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Numero do processo: 15374.724303/2009-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Aug 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2007
EMBARGOS. OMISSÃO. Embargos acolhidos para sanar a omissão quanto a análise da documentação comprobatória apresentada pela contribuinte, que a decisão deixou de apreciar.
CSLL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SALDOS NEGATIVOS DE CSLL. A contribuinte apresentou nos autos os comprovantes de retenção na fonte de CSLL que atestam o montante declarado na DIPJ entregue no ano-calendário de 2007.
Numero da decisão: 1301-002.402
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento aos embargos com efeitos modificativos a fim de reconhecer as retenções sofridas no valor de R$ 4.003.441,75 que compõem o saldo negativo de CSLL apurado pela embargante no AC de 2007, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha que sanavam a omissão sem efeitos modificativos.
(assinado digitalmente)
Waldir Veiga Rocha - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto. Ausente momentaneamente o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado).
Nome do relator: MARCOS PAULO LEME BRISOLA CASEIRO
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2007 EMBARGOS. OMISSÃO. Embargos acolhidos para sanar a omissão quanto a análise da documentação comprobatória apresentada pela contribuinte, que a decisão deixou de apreciar. CSLL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SALDOS NEGATIVOS DE CSLL. A contribuinte apresentou nos autos os comprovantes de retenção na fonte de CSLL que atestam o montante declarado na DIPJ entregue no ano-calendário de 2007.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1736; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T1 Fl. 1.047 1 1.046 S1C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 15374.724303/200997 Recurso nº Embargos Acórdão nº 1301002.402 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 12 de abril de 2017 Matéria PER/DCOMP DIVERSOS Embargante COBRA TECNOLOGIA S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2007 EMBARGOS. OMISSÃO. Embargos acolhidos para sanar a omissão quanto a análise da documentação comprobatória apresentada pela contribuinte, que a decisão deixou de apreciar. CSLL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SALDOS NEGATIVOS DE CSLL. A contribuinte apresentou nos autos os comprovantes de retenção na fonte de CSLL que atestam o montante declarado na DIPJ entregue no anocalendário de 2007. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento aos embargos com efeitos modificativos a fim de reconhecer as retenções sofridas no valor de R$ 4.003.441,75 que compõem o saldo negativo de CSLL apurado pela embargante no AC de 2007, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, Milene de Araújo Macedo e Waldir Veiga Rocha que sanavam a omissão sem efeitos modificativos. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 72 43 03 /2 00 9- 97 Fl. 1047DF CARF MF Processo nº 15374.724303/200997 Acórdão n.º 1301002.402 S1C3T1 Fl. 1.048 2 Ausente momentaneamente o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado). Relatório Cuida o presente processo de pedido de restituição de saldo negativo de CSLL relativo ao anocalendário de 2007, no valor de R$ 4.003.441,75. A DRF, por meio de Despacho Decisório ao analisar as informações prestadas acabou por reconhecer apenas o direito creditório no montante de R$ 3.269.944,96. A Embargante ingressou com Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada improcedente pela 3ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro. Contra esta decisão, foi interposto Recurso Voluntário, ao qual foi dado, por unanimidade de votos, provimento parcial ao recurso voluntário, por meio do acórdão n° 1301 001.196, conforme ementa abaixo: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO DE CSLL. PROVISÕES INDEDUTÍVEIS. PROVISÃO PARA PERDAS DE ISS Se a conta assim denominada registra valores que, na realidade, caracterizamse como perdas efetivas, não procede a sua adição para apuração do lucro real. PROVISÃO PARA LICENÇA PRÊMIO Não constando entre as provisões expressamente autorizadas conforme inciso I do art. 13 da lei nº 9.249/95, cabe proceder à adição dos respectivos valores na determinação do lucro real. PROVISÃO DE CUSTO DE FORNECEDORES Conta destinada a receber valores de custos incorridos num ano e faturados pelos fornecedores no ano seguinte não tem a natureza de provisão. Se no curso do procedimento da diligência para averiguar, mediante exame da escrituração contábil e fiscal, a exatidão do saldo negativo informado, o contribuinte dá essa informação ao auditor e ele não a contesta, descabe exigir a adição. PERDAS DE INSS Valores retidos e contabilizados como perdas em razão da impossibilidade de sua recuperação através da escrita fiscal não têm a natureza de provisão, descabendo promover sua adição com base no inciso I do art. 13 da Lei nº 9.249/95. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO CSLL VALOR DAS RETENÇÕES A glosa de valores de retenção de CSLL deve ser mantida se não elidida por prova em contrário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 1048DF CARF MF Processo nº 15374.724303/200997 Acórdão n.º 1301002.402 S1C3T1 Fl. 1.049 3 ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso para reconhecer crédito adicional e homologar as compensações até o limite do crédito reconhecido, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator." Contra decisão, a contribuinte interpôs embargos de declaração (955/1038) para que seja sanada a omissão quanto à análise da Documentação comprobatória das retenções de CSLL. Em despacho às fls. 1044/1046 os embargos foram admitidos com amparo nas disposições do no artigo 65, do Anexo II, do Regimento Interno. É o relatório. Passo a decidir. Voto Conselheiro Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Relator Primeiramente, impende destacar que os embargos de declaração são cabíveis quando for constatada obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou caso seja omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma, nos termos do artigo 65, do Anexo II, do Regimento Interno. Os embargos de declaração são tempestivos, portanto, deles conheço. Feitas essas considerações iniciais, passase à análise dos argumentos aduzidos pelo Embargante A Embargante alega que houve omissão no que tange a análise da documentação comprobatória das retenções de CSLL, pois o v. acórdão entendeu que a mesma nada trouxe para desconstituir os valores apurados pela autoridade administrativa, conforme excerto da decisão a seguir: "A autoridade administrativa da DERAT calculou as retenções de IRF sofridas pelo interessado, aplicando, sobre os valores informados nas DIRFs, os percentuais fixados na Instrução Normativa SRF n° 539, de 25 de abril de 2005, e, a partir desse resultado, ajustou os valores informados pelo contribuinte em sua DIPJ. O contribuinte nada trouxe para desconstituir os valores apurados pela autoridade administrativa, limitandose a afirmar, tanto na Manifestação de Inconformidade como no Recurso, que os impostos retidos pelas fontes pagadoras em 2007 são coerentes com aqueles registrados nos livros contábeis, devendo, portanto, ser mantido os ajustes efetuados pela decisão recorrida." Nesse ponto, a Embargante rebate tal alegação, demonstrando que juntou aos autos, conforme fls. 871/924, os comprovantes de retenção na fonte da CSLL que atestam o montante declarado na DIPJ entregue no anocalendário de 2007, conforme valores discriminados na tabela abaixo: Fl. 1049DF CARF MF Processo nº 15374.724303/200997 Acórdão n.º 1301002.402 S1C3T1 Fl. 1.050 4 Dessa forma, a embargante demonstrou que apresentou nos autos o conjunto probatório quanto a parcela do crédito que compõe o saldo negativo de CSLL apurado no ano de 2007, constatando que a decisão deixou de apreciar os documentos por ela apresentados. Embora a Embargante tenha feito em momento posterior a Impugnação, estando sujeita a pena de preclusão, conforme o art. 16 do Decreto nº. 70.235/72, entendo que a preclusão processual deve ser mitigada em virtude da busca pela verdade material, tendo o julgador o dever de se valer de qualquer prova acostada aos autos para apurar a legalidade da tributação. Ante todo o exposto, acolho os embargos e, no mérito, doulhes provimento para sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, a fim de reconhecer as retenções realizadas no valor de R$ 4.003.441,75 que compõem o saldo negativo de CSLL apurado pela Embargante no AC de 2007. É como voto. (assinado digitalmente) Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro Fl. 1050DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10711.003388/88-52
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 1991
Numero da decisão: CSRF/03-00.042
Decisão: RESOLVEM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos propostos pelo Relator.
Nome do relator: Paulo Affonseca de Barros faria Junior
1.0 = *:*
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Numero do processo: 10830.912072/2012-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 27/10/2011
RESTITUIÇÃO. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO PLEITEADO.
Para fins de concessão de pedido de restituição e/ou compensação de indébito fiscal, é imprescindível que o crédito tributário pleiteado esteja munido de certeza e liquidez. No presente caso, não logrou o contribuinte comprovar que faria jus à imunidade alegada, em razão da ausência da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), requisito este essencial ao gozo da imunidade, nos termos do que determina o art. 29 da Lei 12.101/2009.
Recurso Voluntário negado.
Numero da decisão: 3301-003.786
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d´Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 27/10/2011 RESTITUIÇÃO. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO PLEITEADO. Para fins de concessão de pedido de restituição e/ou compensação de indébito fiscal, é imprescindível que o crédito tributário pleiteado esteja munido de certeza e liquidez. No presente caso, não logrou o contribuinte comprovar que faria jus à imunidade alegada, em razão da ausência da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), requisito este essencial ao gozo da imunidade, nos termos do que determina o art. 29 da Lei 12.101/2009. Recurso Voluntário negado.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d´Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2017-08-11T19:30:43Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: pdfsam-console (Ver. 2.4.0e); access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2017-08-11T19:30:43Z; Last-Modified: 2017-08-11T19:30:43Z; dcterms:modified: 2017-08-11T19:30:43Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2017-08-11T19:30:43Z; pdf:docinfo:creator_tool: pdfsam-console (Ver. 2.4.0e); access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2017-08-11T19:30:43Z; meta:save-date: 2017-08-11T19:30:43Z; pdf:encrypted: true; modified: 2017-08-11T19:30:43Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2017-08-11T19:30:43Z; created: 2017-08-11T19:30:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2017-08-11T19:30:43Z; pdf:charsPerPage: 1798; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2017-08-11T19:30:43Z | Conteúdo => S3C3T1 Fl. 2 1 1 S3C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10830.912072/201224 Recurso nº 1 Voluntário Acórdão nº 3301003.786 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 27 de junho de 2017 Matéria Restituição. Ausência de certeza e liquidez do crédito pleiteado. Recorrente FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DA UNICAMP FUNCAMP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 27/10/2011 RESTITUIÇÃO. IMUNIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO PLEITEADO. Para fins de concessão de pedido de restituição e/ou compensação de indébito fiscal, é imprescindível que o crédito tributário pleiteado esteja munido de certeza e liquidez. No presente caso, não logrou o contribuinte comprovar que faria jus à imunidade alegada, em razão da ausência da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), requisito este essencial ao gozo da imunidade, nos termos do que determina o art. 29 da Lei 12.101/2009. Recurso Voluntário negado. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d´Oliveira, Liziane Angelotti Meira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antônio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Luiz Augusto do Couto Chagas. Relatório Tratase de manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório eletrônico que indeferiu Pedido de Restituição Eletrônico PER referente a alegado crédito de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 20 72 /2 01 2- 24 Fl. 191DF CARF MF Processo nº 10830.912072/201224 Acórdão n.º 3301003.786 S3C3T1 Fl. 3 2 pagamento indevido ou a maior efetuado por meio do DARF, código de receita 8301 (PIS – Folha de Pagamento). Segundo o Despacho Decisório, o DARF informado no PER foi integralmente utilizado na quitação do respectivo débito, não restando crédito disponível para restituição. Em sua manifestação de inconformidade a interessada argumentou, em resumo, que o pagamento indevido decorre de sua condição de imune às contribuições sociais, nos termos dos art. 150, inciso VI, alínea “c”, art. 195, § 7º, c/c art. 205, art. 6º, art. 203, inciso III, art. 145, § 1º, art. 146, II, todos da Constituição Federal, e do art. 14 do CTN. Discorre sobre sua condição de imune. Requer que seja declarada como Entidade Beneficente de Assistência Social. Ao analisar o caso, a DRJ em Juiz de Fora (MG), entendeu por julgar improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão 09051.813, com base primordialmente nos seguintes fundamentos: (i) a imunidade das contribuições sociais está sujeita às exigências estabelecidas pela Lei 12.101/2009; (ii) a Recorrente não possui CEBAS (Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social); (iii) o PIS não está abrangido pela imunidade estabelecida no art. 195, § 7º da Constituição Federal; e (iv) a Recorrente está sujeita ao PIS sobre a Folha de Salários e não sobre o Faturamento. Intimado da decisão e insatisfeito com o seu conteúdo, o contribuinte interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário através do qual alegou, resumidamente: (i) que o STF já teria pacificado seu entendimento quanto à submissão do PIS à imunidade tributária das contribuições previdenciárias fixada pelo art. 195, parágrafo 7º da Constituição Federal, conforme acórdão proferido no RE 636.941/RS, que teve repercussão geral reconhecida; (ii) que a Recorrente atende a todos os requisitos da Lei 12.101/2009 para fins de usufruto da imunidade, conforme comprovado no pedido de emissão do CEBAS protocolizado (trata sobre cada um dos requisitos); (iii) que a emissão do CEBAS é um ato administrativo vinculado, constituindo obrigação legal uma vez constatado o atendimento dos requisitos legais para gozo da imunidade; (iv) que a emissão do CEBAS tem caráter declaratório, sendolhe conferidos efeitos retroativos. Requer, ao final, que seja dado provimento ao seu recurso, para fins de deferir o pedido de restituição, por se tratar de instituição imune às contribuições previdenciárias. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301003.674, de 27 de junho de 2017, proferido no julgamento do processo 10830.900254/201333, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301003.674): Fl. 192DF CARF MF Processo nº 10830.912072/201224 Acórdão n.º 3301003.786 S3C3T1 Fl. 4 3 "O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Consoante acima narrado, tratase de Pedido de Restituição Eletrônico PER nº 23871.62072.130912.1.2.040241 referente a alegado crédito de pagamento indevido ou a maior da contribuição previdenciária sobre a folha de salários a cargo do empregador, efetuado por meio do DARF no valor original de R$ 42.011,75. Como é cediço, para fins de concessão de pedido de restituição e/ou compensação de indébito fiscal, é imprescindível que o crédito tributário pleiteado esteja munido de certeza e liquidez, cuja comprovação deve ser efetuada pelo contribuinte. No caso concreto ora analisado, portanto, há de se verificar se o crédito tributário alegado pelo contribuinte encontrase revestido de tais características, sem as quais o pleito não pode ser deferido. Alega o contribuinte que o seu pleito decorre do seu direito seria líquido e certo ao gozo da imunidade. A DRJ, por seu turno, entendeu de forma diversa, conforme se extrai da passagem do voto a seguir transcrita: A imunidade relativa às pessoas jurídicas que prestam assistência social está prevista nos seguintes dispositivos constitucionais: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI instituir impostos sobre:(Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. [...] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. A imunidade prevista no artigo 150 acima transcrito é especifica para impostos não abrangendo às contribuições sociais. Portanto, não alcança o PIS/PASEP –Folha de Salários. A imunidade prevista no artigo 195, § 7º, é específica para contribuições para seguridade social e depende da caracterização da entidade como beneficente Fl. 193DF CARF MF Processo nº 10830.912072/201224 Acórdão n.º 3301003.786 S3C3T1 Fl. 5 4 de assistência social que atenda às exigências estabelecidas em lei, entre elas a certificação de que trata a Lei 12.101/2009, conforme dispositivos transcritos a seguir: Art. 1o A certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas III do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, quanto às entidades de assistência social. (...) Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos (grifo não original) Com base nos atos acima transcritos, que vinculam este colegiado de 1ª instância administrativa, a contribuinte, por não ser detentora do certificado de entidade beneficente de assistência social, não faz jus à imunidade prevista no artigo 195, § 7º, da CF/88, por descumprir exigência contida em lei. Com lastro no artigo 21 supra, não compete à RFB decidir sobre a concessão de certificados de entidade beneficente de assistência social, não tendo força vinculante as decisões judiciais e o posicionamento da doutrina mencionados pela defesa. De modo que, o pedido, para que seja declarada como Entidade Beneficente da Assistência Social, com força substitutiva do registro e da certificação de que trata o art. 21 da Lei nº 12.101/2009, não pode ser atendido no âmbito desse colegiado. A contribuinte impetrou o mandado de segurança nº 2007.61.05.0129681, junto à 2ª Vara Federal de Campinas, que atualmente tramita no TRF 3º Região, com sentença proferida reconhecendo o direito à imunidade prevista no art. 195, 7º, da CF/88, no tocante à Cofins, desde que cumpridos os requisitos do art. 14 do CTN e os deveres instrumentais acessórios estabelecidos pela legislação fiscal. Portanto, mantida a exigência do certificado de entidade beneficente de assistência social para gozo da imunidade prevista no artigo 195, 7º, da CF/88. Concordo com a conclusão a que chegou a DRJ no trecho acima, por entender que não restou comprovada a certeza e liquidez do crédito pleiteado pelo contribuinte. Embora a Recorrente tenha protocolizado pedido de emissão do CEBAS (Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social) desde 18/12/2013, é certo que este pedido ainda não foi deferido, encontrandose atualmente na situação de "encaminhado". E sendo esta emissão um requisito essencial ao gozo da imunidade pleiteada, nos termos do que determina a Lei nº 12.101/2009, não há como se entender que o crédito tributário objeto da presente demanda seja líquido e certo. Notese que o art. 29 da referida lei dispõe que fará jus à isenção a entidade beneficente certificada. Ademais, como bem destacou a DRJ em sua decisão, a análise quanto ao atendimento dos requisitos dispostos na Lei n. 12.101/2009 e a consequente concessão do Fl. 194DF CARF MF Processo nº 10830.912072/201224 Acórdão n.º 3301003.786 S3C3T1 Fl. 6 5 CEBAS não é de competência da Receita Federal do Brasil, ou mesmo deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Nesse contexto, ainda que o ato administrativo de concessão do CEBAS seja plenamente vinculado, e que os seus efeitos sejam declaratórios, conferindolhe aplicação retroativa, tais fatores não afastam a necessidade de que haja a análise quanto a tal pleito por parte da autoridade competente. Sendo assim, não há como se deferir o pleito do contribuinte de restituição apresentado, por faltarlhe certeza e liquidez. De outro norte, importante ainda que se analise o segundo fundamento da decisão recorrida, que assim dispôs: Ainda que a contribuinte fosse detentora de tal certificado, o entendimento da administração tributária é que o PIS/PASEP não está abrangido pelo artigo 195 da Carta Magna, sendo devido o seu recolhimento na forma da lei. No caso vertente, o crédito pretendido decorre de pagamento de PIS/PASEP – Folha de Salários. Cabe, então, observar o disposto no art. 13 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: I templos de qualquer culto; II partidos políticos; III instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997; V sindicatos, federações e confederações; VI serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; VII conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei. (...) Art. 21. A análise e decisão dos requerimentos de concessão ou de renovação dos certificados das entidades beneficentes de assistência social serão apreciadas no âmbito dos seguintes Ministérios: I da Saúde, quanto às entidades da área de saúde; II da Educação, quanto às entidades educacionais; e VIII fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; IX condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e Fl. 195DF CARF MF Processo nº 10830.912072/201224 Acórdão n.º 3301003.786 S3C3T1 Fl. 7 6 X a Organização das Cooperativas Brasileiras OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1o da Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971. [...].” [Grifei]. Por sua vez, os mencionados arts. 12 e 15 da Lei nº 9.532, de 1997, assim dispõem1: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considerase imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (Vide artigos 1º e 2º da Mpv 2.18949, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) § 1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. § 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: [...] Art. 15. Consideramse isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos. (Vide Medida Provisória nº 215835, de 2001) § 1º A isenção a que se refere este artigo aplicase, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, observado o disposto no parágrafo subseqüente. [...] § 3º Às instituições isentas aplicamse as disposições do art. 12, § 2°, alíneas "a" a "e" e § 3° e dos arts. 13 e 14. Nesse sentido, o Decreto nº 4.527, de 17 de dezembro de 2002, ao regulamentar a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado em geral, assim dispõe: Art. 9º São contribuintes do PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários as seguintes entidades (Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 13): [...] III instituições de educação e de assistência social que preencham as condições e requisitos do art. 12 da Lei nº 9.532, de 1997; IV instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, que preencham as condições e requisitos do art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997; [...] Fl. 196DF CARF MF Processo nº 10830.912072/201224 Acórdão n.º 3301003.786 S3C3T1 Fl. 8 7 Art. 46. As entidades relacionadas no art. 9º deste Decreto (Constituição Federal, art. 195, § 7º , e Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, art. 13, art. 14, inciso X, e art. 17): I não contribuem para o PIS/Pasep incidente sobre o faturamento; e [...] Art. 50. A base de cálculo do PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários mensal, das entidades relacionadas no art. 9º, corresponde à remuneração paga, devida ou creditada a empregados. [...].” [Grifei]. Portanto, considerando as normas legais supracitadas e que a contribuinte se declara imune em razão da atividade por ela exercida (atividades de apoio à educação – exceto caixas escolares), não há incidência da contribuição para o PIS/Pasep sobre o faturamento. Entretanto, é devida a contribuição para o PIS/Pasep calculada sobre a folha de salários, conforme definido no art. 13 da MP nº 2.15835, de 2001, independentemente de sua imunidade decorrer do disposto no artigo 150 ou 195 da CF/88. Assim, diante da ausência de certeza do crédito pleiteado, voto por considerar improcedente a manifestação de inconformidade, ratificando o Despacho Decisório que indeferiu a restituição pretendida. Sobre este ponto, o contribuinte alegou em seu recurso voluntário que o STF já pacificou seu entendimento quanto à submissão do PIS à imunidade tributária das contribuições previdenciárias fixada pelo art. 195, parágrafo 7º da Constituição Federal, conforme acórdão proferido no RE 636.941/RS, publicado em 04/04/2014, que teve repercussão geral reconhecida. Da análise do referido julgado, extraise que o STF chegou à seguinte conclusão: A pessoa jurídica para fazer jus à imunidade do art. 195, § 7º, CF/88, com relação às contribuições sociais, deve atender aos requisitos previstos nos artigos 9º e 14, do CTN, bem como no art. 55, da Lei nº 8.212/91, alterada pelas Lei nº 9.732/98 e Lei nº 12.101/2009, nos pontos onde não tiveram sua vigência suspensa liminarmente pelo STF nos autos da ADIN 2.2085. As entidades beneficentes de assistência social, como consequência, não se submetem ao regime tributário disposto no art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e no art. 13, IV, da MP nº 2.15835/2001, aplicáveis somente àquelas outras entidades (instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos) que não preencherem os requisitos do art. 55, da Lei nº 8.212/91, ou da legislação superveniente sobre a matéria, posto não abarcadas pela imunidade constitucional. A inaplicabilidade do art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e do art. 13, IV, da MP º 2.15835/2001, às entidades que preenchem os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, e legislação superveniente, não decorre do vício da inconstitucionalidade desses dispositivos legais, mas da imunidade em relação à contribuição ao PIS como técnica de interpretação conforme à Constituição. Fl. 197DF CARF MF Processo nº 10830.912072/201224 Acórdão n.º 3301003.786 S3C3T1 Fl. 9 8 Ou seja, o STF concluiu que as entidades beneficentes de assistência social não se submetem ao regime tributário disposto no art. 13, IV da MP n. 2.15835/2001, por fazerem jus à imunidade do art. 150, § 7º, da CF/88. E como restou conferida à tese ali assentada repercussão geral e eficácia erga omnes e ex tunc, tal entendimento deverá ser observado por este Conselho, por força do que dispõe o Regimento Interno deste Conselho, in verbis: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103A da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B ou 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) (...). § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverãoser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Com base no entendimento do STF expresso no RE 636.941/RS, há de se reconhecer, portanto, a insubsistência da conclusão constante da decisão recorrida no sentido de seria "devida a contribuição para o PIS/Pasep calculada sobre a folha de salários, conforme definido no art. 13 da MP nº 2.15835, de 2001, independentemente de sua imunidade decorrer do disposto no artigo 150 ou 195 da CF/88". Contudo, para que se possa concluir pela aplicação do julgado do STF ao caso vertente, seria necessário verificar se a Recorrente se enquadra como entidade beneficente de assistência social e se atende os requisitos legais dispostos na legislação pertinente. Ocorre que, consoante anteriormente apontado, o pedido de concessão da CEBAS (Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social), um dos requisitos para o gozo da imunidade, ainda não foi deferido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário, a Fl. 198DF CARF MF Processo nº 10830.912072/201224 Acórdão n.º 3301003.786 S3C3T1 Fl. 10 9 quem compete analisar o atendimento dos requisitos dispostos na legislação pertinente (art. 14 do CTN, art. 55, da Lei nº 8.212/91, alterada pelas Lei nº 9.732/98, e Lei nº 12.101/2009). É válido destacar, inclusive, que o STF, ao julgar o RE 636.941/RS tratou expressamente desta certificação, concluindo que "a definição dos limites objetivos ou materiais, bem como dos aspectos subjetivos ou formais, atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade". É o que se infere da passagem a seguir transcrita, extraída do voto do Ministro Luiz Fux, relator do mencionado RE: Pela análise da legislação, percebese que se tem consagrado requisitos específicos mais rígidos para o reconhecimento da imunidade das entidades de assistência social (art. 195, § 7º, CF/88), se comparados com os critérios para a fruição da imunidade dos impostos (art. 150, VI, c, CF/88). Ilustrativamente, menciono aqueles exigidos para a emissão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS, veiculados originariamente pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91, ora regulados pela Lei nº 12. 101/2009. A definição dos limites objetivos ou materiais, bem como dos aspectos subjetivos ou formais, atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não implicando significativa restrição do alcance do dispositivo interpretado, qual seja, o conceito de imunidade, e de redução das garantias dos contribuintes. Com efeito, a jurisprudência da Suprema Corte indicia a possibilidade de lei ordinária regulamentar os requisitos e normas sobre a constituição e o funcionamento das entidades de educação ou assistência (aspectos subjetivos ou formais). Diante do acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, mantendo o indeferimento do pedido de restituição, conforme fundamentos acima expostos, em razão da não comprovação da certeza e liquidez do crédito pleiteado." Da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo não logrou o contribuinte comprovar que faria jus à imunidade alegada, em razão da ausência da Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), requisito este essencial ao gozo da imunidade, nos termos do que determina o art. 29 da Lei 12.101/2009. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário, mantendo o indeferimento do pedido de restituição, conforme fundamentos acima expostos, em razão da não comprovação da certeza e liquidez do crédito pleiteado. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Fl. 199DF CARF MF
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Numero do processo: 18470.725702/2014-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Aug 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA.
No âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe, tão somente, verificar se o ato praticado pelo agente do fisco está, ou não, conforme à lei, sem emitir juízo de constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele ato. Traduz o posicionamento a Súmula-CARF nº 2.
