fl. 144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 6 Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica e orienta, internamente, a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” deve ser utilizado para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de Fl. 145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 7 subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Com efeito, o conceito de insumo a ser utilizado nesse voto será a sua relação direta com o processo produtivo. Feitos os devidos comentários, passemos à análise do presente do caso. DAS GLOSAS: 1.1- Despesas com fretes de aquisição de insumos (leite in natura) não tributados ou tributados com alíquota diversa Primeiro, a Recorrente tem como objeto social e finalidade principal, a fabricação e comércio de produtos alimentícios, entre eles, os laticínios. De acordo com as informações prestadas pela contribuinte, a maior parte da receita da empresa provém da venda de produtos lácteos que, de acordo com a legislação vigente, possuem, em sua maioria, saídas não tributadas. Neste sentido, entendeu a fiscalização que quando o custo do frete sobre as compras integrar o valor da nota fiscal de aquisição das mercadorias, este se considera componente do custo de aquisição, sendo o tratamento a ele dispensado igual ao do item adquirido. Assim, se o insumo é alcançado pela tributação das contribuições, a empresa poderá calcular crédito sobre o valor total da nota fiscal, englobando o valor do insumo e o do frete na operação de compra (já que Fl. 146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 8 este integra o custo). Por sua vez, se o insumo não é tributado, o valor do frete não comporá a base de cálculos dos créditos escriturados. Nesse sentido, considerando que não há incidência das referidas contribuições sobre o produto adquirido, o mesmo tratamento deveria ser dispensado ao frete de aquisição dessas mercadorias. Ratificando o entendimento da fiscalização, o julgador de piso, outrossim, registrou que dispêndios com aquisição de serviços de transporte sobre compras não podem ser enquadrados como insumos, haja vista não comporem o processo produtivo da Recorrente. Por sua vez, alega a Recorrente que a premissa de que o frete integra o custo da mercadoria, conforme afirmado pela fiscalização, seria somente se e quando o serviço de frete é prestado pelo próprio fornecedor da mercadoria, passando, o valor do frete, a integrar o valor da operação, não sendo esta situação aplicável ao caso em tela, eis que o frete, conforme bem demonstrado ao longo do processo de fiscalização, é prestado por pessoa jurídica diversa(terceiro), sendo tributado pelas contribuições do PIS/Pasep e da Cofins. Com a devida vênia, divirjo do entendimento do acórdão recorrido. A fiscalização reconheceu a existência de previsão legal para apuração de créditos sobre fretes apenas e tão somente se relacionados com operações de venda e se suportados pelo vendedor, nos termos do art. 3º, IX, e art. 15, II, da Lei n. 10.833/2003. No entanto, defende a possibilidade de inclusão dos valores dispendidos com frete na aquisição de insumos, já que essa despesa comporá o custo de aquisição do produto. Para que isso seja possível a fiscalização aduz que o frete esteja submetido à tributação e, além disso, é necessário que o bem adquirido também dê direito à apuração de crédito. Assim, o frete é um acessório, não sendo possível a apuração de um crédito como uma despesa autônoma. Portanto, o frete, por ser custo de aquisição do insumo, assume a mesma natureza deste, não podendo ser admitido o crédito se o custo do bem adquirido não pode ser inserido na base de cálculo dos créditos. Com a devida vênia, divirjo do acórdão recorrido e da fiscalização, existe um equívoco de interpretação cometido pelo julgador de piso, pois as despesas comerciais com armazenagem e fretes na operação de venda têm disciplina própria prevista no art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/2003, não estando vinculadas a um outro direito de crédito, existem por si, melhor Fl. 147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 9 explicando, não são acessórios de nada, simplesmente, por conta de previsão legal expressa, independentemente, do tratamento tributário dado à mercadoria comercializada. É de se registrar que apesar do produto não ser sujeito a tributação de PIS e COFINS ou ser submetido ao crédito presumido, o frete é tributado, o serviço de transporte prestado pela transportadora contratada pela contribuinte será tributado em PIS/COFINS devido por aquela, sobre o valor pago pela Recorrente. O valor aqui creditado será lá tributado, mantendo a lógica da não cumulatividade, no momento em que o creditamento aqui é negado e a tributação lá é mantida, quebra-se, sem fundamento legal, a não cumulatividade prevista na Lei nº 10.833/03. Por tais razões, reverto as glosas de créditos das contribuições em tela referentes aos serviços de frete contratados pela recorrente de pessoa jurídica domiciliada no Brasil e relativos às aquisições de insumos não sujeitos à incidência das contribuições, desde que, em observância à Súmula CARF nº 188, tenham tais serviços (fretes) registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos e tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. 1.2- Fretes entre estabelecimentos de produtos acabados No que se refere as glosas com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da cooperativa, tal questão não merece maiores digressões, merecendo aplicar ao tema a Súmula CARF nº 217: Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins não cumulativas. Portanto, mantenho as glosas. E, por consequência, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas com despesas de fretes sobre aquisição de insumos (leite in natura). Fl. 148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.216 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901779/2016-41 10 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas com despesas de fretes sobre aquisição de insumos (leite “in natura”). Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 149DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 11070.901750/2016-69
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013
INSUMO. CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR.
O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR).
CRÉDITO. FRETE. TRANSPORTE DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF nº 188.
É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições.
Numero da decisão: 3202-003.224
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas com despesas de fretes sobre aquisição de insumos (leite “in natura”). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-003.223, de 10 de dezembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 11070.904540/2017-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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CONCEITO. REGIME NÃO CUMULATIVO. STJ, RESP 1.221.170/PR. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial no 1.221.170/PR). CRÉDITO. FRETE. TRANSPORTE DE INSUMOS NÃO TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF nº 188. É permitido o aproveitamento de créditos sobre as despesas com serviços de fretes na aquisição de insumos não onerados pela Contribuição para o PIS/Pasep e pela Cofins não cumulativas, desde que tais serviços, registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos, tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas com despesas de fretes sobre aquisição de insumos (leite “in natura”). Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-003.223, de 10 de dezembro de 2025, prolatado no julgamento do processo 11070.904540/2017-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário contra o deferimento parcial do Pedido de Ressarcimento (PER) de Pis-Pasep/Cofins não cumulativa, relativo a crédito vinculado à receita não tributada no mercado interno,razão pela qual as compensações vinculadas foram parcialmente homologadas. A fiscalização relata que a empresa Laticínio Stefanello Ltda. tem por objeto social a fabricação e o comércio atacadista e varejista de laticínios. Informa que o procedimento fiscal teve por objetivo verificar os créditos de PIS/Pasep e de Cofins pleiteados, relativos a créditos vinculados à receita não tributada no mercado interno e a créditos presumidos da agroindústria. Por isso, em sede de verificação do direito creditório vindicado, houve as seguintes glosas: 1. Bens para revenda; 2. Bens utilizados como insumos; 3. Créditos sobre depreciação de bens do ativo imobilizado; 4. Créditos sobre despesas com fretes para compra de leite in natura; 5. Créditos sobre despesas com fretes sobre transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa; 6. Créditos presumidos sobre a aquisição de leite in natura, que foram calculados com base no percentual de 20% sobre as alíquotas básicas do PIS/Pasep e da Cofins e não são passiveis de ressarcimento ou compensação; 7. Créditos sobre compras de queijos de pessoa jurídica que são tributados à alíquota zero das contribuições; Fl. 139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 3 8. Créditos presumidos calculados sobre aquisição de produtos de pessoa jurídica que não se enquadra nas hipóteses do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 ou com omissão de documentos fiscais comprobatórios do direito creditório. Entretanto, em sede de Manifestação de Inconformidade, a Recorrente impugnou, tão somente, os itens 2, 4, 5 e 7. Por sua vez, em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente impugnou, tão somente, a glosa com despesas de Frete sobre compras de leite in natura e fretes de produtos acabados. Tornando-se matéria definitivamente julgada na esfera administrativa as glosas concernentes aos demais pedidos, aplicando-se a preclusão consumativa sobre tais glosas. Cientificada, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada procedente em parte pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, formalizada por meio de acórdão assim ementado: NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. Conforme estabelecido no Parecer Normativo Cosit RFB nº 5, de 2018, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade, nos termos do Parecer Normativo Cosit RFB nº 5/2018, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INSUMOS. Consideram-se insumos os bens ou serviços especificamente exigidos pela legislação para viabilizar a atividade de produção de bens ou de prestação de serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos equipamentos de proteção individual (EPI). ÓLEO DIESEL UTILIZADO PARA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. No regime não cumulativo do PIS e da Cofins o óleo diesel utilizado para geração de energia é insumo do processo de produção. UNIFORMES E FARDAMENTOS. VEDAÇÃO. CRÉDITO. Fl. 140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 4 Não podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins os dispêndios da pessoa jurídica com itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como uniformes e vestimentas, sem prejuízo da modalidade específica de creditamento instituída no inciso X do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003. CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO. POSSIBILIDADE. VINCULAÇÃO AO CRÉDITO DO BEM ADQUIRIDO. O crédito sobre o valor do frete na aquisição é admitido apenas quando o bem adquirido for passível de creditamento e na mesma proporção em que esse se der, já que o frete compõe o custo de aquisição do bem adquirido e a este está submetido como elemento acessório. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO. Não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário ao CARF, no qual pugna pela homologação integral do crédito pleiteado. Em suma, é o Relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos para sua admissibilidade, entretanto, dou-lhe parcial provimento nos termos deste Voto. Ante a inexistência de preliminares arguidas, passo a analisar o mérito. II- DO MÉRITO 2.1- Do conceito de insumo e o RESP 1.221.170/PR Fl. 141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 5 Para interpretar o conceito de insumo, entendo por bem registrar que o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS deve tomar como base a decisão proferida no RESP 1.221.170. É sabido que em fevereiro de 2018, a 1ª Seção do STJ ao apreciar o Resp 1.221.170 definiu, em sede de repetitivo, decidiu pela ilegalidade das instruções normativas 247 e 404, ambas de 2002, sendo firmada a seguinte tese: “(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. No resultado final do julgamento, o STJ adotou interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, pretendeu-se que seja considerado insumo o que for essencial ou relevante para o processo produtivo ou à atividade principal desenvolvida pela empresa. Vejamos excerto do voto da Ministra Assusete Magalhães: “Pela perspectiva da zona de certeza negativa, quanto ao que seguramente se deve excluir do conceito de ‘insumo’, para efeito de creditamento do PIS/COFINS, observa-se que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 trazem vedações e limitações ao desconto de créditos. Quanto às vedações, por exemplo, o art. 3º, §2º, de ambas as Leis impede o crédito em relação aos valores de mão de obra pagos a pessoa física e aos valores de aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Já como exemplos de limitações, o art. 3º, §3º, das referidas Leis estabelece que o desconto de créditos aplica-se, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e aos custos e despesas pagos ou creditados a pessoas jurídicas também domiciliadas no território nacional.” Restou pacificada no STJ a tese que: “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”. Fl. 142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 6 O conceito de insumo também foi consignado pela Fazenda Nacional, vez que, em setembro de 2018, publicou a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018, in verbis: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica e orienta, internamente, a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou obste a atividade principal da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Tal ato ainda reflete que o “teste de subtração” deve ser utilizado para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: Fl. 143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 7 “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. Com efeito, o conceito de insumo a ser utilizado nesse voto será a sua relação direta com o processo produtivo. Feitos os devidos comentários, passemos à análise do presente do caso. DAS GLOSAS: 1.1- Despesas com fretes de aquisição de insumos (leite in natura) não tributados ou tributados com alíquota diversa Primeiro, a Recorrente tem como objeto social e finalidade principal, a fabricação e comércio de produtos alimentícios, entre eles, os laticínios. De acordo com as informações prestadas pela contribuinte, a maior parte da receita da empresa provém da venda de produtos lácteos que, de acordo com a legislação vigente, possuem, em sua maioria, saídas não tributadas. Neste sentido, entendeu a fiscalização que quando o custo do frete sobre as compras integrar o valor da nota fiscal de aquisição das mercadorias, este se considera componente do custo de aquisição, sendo o tratamento a ele dispensado igual ao do item adquirido. Fl. 144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 8 Assim, se o insumo é alcançado pela tributação das contribuições, a empresa poderá calcular crédito sobre o valor total da nota fiscal, englobando o valor do insumo e o do frete na operação de compra (já que este integra o custo). Por sua vez, se o insumo não é tributado, o valor do frete não comporá a base de cálculos dos créditos escriturados. Nesse sentido, considerando que não há incidência das referidas contribuições sobre o produto adquirido, o mesmo tratamento deveria ser dispensado ao frete de aquisição dessas mercadorias. Ratificando o entendimento da fiscalização, o julgador de piso, outrossim, registrou que dispêndios com aquisição de serviços de transporte sobre compras não podem ser enquadrados como insumos, haja vista não comporem o processo produtivo da Recorrente. Por sua vez, alega a Recorrente que a premissa de que o frete integra o custo da mercadoria, conforme afirmado pela fiscalização, seria somente se e quando o serviço de frete é prestado pelo próprio fornecedor da mercadoria, passando, o valor do frete, a integrar o valor da operação, não sendo esta situação aplicável ao caso em tela, eis que o frete, conforme bem demonstrado ao longo do processo de fiscalização, é prestado por pessoa jurídica diversa(terceiro), sendo tributado pelas contribuições do PIS/Pasep e da Cofins. Com a devida vênia, divirjo do entendimento do acórdão recorrido. A fiscalização reconheceu a existência de previsão legal para apuração de créditos sobre fretes apenas e tão somente se relacionados com operações de venda e se suportados pelo vendedor, nos termos do art. 3º, IX, e art. 15, II, da Lei n. 10.833/2003. No entanto, defende a possibilidade de inclusão dos valores dispendidos com frete na aquisição de insumos, já que essa despesa comporá o custo de aquisição do produto. Para que isso seja possível a fiscalização aduz que o frete esteja submetido à tributação e, além disso, é necessário que o bem adquirido também dê direito à apuração de crédito. Assim, o frete é um acessório, não sendo possível a apuração de um crédito como uma despesa autônoma. Portanto, o frete, por ser custo de aquisição do insumo, assume a mesma natureza deste, não podendo ser admitido o crédito se o custo do bem adquirido não pode ser inserido na base de cálculo dos créditos. Com a devida vênia, divirjo do acórdão recorrido e da fiscalização, existe um equívoco de interpretação cometido pelo julgador de piso, pois as Fl. 145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 9 despesas comerciais com armazenagem e fretes na operação de venda têm disciplina própria prevista no art. 3º, inciso IX, da Lei 10.833/2003, não estando vinculadas a um outro direito de crédito, existem por si, melhor explicando, não são acessórios de nada, simplesmente, por conta de previsão legal expressa, independentemente, do tratamento tributário dado à mercadoria comercializada. É de se registrar que apesar do produto não ser sujeito a tributação de PIS e COFINS ou ser submetido ao crédito presumido, o frete é tributado, o serviço de transporte prestado pela transportadora contratada pela contribuinte será tributado em PIS/COFINS devido por aquela, sobre o valor pago pela Recorrente. O valor aqui creditado será lá tributado, mantendo a lógica da não cumulatividade, no momento em que o creditamento aqui é negado e a tributação lá é mantida, quebra-se, sem fundamento legal, a não cumulatividade prevista na Lei nº 10.833/03. Por tais razões, reverto as glosas de créditos das contribuições em tela referentes aos serviços de frete contratados pela recorrente de pessoa jurídica domiciliada no Brasil e relativos às aquisições de insumos não sujeitos à incidência das contribuições, desde que, em observância à Súmula CARF nº 188, tenham tais serviços (fretes) registrados de forma autônoma em relação aos insumos adquiridos e tenham sido efetivamente tributados pelas referidas contribuições. 1.2- Fretes entre estabelecimentos de produtos acabados No que se refere as glosas com fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da cooperativa, tal questão não merece maiores digressões, merecendo aplicar ao tema a Súmula CARF nº 217: Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins não cumulativas. Portanto, mantenho as glosas. E, por consequência, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter as glosas com despesas de fretes sobre aquisição de insumos (leite in natura). Fl. 146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-003.224 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11070.901750/2016-69 10 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas com despesas de fretes sobre aquisição de insumos (leite “in natura”). Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 147DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 12585.000412/2010-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Feb 02 00:00:00 UTC 2026
Numero da decisão: 3301-002.017
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
Assinado Digitalmente
Rachel Freixo Chaves – Relator
Assinado Digitalmente
Paulo Guilherme Deroulede – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Mario Sergio Martinez Piccini (substituto[a]integral), Rachel Freixo Chaves, Keli Campos de Lima, Paulo Guilherme Deroulede(Presidente).
Nome do relator: RACHEL FREIXO CHAVES
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. Assinado Digitalmente Rachel Freixo Chaves – Relator Assinado Digitalmente Paulo Guilherme Deroulede – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Mario Sergio Martinez Piccini (substituto[a]integral), Rachel Freixo Chaves, Keli Campos de Lima, Paulo Guilherme Deroulede(Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se de pedido de ressarcimento retificador de créditos da Cofins não cumulativa, formulado por Danone Ltda., relativo ao 4º trimestre de 2007, no valor de R$ 8.453.744,43. A DERAT/SPO indeferiu integralmente o ressarcimento e não homologou as Fl. 8183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 2 compensações, por entender ausentes a certeza e liquidez dos créditos e irregular o procedimento de apropriação de créditos extemporâneos. 2. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade tempestiva, arguindo nulidade do despacho decisório (precariedade da ação fiscal, inversão do ônus da prova e análise deficiente de documentos) e defendendo a legitimidade dos créditos em diversas rubricas (insumos, bens para revenda, fretes, armazenagem, energia, aluguéis, ativo imobilizado, devoluções e créditos extemporâneos). 3. Após diligência fiscal, reconheceu-se parte dos créditos postulados, permanecendo glosas onde não comprovada a operação ou o enquadramento legal. 4. Assim, por fidelidade e economia processual e por retratar adequadamente a demanda, adoto em complemento o relatório constante da decisão de primeira instância proferida pela DRJ, com os destaques e complementações que faço a seguir para melhor compreensão: Relatório O processo em exame versa sobre um pedido de ressarcimento retificador relativo ao montante de R$ 8.453.744,43, ao qual se acham vinculadas diversas declarações de compensação. O valor pleiteado refere-se a créditos de Cofins apurados no 4° trimestre de 2007, relacionados a receitas tributadas à alíquota zero no mercado interno. Em despacho decisório exarado nas fls. 4.931/4.940, a DERAT/SPO indeferiu o pedido de ressarcimento e, conseqüentemente, não homologou as compensações declaradas. Intimada da decisão por via postal em 14/06/2012 (fl. 4.943), a interessada apresentou em 16/07/2012 — tempestivamente portanto — a manifestação de inconformidade anexa às fls. 5.021/5.085, acompanhada dos documentos reunidos nas fls. 5.086/5.145, na qual expõe os seguintes argumentos: Preliminar I) Introdução 1. A requerente é detentora de créditos de Pis e Cofins oriundos de “despesas relacionadas ao frete e armazenagem, bens e serviços utilizados como insumos para a consecução da sua atividade, bens para revendas, aluguel e energia elétrica, dentre outras despesas, conforme comprovam os documentos apresentados à Fiscalização”. 2. Assim, “descontou tais créditos para abatimento com os próprios débitos de PIS e COFINS referentes ao 3° trimestre de 2007 [sic], bem como, formulou pedidos de ressarcimento e declarações de compensações do saldo credor de PIS Fl. 8184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 3 e COFINS remanescente, como expressamente autorizado pela legislação (arts. 3° das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03)” . 3. No entanto, a “Fiscalização glosou a totalidade dos créditos de COFINS oriundos do mercado interno e importações relacionados ao 3° trimestre de 2007 [sic], utilizados pela Requerente na declaração de compensação, ao fundamento de que não haveria liquidez e certeza em relação aos créditos pleiteados pela Requerente”. 4. Entendendo ser da contribuinte o ônus de provar a legitimidade do crédito, a autoridade fiscal afirma que ela não se desincumbiu dele, pois “teria deixado de apresentar uma quantidade significativa de documentos e ainda os teria apresentado de forma deficiente, mesmo após 78 (setenta e oito) dias que a d. Fiscalização lhe concedeu para essa apresentação documental”. 5. A autoridade fiscal assevera, com base nas informações prestadas pela requerente que os valores pleiteados a título de “outros créditos a descontar” (créditos apropriados extemporaneamente pela empresa relacionados aos anos de 2004, 2005 e 2007) foram apropriados em desacordo com o procedimento previsto na legislação. 6. Segundo o autor do despacho decisório, a requerente “deveria ter retificado o DACON e a DCTF do período em que a despesa efetivamente ocorreu e, posteriormente, ter requerido a restituição do indébito ou sua compensação com outros tributos, não podendo escriturar extemporaneamente os créditos em DACON”. 7. Quanto às despesas com frete, afirma a autoridade fiscal que dão direito a crédito apenas os “fretes incorridos nas vendas suportadas pela Requerente” e que, “diante das informações fornecidas pela Requerente, não seria possível segregar as despesas de fretes decorrentes de vendas das despesas de fretes entre estabelecimentos ou incorridos com o transporte de matéria-prima” . 8. Já no tocante às despesas com “aluguéis de prédio” e “ativo imobilizado”, a fiscalização “afirmou que as informações prestadas pe lo contribuinte seriam satisfatórias e ainda fez o comentário de que as informações/documentos apresentados deveriam ser analisados posteriormente. No entanto, ao final, deixou de analisar os documentos apresentados, glosando os créditos em referência”. 9. {A recorrente transcreve, no item 25 de seu arrazoado, parte do despacho decisório — “fundamentos apresentados”} 10. No entanto, não merecem prosperar os referidos fundamentos, que levaram a autoridade fiscal a glosar os créditos de Pis e Cofins, cuja totalidade deve ser reconhecida. 11. “Isso porque, ficará amplamente demonstrada a nulidade da r. decisão, uma vez que a Fiscalização deixou de analisar a totalidade dos documentos Fl. 8185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 4 apresentados pela Requerente no curso da Fiscalização, invertendo o ônus da prova de maneira equivocada e ilegal” (grifei). 12. Confirma a manifesta nulidade do despacho decisório o fato de a KPMG (renomada empresa de auditoria contratada pela requerente), realizando o trabalho que o Fisco não fez (doc. 03) , ou seja, “um levantamento dos créditos apropriados por alguns dos estabelecimentos da Requerente, mediante o cruzamento de informações contábeis e fiscais”, ter concluído pela legitimidade integral dos créditos apurados. 13. “Ora, essa constatação apenas reforça o fato de que a d. Fiscalização dispunha de todas as informações necessárias para a comprovação da legitimidade dos créditos, mas não investigou tais fatos, optando pelo atalho de inverter o ônus da prova, no afã de tentar evitar o transcurso do prazo decadencial”. 14. Não tem previsão na legislação o procedimento de apropriação dos créditos extemporâneos de Pis e Cofins que a autoridade fiscal julga ser o correto, ao passo que o creditamento realizado pela empresa, bem ao contrário, possui base legal, contábil e fiscal. II) Da precariedade do despacho decisório 15. O “despacho decisório é absolutamente nulo, em razão da patente precariedade da ação fiscal e da indevida inversão do ônus da prova” (grifei). 16. “Os créditos apurados pela Requerente foram glosados porque a D. Fiscalização entendeu que a Requerente teria deixado de comprovar documentalmente - o que não é verdade - a legitimidade dos créditos apurados e utilizados pela Requerente nos procedimentos de compensação”. 17. A autoridade fiscal limitou-se a glosar integralmente os créditos lançados pela empresa nos processos de compensação, “sem analisar a natureza das despesas incorridas pela Requerente, e, consequentemente, a viabilidade da apropriação de créditos sobre tais despesas, e sem apurar a efetiva ocorrência dessas despesas”. 18. “Mais do que isso, a D. Fiscalização limitou-se a discorrer, de forma genérica e sem enquadramento ao caso concreto, sobre a legislação atinente aos créditos extemporâneos e aos créditos decorrentes de despesas de frete, como se a Requerente não tivesse demonstrado no processo de fiscalização a legitimidade dos créditos apropriados, e pior, como se estas fossem as únicas despesas incorridas pela Requerente” (grifei). 19. “No entanto, pela simples análise das DACONs do período do 4° trimestre de 2007, é notório que a Requerente se apropriou de outros tantos créditos além daqueles decorrentes das despesas com frete e dos créditos extemporâneos. Tudo conforme a legislação autoriza” (grifei). Fl. 8186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 5 20. {Cita como exemplo a DACON de outubro de 2007, cuja ficha 16A, referente à apuração dos créditos de Cofins vinculados a aquisições no mercado interno, reproduz no item 38 da manifestação de inconformidade} 21. O total apurado nessa ficha a título de crédito corresponde à somatória dos créditos vinculados às receitas tributadas no mercado interno, dos créditos vinculados às receitas não tributadas no mercado interno e dos créditos presumidos. 22. Ocorre que, embora a requerente tenha apurado créditos sobre bens para revenda, bens utilizados como insumos, serviços utilizados como insumo, despesas de energia elétrica, despesas de alugueis, entre tantos outros, a autoridade fiscal, sem qualquer justificativa plausível, deixou de fazer seu trabalho de fiscalização e, simplesmente glosou integramente os créditos apurados no período, sem qualquer justificativa, indeferindo os pedidos de compensação. 23. Apenas em 02/02/2012, isto é, 78 (setenta e oito) dias antes da prolação do despacho decisório, foi intimada do início do procedimento fiscal para apuração dos créditos declarados, muito embora a fiscalização se tenha iniciado anos antes, em 2009. 24. No que toca às informações solicitadas pela autoridade fiscal nesse curto período, a recorrente apresentou as memórias de cálculo pedidas, ass im como “quase a totalidade das amostras das notas fiscais dos anos de 2007 a 2011 (deixou de apresentar apenas 36 notas fiscais das 1.430 notas fiscais solicitadas)”. 25. Quanto ao ano de 2007, “período do presente despacho decisório, apenas 02 das 152 notas fiscais solicitadas não foram apresentadas, apesar de os espelhos das referidas notas terem sido apresentados”. 26. “A fim de evitar a decadência do período de 2007, o I. Auditor-Fiscal deixou de analisar os documentos apresentados pela Requerente que comprovam o crédito de PIS e COFINS do ano de 2007 e, indevidamente inverteu o ônus da prova”. 27. Além disso, não condiz com a verdade a afirmação de que significativa quantidade de documentos não foi apresentada. II.1) Do histórico das diligências realizadas para a formalização do despacho decisório 28. {A seguir, a recorrente relata de forma sucinta os principais fatos da fiscalização realizada no período de 2009 a 2011} 29. Em resumo, “até setembro de 2011, passados praticamente 02 (dois) anos desde o início da Fiscalização e após dois auditores-fiscais, a Requerente estava sob fiscalização para análise do crédito de PIS e COFINS referente ao período do primeiro trimestre de 2008 ao quarto trimestre de 2010”, não tendo sido intimada em momento algum a apresentar documentos ou informações sobre o ano-calendário de 2007, até porque este último não era objeto da fiscalização. Fl. 8187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 6 30. Em dezembro de 2011 houve nova alteração em ambos os MPF relativos à fiscalização em curso, assumindo os trabalhos um terceiro auditor-fiscal, o qual, além de solicitar novas informações relativas aos anos de 2008, 2009 e 2010, ampliou de maneira indevida o escopo da fiscalização e “solicitou a apresentação de memórias de cálculo de cada uma das rubricas da DACON em relação ao período do 2° trimestre de 2007 ao quarto trimestre de 2007 e do 1° trimestre de 2011” 31. Tais períodos, porém, como já asseverado, nunca foram objeto da fiscalização. 32. Em síntese, o novo auditor fiscal, por meio de termo de intimação datado de 26/12/2011, exigiu os seguintes documentos: “notas fiscais elencadas pela Fiscalização que se referem aos anos de 2009, 2010 e 2011; memória descritiva de cálculo de cada uma das rubricas da DACON do período do 2° trimestre de 2007 ao 1° trimestre de 2011; memória de cálculo específica para a rubrica despesa de frete e armazenagem desse período; demonstrativo da receita operacional bruta mensal e esclarecimentos sobre o processo produtivo”. 33. Portanto, apenas em 26/12/2011 “foi intimada a apresentar a memória de cálculo relacionada aos créditos de PIS e COFINS oriundos do ano de 2007”, sendo-lhe concedido — não obstante o período analisado e a enorme quantidade de informações — o prazo de apenas 10 dias para fornecer toda a documentação mencionada acima. 34. Dada a impossibilidade de, em prazo tão exíguo, reunir todos os documentos do período de 04/2007 a 03/2011 e elaborar as memórias de cálculo relativas aos créditos de Pis e Cofins, solicitou prazo adicional para sua apresentação. 35. Muito embora não estivesse obrigada a “apresentar os documentos referentes ao ano de 2007, por que não estava no escopo/objeto do MPF original”, envidou todos os esforços para cumprir a solicitação fiscal, apresentando os documentos que enumera nos itens 67 e 68 da manifestação de inconformidade. 36. “Somente em 02/02/2012, a Requerente foi intimada do Termo de Início de Procedimento de Fiscalização que informava a substituição do MPF-D n° 08.1.80.002009-00039-1 pelo MPF-F n° 08.1.90.00-2012-00227-4, em razão da alteração do período de fiscalização do PIS e da COFINS, que passou a ser do 2° semestre de 2007 ao 4° trimestre de 2008.” 37. “Assim, apenas em 02 de fevereiro de 2012 foi aberta formalmente a fiscalização relacionada ao ano de 2007, tendo a Requerente sido intimada do Fl. 8188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 7 início da Fiscalização para apuração dos créditos de PIS e COFINS do segundo trimestre de 2007 ao quarto trimestre de 2007 que deram origem ao presente despacho decisório.” 38. Ademais, apenas em 15/02/2012 recebeu o primeiro pedido formal para apresentação de documentos relativos ao ano de 2007, tendo a autoridade fiscal solicitado em especial a apresentação dos seguintes documentos no prazo de 20 dias: “cópias de amostras das notas fiscais, memórias de cálculos específicas para a rubrica de créditos calculados sobre o ativo imobilizado, critérios objetivos para que fosse possível identificar se as despesas de frete estavam vinculadas exclusivamente às operações de vendas e suportadas pelo contribuinte, esclarecimentos sobre a rubrica outros créditos a descontar da DACON, planilhas referentes aos valores dos aluguéis dos prédios e equipamentos” . 39. Em resposta, obtido prazo adicional para cumprimento do despacho, a Requerente apresentou em 28/03/2012 todos os documentos e explicações solicitados, em especial os seguintes documentos: “duas caixas contendo as notas fiscais solicitadas pela D. Fiscalização. Em relação ao ano de 2007, a Requerente deixou de apresentar apenas 02 notas fiscais dentro de um universo de 152 notas solicitadas pela D. Fiscalização; memórias de cálculo dos créditos do ativo imobilizado; e planilhas que demonstravam os valores informados a títulos de aluguéis de prédios”. 40. Quanto às despesas de frete, informou que já havia prestado nas intimações anteriores todos os esclarecimentos ao seu alcance, tendo inclusive aberto as rubricas “despesas de aquisição” e “despesas de fretes e armazenagem”, nas quais demonstrou “todas as despesas que se relacionam com serviços de transporte passíveis de registro de crédito, pormenorizando por documento fiscal com indicação de data, fornecedor e valores”. 41. Tendo embora apresentado todos os documentos solicitados, foi em 11/04/2012 “reintimada a apresentar a memória de cálculo dos valores informados em cada uma das rubricas da DACON e as notas fiscais que faltavam, uma vez que, no entendimento da D. Fiscalização, as memórias de cálculos apresentados não refletiriam a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, em razão das diferenças relevantes encontradas”. Fl. 8189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 8 42. Em 03/05/2012 apresentou as notas fiscais que faltavam, não tendo encontrado apenas duas notas da amostragem do ano de 2007 solicitada pelo auditor fiscal. 43. Quanto às divergências existentes entre os números apresentados nas memórias de cálculo e os valores das notas fiscais, esclareceu que se deviam ao fato de as informações terem sido importadas de forma incorreta do sistema de gerenciamento de dados em uso nos anos de 2007 e 2008, o qual atualmente já não é utilizado pela empresa. 44. Por isso solicitou a concessão de prazo adicional para apresentar esclarecimentos a respeito das referidas divergências, as quais, como visto, decorriam tão somente do manuseio incorreto dos dados. 45. A autoridade fiscal, porém, indeferiu a solicitação e proferiu o despacho decisório, indeferindo os pleitos de compensação, com os seguintes fundamentos: incorreção das memórias de cálculo e falta de apresentação de parte relevante da amostragem das notas fiscais, “o que comprometeria a certeza e a liquidez dos créditos de PIS e COFINS pleiteados pela Requerente”. 46. Quanto às rubricas de “aluguéis de prédios” e “ativo imobilizado”, embora afirme no despacho decisório serem satisfatórias as informações contidas nas planilhas apresentadas, reconhecendo portanto não haver divergências nas memórias de cálculo, a autoridade fiscal não analisou o mérito dos créditos, limitando-se a glosá-los sem qualquer justificativa. 47. O que se nota é que a autoridade fiscal, em vez de analisar todos os documentos fornecidos pela empresa no curso da fiscalização, apenas buscou um atalho para evitar a decadência do crédito tributário, sendo possível perceber claramente a nulidade do despacho decisório, visto que a glosa dos créditos de Pis e Cofins se funda unicamente nas supostas divergências das memórias de cálculo. 48. “Aliás, como já visto, o trabalho fiscal não faz nenhum sentido, uma vez que, na prática, glosa todos os créditos da Requerente, com a suposição, sem qualquer prova, de que a empresa não faria jus” a eles. 49. Ora, como conceber que uma empresa industrial, tal como a requerente, não faça jus a um único crédito de Pis e Cofins? A adotar-se tal entendimento, chegar-se-ia à conclusão de que ela não arcara com nenhum custo ou despesa em seu processo industrial no ano de 2007. 50. Trata-se de entendimento equivocado. “É óbvio que a Requerente incorreu com custos e despesas em relação ao ano de 2007, que lhe garantem o direito de crédito de PIS e COFINS, fato provado pelas próprias notas fiscais que foram entregues à Fiscalização”. 51. “No entanto, ao deixar de analisar todos os documentos fiscais da Requerente, a r. decisão chegou à equivocada conclusão de que a Requerente não Fl. 8190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 9 teria provado os créditos de PIS e COFINS e, de maneira equivocada, inverteu o ônus da prova”. 52. Assim, a única conclusão a que se chega é que o despacho decisório foi proferido de maneira arbitrária com o intuito de impedir a homologação tácita das compensações efetuadas com os créditos de Cofins referentes ao 3° trimestre de 2007 [sic], tendo em vista que a fiscalização se iniciou apenas em fevereiro de 2012 relativamente a tal ano. II.2) Da impugnação específica dos elementos que redundaram na inversão do ônus da prova - comprovação da manifesta nulidade do despacho decisório 53. Conforme trechos do despacho decisório transcritos no item 97 da manifestação de inconformidade, a glosa da integralidade do crédito da requerente se fundamenta apenas na afirmação de que lhe faltaria certeza e liquidez devido à falta de apresentação de parte das notas fiscais e às divergências existentes nas memórias de cálculo apresentadas. 54. Ao contrário do que alega a autoridade fiscal, praticamente todas as notas fiscais solicitadas foram apresentadas, com exceção de algumas notas extraviadas, cujos espelhos de qualquer forma também foram apresentados. 55. A autoridade fiscal, entretanto, não cruzou essas notas fiscais com a contabilidade da empresa nem tampouco com os créditos por ela registrados em DACON, trabalho que acabou sendo feito pela auditoria independente contratada pela contribuinte. 56. Desconsiderando, sem qualquer justificativa, a documentação da requerente, o autor do despacho decisório limitou-se a calcar seu raciocínio na consideração de que “uma planilha preparada pela Requerente para atender à Fiscalização apresentaria divergências, o que comprometeria a ação fiscal de investigação da liquidez e certeza dos créditos de PIS e COFINS registrados nos processos de compensação”. 57. Quanto às divergências alegadas, a contribuinte comprometeu-se a sanar quaisquer falhas que a planilha pudesse apresentar, proposta que foi sumariamente rechaçada pela autoridade fiscal. 58. “Aliás, a título argumentativo, se por algum motivo a d. Fiscalização não aceitasse a planilha apresentada pela Requerente - que não é um documento legal - para ser no mínimo coerente, a ação fiscal deveria ter respeitado as informações constantes das notas fiscais, que comprovam o crédito e, ainda, ter feito o cruzamento de tais informações com a contabilidade, para aferir a correção dos valores lançados nos processos de compensação.” 59. As referidas notas fiscais ilustram inúmeras despesas assumidas pela empresa em sua atividade industrial, todas as quais geram crédito, nos termos do art. 3° da lei n° 10.833/2003: bens adquiridos para revenda (inciso I), bens e serviços utilizados como insumo (inciso II), despesas com energia elétrica (inciso Fl. 8191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 10 III), despesas de aluguéis de prédios (inciso IV), despesas de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobi lizado (inciso VI) e despesas de armazenagem e frete (inciso IX). 60. “Nesse sentido, a Requerente faz referência às fls. 1.167 a 4.087 do presente processo, onde constam Notas Fiscais apresentadas à Fiscalização, segundo a amostragem solicitada para o ano de 2007.” 61. Veja-se, a título de exemplo, a quantidade de lançamentos de despesas geradoras de créditos na já mencionada DACON de outubro de 2007. 62. Diante de todas estas despesas bastaria à autoridade fiscal avaliar a sua ocorrência e pertinência, à luz dos documentos fiscais e contábeis da requerente, o que simplesmente não foi feito. Daí a manifesta nulidade do trabalho fiscal. 63. Aliás, embora não tenha efetuado o cruzamento dos referidos documentos, o autor do despacho decisório tampouco contestou as informações fiscais e contábeis da requerente, de modo que nesse caso "deveria ter aceito automaticamente a legitimidade dos créditos registrados e utilizados nos processos de compensação”. 64. “E isso por uma razão simples. Os lançamentos contábeis e fiscais fazem prova inequívoca da certeza e da liquidez dos créditos de COFINS, cabendo à d. Fiscalização, após ampla investigação, provar se existe alguma falha em tais lançamentos. Se não o faz a d. Fiscalização DEVE acatar as informações que amparam a legitimidade dos créditos.” 65. Trata-se de previsão expressa do RIR/99, o qual dispõe que a escrituração do contribuinte faz prova a seu favor (art. 923), sendo que o ônus da prova cabe à autoridade administrativa para demonstrar a inveracidade dos fatos registrados na contabilidade (art. 924). 66. Note-se que o art. 923, que vincula a ação fiscal, não menciona controles paralelos (ou seja, a planilha), referindo-se apenas à escrituração contábil e fiscal da empresa. 67. “Se a correta escrituração existe, e ela não é contestada pela d. Fiscalização, já que a contestação fiscal relaciona-se apenas à planilha - que não é documento contábil ou fiscal - tais documentos comprovam a veracidade dos créditos tomados.” 68. Em suma, como a autoridade fiscal em nenhum momento desqualificou os documentos fiscais e contábeis da empresa, que fazem prova do direito de crédito, o trabalho fiscal é manifestamente nulo. Por outras palavras, não tendo desqualificado a escrituração da contribuinte, não pode o autor do despacho decisório contestar-lhe os créditos apropriados. 69. A única possibilidade de glosar os créditos apropriados, sem investigar-lhes a natureza, seria a autoridade fiscal provar, “de forma absolutamente inequívoca, a imprestabilidade dos registros contábeis e das Notas Fiscais da Requerente”. Fl. 8192DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 11 70. Embora seja indiscutível a possibilidade de, eventualmente, presumir a ocorrência de dado fato ou mesmo arbitrar a base do lançamento, o art. 148 do CTN é expresso ao afirmar que a autoridade administrativa apenas pode realizar o arbitramento quando comprovada a imprestabilidade dos documentos fiscais da empresa. 71. “Em suma, como a d. Fiscalização não contesta os lançamentos contábeis e os documentos fiscais da Requerente, prevalece a liquidez e certeza dos créditos, pois sua base goza de presunção de verdade e certeza, a favor do contribuinte.” 72. O seguinte excerto extraído do despacho decisório é mais um exemplo da falta de comprometimento da autoridade fiscal em relação à análise da materialidade dos créditos tomados pela requerente: “Em relação aos ‘Aluguéis de Prédios’ e ao ‘Ativo Imobilizado’, as planilhas digitais com as informações apresentadas foram satisfatórias, sujeitas, ainda à análise de seu conteúdo.” 73. Embora, como visto, a autoridade fiscal se tenha comprometido a analisar essas informações, não há nos autos e muito menos no Termo de Verificação Fiscal nenhum exame dos créditos de “Aluguéis de Prédios” e “Ativo Imobilizado”. 74. “Vale lembrar que a Requerente possuía 25 estabelecimentos à época, com quase 40 mil linhas de despesas mensais, passíveis de apropriação de créditos de PIS/COFINS, como será melhor analisado no tópico referente ao trabalho da auditoria independente.” 75. “Assim, a glosa da totalidade dos créditos sem se considerar nenhum valor passível de creditamento de PIS e COFINS pela Requerente, exatamente como pretende esse r. despacho decisório, representa ofensa não somente ao artigo 148 do CTN, como a própria legislação que regulamenta a não-cumulatividade das referidas contribuições sociais.” 76. “Por mais esse motivo, o trabalho da d. Fiscalização se mostra precário, devendo ser decretada sumariamente a nulidade do r. despacho decisório”, o qual deve ser cancelado, visto que “se afastou dos princípios básicos que regem a atividade fiscalizatória, invertendo o ônus da prova de maneira indevida.” II.3) Da nulidade do despacho decisório — inobservância do art. 142 do CTN 77. Observa-se que, a despeito do caráter vinculado do lançamento, a autoridade tributária não cumpriu os requisitos elencados no art. 142 do CTN, não apresentando nenhum motivo para rejeitar os documentos apresentados no curso da ação fiscal, procedimento que resultou em cerceamento de defesa e inversão indevida do ônus da prova. 78. Com efeito, a referida autoridade “apenas afirma que os valores constantes das memórias de cálculo, que, como já visto, sequer é um documento fiscal exigido por lei, seriam divergentes dos valores das notas fiscais .” 79. No entanto, todos os documentos apresentados (notas fiscais, contas contábeis, DACON, etc.) “possuem pleno valor probatório”. Fl. 8193DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 12 80. “A desqualificação sumária de documentos apresentados, sem qualquer tipo de justificativa, não configura ‘verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação’, para os fins do artigo 142 do CTN”, o que torna patente “desde já a ilegalidade do despacho decisório, por completa inexistência de liquidez e certeza quanto ao crédito lançado”. 81. É inadmissível a prolação de despacho decisório “que não traz qualquer motivação acerca das razões que levaram à glosa das compensações efetuadas pela Requerente”, consoante o demonstra a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) transcrita no item 174 da manifestação de inconformidade. 82. A decisão recorrida decorre de trabalho precário e viciado, uma vez que não houve análise dos documentos apresentados pela requerente, de modo que deve ser anulada integralmente. II.4) Da indevida inversão do ônus da prova 83. Como deixam claro não só o art. 9°, §§ 1° e 2°, do Decreto-Lei n° 1.598/77, mas também os excertos de doutrina transcritos na manifestação de inconformidade, “o ônus de provar a pretensão arrecadatória cabe somente ao Fisco, não podendo simplesmente determinar que o contribuinte faça esse trabalho e, o que é pior, presumir a ocorrência de fatos tributáveis, como ocorreu no caso presente.” 84. A tal respeito a jurisprudência do CARF “é pacífica no sentido de que somente a presunção legal permite a inversão do ônus da prova, cabendo à autoridade lançadora a apresentação de prova direta em todas as demais situações.” II.5) Da violação dos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade 85. Resta apontar a nulidade do lançamento em razão da infração a princípios gerais do direito tributário, dentre os quais sobressaem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (previstos no art. 5°, LIV, da Constituição Federal e na própria lei n° 9.784/99 e abordados nos excertos de doutrina transcritos neste tópico), bem como o princípio da proibição do confisco. 86. O auditor fiscal, como já observado, realizou “uma fiscalização de 78 dias para averiguação de todos os créditos de PIS e COFINS do ano de 2007 de uma Empresa do porte da Requerente, que possuía à época mais de 25 estabelecimentos e mais de 40 mil linhas de despesas mensais passíveis de creditamento.” 87. Em face disso, “É razoável, ou mesmo proporcional, inferir que uma empresa do porte da Requerente não possui qualquer despesa, passível de creditamento?” MÉRITO I) Do direito ao crédito da requerente — Trabalho da KPMG Fl. 8194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 13 88. A auditoria KPMG, contratada pela requerente, “analisou os registros fiscais e contábeis da empresa, cruzou tais informações com as DACONS do período de 2007, e confirmou a total legitimidade dos créditos de PIS e COFINS apropriados”. 89. A KPMG logrou êxito em analisar 13 dos 25 estabelecimentos da empresa, que representavam um universo de mais de 40 mil linhas mensais de despesas passíveis de apropriação. Nessa análise, “trabalhou com 44.866 mil registros de despesas”. 90. Valendo-se das mesmas planilhas (arquivos digitais) entregues à fiscalização — já alterada, com os ajustes necessários, a “específica planilha” que continha algumas inconsistências —, a empresa de auditoria cruzou essas informações com todos os registros fiscais e contábeis da empresa. Os documentos analisados são os seguintes: “(i) planilhas elaboradas pela Requerente (denominadas arquivo digital), (ii) SINTEGRA, consolidando toda a escrituração fiscal digital da companhia, (iii) os registros contábeis – ‘Diário Auxiliar de Estoque’ e (iv) análise por amostragem de algumas Notas Fiscais, para consolidar a análise”. 91. A metodologia empregada — cruzamento das informações — revelou-se bastante precisa, tendo em vista que algumas despesas a que a legislação atribui “expresso direito de crédito”, tais como energia elétrica e aluguéis, “não tem base em documentos fiscais, estando registradas apenas na contabilidade”. 92. {A recorrente transcreve a seguir, no item 211 da manifestação de inconformidade, um trecho do relatório elaborado pela KPMG que resume a metodologia utilizada} 93. Os resultados obtidos pela empresa de auditoria, além de confirmar a nulidade da ação fiscal, corroboram, pelo mérito, a improcedência da glosa dos créditos registrados pela contribuinte, demonstrando que estes “tem respaldo nos registros fiscais e contábeis da empresa, não existindo qualquer divergência nas informações”. 94. “E para tornar o trabalho ainda mais consistente a auditoria fez uma análise amostral (e física) de inúmeras notas fiscais, para confrontar definitivamente as informações.” 95. “Após todo esse trabalho, a auditoria concluiu a análise desses 13 estabelecimentos, dentro do universo de 25 existentes na época, e validou a legitimidade dos créditos, chegando ao percentual de praticamente 100% de acerto dos registros dos créditos, abertos nas planilhas, quando confrontados com a base contábil e fiscal da empresa. A divergência apontada é imaterial, o que apenas reforça o trabalho feito pela Requerente, para não deixar dúvidas acerca da total improcedência do despacho decisório.” Fl. 8195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 14 96. Segundo excerto do relatório elaborado pela KMPG, aqui reproduzido, verifica-se que, “foi concluído o trabalho com uma procedência de 99,98% dos valores registrados pela Requerente a título de crédito de PIS e COFINS no período de 2007, sendo irrisória a diferença encontrada”. 97. Em suma, tivesse a autoridade fiscal feito seu trabalho, teria verificado que todas as despesas que deram origem à apropriação de créditos de Pis e Cofins estão previstas no rol do art. 3° da lei n° 10.833/2003, tendo a impugnante direito aos créditos de: “(i) Bens adquiridos para revenda (inciso I do art. 3o da Lei n° 10.833/03), (ii) Bens e serviços, utilizados como insumo (inciso II do art. 3° da Lei n° 10.833/03), (iii) Despesas com energia elétrica (inciso III do art. 3o da Lei n° 10.833/03), (iv) Despesas de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (inciso IV do art. 3° da Lei n° 10.833/03), (v) Despesas com contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica (inciso V do art. 3o da Lei n° 10.833/03), (vi) Despesas de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado (inciso VI do art. 3o da Lei n° 10.833/03), (vii) Despesas com edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa (inciso VII do art. 3o da Lei n° 10.833/03), (viii) Bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei (inciso VIII do art. 3o da Lei n° 10.833/03) e (ix) Despesas de armazenagem e frete (inciso IX do art. 3o da Lei n° 10.833/03).” 13 II) Impugnação específica dos argumentos usados para refutar o direito ao crédito da empresa 98. A pretexto de conferir alguma legitimidade ao seu trabalho, a autoridade fiscal teceu dois comentários genéricos e em tese (considerações hipotéticas de mérito) sobre os créditos registrados pela empresa, o primeiro relativo às despesas de frete e o segundo a respeito da forma como foram registrados alguns créditos extemporâneos. 99. Se a referida autoridade se limitou a destacar e analisar 2 créditos, “o que dizer dos demais créditos registrados em DACON, utilizados nos processos de compensação e não analisados pela ação fiscal?”. Fl. 8196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 15 100. Ora, “Por coerência lógica, se a ação fiscal contesta apenas 2 (dois) dos créditos registrados em DACON significa que a d. Fiscalização homologou o procedimento da Requerente, relativamente aos registros dos demais créditos constantes dos processos de compensação. Não é possível se chegar a outra conclusão”. 101. De qualquer forma, os dois aludidos comentários são manifestamente improcedentes, passando a recorrente a demonstrá-lo com o fito exclusivo de “evitar qualquer alegação de preclusão, pois a rigor não houve qualquer análise de mérito de tais itens glosados”. II.1 Do direito ao crédito sobre despesas de frete 102. Quanto às despesas de frete na operação de venda, a contribuinte “demonstrou, tal como requerido pela d. Fiscalização, que parte de seus créditos estavam efetivamente relacionados às operações de venda”, não havendo dúvida portanto no que toca ao “direito de apropriação do crédito, considerando que tal custo foi assumido pela Requerente”. 103. É o que dispõe expressamente o inciso IX do art. 3° da lei n° 10.833/2003. 104. Já no tocante ao “frete incorrido nas aquisições de insumos”, a autoridade fiscal entende, em desacordo com a legislação de regência, que “esse frete não representaria custo de aquisição das mercadorias e não poderia gerar crédito”. 105. O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda acha-se disciplinado pelo art. 13 do decreto-lei n° 1.598/77 (legislação do imposto sobre a renda) e pelo art. 289 do RIR/99). 106. Ambos os dispositivos, aqui reproduzidos, dispõem, para fins de apuração da base de cálculo do Imposto de Renda, que “«o custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte», ou seja, todo e qualquer transporte realizado pela empresa até a venda das mercadorias para o consumidor final é considerado custo”. 107. “Frise-se que as expressões «custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda» (contida na redação da legislação do imposto de renda) e «valor dos bens adquiridos para revenda» (contida na redação da legislação do PIS e da COFINS) são expressões equivalentes, quase sinônimas”. 108. “Assim, se o valor do frete pago para o transporte de mercadorias integra o custo de aquisição para apuração da base de cálculo do Imposto de Renda, deve integrar também o custo dos bens adquiridos para revenda, para apuração das contribuições sociais (PIS e COFINS)”. 109. A expressão “frete na operação de venda” não significa simplesmente frete na venda final da mercadoria, mas, ao contrário, “contempla todos os custos de transporte, imprescindíveis para que a mercadoria seja transportada, ainda que anteriores ao transporte destinado ao consumidor final”, o que rechaça a tese Fl. 8197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 16 abraçada pela autoridade tributária, segundo a qual as despesas de transporte ou frete «não se confundem com o custo do produto». 110. À míngua de uma definição legal de insumo, o conceito dado a esse termo pelo STJ e o próprio entendimento do CARF a respeito da questão específica do transporte, ilustrado pelas ementas transcritas neste tópico, deixam claro o direito da recorrente ao creditamento de Pis e Cofins sobre despesas de frete. 111. Como mostram as referidas ementas, o CARF “se posicionou favoravelmente à possibilidade de creditamento de PIS/COFINS sobre as despesas com transporte de bens e insumos para o processo produtivo e entre estabelecimentos industriais da pessoa jurídica, também para o processo produtivo”. 112. Finalmente, “se o frete integra o custo de produção ele se insere no conceito de insumos, previsto pelo art. 3, inciso II da Lei 10.833/03, assegurando à Requerente o direito de crédito. É esse inclusive o posicionamento da SRF a respeito do tema”, conforme a Solução de Consulta n° 90, de 30/04/2012, cuja ementa vai aqui reproduzida. II.2 Do direito à apropriação extemporânea de créditos de Pis e Cofins A. Do direito ao aproveitamento extemporâneo de créditos de Pis e Cofins 113. No âmbito do regime não-cumulativo do Pis e da Cofins, o aproveitamento extemporâneo de créditos é autorizado expressamente, nos termos do § 4° do art. 3° das leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo o qual “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes.” 114. A referida apropriação extemporânea sujeita-se a apenas dois requisitos, previstos na legislação, os quais foram atendidos pela requerente no caso em exame: “(i) que os créditos sejam apropriados dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem (art. I° do Decreto n° 20.910/32); e (ii) que os créditos sejam apropriados sem atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores (art. 13 da Le i n° 10.833/03)”. 115. Quanto à aplicação do prazo prescricional de 5 anos, há inclusive uma Solução de Divergência da Cosit, cuja ementa reproduz neste tópico, em nota de rodapé. B. Do direito à apropriação extemporânea dos créditos glosados pela autoridade fiscal B.1 “O procedimento exigido pelo Sr. Auditor-Fiscal não se encontra previsto em lei como requisito para a apropriação extemporânea de créditos” 116. {Transcreve neste tópico trecho do despacho decisório em que a autoridade fiscal afirma que os valores informados na rubrica “Outros Créditos a Descontar”, referentes a créditos de períodos anteriores apropriados Fl. 8198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 17 extemporaneamente, não atendem aos requisitos normativos aplicáveis ao caso: apresentação de DACON retificadora; retificação da DCTF correspondente; observância do prazo decadencial previsto no art. 1° do decreto n° 20.910/32} 117. A requerente escriturou extemporaneamente, na DACON de maio a dezembro de 2007, créditos relativos a 2004, 2005 e 2007. 118. No entanto, entende o auditor fiscal que ela “deveria ter retificado o DACON e a DCTF do período em que a despesa efetivamente ocorreu (2004, 2005 e 2007) e, posteriormente, requerer a restituição do indébito ou sua compensação com outros tributos e não proceder à escrituração extemporânea dos créditos com o seu registro ao tempo/momento da sua apropriação”. 119. Ocorre que os únicos requisitos previstos pela legislação aplicável na hipótese de apropriação de créditos extemporâneos de Pis e Cofins são precisamente os dois já mencionados acima (item 114 deste resumo), os quais foram cumpridos pela empresa. 120. Quanto ao primeiro requisito (observância do prazo qüinqüenal), é fato incontroverso que a recorrente respeitou o prazo de 5 anos, visto que apropriou entre maio e dezembro de 2007 créditos oriundos de despesas incorridas em 2004, 2005 e 2007. A própria autoridade fiscal o reconhece, tanto que não acusa a contribuinte de ter desrespeitado o referido prazo. 121. Quanto ao segundo requisito (impossibilidade de atualização monetária dos créditos apropriados extemporaneamente), também foi plenamente atendido, uma vez que os créditos “foram apropriados pelos respectivos valores contábeis. Os créditos foram glosados, frise-se novamente, apenas em virtude de a Requerente não ter retificado o DACON e DCTF do período em que as despesas ocorreram”. 122. Por sua vez, o procedimento defendido pela autoridade fiscal (descrito no item 118 deste resumo) não está previsto na legislação de regência, já citada acima, ou seja, não tem previsão legal. 123. “Assim, é evidente que o r. despacho decisório ora Impugnado viola o princípio da legalidade, além das próprias normas internas da Secretaria da Receita Federal aplicáveis aos tributos em questão.” 124. Note-se que “a 8ª Região Fiscal da própria Receita Federal do Brasil - jurisdição da Requerente - já se manifestou em mais de uma oportunidade no sentido da correção do procedimento adotado pela Requerente, isto é, no sentido da desnecessidade de o contribuinte proceder à retificação do DACON/DCTF do período para o aproveitamento de créditos extemporâneos de PIS e COFINS”, consoante atestam as Soluções de Consulta n° 65, de 28/03/2011, e n° 192, de 18/05/2010, cujas ementas se acham reproduzidas no item 308 desta manifestação de inconformidade. Fl. 8199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 18 125. {Reproduz no item 288 do arrazoado excerto de doutrina em que se afirma que a apropriação de créditos extemporâneos de Pis e Cofins não pressupõe a retificação de obrigações acessórias nem a observância do regime de competência} 126. É evidente portanto “que o r. despacho decisório violou frontalmente o princípio da estrita legalidade em matéria tributária”. B.2 Distinção entre os institutos do crédito extemporâneo e do indébito tributário 127. Verifica-se, da parte da autoridade fiscal, “uma espécie de confusão entre o procedimento para repetição de indébito e o procedimento para aproveitamento extemporâneo de créditos”. 128. “Não obstante, o indébito tributário e o crédito extemporâneo são institutos jurídicos distintos, com regramento e procedimento próprios”. 129. O indébito tributário pressupõe “que o sujeito passivo possua um direito creditório decorrente de adimplemento indevido ou de ressarcimento que a lei lhe atribua”, ao passo que “o crédito extemporâneo é resultado da aplicação do princípio da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, previsto na Constituição Federal e nas Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03”, nada tendo que ver com o pagamento indevido de tributos. 130. Os institutos em apreço diferem também quanto ao prazo prescricional, aplicando-se ao indébito tributário aquele previsto no art. 168, I, do CTN (contado da respectiva data de quitação do crédito tributário) e ao crédito extemporâneo o prazo já mencionado, previsto no art. 1o do decreto n° 20.910/32. 131. “Assim, o procedimento descrito pelo Sr. Auditor-Fiscal (retificação do DACON e DCTF do período em que a despesa efetivamente ocorreu e requerimento da restituição do indébito ou sua compensação com outros tributos) é aplicável apenas para o contribuinte que decida proceder à repetição de valores pagos indevidamente, mas não à apropriação extemporânea de créditos”. 132. “Portanto, demonstrado está que o art. 3° , § 4° , da Lei n° 10.833/03, base do procedimento adotado pela Requerente, concede ao contribuinte a alternativa simples de escrituração tardia de seus créditos, isto é, a apropriação de créditos «nos meses subseqüentes»”. B.3 Ausência de prejuízo ao Erário 133. Frise-se uma vez mais que os créditos extemporâneos em apreço “não tiveram sua validade questionada pela d. Fiscalização, que apenas questionou o procedimento adotado para a sua apropriação” . 134. No entanto, o que se observa é que o procedimento adotado pela empresa na apropriação extemporânea desses créditos não acarretou nenhum prejuízo ao Erário. Isso porque ela os lançou no DACON de maio a dezembro de 2007 pelos Fl. 8200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 19 respectivos valores contábeis, vale dizer, pelos seus valores originais, sem atualizá-los monetariamente pela taxa SELIC. 135. Por outro lado, se houvesse seguido o procedimento indicado pela autoridade fiscal, isto é, caso “tivesse retificado o DACON e DCTF do período em que a despesa efetivamente ocorreu (2004, 2005 e 2007) e apresentado requerimento da restituição do indébito ou sua compensação com outros tributos, tais créditos seriam necessariamente atualizados pela Taxa SELIC, com base no art. 72 da Instrução Normativa RFB n° 900/08, a qual disciplina a restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”. 136. “Ou seja, o procedimento adotado pela Requerente para a apropriação dos créditos extemporâneos glosados pela d. Fiscalização não só não causou nenhum prejuizo ao Erário, uma vez que os créditos foram apropriados pelo seu valor original contábil, mas ainda gerou um "ganho" ao Erário, uma vez que, caso a Requerente tivesse adotado o procedimento indicado pelo Sr. Auditor-Fiscal como supostamente correto para a apropriação dos créditos, eles seriam necessariamente atualizados pela Taxa SELIC”. 137. “No pior cenário, poder-se-ia cogitar na aplicação de uma multa à Requerente por descumprimento de obrigação acessória relativa à retificação do DACON e da DCTF, caso fosse possível tipificar a conduta praticada em uma das hipóteses previstas pelo art. 7° da Lei n° 10.426/02”. 138. Por fim, ainda que se pudesse cogitar da manutenção do despacho decisório ora impugnado, o procedimento de apropriação extemporânea de créditos utilizado pela recorrente jamais poderia ensejar a cobrança de juros ou multas, conforme prevê o art. 100, § único, do CTN. III. Excesso na constituição do crédito tributário - Ilegalidade da incidência de juros SELIC sobre a parcela da multa 139. A incidência de juros sobre penalidade pecuniária, ou seja, sobre a multa de ofício, está em desacordo com o art. 61 da lei n° 9.430/96, que impõe sua aplicação apenas aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, como aliás preceitua a jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes e da própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Vejam-se a esse respeito as ementas transcritas neste tópico. 140. “Assim, na remota hipótese de ser mantido o entendimento constante do r. despacho decisório, não há que se admitir a eventual futura incidência de juros sobre a parcela da multa de ofício aplicada à Requerente.” IV. Do pedido 141. Em vista de todo o exposto, requer: Fl. 8201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 20 (a) o julgamento conjunto do presente processo com o auto de infração que originou o processo administrativo 19515.721277/2012-40, pois são feitos intrinsecamente relacionados, tendo por base os mesmos fatos e as mesmas razões jurídicas. (b) a decretação de nulidade do despacho decisório com o reconhecimento dos pedidos formulados no processo administrativo de restituição/compensação. (c) a reforma do despacho decisório ora impugnado por qualquer um dos motivos descritos na presente com o reconhecimento dos pedidos formulados no presente processo administrativo de restituição/compensação. (d) na eventualidade de não serem acolhidos os argumentos expostos na presente manifestação, a realização de diligência no estabelecimento da requerente, para que sejam verificados e analisados todos os documentos fiscais relativos ao 4° trimestre de 2007 e fique demonstrado, de uma vez por todas, a legitimidade dos créditos de Pis e Cofins apropriados. 142. “Por derradeiro, protesta, ainda, a Requerente pela juntada posterior de quaisquer documentos que possam comprovar tudo o quanto foi alegado na presente Manifestação de Inconformidade”. Posteriormente, a contribuinte juntou ainda alguns documentos nas fls. 4.948/5.019. Vindo o processo às minhas mãos, após examiná-lo, em despacho exarado nas fls. 5.151/5.152, propus seu envio à unidade jurisdicionante do sujeito passivo para que se tomassem as seguintes providências: “1. Analisar os documentos apresentados na fase de manifestação de inconformidade, anexos aos autos, bem como intimar a empresa a apresentar a documentação que alega estar em suas dependências à disposição das autoridades fiscais. 2. Apresentar relatório conclusivo, fundamentando, mês a mês, a glosa ou manutenção dos créditos relativos a cada uma das rubricas que compõem o montante rejeitado pela autoridade fiscal. Os valores de cada rubrica deverão ser discriminados em separado e de forma pormenorizada, procedendo-se assim inclusive no tocante aos diferentes tipos de frete e aos créditos extemporâneos apropriados pela empresa. 