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Se o contribuinte não traz em sua impugnação, de forma objetiva, todas as suas razões de defesa e nem mesmo comprova a veracidade de suas alegações, não fica caracterizada a violação ao duplo grau de julgamento preconizado na legislação, pela improcedência da impugnação.
NULIDADE. PRORROGAÇÃO DO MPF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Quando da prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal, a ausência da ciência por parte do fiscalizado não fere o princípio do devido processo legal, bem como seus corolários: ampla defesa e o contraditório, posto que a oportunidade para se defender adequadamente tem lugar com a apresentação da impugnação.
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCESSOS JUDICIAL E CRIMINAL. PROVA ILÍCITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Uma vez deferida a quebra dos sigilos fiscal e bancário da autuada, havendo autorização judicial para utilização de documentos apreendidos, bem como autorizado, judicialmente, o compartilhamento de informações extraídas do inquérito policial com a Receita Federal pela autoridade competente, as provas que servirão de fundamento para a autuação são consideradas lícitas, podendo o contribuinte fiscalizado, no seu direito pleno de defesa, se defender administrativamente por meio da impugnação e, posteriormente, pelo recurso voluntário, apresentando qualquer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos fatos colacionados pela autoridade fiscal autuante.
NULIDADE. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. PRESCINDIBILIDADE.
A conversão do julgamento em diligência apenas é devida quando necessária para a apreciação da matéria litigada. Todavia, sendo prescindível ou impraticável a diligência, deve a autoridade julgadora fundamentar a razão pela qual decide não converter o julgamento em diligência. Ademais, se a interessada não motivar o seu pedido de diligência e nem mesmo formular os quesitos que deseja ter respondidos pelo procedimento requerido, não deve a autoridade julgadora considerar tal pedido como corretamente formulado.
CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E INQUÉRITO POLICIAL. SUSPENSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
O fato de a autuação basear-se unicamente em inquérito policial não concluído e em processos administrativos que ainda estão pendentes de análise, não implica diretamente na suspensão da tramitação do processo administrativo em análise, posto que a lavratura do auto de infração, bem com de todo o procedimento fiscalizatório não estão vinculados ao andamento de um inquérito policial ou mesmo à existência de outros processos administrativos. A suspensão só será cabível quando a decisão de um processo administrativo for prejudicial ao processo sob análise.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. DOLO COMPROVADO. INCIDÊNCIA.
A responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica incide automaticamente quando do cabimento da qualificação da penalidade prevista no artigo 44, inciso I, c/c §1º, da Lei nº 9.430/96 e artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, notadamente quando somado a majoração da multa, também ocorre a utilização de pessoas interpostas e confusão patrimonial entre as empresas do grupo e seus reais proprietários.
DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO.
Mantendo-se a multa qualificada pela confirmação da conduta dolosa e fraudulenta por parte do contribuinte, a análise do prazo decadencial obedecerá o disposto no art. 173, I, do CTN, uma vez que o início da contagem do prazo decadencial deve ser postergada para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido realizado. A alegação de prescrição não merece prosperar diante da apresentação de impugnações e posteriores interposições de recursos voluntários, posto que tais atos interrompem o prazo prescricional.
LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITAS. ALEGAÇÃO DE INCONSISTÊNCIA. AFASTADA.
Não há que se falar em inconsistência do arbitramento do lucro quando atendidas as exigências previstas no artigo 530, do RIR/99. Desta forma, o lançamento efetuado com base não em meras presunções, mas sim em provas contundentes, como receitas obtidas mediante artifício fraudulento, obtidos em arquivos digitais e documentos apreendidos com autorização judicial, que demonstram a existência de intrincado controle de vendas sem emissão de notas fiscais efetuado à margem da escrituração contábil e fiscal da fiscalizada, não deve sofrer os efeitos da nulidade.
OMISSÃO DE RECEITAS COM VENDAS.
Solidificado farto conjunto probatório demonstrando e quantificando que o controle das receitas de vendas obtidas pela autuada e por todas as empresas do mesmo grupo econômico se deu sem a emissão de notas fiscais, sendo mantido à margem da escrituração contábil e fiscal da autuada, correto o lançamento emanado pela autoridade fiscal.
MULTA QUALIFICADA. DOLO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONFIGURAÇÃO.
A aplicação da multa qualificada, prevista no §1º do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, está intimamente condicionada ao perfazimento das condutas estipuladas nos artigos 71(sonegação), 72 (fraude) e 73(conluio) da Lei nº 4.502/64, ou seja, a qualificação da penalidade exige o dolo em ocultar o fato gerador. Portanto, uma vez demonstrada suficientemente nos autos tal vontade de esquivar-se das obrigações tributárias de forma dolosa e abusiva, correta a cobrança da multa qualificada.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende o tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à Taxa Selic. Registre-se, ainda, que tal fato não decorre da autuação, mas sim do vencimento da multa, por ocasião do não pagamento voluntário do valor resultante deste auto de infração, no seu respectivo vencimento, momento em que se iniciará o computo de juros sobre a multa.
AUTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL.
Mantido o lançamento quanto ao IRPJ em decorrência da omissão de receitas, por força do artigo 24, da Lei nº 9.249/95, os mesmos efeitos da glosa do IRPJ se estenderão ao PIS, a COFINS e a CSLL, se não diferirem dos fatos ou argumentos que ensejaram a cobrança do primeiro imposto.
Numero da decisão: 1402-002.604
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário nas questões atinentes a inconstitucionalidade de lei, e, na parte conhecida: I) rejeitar: i) as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância; ii) as arguições de decadência e de prescrição e: iii) o pedido de produção de prova pericial; e: II) no mérito, negar provimento aos recursos voluntários apresentados.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente.
(assinado digitalmente)
Demetrius Nichele Macei - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: DEMETRIUS NICHELE MACEI
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA. No âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe, tão somente, verificar se o ato praticado pelo agente do fisco está, ou não, conforme à lei, sem emitir juízo de constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele ato. Traduz o posicionamento a Súmula-CARF nº 2. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Se o contribuinte não traz em sua impugnação, de forma objetiva, todas as suas razões de defesa e nem mesmo comprova a veracidade de suas alegações, não fica caracterizada a violação ao duplo grau de julgamento preconizado na legislação, pela improcedência da impugnação. NULIDADE. PRORROGAÇÃO DO MPF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Quando da prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal, a ausência da ciência por parte do fiscalizado não fere o princípio do devido processo legal, bem como seus corolários: ampla defesa e o contraditório, posto que a oportunidade para se defender adequadamente tem lugar com a apresentação da impugnação. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCESSOS JUDICIAL E CRIMINAL. PROVA ILÍCITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Uma vez deferida a quebra dos sigilos fiscal e bancário da autuada, havendo autorização judicial para utilização de documentos apreendidos, bem como autorizado, judicialmente, o compartilhamento de informações extraídas do inquérito policial com a Receita Federal pela autoridade competente, as provas que servirão de fundamento para a autuação são consideradas lícitas, podendo o contribuinte fiscalizado, no seu direito pleno de defesa, se defender administrativamente por meio da impugnação e, posteriormente, pelo recurso voluntário, apresentando qualquer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos fatos colacionados pela autoridade fiscal autuante. NULIDADE. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. PRESCINDIBILIDADE. A conversão do julgamento em diligência apenas é devida quando necessária para a apreciação da matéria litigada. Todavia, sendo prescindível ou impraticável a diligência, deve a autoridade julgadora fundamentar a razão pela qual decide não converter o julgamento em diligência. Ademais, se a interessada não motivar o seu pedido de diligência e nem mesmo formular os quesitos que deseja ter respondidos pelo procedimento requerido, não deve a autoridade julgadora considerar tal pedido como corretamente formulado. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E INQUÉRITO POLICIAL. SUSPENSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O fato de a autuação basear-se unicamente em inquérito policial não concluído e em processos administrativos que ainda estão pendentes de análise, não implica diretamente na suspensão da tramitação do processo administrativo em análise, posto que a lavratura do auto de infração, bem com de todo o procedimento fiscalizatório não estão vinculados ao andamento de um inquérito policial ou mesmo à existência de outros processos administrativos. A suspensão só será cabível quando a decisão de um processo administrativo for prejudicial ao processo sob análise. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. DOLO COMPROVADO. INCIDÊNCIA. A responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica incide automaticamente quando do cabimento da qualificação da penalidade prevista no artigo 44, inciso I, c/c §1º, da Lei nº 9.430/96 e artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, notadamente quando somado a majoração da multa, também ocorre a utilização de pessoas interpostas e confusão patrimonial entre as empresas do grupo e seus reais proprietários. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. Mantendo-se a multa qualificada pela confirmação da conduta dolosa e fraudulenta por parte do contribuinte, a análise do prazo decadencial obedecerá o disposto no art. 173, I, do CTN, uma vez que o início da contagem do prazo decadencial deve ser postergada para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido realizado. A alegação de prescrição não merece prosperar diante da apresentação de impugnações e posteriores interposições de recursos voluntários, posto que tais atos interrompem o prazo prescricional. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITAS. ALEGAÇÃO DE INCONSISTÊNCIA. AFASTADA. Não há que se falar em inconsistência do arbitramento do lucro quando atendidas as exigências previstas no artigo 530, do RIR/99. Desta forma, o lançamento efetuado com base não em meras presunções, mas sim em provas contundentes, como receitas obtidas mediante artifício fraudulento, obtidos em arquivos digitais e documentos apreendidos com autorização judicial, que demonstram a existência de intrincado controle de vendas sem emissão de notas fiscais efetuado à margem da escrituração contábil e fiscal da fiscalizada, não deve sofrer os efeitos da nulidade. OMISSÃO DE RECEITAS COM VENDAS. Solidificado farto conjunto probatório demonstrando e quantificando que o controle das receitas de vendas obtidas pela autuada e por todas as empresas do mesmo grupo econômico se deu sem a emissão de notas fiscais, sendo mantido à margem da escrituração contábil e fiscal da autuada, correto o lançamento emanado pela autoridade fiscal. MULTA QUALIFICADA. DOLO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONFIGURAÇÃO. A aplicação da multa qualificada, prevista no §1º do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, está intimamente condicionada ao perfazimento das condutas estipuladas nos artigos 71(sonegação), 72 (fraude) e 73(conluio) da Lei nº 4.502/64, ou seja, a qualificação da penalidade exige o dolo em ocultar o fato gerador. Portanto, uma vez demonstrada suficientemente nos autos tal vontade de esquivar-se das obrigações tributárias de forma dolosa e abusiva, correta a cobrança da multa qualificada. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende o tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à Taxa Selic. Registre-se, ainda, que tal fato não decorre da autuação, mas sim do vencimento da multa, por ocasião do não pagamento voluntário do valor resultante deste auto de infração, no seu respectivo vencimento, momento em que se iniciará o computo de juros sobre a multa. AUTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL. Mantido o lançamento quanto ao IRPJ em decorrência da omissão de receitas, por força do artigo 24, da Lei nº 9.249/95, os mesmos efeitos da glosa do IRPJ se estenderão ao PIS, a COFINS e a CSLL, se não diferirem dos fatos ou argumentos que ensejaram a cobrança do primeiro imposto.
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E OUTROS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA. No âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe, tão somente, verificar se o ato praticado pelo agente do fisco está, ou não, conforme à lei, sem emitir juízo de constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele ato. Traduz o posicionamento a SúmulaCARF nº 2. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Se o contribuinte não traz em sua impugnação, de forma objetiva, todas as suas razões de defesa e nem mesmo comprova a veracidade de suas alegações, não fica caracterizada a violação ao duplo grau de julgamento preconizado na legislação, pela improcedência da impugnação. NULIDADE. PRORROGAÇÃO DO MPF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Quando da prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal, a ausência da ciência por parte do fiscalizado não fere o princípio do devido processo legal, bem como seus corolários: ampla defesa e o contraditório, posto que a oportunidade para se defender adequadamente tem lugar com a apresentação da impugnação. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCESSOS JUDICIAL E CRIMINAL. PROVA ILÍCITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Uma vez deferida a quebra dos sigilos fiscal e bancário da autuada, havendo autorização judicial para utilização de documentos apreendidos, bem como autorizado, judicialmente, o compartilhamento de informações extraídas do inquérito policial com a Receita Federal pela autoridade competente, as AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 0. 72 57 02 /2 01 4- 32 Fl. 66629DF CARF MF 2 provas que servirão de fundamento para a autuação são consideradas lícitas, podendo o contribuinte fiscalizado, no seu direito pleno de defesa, se defender administrativamente por meio da impugnação e, posteriormente, pelo recurso voluntário, apresentando qualquer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos fatos colacionados pela autoridade fiscal autuante. NULIDADE. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. PRESCINDIBILIDADE. A conversão do julgamento em diligência apenas é devida quando necessária para a apreciação da matéria litigada. Todavia, sendo prescindível ou impraticável a diligência, deve a autoridade julgadora fundamentar a razão pela qual decide não converter o julgamento em diligência. Ademais, se a interessada não motivar o seu pedido de diligência e nem mesmo formular os quesitos que deseja ter respondidos pelo procedimento requerido, não deve a autoridade julgadora considerar tal pedido como corretamente formulado. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E INQUÉRITO POLICIAL. SUSPENSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O fato de a autuação basearse unicamente em inquérito policial não concluído e em processos administrativos que ainda estão pendentes de análise, não implica diretamente na suspensão da tramitação do processo administrativo em análise, posto que a lavratura do auto de infração, bem com de todo o procedimento fiscalizatório não estão vinculados ao andamento de um inquérito policial ou mesmo à existência de outros processos administrativos. A suspensão só será cabível quando a decisão de um processo administrativo for prejudicial ao processo sob análise. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. DOLO COMPROVADO. INCIDÊNCIA. A responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica incide automaticamente quando do cabimento da qualificação da penalidade prevista no artigo 44, inciso I, c/c §1º, da Lei nº 9.430/96 e artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, notadamente quando somado a majoração da multa, também ocorre a utilização de pessoas interpostas e confusão patrimonial entre as empresas do grupo e seus reais proprietários. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. Mantendose a multa qualificada pela confirmação da conduta dolosa e fraudulenta por parte do contribuinte, a análise do prazo decadencial obedecerá o disposto no art. 173, I, do CTN, uma vez que o início da contagem do prazo decadencial deve ser postergada para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido realizado. A alegação de prescrição não merece prosperar diante da apresentação de impugnações e posteriores interposições de recursos voluntários, posto que tais atos interrompem o prazo prescricional. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITAS. ALEGAÇÃO DE INCONSISTÊNCIA. AFASTADA. Não há que se falar em inconsistência do arbitramento do lucro quando atendidas as exigências previstas no artigo 530, do RIR/99. Desta forma, o lançamento efetuado com base não em meras presunções, mas sim em provas contundentes, como receitas obtidas mediante artifício fraudulento, obtidos Fl. 66630DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.630 3 em arquivos digitais e documentos apreendidos com autorização judicial, que demonstram a existência de intrincado controle de vendas sem emissão de notas fiscais efetuado à margem da escrituração contábil e fiscal da fiscalizada, não deve sofrer os efeitos da nulidade. OMISSÃO DE RECEITAS COM VENDAS. Solidificado farto conjunto probatório demonstrando e quantificando que o controle das receitas de vendas obtidas pela autuada e por todas as empresas do mesmo grupo econômico se deu sem a emissão de notas fiscais, sendo mantido à margem da escrituração contábil e fiscal da autuada, correto o lançamento emanado pela autoridade fiscal. MULTA QUALIFICADA. DOLO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONFIGURAÇÃO. A aplicação da multa qualificada, prevista no §1º do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, está intimamente condicionada ao perfazimento das condutas estipuladas nos artigos 71(sonegação), 72 (fraude) e 73(conluio) da Lei nº 4.502/64, ou seja, a qualificação da penalidade exige o dolo em ocultar o fato gerador. Portanto, uma vez demonstrada suficientemente nos autos tal vontade de esquivarse das obrigações tributárias de forma dolosa e abusiva, correta a cobrança da multa qualificada. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende o tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à Taxa Selic. Registrese, ainda, que tal fato não decorre da autuação, mas sim do vencimento da multa, por ocasião do não pagamento voluntário do valor resultante deste auto de infração, no seu respectivo vencimento, momento em que se iniciará o computo de juros sobre a multa. AUTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL. Mantido o lançamento quanto ao IRPJ em decorrência da omissão de receitas, por força do artigo 24, da Lei nº 9.249/95, os mesmos efeitos da glosa do IRPJ se estenderão ao PIS, a COFINS e a CSLL, se não diferirem dos fatos ou argumentos que ensejaram a cobrança do primeiro imposto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário nas questões atinentes a inconstitucionalidade de lei, e, na parte conhecida: I) rejeitar: i) as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância; ii) as arguições de decadência e de prescrição e: iii) o pedido de produção de prova pericial; e: II) no mérito, negar provimento aos recursos voluntários apresentados. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente. Fl. 66631DF CARF MF 4 (assinado digitalmente) Demetrius Nichele Macei Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Fl. 66632DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.631 5 Relatório Adoto a seguir, em sua integralidade, o relatório do Acórdão de Impugnação nº 1279.223, proferido pela 5ª Turma da DRJ/RJO, em 14 de janeiro de 2016. "Trata o presente processo do auto de infração de fls. 65.113 a 65.244, lavrado pela DRF/MGA, no qual consta a exigência de: Imposto de renda da pessoa jurídica – IRPJ, no valor de R$ 20.949.043,13, somados a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora; Contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL, no valor de R$ 9.424.162,43, somados a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora; Contribuição para o financiamento da seguridade social COFINS, no valor de R$ 18.357.977,36, somados a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora; e Contribuição para o PIS/PASEP no valor de R$ 3.977.561,77, somados a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora. De acordo com a descrição dos fatos e enquadramento legal de fl. 65.121 a 65.128 e do termo de verificação fiscal de fls. 65.247 a 65.696, os lançamentos se devem a apuração da omissão de receitas da atividade referentes à revenda de mercadorias, com arbitramento do lucro com base na receita conhecida, por ter a contribuinte optado indevidamente pela apuração com base no lucro presumido, bem como por ser a escrituração apresentada e mantida pelo contribuinte imprestável para a determinação do lucro real em virtude de erros e fraudes apuradas. Segundo a autoridade fiscal, o procedimento fiscal decorreu do resultado da operação “Laranja Mecânica”, deflagrada em 17/11/2012, fruto da parceria entre o Ministério Público Federal, Polícia Federal e Receita Federal, na qual foram cumpridos mandados de busca e apreensão nos estados do Paraná (Maringá e Curitiba), São Paulo (Guarulhos), Rio Grande do Sul (Caxias do Sul) e Mato Grosso do Sul (Campo Grande e Iguatemi), no qual apurouse, por meio de vasta documentação e arquivos magnéticos apreendidos com autorização da justiça federal, a existência de uma rede intrincada de empresas atuando no ramo de comercialização de autopeças, denominada Rede Presidente, do qual a autuada faz parte, constituídas por interpostas pessoas, porém administradas de fato por integrantes da família Tolardo. Com base em documentação e em arquivos magnéticos apreendidos teria sido possível apurar que as receitas brutas efetivas da fiscalizada nos anoscalendário de 2009, 2010, 2011 e 2012, este último apurado até setembro, foi, respectivamente, de R$ 203.771.895,18, R$ 216.672.772,65, R$ 260.232.962,69 e R$ 213.044.986,08, sendo Fl. 66633DF CARF MF 6 calculados o montante de IRPJ e CSLL devidos, com base no lucro arbitrado, e abatido os tributos já declarados pela autuada em DIPJ e DCTF, na modalidade do lucro presumido. Tendo em vista que a autuada teria se utilizado de elaborada sistemática de vendas sem emissão de notas fiscais, às quais não foram declaradas à RFB, omitindo, portanto, parcela relevante de suas vendas mediante intricado sistema mantido a margem de sua escrita contábil e fiscal, bem como a apuração de que sociedade teria sido constituída por sócios sem capacidade econômica, mediante falsificação de diversos documentos e assinaturas, foi aplicada a multa qualificada no percentual de 150%, pela prática de sonegação fiscal e fraude, segundo a definição contida nos incisos I e II do art. 71 e art. 72 da Lei nº 4.502/64, com fundamento no § 1º, do inciso I do art. 44, da Lei nº 9.430/96. Em decorrência da comprovação inequívoca de que os reais proprietários e administradores da fiscalizada seriam os integrantes da família Tolardo, foram nomeados sujeitos passivo solidários mediante lavratura dos competentes termos de sujeição passiva solidária, com base no art 124, inciso I, e art 135, inciso III, ambos da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional), as seguintes pessoas físicas: Íris da Silva Tolardo, CPF 958.804.96953; Róbson Marcelo Tolardo, CPF 623.843.84953; Rogério Marcio Tolardo, CPF 723.045.53915; Samuel Tolardo Junior, CPF 121.023.83814; Jeane Cristine Tolardo Dalle Ore, CPF 828.784.55991. Cientificada da autuação em 12/12/2014, conforme AR de fl. 65.924, a interessada apresentou em 21/01/2015 a impugnação de fls. 66.165 a 66.248, na qual alega, em síntese, a tempestividade, e: 1) nulidade do lançamento, ante a ausência de cientificação da prorrogação do Mandado de Procedimento Fiscal, o que afrontaria o principio do devido processo legal e culminaria no violação de seu direito de ampla defesa e de contraditório, que se iniciaria com a chegada do fiscal nas dependências da empresa; 2) a nulidade da autuação por cerceamento do direito de defesa, uma vez que houve a desconsideração de uma série de documentos apresentados a fiscalização, comprobatórios de todas as operações realizadas, sem que a autoridade fiscal indicasse a base legal para tanto e especificar detidamente os motivos pelos quais os documentos não foram aceitos. Além disso, foi requerido prazo para apresentação de documentos, em vista que estes dependiam de terceiros, prazo não acatado pelo auditorfiscal.; 3) nulidade do lançamento em razão da ilegitimidade passiva da autuada e da utilização de provas ilícitas, extraídas de inquérito policial, no qual não houve contraditório e ampla defesa, sem autorização judicial para utilização das mesmas, não sendo por isso admissível a prova emprestada; 4) nulidade por inobservância dos requisitos para o lançamento, pela impossibilidade de utilização de presunção de ocorrência de infrações, pela impossibilidade de consideração dos integrantes da sociedade impugnante como laranjas, ante a impossibilidade de desconsideração de negócios jurídicos pela autoridade fiscal, e por falta de motivação e fundamentação da autuação; Fl. 66634DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.632 7 5) nulidade pela violação aos princípios informadores do processo, especialmente do devido processo legal e da ampla defesa, posto que a autuação teria sido feita com base em meras suposições e presunções, com total ausência de provas que consubstanciem as alegações da autoridade autuante, uma vez que o ônus de provar a ocorrência do fato gerador dos tributos lançados e a responsabilidade pela obrigação tributária é do Fisco; 6) que os atos societários praticados pela impugnante são perfeitamente válidos e produzem efeitos no ordenamento jurídico, o que afastaria em absoluto a consideração de que seus sócios seriam “laranjas”, inexistindo qualquer indício de falsidade ou de simulação, resultando na nulidade da autuação; 7) também seria nulo todo o procedimento fiscal, ante a ausência de devolução dos documentos fiscais após o encerramento da fiscalização, por violação aos princípios do devido processo legal e do contraditório; 8) a decadência do crédito tributário lançado; 9) insurgese contra o arbitramento do lucro, uma vez que a suposta ausência de verificação de movimentação financeira e bancária não é capaz de tornar a contabilidade imprestável, sendo possível, de fato, com os elementos que dispunha a fiscalização apurar o lucro da autuada; 10) nega a omissão de receitas e considera, por consequência, a tributação reflexa de CSLL, PIS, COFINS e de Contribuição Previdenciária indevida; 11) a inexistência de dolo, fraude ou simulação, uma vez que todos os atos societários e contábeis praticados foram legais e estavam amparados pela legislação correspondente, o que não pode ensejar a qualificação da multa aplicada, evocando a seu favor o princípio da interpretação mais benéfica, prevista no art. 112, do CTN; 12) na formação da base de cálculo dos tributos pretensamente devidos não teriam sido deduzidos os recolhimentos efetuados e teriam sidos desconsiderados os efeitos da não cumulatividade prevista em lei; 13) insurgese contra o caráter confiscatório da multa aplicada, ante os princípios constitucionais da capacidade econômica do contribuinte e a vedação ao confisco, previstos nos arts. 145, § 1º e 150, IV da CF/88; 14) pleiteia o afastamento dos juros incidentes sobre a multa de ofício proporcional, ante a ausência de previsão legal; 15) a ausência de solidariedade por empresas autônomas. Requereu a realização de diligência para comprovação da regularidade de sua escrita fiscal, a produção de prova pericial para apuração da veracidade das provas coletadas na operação "Laranja Mecânica", as quais alega não ter tido acesso, formalizando quesitos e indicando seu assistente técnico. Requereu, ainda, a suspensão do processo até a conclusão do inquérito judicial, e até o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de 5 ações de diretas de Fl. 66635DF CARF MF 8 inconstitucionalidade sobre a quebra de sigilo bancário efetuado diretamente pela autoridade administrativa, com fulcro na Lei Complementar n° 105. Por fim, requereu preliminarmente o cancelamento integral da exigência, em face das nulidades argüidas, e que seja acatada as questões de mérito desconstituindo os créditos tributários exigidos. Cientificados da autuação e dos termos de sujeição passiva em 10/12/2014 conforme AR de fls. 65.937, 65.925, 65.939 e 65.927, Rogério Marcio Tolardo, Íris da Silva Tolardo, Samuel Tolardo Júnior, e Jeane Cristine Tolardo Dalle Ore apresentaram em 07/01/2014 as impugnações de fls. 65.942 a 65.993, 65.997 a 66.048, 66.052 a 66.103 e 66.110 a 66.161, respectivamente, nas quais alegam, em apertada síntese, a tempestividade e: 1) a nulidade da autuação por ausência de mandado de procedimento fiscal; 2) a ausência de intimação pessoal, considerando nula a efetuada através dos correios; 3) cerceamento do direito de defesa, uma vez que não obtiveram o acesso ao inteiro teor dos autos apesar de requerido; 4) a ilegitimidade passiva dos impugnantes, ante a ausência de prova do vinculo entre estes e a empresa autuada, e tendo em vista a impossibilidade de utilização de prova emprestada produzida em inquérito policial onde não foi observado o contraditório e à ampla defesa; 5) a falta de motivação e fundamentação da autuação; 6) a incompetência legal da autoridade fiscal para desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e atribuir a responsabilidade objetiva e solidária aos impugnantes; 7) a ilicitude das provas utilizadas, tendo em vista que a ordem de busca e apreensão teria sido emanada por autoridade judicial incompetente; 8) pugna pela necessidade de suspensão do processo administrativo fiscal para aguardar o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que questionam a constitucionalidade da quebra do sigilo fiscal diretamente pela autoridade administrativa, com base na Lei Complementar nº 105; 9) a ausência de responsabilidade dos impugnantes, uma vez que não seriam sócios ou administradores da autuada, nem teriam interesse comum no fato gerador da obrigação tributária, pois a realização do comércio é exclusiva da pessoa jurídica; 10) a decadência dos créditos tributários lançados; 11) pleiteiam a exclusão ou redução da multa, uma vez que a responsabilidade pelo não atendimento às intimações não pode ser atribuída a terceiros, e tendo em vista que o agravamento da multa seria incompatível com a aplicação do arbitramento do lucro, além do fato que seria vedado a aplicação de multa com caráter confiscatório; 12) a inaplicabilidade da correção da multa com base na taxa Selic, por ausência de previsão legal; Fl. 66636DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.633 9 Por fim, requereram a produção de prova pericial, oral e a juntada posterior de documentos, bem como que fosse julgada improcedente a exigência fiscal. Cientificado da autuação e do termo de sujeição passiva em 11/12/2014, conforme AR de fls. 65.932, Robson Marcelo Tolardo não apresentou impugnação." Passo, agora, a complementar o relatório que foi acima colacionado. Dá apreciação das 5 impugnações, assim decidiu a 5ª Turma da DRJ/RJO: "Acordam os membros da 5ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, nos termos do relatório e voto que acompanham o presente julgado: 1) NEGAR PROVIMENTO A IMPUGNAÇÃO DA AUTUADA, MANTENDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO lançado de: Imposto de renda da pessoa jurídica – IRPJ, no valor de R$ 20.949.043,13, somados a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora; Contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL, no valor de R$ 9.424.162,43, somados a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora; Contribuição para o financiamento da seguridade social COFINS, no valor de R$ 18.357.977,36, somados a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora; e Contribuição para o PIS/PASEP no valor de R$ 3.977.561,77, somados a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, e juros de mora. 2) NEGAR PROVIMENTO AS IMPUGNAÇÕES, MANTENDO a imputação de responsabilidade solidária atribuída pela autoridade fiscal a: ÍRIS DA SILVA TOLARDO, CPF 958.804.96953; ROBSON MARCELO TOLARDO, CPF 623.843.84953; ROGÉRIO MARCIO TOLARDO, CPF 723.045.53915; SAMUEL TOLARDO JUNIOR, CPF 121.023.83814; JEANE CRISTINE TOLARDO DALLE ORE, CPF 828.784.55991." A referida decisão restou assim ementada: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 AUTO DE INFRAÇÃO. TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Fl. 66637DF CARF MF 10 Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Começa a fluir o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOSGERENTES E ADMINISTRADORES DE FATO. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, decorrente de atos praticados com infração de lei. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 ARBITRAMENTO DO LUCRO. NEGATIVA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS COMERCIAIS E FISCAIS PELA PESSOA JURÍDICA. CABIMENTO. A lei autoriza o Fisco a fixar os lucros tributáveis, mediante arbitramento, quando falte a documentação comprobatória da escrita contábil, situação que alcança a hipótese de ela não ter sido apresentada pela pessoa jurídica após regular intimação para fazêlo. ARBITRAMENTO DO LUCRO. OPÇÃO INDEVIDA PELA TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. CABIMENTO. Caracteriza hipótese de arbitramento do lucro a opção indevida pela tributação com base no lucro presumido. ARBITRAMENTO DO LUCRO. ESCRITURAÇÃO. INDÍCIOS DE FRAUDE. CABIMENTO Caracteriza hipótese de arbitramento a escrituração elaborada com evidentes indícios de fraude. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CONTROLE EFETUADO À MARGEM DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL. COMPROVAÇÃO. Caracterizam a omissão de receitas as vendas efetuadas sem emissão de nota fiscal, com registro das receitas auferidas efetuado pelo contribuinte e mantidos à margem de sua escrituração contábil e fiscal. MULTA QUALIFICADA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. SONEGAÇÃO. CABIMENTO. É cabível a qualificação da multa no caso de sonegação, caracterizada pela utilização de interpostas pessoas, de modo a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade tributária das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributaria principal ou o credito tributário correspondente. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. CABIMENTO. Fl. 66638DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.634 11 É cabível a qualificação da multa no caso de fraude, caracterizada pela utilização de sistema de controle de vendas realizadas sem a emissão de notas fiscais, e mantidos a margem da escrituração contábil e fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplicase às exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas. Inconformados com a improcedência de suas impugnações os fiscalizados Iris, Jeane e Samuel, além da pessoa jurídica, recorrerem a este Conselho, repisando seus argumentos, exceto pela nova alegação de incompetência da autoridade que prolatou a decisão, apresentada pelas pessoas físicas fiscalizadas. Não foram apresentadas Contrarrazões pela PGFN. É o relatório. Fl. 66639DF CARF MF 12 Voto Conselheiro Demetrius Nichele Macei Relator Os recursos são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual, deles conheço, exceto quanto às questões atinentes a confisco e a inconstitucionalidade de lei, conforme se abordará oportunamente. Saliento, ainda, que o responsável solidário Róbson Marcelo Tolardo, CPF 623.843.84953, não apresentou impugnação, nem recurso voluntário e o responsável solidário Rogério Marcio Tolardo, CPF 723.045.53915, embora tenha apresentado impugnação, também não apresentou recurso voluntário. Tratandose de argumentos idênticos em todas as peças recursais, o voto os tratará de forma conjunta. Em síntese, as questões preliminar e de mérito postas pelo contribuinte em seu recurso voluntário cingemse à (i) preterição do direito de defesa (negativa de perícia técnica e diligências); (ii) ilegalidade da adição, à base de cálculo do IRPJ e CSLL de juros sobre tributos com exigibilidade suspensa por inexistência de norma; e, (iii) inexistência de exclusão indevida relacionada a reversão de provisão adicionada em outro período. Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, seguindo, na ordem, os argumentos dispostos pelo contribuinte e responsáveis solidários em seus Recursos Voluntários, passo à análise das preliminares suscitadas, conforme segue mais adiante. Antes ainda, me parece crucial salientar, para a formação do convencimento dos ilustres colegas desta Turma Julgadora, que a operação policial que deu origem ao presente auto de infração (denominada "Laranja Mecânica"), deu igualmente origem a outros tantos autos de infração à empresas envolvidas num conglomerado corporativo do ramo de Auto Peças denominado "REDE PRESIDENTE", sempre envolvendo as mesmas pessoas físicas digase. Um desses autos de infração (A.P.E AUTO PEÇAS LTDA. E OUTROS), foi julgado por esta Turma em 11 de abril de 2017 e, portanto, há menos de 03 meses da sessão de hoje, por meio do acórdão nr. 1402002.462, na lavra do Conselheiro Fernando Brasil que, com sua habitual profundidade e detalhamento, nos levou à decidir pela total improcedência dos Recursos Voluntários lá interpostos. Além de tratar precisamente da mesma operação, os fatos e argumentos são bastante semelhantes aos aqui versados e serviram, inclusive, de referência segura para diversos dos fundamentos proferidos no meu voto. Vejase a ementa do precedente mencionado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 Fl. 66640DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.635 13 AUTO DE INFRAÇÃO. TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. DECADÊNCIA. PRÁTICA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. PRECEDENTE DO STJ NO RECURSO ESPECIAL N° 973.733/SC. A ausência de pagamento antecipado, ou a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, afasta a possibilidade de homologação do pagamento de que trata o § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional e remete a contagem do prazo decadencial para a regra geral prevista no art. 173, inc. I, do mesmo diploma legal, qual seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Precedente do STJ no Recurso Especial n° 973.733/SC julgado nos termos do art. 543C do CPC/1973 o que implica, em razão do disposto no art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, vinculação dos membros deste Colegiado à tese vencedora no âmbito do STJ. PRESCRIÇÃO. APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO E RECURSO VOLUNTÁRIO. INTERRUPÇÃO. A contagem do prazo prescricional iniciase a partir da ciência do lançamento, sendo interrompido com a apresentação de impugnação e de recurso voluntário. SUJEIÇÃO PASSIVA. MULTA QUALIFICADA. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA A ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. ART. 135, III, DO CTN. POSSIBILIDADE. A cominação da penalidade qualificada baseada em conduta dolosa que denote sonegação, fraude ou conluio com repercussões, em tese, na esfera criminal, ensejam a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária em questão. SUJEIÇÃO PASSIVA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE SÓCIOS DE FATO E PESSOA JURÍDICA AUTUADA. Constatado que os proprietários de fato da autuada não constam em seu quadro societário, aliado à confusão patrimonial entre esses e a pessoa jurídica autuada, implica reconhecer o interesse comum a que alude o art. 124, I, do CTN, implicando a imputação de responsabilidade tributária aos titulares de fato da pessoa jurídica. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Fl. 66641DF CARF MF 14 A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Precedentes das três turmas da Câmara Superior Acórdãos 9101001.863, 9202003.150 e 9303 002.400. Precedentes do STJ AgRg no REsp 1.335.688PR, REsp 1.492.246RS e REsp 1.510.603CE. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CONTROLE EFETUADO À MARGEM DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL. COMPROVAÇÃO. Caracterizam a omissão de receitas as vendas efetuadas sem emissão de nota fiscal, com registro das receitas auferidas efetuado pelo contribuinte e mantidos à margem de sua escrituração contábil e fiscal. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. CABIMENTO. É cabível a qualificação da multa no caso de fraude, caracterizada pela utilização de sistema de controle de vendas realizadas sem a emissão de notas fiscais, e mantidos a margem da escrituração contábil e fiscal. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS A solução dada ao litígio principal, relativa ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos reflexos quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. Passo então à análise das preliminares argüidas no presente processo. 1. Nulidade da decisão de primeiro grau A questão de nulidade, arguida pelo contribuinte neste tópico, cingese à necessidade do Julgador referirse, expressamente, às razões de defesa suscitadas em impugnação. Segundo a Recorrente, não teriam sido analisados diversos pontos trazidos em impugnação, certamente com o intuito de proporcionar celeridade ao PAF, afirmando que uma simples leitura da impugnação e da decisão em primeiro grau permitiria vislumbrar a contradição entre ambas, requerendo, por conseguinte, novo julgamento para a impugnação apresentada, de tal forma a assegurar o duplo grau de julgamento preconizado na legislação. Era dever da Recorrente apontar, de forma objetiva, as razões de defesa apresentadas em impugnação que não teriam sido consideradas pela DRJ por ocasião do julgamento em primeira isntância administrativa, provando a veracidade de sua afirmação (art. 36, da Lei nº 9.784/99). Independentemente de não o ter feito, a r. decisão recorrida, de forma objetiva e no intuito de afastar quaisquer dúvidas quanto ao correto procedimento por ocasião da fiscalização e lavratura dos autos de infração, confirmou, de forma peremptória, que “o auto de infração foi lavrado por autoridade competente, com observância aos requisitos previstos no art. 142, do Código Tributário Nacional (CTN), e art. 10, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), não se enquadrando em nenhuma das hipóteses de nulidades previstas no art. 59, do PAF”, não se justificando, portanto, a devolução para novo julgamento em primeira instância. Fl. 66642DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.636 15 2. Nulidade – prorrogação indevida do MPF Argui a Recorrente que o MPF que deu início a fiscalização em 27.02.2014 foi alterado e prorrogado sem a devida e necessária cientificação da Recorrente, em afronta ao art. 11 da Portaria RFB nº 3.014, de 29.06.2011 c/c o art. 33, § 3º do Decreto 7.574/11. Como bem posto na decisão recorrida, o “Mandado de Procedimento Fiscal é documento de controle administrativo destinado ao planejamento das ações fiscais por parte da administração tributária. A sua eventual ausência, ou a ausência da ciência de sua prorrogação por parte do fiscalizado não implica em ofensa ao devido processo legal para a constituição do crédito tributário, quando muito implicaria em infração administrativa de natureza disciplinar da autoridade autuante, a teor do disposto no caput do art. 195, do Código Tributário Nacional”. Quanto à suposta não observância do devido processo legal, direito de defesa e legalidade, a r. decisão recorrida também tratou do tema com desenvoltura, não se justificando a insurgência da Recorrente. Vejase: “Diferente do que alega a impugnante, o procedimento fiscal, tal qual o inquérito policial, tem natureza inquisitorial, inaugurandose a fase do contraditório com a apresentação da impugnação, a teor do disposto no art. 14, do Decreto n° 70.235/72, submetendose a partir de então ao princípio da ampla defesa na forma prevista no inciso LV, do art. 5°, da Constituição Federal. Desse modo, não há que se falar em cerceamento de defesa antes da existência de litígio”. 3. Nulidade – cerceamento de defesa Alega a Recorrente que houve a desconsideração de uma série de documentos, comprobatórios das operações realizadas, e, que não lhe foi dado prorrogação de prazo para a apresentação de documentos, conforme requerimento, pois dependiam de terceiros para serem obtidos. Também alega que não lhe foi disponibilizado os documentos referidos no relatório do auditor fiscal, que deu azo à lavratura do auto de infração. Mesmo tendo diligenciado na DRF de seu domicílio fiscal, não teve êxito em consultar o conteúdo integral e nem teria obtido cópias antes de exaurido o prazo de impugnação. Não se vislumbra, no presente caso, as nulidades acima suscitadas pela Recorrente, pois não se pode desconsiderar o contexto em que a fiscalização foi realizada, qual seja, em paralelo a um procedimento criminal, com provas obtidas e compartilhadas com autorização judicial, com quebra dos sigilos fiscal e bancário da Recorrente. Ademais, a descrição das infrações contidas na autuação, em face de sua clareza, permitiram à Recorrente apresentar a sua impugnação, permitiram, ainda, que houvesse um julgamento de mérito em primeira instância, e, posteriormente, a apresentação de recursos voluntários, não se vislumbrando cerceamento do direito de defesa no caso concreto. 4. Nulidade – ilegitimidade passiva da recorrente e prova nula Fl. 66643DF CARF MF 16 Alega a Recorrente que não restou comprovado vínculo entre a Recorrente e a empresa autuada nos PAF’s nº 11020.723699/201218 e 15586.720329/201195, bem como no inquérito Policial nº 256/2008DPF/MGA/PR, instaurado em 02.04.2008 por requisição do MPF e que tramita da Polícia Federal de Maringá/PR, concluindo que em relação à si, a origem do presente processo administrivo tem por base prova ilícita, não submetida ao contraditório, de tal forma que os elementos informativos colhidos no inquérito policial não servem de fundamento para este processo administrativo, o qual é, portanto, nulo. Não se vislumbra a nulidade acima apontada pela Recorrente em razão do que já foi demonstrado no item anterior e destacado na decisão recorrida: havia “autorização judicial para utilização de documentos apreendidos, uma vez que foi deferida a quebra dos sigilos fiscal e bancário da Recorrente, bem cmo autorizado, judicialmente, o compartilhamento de informações coletadas no inquérito policial com a Receita Federal pela autoridade competente”. A decisão recorrida fundamenta seu entendimento com base nos elementos de prova colacionados pela Fiscalização, o que não poderia se dar de modo diferente, uma vez que a Recorrente, em nenhum momento, trouxe, no entender da turma julgadora de primeira instância, qualquer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos fatos colacionados pela autoridade fiscal autuante. 5. Nulidade – ausência de observância de requisitos no processo administrativo fiscal para o lançamento Parte a Recorrente do princípio que a Fiscalização embasou todo o procedimento fiscal com tendencialidade de atribuir aos sócios a qualidade de “laranjas” e considerar a existência de um suposto “Grupo Rede Presidente” composto por diversas empresas e que os autos de infração teriam sido lavrados sob condições não conhecidas pela Recorrente, o que impede e limita a sua defesa, uma vez que o convencimento não está calcado na prova dos autos. Novamente os argumentos da Recorrente mostramse equivocados. A decisão recorrida fundamenta seu entendimento com base nos elementos de prova colacionados pela Fiscalização, o que não poderia se dar de modo diferente, uma vez que a Recorrente, como já dito anteriormente, em nenhum momento trouxe qualquer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos fatos colacionados pela autoridade fiscal autuante. Em relação ao contraditório e ampla defesa, bem como em relação à suposta ausência de motivação e fundamentação do lançamento, os elementos de prova encontramse todos nos autos, que foram devidamente cientificados ao contribuinte, inclusive relatório do procedimento fiscal (fls. 65.24665.686) e todos os seus anexos. De acordo com o artigo 17 do Decreto nº 70.235/72, a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Portanto, não há que se falar em contraditório até o momento da apresentação da impugnação, exceto quando a lei expressamente assim determina (como no caso do art. 42 da Lei nº 9.430/96, por exemplo). Assim sendo, toda a possibilidade de defesa foi dada à Recorrente a partir da ciência do lançamento, quer com base nos elementos de prova acostados aos autos e cientificados à Recorrente, quer pela profunda e pormenorizada descrição dos fatos levada a efeito pela autoridade fiscal autuante. Vejase o disposto, de forma objetiva, na r. decisão recorrida, demonstrando o acerto do posicionamento, ora mantido, da autoridade julgadora de primeira instância: Fl. 66644DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.637 17 “Quanto a alegada falta de competência da autoridade fiscal para desconsideração de negócios jurídicos, tenho como descabida, na medida que o lançamento decorre da apuração de fraude na constituição da pessoa jurídica, mediante a utilização de interpostas pessoas. Nestes casos, a comprovação da fraude implica necessariamente na desconsideração dos negócios jurídicos fraudulentos para a constituição de créditos tributários mediante o ato administrativo do lançamento, cuja competência privativa de lavratura, pertence, na forma da lei, ao AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil.” 6. Nulidade – impossibilidade de presunção para o lançamento Parte a Recorrente do princípio que a Fiscalização embasou todo o procedimento fiscal em presunções, sem, no entanto, demonstrar claramente os indícios que levaram a fazer esta grave opção. Como já exposto nos itens acima, o relatório fiscal está farto de documentos e comprovações da atividade ilícita da Recorrente, infringindo a legislação fiscal e justificando as autuações lavradas. Não há prova apresentada pela Recorrente que permita inferir que os autos de infração lavrados estejam fundados tão somente em presunções fiscais. Afasto a preliminar. 7. Nulidade – inobservância dos princípios informadores O tema acerca do devido processo legal, a competência da fiscalização para a realização dos atos administrativos necessários para a apuração dos tributos devidos e a constituição do crédito tributário, a observância ao contraditório e ampla defesa, ao princípio da legalidade, isonomia, a verdade material, a publicidade, dentre outros, todos foram, de uma forma ou de outra, já tratados nos tópicos anteriores. Como a Recorrente não traz, de forma direta e objetiva, a comprovação da violação aos citados princípios e, ao contrário, constatase no Relatório de Atividade Fiscal, o cuidado dos auditores fiscais na condução do procedimento administrativo para a apuração da verdade no caso concreto, não vislumbro a nulidade pleiteada, afastandoa. 8. Nulidade – inexistência de prova material Sem delongas, a quantidade de documentos apresentados pela fiscalização em seu Relatório de Atividade Fiscal e anexos demonstram que há farta prova material acerca da conduta ilícita da Recorrente em relação à legislação tributária, justificandose plenamente a lavratura dos autos de infração. Afasto a preliminar. 9. Nulidade – utilização de elementos coligidos de processos administrativos não transitados em julgado e de inquérito policial ainda não finalizado Fl. 66645DF CARF MF 18 Não há a necessidade de que as provas obtidas para fundamentar a autuação tenham sido coligias de processos administrativos finalizados. Se os elementos probatórios apresentados pela Fiscalização demonstram, por si só, a ocorrência do fato gerador e a omissão do contribuinte em declarálo ao fisco, nos termos da legislação tributária, não há que se falar em nulidade pela utilização desses elementos, ainda que vindo de processos não transitados em julgado ou de inquérito policial em andamento. A prova da ocorrência do fato gerador não se confunde com a cobrança do crédito tributário, que depende do encerramento do processo administrativo para que o lançamento se torne definitivo e adquira o conceito de certeza e liquidez. Afasto a preliminar. 10. Nulidade – apreciação das provas e limites do livre convencimento da autoridade julgadora É garantido à autoridade julgadora a liberdade na apreciação das provas e formar o seu julgamento por livre convencimento, atendose às provas contidas no processo. Formalizado o seu convencimento em forma de razões de decidir e nas provas trazidas aos autos, respeitado foi o devido processo legal, não se justificando as ilações da Recorrente neste ponto. Afasto a preliminar. 11. Nulidade – impossibilidade do auditor considerar como “laranjas” os integrantes da sociedade recorrente Apesar do esforço da Recorrente para tentar demonstrar a higidez de seu registro de constituição societária, enfatizando o arquivamento dos atos constitutivos na competente Junta Comercial, as provas existentes nos autos demonstram o contrário, conforme detalhado e comprovado no Relatório de Atividade Fiscal e documentos existentes no bojo deste processo administrativo. O auditor fiscal responsável pela fiscalização e autuação agiu dentro do devido processo legal e balizou sua conduta dentro das provas obtidas e carreadas ao processo. Se a Recorrente não logrou provar o contrário, não se vislumbra qualquer nulidade na autuação da fiscalização. Afasto a preliminar. 12. Nulidade – falta de motivação e fundamentação Como já demonstrado em todos os itens acima, o auditor fiscal responsável pela fiscalização e autuação agiu dentro do devido processo legal. A questão da motivação e fundamentação da autuação é de mérito e, desta forma, será tratada oportunamente. 13. Nulidade – ausência de autorização judicial para utilização de documentos Fl. 66646DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.638 19 A Recorrente tenta se arvorar na inexistência de mandados de busca e apreensão firmados por autoridade judicial para a obtenção de documentos em seu endereço e que as autoridades que realizaram tais apreensões o fizeram através de mandados destinados para vasculhar pessoas físicas e jurídicas em outros endereços. Já foi esclarecido, alhures, que havia autorização para a quebra dos sigilos fiscal e bancário da Recorrente e, desta forma, todas os elementos de prova obtidos, ainda que em outros processos ou procedimentos, à vista da autorização judicial para o compartilhamento dos mesmos entre a autoridade policial e a Receita Federal afastam a nulidade arguida. Afasto a preliminar. 14. Nulidade – ilicitude das provas utilizadas Já foi esclarecido, neste voto, que não há ilicitude comprovada, pela Recorrente, em relação às provas trazidas a este processo e que fundamentaram a lavratura dos autos de infração lavrados. Não sendo comprovado pela Recorrente a alegada ilicitude, afasto a preliminar. 15. Solicitação de diligência à DRF de origem O tema em questão já foi tratado, de forma absolutamente correta, pela decisão recorrida, razão pela qual adoto as mesmas razões para afastar a solicitação da Recorrente: “A contribuinte requer a realização de diligência para o exame dos seus livros contábeis, com a finalidade de atestar a ausência de irregularidades fiscais em sua escrituração, bem como de perícia para apuração da veracidade das provas coletadas na operação "Laranja Mecânica", as quais alega não ter tido acesso, formalizando quesitos e indicando seu assistente técnico. Os autos estão devidamente instruídos, com todos os elementos de provas colhidos pela fiscalização de modo a sustentar a acusação efetuada. A impugnante exerceu plenamente o seu direito de defesa, por meio da impugnação, contestando todas as condutas atribuídas pela autoridade fiscal, possibilitando o julgamento da lide. A veracidade das provas coletadas na operação Laranja Mecânica estão atestadas por peritos criminais federais, conforme se extrai de laudos periciais constantes dos autos, de modo que considero prescindível a realização de nova perícia. Ademais, a interessada não motivou suficientemente o seu pedido de diligência, nem formulou os quesitos que pretende que sejam respondidos na diligência requerida, de modo que considero o pedido não efetuado, na forma do § 1º e inciso IV, do art. 16, do Decreto nº 70.235/72. Fl. 66647DF CARF MF 20 Ante o exposto, denego o pedido de diligência e de perícia, por considerar aquele não formulado, e, também, ambas prescindíveis para o julgamento da presente lide.” 16. Do inquérito policial realizado pela Polícia Federal Ressaltase, neste tópico que a autoridade fiscal não tomou de empréstimo as conclusões do inquérito policial, mas sim os elementos colhidos no curso do inquérito para a realização do procedimento de fiscalização, tendo sido submetidos ao contraditório todas as provas utilizadas quando da ciência do lançamento à Recorrente, não se justificando a insurgência da Recorrente neste ponto. 17. Prejudicial de Mérito – necessidade de suspensão Argumenta a Recorrente que o fato da autuação basearse unicamente em inquérito policial não concluído e em processos administrativos que ainda estão pendentes de análise, impõese suspender a tramitação do presente processo administrativo. Com todo o respeito à Recorrente, a realização de fiscalização e a lavratura de auto de infração, para a constituição de créditos tributários, não se vinculam ao andamento de um inquérito policial ou mesmo a existência de outros processos administrativos. Por outro lado, quando se comprova que a decisão de um processo administrativo pode ser prejudicial ao processo em análise, é possível a suspensão a critério do julgador, em decisão fundamentada. No presente caso, este julgador não vislumbra a prejudicialidade dos processos administrativos apontados pelo contribuinte em relação a este em julgamento, uma vez que o processo administrativo nº 11020.723699/201218 ainda se encontra em primeira isntância administrativa e se refere a outro contribuinte e o outro processo administrativo, de nº 15586.720329/201195, está pendente no CARF, ainda sem o sorteio de um relator, também vinculado a outro contribuinte. Afasto a prejudicial de mérito. 