3. Se verificada a procedência de parte dos créditos glosados, informar, a partir das conclusões contidas nesse relatório, quais compensações, dentre aquelas formalizadas em declarações constantes nos autos, estão de fato amparadas por créditos legítimos.” Os autos foram encaminhados ao próprio autor do despacho decisório, que, em minuciosa Informação Fiscal anexa às fls. 7.604/7.645, descreve como realizou a diligência e os resultados obtidos. Fl. 8202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 21 Informa em síntese que, reexaminando — com base em novos documentos fornecidos pela empresa — os diversos tipos de crédito glosados, verificou que parte expressiva deles era legítima, o que o levou a recompor os DACON do período objeto do pedido de ressarcimento, elaborando com esse fim as planilhas reunidas nas fls. 7.599/7.603. Segundo o quadro sinótico incluído no alto da penúltima página da Informação Fiscal, tais planilhas demonstram que, do montante originalmente pleiteado no pedido de ressarcimento, a recorrente faz jus ao valor de R$ 6.508.298,95. Tomando conhecimento do teor da Informação Fiscal, a contribuinte apresentou o arrazoado anexo às fls. 7.651/7.693, cujo teor resumo a seguir, acompanhado de copiosa documentação (fls. 7.694/7.965). Resumo A. Introdução 1) Após discorrer brevemente sobre os principais fatos ocorridos no curso do processo, afirma que a Informação Fiscal “traz novas e infundadas razões” para a manutenção de parte das glosas. 2) Acrescenta que o trabalho de análise realizado durante a diligência se deu em fase processual equivocada, o que implica a ilegitimidade das glosas por alteração do critério jurídico, em expressa violação ao art. 146 do CTN. 3) Passa a tratar individualmente de cada uma das rubricas examinadas na Informação Fiscal. B. Bens adquiridos para revenda 4) Contesta a glosa dos créditos relativos à aquisição de iogurtes e demais leites fermentados, mantida pelo auditor na Informação Fiscal por tratar-se de produtos sujeitos à alíquota zero. 5) Alega que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, a aquisição para revenda de bens sujeitos à alíquota zero dá direito a crédito, uma vez que a vedação do inciso II, § 2°, do art. 3° das leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 se aplica apenas às operações situadas fora do campo de incidência do Pis e da Cofins, isto é, não sujeitas ao pagamento da contribuição. 6) Ressalta, além disso, que a lei n° 11.488/2007, que reduziu a zero as alíquotas do Pis e da Cofins incidentes sobre a importação e a venda no mercado interno de iogurtes e demais leites fermentados, entrou em vigor apenas em 15 de junho de 2007. 7) Donde conclui que a Administração deve reconhecer pelo menos os créditos oriundos da aquisição desses produtos nos meses de abril, maio e na primeira quinzena de junho, conforme listagem de notas fiscais incluída no item 20 da manifestação. Fl. 8203DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 22 8) Contesta também a glosa de créditos relativos a algumas operações que não teriam sido comprovadas documentalmente, relacionadas em tabela contida no item 60 da Informação Fiscal, afirmando que parte dos créditos está decaída e que, para comprovar a legitimidade dos demais créditos, juntou aos autos as notas fiscais e o livro de registro de entrada ( “DOC. 02”). C. Bens utilizados como insumos: Aquisição de embalagem ou material de embalagem para transporte 9) Citando algumas soluções de consulta, um julgado do CARF e outro do STJ, defende a tese de que o conceito de insumo abrange todos os dispêndios que, além de essenciais, sejam empregados com o fito de atingir os objetivos sociais da empresa, devendo-se afastar o conceito de insumo previsto nas instruções normativas n° 247/2002 e n° 404/2004. 10) Argumenta que se enquadram no conceito de insumo tanto as embalagens empregadas nos produtos que fabrica quanto as embalagens de transporte, utilizadas na operação de venda de produtos, sejam estes fabricados por ela ou não. 11) Acrescenta que o direito ao crédito não decorre apenas da utilização de insumo na fabricação de um bem, mas é muito mais abrangente, alcançando os “fatores necessários para o processo de produção ou de prestação de serviços e obtenção da receita tributável”, conforme se lê na ementa de acórdão do CARF transcrita no item 44 da manifestação. 12) Salienta ainda que as embalagens de transporte citadas pela autoridade fiscal têm também a função de preservar a integridade dos produtos durante o transporte, visto que estes podem ser danificados se não forem transportados em embalagem específica. 13) Concluindo este tópico, assinala que o CARF já entendeu pela possibilidade de aproveitamento de crédito sobre embalagens de transporte (pallet, filme stretch e afins), conforme o demonstram os trechos de um acórdão desse órgão reproduzidos nos itens 47 e 48 da manifestação. D. Bens utilizados como insumos: Aquisição de peças de reposição e de serviços de manutenção 14) Reiterando a necessidade de afastar o conceito de insumo previsto nas instruções normativas n° 247/2002 e n° 404/2004 e aludindo à jurisprudência citada no tópico anterior, assinala que o conceito de insumo decorre da vinculação com a atividade-fim da empresa e não de uma relação direta com o produto fabricado, de modo que constitui insumo todo bem ou serviço vinculado a essa atividade-fim. 15) Conclui daí que, sendo essenciais à continuidade das operações das máquinas empregadas em seu processo produtivo, se caracterizam como insumo Fl. 8204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 23 as despesas com a aquisição de peças de reposição, assim como as despesas com o frete relativo a tais aquisições. 16) Cita a Solução de Consulta n° 76, de 23/03/2015, segundo a qual geram crédito de Pis e Cofins “as partes e peças de reposição, usadas em máquinas e equipamentos utilizados na produção ou fabricação de bens destinados à venda, quando não representarem acréscimo de vida útil superior a um ano ao bem em que forem aplicadas”, bem como os serviços de manutenção empregados em “veículos, máquinas e equipamentos utilizados diretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços”. 17) Ressalta que a referida Solução de Consulta, tendo sido expedida pela COSIT (Coordenação Geral de Tributação), vincula todos os órgãos da Administração Federal. E. Bens utilizados como insumos: Aquisição de bens sujeitos à alíquota zero 18) Afirma que a aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero dá direito a crédito, visto não se aplicar a essas operações a vedação do inciso II, § 2°, do art. 3° das leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, reiterando neste ponto os argumentos que apresentou no tópico relativo aos bens adquiridos para revenda. F. Serviços utilizados como insumos: Aquisição de bens sujeitos à alíquota ze ro 19) Afirma que o auditor concluiu de maneira errônea que a contribuinte se havia apropriado de créditos relativos à aquisição de produtos sujeitos à alíquota zero (leite integral), quando ela na verdade se apropriara de créditos referentes a serviços de industrialização por encomenda (CFOP 5124) aplicados a esses bens. 20) Tais serviços — prossegue — são regularmente tributados e se enquadram no conceito de insumo, dando direito a crédito de Pis e Cofins. 21) Apresenta, a título de exemplo, quatro notas fiscais emitidas pela empresa Agro Pecuária Tuiuti Ltda. (Shefa) — doc. 03. 22) Acrescenta possuir contrato de industrialização por encomenda com diversas empresas com o objetivo de industrialização e fornecimento de produtos acabados para revenda. G. Serviços utilizados como insumos: Aquisição de bens sujeitos à sistemática do crédito presumido (leite in natura) 23) Argumenta aplicar-se às aquisições de leite in natura resfriado o mesmo raciocínio utilizado no item anterior, assinalando que, embora esse produto dê direito à apropriação de crédito presumido, sob a alíquota de 5,55%, o serviço aplicado a ele foi efetivamente tributado de acordo com a alíquota normal, gerando direito ao crédito de Pis e Cofins. 24) Afirma tratar-se de serviços de transporte incorridos na aquisição do leite in natura resfriado, citando como exemplo duas notas fiscais relativas a abril de Fl. 8205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 24 2007, emitidas pelas empresas Via Lácteos Transportes Ltda. e Transportadora Campinas Ltda. H. Serviços utilizados como insumos: Operações sem a descrição do serviço contratado 25) Para demonstrar a legitimidade dos créditos glosados, afirma estar juntando aos autos cópia das notas fiscais de serviços tidas como não identificadas (“doc. 04” e “doc. 05”) 26) Cita como exemplo a nota fiscal n° 285972, relativa ao conserto de 16 silos mecânicos realizado pela empresa Netzsch. 27) Salienta ser essencial o serviço de manutenção dos silos, visto que sem eles ficaria impossibilitada de armazenar de forma correta os principais produtos de sua atividade, de modo que os silos são verdadeiros insumos. 28) Afirma que os demais itens glosados nesta rubrica também constituem insumos de sua atividade, como comprovam as outras notas fiscais. I. Serviços utilizados como insumos: Contratações de empresas de terceirização de mão-de-obra 29) Alega que, ao contrário do que afirma a autoridade fiscal, os serviços foram contratados e pagos a pessoas jurídicas, sendo essenciais às operações da empresa, de modo que constituem verdadeiros insumos de sua atividade. 30)Cita, a título de exemplo, uma nota fiscal referente a serviço de manutenção contratado para adequação do sistema de acionamento de válvulas de controle na área de fábrica(“doc. 05”), . 31) Assinala que se tivesse analisado os documentos fiscais da empresa, que trazem a identificação do serviço contratado, a autoridade fiscal certamente atestaria a regularidade dos créditos de Pis e Cofins apropriados. J. Importações de bens e serviços utilizados como insumos 32) No tocante ao bem adquirido da empresa “Main Process S/A” em dezembro de 2007, observa que a mera identificação do CFOP relativo a essa operação (3101 – compra para industrialização) já permite concluir que o bem foi de fato empregado em seu processo produtivo. 33) A fim de comprovar a origem da operação e a regularidade da apropriação do crédito, anexa aos autos uma cópia do registro em livro dessa aquisição (“doc. 06”). 34) Quanto à glosa dos créditos relativos à aquisição de peças de reposição e de serviços de manutenção, afirma tê-los utilizado em seu processo produtivo e invoca a já mencionada Solução de Consulta n° 76, de 23/03/2015, segundo a qual é possível a apropriação de créditos de Pis e Cofins quando essas partes e peças são “usadas em máquinas e equipamentos utilizados na produção ou fabricação Fl. 8206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 25 de bens destinados à venda, quando não representarem acréscimo de vida útil superior a um ano ao bem em que forem aplicadas”. k. Despesas com fretes e armazenagem k.1 Despesas com frete relativo à aquisição de insumos 35) Afirma que a própria Receita Federal possui assente entendimento sobre a legitimidade dos créditos de Pis e Cofins relacionados a despesas de frete vinculadas à aquisição de insumos, citando como exemplo um acórdão do CARF e uma Solução de Consulta da 6ª Região Fiscal. 36) Argumenta em síntese que o frete compõe o custo de aquisição do próprio insumo adquirido para o processo industrial, consoante se depreende do disposto no art. 13 do decreto-lei n° 1.598/77 (legislação do imposto sobre a renda) e no art. 289 do RIR/99. k.2 Despesas com frete relativo à aquisição de partes e peças 37) Alega que a própria Receita Federal possui entendimento favorável à apropriação de créditos de Pis e Cofins sobre despesas de frete relacionadas à aquisição de partes e peças, citando em abono de sua asserção uma Solução de Consulta da 10ª Região Fiscal. k.3 Despesas com frete de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da empresa 38) Aludindo a argumentos já expendidos na manifestação de inconformidade, afirma inicialmente que as normas relativas ao direito de crédito de Pis e Cofins não contêm nenhum dispositivo que vede a apropriação de crédito sobre as despesas de frete relacionadas à transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. 39) Assevera que o transporte de produtos inacabados ou em elaboração entre sua fábrica e seus centros de distribuição integra o conceito de insumo, visto que tais produtos, ainda não aptos para o consumo humano — em especial o iogurte e o leite fermentado — passam por um processo de resfriamento dentro dos próprios caminhões que os transportam, os quais possuem um sistema de refrigeração especializado. 40) Esse processo de resfriamento, segundo alega, consiste em submeter os produtos a condições de temperatura extremamente baixas para que possam adquirir a viscosidade e a qualidade ideais e assim tornar-se aptos para o consumo humano, de modo que o processo produtivo somente se finaliza durante o transporte. 41) Observa que um laudo elaborado pela auditoria Bureau Veritas, já juntado aos autos, comprova todo o processo ocorrido no transporte dos produtos, indicando seu desempenho quando submetidos ao processo de depuração. Fl. 8207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 26 42) Sustenta que o conceito de insumo, embora não se ache expresso na legislação do Pis e da Cofins, já foi delimitado pelos julgados administrativos e judiciais, devendo-se entender por insumo todos os bens e serviços representativos do custo da atividade exercida pela empresa. 43) Assinala por fim que, ainda que o transporte não integrasse o processo de industrialização, continuaria a ser legítima a apropriação de créditos de Pis e Cofins sobre o frete relativo à transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos. Isso porque a referida transferência faz parte da etapa inicial das operações de venda, enquadrando-se portanto no art. 3°, IX, das leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003. k.4 Despesas de frete relativas a operações intermediadas por brokers 44) Alega que, se a autoridade tributária houvesse examinado seus documentos fiscais, teria verificado que as operações descritas como “fretes comissões broker” na planilha que lhe forneceu não se referem a comissões de intermediários, mas ao frete relativo a operações de venda. 45) Afirma não se tratar de operações de corretagem, observando que esses brokers atuam como meros intermediários nas operações de venda de mercadorias, sendo responsáveis pela inserção do pedido de venda nos si stemas da Danone e pela emissão do conhecimento de transporte necessário à efetivação da operação. 46) Apresenta como prova, reunidos sob o título “doc. 07”, diversas notas fiscais e conhecimentos de transporte rodoviário de cargas. Reproduz um desses conhecimentos de transporte no item 137 da manifestação, assinalando que ele indica a Danone como remetente do produto. k.5 Despesas de armazenagem e demais considerações 47)Salientando que se aplicam às despesas de armazenagem os argumentos expostos acima, afirma que elas estão vinculadas a suas atividades, integrando de maneira intrínseca o processo produtivo e de comercialização, e que o direito ao creditamento se encontra expresso em lei, mais precisamente no art. 3°, IX, da lei n° 10.833/2003. 48) Quanto às operações sem a descrição do serviço contratado ou com descrição genérica, afirma desconhecer qual seria o crédito que a autoridade fiscal pretendia glosar, donde conclui não haver glosa fundada nessa justificativa. L. Créditos calculados sobre devoluções de vendas 49) Alega que bastaria à autoridade fiscal ter examinado as notas fiscais para verificar que as despesas glosadas se referem de fato a operações de devolução de vendas, cujo direito de crédito se acha previsto no inciso VIII do art. 3° das leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003. 50) Acrescenta não haver qualquer justificativa para a manutenção da glosa dos créditos correspondentes ao período de abril de 2007 à primeira quinzena de Fl. 8208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 27 junho de 2007, visto que para ele se operou o prazo qüinqüenal decadencial, sendo de rigor a extinção do crédito tributário. M. Apropriação extemporânea tida como indevida 51) Assevera haver discorrido e comprovado, desde sua manifestação de inconformidade, que, diferentemente do que afirma a autoridade fiscal, a legislação aplicável prevê apenas dois requisitos para a apropriação de créditos extemporâneos de Pis e Cofins: (i) que os créditos sejam apropriados dentro do prazo de 05 (cinco) anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem (art. 1° do Decreto n° 20.910/32); e (ii) que os créditos sejam apropriados sem atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores (art. 13 da Lei n° 10.833/03). 52) Acrescenta que, além de atender fielmente a esses dois requisitos, adotou o procedimento correto para a apropriação extemporânea de créditos, nos termos do art.3°, § 4°, da lei n° 10.833/2003, segundo o qual “o crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes”. 53) Assinala que, a julgar pelos requisitos enumerados pela autoridade fiscal, esta deve ter confundido o procedimento em exame com aquele utilizado para repetição de indébito. No entanto, argumenta, o indébito tributário e o crédito extemporâneo são institutos jurídicos distintos, com regramento e procedimento próprios. 54) Afirma ainda que o procedimento por ela adotado não acarretou nenhum prejuízo ao erário, até porque os créditos foram apropriados pelo valor contábil original, sem ser atualizados pela taxa SELIC, o que ocorreria se tivesse adotado o procedimento indicado pela autoridade fiscal como supostamente correto. N. Créditos calculados sobre insumos de origem animal (leite in natura) 55)Afirma que o auditor fiscal, ao examinar a planilha de informações preenchida pela empresa, entendeu de maneira equivocada que os bens descritos como “leite 0%” seriam leite fluido pasteurizado ou industrializado, produto sujeito à alíquota zero, cuja aquisição não daria direito a crédito. 56) Observa que, se ele houvesse analisado os documentos fiscais correspondentes, teria verificado tratar-se, na verdade, da aquisição de leite cru (leite in natura), cuja venda, beneficiada pela suspensão da exigibilidade do Pis e da Cofins, permite ao adquirente apropriar-se de crédito presumido sobre o valor da operação, nos termos do art. 8°, § 1°, II, da lei n° 10.925/2004. 57) Apresentando, a título de prova, três notas fiscais (“doc. 08”), alega ainda que os créditos apurados sob esta rubrica se referem a fatos geradores de abril e maio de 2007, os quais, conforme indicado em tópico próprio, estão abarcados pela decadência. O. Outras despesas Fl. 8209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 28 58) Quanto às rubricas despesas com alugueis de prédios, despesas com alugueis de máquinas e equipamentos, créditos calculados sobre bens do ativo imobilizado (depreciação e custo de aquisição) e créditos calculados sobre os encargos de amortização de edificações e benfeitorias, assinala que a autoridade fiscal manteve a glosa de parte dos créditos apropriados, sem aterse aos documentos fiscais apresentados. 59) Afirma que, se houvesse examinado os documentos fiscais atinentes a essas operações, em vez de basear-se somente nas informações constantes na planilha preenchida pela empresa, o auditor teria concluído pela possibilidade de apropriação dos créditos. 60) Acrescenta que as glosas de créditos justificadas pela autoridade fiscal na resposta à diligência se acham extintas pela decadência, dado o transcurso do prazo de 5 anos, tal como exposto em tópico próprio de sua manifestação. P. A realização de novo lançamento e o reconhecimento da nulidade do despacho decisório original 61) Invocando o art. 142 do CTN, salienta a precariedade do trabalho de investigação que culminou com o indeferimento total dos créditos e a não homologação das compensações, precariedade que, no seu entender, torna nulos o despacho decisório e o lançamento e macula de profunda ilegalidade o crédito tributário lançado. 62) Alega que a autoridade fiscal rejeitou de plano todos os documentos apresentados, sem analisá-los nem confrontá-los e sem dar-lhe oportunidade de apresentar nova documentação para sanar eventuais dúvidas 63) Acrescenta que, ao proceder dessa forma, a referida autoridade inverteu indevidamente o ônus da prova e acarretou cerceamento de seu direito de defesa, obrigando-a a comprovar, na fase litigiosa, o cumprimento das regras fiscais, quando caberia ao Fisco comprovar seu eventual descumprimento. 64)Ressaltando a imprestabilidade do lançamento, afirma que o auditor se limitou a glosar integralmente os créditos lançados nos processos de compensação, sem analisar a natureza das despesas incorridas e que, obrigado a refazer o trabalho de investigação, reconheceu que o lançamento foi equivocado, mantendo apenas 27% da glosa anterior. Q. A impossibilidade de revisão de ofício do lançamento e de alteração do critério jurídico de lançamento 65) Discorrendo longamente sobre a matéria, alega em síntese que, em desacordo com o ordenamento jurídico, particularmente os arts. 145 e 149 do CTN, a autoridade fiscal pretende realizar uma revisão de ofício do lançamento, o que torna nulo o novo termo que lavrou (resposta à diligência), o qual carece de fundamento fático e jurídico. Fl. 8210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 29 66) Acrescenta que, ainda que se entenda não tratar-se de revisão de ofício de lançamento, a conclusão então será tratar-se de uma indevida alteração dos critérios jurídicos do lançamento anterior, uma vez que a resposta à diligência não se limitou a reajustar valores, mas alterou as bases e as premissas para a constituição do crédito. 67) Com efeito, prossegue, a manutenção de parte das glosas se fundamenta em motivos absolutamente diversos daqueles mencionados no despacho decisório original (imprestabilidade das memórias de cálculo apresentadas, havendo justificativas específicas relativamente às despesas de frete e aos créditos extemporâneos, reproduzidas neste tópico), em flagrante alteração do critério jurídico de lançamento: os documentos antes tidos por imprestáveis são agora efetivamente examinados e a autoridade fiscal apresenta outras razões para tentar salvar o lançamento original. 68) Concluindo, afirma que a alteração do critério jurídico, feita em desacordo com o art. 146 do CTN, visa tão somente a salvar “despachos decisórios descabidos” que não se conformam às exigências mínimas do art. 142 do referido código e, além disso, lhe restringe o direito de defesa, na medida em que enseja acusação nova no curso do processo administrativo, para a qual a parte já não pode produzir novas provas. R. A impossibilidade de rever em 2015 lançamentos do ano-calendário de 2007 - decadência 69) Assinala que, nos casos de revisão de ofício, ainda que se admita o direito de a autoridade fiscal realizar novo lançamento, ela só poderá fazê-lo dentro do prazo decadencial de 5 anos contados do fato gerador, previsto no art. 150, § 4°, do CTN. 70) Alega que só recebeu a resposta à diligência em 27/04/2015, quando, observada essa regra, a decadência já atingira o Pis e a Cofins relativos aos quatro trimestres de 2007, cuja escrita fiscal não podia mais ser questionada; 71) Argumenta que — mesmo na hipótese de afirmar-se que o transcurso do prazo decadencial foi interrompido pela emissão do despacho decisório original e que não estamos diante de revisão de ofício de lançamento — ainda assim parte dos créditos se acha afetada pela decadência. 27 72)Isso porque foi intimada do referido despacho em junho de 2012, sendo certo que nessa ocasião a autoridade fiscal já não dispunha de prazo para exigir os valores de abril de 2007 à primeira quinzena de junho de 2007 (fatos geradores anteriores a 14/06/2007), os quais já se encontravam decaídos. 73) Em remate, observa ser patente o vício de nulidade do lançamento, seja em razão da decadência, seja em razão da alteração de critério jurídico. S. Documentos Fiscais da Requerente Fl. 8211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 30 74) Afirma que, para afastar qualquer dúvida acerca da regularidade da apropriação dos créditos de Pis e Cofins, “anexa a esta manifestação os documentos fiscais comprobatórios da legitimidade dos créditos: livros de registro entrada (doc. 09); notas fiscais de serviços; conhecimentos de transporte; notas fiscais de frete; notas fiscais de aquisição de insumos, permanecendo à disposição para a apresentação de qualquer outro documento necessário”. T. Pedido 75) Requer o deferimento dos pedidos de ressarcimento e a conseqüente homologação das compensações a eles vinculadas, bem como o cancelamento da cobrança objeto do auto de infração. 76) Na hipótese de não se entender pela legitimidade dos créditos de Pis e Cofins apropriados, requer o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal original e do lançamento revisto, em virtude da violação dos arts. 142, 146 e149 do CTN. É o relatório. 5. A 6ª Turma da DRJ/SPO, por unanimidade, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, reconhecendo direito creditório de R$ 6.508.298,95, restando assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO É legítima a glosa do crédito pleiteado sempre que a requerente não comprovar a origem dos valores informados em DACON ou os tiver apurado em desacordo com a legislação de regência. 6. Inconformada, apresentou o recurso voluntário sob análise, a Recorrente repisa os argumentos da manifestação de inconformidade, sobre os pontos controvertidos, quais sejam: (a) extensão do conceito de insumo e o enquadramento das rubricas específicas; (b) tratamento de fretes; (c) créditos sobre operações com alíquota zero; (d) apropriação extemporânea sem retificações acessórias; (e) decadência parcial do período; e (f) alegadas nulidades por violação aos arts. 142 e 146 do CTN. 7. É o relatório. VOTO Conselheira Rachel Freixo Chaves, Relatora. Fl. 8212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 31 I. DO CONHECIMENTO 8. O recurso voluntário é tempestivo, e dele tomo integral conhecimento, posto que preenchidos todos os requisitos para tanto. II. MÉRITO 9. Incialmente, importante rememorar que o art. 55 do CPC estabelece, em síntese, a reunião de feitos quando haja risco de decisões conflitantes, inclusive “mesmo sem conexão entre eles”. Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. § 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. § 2º Aplica-se o disposto no caput : I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico; II - às execuções fundadas no mesmo título executivo. § 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. 10. Embora o processo administrativo fiscal possua disciplina própria, admite-se a aplicação supletiva/analógica de técnicas processuais comuns quando presente lacuna procedimental e quando tal empréstimo normativo favoreça a segurança jurídica, a coerência decisória, a economia processual e a busca da verdade material. 11. No caso, o pedido de compensação (PER/DCOMP) está intrinsecamente condicionado à validade e à extensão dos mesmos créditos cuja juridicidade se discute nos autos de infração correlatos (glosas da não cumulatividade e reflexos sobre ressarcimentos). Julgar o PER/DCOMP isoladamente, sem acesso à decisão do auto de infração vinculado e sem a consolidação dos achados fiscais sobre idênticas rubricas, potencializa soluções inconciliáveis, v.g., reconhecimento de crédito aqui e sua desconstituição ali, ou o inverso, com prejuízo tanto ao erário quanto ao contribuinte. 12. Some-se que, conforme consta dos autos, os créditos tratados neste processo vinculam-se ao Proc. nº 19515.721277/2012-40. Em sede de manifestação de Fl. 8213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 32 inconformidade, a contribuinte requereu a suspensão para análise conjunta; a DRJ registrou que o auto teria sido decidido em 27/01/2017, mas tal decisão não integra estes autos, nem se encontra disponível em consulta pública, o que impede o controle sobre abrangência temporal das glosas, fundamentos jurídicos aplicados, distinções entre rubricas, reflexos em ressarcimentos e eventuais sobreposições entre compensações declaradas e créditos objeto de lançamento. 13. Esse descompasso decisório gera risco concreto de dano ao erário, seja por (i) liquidação de compensações em paralelo à exigência de saldos devedores sobre as mesmas rubricas; (ii) pagamentos indevidos e necessidade de reprocessamento de cobranças/ressarcimentos; (iii) retardo na recuperação do crédito público; (iv) incidência de encargos financeiros (inclusive SELIC) por ajustes posteriores. O risco atinge igualmente o contribuinte, sujeito a refazimentos contábeis, glosas superpostas e insegurança na fruição de direitos creditórios. A prevenção do dano, guiada pelos princípios da indisponibilidade do interesse público, eficiência e economicidade (art. 37, caput, CF), impõe coordenação decisória e estabilização de premissas antes do exame de mérito. 14. A título ilustrativo, em consulta ao VER, verificou-se que, somente em 2025, a 3ª Seção / 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária converteu diversos processos em diligência, todos com idêntica matriz fático-jurídica, glosas de créditos de PIS/COFINS não cumulativos e reflexos em pedidos de compensação com as mesmas rubricas, referentes aos períodos de 2009 a 2011, sem necessidade de individualização dos feitos, o que reforça a adequação da técnica de coordenação ora adotada. 15. Considerada, ademais, a amplitude do litígio, múltiplos PER/DCOMP distribuídos por diversos trimestres, além de autos que cumulam glosas, saldos e penalidade autônoma, o tratamento coordenado do acervo probatório e dos marcos decisórios é imprescindível para resguardar a isonomia e a racionalidade do sistema, evitando ainda sobrecarga improdutiva à Unidade de Origem (frequentes diligências paralelas, com auditores distintos, sobre o mesmo conjunto fático-contábil), em afronta ao princípio da eficiência. 16. Registre-se, por fim, que a análise fiscal e a decisão de primeiro grau foram firmadas à luz de compreensão anterior à orientação jurisprudencial consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 779), no REsp 1.221.170/PR (repetitivo), que fixou os critérios da essencialidade e relevância para a qualificação de “insumo” no regime da não cumulativ idade. A atualização do enquadramento jurídico à luz desse precedente é indispensável para a correção do juízo sobre a higidez dos créditos invocados. 17. À vista do exposto, e por se tratar de matéria de ordem pública, aplicando-se supletivamente o art. 55, § 3º, do CPC, e com fundamento no art. 29 do Decreto nº 70.235/1972, converto o julgamento em diligência, a fim de viabilizar provimento útil, íntegro e coerente, com as seguintes providências a cargo da Unidade de Origem: Fl. 8214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3301-002.017 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12585.000412/2010-85 33 (i) juntar cópia integral do(s) Auto(s) de Infração correlato(s) e das respectivas decisões (primeira e, se houver, segunda instância), certificando o status (em tramitação, julgado, pendente de publicação etc.); (ii) mapear e conciliar os créditos de PIS/COFINS não cumulativos objeto dos PER/DCOMP vinculados ao Proc. nº 19515.721277/2012-40, por rubrica, período e base legal, indicando o que foi glosado e o que permanece incólume, com plano de contas e documentos fiscais de suporte; (iii) remanescendo rubrica pendente de análise, notificar a Recorrente a Recorrente a apresentar o plano de contas contábil analítico do período de apuração em discussão, a fim de viabilizar o cotejo entre as contas utilizadas e as rubricas de custos, despesas, encargos e insumos que embasaram os créditos pleiteados e para que demonstre, de forma analítica, todas as rubricas de insumo relacionadas no Recurso Voluntário ao seu processo produtivo, indicando, para cada uma delas, a etapa do processo em que são aplicadas, bem como sua essencialidade ou relevância sobre o conceito de insumo à luz do REsp 1.221.170/PR, Tema 779.; (iv) Em seguida, a fiscalização deverá certificar se a demonstração apresentada corresponde, de fato, ao alegado, à vista da realidade operacional da empresa e dos parâmetros jurídicos mencionados à luz do entendimento firmado no parecer COSIT 05/2018. 18. concluídas as diligências, abrir vista às partes para manifestações sucessivas e, após, remeter os autos para julgamento de mérito. 19. É como voto. Assinado Digitalmente Rachel Freixo Chaves – Relator Fl. 8215DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto
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Numero do processo: 11040.722588/2015-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 22 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Feb 06 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2010
IRPF. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. FATO GERADOR EM 31 DE DEZEMBRO. COMPLEXIVO. SÚMULA CARF N° 38.
O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos, é complexivo e ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
A não comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da origem de recursos creditados em contas bancárias ou de investimentos, remete a presunção legal de omissão de rendimentos e autoriza o lançamento do imposto correspondente, conforme dispõe a Lei n° 9.430 / 1996.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N° 26.
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. EMPRÉSTIMO. NECESSIDADE DE PROVA.
O Contrato de empréstimo celebrado entre particulares é uma presunção que é restrita aos signatários, não alcançando terceiros, nem o sujeito ativo da obrigação tributária que, com o contribuinte mantém uma relação jurídica distinta e completamente independente daquela entre os mutuantes.
A declaração da existência do mútuo, por si só, não tem condições absolutas de comprovar os créditos bancários na conta corrente do contribuinte, devendo estar lastreada por elementos que comprovem a sua existência material
IRPF. DECLARAÇÃO SIMPLIFICADA. ALTERAÇÃO DO MODELO DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N.º 86.
A escolha do modelo de declaração é uma opção do contribuinte, a qual se torna definitiva com a sua entrega. Não é permitida a retificação da Declaração de Ajuste Anual visando à troca de modelo.
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA.
É cabível a aplicação da multa qualificada quando restar comprovada a conduta dolosa do contribuinte de impedir ou retardar o conhecimento de fatos geradores por parte da autoridade fazendária a fim de se eximir da tributação.
Numero da decisão: 2301-011.810
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa qualificada ao percentual de 100%. Vencida a Conselheira Marcelle Rezende Cota (Relatora) e o Conselheiro Diogenes de Sousa Ferreira, que deram provimento parcial para afastar a multa qualificada. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Monica Renata Mello Ferreira Stoll.
Assinado Digitalmente
Marcelle Rezende Cota – Relatora
Assinado Digitalmente
Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Redatora Designada
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Eduardo Avila Cabral, Diogenes de Sousa Ferreira, Flavia Lilian Selmer Dias, Marcelle Rezende Cota, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogo Cristian Denny (Presidente).