18. Prejudicial de Mérito – necessidade de suspensão – julgamento no STF Requer a Recorrente, ainda, a suspensão do presente processo administrativo até que seja julgado no Supremo Tribunal Federal STF as ações diretas de inconstitucionalidade que questionam a possibilidade de quebra de sigilo bancário pela autoridade administrativa (Lei Complementar 105). Tal prejudicial de mérito não pode ser acatada. A previsão regimental de suspensão do julgamento dos recursos sempre que o STF também sobreste o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que fosse proferida decisão nos termos do então art. 543B do CPC/1973, então prevista no art. 62 Fl. 66648DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.639 21 A, §1º, do Anexo II, do RICARF/2009 não mais persistiu no atual Regimento Interno do CARF. Além disso, no julgamento das Ações Direta de Inconstitucionalidade 2859, 2390, 2386 e 2397 o STF decidiu que o disposto na Lei Complementar nº 105 não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. Decidiuse ainda que a transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto, não havendo que se falar em ofensa à Constituição Federal. Portanto, rejeito tal prejudicial de mérito. DO MÉRITO 19. Ausência de solidariedade – empresas autônomas Inicio a análise do tema, transcrevendo excerto da decisão recorrida a respeito do tema: “Sustenta a impugnante a ausência de solidariedade entre empresas autônomas com atividade própria, sócios distintos, sem qualquer identidade em seu quadro social e quadro de funcionários próprios, que não compõem um grupo econômico, com administração própria e descentralizada e que não realizavam conjuntamente a situação configuradora do fato jurídico tributário. Por isso, não poderia prosperar a tentativa do Fisco de impor a impugnante a responsabilidade tributária solidária por eventuais débitos de empresas estranhas. Descabida a alegação, pois à impugnante esta sendo atribuída a responsabilidade por suas infrações a legislação tributária, tendo o lançamento constituído créditos tributários incidentes sobre suas receitas, e não sobre receitas de outras empresas. Em suma, a Recorrente discorre em sua defesa sobre a questão da responsabilidade tributária para, ao final, afirmar que não pode prosperar a tentativa de impor lhe a responsabilidade tributária solidária por eventuais débitos de empresas estranhas aos mesmos, requerendo sua exclusão do polo passivo da obrigação tributária, reforçando que não restou comprovado qualquer ato praticado que pudesse gerar a constituição de créditos tributários. No caso concreto, entendo que a imputação de responsabilidade atribuída pela autoridade fiscal está em consonância tanto com o disposto no art. 124, I, quanto com a regra prevista no art. 135, III, do mesmo CTN. Fl. 66649DF CARF MF 22 Vejase o contido no art. 135, III, do CTN, verbis: "São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." Percebese que, para a caracterização da responsabilidade de que trata o dispositivo legal em questão, fazse necessária a coexistência de dois elementos essenciais em relação a um fato: que seja praticado por um representante legal de empresa e que denote excesso de poder ou infração à lei ou atos constitutivos da pessoa jurídica. Passo à análise do caso concreto. As provas coligidas e sintetizadas no voto condutor do aresto recorrido alhures reproduzido demonstram claramente que todos os Recorrentes participavam, de algum modo, na administração da autuada, percebendo, inclusive prólabore mensal. A prova mais evidente diz respeito a pen drives apreendidos (cujos conteúdo de interesse, arquivo CTB29, item 5 às fls. 933 e 934) que continham planilhas (arquivos em formato excel) com os balanços das empresas da Rede Presidente, inclusive a autuada e com o controle de “saldos” referente aos pagamentos de prólabore aos sócios de fato da autuada, ora Recorrentes. Não desconheço da jurisprudência do STJ que pode ser resumida com a transcrição do Enunciado nº 430 da Súmula do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sóciogerente. Mais recentemente, julgouse a matéria sob a égide do disposto no art. 543C do CPC/1973 (“recurso repetitivo”), sendo que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, de Relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, consolidou entendimento segundo o qual “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa”. Saliento que o simples inadimplemento da obrigação não pode gerar, de per si, a responsabilidade do administrador da pessoa jurídica. Ao assim dispor, por outro lado, o STJ deixou transparecer que em hipóteses de um inadimplemento, digamos, “qualificado”, podese sim atribuir a responsabilidade de que trata o art. 135 do CTN. E não se fala aqui de um simples inadimplemento de tributo, mas sim de inadimplemento doloso, penalizado administrativamente com multa de 150% que se aplica somente em casos de sonegação, fraude ou conluio (art. 44, inciso I, c/c § 1º, da Lei nº 9.430/96 e arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64), dando ensejo à representação fiscal para fins penais por cometimento, em tese, de crime contra a ordem tributária a que alude o art. 1º da Lei nº 8.137/90. Comungo do entendimento de que, nas hipóteses em que se mostra correta a qualificação da penalidade com esteio no art. 44, inciso I, c/c § 1º, da Lei nº 9.430/96 e arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, incide, automaticamente, a responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica que, à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores, Fl. 66650DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.640 23 também poderão vir a ser responsabilizados pelo cometimento de crimes contra a ordem tributária. No presente caso, entendo que restou sim comprovado o intuito doloso (fraude e sonegação), razão mais do que suficiente para manutenção da multa qualificada, e por todo o exposto, a manutenção da coobrigação imputada aos Recorrentes com base no art. 135, III, do CTN. Ainda que discordem de tal conclusão, há de se levar em consideração, no presente caso, que a autuada estava, sem sombra de dúvidas e conforme já analisado, em nome de interpostas pessoas (“laranjas”), havendo comprovada confusão patrimonial entre as empresas do grupo e seus reais proprietários, ora Recorrentes. Em casos idênticos este colegiado vem decidindo que nos lançamentos em que reste configurado que a pessoa jurídica autuada encontrase em nome de interpostas pessoas, mas o fato gerador correspondente não tem qualquer correlação com tal interposição (por exemplo, depósitos bancários, sem comprovação de origem, nas próprias contas da pessoa jurídica autuada – art. 42 da Lei nº 9.430/96), não há incidência de multa qualificada, mas os reais proprietários de tal pessoa jurídica devem responder pelo crédito tributário correspondente, quer por força do art. 124, I, do CTN, quer pelo disposto no art. 135, III, do CTN quando demonstrados que administravam tal pessoa jurídica (Acórdão 1402002.210, sessão de 08 de junho de 2016). A respeito do art. 124, I, do CTN, destaco o entendimento comumente adotado pelo i. Conselheiro Leonardo de Andrade Couto: [...] Já a solidariedade obrigacional dos devedores prevista no inciso I, do art. 124 é definida pelo interesse comum ainda que a lei seja omissa, pois tratase de norma geral. Justamente por não ter sido definida pela lei, a expressão “interesse comum” é imprecisa, questionável, abstrata e mostrase inadequada para expor com exatidão a condição em que se colocam aqueles que participam da realização do fator gerador. Daí a fragilidade do inciso I, do mencionado art. 124, do CTN; muitas vezes utilizado de forma equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta. Para que haja solidariedade com supedâneo no art. 124, I do CTN, é preciso que todos os devedores tenham um interesse focado exatamente na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Ainda que mais de uma pessoa tenha interesse comum em algum fato, para que haja solidariedade tributária é necessário que o objeto deste interesse recaia sobre a realização do fato que tem a capacidade de gerar a tributação. 1 Mais ainda, é necessário que o interesse comum não seja simplesmente econômico mas sim jurídico, entendendose como tal aquele derivado de uma relação jurídica de qual o sujeito de direito seja parte integrante, e que interfira em sua esfera de direitos e deveres e o legitima a postular em juízo em defesa do seu interesse.2 1 BARCELOS, Soraya Marina. Os Limites da Obrigação Tributária Solidária Prevista no art. 124 do Código Tributário Nacional e o Princípio da Preservação da Empresa. Disponível em http://www.mcampos.br/posgraduacao/Mestrado/dissertacoes/2011. Acesso em 31/08/2012. 2 idem Fl. 66651DF CARF MF 24 Entendo que uma vez comprovado que os proprietários de fato da autuada não constavam em seu quadro societário, aliado à confusão patrimonial entre esses e a pessoa jurídica autuada, implica reconhecer o interesse comum a que alude o art. 124, I, do CTN. No presente caso, portanto, quer com base no art. 135, III, ou ainda no art. 124, I, ambos do CTN, justificase a inclusão dos Recorrentes no polo passivo da relação tributária. Assim sendo, voto por manter a imputação de responsabilidade tributária aos coobrigados. 20. Prescrição e decadência A exigência, referente aos fatos geradores dos anoscalendário de 2009 a 2012, foi formalizada a partir de arbitramento do lucro e apuração trimestral do IRPJ e CSLL, sendo cominada multa qualificada de 150% em virtude de a Fiscalização entender ter ocorrido sonegação e fraude. Em relação à contagem do prazo decadencial, não se pode ignorar que o STJ entendeu em caráter definitivo (julgamento de recurso representativo de controvérsia, nos termos do art. 543C, do CPC/1973) que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, a questão do pagamento antecipado é relevante para definição do prazo, assim como a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conforme se observa na ementa do REsp 973.733/SC, 1ª Seção, Dje 18/09/2009, de relatoria do Ministro Luiz Fux: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre,sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao Fl. 66652DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.641 25 lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, antea configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii)a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. No caso concreto, mantida a penalidade qualificada, confirmouse a conduta dolosa e fraudulenta por parte do contribuinte, implicando que o início da contagem do prazo decadencial deve se dar com base no disposto no art. 173, I, do CTN, uma vez que o início da contagem do prazo decadencial deve ser postergada para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido realizado. Desse modo, em relação ao IRPJ e a CSLL, para os créditos tributários relativos aos fatos geradores do 1°, 2° e 3º trimestres de 2009, o lançamento poderia ser efetuado ainda no decorrer do ano de 2009, e o primeiro dia do exercício seguinte seria 01/01/2010, ou seja, o lançamento poderia ter sido constituído até 31/12/2014. Considerando se que o lançamento foi cientificado ao contribuinte em 30 de dezembro de 2014, não há que se falar em decadência. Relativamente ao 4º trimestre de 2009, o prazo fatal para o lançamento seria 31/12/2015, afastandose, por óbvio, a extinção do crédito tributário em razão de suposta decadência. Fl. 66653DF CARF MF 26 Relativamente ao PIS e a Cofins, tratandose de períodos de apuração mensais, o raciocínio é idêntico em relação ao período de janeiro a novembro de 2009 (prazo limite para o lançamento seria 31/12/2014) e ao mês de dezembro de 2009 (prazo fatal em 31/12/2015), afastandose também a ocorrência de decadência. Obviamente, para os períodos posteriores, não há que se falar também em decadência. A fim de se evitar qualquer discussão sobre o tema, salientase que todos os coobrigados também foram cientificados do lançamento antes de 31/12/2014. No que diz respeito à arguição de prescrição, tendo o lançamento sido devidamente cientificado ao contribuinte em 30/12/2014, a partir dessa data iniciouse a contagem do prazo prescricional, interrompido pela apresentação das impugnações, e posteriormente recursos voluntários, dos interessados, afastandose, portanto, a ocorrência de prescrição. Logo, voto por rejeitar as arguições de decadência e prescrição em relação a todos os sujeitos passivos. 21. Da suposta inconsistência do arbitramento Adoto as razões da r. decisão recorrida neste tópico por comungar do mesmo entendimento, razão pela qual utilizo os mesmos fundamentos como motivação de decidir. Descabida a alegação da inconsistência do arbitramento, pois à impugnante esta sendo atribuída a responsabilidade por suas infrações a legislação tributária, tendo o lançamento constituído créditos tributários incidentes sobre suas receitas, e não sobre receitas de outras empresas. Ademais, o arbitramento do lucro foi efetuado com fundamento no art. 530, incisos II e IV do RIR/99, in verbis: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): (...) II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; (...) IV o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; Defendese a autuada, afirmando que descabe o arbitramento do lucro, uma vez que a suposta ausência de verificação de movimentação financeira e bancária não é capaz de tornar sua contabilidade imprestável. Não assiste razão a impugnante, a motivação para o arbitramento do lucro utilizado pela autoridade fiscal diverge completamente das alegações da defesa, Fl. 66654DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.642 27 pois o lançamento no presente caso não foi efetuado com base em presunção de receitas decorrente de movimentação bancária sem comprovação de origem, mas de receita comprovada mediante artifício fraudulento, obtidos em arquivos digitais e documentos apreendidos com autorização judicial, demonstrando a existência de intrincado controle de vendas sem emissão de notas fiscais efetuado à margem da escrituração contábil e fiscal da interessada, sendo por isso sua escrituração considerada imprestável para a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Com a apuração da omissão de receitas, efetuada pela fiscalização, verificouse que a contribuinte não poderia optar pela tributação com base no lucro presumido, uma vez que sua receita bruta anual seria muito superior ao limite legal. Via de regra, todas as empresas são tributadas com base no lucro real. As outras formas de tributação previstas na legislação são aplicadas sob certas condições. A opção pela tributação com base no lucro presumido está assim disposta no art. 516, do RIR/99: Art. 516. A pessoa jurídica cuja receita bruta total, no anocalendário anterior, tenha sido igual ou inferior a vinte e quatro milhões de reais, ou a dois milhões de reais multiplicado pelo número de meses de atividade no anocalendário anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13). § 1º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o anocalendário (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, § 1º ). § 2º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, § 2º ). § 3º A pessoa jurídica que não esteja obrigada à tributação pelo lucro real (art. 246), poderá optar pela tributação com base no lucro presumido. § 4º A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada anocalendário (Lei nº 9.430, de 1996, art. 26, § 1º). De fato, tendo a impugnante auferido receita bruta nos anoscalendário de 2009, 2010, 2011 e de janeiro a setembro de 2012 nos montantes respectivos de R$ 203.771.895,18, R$ 216.672.772,65, R$ 260.232.962,69 e R$ 213.044.986,08, tal qual apurado no lançamento, conforme consta da planilha do relatório fiscal, a fl. 65.676, e estava sujeita à tributação pelo lucro real no período, não poderia a mesma ter optado pela tributação com base no lucro presumido, sendo esta uma causa determinante para o arbitramento do lucro. Assim, uma vez presentes todos os requisitos legais para o arbitramento do lucro, e ante a ausência por parte da impugnante da comprovação de qualquer fato impeditivo para apuração nesta forma de tributação, considero procedente o arbitramento do lucro efetuado no lançamento. Fl. 66655DF CARF MF 28 22. Omissão de Receitas inexistência A omissão de receitas indicada pelo Fisco baseiase em extensa documentação e arquivos apreendidos nos próprios estabelecimentos da autuada. A decisão recorrida manteve a exigência. Em seu recurso voluntário a Recorrente não trouxe quaisquer elementos de prova que infirmassem as conclusões da autoridade fiscal e também da decisão recorrida. Por concordar integralmente com as razões de decidir da decisão de primeira instância, adoto seus fundamentos, transcrevendoos a seguir com autorização do disposto no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99: A autoridade autuante efetuou o lançamento com base em arquivos digitais apreendidos com autorização da justiça federal de Curitiba, nos quais eram feitos pelos administradores de fato da autuada ou por seus empregados o controle das receitas de vendas da fiscalizada e de todas as suas filiais, e mantidos à margem da escrituração contábil e fiscal da autuada. Limitase a impugnante a suscitar a nulidade na utilização das provas obtidas com base no procedimento cautelar de busca e apreensão, as quais não teriam sido submetidas ao contraditório, nem objeto de julgamento na esfera criminal competente, e de modo genérico em afirmar a inexistência de provas da infração atribuída pela fiscalização. Tendo a alegação de nulidade na utilização de provas emprestadas sido afastada no item que trata sobre a nulidade da autuação, passo a análise da comprovação de receitas omitidas. Há nos autos, farto conjunto probatório demonstrando e quantificando a receita de vendas obtidas não só pela autuada, como de todas as empresas da denominada “Rede Presidente”, uma vez que era efetuado pela autuada o controle das receitas com vendas sem emissão de notas fiscais, ao passo que as vendas com emissão de notas fiscais eram devidamente escrituradas e suas receitas declaradas ao Fisco. Em diversos documentos apreendidos, havia as expressões “TAB1” e “TAB2”. Apurouse que “TAB1” referiase a vendas com nota fiscal, e “TAB2” referiase a vendas sem documento fiscal. Tal constatação é confirmada pela informação constante da agenda encontrada na loja de CuritibaPR, constante das fls 1.200 a 1.242, e reproduzida às fl. 65.545 a 65.547 do relatório fiscal, com agravante de que as vendas sem nota eram estimuladas pela autuada com comissão majorada em 50 % em relação às das vendas com nota. Mesmas conclusões se tiram dos documentos reproduzidos no relatório fiscal à fl. 65.547, extraído de duas agendas encontradas na loja de Curitiba/PR. Da análise efetuada dos relatórios de vendas extraídos a partir do programa AUTOW (fls 26.982 a 28.207; 30.791 a 31.131; 32.040 a 33.390; 37.348 a 38.504; 43.386 a 43.826; 45.020 a 45.663; 47.299 a 48.136; e 50.333 a 53.635), obtidos no disco rígido do computador de funcionário Daniel de Oliveira Júnior apreendido, somadas às vendas mediante NFe para empresas do próprio esquema (planilha as fls 18.611 a 18.836), bem como os cupons fiscais extraídos dos Livros Fiscais da "filiais" da Rede Presidente, ou do programa Central de Fl. 66656DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.643 29 Cobranças, em que consta o controle mensal das vendas de todas empresas, inclusive a autuada, com individualização das receitas auferidas por estabelecimento e segregação das vendas com emissão de notas fiscais e das vendas sem emissão de documentos fiscais, foi possível apurar as receitas mensais da autuada, possibilitando o lançamento. A prova obtida foi sem dúvida elaborada pela própria autuada, por meio dos seus administradores de fato ou por seus empregados, e mantida nos computadores e pendrives apreendidos das empresas da Rede Presidente, de seus empregados ou de seus administradores de fato do grupo empresarial. Assim, tenho como comprovada a omissão de receitas de vendas da autuada, razão pela qual mantenho, neste aspecto, o lançamento. Desse modo, mantenho a infração relativa a omissão de receitas em relação ao IRPJ. 23. IRPJ A Recorrente procura afastar a constituição do crédito tributário de IRPJ sob a alegação de que “a simples análise de valores creditados em planilhas unilaterais, por não estabelecer o necessário elo de certeza para a determinação da titularidade dos valores, não possibilita a aferição da ocorrência do fato gerador do IRPJ”. Como demonstrado no item anterior, ocorreu a omissão de receitas por parte da Recorrente, devidamente comprovada pela Fiscalização, inclusive em montante que desqualificou a apuração do IRPJ devido com base no lucro presumido, por excederlhe o limite, de tal forma que, seguida a legislação que rege a apuração da base de cálculo do IRPJ por arbitramento, no termos do RIR/99, não há que se falar em inexistência de acréscimo patrimonial ou falta de materialidade do tributo. 24. CSLL, PIS e COFINS Os lançamentos do Programa de Integração Social PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL foram lavrados em decorrência da omissão de receita apurada. Assim, mantido o lançamento quanto ao IRPJ, e não tendo fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa, é de se manter também essas exigências, ante a íntima relação e causa e efeito. Há disposição legal expressa de que a receita omitida seja incluída na base de cálculo da CSLL, PIS e COFINS, conforme dispõe o § 2º do art. 24 da Lei nº 9.249/1995, verbis: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. Fl. 66657DF CARF MF 30 (...) § 2º. O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP. Diante do exposto, os lançamentos reflexos devem ser mantidos. 25. PIS e COFINS Discorre a Recorrente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, nos moldes da Lei 9.718/98. No entanto, como foi desqualificada a opção da Recorrente pelo lucro presumido, a legislação que rege o PIS e a COFINS passa a ser as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, ficando prejudicados os argumentos dispendidos, notadamente porque, em todas as referidas leis, a base de cálculo de ambas as contribuições é a receita bruta. A exclusão do ICMS da base de cálculo de ambas as exações, até o momento, não é objeto de uma decisão final, transitada em julgado, com efeitos erga omnes, de tal forma que, sem a existência de uma demanda própria, transitada em julgado, não é possível admitir a exclusão requerida, de tal forma que a autuação deve ser mantida, em relação às referidas contribuições, nos exatos termos dos autos de infração lavrados. 26. Não dedução de recolhimentos e desconsideração da não cumulatividade Afirma a Recorrente que os valores apurados pela fiscalização foram erroneamente coletados no livro razão, bem como não teria sido consideradas deduções e a nãocumulatividade prevista em lei. Se o contribuinte apurava e recolhia o PIS e a COFINS no regime cumulativo, nos moldes da Lei 9.718/98 e, à vista do faturamento apurado pela fiscalização, a Recorrente foi inserida no lucro real e, portanto, no regime nãocumulativo de PIS e COFINS, haveria, de fato, créditos de PIS e COFINS em suas aquisições para abatimento no PIS e COFINS devidos por suas saídas. Contudo, a Recorrente limitouse a apontar a questão, sem apresentar elementos e informações que atestassem a veracidade de suas ponderações e não cabia à fiscalização refazer toda a contabilidade da Recorrente para averiguar a existência ou não destes créditos. A míngua de prova quanto ao alegado no caso concreto, inviável o deferimento do pedido de abatimento formulado pela Recorrente. 27. Multa – exclusão ou redução Fl. 66658DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.644 31 No que tange às questões postas pela Recorrente que envolvem a aplicação de princípios constitucionais e inconstitucionalidade de leis, seu mérito não pode ser analisado por este Colegiado. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Devese observar que as supostas ofensas aos princípios constitucionais levam a discussão para além das possibilidades de juízo deste julgador. No âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe, tão somente, verificar se o ato praticado pelo agente do fisco está, ou não, conforme à lei, sem emitir juízo de constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele ato. Ademais, o próprio Regimento Interno do CARF, em seu art. 62, dispõe que “Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” O caso concreto não se enquadra nas exceções elencadas no parágrafo único de tal dispositivo regimental, portanto, as normas atacadas são de aplicação cogente aos membros do CARF. Por fim, sobre a matéria este Conselho já pacificou seu entendimento por meio da Súmula nº 2, cujo teor é o seguinte: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, não se conhece do recurso em relação aos argumentos de inconstitucionalidade de lei. 28. Multa confiscatória – impossibilidade de manutenção Em relação à análise dos argumentos sobre (não) confisco, esclareçase que a vedação à utilização de tributo com efeito de confisco, preceituada pelo art. 150, IV, da Constituição Federal, pelas mesmas razoes apontadas no tópico anterior, estão enquadradas na vedação contida na súmula 02 deste Conselho. Portanto, não se conhece do recurso em relação a estes argumentos. 29. Multa de ofício – ausência dos requisitos para sua aplicação Para melhor entendimento, transcrevese, a seguir, o art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007: Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformandose as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I, II e III: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de Fl. 66659DF CARF MF 32 pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. [...] Como visto, nos termos do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, só é admitida a aplicação da multa no percentual de 150%, nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, que assim dispõem: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente; Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Desse modo, a multa de 150% de que trata o parágrafo 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007), terá aplicação sempre que em procedimento fiscal constatarse a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Fl. 66660DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.645 33 Vêse que, para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a consciência e a vontade de agir, é elemento de todos os tipos penais de que trata a Lei nº 4.502, de 1964, ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a subsequente obtenção do resultado. Deve ficar demonstrada que a conduta praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos. A decisão recorrida, assim justifica a exasperação da penalidade: “A autoridade fiscal aplicou a multa qualificada no percentual de 150%, pela sonegação em razão da suposta utilização de interpostas pessoas, componentes do quadro societário da autuada, de modo a encobrir os reais sócios, integrantes da família Tolardo, eximindoos da responsabilidade pela infração apurada. Tal interposição teria sido perpetrada mediante a utilização de documentos elaborados com falsidade ideológica, e com falsificação de assinaturas. A autoridade administrativa constatou ainda que a autuada omitiu parte considerável de suas receitas de vendas, obtidas sem a devida emissão de notas fiscais, aos quais eram controladas em arquivos digitais mantidos em computadores de empresas da denominada Rede Presidente ou em pendrives dos seus administradores de fato ou de seus empregados e que foram apreendidos em operação conjunta da Polícia, Ministério Público e Receita Federais, em cumprimento a ordem expedida pela justiça federal do Paraná. A autuada teria se eximido do pagamento de parcela considerável de seus tributos, tendo em vista que declarou de valor de receita bruta para os exercícios de 2009 a 2011 de R$ 0,00, R$ 61.789.939,44, R$ 110.485.347,10, tendo sido apurada no lançamento a obtenção de receita com vendas de mercadorias no mesmo período no valor de R$ 203.771.895,18, R$ 216.672.772,65 e R$ 260.232.962,69, respectivamente. Assim, restou caracterizada a ocorrência da hipótese de sonegação e fraude prevista nos incisos I e II, do art. 71, a art. 72 da Lei nº 4.502/64. Nos recursos apresentados, nenhum elemento novo foi trazido aos autos. Cumpre esclarecer que a multa aplicada foi a qualificada, de 150%, baseada em conduta supostamente dolosa por parte da autuada (art. 44, inciso I, c/c § 1º, da Lei nº 9.430/96), e não a multa aumentada em 50% a que se referente o inciso I do § 2º do art. 44 do mesmo diploma legal. Retornando ao cerne da qualificação da multa, embora considere que o fato de uma pessoa jurídica estar em nome de interpostas pessoas não possui correlação com os fatos geradores, mas sim com a cobrança do crédito tributário, no caso concreto há razão autônoma, que, por si só, justifica a exasperação da penalidade: conforme se observa, a autuada omitiu receitas, de 2009 a 2012, em montante vultosos, em montante acima de R$ 400 milhões. Fl. 66661DF CARF MF 34 Comprovouse à exaustão, os valores efetivos de receita vendas auferida pelo contribuinte. Logrou também a autoridade fiscal demonstrar que houve, inclusive, a utilização de sistema informatizado com o intuito específico de burlar o Fisco, caracterizando, sem dúvida, o conceito de fraude estampado no art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Relativamente à omissão de receitas, nos moldes praticado, sem dúvida caracteriza a intenção dolosa na sua conduta com o propósito de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador, enquadrandose na hipótese prevista no art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964 (sonegação). Esse "animus", vontade de querer o resultado, ou assumir o risco de produzilo, ficou evidenciado e demonstrado nos autos, não podendo ser considerado mero erro de ordem material, sem a caracterização de qualquer intuito doloso, posto que não se tratam de atos isolados, mas reiteradamente praticados pelo contribuinte em todos os meses dos anoscalendário de 2009 a 2012. Em tais circunstâncias, não há como se cogitar a ausência de dolo. A intenção de sonegar, ocultando o fato gerador, é conclusão imediata e inequívoca. Portanto, em relação a tais infrações, correta a posição do Fisco em exasperar a penalidade. Logo, presentes elementos que permitam enquadrar a conduta da autuada nos conceitos de sonegação e fraude (arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/64), voto por manter a penalidade qualificada de 150%. 30. Taxa Selic inaplicabilidade No que tange ao questionamento da aplicação da taxa Selic, a matéria encontrase absolutamente pacificada no âmbito do CARF, tendo sido alvo, inclusive de súmula, cujo enunciado número 4 recebeu a seguinte redação: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Conforme determina o caput do art. 72 do Regimento Interno do CARF, os enunciado da súmula CARF são de observância obrigatória por parte de seus membros. Desse modo, correta a aplicação da taxa Selic sobre os tributos apurados. 31. Provas e impugnação – garantia do devido processo legal Esse assunto já foi tratado, à exaustão, nas preliminares. Não se configurou, no caso concreto, qualquer desrespeito ao devido processo legal, de tal forma que não há razões para a insubsistência da autuação. 32. Da prova pericial À vista de todos os elementos de prova acostados ao processo administrativo, que demonstram a imprestabilidade da contabilidade da Recorrente para a apuração dos créditos tributários decorrentes de omissão de receita, não cabe a realização de prova pericial, notadamente porque, no caso concreto, os documentos produzidos já o foram por peritos judiciais. Fl. 66662DF CARF MF Processo nº 18470.725702/201432 Acórdão n.º 1402002.604 S1C4T2 Fl. 66.646 35 Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso nas questões atinentes a inconstitucionalidade de lei, e, na parte conhecida: I) rejeitar: i) as preliminares de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância; (ii) o pedido de produção de provas, iii) as arguições de decadência e de prescrição; e: II) no mérito, negar provimento aos recursos voluntários apresentados. É o voto. Demetrius Nichele Macei Fl. 66663DF CARF MF