Nome do relator: MARCELLE REZENDE COTA
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DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. FATO GERADOR EM 31 DE DEZEMBRO. COMPLEXIVO. SÚMULA CARF N° 38. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos, é complexivo e ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A não comprovação, mediante documentação hábil e idônea, da origem de recursos creditados em contas bancárias ou de investimentos, remete a presunção legal de omissão de rendimentos e autoriza o lançamento do imposto correspondente, conforme dispõe a Lei n° 9.430 / 1996. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N° 26. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. EMPRÉSTIMO. NECESSIDADE DE PROVA. O Contrato de empréstimo celebrado entre particulares é uma presunção que é restrita aos signatários, não alcançando terceiros, nem o sujeito ativo da obrigação tributária que, com o contribuinte mantém uma relação jurídica distinta e completamente independente daquela entre os mutuantes. A declaração da existência do mútuo, por si só, não tem condições absolutas de comprovar os créditos bancários na conta corrente do Fl. 847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 2 contribuinte, devendo estar lastreada por elementos que comprovem a sua existência material IRPF. DECLARAÇÃO SIMPLIFICADA. ALTERAÇÃO DO MODELO DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N.º 86. A escolha do modelo de declaração é uma opção do contribuinte, a qual se torna definitiva com a sua entrega. Não é permitida a retificação da Declaração de Ajuste Anual visando à troca de modelo. MULTA QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA. É cabível a aplicação da multa qualificada quando restar comprovada a conduta dolosa do contribuinte de impedir ou retardar o conhecimento de fatos geradores por parte da autoridade fazendária a fim de se eximir da tributação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa qualificada ao percentual de 100%. Vencida a Conselheira Marcelle Rezende Cota (Relatora) e o Conselheiro Diogenes de Sousa Ferreira, que deram provimento parcial para afastar a multa qualificada. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Monica Renata Mello Ferreira Stoll. Assinado Digitalmente Marcelle Rezende Cota – Relatora Assinado Digitalmente Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Redatora Designada Assinado Digitalmente Diogo Cristian Denny – Presidente Fl. 848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 3 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Eduardo Avila Cabral, Diogenes de Sousa Ferreira, Flavia Lilian Selmer Dias, Marcelle Rezende Cota, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Diogo Cristian Denny (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado contra o Recorrente acima identificado, relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Física, decorrente da constatação da omissão de rendimentos caracterizados por depósitos bancários de origem não comprovada, além da aplicação da multa qualificada (150%), referente ao exercício 2011. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 645/680), extrai-se que a partir de 2007 a LIFEMED é sociedade anônima (S/A) de capital fechada. Seu principal acionista, com mais de 65% das ações ordinárias e mais de 51% do capital total (de forma indireta, por meio da holding Lifemed Adm. e Participações Ltda) é o Sr. Franco Maria Giuseppe Pallamolla (Sr. Franco). Com a transformação da empresa em S/A fechada em 2007, o Sr. Franco assumiu formalmente a função de Diretor Presidente. O Conselho de Administração foi criado em 03/2011, oportunidade em que foi imediatamente eleito presidente deste. O presente processo se refere apenas às apurações relativas ao ano 2010, mas a fiscalização abrange o período de 2010 a 2012, havendo continuado para os demais exercícios. Foi constatado em diligências que outros diretores e gerentes recebiam suas remunerações rotineiramente por meio de pessoa jurídica, mas tal padrão não ocorreu em 2010 com relação ao diretor presidente (Sr. Franco). Para este foram identificados múltiplos indícios que levaram à conclusão de que recebia da LIFEMED uma grande parte das remunerações mensais de forma oculta. Foram relacionados os seguintes indícios de ocultação de remuneração recebida da Lifemed e não declaradas ao fisco: O padrão remuneratório mensal dos demais diretores estatutários da Lifemed era em torno de R$ 20.000,00 em 2010. Os principais gerentes recebiam acima de R$ 15.000,00 mensais. No entanto, o Sr. Franco, acionista majoritário e diretor presidente em 2010, tinha remuneração declarada insignificante quando comparada com a dos seus pares. Por outro lado, analisando a DIRPF do ora Recorrente a fiscalização constatou que o Sr. Franco declarou como receitas recebidas de PJ apenas aqueles valores informados pela Lifemed, que em 2010 representou R$ 89.089,60. Além desses rendimentos, declarou outros valores de menor relevância oriundos de aplicações financeiras. No entanto, na ficha de pagamentos efetuados, chamou a atenção as quantias destinadas ao pagamento de pensões alimentícias à ex-companheira, representando em 2010 o valor de R$ 275.400,00. Fl. 849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 4 O ora Recorrente foi intimado a comprovar documentalmente a efetividade dessas pensões e seus respectivos pagamentos. O interessado apresentou extratos de transferências bancárias para tal demonstração. Além disso, a fiscalização mediante diligência, obteve, e juntou aos autos, cópia da conciliação judicial, na qual o Sr. Franco se obrigou a cumprir os aportes de recursos à ex-companheira no montante de 45 salários mínimos mensais. Atente-se que tal obrigação é fruto de acordo. A conclusão lógica é que o Sr. Franco possuía fontes permanentes de recursos para poder fazer frente aos pagamentos de pensão. Para justificar tais discrepâncias entre rendimentos declarados e dispêndios com as pensões pagas no ano calendário 2010, o Sr. Franco inseriu em sua DIRPF, na ficha Dívidas e Ônus Reais, valor atribuído a mútuo com a pessoa jurídica Lifemed Adm e Participações Ltda. Desconsiderado o mútuo inexistente com a Lifemed Adm, permanece a discrepância entre origens declaradas e dispêndios de recursos. Na busca de novas informações que pudessem indicar outras fontes de rendimentos utilizados pelo ora Recorrente, foi solicitada a entrega de extratos bancários do Banco Bradesco S.A (c/entrega parcial) e do Citibank S.A (ver fls.46/83). Por esses extratos foi possível identificar o recebimento dos valores das remunerações declaradas como pró-labore em sua conta corrente no Bradesco Nos extratos do Citibank, constatou-se a existência de créditos mensais e regulares durante todo o período fiscalizado (2010 a 2012), sendo que em 2010 (em TED's e cheques de terceiros) alcançou uma faixa de valor em torno de R$ 30.000,00. O interessado fora intimado a justificar todos os créditos acima de R$ 1.000,00, mas limitou-se a apresentar os extratos sem qualquer informação sobre a origem. A conclusão, quanto ao ano calendário 2010, é de que o Sr. Franco recebeu regularmente significativas quantias mensais não declaradas em sua DIRPF. Os depósitos recebidos em sua c/c constituíram a fonte dos recursos utilizados para fazer os dispêndios declarados a título de pensão alimentícia, e não o declarado empréstimo de R$ 360.000,00, cuja inexistência foi apurada e foi admitida pelo investigado. Nos termos da Lei 9.430/96, art.42, c/a redação dada pela Lei 9.481/99, art.4º, cujas normas foram consolidadas no art. 849 do Decreto 3.000/99 (RIR/99). Após apresentação de impugnação por parte do ora Recorrente (e-fls. 691/725), foi proferido o Acórdão n° 11-53.881 - 5ª TURMA da DRJ em Recife/PE, a qual julgou procedente o lançamento, conforme Ementa abaixo transcrita (e-fls. 760/798): Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Ano-calendário: 2010 PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO RECEBIMENTO DE VALORES A TÍTULO DE MÚTUO. Fl. 850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 5 O art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, pelo beneficiário, através de documentação hábil e idônea. Mantém-se a exigência decorrente dessa infração quando o contribuinte não comprova o efetivo recebimento de valores supostamente emprestados. EMPRÉSTIMO DECLARADO NÃO COMPROVADO. DOLO. MULTA QUALIFICADA. É cabível a aplicação da multa de 150%, qualificada em razão do dolo de sonegação e simulação de empréstimo, justificada nos termos previstos na Lei 9.430/99, art.44, I c/c §1º, c/a redação dada pela Lei 11.488/2007, em vista da demonstração suficiente da prática de uma ou mais das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/64. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado com a referida decisão, o ora Recorrente interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 805/841), repisando às alegações da defesa inaugural, levantando os seguintes pontos: - Da extinção do crédito tributário por ter sido a Declaração de renda do sujeito passivo processada e homologada. Violação do art. 156, VII, do CTN; - Decadência parcial do lançamento com base no art. 150, do CTN; - Impossibilidade do lançamento com base na presunção de renda caracterizada por depósitos bancários; - Da existência do mutuo e; - Necessidade da desqualificação da multa de ofício, ausência de tipificação capaz de permitir sua majoração. Por fim, o Recorrente pugna que seja julgado totalmente improcedente o presente Auto de Infração, com o cancelamento da integralidade do crédito tributário. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Marcelle Rezende Cota, Relatora Admissibilidade Conheço do Recurso Voluntário, uma vez tempestivo e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade. Fl. 851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 6 Preliminar Nulidade – Extinção do Crédito – DIRPF processada e homologada O Recorrente aduz que a declaração de imposto de renda (DAA/DIRPF) relativa ao ano-calendário 2010 foi processada e homologada, devendo a autuação ser declarada nula por violação ao art.156, VII, do CTN. Ora, o fato de a DAA haver sido processada não importa em extinção da obrigação, considerando ser tributo submetido ao lançamento por homologação (com antecipação de imposto), hipótese em que a extinção da obrigação tributária se dá sob condição resolutiva, nos termos do CTN, art.150, §1º: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Nesses termos, para caracterizar a extinção da obrigação tributária, o pagamento antecipado carece de ulterior homologação pela competente autoridade fiscal, mesmo quando tal recolhimento tenha sido pretensamente equivalente ao valor total da obrigação tributária devida; essa homologação poderá ser tácita, assim considerada quando não haja homologação expressa até que se esgote o prazo decadencial para eventual lançamento de ofício; sendo este cabível para apontar, por exemplo, insuficiência do valor recolhido. Porém, enquanto não esgotado o prazo decadencial, e não tendo havido nenhuma homologação expressa quanto à suficiência do pagamento antecipado, como no caso concreto, o legislador atribuiu ao fisco o dever de lançar de ofício o crédito tributário que deixou de ser satisfeito. Portanto, é precisamente a falta de implementação da condição resolutiva a que se refere o § 1º do art.150 do CTN que explicita que não houve a pretendida extinção do crédito tributário. Portanto, rejeito a preliminar pleiteada. Prejudicial de mérito Da Decadência Fl. 852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 7 O Recorrente pugna que seja reconhecida a decadência do lançamento fiscal com base no artigo 150, §4° do CTN. No caso em análise, o Recorrente alega que o fato gerador ocorre no mês do recebimento, no que, parece-me, está confundindo diferentes obrigações e diferentes regras. No regime atual de tributação do IRPF, a regra aplicável à maioria dos rendimentos é a antecipação mensal de que trata o art. 2º da Lei nº 8.134, de 1990, sem prejuízo da apuração anual, disciplinada pelo art. 7º da Lei nº 9.250 de 1995: Art. 7º A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano- calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano- calendário subsequente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal. (...) Assim, mensalmente surge para o contribuinte o dever de realizar antecipações de pagamento, caso tenha recebido rendimentos sujeitos a esse regime. E se chama "antecipação" porque não é definitiva. E não é definitiva porque a verificação da existência ou não do dever de pagar tributo só surgirá no encerramento do período de apuração, ou seja, no fim do ano- calendário. Por isso, o fato gerador do imposto devido no ano-calendário ocorre apenas em 31 de dezembro, mesmo nas hipóteses em que a base de cálculo deva ser apurada em bases mensais. Um exemplo disto, diz respeito a depósitos bancários (caso dos autos), esta é, inclusive, uma matéria sumulada por este Conselho. Vejamos o teor da Súmula CARF nº 38: Súmula CARF nº 38 O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. Assim, a previsão legal de que o rendimento se considera recebido no mês do crédito não tem o condão de deslocar a data da ocorrência do fato gerador, que se aperfeiçoa em 31 de dezembro, alcançando todos os rendimentos apurados desde o início do seu período de apuração. Não há, portanto, nenhuma dúvida de que o imposto lançado foi calculado levando- se em consideração, corretamente, que o fato gerador do imposto é anual (concretizando-se em 31 de dezembro de cada ano). Portanto, segundo os dispositivos legais mencionados pelo Recorrente, o direito de o Fisco constituir o crédito tributário somente extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia após o fato gerador (31/12/2010), ou seja, a contagem se iniciaria em 01/01/2011, e teria como termo final 31/12/2015. Fl. 853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 8 Portanto, tendo sido dada ciência do lançamento durante o ano de 2015 (22/12/2015), constata-se que não ocorreu a decadência do Fisco em constituir o crédito tributário em questão. Mérito Dos Depósitos Bancários O Recorrente requer seja declarada a insubsistência da autuação, no que diz respeito a suposta omissão de rendimentos decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada e, principalmente, por não estar evidenciado nos autos que ditos depósitos provocaram expressivos reflexos em sua situação patrimonial e financeira. Ademais, sustenta que parte dos valores estariam comprovados por tratar-se de mútuos com empresa Lifemed. Em que pesem as razões ofertadas pelo Recorrente, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresenta-se formalmente incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude, senão vejamos: Primeiramente é importante salientar que o Recorrente não discute, especificamente, nenhum valor ou depósito considerado pela autoridade fiscal, apenas questionando legislação, não sendo o bastante para reformular a decisão de piso, como passaremos a demonstrar. A tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/97, é regida pelo art. 42 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996, que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Confira-se: Art. 42, Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição . financeira, em relação aos quais o titular, pessoa _física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. Fl. 854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 9 § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados. I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa .física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 Oitenta mil reais) (Alterado pela Lei n" 9.481, de 13.897). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será *tirada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(incluído pela Lei n°10.637, de 30.12.2002). § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares' tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. ('Incluído pela Lei n°10637, de 30,12,2002). O fato gerador do imposto de renda é sempre a renda auferida. Os depósitos bancários (entrada de recursos), por si só, não se constituem em rendimentos. Daí por que não se confunde com a tributação da CPMF, que incide sobre a mera movimentação financeira, pela saída de recursos da conta bancária do titular. Por força do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, o depósito bancário foi apontado corno fato presuntivo da omissão de rendimentos, desde que a pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados na operação. Conforme destacado anteriormente, na presunção o legislador apanha um fato conhecido, no caso o depósito bancário e, deste dado, mediante raciocínio lógico, chega a um fato desconhecido que é a obtenção de rendimentos. A obtenção de renda presumida a partir de depósito bancário é um fato que pode ser verdadeiro ou falso, mas o legislador o tem corno verdadeiro, cabendo à parte que tem contra si presunção legal fazer prova em contrário. Neste sentido, não se pode ignorar que a lei, estabelecendo uma presunção legal de omissão de rendimentos, autoriza o lançamento do imposto correspondente sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. Em síntese, a lei considera que os depósitos bancários, de origem não comprovada, analisados individualizadamente, caracterizam omissão de Fl. 855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 10 rendimentos. A presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. A partir da vigência do artigo 42 da Lei n° 9,430, de 1996, os depósitos bancários deixaram de ser "modalidade de arbitramento" - que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio a descoberto e sinais exteriores de riqueza), conforme interpretação consagrada pelo poder judiciário e por este Tribunal. A fim de consolidar o entendimento deste CARF sobre a matéria foi editada a Súmula de n° 26, com a seguinte redação: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. O Recorrente, durante o procedimento fiscal e no contencioso administrativo, não carreou prova que pudesse correlacionar os depósitos bancários com as alegações trazidas. Refutada a irresignação do Recorrente acerca da legislação e presunção, observa-se que na sua peça recursal ela repete os argumentos de que os valores foram oriundos de mútuos. Primeiramente, equivoca-se o Recorrente ao afirmar que os mútuos referentes ao ano-calendário 2010 dizem respeito operações entre pessoas físicas, conforme apurado durante o procedimento fiscal, bem como delineado no Relatório Fiscal, no ano de 2010 foi declarado pelo Recorrente o mutuo com a empresa Lifemed, o qual, o próprio confirma não ter acontecido. Corroborando tal fato, vejamos o trecho do recurso: 2. Importante destacar, inicialmente, que não ocorreu em 2010 mutuo entre a empresa e o Recorrente. Na verdade, nesse ano-calendário, o Recorrente contou com mútuos pactuados entre pessoas físicas, o que foi inclusive confirmado pelos mutuantes. Ademais, no caso concreto, deixou de ser provado o elemento mais importante do mútuo alegado, aquele essencial mesmo, isto é, a efetiva transferência do numerário, do patrimônio da Lifemed para o do ora Recorrente, nas datas especificadas no extrato bancário. Ainda, no REFISC, a autoridade lançadora atesta que havendo procedido à análise dos registros contábeis da Lifemed, quanto ao ano 2010 não foram identificados os acima citados créditos bancários recebidos na conta do Recorrente. Repito que a mera alegação sem a juntada de documentação hábil e idônea, não é capaz de comprovar a origem dos depósitos, ou seja, o auditor solicita a comprovação específica de cada depósito, cabendo a contribuinte contrapor da mesma forma. Destarte, não tendo sido apresentados argumentos e comprovantes capazes de ilidi-la, é de se manter a omissão de rendimentos tributáveis, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Fl. 856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 11 Alteração do Modelo de Declaração – Dedução das Despesas com Pensão O Recorrente pugna que seja alterado o modelo de sua declaração para o completo, devendo ser deduzido o valor correspondente ao pagamento com pensão alimentícia. Observa-se que a DIRPF foi apresentada pelo Recorrente no modelo simplificado, onde é utilizado o desconto de 20% dos rendimentos tributáveis, sendo que este desconto substitui todas as deduções legais da declaração completa, sem a necessidade de comprovação consoante artigo 10 da Lei n° 9.250 de 26/12/1995 a seguir transcrita: Art. 10. O contribuinte poderá optar por desconto simplificado, que substituirá todas as deduções admitidas na legislação, correspondente à dedução de 20% (vinte por cento) do valor dos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, independentemente do montante desses rendimentos, dispensadas a comprovação da despesa e a indicação de sua espécie, limitada a: (Redação dada pela Lei nº 11.482, de 2007) Parágrafo único. O valor deduzido não poderá ser utilizado para comprovação de acréscimo patrimonial, sendo considerado rendimento consumido. (Incluído pela Lei nº 11.482, de 2007) Conforme depreende-se da legislação acima, não pode este órgão julgador acatar o pleito do Recorrente uma vez que fez a opção por apresentar a declaração no modelo Simplificado. Ademais, tal informação consta do “Perguntas e Resposta do IRPF” em relação ao ano-calendário 2010, senão vejamos: Atenção : Após o prazo para a entrega da declaração, não será permitida a mudança na forma de tributação declaração já apresentada (Lei n º 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art.10, inciso V, com redação dada pela Lei n º 11.482, de 31 de maio de 2007, alterada pela Lei n º 12.469, de 26 de agosto de 2011 ; Instrução Normativa RFB nº 1.246, de 3 de fevereiro de 2012, art. 3º) Consulte a pergunta 418 É o desconto de 20% sobre os rendimentos tributáveis que substitui todas as deduções admitidas na legislação tributária do imposto. Não necessita de comprovação e está limitado a R$ 13.317,09 (treze mil, trezentos e dezessete reais e nove centavos). Pode ser utilizado independentemente do montante dos rendimentos recebidos e do número de fontes pagadoras. Para além do exposto, esse é o entendimento pacífico deste Tribunal, conforme enunciado da súmula CARF n° 86: Fl. 857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 12 É vedada a retificação da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física que tenha por objeto a troca de forma de tributação dos rendimentos após o prazo previsto para a sua entrega. Neste contexto, sendo a escolha do modelo de declaração uma opção do contribuinte, a qual se torna definitiva com a sua entrega, não sendo permitida, portanto, a mudança de formulário após a data final para a entrega. Portanto, nego provimento ao pleito do Recorrente. Da Multa Qualificada O Recorrente insurge-se quanto a aplicação da multa majorada de 150%, inexistindo fraude ou dolo. Especificamente quanto à multa qualificada, preambularmente, cumpre transcrever a legislação que fundamentou a exigência da multa no presente lançamento de ofício: Lei nº 9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Como se vê, a multa de 75%, prevista no inciso I, acima transcrito, é objetiva e independe da culpa ou dolo do agente. O artigo 136 do Código Tributário Nacional assim diz: Art. 136 Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Contudo, a multa qualificada de 150%, em atendimento ao que disciplina o §1º, art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, poderá ser aplicada somente nos casos previstos nos art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, 1964, que têm a seguinte redação: Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: Fl. 858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 13 I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão, dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento. Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72. A sonegação pode se dar em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à fazenda pública, um propósito deliberado de se subtrair, no todo ou em parte, a uma obrigação tributária. Na sonegação sempre existe o dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública. Para ser enquadrado neste conceito, basta o contribuinte agir com dolo na desobediência da lei fiscal. A sonegação impede a apuração da obrigação tributária principal diante da ocultação de bens ou de fatos jurídicos à incidência fiscal (fato gerador já realizado) enquanto na figura da fraude a ação ou omissão visa escamotear o pagamento do imposto devido - reduzi-lo, evitá-lo ou retardá-lo. Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que para aplicação da multa qualificada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente intuito de fraudar ou de sonegar. Ainda de acordo com os dispositivos legais acima transcritos, impõe-se à autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência em casos de imputação da multa qualificada, que somente poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida do cometimento do crime (dolo, fraude ou sonegação), devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem assim, ao procurador de que o delito efetivamente praticado. Em outras palavras, não basta à indicação da conduta dolosa, fraudulenta, a partir de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da intenção pré-determinada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, sem deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento do tributo devido. Este entendimento, aliás, encontra-se sedimentado no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: Fl. 859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 14 MULTA AGRAVADA – Fraude – Não pode ser presumida ou alicerçada em indícios. A penalidade qualificada somente é admissível quando factualmente constatada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação. (8ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 108-07.561, Sessão de 16/10/2003) (grifamos) MULTA QUALIFICADA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – Não tendo sido comprovada de forma objetiva o resultado do dolo, da fraude ou da simulação, descabe a qualificação da penalidade de ofício agravada. (2ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 102-45.625, Sessão de 21/08/2002) Na esteira desse raciocínio, ratificando posicionamento pacífico do então 1º Conselho de Contribuintes, o CARF consagrou de uma vez por todas o entendimento acima, editando a Súmula nº 14, determinando que: Súmula CARF nº 14 A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a QUALIFICAÇÃO da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo No mesmo sentido, especificamente em relação a presunção de omissão de rendimentos, foi editada a Súmula CARF nº 25, que assim dispõe: Súmula CARF nº 25 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. A meu ver, para aplicar a multa qualificada é necessária à prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar, condição imposta pela lei. A prova deve ser material, pois o evidente intuito de sonegação não pode ser presumido. Não basta a prova da omissão de rendimentos, tampouco meros indícios; é necessária que estejam perfeitamente identificadas e comprovadas a circunstância material do fato, com vistas a configurar o evidente intuito de sonegar, relativamente a cada fato gerador do imposto. Com efeito, como muito bem delineado no recurso voluntário, a autoridade lançadora não logrou demonstrar com especificidade a conduta adotada pelo Recorrente tendente sonegar tributos intencionalmente, com o fito de justificar a qualificação da multa em 150%. O agente lançador justificou a imposição da penalidade exacerbada nos termos abaixo (e-fls. 677/678): Ao longo deste Relatório, e especialmente no tópico 4, ficou demonstrada a clara intenção do sr. Franco Pallamolla em ocultar do fisco as verdadeiras fontes de recursos recebidos durante o ano de 2010. Para isso inseriu informação falsa em sua declaração de ajuste anual, fazendo constar valores de dívidas de mútuo com a sua empresa Lifemed Administração e Participações Ltda. Não bastasse a Fl. 860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 15 informação inverídica de sua DIRPF, sustentou novamente isso em carta resposta entregue sob intimação, durante o procedimento fiscal. Somente depois de prova cabal trazida pela fiscalização, demonstrando com base em documentos a inexistência do referido mutuo, o sr. Franco passou a admitir a verdade dos fatos. Por outro lado, os extratos bancários comprovam que existia fonte de recursos perene, com créditos mensais regulares que ocorreram durante todo o ano de 2010, e continuaram nos outros dois anos sob fiscalização (2011 e 2012). Sobre esses valores recebidos o contribuinte tinha obrigação legal de declarar ao fisco, porém deixou de fazê-lo em sua DIRPF, e mesmo sob intimação, durante o procedimento fiscal, continuou sem informar a origem destes. Tais condutas, com nítida intenção de ocultar do fisco as reais fontes de rendimentos, utilizando-se para isso de informação falsa na Declaração de Ajuste anual, caracterizam praticas de sonegação e de fraude. Os fatos constantes no relatório fiscal não são aptos a justificar a conduta prevista no artigo mencionado, uma vez que a autoridade fiscal não correlacionou especificamente a conduta do Recorrente a nenhum dos dispositivos encimados, seja a sonegação, a fraude ou o concluiu. Ora, independentemente do entendimento de cada julgador ou autoridade fazendária a respeito do mérito de aludida demanda, não se pode admitir que o Fisco atribua crime de sonegação fiscal, a partir da qualificação da multa, em mera suposição ou achismo, de maneira a motivar sua conclusão, demonstrando a eventual conduta dolosa do contribuinte. Esse procedimento, além de macular o regramento para adoção da multa imposta, representa uma verdadeira preterição do direito de defesa da contribuinte. No caso em análise, tem-se que a fiscalização se pautou no fato de que o Recorrente ter informado mútuo em sua DIPRF e não ter os comprovados, além de ter o Recorrente recebido os depósitos lançados. Em relação ao mútuo com sua empresa Lifemed informado em sua declaração, em nada influenciou no lançamento e, no máximo, poderia servir como forma de comprovação dos valores recebidos, o que restou afastado por falta de provas. Assim sendo, s.m.j., não vejo sentido utilizar tal fato para “fundamentar” a imposição de uma qualificação de multa em relação a infração de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. No que concerne os valores recebidos, a administração tributária já procedeu o lançamento do imposto decorrente da omissão de receita, tendo como fundamento jurídico a constatação de depósitos bancários de origem não comprovada, haja vista que o contribuinte não logrou justificar a procedência e natureza dos valores recebidos. Fl. 861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 16 Desta forma, o fato de o Recorrente não comprovar suas operações, não são motivos, por si só, suficientes para caracterizar a imposição da multa qualificada, tendo em vista que o fisco, de ofício, procedeu o lançamento do imposto devido por meio do lançamento em questão, nos moldes descritos nas Súmulas CARF n° 14 e 25, citadas acima. Neste contexto, pela situação fática demonstrada, não se observa, presente nos autos, materializados os requisitos previstos no art. 71 e 72 da Lei nº 4.502/94, que define as circunstancias que qualificam a ocorrência de sonegação/fraude, em decorrência de que o contribuinte não logrou comprovar a origem dos depósitos bancários e do condomínio rural. Como já frisado, a infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir a conduta dolosa. A inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada de prova que o sujeito passivo empenhou-se em induzir a autoridade administrativa em erro para que fique caracterizada a conduta ilícita Portanto, entendo que deve ser desqualificada a multa de ofício, reduzindo-a para o percentual de 75%. Conclusão Pelas razões acima expostas, voto por conhecer do Recurso Voluntário para rejeitar a preliminar, afastar a prejudicial de decadência e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir a qualificadora da multa de ofício, reduzindo-a para 75%. Assinado Digitalmente Marcelle Rezende Cota VOTO VENCEDOR Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Redatora Designada Com a devida vênia, divirjo da Relatora quanto ao afastamento da multa qualificada. Fl. 862DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 17 Sobre a matéria, acompanho o entendimento exarado nos seguintes excertos da decisão de primeira instância (e-fls. 794/797), conforme previsto no art. 114, §12, I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF: Demonstração fiscal de simulação de empréstimo em 2010 ao ora impugnante Conforme descrito pela autoridade fiscal às fls.1.051, no curso da investigação procedida entre 18.03.2015 (data de ciência do Termo de Início de Fiscalização) e 18.01.2016 (data da ciência do lançamento), em relação ao alegado mútuo no valor de R$ 360.000,00, declarado pelo ora impugnante desde sua DAA AC 2010, este afirmou que teria sido tomado junto à Lifemed Adm e participações Ltda, mas restou apurado que de fato não ocorreu. Depois de intimado a prestar esclarecimentos, o interessado, ora impugnante, reafirmou a existência do mútuo declarado, reiteradamente em sua DIRPF 2011, 2012 e seguintes, alegando que não o havia quitado até então. [...] [...] No entanto, a análise pela fiscalização dos registros contábeis da suposta mutuante (Lifemed Participações) revelou que não havia respaldo documental para sustentar o alegado mútuo; o que foi assim descrito nestes autos (fls.559/660): [...] O contribuinte foi cientificado da falta de comprovação do declarado mútuo, e instado a justificar suas declarações ao fisco, bem como do teor de suas respostas às intimações feitas, reiterando diversas vezes a existência do referido mútuo. A fiscalização também registrou no RAF anexo ao AI, que na resposta do contribuinte à intimação fiscal acima transcrita em parte, este informara que a Lifemed Industrial teria feito repasses de numerário à Lifemed Participações ao longo de 2010, a título de antecipação de dividendos; mas, na análise fiscal procedida na contabilidade de ambas as empresas não foi identificado nenhum lançamento contábil que pudesse corroborar a afirmação e declaração feita ao fisco. Observe-se o seguinte trecho que consta do Relatório Fiscal às fls.660/661: [...] Apesar desse reconhecimento, de ser inexistente o mútuo alegado com a Lifemed, contraditoriamente, na impugnação apresentada, seu representante legal inadvertidamente parece ainda pretender insistir na existência de tal mútuo, apesar do contrário haver sido já admitido antes pelo interessado no curso da investigação, perante a fiscalização. Ora, o contribuinte havia reiteradamente declarado ao fisco em vários exercícios, que desde o ano 2010 teria contraído empréstimo junto à Lifemed, mediante contrato de mútuo no valor de R$ 360.000,00, equivalente a mais de quatro vezes o valor declarado a título de pró-labore recebido da empresa; não bastasse isso, Fl. 863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 18 em resposta a mais de uma intimação fiscal realizada no curso da investigação fiscal que precedeu o lançamento ora sob julgamento, voltou a afirmar e reafirmar tal empréstimo, e somente quando foi posto diante de evidências em contrário colhidas na contabilidade das empresas referidas, é que veio a admitir que não havia ocorrido a tal operação de mútuo. Perceba-se, por outro lado, na transcrição acima, na penúltima linha, que o interessado informou haver procedido baixa na DIRPF 2015/2014 do tal “equívoco” referente ao mútuo antes declarado. No entanto, não foi o que ocorreu. Nessa declaração, tanto na originalmente declarada, quanto na retificadora apresentada, constou assim: [...] Acrescente-se então, a declaração nos termos realizados não representa baixa de informação sobre empréstimo admitido como inexistente, e que teria sido declarado por equívoco. Pretendia registrar apenas que teria sido quitado no ano- base 2014, visto que continuou figurando na coluna do ano anterior (2013) o valor de R$ 360.000,00. Ademais, tal declaração foi entregue originalmente em 30/04/2015 (e depois houve a retificadora em 11/05/2015, mantendo essa mesma informação), no entanto a fiscalização que resultou no lançamento objeto deste processo foi iniciada formalmente em 18.03.2015 (data da ciência pelo contribuinte do Termo de Início de Fiscalização - ver fls. 2/8). A conclusão é que não houve a alegada correção de declaração para reconhecer erro na informação de mútuo com a Lifemed no valor de R$ 360.000,00, e na impugnação apresentada a posteriori, o representante legal ainda insiste na alegação de tal mútuo com relação a 2010, mesmo depois de haver sido explicitado no curso da investigação a sua não ocorrência, o que chegou a ser admitido pelo contribuinte. Ficou exposta a simulação do empréstimo que fora alegado para justificar o excesso de aplicações em face dos recursos declarados com relação ao ano 2010. Neste processo, a fiscalização demonstrou claramente (ver tópico 4 do RAF) a intenção deliberada do contribuinte, ora impugnante, de ocultar do fisco a real fonte de recursos utilizados em 2010, representados pelos precisamente especificados depósitos efetuados em sua conta bancária, utilizando-se de informação falsa declarada ao fisco reiteradamente entre 2011 e 2015, alegando empréstimo de R$ 360.000,00 que lhe teria sido feito pela Lifemed Participações, mas que a fiscalização demonstrou ser de fato inexistente. Acresce, conforme registrado expressamente no RAF, às fls.678, que os extratos bancários revelam depósitos mensais ao longo de praticamente todo o ano de 2010 (e continuaram em 2011 e 2012, sendo objeto de processo conexo, também examinado nesta pauta de julgamento). Esses valores utilizados pelo contribuinte para aplicações ou dispêndios, conforme detalhadamente relatado, constituíram receitas ou rendimentos não declarados ao fisco, e mesmo durante a investigação fiscal, estando sob intimação, e até este momento, em que se analisa a Fl. 864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2301-011.810 – 2ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11040.722588/2015-91 19 impugnação apresentada, o interessado continuou sem informar a real origem desses recursos. Entendo que assiste razão à autoridade lançadora quando aponta que as condutas flagradas tiveram o objetivo evidente de ocultar do fisco a(s) fonte(s) dessas receitas ou rendimentos identificados nos depósitos bancários especificados, praticando reiteradas declarações de imposto de renda contendo informação falsa, caracterizando a prática de sonegação fiscal e fraude, por simulação de mútuo, na forma de empréstimo que teria contraído da Lifemed Adm e Participações Ltda. Não obstante, tendo em vista a nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96 dada pela Lei nº 14.689/23 e considerando o disposto no art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, entendo que a multa qualificada aplicada deve ser reduzida ao percentual de 100%. Lei nº 9.430/96 Art. 44. [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) CTN Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Por todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para aplicar a retroação da multa qualificada prevista no art. 44, §1º, VI, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, reduzindo-a ao percentual de 100%. Assinado Digitalmente Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 865DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor
score : 1.0
Numero do processo: 15165.720020/2022-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Feb 02 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 05/07/2019 a 18/10/2021
AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. MOTIVAÇÃO. TIPIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
Cumpridos os requisitos dispostos no art. 10 do Decreto n.º 70.235/72, e não havendo a ocorrência de qualquer das circunstâncias previstas no art. 59 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração.
Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 05/07/2019 a 18/10/2021
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA. DISTINÇÃO.
A interposição fraudulenta pode ser presumida a partir da mera demonstração da não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados para a realização da importação (art. 23, V, § 2º do Decreto-Lei nº 1.455/1976), ou comprovada, na existência de um conjunto de provas que demonstrem a ocorrência de fraude ou simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e as autoridades fiscais, para que a primeira permaneça oculta perante a Fiscalização (art. 23, V do Decreto-Lei nº 1.455/1976).
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NA IMPORTAÇÃO. VINCULAÇÃO SOCIETÁRIA. ELEMENTOS ADICIONAIS. CONFIGURAÇÃO.
A mera vinculação societária entre empresas ou a adoção de modelo negocial voltado à especialização de atividades, isoladamente considerados, não são suficientes para caracterizar interposição fraudulenta. Todavia, quando associados a cláusulas contratuais de neutralidade econômica, dependência financeira substancial, ausência de autonomia decisória e dissociação entre a forma jurídica adotada e a realidade econômica das operações, tais elementos evidenciam a utilização deliberada de pessoa jurídica interposta com o objetivo de ocultar o real adquirente das mercadorias importadas, restando configurada a infração prevista na legislação aduaneira.
PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA NÃO LOCALIZADA. CONVERSÃO EM MULTA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA. ART. 23, INCISO V, DO DECRETO-LEI Nº 1.455/1976. FRAUDE E SIMULAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO ATENDIDO.