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Numero do processo: 10880.972726/2010-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 1302-000.507
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Rogério Aparecido Gil - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Guimarães da Fonseca, Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: ROGERIO APARECIDO GIL
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (assinado digitalmente) Rogério Aparecido Gil - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Guimarães da Fonseca, Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
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REMESSAS PARA O EXTERIOR. IRRF. DIRF Recorrente VIVO PARTICIPAÇÕES S.A. (SUCESSORA DA TELESP CELULAR PARTICPAÇÕES S.A. ) Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator, vencido o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente (assinado digitalmente) Rogério Aparecido Gil Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Guimarães da Fonseca, Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto face ao Acórdão nº 1259.563 de 12 de setembro de 2007 da 15ª Turma da DRJ do Rio de Janeiro que, por unanimidade de voto, não reconhecer o direito creditório pleiteado pela Recorrente e, consequentemente, Manter Integralmente os termos do Despacho Decisório n° 952491429, de 09/09/2011 (fl. 06), registrandose a seguinte ementa: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 72 72 6/ 20 10 -1 1 Fl. 738DF CARF MF Processo nº 10880.972726/201011 Resolução nº 1302000.507 S1C3T2 Fl. 3 2 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. IRRF. INDEDUTIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DOS RESPECTIVOS RENDIMENTOS. Para efeito de determinação do saldo negativo de IRPJ a ser restituído ou compensado, a pessoa jurídica pode deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real. No caso de receitas oriundas de aplicações financeiras que abranjam mais de um exercício, o oferecimento destas receitas à tributação ocorre em conformidade com o ano em que tais rendimentos foram auferidos, de acordo com o regime de competência. Cabe ao contribuinte a comprovação do oferecimento destas receitas à tributação, justificandose a glosa do respectivo IRRF quando não realizada a devida comprovação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A Fiscalização registrou os seguintes fatos, os quais também foram destacados no Acórdão recorrido: Tratase de DCOMP Eletrônica n° 18930.88100.301209.1.2.026480, fls. 02/05, apresentada em 30/12/2009 onde a interessada declara, resumidamente, a compensação utilizando o seguinte crédito: Crédito Saldo Negativo de IRPJ Forma de Apuração: Anual Exercício: 2005 Valor do Saldo Negativo : R$ 101.054.248,39 Valor Original do Crédito Inicial : R$ 101.054.248,39 Crédito Original da Data da Transmissão : R$ 101.054.248,39 Valor do Pedido de Restituição : R$ 101.054.248,39 O contribuinte pleiteou ainda a utilização do saldo negativo em questão para compensar os débitos relacionados às seguintes PERDCOMP: PER/DCOMPs Relacionadas 24290.57212.240511.1.3.025808 33811.80328.210611.1.3.025906 17182.20499.220611.1.3.021615 40033.60144.300611.1.3.026040 40630.27357.300611.1.3.020984 17168.31867.210711.1.7.025891 34727.15796.210711.1.7.021297 30392.52668.220711.1.3.022923 19081.39375.260711.1.3.022578 27500.98559.130711.1.3.020988 13411.27143.070611.1.3.025911 14564.01858.300511.1.3.020742 40872.23754.310511.1.3.021862 36618.61338.310511.1.3.025744 26229.59579.310511.1.3.026705 25594.24337.260511.1.3.025002 17594.44694.290711.1.3.021636 10904.82400.150711.1.3.023628 01254.69371.150711.1.3.027275 27006.63245.200611.1.7.022595 34966.13019.200611.1.7.023380 36025.53553.200611.1.3.029770 13162.73138.150611.1.3.021315 07270.14121.170611.1.3.028340 28699.05797.140611.1.3.025114 03706.49559.110811.1.3.020690 33741.75801.150811.1.3.024050 02803.04423.170811.1.3.020390 Anotouse que, as PERDCOMP foram analisadas em procedimentos informatizados, resultando em HOMOLOGAÇÃO PARCIAL e NÃO HOMOLOGAÇÃO das compensações declaradas e inexistência de valor a ser restituído/ressarcido para os PER/DCOMP listados a seguir. Fl. 739DF CARF MF Processo nº 10880.972726/201011 Resolução nº 1302000.507 S1C3T2 Fl. 4 3 Declaração Compensação Homologada Parcialmente 24290.57212.240511.1.3.025808 Declarações de Compensação Não Homologadas 33811.80328.210611.1.3.025906 17182.20499.220611.1.3.021615 40033.60144.300611.1.3.026040 40630.27357.300611.1.3.020984 17168.31867.210711.1.7.025891 34727.15796.210711.1.7.021297 30392.52668.220711.1.3.022923 19081.39375.260711.1.3.022578 27500.98559.130711.1.3.020988 13411.27143.070611.1.3.025911 14564.01858.300511.1.3.020742 40872.23754.310511.1.3.021862 36618.61338.310511.1.3.025744 26229.59579.310511.1.3.026705 25594.24337.260511.1.3.025002 17594.44694.290711.1.3.021636 10904.82400.150711.1.3.023628 01254.69371.150711.1.3.027275 27006.63245.200611.1.7.022595 34966.13019.200611.1.7.023380 36025.53553.200611.1.3.029770 13162.73138.150611.1.3.021315 07270.14121.170611.1.3.028340 28699.05797.140611.1.3.025114 03706.49559.110811.1.3.020690 33741.75801.150811.1.3.024050 02803.04423.170811.1.3.020390 De acordo com o Despacho Decisório n° 952491429, de 09/09/2011 (fl. 06), o julgamento teve a seguinte fundamentação: "Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 101.054.248,39 Valor na DIPJ: R$ 101.054.248,39 Somatório das parcelas de composição do crédito na DIPJ: R$ 101.054.248,39 IRPJ devido: R$ 0,00 Valor do saldo negativo disponível= (Parcelas confirmadas limitado ao somatório das parcelas na DIPJ) (IRPJ devido) limitado ao menor valor entre saldo negativo DIPJ e PER/DCOMP, observado que quando este cálculo resultar negativo, o valor será zero. Valor do saldo negativo disponível: R$ 56.633.352,77" Instruindo o despacho decisório veio o Demonstrativo de Análise do Crédito (fls. 08/21), onde foram detalhadas as parcelas confirmadas e as parcelas não confirmadas integrantes do direito creditório pleiteado, que reproduzimos a seguir: CNPJ da Fonte pagadora código de Receita Valor confirmado 02.319.126/000159 5706 41.110.200,00 02.449.992/000164 3426 8.806.486,00 30.306.294/000145 3426 16.238,83 59.588.111/000103 3426 104.801,47 ,60.770.336/000165 3426 1.921,45 61.472.676/000172 3426 269.426,62 02.558.132/00016 5706 6.324.278,40 Total 56.633.352,77 Parcelas Confirmadas Parcialmente ou Não Confirmadas CNPJ da Fonte código de Valor Valor Valor não Justificativa pagadora Receita PERDCOMP confirmado confirmado 33.479.023/000180 5273 44.417.474,96 0,00 44.417.474,96 Rec. cor. não ofer.à trib. 58.160.789/000128 5273 3.420,66 0,00 3.420,66 Rec. cor. não ofer.à trib. total 44.420.895,62 0,00 44.420.895,62 58.160.789/000128 5273 3.420,66 0,00 3.420,66 Rec. cor. não ofer.à trib. total 44.420.895,62 0,00 44.420.895,62 A ciência do Despacho Decisório ocorreu em 22/09/2011, fl. 07. Fl. 740DF CARF MF Processo nº 10880.972726/201011 Resolução nº 1302000.507 S1C3T2 Fl. 5 4 A Recorrente apresentou manifestação de inconformidade (21/10/2011, fls. 23/39), instruída com os documentos de fls. 40/462, em que alega: No anocalendário de 2004, a Requerente sofreu retenções de imposto de renda no valor total de R$ 101.054.248,39 (vide Ficha 53, da DIPJ, doc. n° 05 fls.233/308), conforme abaixo: (...) Tendo em vista que, ao final do anocalendário, a Requerente não apurou imposto a recolher, o imposto retido na fonte, no montante de R$ 101.054.248,39, compôs o saldo negativo de IRPJ relativo ao período em questão. No entanto, a Receita Federal do Brasil não reconheceu as retenções decorrentes de operações de swap realizadas junto ao Citibank S/A, CNPJ n° 33.479.023/000180 e ao Banco Safra S/A, CNPJ n° 58.160.789/000128, nos valores de R$ 44.417.474,962 e R$ 3.420,66, respectivamente (cf. informes de rendimento, doc. n° 06309/311). O argumento adotado pelo Fisco para não reconhecer tais retenções foi a não tributação da receita de swap correspondente. (...) Ora, as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, como a Requerente, devem registrar as receitas decorrentes de aplicações financeiras com base no regime de competência. É o que determina o artigo 17 do Decreto Lei n° 1.598/773 e artigo n° 373 do RIR/99 Decreto n° 3.000/994. Mesmo entendimento é aquele exarado pela Receita Federal em diversas decisões e soluções de consulta. O mesmo raciocínio aplicase às operações de swap. Nesse sentido, em atendimento ao princípio da competência, o reconhecimento das receitas ocorre no momento em que nasce o direito ao rendimento e é rateada ao longo do tempo em que produz efeitos. Em suma, se uma aplicação financeira de longo prazo é realizada em 2004 com vencimento em 2006, nos anoscalendários 2004, 2005 e 2006 os rendimentos decorrentes dessa aplicação em cada um dos períodos serão reconhecidos como receita pelas empresas em sua conta de resultados, bem como escriturados nos livros razão dos respectivos anos e oferecidos à tributação do IRPJ. Já o imposto de renda retido na fonte (IRRF) é devido no momento da alienação, que compreende a liquidação (vencimento) e o resgate. Isso é o que dispõem o artigo 65 § 3º da Lei n° 8.981/19956 c/c Artigo 5°da Lei 9.779/997 e artigo 1° da Lei n° 11.033/20048, corroborada pela Instrução Normativa da Receita Federal n° 1.022/20109 e soluções de consulta da Receita Federal do Brasil. Ou seja, o IRRF sobre rendimentos de aplicações financeiras em operações de swap somente é devido quando do resgate ou alienação da referida aplicação, isto é, quando efetivamente é colocado à disposição o investidor as receitas dela decorrentes. Ante o exposto é comum haver um descasamento entre o momento em que o rendimento decorrente de aplicações financeiras é reconhecido como receita e tributado pelo IRPJ e aquele em que ocorre a retenção do IRRF que, frisese, ocorre no momento do vencimento da aplicação. Fl. 741DF CARF MF Processo nº 10880.972726/201011 Resolução nº 1302000.507 S1C3T2 Fl. 6 5 A DRJ anotou que, a Requerente auferiu receita de swap, nos anos de 1999 a 2004, no valor total de R$473.491.464,20. É o que demonstram a "Composição das Receitas Financeiras por lançamentos contábeis" e a "Composição Analítica da DIPJ", relativas aos anoscalendário em questão (doc. n° 07 fls. 312/334). Tais rendimentos, entretanto, foram oferecidos à tributação na medida que auferidos e informados nas DIPJ correspondentes (doc. n° 08 fls. 335/350 ). De seu lado, a Recorrente sustentou que, apesar do descasamento entre as receitas de swap no total de R$ 473.491.464,20 frisou, oferecidas a tributação na medida que auferidas, de acordo com a legislação aplicável e com o princípio da competência e a retenção do imposto correspondente, no montante de R$101.054.248,39, devido apenas quando do resgate das aplicações, não haveria se falar em não tributação de tais receitas. Considerou, assim, que havia demonstrado as retenções sofridas e a tributação dos rendimentos correlatos, a lógica seria o cômputo do imposto retido pelos Citibank e Banco Safra S/A, nos valores de R$44.417.474,96 e R$ 3.420,66 respectivamente, na apuração do saldo negativo de imposto de renda relativo ao anocalendário 2004, que totaliza R$101.054.248,39. Não obstante, as razões da Recorrente não foram acolhidas, conforme Acórdão recorrido, cujo resultado e ementa foram inicialmente transcritos. A Recorrente foi intimada do Acórdão em questão, em 04/10/2013 (fl. 483) e interpôs Recurso Voluntário, em 17/10/2007 (fl. 485). Representação processual formalizada às fls. 496/603. Razões da Recorrente Em suas razões a Recorrente reafirma os fatos e fundamentos expendidos na Manifestação de Inconformidade e destaca os pontos a seguir resumidos: A Lei n° 9.430/96 prevê, em seu art. 1º, três formas distintas de apuração do imposto de renda: real, presumido ou arbitrado. A tributação com base no lucro real, por sua vez, admite duas formas diferentes de tributação: real anual com antecipações mensais e real trimestral. Na apuração do imposto com base no lucro real anual, com antecipações mensais (regime adotado pela Recorrente), fica o contribuinte obrigado a fazer recolhimentos mensais com base na receita bruta ou mediante balanços ou balancetes de suspensão e redução. Os pagamentos mensais são considerados antecipação do imposto devido e, ao final do exercício, é realizado o ajuste anual, em que se apura lucro ou prejuízo, com o consequente saldo de imposto a pagar ou a ser restituído ou compensado. Para calcular tal saldo, a pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real poderá deduzir do montante devido, dentre outros, o valor do imposto pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, conforme expressamente autorizado pelo art. 231 do RIR/994. Fl. 742DF CARF MF Processo nº 10880.972726/201011 Resolução nº 1302000.507 S1C3T2 Fl. 7 6 No anocalendário de 2004, a Recorrente sofreu retenções de imposto de renda no valor total de R$101.054.248,39 (vide Ficha 53, da DIPJ, doc. 05 da manifestação de inconformidade). Sendo certo que, ao fim do anocalendário, a Recorrente não apurou imposto a recolher, o imposto retido na fonte, no montante de R$ 101.054.248,39, compôs o saldo negativo de IRPJ relativo ao período em questão. Contudo, a Receita Federal do Brasil não reconheceu as retenções decorrentes de operações de swap realizadas junto ao Citibank S/A, CNPJ n° 33.479.023/000180, e ao Banco Safra S/A, CNPJ n° 58.160.789/000128, nos valores de R$ 44.417.474,965 e R$ 3.420,66, respectivamente (cf. informes de rendimento, doe. n° 06 da manifestação de inconformidade). (...) Como reconhecido pelo julgador, as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, como a Recorrente, devem registrar as receitas decorrentes de aplicações financeiras com base no regime de competência. É o que determinam os arts. 17 do Decretolei n° 1.598/776 e 373 do RIR/99 Decreto n° 3.0007997. O mesmo raciocínio aplicase às operações de swap. Nesse sentido, em atenção ao princípio da competência, o reconhecimento das receitas ocorre no momento em que nasce o direito ao rendimento e é rateado ao longo do tempo em que produz efeitos. Ou seja, o IRRF sobre rendimentos de aplicações financeiras em operações de swap somente é devido quando do resgate ou alienação da referida aplicação, isto é, quando efetivamente são colocadas à disposição do investidor as receitas delas decorrentes. Ante o exposto, é comum haver um descasamento entre o momento em que o rendimento decorrente de aplicações financeiras é reconhecido como receita e tributado pelo IRPJ e aquele em que ocorre a retenção do IRRF que, frisese, ocorre no vencimento da aplicação. No presente caso, a Recorrente auferiu receita de swap, nos anos de 1999 até 2004, no valor total de R$ 473.491.464,20. É o que demonstram a "Composição das Receitas Financeiras por lançamentos contábeis" e a "Composição Analítica da DIPJ" relativas aos anos calendário em questão (doe. n° 07 da manifestação de inconformidade). Tais rendimentos, entretanto, foram oferecidos à tributação na medida em que auferidos e informados nas DIPJ correspondentes (doe. n° 08 da manifestação de inconformidade), conforme abaixo: Já o imposto de renda retido na fonte (IRRF) é devido no momento da alienação, que compreende a liquidação (vencimento) e o resgate. Isso é o que dispõem o art. 65 § 3o da Lei n° 8.981 /958 c/c art. 5o da Lei 9J79/999 e o art. (...) Destarte, a análise dos livros contábeis do período de vigência dos contratos celebrados pela Recorrente Livro Razão, DIPJ e registros deles extraídos (composição das receitas financeiras por lançamentos contábeis; composição analítica da DIPJ) demonstra que as receitas de swap, no total de R$ 473.491.464,20, foram oferecidas à tributação na medida em que auferidas, o que condiz com os valores retidos pela Fl. 743DF CARF MF Processo nº 10880.972726/201011 Resolução nº 1302000.507 S1C3T2 Fl. 8 7 instituição financeira, no montante de R$ 101.054.248,39, devidamente comprovados pelos informes de rendimentos. Ora, a exigência dos contratos de swap firmados em 2001 como única forma para a consideração do direito creditório oponível à Fazenda Pública afigurase atentatória aos princípios da legalidade, da verdade material, da boafé na instrução do procedimento fiscal e da proibição de enriquecimento ilícito do Estado. É o relatório. Voto Conselheiro Rogério Aparecido Gil Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e a Recorrente está devidamente representada. Conheço do Recurso. Na forma relatada, não obstante a conclusão da DRJ, há fortes indícios com relação à existência das operações de swap. Nesse sentido, verificase que para a regular apreciação das razões da recorrente há a necessidade de informações complementares específicas que não constam dos autos. Nesse sentido, voto no sentido de converter o julgamento em diligência na qual deverão ser atendidas as seguintes requisições: Unidade Preparadora a) juntar todas as DIRFs de 1999 a 2004; b) elaborar Relatório Final; e c) analisar os rendimentos que restarem oferecidos à tributação e os referidos montantes, observadas as regras de proporcionalidade, relativamente às informações e documentos a seguir requisitados à Recorrente. Contribuinte a) intimar para apresentar os extratos bancários de 1999 a 2004, com os créditos dos rendimentos de operações de swap referentes as fontes pagadores Citibank e Safra indicar os respectivos CNPJ; b) vincular e trazer o Razão dos lançamentos de fls. 313/334, indicando quais os lançamentos se referem a receitas de swap; c) explicar a divergência entre os valores contido no informe de rendimentos do Citibank e Banco Safra (fls. 311/315) e os valores informados como retidos; d) demonstrar/individualizar a que se referem os rendimentos de receitas financeiras de 1999 a 2004 – como swap, CDB etc. (assinado digitalmente) Rogério Aparecido Gil Fl. 744DF CARF MF Processo nº 10880.972726/201011 Resolução nº 1302000.507 S1C3T2 Fl. 9 8 Fl. 745DF CARF MF
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Numero do processo: 13971.723117/2014-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 29 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012
ARBITRAMENTO. OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA. RECOMPOSIÇÃO DA CONTA CAIXA. POSSIBILIDADE.
Quando constatada pela Fiscalização a ocorrência de saldo credor de caixa, é adequada e cabível a recomposição da conta caixa, desde que os livros e a sistemática de registro e escrituração eleita pelo contribuinte permitam a obtenção de valores que, fielmente, representem a movimentação de numerário ocorrida.
O arbitramento não é modalidade de sanção fiscal e tampouco uma prerrogativa ou uma faculdade do contribuinte quando autuado. Trata-se de modalidade de apuração do lucro tributável, aplicável quando verificadas, concretamente, suas hipóteses legais de adoção.
A legítima constatação de omissão de receitas tributáveis constitui presunção relativa, cabendo ao contribuinte o ônus da prova da insubsistência da infração, em contraposição direta aos fundamentos trazidos pela Fiscalização.
EXCLUSÃO DOS VALORES DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL EXIGIDOS NO LANÇAMENTO.
Ainda que, via de regra, os valores apurados de Contribuição para o PIS e COFINS sejam dedutíveis das bases tributáveis da IRPJ e da CSLL, após a lavratura da autuação, havendo contencioso administrativo, sua exigibilidade resta suspensa, não sendo autorizada tal dedução, nos termos do § 1º do art. 344 do RIR/99.
OMISSÃO DE RECEITAS. CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTOS REFLEXOS.
No que tange à acusação de omissão de receitas, quando ausentes fundamentos distintos, aquilo decidido em relação ao IRPJ também motiva a manutenção ou a exoneração das exigências de Contribuição para o PIS e de COFINS.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2011, 2012
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. VALOR NÃO INCLUÍDO NO LANÇAMENTO.
A apreciação da alegação de necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS depende da constatação da inclusão pela Fiscalização de tais valores na base de cálculo utilizada para o lançamento de ofício.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2011, 2012
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. VALOR NÃO INCLUÍDO NO LANÇAMENTO.
A apreciação da alegação de necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS depende da constatação da inclusão pela Fiscalização de tais valores na base de cálculo utilizada para o lançamento de ofício.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011, 2012
MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO. DECISÃO ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO.
Se a decisão administrativa que promove a revisão do lançamento de ofício utiliza-se, expressamente, de outros fundamentos, diversos daqueles trazidos pela Fiscalização para sustentar a exigência fiscal, resta configurada a modificação dos critérios jurídicos, vedada pela norma extraída das disposições dos arts. 142, 146 e 149 do CTN, devendo ser cancelado o crédito tributário.
MULTA ISOLADA. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, b, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário.
RESPONSABILIDADE. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 124 INCISO I CTN. INADEQUAÇÃO.
A norma contida no art. 124, inciso I, do CTN não é própria e adequada para a responsabilização de sócios administradores, devidamente constantes do contrato ou do estatuto social das pessoas jurídicas autuadas.
O interesse comum a que se refere o dispositivo não é aquele econômico, finalístico e consequencial, que os titulares naturalmente têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa jurídica.
Para a ocorrência da responsabilidade solidária prevista na norma é necessária a demonstração comprovada da participação direta e conjunta das pessoas apontadas como responsáveis na realização do fato gerador, revestindo-se de copartícipes da infração apurada.
RESPONSABILIDADE. SÓCIO ADMINISTRADOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN. IMPROCEDÊNCIA.
A responsabilização do sócio administrador é prerrogativa excepcional da Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto e preciso para permitir a transposição da personalidade jurídica do contribuinte, penetrando na esfera patrimonial de seu gestor e titular.
A mera constatação da função de administração em instrumento societário e a simples argumentação, genérica e abstrata, de que as práticas das empresas dependem de atos de gestão de pessoas naturais, não é capaz de atribuir responsabilidade a sócio administrador.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2011, 2012
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos.
Numero da decisão: 1402-002.603
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do cálculo da recomposição da Conta Caixa os valores dos expurgos discriminados na tabela contida na parte final do voto condutor; e reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%. Por voto de qualidade negar provimento ao recurso voluntário quanto à exigência da multa isolada. Vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Demetrius Nichele Macei que votaram por cancelar a exigência dessa penalidade. Designado o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone para redigir o voto vencedor.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente.
(assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012 ARBITRAMENTO. OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA. RECOMPOSIÇÃO DA CONTA CAIXA. POSSIBILIDADE. Quando constatada pela Fiscalização a ocorrência de saldo credor de caixa, é adequada e cabível a recomposição da conta caixa, desde que os livros e a sistemática de registro e escrituração eleita pelo contribuinte permitam a obtenção de valores que, fielmente, representem a movimentação de numerário ocorrida. O arbitramento não é modalidade de sanção fiscal e tampouco uma prerrogativa ou uma faculdade do contribuinte quando autuado. Trata-se de modalidade de apuração do lucro tributável, aplicável quando verificadas, concretamente, suas hipóteses legais de adoção. A legítima constatação de omissão de receitas tributáveis constitui presunção relativa, cabendo ao contribuinte o ônus da prova da insubsistência da infração, em contraposição direta aos fundamentos trazidos pela Fiscalização. EXCLUSÃO DOS VALORES DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL EXIGIDOS NO LANÇAMENTO. Ainda que, via de regra, os valores apurados de Contribuição para o PIS e COFINS sejam dedutíveis das bases tributáveis da IRPJ e da CSLL, após a lavratura da autuação, havendo contencioso administrativo, sua exigibilidade resta suspensa, não sendo autorizada tal dedução, nos termos do § 1º do art. 344 do RIR/99. OMISSÃO DE RECEITAS. CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTOS REFLEXOS. No que tange à acusação de omissão de receitas, quando ausentes fundamentos distintos, aquilo decidido em relação ao IRPJ também motiva a manutenção ou a exoneração das exigências de Contribuição para o PIS e de COFINS. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2011, 2012 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. VALOR NÃO INCLUÍDO NO LANÇAMENTO. A apreciação da alegação de necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS depende da constatação da inclusão pela Fiscalização de tais valores na base de cálculo utilizada para o lançamento de ofício. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2011, 2012 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. VALOR NÃO INCLUÍDO NO LANÇAMENTO. A apreciação da alegação de necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS depende da constatação da inclusão pela Fiscalização de tais valores na base de cálculo utilizada para o lançamento de ofício. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011, 2012 MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO. DECISÃO ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO. Se a decisão administrativa que promove a revisão do lançamento de ofício utiliza-se, expressamente, de outros fundamentos, diversos daqueles trazidos pela Fiscalização para sustentar a exigência fiscal, resta configurada a modificação dos critérios jurídicos, vedada pela norma extraída das disposições dos arts. 142, 146 e 149 do CTN, devendo ser cancelado o crédito tributário. MULTA ISOLADA. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, b, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. RESPONSABILIDADE. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 124 INCISO I CTN. INADEQUAÇÃO. A norma contida no art. 124, inciso I, do CTN não é própria e adequada para a responsabilização de sócios administradores, devidamente constantes do contrato ou do estatuto social das pessoas jurídicas autuadas. O interesse comum a que se refere o dispositivo não é aquele econômico, finalístico e consequencial, que os titulares naturalmente têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa jurídica. Para a ocorrência da responsabilidade solidária prevista na norma é necessária a demonstração comprovada da participação direta e conjunta das pessoas apontadas como responsáveis na realização do fato gerador, revestindo-se de copartícipes da infração apurada. RESPONSABILIDADE. SÓCIO ADMINISTRADOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN. IMPROCEDÊNCIA. A responsabilização do sócio administrador é prerrogativa excepcional da Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto e preciso para permitir a transposição da personalidade jurídica do contribuinte, penetrando na esfera patrimonial de seu gestor e titular. A mera constatação da função de administração em instrumento societário e a simples argumentação, genérica e abstrata, de que as práticas das empresas dependem de atos de gestão de pessoas naturais, não é capaz de atribuir responsabilidade a sócio administrador. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2011, 2012 IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos.
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OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA. RECOMPOSIÇÃO DA CONTA CAIXA. POSSIBILIDADE. Quando constatada pela Fiscalização a ocorrência de saldo credor de caixa, é adequada e cabível a recomposição da conta caixa, desde que os livros e a sistemática de registro e escrituração eleita pelo contribuinte permitam a obtenção de valores que, fielmente, representem a movimentação de numerário ocorrida. O arbitramento não é modalidade de sanção fiscal e tampouco uma prerrogativa ou uma faculdade do contribuinte quando autuado. Tratase de modalidade de apuração do lucro tributável, aplicável quando verificadas, concretamente, suas hipóteses legais de adoção. A legítima constatação de omissão de receitas tributáveis constitui presunção relativa, cabendo ao contribuinte o ônus da prova da insubsistência da infração, em contraposição direta aos fundamentos trazidos pela Fiscalização. EXCLUSÃO DOS VALORES DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL EXIGIDOS NO LANÇAMENTO. Ainda que, via de regra, os valores apurados de Contribuição para o PIS e COFINS sejam dedutíveis das bases tributáveis da IRPJ e da CSLL, após a lavratura da autuação, havendo contencioso administrativo, sua exigibilidade resta suspensa, não sendo autorizada tal dedução, nos termos do § 1º do art. 344 do RIR/99. OMISSÃO DE RECEITAS. CONTRIBUIÇÕES. LANÇAMENTOS REFLEXOS. No que tange à acusação de omissão de receitas, quando ausentes fundamentos distintos, aquilo decidido em relação ao IRPJ também motiva a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 31 17 /2 01 4- 33 Fl. 2822DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.823 2 manutenção ou a exoneração das exigências de Contribuição para o PIS e de COFINS. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2011, 2012 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. VALOR NÃO INCLUÍDO NO LANÇAMENTO. A apreciação da alegação de necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS depende da constatação da inclusão pela Fiscalização de tais valores na base de cálculo utilizada para o lançamento de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2011, 2012 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. VALOR NÃO INCLUÍDO NO LANÇAMENTO. A apreciação da alegação de necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS depende da constatação da inclusão pela Fiscalização de tais valores na base de cálculo utilizada para o lançamento de ofício. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2011, 2012 MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO. DECISÃO ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO. Se a decisão administrativa que promove a revisão do lançamento de ofício utilizase, expressamente, de outros fundamentos, diversos daqueles trazidos pela Fiscalização para sustentar a exigência fiscal, resta configurada a modificação dos critérios jurídicos, vedada pela norma extraída das disposições dos arts. 142, 146 e 149 do CTN, devendo ser cancelado o crédito tributário. MULTA ISOLADA. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o anocalendário. RESPONSABILIDADE. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 124 INCISO I CTN. INADEQUAÇÃO. A norma contida no art. 124, inciso I, do CTN não é própria e adequada para a responsabilização de sócios administradores, devidamente constantes do contrato ou do estatuto social das pessoas jurídicas autuadas. O interesse comum a que se refere o dispositivo não é aquele econômico, finalístico e consequencial, que os titulares naturalmente têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa jurídica. Fl. 2823DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.824 3 Para a ocorrência da responsabilidade solidária prevista na norma é necessária a demonstração comprovada da participação direta e conjunta das pessoas apontadas como responsáveis na realização do fato gerador, revestindose de copartícipes da infração apurada. RESPONSABILIDADE. SÓCIO ADMINISTRADOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN. IMPROCEDÊNCIA. A responsabilização do sócio administrador é prerrogativa excepcional da Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto e preciso para permitir a transposição da personalidade jurídica do contribuinte, penetrando na esfera patrimonial de seu gestor e titular. A mera constatação da função de administração em instrumento societário e a simples argumentação, genérica e abstrata, de que as práticas das empresas dependem de atos de gestão de pessoas naturais, não é capaz de atribuir responsabilidade a sócio administrador. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2011, 2012 IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do cálculo da recomposição da Conta Caixa os valores dos expurgos discriminados na tabela contida na parte final do voto condutor; e reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%. Por voto de qualidade negar provimento ao recurso voluntário quanto à exigência da multa isolada. Vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Demetrius Nichele Macei que votaram por cancelar a exigência dessa penalidade. Designado o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente. Fl. 2824DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.825 4 (assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Relator. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Marco Rogério Borges, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Fl. 2825DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.826 5 Relatório Tratase de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário (fls. 2763 a 2800), interpostos contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de São Paulo/SP (fls. 2564 a 2608) que manteve integralmente as Autuações sofridas pelo Contribuinte (fls. 04 a 522), mas excluiu a responsabilidade dos sócios administradores, rejeitando parcialmente a Impugnação apresentada pela Empresa (fls. 1901 a 2121) e provendo as Defesas dos titulares (fls. 1869 a 1900). O processo versa sobre exações de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (inclusive aproveitamento de crédito de ofício de períodos anteriores), referentes aos anoscalendário de 2011 e 2012, acompanhado de multa de qualificada (150%), multas isoladas referente às estimativas de IRPJ e CSLL do período, lançadas em face da empresa FACIL INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTAÇÕES LTDA, tendo sido responsabilizados seus Sócios administradores, Sr. GILMAR ANTONIO SCHMITZ e Sra. MARILEIA RAASCH. A acusação fiscal que sustenta as Autuações se resume à constatação de omissão de receitas, com base em verificação de saldo credor de caixa, vez que inúmeros valores referentes a pagamentos, por diversos meios (cheques, TEDs, etc), não possuíam prova de lançamento a crédito correspondente ou identificação do beneficiário e motivação, inflando o saldo desta conta. A Fiscalização procedeu à recomposição do "Caixa" para efetuar o lançamento. Por bem resumir a contenda, passase a reproduzir trechos do preciso e completo relatório da DRJ a quo: Os fatos que ensejaram a autuação de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e os respectivos enquadramentos legais encontramse descritos a fls. 7/8: (...) Conforme Relatório Fiscal de fls. 120/133, integrado pelos documentos de fls. 134/523: • a ação fiscal decorre do Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização nº 09.2.04.002014001137, inicialmente expedido para verificação da regularidade na apuração do IRPJ relativo aos anoscalendário 2011 e 2012 e, posteriormente, com inclusão do IRF no escopo da auditoria, o que gerou outro processo fiscal, o de nº 13971.723118/201488; Fl. 2826DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.827 6 • Em 25/03/2014, deuse início ao procedimento fiscal, conforme TIPF (Termo de Início de Procedimento Fiscal) a fls. 525/7 e resposta a fls. 532/6; • Este processo trata exclusivamente do IRPJ e seus reflexos, enquanto o IRRF é objeto do processo 13971.723118/201488; • Ciência em 22/04/2014 do Termo de Intimação Fiscal nº 1, por meio do qual o contribuinte foi intimado para apresentação de novos documentos e esclarecimentos adicionais. A resposta veio em 09/05/2014, após um pedido de prorrogação de prazo ocorrido em 29/04/2014; • Em 29/04/2014 foram expedidos os Termos de Intimação Fiscal de nº 02 a 09, cujo objetivo foi o de coletar informações perante diversos fornecedores de mercadorias/serviços com os quais a Fiscalizada teve relações comerciais nos anos de 2011 e 2012; • Lavrado contra a Fiscalizada o Termo de Intimação nº 10 (ciência pessoal em 23/05/2014), por meio do qual foi intimada para apresentar documentos bem como esclarecimentos acerca de sua movimentação bancária e contabilização de diversas operações. Após novo pedido de prorrogação de prazo datado de 13/06/2014, em 30/06/2014 foram apresentados, de forma parcial, alguns dos documentos e esclarecimentos solicitados; • em 28/07/2014, mediante ciência do Termo de Intimação nº 11, o contribuinte foi reintimado a apresentar documentos já solicitados mediante o Termo de Intimação nº 10, bem como para esclarecimentos de questões surgidas com a análise da documentação apresentada. A resposta ocorreu em 18/08/2014; • Por fim, foram lavrados os Termos de Intimação Fiscal nº 12 e 13, cuja ciência foi efetivada via postal em 20/08/2014 e pessoal em 15/09/2014. Os respectivos termos foram respondidos em 28/08/2014 e 22/09/2014. Dos Valores Informados na DIPJ e no DACON • Conforme DIPJ analisadas, verificouse que não foram apurados valores devidos para o IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS, chamando atenção para os expressivos valores de Custos dos Bens e Serviços Vendidos que representaram, nos anoscalendários de 2011 e 2012, os percentuais de 94,82% e 96,38, respectivamente, sobre a Receita Líquida das Atividades, conforme Tabela 1 elaborada: (...) Considerando ainda que foram informados saldos anteriores provenientes do ano de 2010 nos montantes de R$ 232.235,30 para a COFINS e, R$ 64.650,38 para o PIS/PASEP, em todos os meses o contribuinte apurou saldo credor destas contribuições, sendo este fato também reflexo dos expressivos valores dos custos mencionados no item 10. Portanto, levandose em conta Fl. 2827DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.828 7 os valores das DIPJ e dos DACON não foram apurados valores devidos para o IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS nos períodos em questão; Contabilização de Pagamentos – Utilização da Conta Caixa para Pagamentos Realizados via Bancos • Conforme informado pela contribuinte, os pagamentos efetuados mediante cheques ou transferências bancárias, bem como os “pagamentos de títulos” identificados nos extratos bancários, foram debitados na contabilidade da empresa na conta “Caixa”; Transferências bancárias: O contribuinte foi intimado e reintimado a apresentar, para cada transferência bancária, qual a motivação do pagamento e em qual conta contábil foi registrada; • Somente com a amostragem dos lançamentos com valores superiores a R$ 10 mil reais com os históricos nos extratos bancários de “TED – Transferência Eletrônica Disponível”, “Transferência Agendada” e “Transferência online” foram debitados na conta “Caixa” nos anos de 2011 e 2012 a quantia de R$ 9.217.148,58. No caso destas transferências, de fato, tais recursos nunca transitaram pelo caixa, são créditos efetivados diretamente na conta do beneficiário; • O contribuinte teve nova oportunidade para identificar os respectivos lançamentos a crédito na conta “Caixa”, os favorecidos e o motivo dos pagamentos, conforme item 4 da Intimação Fiscal nº 11; • Segundo a fiscalização, considerando que referidos valores não ingressaram efetivamente no caixa da empresa, as entradas na conta caixa (débito) deveriam ter o respectivo lançamento de saída (crédito) no mesmo dia; • Em 18/08/2014, a fiscalizada apresentou boletim de ocorrência noticiando recente invasão da sede da contabilidade da empresa, o que teria impossibilitado apresentar justificativas das operações bancárias e dos cheques emitidos que foram objeto de questionamento. A fiscalizada também esclareceu que os pagamentos eram parcelados e a prazo, o que dificultava a identificação dos respectivos lançamentos; • Das 258 transferências solicitadas, o contribuinte apresentou comprovantes e justificativas em relação a apenas 83. A análise dos documentos apresentados está discriminada no Anexo I do relatório fiscal e pode ser resumido da seguinte forma: Fl. 2828DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.829 8 • Cheques emitidos: dos 75 cheques selecionados, todos maiores do que R$ 10 mil reais, foram comprovados apenas 11; • O contribuinte teve nova oportunidade para identificar os lançamentos a crédito na conta “Caixa”, relativamente aos 64 cheques restantes, informando o beneficiário; motivação do pagamento e em qual conta contábil foi registrado, conforme item 3 da Intimação Fiscal nº 11; • Foi reiterada a escusa da não apresentação de justificativa das operações bancárias e dos cheques emitidos, mediante apresentação de boletim de ocorrência relativo a invasão da sede da contabilidade, em 18/08/2014; • Dos 75 cheques emitidos selecionados, o contribuinte apresentou comprovantes e justificativas em relação a apenas 11. A análise dos documentos apresentados está discriminada no Anexo II do relatório fiscal e pode ser resumido da seguinte forma: • Esclareceu a fiscalização que, caso a saída do caixa tivesse ocorrido em dia diverso do lançamento da entrada no caixa, o que se admitiu apenas para os cheques não compensados, deveria ser indicado o dia em que tal lançamento a crédito da conta caixa foi efetuado. • Pagamento de Títulos: Foram identificados nos extratos bancários diversos pagamentos denominados “Pagamento de Título”, que eram realizados com recursos existentes na conta corrente bancária da empresa; Fl. 2829DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.830 9 • O contribuinte foi intimado (item 5 da Intimação Fiscal nº 11) a comprovar referidos pagamentos acompanhados das respectivas notas fiscais; • a exemplo dos pagamentos efetuados com cheques ou mediante transferências, referidos pagamentos eram debitados na contabilidade da empresa na conta “Caixa” e deveriam ter o lançamento a crédito no mesmo dia. Entretanto, não constam saídas nos mesmos dias, nem mesmo até 31/12/2012; • O contribuinte esclareceu que as operações cujas notas notas fiscais haviam sido apresentadas eram acordadas para pagamento parcelado e a prazo, não tendo a empresa condições para identificar os respectivos lançamentos; • Neste caso, houve identificação do beneficiário do pagamento e a motivação do pagamento, porém, novamente, o saldo da conta “Caixa” foi indevidamente inflado e os saldos das contas representativas dos fornecedores pagos também são irreais. Tais lançamentos correspondem ao montante de R$ 1.405.994,79 (um milhão quatrocentos e cinco mil novecentos e noventa e quatro reais e setenta e nove centavos) e estão discriminados no Anexo III deste Relatório Fiscal; • Recomposição do Saldo da Conta “Caixa”. • Segundo a fiscalização, considerando que referidos valores apenas transitaram pela conta “Caixa”, ou seja, não ingressaram efetivamente no caixa da empresa, as entradas na conta caixa (débito) deveriam ter o respectivo lançamento de saída (crédito) no mesmo dia; • Foram efetuados os expurgos dos lançamentos indevidos, com os históricos no extrato bancário, relativos aos suprimentos para os quais não houve a comprovação dos lançamentos a crédito na escrita contábil da conta “Caixa”: • Com o necessário expurgo dos lançamentos indevidos relativos aos suprimentos representados pelos lançamentos com históricos nos extratos bancários de “Cheques”, “Cheques Compensados”, “TED”, “Transferência online”, “Transferências Agendadas” e “Pagamentos de Título”, para os quais não houve a comprovação dos lançamentos a crédito na escrita contábil na Fl. 2830DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.831 10 conta “Caixa”, seu saldo se torna credor em vários períodos, conforme se verifica no Anexo IV deste Relatório fiscal; • Na tabela 10 abaixo, cujos valores foram demonstrados no Anexo IV do relatório, os valores de omissão considerados no mês correspondem ao maior saldo credor verificado naquele período mensal, subtraído da omissão acumulada no período sob análise. Outro critério adotado foi o de se considerar, no início de cada período anual, o saldo da conta caixa contabilizado pela contribuinte; • Com a inclusão das omissões verificadas, foram recalculadas as bases de cálculo do IRPJ e adicional, considerando o lucro real anual, tendo sido compensado na autuação o Prejuízo do próprio período apurado pelo contribuinte; • Não foram compensados os prejuízos de períodos anteriores, visto que não houve a confirmação dos valores nas DIPJ apresentadas relativas aos anoscalendário de 2007, 2008 e 2009, período em que escriturados no LALUR; • A base de cálculo da CSLL também foi recalculada com inclusão das referidas omissões; • As receitas omitidas foram tributadas pelo PIS e pela COFINS, com aproveitamento de ofício dos saldos de créditos apurados pelo contribuinte em seu DACON, tendo remanescido saldo de crédito igual a zero em 01/01/2013; Fl. 2831DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.832 11 • Em relação ao PIS e a COFINS, além das omissões verificadas, foram lançadas insuficiências em outubro de 2012, identificadas no Auto de Infração como “Créditos Descontados Indevidamente na Apuração das Contribuições”, resultantes de utilização de créditos inexistentes relativos a junho de 2012. • Das multas aplicadas. • diante da magnitude dos valores financeiros movimentados, da frequência com que tais atos foram praticados, não há como se classificar como não intencional ou fruto de erro a postura adotada, ainda mais se considerando o resultado obtido pela contribuinte, qual seja, a economia tributária por ela alcançada; • as multas de ofício foram aplicadas neste procedimento no percentual de 150% para as ocorrências vinculadas às omissões de receitas, em virtude da caracterização da sonegação tributária, nos termos da legislação retrocitada, inclusive na apuração reflexa das contribuições; • foram apuradas multas isoladas, visto que a apuração dos resultados consolidados mensais teve que ser refeita, considerandose o valor das infrações apuradas; • Da Responsabilidade Solidária No caso, os atos com infração de lei praticados devem ser atribuídos aos sócios administradores da empresa, visto que são estes que, por disposição do Contrato Social, têm a atribuição e poder de decisão acerca dos assuntos da empresa, sendo responsáveis solidários pelo crédito tributário, nos termos dos artigos 124, I, e 135, III, do CTN; Foi providenciada, ainda, a Representação Fiscal para Fins Penais (Processo nº 13971.723380/201422) cabível nos termos dos artigos 1º e 4º da Portaria RFB nº 2.439, de 21 de dezembro de 2010. Impugnação apresentada por GILMAR ANTONIO SHMITZ: Na impugnação à responsabilidade solidária atribuída ao Sr. Gilmar Antonio Shmitz, apresentada em 29/10/2014 (fls. 1.869/1.884), foram levantadas as alegações abaixo sintetizadas: • a simples condição de sócio não acarreta a responsabilidade tributária, mas sim os atos praticados por este com excesso de poder, infração de lei ou estatuto; • não houve nenhuma demonstração de atos dolosos dos sócios; • a mesma lógica que norteia o Enunciado nº 14, do CARF, que desautoriza a qualificação da multa de ofício no caso de simples apuração de omissão de receitas, exigindo a comprovação do evidente intuito de fraude, infirma a manobra extrema de responsabilização solidária dos sócios; • requer, por fim, o cancelamento da responsabilidade solidária atribuída aos sócios. Fl. 2832DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.833 12 Impugnação apresentada por MARILEIA RAASH EBSEN: Na impugnação à responsabilidade solidária atribuída à Sra. Mariléia Raash Ebsern, apresentada em 29/10/2014 (fls. 1.885/1.900), foram apresentadas as mesmas alegações presentes na defesa do sócio Sr. Gilmar Antonio Shmitz. Impugnação apresentada pela empresa FACIL: Na impugnação apresentada em 29/10/2014 (fls. 1.901/1.930 e documentos a fls. 1.931/2.121), a autuada Fácil, Indústria, Comércio e Exportações Ltda., CNPJ nº 05.589.639/000178, sustenta as alegações abaixo sintetizadas: • a autuação é nula; o fisco deveria ter procedido ao arbitramento, diante da impossibilidade de reconstituição dos fatos contábeis ocorridos; • configura excesso de formalismo e rigor exacerbado a exigência de coincidência exata de datas e valores, pois o importante é a identificação da realidade dos fatos e a efetiva comprovação da origem dos recursos; • a despeito da impossibilidade de apontar todos os créditos que correspondem aos débitos glosados pela fiscalização, considerando o volume das operações da empresa, a impugnante identificou alguns casos, discriminados nos itens 12, 13, 14 e 15 da peça de defesa; • todas as vendas da empresa foram levadas à tributação, mas a dinâmica assumida por ela acabou impedindo de identificar, a posteriori, a vinculação das entradas com as saídas correspondentes; • a presunção de omissão de receitas, com base na recomposição da conta caixa, não se sustenta, levando a uma tributação excessiva, contrária até mesmo ao direito de propriedade, o que exige o arbitramento de valores; • na hipótese concreta a fiscalização desprezou os princípios da verdade material e do dever de investigação; • em atenção ao princípio da eventualidade, argumenta que os valores lançados a título de PIS e de COFINS, inclusive juros, deveriam ter sido abatidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme disposto no artigo 344 do RIR, sendo irrelevante o fato de não ter havido o recolhimento dos referidos tributos; • o pretenso ICMS correspondente também deveria ter sido abatido da base de cálculo do PIS e da COFINS; • a simples constatação de omissão de receitas através de presunção legal, ainda que reiteradamente, não enseja a imposição de multa qualificada, para a qual exigese a prova do dolo; Fl. 2833DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.834 13 • em face dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como do critério da consunção, a multa isolada não pode prosperar, visto que o IRPJ e a CSLL apurados no encerramento dos anosbase superaram, em muito, os montantes estimados inicialmente; • é incabível a incidência de juros sobre a multa de ofício; • por ausência de liquidez e certeza, os débitos lançados não podem ser simplesmente corrigidos, impondose o seu cancelamento; • requer, por fim, o recebimento da impugnação; a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado; a declaração de procedência da defesa e conseqüente cancelamento integral dos autos de infração combatidos, inclusive em razão da iliquidez/incerteza ou, quando menos, seu cancelamento parcial, mediante expurgo das parcelas indevidas. Ato contínuo, o processo foi encaminhado à 5ª Turma de Julgamento da DRJ/SP, que julgou parcialmente procedente o lançamento, excluindo de ofício pequena duplicidade na recomposição da conta caixa, calculando seu reflexo nas demais exigências, bem como afastou totalmente a responsabilidade de ambos os Sócios administradores incluídos no lançamento. Confirase a ementa daquele julgado a quo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2011, 2012 SALDO CREDOR DE CAIXA. OMISSÃO DE RECEITAS. A constatação de saldo credor na contabilidade da conta caixa caracteriza presunção legal de omissão de receitas tributáveis. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÕES DE TRIBUTOS. Não podem ser descontados da base de cálculo do Imposto de Renda valores relativos a tributos não pagos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2011, 2012 BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. O ICMS compõe o faturamento da empresa, e não pode ser excluído da base de cálculo da COFINS, por falta de dispositivo legal que assim determine. Fl. 2834DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.835 14 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2011, 2012 BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. O ICMS compõe o faturamento da empresa, e não pode ser excluído da base de cálculo do PIS, por falta de dispositivo legal que assim determine. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2011, 2012 MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO. Caracterizada a ação dolosa do contribuinte visando impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, é cabível a aplicação da multa qualificada de 150%. MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CUMULATIVA COM A MULTA DE OFÍCIO. Por determinação legal, constatada a falta de pagamento do imposto por estimativa, devem ser exigidas as multas sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos, bem como o imposto apurado pelo ajuste anual, acrescido da MULTA de ofício pelo seu não recolhimento. RESPONSABILIDADE PESSOAL/ SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS /ADMINISTRADORES. Não caracterizada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nem o interesse comum com a contribuinte autuada, exclui se a responsabilização (tanto a pessoal, quanto a solidária) de todas as pessoas físicas elencadas nos Termos de Sujeição Passiva Solidária. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão proferida no lançamento principal é aplicável aos demais lançamentos reflexivos, face à relação de causa e efeito que os vincula. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Fl. 2835DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.836 15 Diante de tal revés, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 2763 a 2800), afirmando, preliminarmente que, diferente daquilo entendido no v. Acórdão, todos valores foram impugnados, inclusive aqueles referentes aos créditos glosados de PIS e COFINS. Além disso, alega 1) nulidade da autuação, pois o Fisco deveria ter procedido ao arbitramento; 2) que PIS e a COFINS deveriam ter sido abatidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; 3) que o ICMS deveria ter sido excluído da base de cálculo do PIS/COFINS; 4) a inexigibilidade da multa qualificada e 5) a extinção das multas isoladas. Na sequência, os autos foram encaminhados para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 2836DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.837 16 Voto Vencido Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella Relator O Recurso Voluntário é manifestamente tempestivo e sua matéria se enquadra na competência desse N. Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. O Recurso de Ofício não foi expressamente interposto no v. Acórdão recorrido, mas verificase, de ofício, a ocorrência de hipótese de cabimento trazida na Portaria MF nº 63/20171. Recurso Voluntário Preliminarmente, alega a Recorrente que, diferentemente daquilo que consta no v. Acórdão, a parcela das exações referente à glosa do aproveitamentos de créditos de PIS e COFINS, do regime não cumulativo, não restou incontroversa e teria sido atacada em sua Impugnação. Afirma a Recorrente que a sua alegação sobre a necessária exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, diretamente afeta os valores em referência. 1 Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplicase o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União. Art. 3º Fica revogada a Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. Fl. 2837DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.838 17 Assim, para o Contribuinte, o argumento dessa matéria aproveitaria a defesa da outra. Não assiste razão à Recorrente nesse ponto. Observe as constatações do TVF que justificaram tal parte do lançamento: 42. Neste particular, deve ser ressaltado que todos os saldos créditos informados pela Fiscalizada como existentes no final do ano de 2012 foram utilizados de ofício para dedução das contribuições calculadas em razão das infrações apuradas, devendo ser considerado que seu saldo inicial de créditos em 01/01/2013 é igual a 0 (zero), para ambas as contribuições. 