A interposição fraudulenta caracteriza-se pela ocultação do sujeito passivo da operação de importação mediante fraude ou simulação. Demonstrada, pela Fiscalização, a instrumentalização da pessoa jurídica formalmente indicada como importadora, com base em conjunto probatório consistente e convergente, resta atendido o ônus probatório quanto à ocorrência da infração. Na hipótese de não localização das mercadorias, é legítima a conversão da pena de perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro, nos termos da legislação aplicável, impondo-se a manutenção da autuação.
IMPORTAÇÃO. MULTA POR ACOBERTAMENTO DE INTERVENIENTE. MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
A penalidade prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, por acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários em operações de importação, não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias relativas à operação.
Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 05/07/2019 a 18/10/2021
NÃO APLICAÇÃO DA SC COSIT nº 158/2021 (ENCOMENDANTE DO ENCOMENDANTE) EM CASO DE FRAUDE COMPROVADA.
A Solução de Consulta COSIT nº 158/2021 visa conferir segurança jurídica a modelos de negócios que utilizam a figura do encomendante do encomendante, desde que as transações sejam legítimas e autênticas. Comprovada a simulação, o esvaziamento fático da importadora e a instrumentalização para ocultar o real adquirente, o caso se enquadra na ressalva da própria COSIT nº 158/2021, a qual expressamente não ilide a infração de ocultação mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta.
Numero da decisão: 3402-012.796
Decisão: Acordam os membros do colegiado nos seguintes termos: (i) por voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário no que diz respeito à aplicação da multa substitutiva à penalidade de perdimento, vencidas as conselheiras Cynthia Elena de Campos, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro, que davam provimento ao Recurso Voluntário para cancelar o Auto de Infração; (ii) por maioria de votos, em manter a responsabilidade solidária da Multilaser, vencida a conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, que afastava a responsabilidade solidária da Multilaser; (iii) por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário no que diz respeito à substituição da multa de 100% do valor aduaneiro pela multa de 1% do valor aduaneiro. A conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. A Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta não apresentou declaração de voto, motivo pelo qual considera-se não formulada, nos termos do art. 114, §7º, do RIFCARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.364, de 21 de dezembro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-012.795, de 15 de outubro de 2025, prolatado no julgamento do processo 15165.720019/2022-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Assinado Digitalmente
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Anselmo Messias Ferraz Alves, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, José de Assis Ferraz Neto, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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REQUISITOS. MOTIVAÇÃO. TIPIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Cumpridos os requisitos dispostos no art. 10 do Decreto n.º 70.235/72, e não havendo a ocorrência de qualquer das circunstâncias previstas no art. 59 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração. Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 05/07/2019 a 18/10/2021 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA. DISTINÇÃO. A interposição fraudulenta pode ser presumida a partir da mera demonstração da não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados para a realização da importação (art. 23, V, § 2º do Decreto-Lei nº 1.455/1976), ou comprovada, na existência de um conjunto de provas que demonstrem a ocorrência de fraude ou simulação com o intuito de interpor determinada pessoa entre o real adquirente e as autoridades fiscais, para que a primeira permaneça oculta perante a Fiscalização (art. 23, V do Decreto-Lei nº 1.455/1976). INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NA IMPORTAÇÃO. VINCULAÇÃO SOCIETÁRIA. ELEMENTOS ADICIONAIS. CONFIGURAÇÃO. A mera vinculação societária entre empresas ou a adoção de modelo negocial voltado à especialização de atividades, isoladamente considerados, não são suficientes para caracterizar interposição fraudulenta. Todavia, quando associados a cláusulas contratuais de neutralidade econômica, dependência financeira substancial, ausência de Fl. 16458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 2 autonomia decisória e dissociação entre a forma jurídica adotada e a realidade econômica das operações, tais elementos evidenciam a utilização deliberada de pessoa jurídica interposta com o objetivo de ocultar o real adquirente das mercadorias importadas, restando configurada a infração prevista na legislação aduaneira. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA NÃO LOCALIZADA. CONVERSÃO EM MULTA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA COMPROVADA. ART. 23, INCISO V, DO DECRETO-LEI Nº 1.455/1976. FRAUDE E SIMULAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO ATENDIDO. A interposição fraudulenta caracteriza-se pela ocultação do sujeito passivo da operação de importação mediante fraude ou simulação. Demonstrada, pela Fiscalização, a instrumentalização da pessoa jurídica formalmente indicada como importadora, com base em conjunto probatório consistente e convergente, resta atendido o ônus probatório quanto à ocorrência da infração. Na hipótese de não localização das mercadorias, é legítima a conversão da pena de perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro, nos termos da legislação aplicável, impondo-se a manutenção da autuação. IMPORTAÇÃO. MULTA POR ACOBERTAMENTO DE INTERVENIENTE. MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. A penalidade prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, por acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários em operações de importação, não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias relativas à operação. Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 05/07/2019 a 18/10/2021 NÃO APLICAÇÃO DA SC COSIT nº 158/2021 (ENCOMENDANTE DO ENCOMENDANTE) EM CASO DE FRAUDE COMPROVADA. A Solução de Consulta COSIT nº 158/2021 visa conferir segurança jurídica a modelos de negócios que utilizam a figura do "encomendante do encomendante", desde que as transações sejam legítimas e autênticas. Comprovada a simulação, o esvaziamento fático da importadora e a instrumentalização para ocultar o real adquirente, o caso se enquadra na ressalva da própria COSIT nº 158/2021, a qual expressamente não ilide a infração de ocultação "mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta. Fl. 16459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 3 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado nos seguintes termos: (i) por voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário no que diz respeito à aplicação da multa substitutiva à penalidade de perdimento, vencidas as conselheiras Cynthia Elena de Campos, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta e Mariel Orsi Gameiro, que davam provimento ao Recurso Voluntário para cancelar o Auto de Infração; (ii) por maioria de votos, em manter a responsabilidade solidária da Multilaser, vencida a conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, que afastava a responsabilidade solidária da Multilaser; (iii) por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário no que diz respeito à substituição da multa de 100% do valor aduaneiro pela multa de 1% do valor aduaneiro. A conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. A Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta não apresentou declaração de voto, motivo pelo qual considera-se não formulada, nos termos do art. 114, §7º, do RIFCARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.364, de 21 de dezembro de 2023. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-012.795, de 15 de outubro de 2025, prolatado no julgamento do processo 15165.720019/2022-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Anselmo Messias Ferraz Alves, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, José de Assis Ferraz Neto, Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão que, preliminarmente, rejeitou a arguição de nulidade e, no mérito, julgou improcedentes as impugnações, mantendo o lançamento de ofício. Por bem reproduzir os fatos, transcrevo parcialmente o relatório da decisão proferida pela DRJ: Fl. 16460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 4 Trata o presente processo de impugnações contra o Auto de Infração de fls. [...], por meio do qual foi formalizada a exigência de multa no valor de R$ [...], prevista no art. 23, inciso V, § 3º, do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com redação dada pelas Leis no 10.637, de 2002, e nº 12.350, de 2010. Passa-se a relatar as informações contidas no Termo de Verificação Fiscal, de fls. [...]. De acordo como citado documento, em [...], foi registrada a Declaração de Importação (DI) n° [...], tendo sido parametrizada em canal cinza de conferência aduaneira, com base no art. 21, inciso IV, da Instrução Normativa (IN) SRF nº 680, de 02 de outubro de 2006. Com fundamento na IN RFB nº 1.986, de outubro de 2020, que dispõe do procedimento de fiscalização utilizado no combate às fraudes aduaneiras, foi iniciada fiscalização sobre a empresa Proinox BRASIL LTDA. (CNPJ 11.312.361/0002-70), doravante denominada apenas Proinox, ocasião em que foi retida a carga da referida DI. De acordo com o relato, as suspeitas iniciais que embasaram a abertura do procedimento fiscalizatório podem ser assim resumidas: a matriz da empresa Proinox funciona no mesmo endereço da matriz da empresa Multilaser INDUSTRIAL S.A. (CNPJ 59.717.553/0001-02); após a aquisição da empresa Proinox pela empresa Multilaser, aquela deixou de operar por conta e ordem de terceiros, passando a atuar exclusivamente como importadora por conta própria; desde a aquisição pela empresa Multilaser, as cargas então importadas foram vendidas exclusivamente à citada empresa; a empresa Proinox não possuía recursos humanos para operar; os recolhimentos de tributos realizados pela empresa Proinox no mercado interno eram ínfimos. A fiscalização intimou a empresa Proinox a prestar esclarecimentos a respeito de suas operações. Após a apresentação de respostas incompletas, reintimações, pedidos de prorrogação de prazo, esclarecimentos a respeito de questionamentos de legalidade, a intimação inicial foi, finalmente, respondida. Com base nas informações obtidas, bem como do resultado da diligência realizada na filial da empresa, a autoridade fazendária informou à fiscalizada sobre a ampliação do procedimento fiscal, comunicando-a de que estavam submetidas à fiscalização todas as operações de importação por ela realizadas, desde 01/04/2019, data em que foi oficializada a aquisição do empreendimento pela empresa Multilaser Industrial S.A. (18° Alteração Contratual registrada na JUCESP em 01/04/2019). Novo Termo de Intimação Fiscal foi emitido, por meio do qual a fiscalização demandou maiores esclarecimentos. Em [...], o contribuinte interpôs Mandado de Fl. 16461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 5 Segurança ([...]) e requereu administrativamente a suspensão da entrega de documentos exigidos pela intimação até o trânsito em julgado do citado remédio constitucional. A fiscalização indeferiu o pleito. Haja vista o pedido liminar de suspensão dos efeitos da citada intimação ter sido indeferido pela autoridade judicial, a fiscalização reintimou a empresa para que apresentasse os esclarecimentos e documentos que haviam sido demandados. A empresa respondeu ao Termo de Intimação, mas não apresentou nenhum dos documentos demandados. A fiscalização traz dados sobre a empresa Multilaser Industrial S.A., doravante nomeada apenas de Multilaser, sócia majoritária da empresa Proinox (participação de 99,9%), informando que, ao abrir seu capital na bolsa de valores brasileira (B3), divulgou ao público seu o Prospecto Definitivo de Oferta Pública de Distribuição de Ações Ordinárias (IPO), o qual oferece uma visão geral da operação da empresa e de seus negócios. Do citado documento, o relatório fiscal destaca o organograma do grupo no qual pode-se vislumbrar a menção da empresa Proinox (fl. [...]). Dentre as marcas de produtos citadas no referido prospecto, as quais se subdividem em quatro grandes segmentos, a fiscalização menciona a existência da marca “Multikids”, pertencente ao segmento “Crianças e Esportes”, ressaltando que a citada marca foi declarada na descrição detalhada da mercadoria importada por meio da DI nº [...], registrada pela Proinox (fl. [...]). Com base nas informações que a empresa Multilaser disponibilizou ao mercado, a autoridade aduaneira informa também que: a depender da viabilidade tecnológica e financeira, a empresa detém a flexibilidade de importar ou produzir produtos localmente; na hipótese de realização de importação, tendo em vista que cada novo produto é criteriosamente selecionado e testado antes de ser incluído no portfólio da companhia, a empresa conta com profissionais localizados num complexos de testes presente na China, o que lhe permite avaliar os produtos a serem importados antes mesmo de seu envio ao Brasil; em caso de existência de demanda, a estrutura operacional da empresa inicia os respectivos processos de fabricação ou importação; A Multilaser também vende em lojas próprias de e-commerce e, dentre elas, o relatório destaca a loja da Multikids, disponível em https://www.lojamultikids.com.br/multikids/bonecas/bonecas-bebes (acessado em 21/10/2021). Aduz que Multilaser possui uma loja oficial que, aparentemente, agrega os produtos vendidos pelas demais lojas virtuais que possui, citando o site https://www.multilaser.com.br. No referido site, a fiscalização constatou produtos semelhantes aos importados pela Proinox Brasil, por meio da DI nº [...]. Fl. 16462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 6 O autuante informa que a Multilaser possui forte operação internacional, conforme quadro das importações realizadas pela empresa (em 2021 até 13/03): (...) Em análise das notas fiscais emitidas pela empresa em 2020, nas quais a descrição do CFOP informado começa com “venda” ou “revenda”, foi identificado um montante superior a R$ 3,4 bilhões em vendas. Em relação ao recolhimento de tributos relacionados à revenda de mercadorias, constatou-se que, pelo menos de 2019 em diante, a Multilaser não tem recolhido IPI, PIS ou COFINS. Diante desses dados, a autoridade fiscal entende que: O fato de a Multilaser não estar recolhendo IPI para os produtos que revende, somado do fato de ter sido compradora exclusiva das mercadorias importadas pela empresa Proinox Brasil nº período compreendido entre [...] (tal perfil sofreu alterações após ciência à empresa da abertura de fiscalização), além de outros fatores, conforme será demonstrado ao longo desse Auto, são fatos que apontam para a conclusão de que a empresa Multilaser Industrial S.A seria a real importadora das cargas registradas pela Proinox Brasil. A Multilaser estaria agindo dessa forma para, dentre outros motivos, se afastar ardilosamente da condição de estabelecimento equiparado à industrial, conforme estipula o art. 9º, inciso I e IX, do Regulamento do IPI, diminuindo, ilicitamente, o valor dos tributos que deveria recolher.” Da comparação com os dados cadastrais, a fiscalização constatou que a matriz da empresa Proinox funciona no mesmo endereço da matriz da empresa Multilaser (Brigadeiro Faria Lima n° 1811, 15° andar), sendo que a Proinox informa estar estabelecida na sala 4, enquanto a Multilaser ocuparia o andar todo. Em conformidade com o aludido Prospecto definitivo de oferta pública de ações, a empresa Proinox é propriedade da Multilaser (participação de 99,99%). Além da matriz, a empresa Proinox possui uma filial, de CNPJ 11.312.361/0001-90, por meio do qual suas importações costumam ser registradas. Na ocasião do início da fiscalização, a citada filial estava localizada no munícipio de Itajaí. No dia 12/05/2021, essa filial foi objeto de diligência, cujas conclusões são expostas posteriormente. Após a realização da diligência, mais precisamente em 20/08/2021, o endereço da filial foi alterado. A empresa é administrada pelos srs. Alexandre Ostrowiecki e Eder da Silva Grande, conforme cláusula sexta do contrato social da empresa (18° Alteração e Consolidação do Contrato Social). Da comparação com a estrutura societária da Multilaser, a fiscalização constatou que os administradores da Proinox são proprietários da Multilaser (fl. [...]). O ingresso da Multilaser no quadro societário da Proinox ocorreu formalmente em 01/04/2019. Conforme 18ª alteração, assinada em 21/02/2019 e registrada na JUCESP em 01/04/2019, as cotas foram transferidas para a Multilaser e Alexandre Ostrowiecki. Fl. 16463DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 7 Antes de ser adquirida pela Multilaser, a empresa Proinox operava no comércio exterior conta própria e também como importadora de produtos para outras pessoas jurídicas adquirentes. Entretanto, o servidor fazendário afirma que tal forma de operar se alterou profundamente com a aquisição realizada pela Multilaser, passando então, a empresa, a somente operar realizando importações por conta própria. Desde a aquisição da Proinox pela Multilaser, aquela funcionou por mais de dois anos sem contar com nenhum funcionário em suas folhas de pagamento, o que, para a fiscalização, é incompatível com o elevado volume de negócios que realizava, salientando que, pós a realização de diligência e dos questionamentos realizados por meio das intimações, a empresa contratou uma funcionária, conforme dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). O relatório de auditoria afirma que os recolhimentos de IRPJ, CSLL e IPI, pela Proinox, são insignificantes e os de PIS e COFINS são baixos, considerando o faturamento da empresa. Já em relação às compras e vendas realizadas, conforme as notas fiscais por ela emitidas, o agente fiscal elaborou o seguinte quadro comparativo: (...) Dos dados acima, a fiscalização ressalta que a empresa tem dispêndios maiores do que as receitas que aufere, fato que sugere a “necessidade de financiamento por terceiros”. Em relação à movimentação financeira da empresa ao longo do ano de 2020, foi elaborado o quadro abaixo, no qual se constata que a movimentação financeira do ano foi significativamente superior ao faturamento: (...) Outro dado informando é que, em 2020 e 2021 (até 15/03), a Proinox não foi destinatária de Notas fiscais eletrônicas de venda de mercadorias emitidas por terceiros no mercado interno. Para a fiscalização: “Tal indicio costuma ser vislumbrado em empresas de fachada, pois em empreendimentos em funcionamento efetivo, sempre há emissão de notas fiscais inerentes à aquisição de artigos de consumo, manutenção de equipamentos, compras para ativo imobilizado etc.” Não foi localizado um site por meio do qual a empresa divulgue seus serviços ou produtos. No período compreendido entre 01/01/2020 e 30/04/2021, a empresa Proinox realizou mais de 1.122 importações, as quais custaram aproximadamente 87,9 milhões de dólares (custo de aquisição das mercadorias), conforme tabela abaixo apresentada: (...) Fl. 16464DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 8 No mesmo período, a mencionada empresa emitiu notas fiscais de venda de produtos que superam a quantia de 670 milhões de reais, tendo a empresa Multilaser sido sua cliente exclusiva. Após a instauração do procedimento fiscal, autoridade fazendária afirma haver notado uma alteração no perfil de operação da empresa, o que é retratado na fl. [...], onde apresenta o demonstrativo que denomina de “perfil de emissão de notas fiscais de venda da empresa Proinox em perspectiva mensal”. Com base nesses dados, sustenta que, até a abertura da fiscalização, em 28/04/2021, a empresa atuou exclusivamente vendendo para a Multilaser, porém, após os questionamentos das intimações, passou a emitir notas fiscais para outras empresas. Ressalta, outrossim, que a empresa Multilaser é a principal destinatária das cargas importadas pela empresa Proinox, tendo sido responsável pela compra de 1,14 bilhões de reais do total de 1,168 bilhão de reais em notas fiscais emitidas pela Proinox no período compreendido entre 01/2020 e 11/2021 (participação de 97,6% do total). Expostos esses dados, o relatório de auditoria passa a discorrer sobre os aspectos jurídicos de elisão e evasão fiscal, salientando, com base na doutrina, que na fraude atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, a licitude dos meios é condição sine qua non de sua realização efetiva. Nessa digressão, alude às hipóteses excludentes de ilicitude, descritas no art. 188 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), ressaltando, que a ilicitude não se limita a condutas contrárias à regra, como a simulação ou fraude, mas pode ser estendida a condutas contrárias a princípios positivados. Com esteio na jurisprudência administrativa, considera a fraude à lei e o abuso do direito como hipóteses de ilícita evasão fiscal. Menciona também o art. 187 do Código Civil, pelo qual se reprova o abuso do direito que excede os limites impostos por seu fim econômico ou social (desproporcionalidade entre o bem alcançado e o sacrifício de um ou mais dos princípios pertinentes). Ainda sobre abuso de direito, registra que o abuso do direito consiste no uso de um direito de modo contrário à sua finalidade, concluindo que o abuso do direito é um ato ilícito, decorrente de seu exercício irregular, equiparando-se, o abuso de direito e o abuso de formas jurídicas, à hipótese de evasão fiscal (ilícita). Destaca que a absoluta falta de propósito negocial pode indicar excesso dos limites impostos pelo fim econômico ou social do direito exercido e, em virtude da redação do art. 187 do Código Civil, um propósito negocial completamente desconectado do fim econômico ou social específico do direito exercido, isto é, extrínseco ao negócio, equivaleria à mesma falta, citando, como exemplo, o propósito da economia tributária, sempre extrínseco aos negócios propriamente celebrados. Salienta que o Código Civil, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.874/2019, positivou a finalidade da autonomia patrimonial (parágrafo único do Fl. 16465DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 9 art. 49-A) bem como hipóteses de desconsideração de personalidade jurídica (art. 50). Acrescenta que, de acordo com essa norma, o abuso de personalidade jurídica se caracteriza pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Em respeito à finalidade jurídica de uma empresa, o art. 46, I do Código Civil determina que o registro de uma empresa, o que lhe confere existência legal (art. 45), deverá declarar os seus fins. Ao tratar da confusão patrimonial, afirma que esta ocorre quando determinada pessoa física ou jurídica, detendo direitos de uso, gozo e disposição dos bens da sociedade ostensiva, esconde-se atrás do manto formal dessa pessoa jurídica, com o objetivo de obter vantagens indevidas, não raramente, de ordem tributária. Recorre à jurisprudência, para identificar alguns critérios de confusão patrimonial, citando, como exemplo, a unidade gerencial, laboral e patrimonial entre empresas de mesmo grupo, coincidência de objetivos sociais, dos sócios, do endereço e dos contratos sociais de duas sociedades. Conclui esse tópico afirmando que o abuso de direito, a fraude à lei e a simulação são hipóteses de evasão fiscal, sempre ilícita. Em seguida, o relatório aborda os “principais aspectos jurídicos da importação e tributos incidentes”, onde discorre, com fundamento na legislação, sobre as três modalidades de importação, a saber, a importação direta ou própria, importação por conta e ordem e importação por encomenda, aludindo aos tributos incidentes bem como à sujeição passiva. Na sequência, trata “dos principais aspectos jurídicos atinentes à Interposição Fraudulenta”, assentando que, não raro, parte relevante dos esquemas fraudulentos e simulatórios engendrados nessa seara almejam o não recolhimento dos tributos internos, incidentes nas demais etapas de comercialização das mercadorias importadas no território brasileiro (faturamento e lucro), destacando-se o não recolhimento do IPI. Enfatiza que tais ardis nem sempre almejam o não recolhimento dos tributos exigidos na ocasião da nacionalização de produtos estrangeiros (registro das respectivas DIs), mas objetivam a “alteração astuciosa” das consequências jurídicas posteriores à nacionalização. Nesse sentido, aduz: Nesse diapasão assume especial relevância a quebra da cadeia de recolhimento do IPI ocasionada pela ocultação do real sujeito passivo em operações de importação, em virtude do emprego de fraude, simulação e de pessoas jurídicas que se interpõem fraudulentamente entre o sujeito ativo (União) e o real sujeito passivo, com a intenção de tentar manter este último recôndito das relações obrigacionais tributárias formadas em sede de despacho aduaneiro de importação e posterior comercialização dos produtos importados no mercado interno, visto que esse imposto segue o princípio da não cumulatividade. Em termos arrecadatórios, ao se ocultar da condição de importador de cargas sujeitas ao IPI, na ocasião em que o sujeito oculto revende tais produtos importados Fl. 16466DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 10 no mercado interno, deixa de fazer o destaque do IPI a ser recolhido e, tendo em vista que deveria agregar a tal base de cálculo o valor de seus custos e margem de lucro, penaliza o erário. Isso sem contar as demais obrigações acessórias que a condição de contribuinte lhe impõe. Nesse ponto, suscita o art. 23, inciso V, § 1º, do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, afirmando que a ocultação do real adquirente de produtos estrangeiros consiste numa atividade meio, geralmente utilizada para tentar ocultar outras infrações e objetivos visados, como por exemplo: a) na hipótese de lançamento de crédito tributário, o patrimônio do real comprador restaria protegido de execução fiscal; b) crimes como a contrafação, o contrabando ou o descaminho seriam imputados ao importador ostensivo e não ao real importador; c) após o desembaraço aduaneiro as mercadorias poderiam ser introduzidas no mercado interno à margem da legalidade e, consequentemente, sem a emissão de notas fiscais e o recolhimento dos tributos internos (IPI, ICMS, PIS/PASEP, COFINS, IRPJ, CSLL, etc.); d) o real importador perderia a condição de contribuinte do IPI por equiparação a estabelecimento industrial; e) "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; dentre outros fins. Invoca ainda o art. 72 da Lei 4.502, de 1964, que conceitua fraude, e expõe os requisitos do negócio simulado: divergência entre declaração e intenção; acordo entre as partes envolvidas; propósito de enganar terceiros. Com base na doutrina, sustenta que o negócio simulado é aquele que possui uma aparência divergente da realidade, podendo se processar de três formas: a) simulação absoluta, na qual o ato ou negócio simulado aparenta uma existência, que seria ilusória, haja vista que, de fato, não se busca nenhum negócio jurídico, de modo que inexiste outro negócio por trás do negócio aparente; b) simulação relativa, na qual o ato ou negócio simulado reflete possuir determinada natureza, ilusória, haja vista que o negócio almejado seria distinto do aparente, logo, coexistiriam o negócio verdadeiro que estaria ocultado pelo negócio aparente; e c) simulação por interposição de pessoa, na qual o negócio jurídico seria verdadeiro, contudo, intenta-se encobrir o real contratante. Ressalta ainda que na simulação os atos não são verdadeiros, são aparentes ou são mentirosos, enquanto na fraude à lei os atos são verdadeiros, embora se destinem a violar a lei, de modo que o fim proibido ou imposto pela lei é alcançado ou evitado. Novamente se reporta à fraude à lei, enfatizando que nela se quer eludir, contornar as palavras da lei, para que não seja aplicada; diferentemente, na simulação em que há violação de lei, não se contorna a disposição legal, mas falseia-se a verdade, mente-se na apresentação dos fatos. Define, então, a interposição fraudulenta como todo ato em que uma terceira pessoa aparenta ser o responsável por uma operação de comércio exterior pela qual de fato não foi tendo apenas tentado fazer parecer que seria o seu beneficiário, de modo a interpor-se entre a União (sujeito ativo) e o real sujeito Fl. 16467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 11 passivo (adquirente), com o objetivo central de ocultar este último das relações obrigacionais tributárias decorrentes. Em decorrência, assim se expressa: “[...] a interposição fraudulenta de terceiros, mediante fraude ou simulação, é a ocultação dolosa do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável por uma operação de importação, mediante a interpolação de uma pessoa jurídica para que essa figure ostensivamente no polo passivo da obrigação tributária, desonerando juridicamente o real comprador. A concretização de tal fim se daria pelo registro dos Despachos de Importação indicando como importador ostensivo pessoa jurídica divergente daquela que de fato promoveu a entrada dos produtos em importação no território pátrio.” Finaliza o tópico, afirmando que, para a interposição fraudulenta mediante fraude ou simulação, cabe a demonstração do ilícito por meio de um conjunto de elementos indiciários que, somados aos fatos apurados, sejam suficientes para comprovar a citada infração. (...) Por fim, em tópico final intitulado “DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS”, a autoridade tributária e aduaneira conclui que, tendo sido constatada a ocorrência de ocultação do sujeito passivo e real comprador das cargas em operação de importação, mediante fraude e simulação (interposição fraudulenta de terceiro), infração considerada legalmente como dano ao erário, nos termos do art. art. 23, inciso V e § 1º, do Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, incluído pela Lei nº 10.637, de 2002, é cabível a pena de perdimento das mercadorias amparadas pela DI em causa. Entretanto, considerando houve entrega antecipada das mercadorias objeto da DI em causa, mediante prestação de garantia, na forma prevista no art. 12 da Instrução Normativa n° 1.986/2020, a Proinox foi intimada a informar o destino dos bens importados, sendo, então, demandada a apresentá-los. Uma vez que a empresa não respondeu a intimação, de acordo com o previsto no parágrafo 3º, do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, foi aplicada a multa equivalente ao valor aduaneiro das respectivas mercadorias. Ainda em conformidade com o Auto de Infração, o importador ostensivo (Proinox) e o real comprador, sujeito passivo e responsável pela operação da citada carga (Multilaser) respondem conjuntamente pela infração, com base no art. 95, incisos I e IV, do Decreto-Lei nº 37, de 1966, com alterações posteriores. Em síntese, em processo de auditoria, levantaram indícios que fundamentaram o início do procedimento administrativo. Concluiu a Fiscalização que a importação realizada pela empresa Proinox, na realidade dos fatos, ocorreu de forma simulada para acobertar a importadora oculta, Multilaser e, portanto, mediante ação dolosa, engendrada para as seguintes finalidades: Fl. 16468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 12 Obtenção dos benefícios de decisão judicial obtida pela Proinox; Afastamento da empresa Multilaser da condição de equiparado à industrial (redução dos tributos incidentes no mercado interno, via quebra da cadeia do IPI); e Capturar os benefícios de ICMS que o estado de Santa Catarina fornece para empresas situados no Estado Intimadas do Auto de Infração, as Autuada e Responsável Solidária apresentaram impugnação, cujos argumentos foram detalhados no relatório do acórdão recorrido, abaixo reproduzidos: Conforme termos de fls. [...], as empresas Proinox e Multilaser foram cientificadas do Auto de Infração em [...], respectivamente. Em [...], foi apresentada a impugnação de fls. [...], em nome de ambas as empresas, a qual, após aludir à tempestividade, expõe as seguintes razões de defesa, em síntese: 1) a Multilaser é uma sociedade de capital aberto, do segmento de eletroeletrônicos e informática, que atua na fabricação, importação e comercialização de produtos, gerando cerca de 4.000 empregos diretos e 12.000 indiretos, conforme consta no prospecto da Oferta Pública Inicial de Ações da empresa, tendo conquistado diversas certificações, nacionais e internacionais; 2) em 2019, houve a opção negocial por parte dos controladores do Grupo Multilaser de avaliar a possibilidade de segregar as importações de produtos destinados à industrialização das importações envolvendo produtos destinados à revenda, o que lhe permitiria ter um maior controle sobre as operações, assim como viabilizaria a otimização dos custos atrelados a cada uma das atividades; 3) essa segregação atendia a critérios logísticos, porque os produtos destinados a industrialização seguiam para a planta industrial em Minas Gerais, ao passo que os produtos acabados poderiam ser distribuídos diretamente a partir da região de Itajaí, dispensando uma viagem a Minas Gerais e posterior retorno desses produtos à região sul e ao Estado de São Paulo, grandes centros consumidores; 4) o documento [...] anexo à impugnação contém tabelas de frete rodoviário que demonstram que a logística de distribuição de produtos acabados a partir do Porto de Itajaí representa economia dos valores nelas informados, por contêiner/carreta, nas entregas para Florianópolis, Porto Alegre e Curitiba; 5) o produto importado pela Proinox fica disponível para venda no mínimo 4 dias antes quando comparado à importação feita pela Multilaser (tempo decorrente do envio da carga do Porto de Santos em São Paulo, para desembaraço aduaneiro no Porto Seco de Varginha em MG e depois para a Multilaser em Extrema MG), o que é importante para qualquer empresa por significar 4 dias a menos de capital de giro; Fl. 16469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 13 6) nessa ocasião, a abertura do capital da Multilaser já era um fato de bastante interesse dos controladores do Grupo e a referida segregação era um dos pilares que orientaria a condução dos negócios, estando, inclusive, mencionada no prospecto da IPO da Multilaser; 7) o Grupo Multilaser passou a buscar no mercado sociedades com histórico de atuação no setor de importações e que poderiam ser adquiridas para passar a concentrar a atividade de importação e revenda de produtos, de modo que, em 01/2019, foram iniciadas as tratativas com os titulares da Proinox, de modo que, em 01/04/2019, houve a aquisição de 100% do capital dessa sociedade; 8) a integração da Proinox à complexa estrutura de negócios da Multilaser não se mostrou ser algo de simples implementação, de modo que a Multilaser passou a avaliar as possíveis alternativas para tanto; 9) a ideia inicial do Grupo era utilizar o ano calendário de 2019 como período de teste – até porque foi acordado entre as partes que o resultado econômico de operações em curso seria transferido aos antigos proprietários - de modo que, a partir de 2020, a referida sociedade seria finalmente integrada ao Grupo Multilaser; 10) no final de dezembro de 2019 houve o advento da pandemia da COVID-19, a qual não apenas demandou a criação de barreiras sanitárias, como também exigiu que as empresas modificassem e remodelassem os seus planos de negócio; 11) a inserção da Proinox como responsável pela revenda dos produtos do Grupo Multilaser que não exigiam industrialização subsequente exigiria um trabalho bastante ativo do Grupo frente aos clientes, os quais deixariam de adquirir os produtos diretamente da Multilaser e estariam sujeitos à uma nova estrutura logística envolvendo a Proinox; 12) em razão da pandemia, a Proinox não conseguiu, em um primeiro momento, iniciar a venda àqueles clientes, porém, quando do arrefecimento da pandemia (a partir de abril/2021), passou, paulatinamente, a iniciar a comercialização dos produtos com eles; 13) de início, a Proinox passou a operar no mesmo endereço da Multilaser, mediante a celebração de um contrato de comodato entre as partes e alguns funcionários do Grupo Multilaser também passaram a atuar na operacionalização das importações da Proinox; 14) a Proinox sempre operou com um número bastante reduzido de funcionários (2 funcionários – GFIP 2018), de modo que uma das premissas para a aquisição dessa sociedade era que haveria a necessidade de contratar novos funcionários de confiança e com know-how específico no segmento de atuação; 15) essa questão passou a ser um ponto de preocupação do Grupo, porque os volumes transacionados eram bastante significativos, tratava-se de uma operação nova no Estado de Santa Catarina e havia o receio de que o trabalho de novos Fl. 16470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 14 colaboradores de forma remota pudesse gerar entraves, especialmente no que dizia respeito ao controle das transações; 16) alguns funcionários da Multilaser passaram a participar, provisoriamente, de forma ativa dos processos de importação da Proinox, o que é bastante comum entre sociedades do mesmo grupo e é usualmente regulamentado pelos chamados contratos de “cost sharing” (no presente caso não houve a assinatura formal do documento, mas o compartilhamento do tempo dessas sociedades era algo verificável de fato e informado à Receita Federal; 17) a otimização de custos de instalação e de recursos humanos em um Grupo não é vedada pela legislação tributária nem pela legislação aduaneira e, dessa forma, não caracteriza fraude nem simulação, mas sim prerrogativa constitucional na organização de operações comerciais; 18) era natural que nesse momento inicial e diante do cenário de pandemia, as operações ficassem concentradas nos funcionários da Multilaser, que já estavam contratados e contavam com expertise no segmento; 19) era razoável que em razão de um aumento expressivo no seu volume de operações a Multilaser optasse por reforçar o capital da sua controlada, visando assegurar a viabilidade econômica do negócio, tendo sido essa a razão pela qual houve a concessão de empréstimo de R$ 111 milhões em 2020; 20) mesmo com o reforço inicial de capital e adoção de regular margem de lucro nas operações realizadas com a Multilaser, o crescimento excessivo das operações, somado às condições adversas do mercado externo, acabaram colocando a Proinox em posição de prejuízo, o que resultou na realização de ajustes na estrutura de custos da operação; 21) no doc. [...] foi juntada a comprovação da existência de margem de lucro positiva: por exemplo, a margem de lucro foi de 123,82% na venda das mercadorias objeto da NFS 9159, de 2021; de 21,91% na NFS 0548, de 2020, e de 39%, nas NFS 151 e 156 (relativas à mesma NFE), de 2019; 22) a migração da atividade de importação de produtos acabados para a Proinox não obedeceu a um critério objetivo de maior tributação de IPI, visto que a Proinox realizou diversas operações de importação NÃO SUJEITAS a incidência de IPI, que correspondem a mais de R$ 7.500.000,00 (planilha e respectivas notas fiscais anexas à impugnação), cujo exemplo é a nota fiscal 9066; 23) ao contrário do que faz crer o auto de infração, o recolhimento de IPI na Multilaser não diminuiu em função da compra da Proinox, visto que, consoante balanços auditados, constantes do IPO do Grupo Multilaser, esta já possuía créditos acumulados de IPI em 2018, muito antes de comprar a Proinox (fls. [...]); 24) os balanços objeto do IPO também demonstram que as operações da Multilaser tributadas pelo IPI aumentaram em 2020, após a compra da Proinox, o Fl. 16471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 15 que é comprovado pela diminuição do crédito acumulado de IPI em relação ao ano anterior (fls. [...]); 25) os fatos que norteiam o presente caso podem ser assim resumidos: (i) O Grupo Multilaser, em 2019, com o objetivo de estabelecer uma segregação entre a importação de produtos sujeitos à industrialização e produtos exclusivamente destinados a revenda, adquiriu a Proinox, sociedade com histórica e destacada atuação no Estado de Santa Catarina, e que possuía decisão transitada em julgado para não pagar IPI na revenda de produtos importados; (ii) a Proinox começou a ser integrada às operações do Grupo Multilaser no início de 2020; (iii) em razão da pandemia, os planos de integração e venda a terceiros tiveram que ser momentaneamente postergados, de modo que, até abril de 2021, foram apenas realizadas vendas à Multilaser; e (iv) houve a utilização de funcionários/estrutura da Multilaser por uma simples razão: a pandemia da COVID 19 dificultou a contratação remota de novos funcionários de confiança, havendo o legítimo interesse de evitar a criação de entraves indesejados. Essa situação sempre foi informada de forma transparente à Receita Federal, [...]; 26) todos esses fatos são públicos e/ou foram informados de forma transparente à Receita Federal; 27) o IPO da Multilaser oferece uma visão geral sobre as suas operações, destacando se o organograma dos acionistas e do grupo econômico (fls. [...]), bem como as marcas contidas nas linhas de negócio (fls. [...]), sendo fato notório que a Multilaser é a controladora da Proinox dona de 99,99%; 28) a importância desse fato reside na ausência de interesse (ou dolo específico) de a Proinox ocultar a Multilaser, consoante posicionamento que vem sendo adotado pela Receita Federal, inclusive em Zona Primária, exemplificado pelo seguinte trecho do Parecer Conclusivo emitido pela Alfândega do Porto de Santos: “Quanto à alegação citada, tem-se que tanto a empresa impugnante quanto a empresa SD SOLUTIONS pertencem ao mesmo proprietário. O Sr. Eduardo Assis possui 100% da Empresa SD SOLUTIONS e 99% da empresa impugnante. Por este motivo, não se vislumbra qualquer interesse em uma empresa ocultar a outra.” 