43. Ainda, houve desconto a maior na apuração destas contribuições no mês de outubro de 2012. Neste mês, a Fiscalizada descontou créditos da COFINS apurados em junho de 2012 no montante de R$ 43.735,22, conforme DACON. Ocorre que levando em conta os descontos efetuados até setembro de 2012, relativamente aos créditos apurados em junho de 2012, restavam apenas R$ 39.618,13 para desconto em outubro de 2012. Desta forma, foi descontado indevidamente no mês de outubro, relativamente ao crédito apurado em junho de 2012, o montante de R$ 4.117,09. Mesmo procedimento em relação ao PIS/PASEP, onde no mês de outubro de 2012 descontou créditos apurados em junho de 2012 no montante de R$ 23.726,01, conforme DACON. Ocorre que levando em conta os descontos efetuados até setembro de 2012, relativamente aos créditos apurados em junho de 2012, restavam apenas R$ 22.832,17 para desconto em outubro de 2012. Desta forma, foi descontado indevidamente no mês de outubro, relativamente ao crédito apurado em junho de 2012, o montante de R$ 893,84. Estas insuficiências foram lançadas nos respectivos Autos de Infração e estão identificadas pela infração “Créditos Descontados Indevidamente na Apuração das Contribuições”. Como se observa, no cômputo feito pela Fiscalização do montante de PIS e COFINS devidos pela constatação de omissão de receitas, considerando os créditos percebidos e utilizados pela Recorrente no período colhido, verificouse um aproveitamento indevido, a maior. Posto isso, a alegação jurídica, sobre a composição da base de cálculo das Contribuições Sociais em referencia, na linha que o valor do ICMS incidente nas suas Fl. 2838DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.839 18 operações não lhe compõe, é alheio à constatação específica e individual do aproveitamentos indevido de créditos destes tributos. Até porque tal acusação fiscal e sua correspondente exação se relacionam ao à quitação das obrigações de Contribuição para o PIS e COFINS, conforme concretamente calculado e declarado pelo Contribuinte, e não à formação de sua base de cálculo e apuração. Claramente, a defesa da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não aproveita a defesa sobre a utilização de créditos indevidos (em montante maior do o verificado) dessas mesmas contribuições, confirmando ter restado, de fato, tal matéria como incontroversa nos autos. Na sequência a Recorrente passa a alegar que o lançamento de foi nulo, pois deveria ter a Fiscalização procedido ao arbitramento e não à recomposição de seu Caixa. Sustenta tal arguição afirmando que, considerando o volume das operações da pessoa jurídica, é simplesmente impossível apontar, clara e especificamente, todos os créditos que correspondem aos débitos glosados pela fiscalização, bem como a dinâmica assumida por ela [a Empresa autuada] acaba impedindo de identificar, a posteriori, a vinculação das entradas com as saídas correspondentes. Também invoca o princípio da verdade material, afirmando que a recomposição da conta caixa afastase da realidade e a apuração do lucro por arbitramento seria mais fidedigna. Tais colocações são improcedentes. Primeiro porque a Recorrente deixa de apontar qual hipótese do art. 530 do RIR/99 não teria sido observada, apenas trazendo argumentos abstratos e relacionados à suposta dificuldade forense de se combater a Autuação. Também não foi demonstrado que esta sua Conta se valia de manobras excepcionais ou de métodos diferentes de registros e contabilização que poderiam conflitar com a técnica utilizada pelo Fisco na sua recomposição. Fl. 2839DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.840 19 Mais importante, a escrituração contábil do Contribuinte não apresentou falhas ou qualquer outra manifestação de imprestabilidade que justificasse a opção pelo arbitramento. A Autoridade Fiscal dispunha de todos os elementos para proceder à precisa recomposição da conta caixa e, tanto assim é, que elaborou robusto TVF munido de planilhas com centenas de folhas que claramente apontam datas, valores, histórico, motivo dos expurgos efetuados e o resultado final da recomposição (fls. 4 a 522). Ainda, é contraditória a invocação da verdade material para suportar a necessidade de arbitramento, vez que a recomposição dessa conta, apenas excluindo os expurgos fundamentados, é a técnica que mais aproximase da realidade (repitase: quando ausentes manobras excepcionais de registro contábil ou metodologia discrepante daquela adotada pelo Fisco). Frisese que o arbitramento não é uma garantia ou uma prerrogativa do contribuinte e nem uma forma de penalizálo. Nada mais é do que uma modalidade de determinação do lucro tributável, aplicável quando verificadas, concretamente, suas hipóteses legais de adoção. Assim, diante da improcedência das alegações da Recorrente, deve ser mantida a recomposição da conta caixa. Ainda que não exista no Recurso Voluntário tópico específico sobre a prova de correspondência entre débitos (entradas) e créditos (saídas) do Caixa, o Contribuinte, quando alega a necessidade do arbitramento, já superada, demonstra o suposto encontro de alguns valores, ainda que em datas e montantes distintos, mas muito próximos em algumas hipóteses, tendo acostado em sua Impugnação dezenas de cópias de seus Livros Razão e Diário, bem como Notas Fiscais, cheques e boletos (fls. 1945 a 2120). Tais documentos, fornecidos após a lavratura das Autuações, visam suprir as deficiências de comprovação apontas nos lançamentos, quais sejam: "Identificação de Beneficiários", "Comprovação de Saída" e "Motivação de Pagamento". Confirase a esquematização das acusações fiscais elaboradas em tabela do Anexo I do Relatório Fiscal: Fl. 2840DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.841 20 Ao seu turno, da posição adotada no v. Acórdão sobre tais alegações e documentos observase que não houve uma verificação analítica de tal documentação, rejeitandoos de maneira geral e expressamente fundamentando a manutenção dos expurgos apenas em desencontros de datas e valores. Confirase: A planilha abaixo elaborada apresenta o resultado da análise dos documentos e alegações em relação a cada um dos expurgos de débitos contestados: Em relação aos expurgos de débitos efetuados em 12/09/2011 e 10/05/2012, o Anexo IV, que reproduz a escrituração auditada, evidencia que a contribuinte, por equívoco, realizou dois Fl. 2841DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.842 21 lançamentos a débito e um a crédito, todos no mesmo valor e data, tendo a autoridade fiscal expurgado os dois lançamentos a débito. Nesses casos, não há dúvida de que apenas um dos lançamentos a débito teria que ser expurgado; o outro lançamento a débito, que corresponde ao crédito de igual valor, deve ser considerado na escrituração da conta Caixa. Os demais expurgos efetuados pela fiscalização não merecem reparos, em razão dos motivos indicados na planilha acima, alinhados aos critérios utilizados pela autoridade fiscal na apuração das receitas omitidas. (fls. 2584 destacamos) Posto isso, temos que a fundamentação de manutenção de vários itens (expurgos) das Autuações e a continuidade do processo administrativo em tela fundouse na constatação de data distinta do crédito ou crédito em valor distinto. Frisese, pontualmente, aqui que, para este Conselheiro, o mero desencontro, por diferenças e distanciamento mínimos, de datas e valores de débito e crédito da conta caixa, per si, fora do contexto probatório da acusação fiscal, não bastariam para a manutenção dessa exigência. Expressamente consignouse no v. Acórdão (como acima destacado) ser esta a conclusão alcançada da análise de alegações e documentos trazidos pelo Contribuinte, tornandose a sua motivação decisória. Ocorre que, no lançamento de ofício, o desencontro de datas e valores da conta caixa colhida não foi utilizado foi como justifica dos expurgos. Adotando um exemplo, observe o seguinte débito (item) referente a uma transferência bancária: Autuação: Impugnação: Fl. 2842DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.843 22 12/01/2011 – débito no caixa de R$ 69.482,45, desconsiderado pela fiscalização – em 13/01/2011 houve crédito no caixa de R$ 69.482,45, para pagamento da NF 18269, do fornecedor Guabifios Produtos Têxteis Ltda.; (Docs. fls. 1945 a 1947) DRJ: Transparece que houve pela DRJ o câmbio do critério para a constatação da ocorrência de omissão de receitas em relação a algumas ocorrências, como listadas na tabela elaborada, não podendo prevalecer a exigência em relação a tais ocorrências, ao arrepio do conteúdo e da sistemática normativa instituída pelos arts. 142, 146 e 149 do CTN. Como já relatado e apontado, a fundamentação da constatação de omissão de receitas cingese a 1) ausência de comprovação do lançamento a crédito na conta "Caixa" e/ou 2) falta de indicação/comprovação de beneficiário de pagamentos e/ou 3) carência da motivação/causa dos pagamentos (vide fls. 120 a 133). E para combater tais acusações, a defesa da Recorrente fundouse em outros elementos, dentro da acusação inicialmente feita, visando à demonstração concreta e material da oferta de tais valores a tributação, elucidando tais ocorrências questionadas. Em momento algum a Autoridade Fiscal invocou a discrepância de valores e, em relação a divergência de data, apenas é feito breve comentário, hipotético, abstrato e de cunho interpretativo diverso, até mais flexível do que aquele adotado pela DRJ. Confirase: 23.Cheques Emitidos: em relação aos cheques, foi selecionada uma amostragem contendo todos os cheques emitidos com valor superior a R$ 20 mil (vinte mil reais). No total foram debitados na conta “Caixa” nos anos de 2011 e 2012 a quantia de R$ 3.415.359,71 (três milhões quatrocentos e quinze mil trezentos e cinquenta e nove reais e setenta e um centavos). Ora, no caso dos cheques, se estes efetivamente circularam pelo caixa da empresa, posteriormente, preferencialmente na mesma data, deveria haver um lançamento que indicasse a efetiva motivação do pagamento, mormente no caso de cheques compensados. (fls. 124) Fl. 2843DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.844 23 O art. 146 do CTN2 (que deve ser considerado em interpretação conjunta e sistemática com os arts. 142 e 149 do CTN) expressamente veda a modificação dos critérios jurídicos de uma exigência fiscal, não podendo haver inovação, por meio de decisão administrativa, no fundamento e na continuidade de exigência de crédito tributário. Desse modo, fica clara a alteração do critério jurídico promovida pelo v. Acórdão a quo em relação aos itens (expurgos) da infração acima mencionados (ao final deste listados), merecendo ser canceladas. No que tange aos demais itens combatidos, que no v. Acórdão recorrido foram mantidos pela justificativa genérica de não comprovado(s) o(s) crédito(s) correspondentes, analisando agora as provas juntadas pela Recorrente aos autos, verificase que o Contribuinte ou não trouxe qualquer documento com conteúdo probante ou apenas acostou cópia dos cheques (de difícil leitura), com o campo do beneficiário em branco ou indicando o Banco do Brasil (própria instituição Financeira fornecedora dos cheques fls. 2104 a 2121). Também não há indicações específicas nas peças de defesa sobre tal documentação e sua função de prova em relação às alegações aduzidas. Isoladamente, sem qualquer outro elemento de prova (inclusive sobre o desconto, saque ou depósito de tais valores) tais provam não bastam para elidir a presunção criada pela devida constatação fundamentada de omissão de receitas. Em face da prevalência parcial do lançamento, cabe agora enfrentar as demais alegações do Recurso Voluntário. Alega a Recorrente, apenas por meio de argumentação abstrata e genérica, que a Contribuição para o PIS e a COFINS contra ela exigidos neste mesmo lançamento de ofício deveriam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, vez que são valores dedutíveis. Não procede tal alegação, na medida que desde a lavratura das Autuações havendo o presente contencioso administrativo a exigibilidade de tais Contribuições está suspensa, nunca ganhando exigibilidade e, assim, não revestindose de dedutíveis, mesmo que atinentes ao mesmo período. 2 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Fl. 2844DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.845 24 O art. 344 do RIR/99 é claríssimo ao efetuar tal ressalva à dedução lá permitida: Art. 344. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência. § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos dos incisos II a IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966, haja ou não depósito judicial Também alega o Contribuinte, por meio de arguição meramente teórica, que o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, dele agora exigidos. Tal tese poderia até inaugurar aqui um debate sobre a necessidade ou não de sobrestamento deste processo, vez que o E. Supremo Tribunal Federal recentemente julgou a matéria favoravelmente aos contribuintes, mas não esclareceu a dinâmica temporal de seus efeitos. Todavia, o que de verifica das Autuações e do TVF (fls. 04 a 133) é que a Autoridade Fiscal não incluiu expressamente este Imposto estadual na base de cálculo do lançamento. Não há qualquer menção a tal manobra ou mesmo a indicação de que, nos valores colhidos, está incluído o ICMS inclusive por parte da Recorrente. Inclusive, as Notas Fiscais acostadas referemse a valores de expurgos já cancelados neste Voto. O que se depreende, então, é que o PIS e a COFINS foram simples e devidamente calculados sobre os valores exigidos sob a rubrica de omissão de receitas, diretamente extraídos da recomposição de conta caixa, sem considerar ou adicionar a suposta oneração tributária estadual. Desse modo, sem a demonstração e comprovação da presença do ICMS na composição dos valores colhidos pelo Fisco, o argumento se esvazia por completo, devendo ser rejeitado. Fl. 2845DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.846 25 Quanto à alegação de improcedência da multa qualificada, verificase do TVF (fls. 120 a 133) que não houve qualquer demonstração específica e individual de ocorrência de manobra dolosa, simulada ou fraudulenta (e muito menos conjunto probatório correspondente). Posto isso, é certamente incidente ao caso o disposto na Súmula CARF nº 14, devendo ser afastada a qualificação da penalidade: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Em relação à cumulação da multa de ofício com as multas isoladas, entende este Conselheiro que não podem coexistir no mesmo lançamento, independentemente da alteração legislativa que se procedeu no art. 44, § 1º da Lei nº 9.430/96, que teria invalidado a aplicação da Súmula CARF nº 1053. Isso pois, a alteração promovida pela Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico da prescrição das penalidades do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar algumas de suas características, como a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. A dinâmica de aplicação e a coexistência de ambas penalidades não foi alterada e, por sua vez, o cenário de possibilidade de dupla penalização do contribuinte prevaleceu. Frisese que, tal ocorrência é tema que vem sendo abordado já há alguns anos por este E. CARF, havendo forte corrente que rechaça a aplicação concomitante de tais multas. Comprovando tal afirmativa, inicialmente, confirase a clara e didática redação da ementa do Acórdão nº 180301.263, proferido pela 3ª Turma Especial dessa mesma 1ª Seção, em julgamento de 10/04/2012: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2002 NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 3 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Fl. 2846DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.847 26 A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal, está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa o indeferimento de perícia, eis que a sua realização é providência determinada em função do juízo formulado pela autoridade julgadora, ex vi do disposto no art. 18, do Decreto 70.235, de 1972. OMISSÃO DE RECEITAS. NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E CUPONS FISCAIS. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não comprovado que as notas fiscais de saída e cupons fiscais correspondem a uma mesma operação, resta configurada a omissão de receitas. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam o simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhêlo, ou recolhêlo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, efetivamente aperfeiçoada a qual já é objeto penalização com a multa de ofício. E tratandose de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Fl. 2847DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.848 27 Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, como explica Fabio Brun Goldschmitd em sua obra4. Frisese que, per si, a coexistência jurídica das multas não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. Na verdade, cada uma prestase a punir uma conduta diferente. A patologia surge na sua cumulação, em autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no anocalendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Tal bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte, não deve ser tolerado. O mesmo entendimento estampa o Acórdão nº 1401001.886, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária dessa mesma 4ª Câmara, com voto vencedor sobre o tema da I. Conselheira Livia de Carli Germano, publicado muito recentemente, em 09/06/2017: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 (...) MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ABSORÇÃO OU CONSUNÇÃO. A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Tratandose de mesmo tributo, esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem. 4 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 2848DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.849 28 Posto isso, devem ser canceladas as multas isoladas, lançadas em referência e proporção às exigências tributárias mantidas. Recurso de Ofício Após a edição da Portaria MF nº 63/2017, a exclusão de responsáveis das demandas processuais administrativas é causa ensejadora de Recurso de Ofício, mesmo que não expressamente interposto pela DRJ. É a hipótese que se verifica no presente caso. Como se observa do relatório, o v. Acórdão recorrido afastou a responsabilidade dos sócios GILMAR ANTONIO SCHMITZ e MARILEIA RAASCH, que haviam inicialmente sido incluídos no lançamento, nos termos dos art. 124, inciso I e 135, inciso III do CTN, pela Autoridade Fiscal. Nesse sentido, o TVF (fls. 131 a 132) brevemente afirma que o ilícito colhido (omissão de receitas) implica em ocorrência de sonegação fiscal. Confirase os termos da responsabilização dos sócios: 59. Como se vê, se restar caracterizado que o crédito tributário é resultante de atos praticados com infração de lei, temos a responsabilidade solidária dos administradores. E, de fato, como restou fartamente comprovado, temse caracterizada a sonegação fiscal na conduta da contribuinte, com infração, portanto, à lei tributária e penal. 60. No caso, os atos com infração de lei praticados devem ser atribuídos aos sócios administradores da empresa, visto que são estes que, por disposição do Contrato Social, têm a atribuição e poder de decisão acerca dos assuntos da empresa: GILMAR ANTONIO SCHMITZ: designado sócio administrador da Fiscalizada, conforme consta da 6a Alteração Contratual da sociedade. MARILEIA RAASCH: designada sócia administradora da Fiscalizada, também conforme consta da 6a Alteração Contratual da sociedade. 61. Tal informação ainda foi corroborada pela resposta ao item 4 do Termo de Intimação Fiscal nº 13 protocolizada em 22/09/2014, onde foi informado que “Gilmar Antonio Schmitz e Mariléia Raasch Ebsen – funções societárias: responsabilidade igualitária por todas as decisões inerentes às questões financeiras, estratégicas, fiscais, produção, comercial, administrativa e Fl. 2849DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.850 29 investimentos da empresa. Nenhuma decisão nestas áreas, que pudessem impactar o resultado, eram tomadas sem o conhecimento, aprovação e consenso dos sócios.” 62. De todo o exposto, concluise que os sócios citados são responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído através deste processo, nos termos dos artigos 124, I, e 135, III, do Código Tributário Nacional. 63. É fato que a pessoa jurídica é entidade diferente da dos sócios e que possui personalidade jurídica, sendo, portanto, sujeita de deveres e obrigações. Mas é fato também que a pessoa jurídica não possui, em sentido estrito, vontade própria, mas antes exterioriza a vontade das pessoas naturais que estão por detrás dela, os seus sócios e/ou dirigentes. Em primeiro lugar, devese esclarecer que a infração de omissão de receitas, da forma como apontada pela Fiscalização, de forma alguma, implica em sonegação fiscal. É mero ilícito tributário, ordinário, não podendo dele se presumir ocorrência de fraude, dolo ou simulação. O próprio teor da Súmula CARF nº 14, já citada neste voto, ainda que expressamente apenas afaste a qualificação automática da multa de ofício quando da constatação de omissão de receitas tributáveis, bastaria para denotar a incorreção dessa outra manobra perpetrada no lançamento de ofício. Ao seu turno, o art. 124, inciso I, do CTN não contém norma adequada para possibilitar a responsabilização dos sócios administradores das pessoas jurídicas, devidamente constantes dos contratos e estatutos sociais que lhes constituem. É cediço que, para ocorrer a responsabilização solidária lá prevista é necessária a constatação e a prova da participação conjunta de pessoas, como referido na sua redação, quando da ocorrência do fato gerador, devendo ser estas copartícipes das infrações percebidas pelo Fisco. O interesse comum que se refere o inciso I do art. 124 do CTN não é aquele econômico, consequencial, que os titulares, naturalmente, têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa jurídica, como apontado pela Fiscalização. A utilização de tal dispositivo para atribuir responsabilidade aos sócios administradores, sob a simples conjectura de haver interesse dos sócios gestores, acaba por desconsiderar, indevida e ilegalmente, a personalidade jurídica. Fl. 2850DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.851 30 E mesmo o art. 135 do CTN dispositivo este adequado à responsabilização dos sócios administradores traz consigo uma prerrogativa excepcional da Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto e preciso para permitir a transposição da personalidade jurídica do contribuinte, penetrando na esfera patrimonial de seu gestor e titular. Confirase a lição de Aliomar Baleeiro5 (em obra atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi) sobre o tema: A aplicação do art.135 supõe assim: 1. a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas mencionadas no dispositivo; 2. ato ilícito, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relações entre contribuinte e terceiro responsável, externamente à norma tributária básica ou matriz, da qual se origina o tributo; 3. a autuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária em sentido restrito) quanto da norma secundária (constante no art. 135 e que determina a responsabilidade do terceiro, pela prática do ilícito). Observe que, no presente caso, a Fiscalização se ateve a rotular omissão de receitas de sonegação, apontando para a menção em contrato social dos Sócios responsabilizados como administradores do Contribuinte e fazendo simples ilação, abstrata, genérica e primária, de que a pessoa jurídica não possui, em sentido estrito, vontade própria. Como antes mencionado, um tema tão sensível, com consequências patrimoniais tão severas, demanda materialidade probatória das práticas e circunstâncias elencadas pelo Legislador no dispositivo sob análise (dolo, infração à lei que não se confunda com inadimplemento fiscal, excesso de poderes/violação de estatuo e efetiva participação na conduta ilícita), não podendo ser invocado quando da ocorrência de simples infração tributária. Dessa forma, o v. Acórdão não merece reforma, devendo ser mantida a exclusão da responsabilidade dos sócios GILMAR ANTONIO SCHMITZ e MARILEIA RAASCH. 5 Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed., rev. e ampl. por Misabel Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 757. Fl. 2851DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.852 31 Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar alegada e, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, excluindo do cálculo da recomposição da conta caixa os expurgos que foram objeto de alteração de critério jurídico pela DRJ a quo, afastando a multa qualificada, para reduzir a penalidade para o montante de 75%, cancelando as multas isoladas, e negar provimento ao Recurso de Ofício. Em relação específica ao cálculo da recomposição da conta caixa do Contribuinte, os seguintes valores (expurgos), inicialmente computados pela Fiscalização, devem ser excluídos para obtenção da devida base de cálculo do lançamento de ofício parcialmente mantido: (assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Fl. 2852DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.853 32 Voto Vencedor Conselheiro Paulo Mateus Ciccone Embora respeitando os argumentos com que o ilustre relator sustentou seu voto em relação às imposições das chamadas “multas isoladas”, faço outra leitura acerca do tema, tendo sempre perfilado com os que entendem estarse diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, inferese que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa de ofício proporcional e juros, pois a determinação legal de imposição da multa de ofício, aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo, portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, apontada pelo recorrente. Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, não haveria nada que pudesse impedir a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual. Todavia, quaisquer interpretações em outro sentido pudessem existir não mais se justificam a partir da nova redação do dispositivo em comento, estabelecida pela MP nº MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, onde fica clara a distinção: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (destaquei) Inexiste assim a estreita correlação entre o tributo correspondente e a estimativa a ser paga no curso do ano. Registrese que essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente tornou mais clara a intenção do legislador. Fl. 2853DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.854 33 Faço minha as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES que de forma precisa analisou o tema no Acórdão nº 10323.370, Sessão de 24/01/2008: “Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibese o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplicase ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a Fl. 2854DF CARF MF Processo nº 13971.723117/201433 Acórdão n.º 1402002.603 S1C4T2 Fl. 2.855 34 garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte”. Ainda acerca da concomitância na aplicação de multa de ofício e multa isolada, mesmo que abstraídas questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, o fato é que a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou. Registrese, por fim, ser inaplicável, no caso, a Súmula nº 105 do CARF, posto que ali se cuida de lançamentos referentes a períodos anteriores a 2007. Assim, entendo devam ser mantidas integralmente as multas isoladas aplicadas. É como voto. Brasília (DF), em 20 de junho de 2017. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Redator Designado. Fl. 2855DF CARF MF
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Numero do processo: 10580.720882/2010-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Aug 01 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2006, 2007
IMUNIDADE. ENTIDADE ASSISTENCIAL. ATIVIDADE ACESSÓRIA.
A imunidade tributária possui nítido caráter teleológico, de sorte que a entidade assistencial não pode praticar, reiteradamente, atividade econômica em regime empresarial. Ofensa ao § 4º, do artigo 150, VI, da Constituição, que expressamente determina que a imunidade alcança somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais de cada entidade.
SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL.
As instituições que gozam de imunidade tributária, na forma do art. 150, VI, c são obrigadas a manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades que assegurem a respectiva exatidão. Constatada a não apresentação dos livros e documentos contábeis, é lícito ao Fisco proceder à suspensão da imunidade, no período em que ocorreram tais irregularidades.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos viciados, ainda mais quando comprovado que as autoridades observaram os procedimentos previstos na legislação tributária.
Numero da decisão: 1201-001.804
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Luis Fabiano e Luis Toselli acompanharam o Relator pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida Relator e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, Rafael Gasparello Lima e José Carlos de Assis Guimarães.