29) é fato incontroverso que a Proinox sempre descreveu, de forma detalhada e transparente, os produtos incluindo as marcas. 30) dentro das melhores práticas de transparência e governança corporativa: a) a Proinox, através dos funcionários da Multilaser, informou à Receita Federal que a Proinox vinha funcionando em coworking e “cost sharing” (compartilhamento de espaço e otimização de recursos) com a sua proprietária Multilaser, o que é autorizado pela Portaria COANA 72/2020, art. 7, IV, “c” c/c V c/c §2º; b) a Multilaser, dona de 99,99% da Proinox (ou seja, sua controladora), passou a esta todo o seu know-how, sendo normal e esperado que um fornecedor da Fl. 16472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 16 Multilaser trate a Proinox com a mesma credibilidade que trata a sua proprietária, Multilaser; c) o Grupo Multilaser divulgou, publicamente, através do seu IPO fls. [...] a sua intenção de concentrar na Multilaser a importação de bens para produção e na Proinox a importação de bens para comercialização; 31) a portaria Coana nº 72/2020 não estabelece a necessidade de uma quantidade mínima de funcionários e permite que a empresa utilize espaço compartilhado, bem como armazém de terceiros; 32) a utilização de funcionários/estrutura da Multilaser, decorrente da pandemia da COVID 19, que dificultou a contratação remota de novos funcionários de confiança, havendo o legítimo interesse de evitar a criação de entraves indesejados, sempre foi informada de forma transparente à Receita Federal, sendo que os seguintes fatos incontroversos demonstram a boa-fé do Grupo Multilaser: - Através do CNPJ e do registro na Junta Comercial, a Proinox informou à Receita Federal que a sua matriz está estabelecida no endereço da matriz da Multilaser. - Através das Notas Fiscais de Entrada, a Proinox se apresenta à Receita Federal e à SEFAZ como “Multilaser ITAJAÍ”, sendo que a consulta das NFE da Proinox, no portal de consultas de notas fiscais eletrônicas retorna a seguinte informação: Nome/Razão Social: “Proinox Brasil Ltda.” e Nome de Fantasia “Multilaser ITAJAÍ”; - Através da Aba destinatário da Nota Fiscal, a Proinox também se apresenta como Multilaser (campo “e-mail”: sale006@gzlangting.com; nfe@multilaser.com.br”; - Através da GFIP, a Proinox informa não possuir funcionários próprios, ou seja, que utiliza a mão-de-obra da Multilaser, sua proprietária; - Tanto a Proinox quanto a Multilaser são empresas sujeitas à apuração do IR pelo Lucro Real, a EFD da Proinox informa, detalhadamente, as suas operações de venda à Multilaser, e a EFD da Multilaser informa, detalhadamente, as operações de compra Proinox; - Através do sistema RADAR, a Proinox informou à Receita Federal a modalidade de importação registrada, sendo certo que o RADAR das duas empresas foi deferido na modalidade ilimitada; - Nas DI, a Proinox informou de forma detalhada a descrição das mercadorias, contendo as marcas pertencentes à Multilaser; - Os funcionários da Multilaser, ao agirem em nome da Proinox, nunca tentaram ocultar fraudulentamente a Multilaser, de modo que a leitura de todo e qualquer e-mail encaminhado por funcionário da Multilaser, atuando em coworking e “cost sharing”, em nome da Proinox, demonstrará que mão houve qualquer tentativa de esconder ou encobrir o fato de um funcionário da Multilaser estar agindo no interesse desta, ainda que isso signifique, por uma questão societária, estar agindo indiretamente no interesse daquela; 33) a fiscalização pode não concordar com a forma pela qual foi feita a estruturação da nova empresa, mas não houve fraude ou simulação, tampouco Fl. 16473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 17 dolo específico, ainda que se considere a inexistência de mão-de-obra própria e os resultados aquém do esperado como a ausência de propósito negocial, o que se admite para fins de argumentação, entendimento que vem sendo adotado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, consoante exemplificado pelo Acórdão nº 9101-005.876 – CSRF/1ª Turma, proferido em 11/01/2021; 34) as atividades da Proinox efetivamente se iniciaram em um momento de crise econômica mundial, agravada pelos efeitos nefastos da Pandemia do Covid-19, que trouxe grande dificuldade de seleção/contratação/treinamento de mão-de- obra nova, especializada, bem como maior indisponibilidade de capitalização e manutenção das empresas, cenário que foi, inclusive, registrado no IPO do Grupo; 35) nada mais natural e esperado que a Multilaser permitisse a Proinox utilizar provisoriamente os seus recursos humanos, bem como emprestasse, quando necessário, recursos, sem que houvesse necessidade de uma formalização em contrato, em razão do que a afirmação fiscal no sentido de ser necessária contrapartida para empréstimo feito pela Multilaser à Proinox carece de razoabilidade; 36) considerando o empréstimo destacado no auto de infração, tem-se que mais de 85% das importações da Proinox ocorreram com recursos de vendas, sendo certo que em relação a DI nº [...], objeto do presente auto, não há qualquer indicação de utilização de empréstimo; 37) os efeitos da pandemia fizeram, inclusive, com que o Banco Central, através da Circular CBC 4.002/2020, ampliasse o prazo máximo entre a contratação e liquidação de contratos de câmbio de exportação, que agora poderá ser de até 1.500 dias, inclusive para Adiantamento sobre Contratos de Câmbio (ACC); 38) as informações prestadas de forma transparente e de boa-fé, na visão das Impugnantes caracterizam otimização de recursos (coworking e “cost sharing”) entre empresas do mesmo dono, em um momento econômico sensível; 39) a simples leitura dos supostos indícios que ensejaram a abertura do procedimento fiscalizatório demonstra que eles consistem em informações lícitas, prestadas pelas Impugnantes, sem qualquer dolo ou má-fé; 40) todas as informações foram devidamente, e de forma espontânea, registradas, contabilizadas e declaradas à Receita Federal, antes mesmo de qualquer fiscalização e, em nenhum momento, a fiscalização questionou a legitimidade das informações contabilizadas e transmitidas, situação que revela a inexistência de dolo, fraude, simulação ou conluio, de acordo com o entendimento consolidado pelo CARF (acórdão nº 3201-004.699, proferido pela 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, na sessão de 29/01/2019); 41) a Receita Federal sabia, em função de informações fornecidas pelo Grupo Multilaser, que a Proinox funcionava no mesmo endereço e utilizava mão-de-obra da Multilaser; Fl. 16474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 18 42) a partir de uma primeira DI retida (desembaraçada mediante prestação de garantia) a fiscalização se estendeu para todas as DI subsequentes registradas pela Proinox, porém sem o direcionamento de qualquer dessas importações subsequentes para o canal cinza, para aplicação do procedimento de fiscalização de combate às fraudes aduaneiras, estabelecido na IN RFB 1.986/2020; 43) considerando o disposto no artigo 2º da IN RFB 1.986/2020, e tendo em vista que a fiscalização é uma atividade vinculada, o não direcionamento de qualquer outra importação da Proinox para o canal cinza durante a fiscalização é outra evidência importante de que não foi constatado dolo na atuação das Impugnantes e corrobora tudo que foi alegado até aqui, quanto a isso; 44) a suposta falta de propósito negocial decorreria basicamente de dois fatos verdadeiros, mas que não caracterizam a falta de propósito negocial e muito menos o tipo interposição fraudulenta; 1º fato: a Proinox não tinha mão de obra própria - Ela funcionava em coworking e “cost sharing” com a sua proprietária Multilaser, sendo que as dificuldades decorrentes da pandemia contribuíram para a demora na formação de quadro de pessoal próprio da Proinox, mas a mão-de obra e estrutura operacional utilizada era da Multilaser, que é dona de 99,99% da Proinox, e essa situação jamais foi escondida/encoberta pelo Grupo Multilaser; 2º fato: o resultado financeiro da Proinox ficou muito aquém do esperado e a empresa teve prejuízo (o que não configura ilícito), necessitando de empréstimo da sua proprietária no ano de 2020, para menos de 15% das importações da Proinox; 45) quanto à compra da Proinox ter sido motivada pela decisão judicial transitada em julgado, não há nada a impugnar quanto a isso, pois esse foi um dos motivos da compra, mas não o único e nenhuma ilegalidade há nesse fato; 46) em relação à ausência de recursos humanos próprios, em decorrência dos motivos já expostos, houve a otimização de recursos (coworking e cost sharing) com a sua dona, Multilaser, e demora na contratação de mão-de-obra própria; 47) no que diz respeito à incapacidade operacional e aos aspectos logísticos da Proinox, mencionados no auto de infração, esses indícios nada mais são que um desdobramento do anterior, uma vez que decorre da falta de mão-de-obra própria; 48) no que concerne às diligências realizadas na filial da Proinox e na empresa de transporte internacional bem como à extensa análise de e-mails copiados durante essas diligências, indício também decorre da falta de mão-de-obra própria, sendo importante registrar que não existe um único e-mail que revele qualquer preocupação ou tentativa de ocultar fraudulentamente a Multilaser; 49) no que tange à não apresentação das negociações, não se nega que estas eram feitas por funcionários da Multilaser, uma vez que as duas empresas têm os mesmos donos e compartilhavam provisoriamente a mesma estrutura; Fl. 16475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 19 50) ao tratar da circularização ao despachante o Auto não traz qualquer elemento relevante; 51) sobre as marcas dos produtos importados pela Proinox, a descrição dos fatos do Auto de Infração é mais uma demonstração de que não existe ocultação da Multilaser, cujas marcas eram declaradas ostensivamente (e não ocultadas); 52) sobre o tópico “dos Operadores das Contas da Proinox”, o auto de infração confirma que os donos da Proinox têm poderes para movimentar as contas da empresa e, informa, ainda que além deles, dois funcionários da Multilaser, dona da Proinox, também têm poderes, o que é absolutamente normal e decorre da falta de mão-de-obra própria, visto que a Multilaser é proprietária de 99,99% da Proinox, sendo normal que ela a administre, inclusive por prepostos; 53) sobre a suposta falta de propósito negocial da Proinox e de empréstimo realizado pela sua dona, Multilaser, no ano de 2020, consoante demonstrado, não há que se falar em falta de propósito negocial, e muito menos o tipo “interposição fraudulenta”; 54) o indício relativo ao suposto esvaziamento fático da empresa Proinox, nada mais é que um desdobramento do tópico que trata da ausência de recursos humanos próprios; 55) o capítulo que trata dos efeitos da decisão judicial e das vantagens auferidas pelo Grupo Multilaser confirma que a discussão correta dos fatos objeto do auto de infração não se situa no campo da ocultação de sujeito passivo (ostentação de sujeito passivo se adequaria melhor ao caso dos autos – de tão onipresente que é a Multilaser) e sim no campo da reestruturação societária; 56) ainda que se entenda que a reestruturação societária ensejou um ganho tributário, a situação não configura ilícito, muito menos interposição fraudulenta, conforme posicionamento do CARF, exemplificado pelo acórdão nº 3201-004.699, proferido pela 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, na sessão de 29/01/2019; 57) os fatos acima descritos talvez pudessem operar efeitos em relação à incidência do IPI, em decorrência de um planejamento tributário (concentração gradativa das importações de mercadorias para a revenda na Proinox) com o qual a Receita Federal não concorde, mas não caracterizam fraude, nem tampouco o dolo específico de interpor fraudulentamente o importador, ao contrário do que é afirmado pela fiscalização; 58) a Fiscalização expressamente reconheceu ao longo do Termo de Verificação Fiscal que “a presente autuação não recusa os efeitos da decisão acima mencionada, nem intenta rediscutir tal matéria”, de modo que não foi lavrado Auto de Infração para exigência dos supostos débitos de IPI que supostamente deixaram de ser recolhidos pela Multilaser; 59) o auto de infração reconhece os efeitos da coisa julgada sobre terceiros, que não participaram diretamente da ação judicial transitada em julgado, consoante Fl. 16476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 20 posicionamento do e. STJ, exemplificado pela decisão proferida no REsp 1763920/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T, julgado em 16/10/2018, DJe 18/10/201811; 60) apesar de se alegar a existência de um dano ao erário, a materialidade dessa suposta, mas inexistente, infração não restou comprovada. 61) a acusação tem dois fundamentos: a) teria havido dano ao erário, em razão da ocultação do sujeito passivo e real comprador das cargas em operação de importação (Multilaser), mediante suposta fraude e simulação, conduta que, na visão do Fisco, implicaria “prejuízo ao controle aduaneiro”; b) ainda que não contempladas dentre as hipóteses de dano erário, as vantagens auferidas pela Multilaser, em razão da fruição da não incidência do IPI na revenda das mercadorias realizada pela Proinox, seriam “uma evidência de sua atuação dolosa”; 62) a acusação não merece prosperar, uma vez que: a) as importações realizadas pela Proinox são legítimas e foram realizadas de forma transparente, sendo incontroverso que todas as informações foram devidamente, e de forma espontânea, registradas, contabilizadas e declaradas à Receita Federal, antes mesmo de qualquer fiscalização e que em nenhum momento a fiscalização questiona a legitimidade de nenhuma informação transmitida ou contabilizada; b) não houve qualquer prejuízo aos controles aduaneiros, uma vez que a Proinox “possui RADAR ilimitado”, tinha autorização irrestrita para importar todas as mercadorias (não havia qualquer limitação regulatória), constou em todos os documentos de importação, realizou o fechamento dos contratos de câmbio e o pagamento das mercadorias; 63) não houve qualquer dano ao erário, uma vez que não foi exigido qualquer valor a título de IPI e, na ausência de materialidade, com a consequente exigência do tributo supostamente não recolhido, não é possível se alegar genericamente que houve dano ao erário; 64) a Proinox foi adquirida com um propósito específico pelo Grupo Multilaser (permitir a segregação das suas atividades) e a pandemia da COVID-19 atrasou os planos do Grupo para essa sociedade, gerando situações provisórias que não autorizam a sua caracterização como “simulação” ou fraude; e, 65) não restou demonstrada a suposta “interposição fraudulenta” perpetuada pelo Grupo Multilaser, até mesmo por impossibilidade material, uma vez que sempre agiu de forma legítima, transparente e em observância da legislação aplicável; 66) com a disponibilidade de recursos lícitos, a Proinox tinha assegurada a habilitação ilimitada para operar no comércio exterior (inclusive porque sua controladora podia aportar mais recursos com origem lícita, sob a forma de empréstimo ou de aumento de capital, se fosse necessário); Fl. 16477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 21 67) diante desses dados objetivos e incontroversos, indaga-se qual o interesse econômico da Proinox importar no lugar da sua controladora, para depois revender para a controladora, e a Multilaser distribuir para toda a carteira de clientes do grupo; 68) a Proinox pertence ao grupo Multilaser, foi capitalizada com R$ 111 milhões pela Multilaser, tendo todo o direito de importar no seu nome e revender diretamente para os clientes da Multilaser, e a Proinox nesse caso apuraria o lucro e o distribuiria aos seus sócios, sendo que a Multilaser detém 99,99% de seu capital, e a distribuição de lucros é isenta de tributos; 69) a demora na transferência da atividade de distribuição da Multilaser para a Proinox deveu-se aos fatores já enumerados e que nada têm a ver com o propósito de ocultar a Multilaser; 70) a caracterização do tipo interposição fraudulenta, diferentemente de outras infrações, segue a lógica da responsabilidade subjetiva (existência de dolo específico de ocultar o real importador), e, dessa forma, exige a comprovação de um delito antecedente, ou seja, fraude ou simulação pelos envolvidos; 71) o que foi verificado no presente caso, apenas demonstra aquilo que foi devidamente registrado e informado pelas Impugnantes à Receita Federal, e, dessa forma, não representa nenhum tipo de descoberta ou apuração de ilícito, muito menos o de interposição fraudulenta, o que descaracteriza a fraude, consoante posicionamento consolidado pelo CARF (acórdão nº 3201-004.699, proferido pela 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, na sessão de 29/01/2019); 72) as condutas das Impugnantes demonstram a ausência de dolo, o que desqualifica a tipificação de interposição fraudulenta, haja vista, ter restado comprovado a higidez, licitude e transparência das informações prestadas à Receita Federal em todas as obrigações acessórias transmitidas, bem como na escrituração contábil; 73) nenhum fato foi descoberto durante a fiscalização, visto que todos os fatos sempre foram informados, com total transparência e boa-fé, pela Proinox, através dos funcionários da Multilaser; 74) os fatos narrados no auto de infração já eram de conhecimento da Receita Federal, antes do início da fiscalização, em decorrência de informações prestadas pelas Impugnantes, sem qualquer vínculo com a fiscalização: • a descrição dos produtos nas DIs da Proinox contém, quando cabível, as marcas que pertencem à Multilaser; • a Proinox se apresenta à Receita Federal e à SEFAZ como Multilaser Itajaí; • a Proinox informa na aba “destinatário” das notas o e-mail da Multilaser para contato; • os sócios proprietários da Multilaser também são sócios proprietários da Proinox, ambos tendo poderes para movimentar as contas da Proinox e, além deles, dois Fl. 16478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 22 outros funcionários também têm poderes, o que é usual, para não engessar os “pequenos pagamentos”; 75) o fato de os funcionários da TAC Armazéns Gerais (local onde funciona a filial da Proinox) receberem as correspondências da Proinox, em função de a empresa não manter um funcionário próprio, não é um fato isolado, que ocorre somente em relação a ela, nem tampouco ilegal; 76) uma leitura atenta do e-mail juntado pela fiscalização demonstra que ele contém a relação de todas as salas (salas alugadas e disponíveis) com a orientação de não receber qualquer correspondência de empresa diversa das locatárias; 77) ocultar pressupõe uma ação voltada a impedir o conhecimento do que se deseja esconder, o que não ocorreu no caso em análise; 78) a melhor prova de inexistência de ocultação é o fato de que todas as informações foram devidamente, e de forma espontânea, documentadas, registradas, contabilizadas e declaradas à Receita Federal, antes mesmo de qualquer fiscalização e que em nenhum momento a fiscalização questiona a legitimidade de nenhuma informação transmitida ou contabilizada; 79) eventuais divergências de informações não se equiparam a uma ocultação, visto que se uma determinada divergência não altera o regime jurídico da importação (não a tornando proibida ou sujeita a autorizações específicas), não há como configurar a hipótese prevista no inciso V do artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455/76; 80) não havia razão para ocultar; não se importou mais do que seria permitido; não se buscou importar algo que era proibido; não se buscou ter qualquer benefício fiscal superior àquele que era conferido às partes; e nada foi escondido ou ocultado; 81) os contratos, as notas fiscais, os fluxos financeiros, tudo correu tal como contratado pelas partes e informado à Receita Federal em suas obrigações acessórias; 82) como todo novo projeto, a ideia de introduzir a Proinox na estrutura da Multilaser seria implementada paulatinamente, de modo que o primeiro passo era testar a viabilidade da integração da Proinox à estrutura do Grupo Multilaser, o que começou a ser realizada no início de 2020; 83) a referida introdução que já seria algo complexo em circunstâncias normais, por se tratar de uma nova operação, localizada em um Estado que a Multilaser não atuava, se mostrou ainda mais difícil em razão da pandemia; 84) o Grupo Multilaser tomou uma decisão de negócios, pois ao invés de introduzir a Proinox integralmente na estrutura, tendo que avisar os clientes dessa alteração e de eventuais mudanças logísticas, preferiu introduzi-la gradativamente, estratégia necessária para evitar entraves à comercialização dos produtos; Fl. 16479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 23 85) com receio de que a criação de uma estrutura complexa por trás da Proinox pudesse dificultar o controle das operações realizadas por essa sociedade, por se tratar de empresas do mesmo grupo econômico, a Multilaser decidiu celebrar um contrato de comodato com a Proinox (o que permitiria que essa sociedade passasse a operar no mesmo prédio da Multilaser) e compartilhar o tempo de alguns de seus funcionários, o que é algo bastante comum no Brasil e não configura qualquer ilegalidade; 86) no presente caso era uma questão de sobrevivência do negócio, uma vez que a contratação de novos funcionários para conduzir uma operação complexa e com meandros pouco conhecidos pelo Grupo Multilaser poderia trazer significativos prejuízos; 87) o compartilhamento de funcionários foi a estratégia que o Grupo Multilaser entendeu ser a mais segura para iniciar a integração da Proinox na sua estrutura operacional, não sendo essa legítima escolha negocial passível de caracterização como fraude; 88) não é razoável que a Fiscalização presuma, com base em alegações genéricas, que tudo não passaria de uma simulação, supostamente arquitetada para reduzir a carga tributária do real importador, eis que não foram realizadas operações simuladas entre a Multilaser e a Proinox capazes de autorizar a aplicação da multa pretendida; 89) o tipo – interposição fraudulenta real – demanda a existência de prova cabal desses elementos, consoante jurisprudência consolidada: 90) o fato de a Multilaser ser proprietária de 99,99% da Proinox, ou seja, sua controladora, bem como os fatos já relatados, comprovam a inexistência da conduta dolosa de a Proinox esconder a Multilaser, sua proprietária, ainda mais mediante ardis fraudulentos ou simulatórios; 91) em uma operação entre empresas do mesmo dono não é crível que uma empresa seja “laranja” de outra, que “não possa aparecer”, haja vista o posicionamento que vem sendo adotado pela Receita Federal, inclusive em Zona Primária, exemplificado pelo Parecer Conclusivo emitido pela Alfândega do Porto de Santos: 92) a jurisprudência administrativa se firmou no sentido de ser imprescindível ao tipo “interposição fraudulenta”, a comprovação da existência do dolo de cometer fraude ou simulação, e comprovação da fraude ou simulação; 93) resta comprovada a inexistência de conduta dolosa da Proinox de ocultar, esconder o encobrir a sua proprietária Multilaser, e muito menos de utilização, para esse fim, de ardis fraudulentos ou simulatórios; 94) não houve falta de propósito negocial, mas sim um atraso na contratação da mão de-obra própria da Proinox, suprida pela mão-de-obra da sua dona, Multilaser; Fl. 16480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 24 95) ainda que se entenda ter havido falta de propósito negocial, a discussão correta dos fatos não se situa no campo da ocultação de sujeito passivo e sim no da reestruturação societária, decorrente de planejamento com o objetivo de segregar as atividades de importação de bens para produção e de importação de bens para comercialização, bem como aproveitar o benefício financeiro da decisão transitada em julgado da Proinox, com eventuais consequências; 96) ainda que se considere que a reestruturação ocorreu com o objetivo de reduzir o custo tributário da importação e comercialização dos produtos, não há ilegalidade, muito menos ocultação dolosa do real importador; 97) o fato de a Proinox compartilhar das atividades administrativas com a sua dona, Multilaser, não configura perda de identidade ou de propósito negocial, sendo que eventual falta de propósito negocial não configura fraude, sonegação ou conluio e a eventual descaracterização desse planejamento envolve a utilização de regras antielisivas e não a caracterização do tipo interposição fraudulenta, conforme entendimento do Conselho de Contribuintes; 98) a validade das sanções aduaneiras está vinculada ao dano (ou ao potencial dano) que determinada conduta poderia causar aos ativos (econômicos ou sem natureza econômica) de interesse nacional; 99) no caso das importações, haverá dano se não forem observados os procedimentos especiais de importação; forem importadas mercadorias proibidas; e a importação beneficiar compradores que estejam sujeitos a restrições de importação de mercadorias; 100) a realização das importações pela Proinox não causou nenhum prejuízo ao controle aduaneiro; 101) o auto de infração não aponta ou identifica qualquer descumprimento dos requisitos obrigatórios para as importações; qualquer evasão de tributos incidentes sobre a importação ou sobre as operações posteriores envolvendo as mercadorias em questão, afirmando, inclusive, que não haverá qualquer questionamento em relação aos efeitos da decisão transitada em julgado de IPI; quaisquer restrições à importação pelo comprador ou qualquer dano aos interesses políticos internacionais, à segurança pública ou defesa nacional, à saúde pública; política alimentar; proteção da fauna e da flora; conservação de espécies vegetais ou animais; à proteção do patrimônio artístico, histórico, arqueológico ou científico; à preservação de recursos ambientais, conservação de recursos naturais; ou ao combate à poluição ou contaminação; 102) no Auto de Infração não há indicação de que a Proinox teria realizado as importações porque a Multilaser não poderia importar as mercadorias por conta própria; 103) não há proibição para que a Multilaser realizasse importações por conta própria durante esse período; tanto a Proinox quanto a Multilaser possuem Fl. 16481DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 25 RADAR ilimitado, o que lhes permite importar mercadorias sem qualquer limitação; 104) não houve nenhum prejuízo real aos controles aduaneiros, até porque os fatos que ensejaram à fiscalização sempre foram declarados de forma transparente à Receita Federal; 105) conclui-se que não foi demonstrada má-fé por parte das Impugnantes; a ausência de evasão fiscal por si só demonstra a boa-fé das partes envolvidas; e as Impugnantes não causaram dano ao Erário tampouco prejudicaram os controles aduaneiros, devendo o Auto de Infração deve ser cancelado, em sua integralidade; 106) se for entendido que a Multilaser seria a responsável pela importação das mercadorias importadas pela Proinox e que seria cabível alguma penalidade, a importação em questão não deve ser entendida como um ato fraudulento ou de simulação, visto que não houve intenção das Impugnantes de ocultar o adquirente da mercadoria, tendo em vista que todas as informações foram devidamente apresentadas na Declaração de Importação e nas notas fiscais de venda das mercadorias, inclusive nas notas fiscais de entradas; 107) em casos como o presente em que as Impugnantes não agiram com dolo, com má-fé ou com o intuito deliberado de lesar o erário, a multa de 100% sobre o total das mercadorias importadas pela Proinox deveria, no máximo, ser convertida em multa de 1% sobre o valor das importações, conforme vem decidindo a jurisprudência, quando não restar configurado o dolo; 108) ressalta-se a ausência de proporcionalidade e a natureza confiscatória da penalidade aplicada, devendo ser reduzida a um patamar que cumpra com o princípio da razoabilidade; 109) há nulidade no auto de infração, a ser apreciada nos termos do 59, § 3º, do Decreto 70.235/1972, decorrente da lavratura do auto de infração por autoridade incompetente, consoante posicionamento jurisprudencial; 110) o ato administrativo praticado por agente incompetente, é inválido e não produzirá quaisquer efeitos jurídicos, nos termos do artigo 59, inciso I, do Decreto nº 70.235/1972, sendo essa exatamente a situação verificada no presente processo administrativo, em função ter sido lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil; 111) de acordo com o artigo 360 da Portaria ME nº 284/2020, é atribuição privativa dos Delegados impor pena de perdimento (ou multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, decorrência lógica da pena de perdimento nos casos em que a mercadoria foi consumida ou revendida), sendo que aos Auditores Fiscais, cabe tão somente propor a aplicação da pena ao Delegado a quem se subordinam; Fl. 16482DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 26 112) Por fim, requer “sejam julgadas PROCEDENTES as impugnações de modo a CANCELAR o auto de infração”; “sucessivamente, requer a nulidade do presente auto de infração, em razão do mesmo ter sido lavrado por autoridade incompetente”; “ainda em caráter sucessivo, requer seja aplicada a penalidade do artigo 711, III, do Regulamento Aduaneiro, em substituição à penalidade substitutiva do perdimento”. De acordo com os documentos de fls. [...], apesar de na impugnação constarem os nomes das duas empresas autuadas, a peça processual apresentada foi assinada unicamente por representante da Proinox Brasil Ltda.. Conforme petição de fls. [...], por meio do processo nº [...], foi protocolizada outra impugnação em [...], assinada pela empresa Multilaser Industrial S.A., que veio a ser anexada às fls. [...] do presente processo, a qual apresenta o mesmo conteúdo da impugnação anterior. O Acórdão nº 103-010.634 foi proferido com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: [...] DEVIDO PROCESSO LEGAL. MULTA. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. COMPETÊNCIA. Na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação de comércio exterior, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, quando a mercadoria não for localizada ou tiver sido consumida ou revendida, a autoridade competente para exigência da multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria é o Auditor- Fiscal da Receita Federal do Brasil, devendo ser observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: [...] OCULTAÇÃO DE SUJEITO PASSIVO NA IMPORTAÇÃO. FRAUDE E SIMULAÇÃO. A ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável pela operação de importação, mediante fraude ou simulação, consiste em infração punível com a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida. DANO AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO LEGAL JURE ET DE JURE. A configuração da infração prevista no inciso V do artigo 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, independe da demonstração de prejuízo ao recolhimento de tributos ou contribuições. O dano ao erário não se configura unicamente pela falta ou insuficiência de pagamento de tributos, mas também pelo prejuízo ao controle aduaneiro das operações de importação e exportação. Fl. 16483DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 27 ARGUIÇÃO DE CONFISCO E DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO DE MULTA SEM PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação de lei, sob fundamento de inconstitucionalidade. A autoridade administrativa não pode usurpar a competência do legislador para substituir o juízo de proporcionalidade por ele exercido, com o fim de alterar o valor da multa definido na lei, o que somente pode ser revisto pelo próprio Poder Legislativo ou, em caso de inconstitucionalidade, pelo Judiciário. O emprego dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não autoriza o julgador administrativo a dispensar ou reduzir multas estabelecidas na lei em valor ou percentual único, sem que haja expressa previsão legal para graduação da penalidade dentro de uma faixa variável de valor. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Intimados da decisão de primeira instância, o Recurso Voluntário foi apresentado em conjunto pela Autuada e Responsável Solidária, com os mesmos argumentos da peça de Impugnação e com os pedidos abaixo reproduzidos: 130. Por tudo quanto exposto, requer sejam julgadas PROCEDENTES as impugnações de modo a CANCELAR o auto de infração em relação à PROINOX e em relação à MULTILASER, em função: (i) as Recorrentes demonstraram de forma evidente que a aquisição da PROINOX ocorreu com o intuito de reorganizar as atividades operacionais da MULTILASER, sociedade que crescia rapidamente e tinha planos de realizar a abertura do seu capital; (ii) a integração da PROINOX à estrutura operacional do Grupo Multilaser não ocorreu da forma como inicialmente planejada, em razão do advento da pandemia da COVID-19, que levou diversas empresas de renome, como a Leader Magazine, Le Postiche, TNG, Duadaina, Le Lis Blanc, Rosa Chá, Cavalera, a pedirem concordata, fls.[...]. (iii) Entretanto, em razão da pandemia, a PROINOX não conseguiu, em um primeiro momento, iniciar a venda àqueles clientes, mantendo a venda exclusivamente a MULTILASER (sem configurar qualquer vantagem ou economia tributária para a operação). Quando do arrefecimento da pandemia - o que se verificou efetivamente a partir de abril/2021- passou, paulatinamente, a iniciar a comercialização dos produtos a terceiros interessados no mercado nacional. Desse modo, no final de 2021, já contava com 40 outros clientes, consoante esclarecido à fiscalização à fl. [...], resposta à Intimação [...]. (iv) a d. Fiscalização, em mais de 200 páginas de TVF, construiu narrativa infundada e fictícia no sentido de que tudo não passaria de uma fraude e que a interposição fraudulenta restaria caracterizada por duas grandes razões: (A) dano ao erário em razão da suposta ocultação do sujeito passivo (MULTILASER); e (B) ainda que não contemplado dentre as hipóteses de dano erário, as vantagens auferidas pela MULTILASER, em razão da Fl. 16484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 28 fruição da não incidência do IPI na revenda das mercadorias realizada pela PROINOX, comprovariam a sua atuação dolosa e seria um indício da suposta simulação. (v) ao longo do presente processo administrativo, as Recorrentes demonstraram que os elementos suscitados pela D. Fiscalização seriam IRRELEVANTES para a resolução da discussão (o que foi integralmente corroborado pela d. DRJ), e que não houve qualquer simulação ou fraude: afinal, todas as operações de importação e revenda das mercadorias foram realizadas pela PROINOX, sociedade devidamente constituída, que figurou nas Declarações de Importação, Contratos de Câmbio e que efetivamente realizou os pagamentos aos fornecedores no exterior (85% com receita operacional e 15% com empréstimo da controladora – fatos incontroversos). (vi) A d. DRJ elenca situações em que a PROINOX não teria colaborado com a fiscalização às fls. [...], o que, supostamente, caracterizaria dolo. Data máxima vênia, tais situações não são aptas a comprovar dolo de cometer o ilícito de interposição fraudulenta, mas, no máximo, desídia na resposta às intimações, apta, em tese, a ensejar a multa de R$5.000,00, por embaraço à fiscalização, objeto do art. 107, inciso IV, alínea “c” do Decreto-lei nº 37/66. E isso se deu pelo fato de se ter convicção de estar agindo dentro da legalidade, e, assim, não se ter consciência da gravidade da imputação que se pretendia imputar, até mesmo porque 98% das DI registradas durante a fiscalização foram parametrizadas e desembaraçadas em canal VERDE de conferência, ou seja, sem que houvesse suspeitas de fraude a apurar (art. 21, inciso IV da IN SRF 680/200620). Ademais, a MULTILASER, sua controladora, estava em processo de abertura de capital. O IPO foi lançado em julho de 2021 e a ciência do Termo de Início de fiscalização se deu no dia [...], fl. [...]. Desse modo, e considerando o contexto fático do Grupo Multilaser a fiscalização da DI [...] foi conduzida sem a devida importância. Dessa forma, tais respostas não podem criar um dolo retroativo para o momento da aquisição da PROINOX pelo grupo Multilaser, tampouco para o momento do registro de todas as DI, caracterizando, no máximo, desídia, punível, em tese, com a multa de R$5.000,00 (art. 107, inciso IV, alínea “c” do Decreto-lei nº 37/66). (vi) note-se que apesar de indicar que o Grupo Multilaser teria criado a estrutura “simulada” para supostamente se beneficiar de decisão transitada em julgado obtida pela PROINOX que lhe autorizava a não recolher o IPI na revenda de produtos importados, NÃO houve a lavratura de Auto de Infração para a exigência dos supostos débitos não recolhidos, de modo que o requisito da materialidade não foi observado. Como poderia haver fraude, simulação ou sonegação se não houve a cobrança de quaisquer valores a título de tributos não recolhidos? É evidente que a suposta ausência de recolhimento do IPI não é elemento apto a justificar uma alegação de fraude/simulação por parte da d. Fiscalização, até mesmo porque não houve diminuição no recolhimento do IPI por parte da MULTILASER, consoante balanços auditados, constantes do IPO do Grupo MULTILASER, fl. [...] e a PROINOX realizou diversas operações de importação NÃO SUJEITAS a incidência de IPI, que correspondem a mais de R$ [...], consoante comprovado às fls. [...]; (vii) ademais, a D. Fiscalização não demonstrou a efetiva ocorrência de dano ao erário, requisito indispensável à aplicação da penalidade pretendida e que se verifica em duas hipóteses: (a) sonegação de tributos; e (b) violação aos controles aduaneiros; Fl. 16485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 29 (viii) no que concerne à sonegação de tributos, o fato de que não ter havido qualquer cobrança de IPI no presente caso, comprova que a pena de perdimento não poderia ter sido aplicada ao caso das Recorrentes. Ademais, também não há dano ao erário pelo simples fato de que, se a MULTILASER tivesse realizado as importações tanto por encomenda quanto por conta a ordem, referida sociedade teria igualmente o direito de não realizar o recolhimento do IPI quando da revenda das mercadorias que não foram objeto de industrialização no Brasil; e, (ix) no que concerne à violação aos controles aduaneiros, por sua vez, a D. Fiscalização não trouxe qualquer elemento concreto capaz de justificá-la (entendimento que foi inexplicavelmente confirmado pela I. DRJ). E nem poderia ser diferente, haja vista que ambas as Recorrentes possuem RADAR ilimitado e autorização para importar todas as mercadorias, de modo que também NÃO houve qualquer violação efetiva aos controles aduaneiros. 131. Sucessivamente ao pedido 130, acima, requer seja aplicada a penalidade do artigo 711, III, do Regulamento Aduaneiro, em substituição à penalidade substitutiva do perdimento, conforme capítulo V.1. F, na medida em que não houve dolo, má-fé ou intenção das Recorrentes em fraudar o Fisco, e que nenhum dano ao erário foi concretamente identificado pela D. Fiscalização. 132. Ainda em caráter sucessivo ao item 131, acima, requer a nulidade do presente auto de infração, em razão do mesmo ter sido lavrado por autoridade incompetente, conforme capítulo V.2, acima. 133. Na eventualidade de este caso acabar sendo decidido por esse E. CARF por voto de qualidade, levando a uma situação de nítida dúvida objetiva, requer-se seja determinada a imediata aplicação não só do disposto no artigo 24 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, nos artigos 100, parágrafo único, e 112 do CTN, como especialmente do artigo 28 da Lei nº 13.988, de 14.4.2020. 134. Por oportuno, as Recorrentes protestam pela apresentação de Memoriais quando da inclusão deste caso em pauta de julgamentos e pela realização da sustentação oral por ocasião do seu julgamento por esse e. CARF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultada no acórdão paradigma e deverá ser considerada, para todos os fins regimentais, inclusive de pré-questionamento, como parte integrante desta decisão, transcrevendo-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 16486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 30 Quanto à responsabilidade solidária da Multilaser e à substituição da multa de 100% do valor aduaneiro pela multa de 1% do valor aduaneiro, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: 1. Pressupostos legais de admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Preliminarmente As Recorrentes alegam que o auto de infração padece de nulidade por ter sido lavrado por autoridade incompetente, baseando tal afirmação no art. 287, da Portaria ME nº 284, de 27 de julho de 2020 (Regimento Interno da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil), que assim dispõe: Art. 360. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil incumbe gerir a execução dos processos de trabalho realizados no âmbito da respectiva unidade e, quando cabível, especificamente: I - aplicar pena de perdimento de mercadorias, veículos e moedas; II - declarar inidôneo para assinar peças ou documentos, contábeis ou não, sujeitos à apreciação da RFB, o profissional que incorrer em fraude de escrituração ou falsidade de documentos; e III - emitir os atos decorrentes das competências de suas unidades, observadas as diretrizes estabelecidas pelas Unidades Centrais e pela Superintendência e as competências específicas dos demais servidores de suas unidades. (...) As Recorrentes equivocam-se ao confundir o auto de infração de perdimento de mercadoria apreendida, conduzido nos termos dos artigos 27 a 27-F, do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com o processo administrativo regido pelo Decreto nº 70.235/1972, que conduz o contencioso decorrente da cobrança da multa substitutiva. Ocorre que, originalmente, o Decreto-Lei nº 1.455/1976 determinava que, procedidas às formalidades de apreensão de mercadorias sujeitas à pena de perdimento, seria lavrado auto de infração submetido ao devido contencioso, com seus prazos e procedimentos especialmente definidos no Diploma Legal em referência, no qual o Delegado da Receita Federal era a Autoridade Administrativa Julgadora em instância única, o que recentemente foi alterado pela Lei nº 14.651, de 23 de agosto de 2023. Fl. 16487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 31 No entanto, ao converter a pena de perdimento em multa, o processo do contencioso passa a ser regido pelo Processo Administrativo Fiscal regido pelo Decreto nº 70.235/1972, na forma prevista pelo § 3º do art. 23, e cujas Autoridades Julgadoras são as Delegacias de Julgamento da RFB e este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Outrossim, os argumentos da defesa não se enquadram nas hipóteses do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, que assim assim estabelece: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Portanto, afasto a arguição de nulidade do auto de infração. 3. Da Solidariedade Passiva da Importadora e Real Adquirente Diante da conclusão do Colegiado pela configuração de interposição fraudulenta na importação objeto do lançamento de ofício, passo à análise dos demais argumentos da defesa, sobre os quais devem ser aplicados os dispositivos legais abaixo: O Decreto-Lei nº 37/1966 expressamente prevê a responsabilidade solidária em caso de importação nas modalidades por conta e ordem e por encomenda. Vejamos: Art.31 É contribuinte do imposto: (Redação pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) I o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional; (Redação pelo Decreto- Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Art. 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Fl. 16488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 32 Parágrafo único. É responsável solidário: (Redação dada pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) III o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Redação dada pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) c) o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; (Incluída pela Lei nº 11.281, de 2006) d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluída pela Lei nº 11.281, de 2006) Ao tratar sobre infrações aduaneiras, o mesmo Diploma Legal assim prevê: Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. § 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei. § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (sem destaque no texto original) Art. 95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes; III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino; IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria. Fl. 16489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 33 V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (sem destaque no texto original) Igualmente o Regulamento Aduaneiro assim estabelece: Art. 727. Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). § 1o A multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). § 2o Entende-se por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. § 3o A multa de que trata o caput não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias na importação ou na exportação. (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 2010). (sem destaque no texto original) Outrossim, a autuação da Importadora para aplicação da multa 10% sobre o valor das operações por cessão de nome, na forma prevista pelo artigo 33 da Lei 11.488/2007, não impede a incidência da multa objeto desta autuação, nos termos da Súmula CARF nº 155, de aplicação obrigatória por esta relatora, e que assim prevê: Súmula CARF nº 155 Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em 03/09/2019 A multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/07 não se confunde com a pena de perdimento do art. 23, inciso V, do Decreto Lei nº 1.455/76, o que afasta a aplicação da retroatividade benigna definida no art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional. Constata-se, portanto, que a responsabilidade solidária é previsão legal e aplica-se ao importador e ao adquirente, na forma como realizada pela Fiscalização no lançamento de ofício objeto deste litígio. Neste sentido: Assunto: Regimes Aduaneiros Fl. 16490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 34 Data do fato gerador: 27/01/2012 RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES ADUANEIRAS. DISCIPLINA LEGAL. PENALIDADES. OCULTAÇÃO/ACOBERTAMENTO. RELAÇÃO COM A MULTA POR CESSÃO DE NOME PARA ACOBERTAMENTO/OCULTAÇÃO. A responsabilidade por infrações aduaneiras é disciplinada pelo art. 95 do Decreto-Lei no 37/1966. Quando se comprova ocultação/acobertamento em uma operação de importação, aplica-se a pena de perdimento à mercadoria (ou a multa que a substitui), com fundamento no art. 23, V do Decreto-Lei no 1.455/1976 (e em seu § 3º). A penalidade de perdimento afeta materialmente o acobertado (e o acobertante, de forma conjunta ou isolada, conforme estabelece o art. 95 do Decreto-Lei no 37/1966), embora a multa por acobertamento (art. 33 da Lei no 11.488/2007) afete somente o acobertante, e justamente pelo fato de “acobertar”, quando identificado o acobertado. IMPORTAÇÃO. MULTA POR ACOBERTAMENTO DE INTERVENIENTE. APLICAÇÃO. PESSOAS FÍSICAS. IMPOSSIBILIDADE. A penalidade prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, por acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários em operações de importação, aplica-se, conforme o próprio texto legal, somente a pessoas jurídicas. IMPORTAÇÃO. MULTA POR ACOBERTAMENTO DE INTERVENIENTE. APLICAÇÃO. MAIS DE UMA PESSOA. POSSIBILIDADE. A penalidade prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, por acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários em operações de importação, pode ser aplicada, conjunta ou isoladamente, a todos os que cederem seu nome com vistas a acobertar/ocultar o real interveniente na operação. IMPORTAÇÃO. MULTA POR ACOBERTAMENTO DE INTERVENIENTE. MULTA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. A penalidade prevista no art. 33 da Lei no 11.488/2007, por acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários em operações de importação, não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias relativas à operação. (Acórdão nº 3401-003.289 - Processo: 11829.720012/201360 – Relator: Conselheiro Rosaldo Trevisan) Portanto, está correta a Autoridade Fiscal ao aplicar a responsabilidade solidária sobre a penalidade do art. 23, V, do Decreto-lei 1.455/76, motivo pelo qual mantenho a decisão recorrida igualmente neste ponto. 4. Substituição de multa de 100%, para multa administrativa. Com relação ao pedido para que a conversão da pena de perdimento da mercadoria que já foi destinada a consumo, fosse substituída pela pena Fl. 16491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 35 prevista no inciso III, do art. 711, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, entendo que o crédito tributário somente pode ser constituído pelo exercício de atividade obrigatório e vinculada regida pelo art. 142, da Lei nº 5.172/1966, o CTN, e que não cabe a esta turma julgadora afastar a multa substitutiva da pena de perdimento, na forma prevista no art. 23, V, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 1.455/76. Por fim, a consideração de proporcionalidade de pena prevista na legislação tributária importa em analisar esta mesma legislação quanto à sua constitucionalidade ou legalidade, o que é vedado a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, não há que se falar na conversão da pena de perdimento da mercadoria que já foi destinada a consumo pela pena prevista no inciso III, do art. 711, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Ante o exposto, conheço do Recurso Voluntário para: (i) afastar a preliminar de nulidade do auto de infração; (ii) quanto aos argumentos subsidiários, para manter a responsabilidade solidária da Multilaser Industrial S.A.; e (iii) para negar provimento ao recurso no que diz respeito à substituição da multa de 100% do valor aduaneiro pela multa de 1% do valor aduaneiro. Quanto à aplicação da multa substitutiva à penalidade de perdimento, transcreve- se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Com a devida vênia ao bem fundamentado voto da ilustre Conselheira Cynthia Elena de Campos, este colegiado decidiu: (i) por voto de qualidade, negar provimento aos Recursos Voluntários no que diz respeito à aplicação da multa substitutiva à penalidade de perdimento prevista no art. 23, inciso V, § 3º, do Decreto-lei nº 1.455, de 1976; (ii) por maioria de votos, manter a responsabilidade solidária da MULTILASER; e (iii) por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Voluntário no que diz respeito à substituição da multa de cem por cento do valor aduaneiro pela multa de um por cento do valor aduaneiro. A divergência fundamental do presente voto reside na avaliação do conjunto probatório: enquanto o voto vencido considera que as evidências Fl. 16492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 36 demonstram um modelo de negócios legítimo e transparente, este colegiado, por voto de qualidade, entende que a convergência e a intensidade das provas (falta de substrato, controle total da MULTILASER, ciclo financeiro controlado e simulação logística) ultrapassam o mero vínculo societário e comprovam o dolo de simulação, configurando interposição fraudulenta (ocultação do real adquirente). O cerne do recurso apresentado pelas Recorrentes PROINOX e MULTILASER reside na alegação de que a estrutura societária adotada constitui planejamento tributário lícito, visando benefícios fiscais estaduais e a não incidência de IPI na revenda, tendo sido devidamente publicizada no mercado de capitais por ocasião do IPO da MULTILASER. No entanto, a Fiscalização Aduaneira demonstrou, por meio de conjunto probatório, que a PROINOX não agiu como importadora em nome próprio, mas sim como mero instrumento formal para concretizar operações de importação cujo real adquirente e beneficiário sempre foi a MULTILASER. As provas documentais e a diligência realizada in loco demonstram a ausência de substrato fático da PROINOX, elemento vital para sustentar a alegação de importação por conta própria. A fiscalização constatou que a PROINOX não possuía sequer um único funcionário em sua folha de pagamento (e-fls. 100, 105, 106). Seus estabelecimentos eram meras salas sem aparente utilização regular, como no caso da filial, ou cedidas pela controladora MULTILASER sem qualquer contrapartida financeira, como no caso da matriz. Esta situação configura tanto a confusão patrimonial quanto a confusão de endereços, elementos típicos de estruturas simuladas. Registre-se a constatação quanto à filial estabelecida no Estado de Santa Catarina, descrita nos autos fiscais como pequena sala com aparência de não ser utilizada, configurando endereço postal meramente alugado. A fiscalização confirmou que o único objetivo de tal filial era viabilizar o usufruto de benefícios fiscais estaduais relativos ao ICMS, notórios na denominada guerra fiscal travada entre os Estados da Federação. Este arranjo evidencia o dolo de simulação para fins tributários, consistente na criação de estabelecimento fictício unicamente para apropriação de incentivos fiscais. Ademais, verificou-se que o contrato de sublocação da matriz foi assinado por pessoa física que não figurava como funcionário nem como administrador da PROINOX, reforçando a atuação desta empresa como mero CNPJ terceirizado, mantido à disposição da controladora para fins específicos de planejamento tributário e ocultação da real importadora. Fl. 16493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 37 As comunicações eletrônicas obtidas nas diligências realizadas junto aos operadores logísticos e transportadoras, especialmente TAC Transportes e BLU LOGISTICS BRASIL, comprovam que a MULTILASER atuava como real controlador, negociador e gestor de todas as operações de transporte e compliance logístico relacionadas às importações formalmente atribuídas à PROINOX (e-fls. 112 e 115). Esta prova documental reforça o domínio completo da MULTILASER sobre a cadeia de suprimentos da PROINOX, revelando que a suposta autonomia desta última era meramente aparente e formal. Registre-se a constatação de que funcionários da MULTILASER se comunicavam diretamente com os exportadores estrangeiros, solicitando a suspensão da produção das mercadorias destinadas formalmente à PROINOX em função de problemas de estoque da MULTILASER. A análise dos e-mails revela que funcionários da MULTILASER solicitavam informações técnicas e comerciais sobre as mercadorias, aprovavam ou rejeitavam produtos e especificações, negociavam e definiam prazos de produção e entrega, determinavam o conteúdo e a forma de preenchimento de documentos comerciais e aduaneiros, e instruíam os fornecedores sobre a operacionalização das transações. Tais condutas evidenciam que a MULTILASER exercia o controle negocial típico de comprador, sendo ela quem efetivamente adquiria as mercadorias junto aos fornecedores estrangeiros, não a PROINOX. As comunicações eletrônicas revelam conduta ainda mais grave. A MULTILASER orientava expressamente os exportadores estrangeiros para que constasse o nome da PROINOX nos documentos comerciais e de transporte, especialmente no Conhecimento de Carga, na fatura comercial e no packing list, criando aparência documental de que a operação de compra e venda teria sido realizada entre PROINOX e o exportador estrangeiro. Simultaneamente, a MULTILASER instruía que os documentos originais fossem remetidos diretamente a ela, não à PROINOX, evidenciando que a suposta importadora sequer teria acesso à documentação das operações que formalmente lhe eram atribuídas. A MULTILASER chegou a enviar modelos prontos de fatura e romaneio de carga para serem adotados pelos exportadores, documentos estes que coincidem com aqueles que instruíram diversas Declarações de Importação registradas em nome da PROINOX (e-fls. 163-164; 190-193). Observa-se nos documentos dos packing lists e faturas comerciais emitidos em nome da PROINOX que esses documentos continham campo denominado MULTILASER code, código da Multilaser, demonstrando que Fl. 16494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 38 os produtos nacionalizados formalmente pela PROINOX tinham destinatário predeterminado já no momento da negociação com o exportador estrangeiro. Esta informação desnuda a simulação: se a PROINOX fosse genuína importadora, adquirindo mercadorias para revenda posterior, não haveria justificativa para que documentos de importação contivessem códigos internos da suposta cliente. No ato impugnatório, as próprias defendentes passaram a admitir que, no concernente às negociações, não se nega que estas eram feitas por funcionários da MULTILASER. Esta confissão coloca a MULTILASER na condição de sujeito passivo nas importações, não podendo sua identidade ser ocultada perante a Aduana. O controle documental e operacional também era exercido integralmente pela MULTILASER. Funcionários desta empresa emitiam ou solicitavam a emissão de Notas Fiscais da PROINOX, incluindo notas de venda, de remessa para armazém e de estorno. Ainda foram identificadas instruções expressas de preenchimento para que documentos instrutivos da importação fossem confeccionados em nome da PROINOX, deliberadamente omitindo qualquer referência à MULTILASER (e-fls. 112 e 115). A existência de operações conduzidas por funcionários da MULTILASER junto à transportadora internacional, mesmo antes da entrada das cargas no território aduaneiro brasileiro, demonstra o domínio desta empresa sobre toda a cadeia logística e comercial. Após a negociação com exportadores, era a MULTILASER quem tratava dos trâmites e tomava decisões relacionadas ao transporte internacional das mercadorias que constariam de Declarações de Importação registradas em nome da PROINOX. Correspondências trocadas com transportadoras internacionais demonstram que a MULTILASER recebia informações sobre embarques, decidia sobre aceitação de valores de frete, era destinatária de cópias de Conhecimentos de Carga emitidos em nome da PROINOX, e solicitava acréscimos e alterações em documentos de transporte, prerrogativa acessível apenas a quem efetivamente negociou com o exportador (e-fls. 134-136). Há documentos comprovando que a MULTILASER realizava cotação de custos de transporte internacional antes mesmo das mercadorias serem adquiridas, para definir precificação e margem de lucro na revenda no mercado interno. Este comportamento é absolutamente incompatível com a tese de que a PROINOX seria a importadora: a MULTILASER, antes de supostamente adquirir as mercadorias da PROINOX, já negociava com exportador e transportador internacional para definir o preço de revenda, Fl. 16495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 39 quando, a rigor, ainda nem teria adquirido a mercadoria daquela que se apresentava como importadora. A atuação da MULTILASER estendia-se inclusive ao despacho aduaneiro. Mensagens eletrônicas revelam que era a MULTILASER quem atuava junto ao despachante aduaneiro, prestando assistência necessária para o desembaraço, sendo informada de pendências no Siscomex e realizando acompanhamento da parametrização de canais de conferência aduaneira (e-fls. 172-173). Os contatos com o despachante eram realizados pela MULTILASER para tratar de CARREGAMENTO DE MERCADORIAS PROINOX BRASIL (e-fl. 109). Em caso de Declaração de Importação registrada em nome da PROINOX e parametrizada para canal amarelo, foi a MULTILASER quem efetivamente atendeu às exigências da fiscalização aduaneira durante o despacho (e-fl. 169), conduta que evidencia o controle total sobre operações formalmente atribuídas a terceiro. As comunicações eletrônicas demonstram ainda que a MULTILASER mantinha contato direto com as transportadoras sobre cargas de navios que aportavam em Santa Catarina, cujas Declarações de Importação eram registradas em nome da PROINOX e cujas notas fiscais de venda também eram emitidas pela PROINOX tendo como destinatária a empresa MULTILASER (e-fls. 125-126). Questionada sobre a armazenagem das mercadorias importadas, a PROINOX apresentou resposta genérica e evasiva, afirmando que a armazenagem e distribuição eram realizadas pela empresa TAC Armazéns Gerais e que as mercadorias ficam disponíveis, aguardando a prospecção de futuros compradores. Contudo, a auditoria fiscal revelou realidade completamente diversa. No período compreendido entre 01/04/2019 e 30/04/2021, o percentual de 91,2% das cargas importadas pela PROINOX, as mercadorias eram enviadas, após os trâmites aduaneiros e emissão da nota fiscal de entrada na PROINOX, diretamente dos recintos alfandegados de zona primária para o armazém da empresa MULTILASER, localizado em Minas Gerais, sem qualquer armazenagem intermediária ou prospecção de compradores. Esta constatação foi confirmada mediante auditoria nos Conhecimentos de Transporte Eletrônicos (e-CT) relativos ao período de 01/01/2020 a 30/04/2021, nos quais a PROINOX constava como remetente. Aproximadamente 90% desses documentos indicavam como endereço de destino o estabelecimento da MULTILASER. Estes dados objetivos revelam que a alegada atividade de importação por conta própria para revenda a diversos clientes era absolutamente fictícia. A PROINOX não mantinha estoque, não prospectava clientes e não exercia atividade comercial Fl. 16496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 40 autônoma, limitando-se a intermediar formalmente a entrada de mercadorias que tinham destinatário único e predeterminado, a MULTILASER. Mesmo nos raros casos em que as cargas eram enviadas para armazém geral da TAC Armazéns Gerais, as comunicações revelam que as negociações relativas à armazenagem foram conduzidas integralmente pela MULTILASER, não pela PROINOX. Registre-se ainda o fato de que a própria TAC Armazéns Gerais se referia à PROINOX como filial da MULTILASER em suas comunicações (e-fls. 102-103), evidenciando que o mercado reconhecia a real natureza da relação entre as empresas. Há comunicações entre MULTILASER e TAC Armazéns Gerais tratando da utilização de sistema de armazenamento para cargas formalmente importadas pela PROINOX com posterior remessa para MULTILASER, incluindo cotação, contratação e pagamento de frete pela MULTILASER (e- fls. 105 e 131). Mesmo nas hipóteses de envio direto de produtos para clientes finais, era a MULTILASER quem contratava e pagava o frete, não a PROINOX. Este padrão comprova que a MULTILASER controlava integralmente a logística de distribuição das mercadorias, desde a saída dos recintos alfandegados até a entrega final, confirmando sua posição de real importadora e proprietária dos bens. A falta de recursos humanos próprios e a estrutura operacional ínfima da PROINOX contrastam de forma gritante com o volume significativo das operações realizadas e com a centralidade que ela deveria ter como braço importador do grupo empresarial. Tais elementos indicam, de forma objetiva e incontestável, a ausência de capacidade operacional própria para atuar como real importadora, confirmando sua instrumentalização pela controladora. A alegação das Recorrentes de que 85% das importações foram pagas com recursos de vendas da PROINOX não comprova, por si só, sua autonomia nem sua capacidade de assumir o risco de mercado. Ao contrário, a análise integrada do fluxo financeiro e da estrutura societária revela a instrumentalização econômica da PROINOX, configurando arquitetura negocial destinada a simular capacidade importadora inexistente e a acobertar a MULTILASER como real interveniente nas operações. Os recursos de vendas da PROINOX provinham de transações quase que exclusivas com a MULTILASER, que respondia por 97,6% do faturamento total. Essa dependência extrema não constitui mera preferência comercial, mas evidência de ciclo financeiro controlado pela MULTILASER, no qual a PROINOX operava como veículo societário desprovido de acesso autônomo Fl. 16497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 41 ao mercado. Na prática, a MULTILASER fornecia os recursos, mediante pagamento pelas compras, que permitiam à PROINOX financiar novas importações, criando fluxo circular e artificialmente autossustentado. Esse arranjo viabilizava a aparência de importadora com recursos próprios, requisito necessário à simulação de autonomia perante terceiros e autoridades aduaneiras, mas que não resistia ao exame da substância econômica das operações. O próprio instrumento de aquisição acionária previa expressamente que a PROINOX deveria permanecer neutra de qualquer efeito econômico decorrente das operações de importação (item 2.5.1, anexo 01 – e-fls. 4.012). Tal cláusula é reveladora, uma vez que empresas genuinamente autônomas assumem riscos e auferem lucros ou prejuízos conforme o resultado de suas atividades comerciais. A busca pelo lucro e a assunção do risco são elementos definidores da atividade empresarial autônoma, constituindo o núcleo essencial do conceito de empresa. A estipulação contratual de neutralidade configura confissão de que a PROINOX não assumia risco empresarial próprio, não buscava lucro autônomo e não possuía finalidade econômica independente. Seu papel era meramente instrumental, servindo de conduto formal para operações cujo risco econômico real, os benefícios comerciais e o interesse negocial permaneciam integralmente com o Grupo MULTILASER. A estrutura foi deliberadamente concebida para segregar a forma jurídica, importação aparentemente realizada pela PROINOX, da substância econômica, controle absoluto, risco integral e benefício exclusivo da MULTILASER. Esta segregação intencional entre forma e substância caracteriza, por excelência, a simulação jurídica vedada pelo ordenamento, configurando a interposição fraudulenta destinada à ocultação do real importador perante as autoridades aduaneiras. O Grupo MULTILASER detinha 99,99% das quotas da PROINOX, absorvendo praticamente a integralidade dos resultados econômicos, positivos ou negativos, da operação. Logo, o risco inerente ao negócio de importação, incluindo variações cambiais, oscilações de demanda, inadimplência, Fl. 16498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 42 perecimento ou desvalorização de mercadorias, recaía de fato e de direito sobre a MULTILASER, não sobre a PROINOX enquanto entidade autônoma. A eventual utilização de recursos de vendas para financiar importações não altera essa realidade estrutural. Quem efetivamente suportava as consequências econômicas adversas era o controlador, não a sociedade controlada. A PROINOX funcionava como mera extensão patrimonial da MULTILASER, desprovida de patrimônio próprio substancial, de gestão independente, de capacidade de decisão autônoma sobre as operações e de interesse econômico próprio nas transações realizadas. As constatações do Fisco demonstram que a aquisição da PROINOX pela MULTILASER não visou a continuidade ou expansão da PROINOX, mas sim o seu completo esvaziamento operacional e sua instrumentalização. O fato de a PROINOX não possuir ativos fixos relevantes, estoques ao fim de 2019, carteira de clientes, passando a atender a MULTILASER com exclusividade, e empregados em folha demonstra que o objeto da aquisição não foi um negócio em funcionamento, mas sim um CNPJ com características muito específicas, notadamente benefícios fiscais estaduais, decisão judicial favorável sobre IPI e habilitação aduaneira Radar (e-fls. 66 e 67). A determinação contratual de que a PROINOX deveria ficar neutra de qualquer efeito econômico das operações em andamento na época da cessão de quotas constitui prova material de que a PROINOX foi despojada de sua função empresarial para atuar apenas como veículo jurídico cujos riscos e resultados pertenciam integralmente à MULTILASER. A documentação carreada aos autos, incluindo e-mails, ordens de compra e comunicações internas (e-fls. 134 a 240), detalhada pela fiscalização, comprova que a MULTILASER controlava o processo de importação em todos os seus estágios, confirmando ser a real adquirente e única interessada. Funcionários da MULTILASER do setor de compras e de logística negociavam diretamente com a transportadora internacional BLU Logística (Anexo 06/ e-fls. 10.423 a 13.784) e com a empresa TAC Armazenagem quanto à desova e ao controle de estoque das cargas, mesmo aquelas formalmente importadas pela PROINOX (Anexo 05/ e-fls. 10.184 a 10.422). Da análise das comunicações eletrônicas constantes do anexo 06 ao processo, vislumbraram-se mais de cem operações de importação conduzidas integralmente por funcionários da MULTILASER, que atuavam antes mesmo de as cargas embarcarem nos navios. Diversos analistas de importação da MULTILASER realizavam a condução operacional junto à transportadora internacional, havendo até mesmo participação de Fl. 16499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 43 exportadores estrangeiros em algumas das correspondências. Depois de nacionalizadas, as mercadorias eram remetidas ao real comprador, a empresa MULTILASER. Estas provas revelam a interposição fraudulenta da PROINOX e a ocultação da MULTILASER como real importadora. As comunicações deixam claro que são os funcionários da MULTILASER, por meio de seu know-how e dos sistemas da empresa, os responsáveis pela operacionalização e definição da operação por parte da PROINOX junto à TAC transportes, evidenciando a ocultação da MULTILASER como real importadora e responsável pelas operações. A comprovação de que funcionários da MULTILASER eram responsáveis pela emissão e estorno de Notas Fiscais da PROINOX constitui prova da falta de autonomia da importadora ostensiva PROINOX e do controle total da real adquirente MULTILASER (e-fls. 114). O esquema operacional, no qual a PROINOX vendia exclusivamente para a MULTILASER, revela a simulação que acoberta a verdadeira operação, qual seja, a importação por conta da MULTILASER desde o início. A PROINOX não era vendedora genuína, mas etapa obrigatória formalmente interposta para viabilizar a apropriação de benefícios fiscais pela MULTILASER (e-fls. 9, 33). A análise da Demonstração do Resultado do Exercício de 2020 da PROINOX revelou elemento probatório da simulação. As mercadorias eram sistematicamente vendidas abaixo do custo de aquisição (e-fls. 102). Esta constatação, por si só, já seria suficiente para caracterizar a ausência de finalidade econômica própria e a completa instrumentalização da PROINOX aos interesses da MULTILASER. A mudança mais relevante emerge da comparação entre as linhas de Receita Líquida de Vendas e Custo dos Produtos Vendidos. Para o caso da PROINOX, empresa que só adquire insumos no mercado internacional, o Custo dos Produtos Vendidos representa os custos incorridos pela empresa para importar produtos e nacionalizá-los, sendo a Receita Líquida de Vendas o valor pelo qual os teria revendido no mercado doméstico. É da essência da atividade empresarial comercial a busca de lucro mediante a diferença positiva entre o preço de venda e o custo de aquisição das mercadorias. Uma empresa que vende abaixo do custo de aquisição sequer recupera o valor despendido para adquirir as mercadorias, quanto mais cobre suas despesas operacionais ou gera lucro. A manutenção sistemática dessa prática ao longo de todo um exercício social é logicamente incompatível com empresa comercial autônoma, que necessariamente buscaria rentabilidade nas operações, sustentabilidade Fl. 16500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 44 financeira, remuneração do capital investido e capacidade de honrar obrigações e reinvestir no negócio. A venda sistemática abaixo do custo comprova na prática o que estava estipulado contratualmente: a PROINOX deveria permanecer neutra de qualquer efeito econômico. A cláusula contratual, que já constituía confissão expressa da simulação, encontra sua materialização contábil na demonstração de que a PROINOX efetivamente não gerava resultado econômico próprio, operando como mero conduto de passagem de mercadorias entre fornecedores estrangeiros e a MULTILASER. Sociedades comerciais são constituídas com finalidade lucrativa, conforme expressamente previsto no art. 981 do Código Civil. Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Uma empresa que vende sistematicamente abaixo do custo não gera resultados positivos para partilhar entre os sócios, consome capital ao invés de remunerá-lo, caminha inevitavelmente para a insolvência e viola a própria razão de ser da sociedade comercial. A manutenção de tal estrutura somente é explicável quando a empresa não é genuinamente autônoma, mas instrumento de terceiro, no caso a MULTILASER, que assume os prejuízos formalmente atribuídos à PROINOX, compensa tais prejuízos mediante as vantagens obtidas na operação global e utiliza a PROINOX como mero veículo formal fraudulentamente interposto para viabilizar planejamento tributário agressivo e ocultar o real importador perante as autoridades aduaneiras. As Recorrentes apresentaram diversos argumentos visando descaracterizar a interposição fraudulenta e sustentar a licitude da estrutura societária adotada. As Recorrentes alegam que a estrutura societária foi integralmente divulgada no prospecto da oferta pública inicial de ações, IPO, da MULTILASER, circunstância que, segundo argumentam, afastaria qualquer alegação de ocultação ou fraude. Sustentam que a publicidade da estrutura no mercado de capitais seria incompatível com a configuração de interposição fraudulenta destinada à ocultação do real importador. Este argumento não merece acolhida. A publicidade de uma estrutura societária perante investidores e o mercado de capitais não se confunde com a veracidade das declarações prestadas às autoridades aduaneiras em cada operação de importação. O que caracteriza a interposição fraudulenta Fl. 16501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 45 não é o sigilo sobre a existência de vínculos societários entre importador declarado e o real adquirente, mas a declaração de informações inverídicas sobre quem efetivamente está importando as mercadorias. Nas declarações de importação, a PROINOX apresentou-se como importadora autônoma, adquirente das mercadorias para sua própria conta e risco. Esta declaração era falsa, conforme amplamente demonstrado nos autos. O fato de investidores conhecerem a estrutura societária do grupo não afasta a falsidade das declarações aduaneiras nem legitima a interposição fraudulenta e a ocultação do real importador perante as autoridades fiscais. Ademais, os investidores do mercado de capitais não têm acesso às declarações de importação nem aos detalhes operacionais de cada transação aduaneira. A informação prestada no IPO referia-se genericamente à estrutura societária, mas não esclarecia que a PROINOX seria utilizada como mera interposta para acobertar a MULTILASER como real importadora. Não há, nos prospectos de IPO, declaração expressa de que a PROINOX não possuía substrato operacional, não assumia riscos, não tinha empregados, operava em endereço cedido pela controladora e vendia sistematicamente abaixo do custo. Portanto, o argumento da publicidade da estrutura no IPO não apenas é irrelevante para afastar a caracterização da interposição fraudulenta, como também revela incompreensão sobre a natureza da infração apurada, que reside na declaração de informações inverídicas às autoridades aduaneiras, não na existência de vínculos societários sigilosos. Outro argumento recorrente na defesa é a alegação de que a estrutura constituiria planejamento tributário lícito, pois a legislação não vedaria a criação de empresas subsidiárias para importação nem a concentração de importações em determinados estabelecimentos visando ao aproveitamento de benefícios fiscais. É certo que a legislação tributária brasileira reconhece a liberdade de organização empresarial e admite que os contribuintes estruturem seus negócios da forma que melhor atenda a seus interesses, inclusive minimizando legitimamente a carga tributária. O planejamento tributário é direito dos contribuintes e constitui prática amplamente aceita. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, tanto administrativa quanto judicial, há muito tempo reconhecem limites ao planejamento tributário. Tais limites derivam dos princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da vedação ao abuso de forma jurídica e da vedação à simulação. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 116, parágrafo único, autoriza expressamente a autoridade administrativa a desconsiderar negócios Fl. 16502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 46 jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. No caso concreto, a estrutura adotada não constitui mero planejamento tributário, mas simulação fraudulenta caracterizada por múltiplos elementos: ausência total de substrato operacional da PROINOX, controle integral das operações pela MULTILASER, ausência de assunção de risco pela PROINOX confessada contratualmente na cláusula de neutralidade econômica, venda sistemática abaixo do custo, dependência financeira absoluta e finalidade exclusivamente espúria da estrutura destinada a viabilizar a interposição fraudulenta e a ocultação do real importador perante as autoridades aduaneiras. A linha divisória entre planejamento tributário legítimo e simulação fraudulenta reside justamente na substância econômica das operações. Planejamento lícito pressupõe reorganização empresarial que, embora motivada por razões tributárias, possui substância econômica própria e não se destina exclusivamente a ocultar a real capacidade contributiva ou a acobertar o real interveniente perante o Fisco. Já a simulação caracteriza- se pela ausência de substância econômica, pela criação de formas jurídicas vazias destinadas exclusivamente a fins ilícitos. No presente caso, todos os elementos probatórios convergem no sentido de que a PROINOX era forma jurídica vazia, desprovida de qualquer substância econômica, mantida exclusivamente para fins de simulação. Não se trata, portanto, de planejamento tributário legítimo, mas de fraude fiscal mediante abuso de forma jurídica e simulação. As Recorrentes argumentam que não houve prejuízo ao Erário federal, pois os tributos devidos na importação teriam sido integralmente recolhidos. Sustentam que a aplicação da pena de perdimento seria desproporcional diante da ausência de dano fiscal concreto. Este argumento revela incompreensão sobre a natureza da infração tipificada no artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76. O dano ao Erário presente na infração é decorrente da presunção legal jure et de jure, estabelecida no caput do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976. No caso dos autos é a própria lei que declara “Consideram-se dano ao Erário ...”. Sendo assim, para que fique caracterizado o ilícito, basta que o fato se enquadre em alguma das hipóteses previstas em lei para que se tenha caracterizado do dano ao Erário. Embora a lei não exija a demonstração e quantificação do resultado danoso isso não significa que o Fl. 16503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 47 dano inexista, sendo inferência lógica que se o estatuto legal declara a existência de dano ao Erário e impõe uma sanção para as condutas neles prevista é porque que sua prática causa um efetivo prejuízo ao Estado. Em relação a essa matéria, aplica-se a Súmula CARF nº 160, vinculante em relação à administração tributária federal, por força da Portaria ME nº 410, de 16/12/2020 (DOU de 18/12/2020): A aplicação da multa substitutiva do perdimento a que se refere o § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976 independe da comprovação de prejuízo ao recolhimento de tributos ou contribuições. Acórdãos Precedentes: 9303-007.454, 3302-006.328, 9303-006.509, 3201-003.645, 3402-005.132, 9303-006.343, 3401-004.381 e 3402-004.684. O argumento das recorrentes de que não houve prejuízo aos controles aduaneiros, pois ambas as empresas possuem RADAR ilimitado e os pagamentos foram feitos pela PROINOX, é insustentável. A infração aduaneira não reside na falta de habilitação ou de pagamento, mas sim na ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, conforme tipificado no artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76. Ao registrar a Declaração de Importação em 20/04/2021 na condição de Importação por Conta Própria da PROINOX, quando na verdade se tratava de importação cujo real adquirente e controlador de todas as etapas era a MULTILASER, houve a ocultação de informação essencial sobre o verdadeiro responsável pela operação, frustrando o controle aduaneiro. Se a operação fosse transparente, a MULTILASER deveria ter sido adequadamente identificada como a real importadora e controladora das operações, permitindo à fiscalização aduaneira exercer adequadamente os controles sobre origem dos recursos, destinação das mercadorias, valoração aduaneira, aplicação de medidas de defesa comercial, verificação de regras de origem e demais aspectos que dependem da identificação correta do real responsável pelas operações de comércio exterior. As Recorrentes alegam que a PROINOX financiou mais de 85% de suas importações com recursos próprios oriundos de vendas subsequentes, o que, em sua visão, comprova a autonomia e a assunção do risco pela PROINOX e não pela MULTILASER. Contudo, essa alegação, embora factualmente correta, não é suficiente para descaracterizar a interposição fraudulenta. A comprovação de que 85% das importações foram pagas com recursos de vendas da PROINOX não comprova que os recursos eram gerados em um mercado autônomo. Ao contrário, os autos demonstram Fl. 16504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 48 que a PROINOX vendia seus produtos quase que exclusivamente para a MULTILASER, 97,6% do faturamento. Desse modo, o autofinanciamento via vendas era, na verdade, um circuito financeiro fechado e controlado pelo Grupo: a MULTILASER injetava os recursos na PROINOX via aquisição, compra e venda interna, e a PROINOX usava esses recursos para pagar as importações subsequentes. A essência da infração reside no controle operacional, na ocultação do real comprador mediante simulação e na destinação final do bem. A própria defesa admite que a PROINOX deveria ser neutra de qualquer efeito econômico, o que esvazia qualquer alegação de que a PROINOX assumiu o risco real do mercado ou do câmbio. O controle total da MULTILASER sobre a logística, a emissão de notas fiscais e a destinação final dos produtos define quem é o real interessado. Quem controla integralmente a operação e utiliza interposta pessoa para ocultar o real comprador pratica a infração prevista no artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76, configurando interposição fraudulenta. O modus operandi comprovado evidencia a instrumentalização financeira e operacional da PROINOX pela MULTILASER. O fluxo de caixa gerado pelas vendas quase exclusivas à MULTILASER permitiu à PROINOX figurar formalmente como importadora por conta própria. Essa manobra societária, que insere o pagamento via vendas como etapa do circuito fechado de caixa do grupo, teve o efeito de viabilizar o acesso indireto da MULTILASER aos benefícios fiscais vinculados ao CNPJ e à localização da PROINOX. O financiamento via vendas, portanto, integra a estrutura simulada do grupo econômico, não sendo capaz de conferir autonomia à PROINOX nem de afastar a configuração da interposição fraudulenta destinada à ocultação do real importador. As Recorrentes apresentaram, em petição superveniente, argumentos que, em seu entendimento, corroboram a inexistência de infração: a manutenção do canal verde nas DI subsequentes à autuação, a ausência de autuação em dez operações com venda a terceiros, o recolhimento do IPI após a decisão do STF e o arquivamento do Inquérito Policial por ausência de justa causa. O fato de mais de 800 Declarações de Importação subsequentes terem sido parametrizadas para canais mais céleres não afasta a interposição fraudulenta comprovada na DI registrada em 20/04/2021 e nas demais do período fiscalizado. O controle aduaneiro é regido pela seletividade. A seleção para o Canal Cinza é critério de risco. A mudança de perfil de risco após a autuação pode indicar correção de rota na conduta do contribuinte, Fl. 16505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 49 mas não torna lícita a conduta pretérita. O cerne da autuação é a simulação e o esvaziamento da PROINOX para ocultar a MULTILASER como real importadora mediante interposição fraudulenta. A autuação concentra-se nas operações onde a exclusividade de venda para a MULTILASER era a regra, 97,6% do faturamento, o que constitui fortíssimo indício de interposição fraudulenta e ocultação do real comprador. A não autuação de 10 DI onde houve vendas a terceiros apenas reforça a tese fiscal: a infração reside no modus operandi da PROINOX como mero veículo interposto para ocultar a MULTILASER como real importadora. O pagamento do IPI em 2023, motivado por decisão do STF e posterior cobrança da RFB, não possui efeito retroativo para legitimar operações realizadas mediante interposição fraudulenta entre 2019 e 2021. A infração prevista no artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76 tutela também a higidez dos controles aduaneiros, e não apenas a arrecadação tributária. O bem jurídico protegido alcança a transparência sobre quem efetivamente importa, permitindo à fiscalização exercer controle adequado sobre origem, destinação e finalidade das mercadorias importadas. Logo, ainda que não houvesse prejuízo fiscal direto, a ocultação do real importador mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, configura infração autônoma. É princípio no ordenamento jurídico brasileiro a independência entre as esferas administrativa e penal. O arquivamento de inquérito policial por insuficiência de elementos para eventual oferecimento de denúncia criminal não vincula a autoridade administrativa e não produz efeitos sobre a apuração de infrações aduaneiras ou tributárias. No caso dos autos, o conjunto probatório produzido na esfera administrativa, abrangendo análise da estrutura societária, cláusula contratual de neutralidade econômica, fluxo financeiro circular controlado, ausência de estrutura operacional própria, controle integral das operações pela controladora, vendas sistemáticas abaixo do custo e dependência financeira absoluta, demonstra, com a segurança exigida para o lançamento tributário e aplicação de sanção administrativa, a interposição fraudulenta mediante simulação, configurando a ocultação do real importador nos termos do artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76. DA INAPLICABILIDADE DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 158/2021 AO CASO CONCRETO Com o devido respeito ao entendimento divergente, a invocação da Solução de Consulta COSIT nº 158/2021 para legitimar a operação, sob o argumento de que a MULTILASER atuaria como encomendante do Fl. 16506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 50 encomendante predeterminado, não encontra respaldo no contexto probatório dos autos. Embora o entendimento da ilustre Conselheira Relatora Vencida seja tecnicamente correto ao reconhecer a licitude da figura do encomendante do encomendante em tese, a aplicação da norma aos fatos do presente processo revela incompatibilidade manifesta. A Solução de Consulta COSIT nº 158/2021 reconhece a possibilidade teórica da figura do encomendante do encomendante pré-determinado, mas estabelece requisitos rigorosos e cumulativos para sua legitimidade. Conforme seus itens 2.5 e 2.6, mesmo com a existência de encomendante do encomendante predeterminado, os sujeitos passivos das obrigações tributárias continuam sendo tão somente o importador por encomenda e o comprador da mercadoria junto a ele, ou seja, o encomendante predeterminado. Isso porque o encomendante do encomendante predeterminado encontra-se distante o suficiente da operação de importação a ponto de o legislador não o trazer para a relação tributária. 2.5. Observe-se que, mesmo com a existência de um 'encomendante do encomendante predeterminado', os sujeitos passivos das obrigações tributárias continuam sendo tão somente o importador por encomenda e o comprador da mercadoria junto a ele, ou seja, o encomendante predeterminado. Isso porque o 'encomendante do encomendante predeterminado' encontra-se distante o suficiente da operação de importação a ponto de o legislador não o trazer para a relação tributária (...)" 2.6. É importante destacar, para que não haja uma má interpretação da matéria, que as conclusões expressas nos parágrafos precedentes em relação às importações por encomenda partem das premissas de que todas as partes envolvidas sejam independentes umas das outras e que as relações estabelecidas entre elas representem efetivas operações de compra e venda de mercadorias." (grifamos) Mais relevante ainda, o item 2.6 estabelece expressamente que as conclusões em relação às importações por encomenda partem das premissas de que todas as partes envolvidas sejam independentes umas das outras e que as relações estabelecidas entre elas representem efetivas operações de compra e venda de mercadorias. Depreende-se claramente que a legitimidade da operação com encomendante do encomendante exige independência entre todas as partes envolvidas na cadeia operacional, distanciamento suficiente do encomendante final em relação à operação de importação, e transações comerciais efetivas de compra e venda entre cada elo da cadeia. Fl. 16507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 51 O conjunto probatório dos autos demonstra que nenhum dos requisitos acima foi satisfeito pela operação engendrada pelas Recorrentes. A MULTILASER exercia controle societário de 99,99% sobre a PROINOX, não havendo qualquer independência entre as partes. A PROINOX foi constituída justamente para servir como veículo da MULTILASER nas operações de importação, carecendo de estrutura operacional autônoma, corpo técnico próprio para decisões empresariais e relacionamento comercial diversificado, considerando que 97,6% do faturamento destinava-se à MULTILASER. Essa configuração viola frontalmente a premissa de independência exigida pela Solução de Consulta COSIT nº 158/2021. Ao contrário do que prevê a Solução de Consulta, segundo a qual o encomendante do encomendante deve estar distante o suficiente da operação de importação, a MULTILASER controlava integralmente todos os aspectos relevantes da importação: negociação com fornecedores estrangeiros, gestão do risco cambial e comercial, controle do transporte internacional, atuação junto ao despachante aduaneiro e destinação final das mercadorias. A PROINOX, supostamente importadora, limitava-se a formalizar documentalmente operações já definidas e controladas pela MULTILASER. Não há, portanto, o distanciamento exigido pela legislação. A MULTILASER era, de fato e de direito, a real adquirente das mercadorias importadas. A cláusula contratual que estipulava que a PROINOX deveria permanecer neutra de qualquer efeito econômico constitui confissão expressa de que não havia, entre PROINOX e MULTILASER, transação comercial genuína, mas mero repasse formal de mercadorias. Transações comerciais efetivas caracterizam-se pela assunção de risco empresarial, busca de lucro e possibilidade de prejuízo. A neutralidade econômica estipulada contratualmente esvazia completamente a natureza comercial das operações, reduzindo-as a meros lançamentos contábeis destinados a conferir aparência de legalidade a uma estrutura simulada. Ademais, o fluxo financeiro circular, no qual 97,6% das receitas da PROINOX provinham da própria MULTILASER, evidencia a inexistência de genuínas operações de mercado, configurando ciclo financeiro controlado destinado exclusivamente a viabilizar a aparência de importação por encomenda. A própria Solução de Consulta COSIT nº 158/2021, ao estabelecer os requisitos de legitimidade, reconhece expressamente, em seu item 2.4, que a existência da figura do encomendante do encomendante pré- determinado não descaracteriza nem modifica a operação de importação Fl. 16508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 52 por encomenda, e por isso não precisa ser informada à RFB, desde que preenchidos os requisitos de independência e efetividade das transações. Entretanto, a mesma Solução de Consulta ressalva, na conclusão, item 3, que a ocorrência de relações comerciais autênticas com terceiros, nos casos de importação por encomenda, por si só, não caracteriza ocultação do real comprador mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta, de que trata o inciso V do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, ou acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários, de que trata o art. 33 da Lei nº 11.488/2007, desde que as relações estabelecidas entre todas as partes sejam legítimas, com comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados, observado o disposto no parágrafo 2º do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976. No caso dos autos, demonstrou-se que as relações entre PROINOX e MULTILASER eram artificialmente construídas para simular autonomia inexistente, a origem e disponibilidade dos recursos revelam ciclo controlado e não operações de mercado genuínas, e a transferência de recursos ocorria mediante fluxo circular pré-determinado, esvaziado de conteúdo econômico próprio. Logo, a operação não se enquadra na hipótese de legitimidade prevista pela Solução de Consulta COSIT nº 158/2021, mas sim na ressalva expressa relativa à ocultação do real comprador mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta de terceiros, atraindo a aplicação do artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76, que tipifica a conduta de ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. TIPICIDADE DA CONDUTA O conjunto probatório analisado demonstra que a PROINOX foi instrumentalizada pela MULTILASER mediante simulação e esvaziamento de substrato empresarial, com a finalidade de ocultar a MULTILASER como real adquirente e beneficiária das importações realizadas. A PROINOX prestou-se a figurar como importadora formal para acobertar operações de comércio exterior que eram, na realidade, integralmente realizadas e controladas pela MULTILASER. A conduta está perfeitamente subsumida ao tipo infracional previsto no artigo 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76, que qualifica como infração punível com pena de perdimento a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. Fl. 16509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 53 Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...] V - a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. A configuração da interposição fraudulenta pressupõe a demonstração de que a empresa declarante não atuou como real importadora em nome próprio, mas foi fraudulentamente interposta para ocultar o verdadeiro comprador das mercadorias. No caso concreto, todos os elementos do tipo infracional foram demonstrados ao longo da instrução processual. A PROINOX disponibilizou seu CNPJ, habilitação RADAR, estabelecimentos e toda sua documentação formal para que a MULTILASER realizasse importações sem figurar como importadora declarada. As Declarações de Importação, Notas Fiscais, contratos de transporte e demais documentos aduaneiros foram emitidos em nome da PROINOX, quando a real adquirente era a MULTILASER. A MULTILASER orientava expressamente os exportadores estrangeiros para que constasse o nome da PROINOX nos documentos comerciais e de transporte, especialmente Conhecimento de Carga, fatura comercial e packing list, criando aparência documental de que a operação de compra e venda teria sido realizada entre PROINOX e o exportador estrangeiro (e-fls. 163-164; 190-193). Simultaneamente, a MULTILASER instruía que os documentos originais fossem remetidos diretamente a ela, não à PROINOX. A MULTILASER chegou a enviar modelos prontos de fatura e romaneio de carga para serem adotados pelos exportadores, documentos estes que coincidem com aqueles que instruíram diversas Declarações de Importação registradas em nome da PROINOX. Elemento especialmente revelador consta dos packing lists e faturas comerciais emitidos em nome da PROINOX: todos continham campo denominado MULTILASER code, código da Multilaser, demonstrando que os produtos nacionalizados formalmente pela PROINOX tinham destinatário predeterminado já no momento da negociação com o exportador estrangeiro. A MULTILASER, real importadora e adquirente das mercadorias, foi sistematicamente ocultada mediante a declaração formal da PROINOX como importadora em todas as operações fiscalizadas. As próprias defendentes confessaram que, no concernente às negociações, não se nega que estas eram feitas por funcionários da MULTILASER, colocando a MULTILASER inexoravelmente na condição de real compradora nas Fl. 16510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 54 importações. A MULTILASER mantinha todas as negociações com exportadores estrangeiros, controlava o transporte internacional, recebia informações sobre embarques, decidia sobre fretes e solicitava alterações em documentos (e-fls. 134-136). Realizava cotação de custos para definir precificação e margem de lucro antes mesmo de supostamente adquirir as mercadorias da PROINOX, e atuava junto ao despachante aduaneiro, sendo informada de pendências no Siscomex e acompanhando parametrização de canais (e-fls. 172-173). Em Declaração de Importação registrada em nome da PROINOX parametrizada para canal amarelo, foi a MULTILASER quem atendeu às exigências da fiscalização (e-fl. 169). A auditoria fiscal revelou, no período 01/04/2019 a 30/04/2021, que 91,2% das cargas importadas pela PROINOX foram enviadas diretamente dos recintos alfandegados para o armazém da MULTILASER em Minas Gerais, sem armazenagem intermediária ou prospecção de compradores. Auditoria nos Conhecimentos de Transporte Eletrônicos, relativos ao período de primeiro de janeiro de dois mil e vinte a trinta de abril de dois mil e vinte e um, confirmou que aproximadamente 90% dos documentos tinham como destinatário o estabelecimento da MULTILASER. Estes percentuais demonstram, de forma objetiva e matematicamente irrefutável, que a alegada atividade de importação por conta própria para revenda a diversos clientes era absolutamente fictícia. Nos raros casos de envio ao armazém da TAC Armazéns Gerais, as negociações eram conduzidas pela MULTILASER, não pela PROINOX. A própria TAC Armazéns Gerais referia-se à PROINOX como filial da MULTILASER (e-fls. 102-103), evidenciando que o mercado reconhecia a real natureza da relação entre as empresas. A estrutura empresarial da PROINOX foi artificialmente criada e mantida para conferir aparência de legalidade a operações integralmente controladas pela MULTILASER. A simulação foi comprovada mediante múltiplas evidências: ausência de substrato operacional, sem empregados, estabelecimentos aparentes e confusão patrimonial (e-fls. 102); controle operacional integral pela MULTILASER de todas as etapas, desde negociação com exportadores até gestão da distribuição logística; ausência de assunção de risco, confessada contratualmente na cláusula de neutralidade econômica (item 2.5.1, anexo 01, e-fls. 4.012); venda sistemática abaixo do custo e dependência financeira absoluta, com 97,6% do faturamento em vendas para a MULTILASER; e destinação predeterminada de 91,2% das mercadorias diretamente para a MULTILASER. Fl. 16511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 55 As operações de importação eram, na realidade, da MULTILASER, não da PROINOX. A PROINOX atuou como mero veículo jurídico-formal interposto fraudulentamente entre os fornecedores estrangeiros e a MULTILASER, sem desempenhar genuíno papel de importadora autônoma. A interposição não tinha qualquer justificativa operacional, comercial ou empresarial legítima, servindo exclusivamente para ocultar a real importadora das autoridades aduaneiras, apropriar-se indevidamente de benefícios fiscais e burlar os controles aduaneiros. A MULTILASER não se comportava como mera adquirente de mercadorias importadas por terceiro genuíno, mas como a própria compradora que negociava, decidia e controlava todas as etapas junto aos exportadores estrangeiros. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer dos Recursos Voluntários interpostos, e no mérito, negar-lhes provimento, mantendo integralmente o lançamento fiscal no que diz respeito à aplicação da multa substitutiva à penalidade de perdimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário no que diz respeito à aplicação da multa substitutiva à penalidade de perdimento e à substituição da multa de 100% do valor aduaneiro pela multa de 1% do valor aduaneiro e manter a responsabilidade solidária da Multilaser. Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 16512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.796 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15165.720020/2022-17 56 Fl. 16513DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10880.900991/2010-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 18 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Feb 06 00:00:00 UTC 2026
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2008
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DIREITO CRÉDITO COMPROVADO.
Verificada a veracidade da retenção do Imposto de Renda pelas fontes pagadoras, o respectivo valor deve ser considerado para fins de apuração do saldo negativo do imposto, ao final do período, passível de restituição ou compensação.
Numero da decisão: 1401-007.758
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer um direito creditório adicional relativo ao saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2007, no importe R$32.683,43 e homologar as compensações realizadas até o limite do crédito disponível.
Sala de Sessões, em 18 de dezembro de 2025.
Assinado Digitalmente
Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator e Presidente em Exercício
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Goncalves.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2008 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. DIREITO CRÉDITO COMPROVADO. Verificada a veracidade da retenção do Imposto de Renda pelas fontes pagadoras, o respectivo valor deve ser considerado para fins de apuração do saldo negativo do imposto, ao final do período, passível de restituição ou compensação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer um direito creditório adicional relativo ao saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2007, no importe R$32.683,43 e homologar as compensações realizadas até o limite do crédito disponível. Sala de Sessões, em 18 de dezembro de 2025. Assinado Digitalmente Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Relator e Presidente em Exercício Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Goncalves. Fl. 771DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.758 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.900991/2010-06 2 RELATÓRIO Trata-se de retorno de diligência, determinada nos termos da Resolução n° 1401- 000.877, de 16/09/2021. Para fins de contextualização, cumpre referir que se encontra em discussão o saldo negativo de IRPJ, no valor original de R$ 41.302,77, utilizado pela recorrente em pedido de restituição e declaração de compensação. Tal valor havia sido parcialmente reconhecido pela unidade de origem, em despacho decisório, no montante de R$ 8.619,34, e, no âmbito da decisão de primeira instância, foi negado provimento à manifestação de inconformidade, por falta de documentação comprobatória da retenção sofrida. No Recurso Voluntário, a recorrente alegou ter trazido aos autos os documentos de que dispunha e arguiu a necessidade de baixa dos autos à unidade de origem, para que fosse acostada aos autos a documentação comprobatória. Em sede de julgamento em segunda instância, este colegiado resolveu converter o julgamento em diligência, para verificação dessa questão de fato, nos termos a seguir reproduzidos da Resolução n° 1401-000.877: ... voto por converter o julgamento em diligência à unidade de origem para que esta: i. Analise a validade e autenticidade da documentação apresentada em sede recursal; ii. Confirme a existência de retenções na fonte no valor pleiteado pela contribuinte de R$ 118.717,89, relativas ao ano-calendário 2007, averiguando os valores destacados nas notas fiscais, a escrituração contábil, e o recebimento líquido nos extratos bancários, bem como confronte com as informações constantes na DIPJ retificadora, a fim de confirmar o oferecimento das receitas à tributação; podendo, ainda, intimar a contribuinte a apresentar documentação complementar que entender necessária. A unidade de origem deverá elaborar relatório fiscal conclusivo sobre as apurações e cientificar o sujeito passivo do resultado da diligência realizada para, querendo, manifestar-se no prazo de 30 dias, conforme parágrafo único do art. 35 do Decreto nº 7.574, de 2011. Em resposta à diligência solicitada, a unidade de origem confirmou a efetiva retenção na fonte do imposto, no valor controverso, nos seguintes termos: CONCLUSÃO 11. Pelo exposto; considerando que que a DIRF 2007, consultada na data de hoje, registra um valor de IRRF até superior ao utilizado como DEDUÇÃO na DCOMP e Fl. 772DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.758 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.900991/2010-06 3 que o valor do Rendimento Tributável registrado na Linha 05 (Receita de Prestação de Serviços) da FICHA 06 A (Demonstração do Resultado) da DIPJ 2008, AC 2007, comprova que a receita foi oferecida à tributação, proponho o deferimento do direito creditório manejado no PER/DCOMP no. 01606.83802.130809.1.7.02-8808, no valor de R$ 41.302,77 (quarenta e um mil, trezentos e dois reais e setenta e sete centavos) e a homologação da compensação vinculada até o limite do valor do crédito deferido. A recorrente foi intimada do resultado da diligência e manifestou-se reiterando seu pedido de reconhecimento do direito creditório pleiteado. É o relatório. VOTO Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto dele conheço. A questão de fato foi esclarecida, pela diligência realizada, com o reconhecimento do valor até então controverso e, portanto, a totalidade do direito creditório pleiteado resta confirmada. Em vista do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecimento do direito creditório requerido e a consequente homologação das compensações declaradas até o limite do crédito disponível. É como voto. Assinado Digitalmente Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 773DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