Nome do relator: Roberto Caparroz de Almeida
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2006, 2007 IMUNIDADE. ENTIDADE ASSISTENCIAL. ATIVIDADE ACESSÓRIA. A imunidade tributária possui nítido caráter teleológico, de sorte que a entidade assistencial não pode praticar, reiteradamente, atividade econômica em regime empresarial. Ofensa ao § 4º, do artigo 150, VI, da Constituição, que expressamente determina que a imunidade alcança somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais de cada entidade. SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. As instituições que gozam de imunidade tributária, na forma do art. 150, VI, c são obrigadas a manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades que assegurem a respectiva exatidão. Constatada a não apresentação dos livros e documentos contábeis, é lícito ao Fisco proceder à suspensão da imunidade, no período em que ocorreram tais irregularidades. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos viciados, ainda mais quando comprovado que as autoridades observaram os procedimentos previstos na legislação tributária.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 26; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1822; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C2T1 Fl. 2 1 1 S1C2T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10580.720882/201083 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1201001.804 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 22 de junho de 2017 Matéria SUSPENSÃO DE IMUNIDADE Recorrente ORGANIZACAO DE AUXILIO FRATERNO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2006, 2007 IMUNIDADE. ENTIDADE ASSISTENCIAL. ATIVIDADE ACESSÓRIA. A imunidade tributária possui nítido caráter teleológico, de sorte que a entidade assistencial não pode praticar, reiteradamente, atividade econômica em regime empresarial. Ofensa ao § 4º, do artigo 150, VI, da Constituição, que expressamente determina que a imunidade alcança somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais de cada entidade. SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. As instituições que gozam de imunidade tributária, na forma do art. 150, VI, “c” são obrigadas a manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades que assegurem a respectiva exatidão. Constatada a não apresentação dos livros e documentos contábeis, é lícito ao Fisco proceder à suspensão da imunidade, no período em que ocorreram tais irregularidades. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos viciados, ainda mais quando comprovado que as autoridades observaram os procedimentos previstos na legislação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 08 82 /2 01 0- 83 Fl. 3273DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 3 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Luis Fabiano e Luis Toselli acompanharam o Relator pelas conclusões. (assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli, Eva Maria Los, Rafael Gasparello Lima e José Carlos de Assis Guimarães. Relatório Como os fatos e a matéria jurídica foram bem relatados por decisão anterior deste Conselho, peço vênia para reproduzir o relatório já efetuado: Tratase de recurso voluntário interposto pelo Contribuinte acima identificado, com o fito de ver reformada a decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador/BA, a qual julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta visando à anulação do Ato Declaratório n° 11/2010, que decretou a suspensão da imunidade tributária da entidade em relação ao imposto de renda IRPJ e contribuições sociais, nos seguintes termos: INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. A imunidade prevista no art. 150, VI, "c", da Constituição Federal alcança somente as entidades que atendam aos requisitos previstos no art. 14 da Lei n° 5.172/1966, o não cumprimento de tais requisitos implica a suspensão, pela autoridade competente, da aplicação daquele "benefício". SUSPENSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. As instituições que gozam de imunidade tributária, na forma do art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal de 1988, são obrigadas a manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades que assegurem a respectiva exatidão. Constatada a não apresentação dos livros e documentos contábeis, é lícito ao Fisco proceder à suspensão da imunidade, no período em que ocorreram tais irregularidades. Fl. 3274DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 4 3 ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DESVIO DE FINALIDADE. A prática de atos de natureza econômicofinanceira por entidade beneficente de assistência social caracteriza desvio de seus objetivos essenciais, uma vez que estabelece concorrência com organizações que não gozam do mesmo tipo de favor, acarretando perda do direito de tratamento privilegiado. Manifestação de Inconformidade Improcedente Para melhor entendimento da questão e por economia processual, transcrevo abaixo o resumo dos fatos contido no acórdão exarado na primeira instância administrativa: Trata o presente processo, de Manifestação de Inconformidade protocolada contra decisão da Delegada da Receita Federal do Brasil de Salvador, que através do Ato Declaratório Executivo n° 11, de 29 de março de 2010, publicado no Diário Oficial da União de 30 de março de 2010, suspendeu a imunidade tributária da entidade em epígrafe. O procedimento fiscal decorreu de representação do Ministério Público Federal (MPF) através do ofício 058/2009/PR/BA/AR, onde a citada instituição encaminha relatório à Receita Federal do Brasil, mencionando a movimentação financeira atípica da Organização do Auxílio Fraterno (OAF) no período de 01/01/2006 a 26/03/2008, além de mencionar seu relacionamento financeiro com a EBAL Empresa Baiana de Alimentos S/A, alvo da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI da Cesta do Povo) da Assembléia Legislativa do Estado da Bahia. A movimentação de recursos no período citado pela OAF fora classificada, pelo Banco Central do Brasil (Carta Circular n° 2826), como incompatível com o patrimônio, atividade econômica ou com a ocupação profissional e a capacidade financeira presumida do cliente. 1 DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA CASSAÇÃO DA IMUNIDADE E ISENÇÕES Através do Termo de fls. 02 a 15, a autoridade encarregada do procedimento fiscal propõe a suspensão da imunidade tributária da impugnante, com base nos seguintes argumentos: "O contribuinte fiscalizado é uma organização não governamental (ONG), imune para fins tributários, filantrópica, cadastrada na Receita Federal sob o CNAE n° 9430800 (atividades de associações de defesa de direitos sociais), cadastrada no Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), com autorização para efetuar operações no comércio exterior, estando, inclusive, habilitada no sistema SISCOMEX para tanto”; "No site da mencionada ONG (www.oaf.org.br) se informa sua fundação em outubro de 1958, quando a advogada católica Dalva Matos fundou um abrigo para crianças abandonadas e Fl. 3275DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 5 4 mães solteiras, quando o serviço oferecido pela instituição restringiase ao internato, onde crianças e mulheres conviviam e eram assistidas. Com o ingresso na instituição do padre jesuíta Clodoveo Piazza, em 1986, fora implantada uma pequena oficina que servia tanto como instrumento de aprendizagem para os jovens acolhidos pela entidade, quanto para o custeio da mesma. O objetivo apresentado no site é a educação de crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social (Instituição de Educação e de Assistência Social)”; "A entidade atualmente conta apenas com a matriz, instalada no município de Salvador, mas já contou com quatro filiais, todas extintas por encerramento voluntário. A última ata de assembléia ocorreu em 30 de junho de 2008, quando foram eleitos como Diretor Presidente Francisco Javier Barturen López (CPF 040.230.56553), Maria Miguel Mendes como Diretora Secretária (CPF 674.550.26749), Maria Conceição Vieira Gonçalves para Diretora Social e de Educação (CPF 019.689.20587), todos com mandatos até 30/06/2012. No ano calendário 2006 eram os dirigentes da entidade a sra. Vanda Raymunda Pereira (CPF n° 050.379.80534), sra. Margarida Neves de Almeida (CPF n° 094.125.14549); sr. Marcos Paiva Silva (CPF n° 441.812.99449) e sra. Célia Pereira dos Santos (CPF n° 205.958.97894). No anocalendário 2007 os dirigentes informados à Receita Federal na DIPJ 2008 eram os mesmos que no ano anterior”. "No que se refere à entrega da DIPJ 2007 (anocalendário 2006), o contribuinte se declarou como Entidade de Assistência Social, imune do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e desobrigada de apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e equiparado a industrial por opção, com saldo devedor do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) nos meses de agosto (RS 231.755,75) e dezembro de 2006 (R$ 195.440,90). A entidade declarou ter adquirido, no ano de 2006, diversos insumos/mercadorias (ficha 24 da DIPJ 2007) no valor total de R$ 840.696,99, e as destinou, conforme informou na ficha 26 da mesma declaração, à fabricação de móveis com predominância em madeira (classificação fiscal 9403.90.90), com saídas de produtos no valor de R$ 4.710.554.80. O ativo total declarado da entidade em 2006 era de R$ 19.848.980,42. Do ponto de vista da origem e aplicação de recursos, a entidade declarou à RFB origens ("outros recursos") que somaram R$ 29.619.774,00 e aplicações ("impostos, taxas, contribuições e despesas de manutenção") de R$ 31.918.134,00, resultando no déficit anual de R$ 2.298.360,00”; "No que se refere à entrega da DIPJ 2008 (anocalendário 2007), o contribuinte se declarou como Entidade de Assistência Social, imune do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e desobrigada de apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), porém SEM INFORMAÇÕES DE IPI NO PERÍODO. A contradição registrada com as informações Fl. 3276DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 6 5 prestadas em DIPJ decorrem da entrega, pelo próprio contribuinte, de livro de registro de saídas e de IPI, contendo vendas de produtos industrializados para diversos estados, em 2007, conforme detalhado adiante. O ativo total declarado da entidade em 2007 foi de R$ 14.166.384,00. Do ponto de vista da origem e aplicação de recursos, a entidade declarou à RFB origens ("outros recursos") que somaram R$ 4.201.823,00 e aplicações ("despesas de manutenção e outras despesas") de R$ 9.567.448,00, resultando no déficit anual de R$ 5.365.625,00”; "Os livros contábeis do contribuinte, objeto do Termo de Início do Procedimento Fiscal (05/06/2009) e do Termo de Reintimação Fiscal n° 002 (22/09/2009) não foram entregues até a conclusão da fiscalização, registrandose apenas a entrega, em 01/10/2009 dos mesmos, impressas em folhas soltas, sem registro na Junta Comercial (JUCEB), sem assinatura de responsáveis legais e de contador, imprestável portanto à auditoria”. Quanto aos livros fiscais, de registro de entrada e de saída de mercadorias, também foram entregues em folhas soltas, sem assinatura e sem numeração de folhas. Porém, informações curiosas foram obtidas dos mencionados livros”; 1) Embora se tratando de entidade não governamental de educação e assistência social, o "livro de registro de saídas”(folhas soltas), denominado de livro 012, evidenciou vendas de mercadorias para a Bahia, São Paulo, Pernambuco, Alagoas, Minas Gerais, Goiás, nos meses de janeiro a outubro de 2007. 2) No "livro de apuração do ICMS" (folhas soltas), para o mesmo período de janeiro a outubro de 2007 a entidade registrou operações de saída com CFOP (código fiscal de operações e de prestações) variado, listados a seguir: 5.101 (Venda de produção do estabelecimento), 5.102 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros), 5.949 (Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), 6.101 (Venda de produção do estabelecimento), 6.124 (Industrialização efetuada para outra empresa), 6.949 (Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), 6.551 (Venda de bem do ativo imobilizado), 5.556 (Devolução de compra de material de uso ou consumo), 6.915 (Remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo), 5.917 (Remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial), 6.902 (Retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda), 5.910 (Remessa em bonificação, doação ou brinde), 5.916 (Retorno de mercadoria ou bem recebido para conserto ou reparo). Embora nem todas as operações constituam vendas, todas elas refletem a plena atividade comercial da entidade, incluindo operações de bens industrializados pela entidade, inclusive por encomenda”; "O início da ação fiscal se deu com a ciência (em 05/06/2009), via postal, com aviso de recebimento, do Termo de Início do Procedimento Fiscal, anexo ao processo. Neste, o contribuinte é Fl. 3277DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 7 6 intimado a apresentar, em 20 (vinte) dias, para os anos de 2006 e 2007, seu estatuto social com respectivas alterações, livros contábeis e fiscais, atas de eleição do conselho diretor ou equivalente, comprovante de reconhecimento da condição de utilidade pública federal e estadual ou municipal; certificado como entidade beneficente de assistência social ou registro como entidade para fins filantrópicos; comprovante de isenção fornecido pelo INSS; comprovação de inscrição da entidade no Conselho Municipal de Assistência Social; extratos bancários de todas as contas correntes; contratos com fornecedores; folha de pagamento de todos os funcionários e informação quanto ao tipo de relação comercial mantida com a empresa EBAL Empresa Baiana de Alimentos S/A”; "Em 09/07/2009 o contribuinte se manifesta, apresentando apenas parte da documentação solicitada, sem fornecer ao fisco os livros fiscais e contábeis e os extratos bancários de todas as suas contas, esquivandose de fornecer aqueles das contas movimentadas no banco Unibanco, objeto de citação explícita no Termo de Início de Procedimento Fiscal. Nesta data informou que o "episódio EBAL" os conduziu a dificuldades em localizar os documentos exigidos”. "Dentre os documentos fornecidos pela OAF a este fisco citam se o contrato de prestação de serviços de manutenção predial e de reparos gerais celebrado com a EBAL Empresa Baiana de Alimentos S/A. Referente ao processo n° 918/03 e seus anexos o objeto do contrato é a realização dos serviços citados, a serem realizados pela OAF na rede de lojas e mercados da EBAL. Os serviços incluíam a revisão e execução de instalações elétricas, hidrosanitárias, telefônicas, incêndio, ar condicionado, conservação de pisos, paredes, estruturas e fachadas; execução de pinturas em geral; paisagismo; revisão de cobertura; impermeabilizações, execução de esquadrias, pavimentação, dentre inúmeros outros serviços da área de engenharia. Através da cláusula 1.3 fica estabelecida a vedação à subcontratação, total ou parcial do objeto do contrato, condição esta que a OAF também parece ter desrespeitado, haja vista o grande número de empresas de construção civil contratadas no mesmo período, que possuía como escopo exatamente o mesmo de seu contrato com a EBAL. Tal fato está detalhado no item IV (Suspensão de Isenção ou Imunidade) deste relatório. O custo estimado mensal do contrato firmado era de R$ 100.323,04 (cem mil, trezentos e vinte e três reais e quatro centavos) por mês. Segundo o item 4.1 do contrato, a EBAL pagaria pelo execução dos serviços o valor correspondentes à soma dos custos arcados pela OAF com a aquisição de insumos, mão de obra, encargos sociais, materiais, veículos, equipamentos, transportes e despesas indiretas, acrescidos de 5% a título de "taxa de programa educacional”; "Da diligência efetuada na EBAL obtevese as notas fiscais emitidas pela OAF contra aquela, nos anoscalendário 2006 e 2007, todas se referindo, na descrição do serviço, a contratos de manutenção firmados. O conteúdo de todas as notas obtidas foi digitado numa planilha denominada "Notas Fiscais Emitidas Fl. 3278DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 8 7 contra a EBAL". Embora as notas obtidas não sejam conclusivas quanto ao faturamento da OAF nos anos de 2006 e 2007, são provas objetivas da fuga do objeto social desta ONG quando do estabelecimento de relações comerciais com terceiros”; "Em virtude da falta de cumprimento pela fiscalizada do objeto do Termo de Reintimação Fiscal n° 002, pela não entrega dos livros contábeis e fiscais, este fisco lavrou Termo de Constatação Fiscal n° 003, no qual dá ciência ao contribuinte de que a falta do cumprimento do art. 14 do CTN poderia acarretar a suspensão da imunidade tributária concedida ao contribuinte, através de ATO DECLARATÓRIO expedido pela autoridade competente da Receita Federal do Brasil”; "Finalmente, dada à falta de dados para se apropriar as receitas auferidas pela entidade nos anos de 2006 e 2007, vez que o contribuinte não entregara seus livros contábeis e fiscais, nem forneceu a totalidade de suas contas bancárias, autorizado está o fisco federal de efetuar o afastamento do sigilo bancário do mesmo, conforme hipóteses previstas no art. 33 da lei n° 9.430/96 (embaraço à fiscalização caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, quando intimado)”; "Analisando a documentação apresentada pela OAF no curso da ação fiscal, constatouse que, no ano de 2006, a mesma era detentora de registro no Conselho Nacional de Assistência Social, conforme processo 14.089/6300, deferido em 14/05/63; possuía certificado de entidade beneficente de assistência social junto ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (Conselho Nacional de Assistência Social CNAS); certidão de utilidade pública federal decretada pelo Ministério da justiça; comprovante de Inscrição no Conselho Municipal de Assistência Social de Salvador (CMASS), com validade de 02/06/2006 a 30/05/2011, e atestado de funcionamento pelo Juízo da 1a Vara da Infância e da Juventude; registro no conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente e certidão negativa de débitos mobiliários da Prefeitura de Salvador, de débitos tributários com o fisco do estado da Bahia e certidão positiva com efeitos de negativa com a União e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Apresentou ainda certidão negativa de débito, válida em 2006, junto à Previdência Social e Ato Declaratório de reconhecimento de isenção de contribuições sociais, datada de 30/04/2007”; "No ato constitutivo da OAF consta a fundação de uma sociedade de amparo à mulher e à criança, representando a ação privada para amparo às mães solteiras, mulheres e crianças abandonadas. O art. 3° do capítulo II do estatuto social de 22/11/2004 exibe como finalidade da OAF o planejamento e execução de programas de amparo, proteção sócioeducativas destinados a crianças, adolescentes e jovens em situação de Fl. 3279DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 9 8 grave dificuldade, desamparo, abandono e em risco pessoal e social, além de ministrar educação infantil e ensino fundamental: conceber programas de educação profissional, capacitando jovens e adultos para o exercício de atividades produtivas”; "O primeiro ato de desrespeito às condições estabelecidas pela legislação para o usufruto da imunidade constitucional do Imposto de Renda e da isenção para as contribuições sociais fora a não apresentação ao fisco dos livros contábeis (Diário e Razão), conforme determina o inciso III do art. 14 do Código Tributário Nacional (CTN), com redação dada pela Lei Complementar n° 104/2001”; "Intimado através do Termo de Início do Procedimento Fiscal e reintimado através do Termo de Reintimação Fiscal n° 002, este específico para o tema, a apresentar os livros fiscais e contábeis, o contribuinte se limitou a entregar folhas soltas de uma pretensa contabilidade, sem assinatura de contador e responsável legal e sem registro na Junta Comercial. Da mesma forma entregou os livros de registro de entradas e saídas de mercadorias e de apuração do IPI: também em folhas soltas, não contendo todos os meses dos anos de 2006 e 2007, portanto imprestáveis para a auditoria, em desrespeito ao art. 12 da Lei n° 9.532/97, que determina a manutenção da escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão”; "O segundo ato de desrespeito às condições impostas pela legislação para usufruto de seu benefício fiscal consistiu no pagamento, no anocalendário 2004, de rendimentos à Diretora Célia Pereira dos Santos (CPF n° 205.958.97894), em mandato na entidade no período de 30/12/2003 a 30/12/2007. Consulta à Dirf (Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte) entregue pela OAF, cuja síntese abaixo, revelou que essa entidade pagou à diretora rendimentos tributáveis (código de receita 0561) de R$ 557,19 naquele ano. Tal ato, independente de sua quantia, afronta o determinado pelo art. 12 da Lei n° 9.532/97, que veda a remuneração, por qualquer forma, dos dirigentes da entidade pelos serviços prestados, conforme art. 12 da Lei n° 9.532/97 e art 34 da Lei n° 10.637/2002”; "Finalmente, o terceiro ato de transgressão detectado por este fisco foi a prática reiterada de atividades completamente alheias ao seu objeto social. Através da diligência efetuada à EBAL Empresa Baiana de Alimentos S/A foram obtidas as notas fiscais emitidas pela OAF contra aquela, todas elas fazendo menção a serviços de manutenção predial, conforme contratos firmados, as quais estão anexas a este processo”; "Consulta aos contratos em questão revelaram que os serviços prestados pela OAF à EBAL incluíam a revisão e execução de instalações elétricas, hidrosanitárias, telefônicas, incêndio, ar condicionado, conservação de pisos, paredes, estruturas e fachadas; execução de pinturas em geral; paisagismo; revisão Fl. 3280DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 10 9 de cobertura; impermeabilizações, execução de esquadrias, pavimentação, dentre inúmeros outros serviços da área de engenharia, conforme exposto anteriormente. Do total das notas emitidas em 2006, somente contra a EBAL, constatase um faturamento de R$ 13.320.177,03; em 2007 este total fora de R$ 1.234.741,44”; "Pesquisa às declarações prestadas pela OAF quanto à retenção de imposto de renda e de contribuição social na fonte de pessoas jurídicas prestadoras de serviço, nos anos de 2006 e 2007, revelou a contratação de inúmeras empresas da área de construção civil, o que reforça a tese da atuação da entidade fora de seu objetivo social. Dentre as inúmeras contratadas podem ser citadas: SIPLAR SERVIÇOS DE RECUPERAÇÃO (CNPJ n° 00.972.960/000113, no valor de R$ 13.022,41, em 2006); a UBC INSTALAÇÕES ELÉTRICAS HIDRÁULICAS (CNPJ n° 02.062.220/000175, de R$ 137.209,34, em 2006); a ÊXITO PINTURAS (CNPJ n° 04.380.878/000150, de R$ 7.118,82, em 2006); DOS ANJOS SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA (CNPJ n° 05.913.720/000161, de R$ 19.534,00, em 2006); QUALITY ENGENHARIA E CONSULTORIA (CNPJ n° 34.306.019/000182, de R$ 15.004,64 em 2006); COMASA CONSTRUÇÕES LTDA (CNPJ n° 03.642.500/000115, de R$ 5.684.440,00 em 2006); PAULUS CONSTRUÇÕES e SERVIÇOS (CNPJ n° 02.702.285/000138, em 2006); TREVO ENGENHARIA (CNPJ n° 06.131.637/000101, de R$ 2.230.178,99, em 2006), e novamente, em 2007, a UBC INSTALAÇÕES ELÉTRICAS HIDRÁULICAS, de R$ 45.703,12. Estes dados comprovam, de forma cabal e indiscutível, que a OAF estava contratada para executar obras de construção civil, conforme atestam os contratos firmados coma EBAL, assim como deles se depreende o "modus operandi" da entidade, que subcontratava os serviços de diversas empresas da área da construção civil”; "Outro convênio (n° 061/2006) estranho ao objeto da OAF fora aquele por ela firmado com a Prefeitura Municipal de Salvador, através da Secretaria Municipal do Desenvolvimento Social (SEDES), tendo como objeto social a capacitação de 400 servidores desta secretaria e de 200 "parceiros de sua rede sócio assistencial", tendo como contrapartida a captação de recursos. O período do convênio foi de outubro a dezembro/2006, num valor total de R$ 259.193,99. Não ficou evidente, em nenhum documento obtido, como a receita auferida pela entidade se reverteria em benefícios dos jovens em situação de risco”; "Diante do anteriormente disposto, foi expedido TERMO DE NOTIFICAÇÃO FISCAL, encaminhado ao contribuinte via postal, com aviso de recebimento, contendo o relato dos fatos que determinam a suspensão do benefício, indicando a data da ocorrência da infração e a informação sobre o prazo de 30 dias para a entidade apresentar provas e alegações em contrário, se assim desejar”; Fl. 3281DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 11 10 Por fim, o processo foi encaminhado ao "SEORT para manifestação quanto às eventuais alegações apresentadas pelo contribuinte, com propositura de expedição de ATO DECLARATÓRIO DE SUSPENSÃO DA IMUNIDADE DE IMPOSTOS E DA ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, para posterior lavratura do auto de infração dos tributos devidos, para os anoscalendário 2006 e 2007 e Representação Fiscal para Fins Penais". 2 DA NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE DOS MOTIVOS QUE ESTARIAM DANDO CAUSA AO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA IMUNIDADE Em decorrência da constatação de que o contribuinte não estaria observando os requisitos legais para o gozo da imunidade prevista no art. 150 da Constituição Federal, em cumprimento ao § 1° do art. 32 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a Impugnante foi notificada dos fatos que estariam dando causa ao pedido de suspensão do citado benefício fiscal (fls. 16 a 25). Cientificado pessoalmente da notificação fiscal em 04/02/2010 (fl. 19), na data de 08/03/2010 (fls. 2.393 a 2.400) o contribuinte apresenta suas alegação sobre os fatos, informando resumidamente o seguinte: "Instituição de assistência social, como a define a Constituição Federal (Art. 150, VI, in fine), a oponente é pessoa jurídica (Cód. Civil, arts. 40/52), associação, a união de pessoas que se organizem para fins não econômicos (Cód. Civ., arts. 53 definição usque 61). Pessoa jurídica sem fins econômicos, a associação, sobretudo nos moldes da oponente, dispensa capital social. Aos titulares dos órgãos de sua estrutura, é vedado estatutariamente auferir benefício ou vantagem patrimonial, qualquer o pretexto, modo ou forma. O que acaso foi auferido, à socapa e ao arrepio do estatuto, da lei e da Constituição, foi reprimido incontinente, de sorte que não pode ser imputado à oponente”. "Responsabilidade não se presume. Resulta de lei ou de negócio jurídico. No caso, de lei. O autor, por ação ou omissão, de infração constitucional ou legal é que é o responsável por ela, recaindo sobre ele, autor, as cominações constitucionais e legais cabíveis, respondendo ele, outrossim, pelas demais seqüelas da ilicitude cometida”. "O responsável pela infração é sempre e necessariamente, a pessoa física ou jurídica que descumpriu a obrigação. A responsabilidade é incontroversa, em se tratando de pessoa física, uma vez comprovados a autoria e a infração. Não por outra razão o Código Civil dispõe que quem, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (Cód. Civ. art. 186), ficando sujeitos às sanções e conseqüências corolários legais do ilícito cometido. O Código Tributário Nacional, lei complementar de cunho constitucional, Fl. 3282DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 12 11 proíbe a Legislação Tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas do direito privado, utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições do Estado, ou pelas Leis Orgânica do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competência tributárias (Art. 110). Quando todavia imputase a autoria de infração à Pessoa Jurídica, as coisas já não são tão simples assim. O responsável pela infração legalmente, é sempre e necessariamente quem o cometeu no mundo real, disciplinado juridicamente pelo Direito, mesmo que ele tente ocultála sob o simulacro da titularidade do órgão d'uma pessoa jurídica”. "Apesar de ainda não lhe haver a comprovação judicial, não obstante já esteja em curso o processo penal instaurado, a requerimento do Ministério Público do Estado da Bahia, sem nele figurar como o DiretorPresidente da oponente, o que lhe comprova a inexistência de responsabilidade, e pessoa jurídica não é ré em processo penal, é fato notório, dispensando prova, havendo sido objeto anteriormente de Comissão Parlamentar de Inquérito amplamente divulgada pela imprensa, que a oponente foi envolvida por um titular de órgão de sua estrutura (que não o DiretorPresidente, como dito neste parágrafo), num pacto sceleris, com um órgão público estadual, engendrado para lesar o Estado da Bahia, dele advindo a este prejuízo de monta, à revelia dela, que reagiu tão logo lhe teve ciência, assim como de outra infração, implicando locupletamento do respectivo autor, lesões repelidas tão logo a oponente teve ciência delas”. "É igualmente notório, dispensando prova, outrossim, que Secretario de Combate à Pobreza do Estado da Bahia, Diretor Presidente da oponente, assoberbado pelos afazeres da Pasta, teve de deixar a administração da oponente com Marcos de Paiva Silva, também titular do órgão da estrutura da oponente, o verdadeiro e único responsável por sua administração, desde então, o que lhe propiciou envolvêla no pactum sceleris e em outras infrações, inclusive para beneficiar patrimonialmente outro titular de órgão de estrutura da oponente, que, ao saber dessas ocorrências, adotou prontamente as medidas legais cabíveis, tanto que eles há muito perderam a titularidade dos órgãos da estrutura dela”. "Induvidoso, pois, que, as haver ocorrido, a autoria da infração é imputável, tão só e exclusivamente, a Marcos de Paiva Silva, e ao titular de órgão da estrutura da oponente que compactuou com ele, qualquer a infração, pretexto, modo ou forma, tanto que ele é réu na ação penal promovida pelo Ministério Público do Estado da Bahia”. As alegações do contribuinte, juntamente com a Representação Fiscal do fisco propondo a suspensão da isenção e imunidade foram submetidas ao SEORT/DRF/SDR, unidade da Receita Federal do Brasil encarregada da análise e emissão do parecer, que subsidiará a decisão da autoridade competente para decidir sobre a suspensão de benefícios fiscais, no caso a Delegada da Receita Federal do Brasil em Salvador. Fl. 3283DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 13 12 3 DO DESPACHO DECISÓRIO DO SEORT/DRF/SDR Analisando a matéria, o SEORT/DRF/SDR emite o Despacho Decisório 0252/2010 (fls. 2.401 a 2.407), onde, em síntese afirma que: "Cumpre salientar que a defesa apresentada pelo procurador não refutou as irregularidades identificadas pela fiscalização. Apenas atribuiu a responsabilidade pelas infrações ao administrador que figurava no período fiscalizado”; "De acordo com o relatório fiscal, o contribuinte é uma entidade imune para fins tributários, cadastrada na Receita Federal sob o CNAE n° 9.430800 (atividades de associações de defesa de direitos sociais), em cujo site consta informação de que a entidade havia sido fundada em outubro de 1958, com o objetivo de abrigar crianças abandonadas e mães solteiras, tendo como seu atual objeto a educação de crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social (Instituição de Educação e Assistência Social)”; "A fiscalização identificou atos de desrespeito às condições estabelecidas pela legislação para fruição da imunidade constitucional do Imposto de Renda e da isenção para as contribuições sociais, quais sejam”: "Não apresentação ao fisco dos livros contábeis (Diário e Razão), conforme determina o inciso III, do art. 14, do Código Tributário Nacional CTN (Lei 5.172/66)”; "Realização de pagamento a uma Diretora, no valor de R$ 557,19, no anocalendário 2004, em mandato na entidade, no período de 30/12/2003 a 30/12/2007, conforme consulta à DIRF (Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte). Ato que afronta o determinado pelo art. 12, da Lei n° 9.532/97 e art. 34, da Lei 10.637/2002, que vedam a remuneração, por qualquer forma, dos dirigentes da entidade, pelos serviços prestados”; "Prática reiterada de atividades completamente alheias ao seu objeto social, identificadas por meio de uma diligência à Empresa Baiana de Alimentos S/A (EBAL), na qual foram obtidas notas fiscais emitidas pela OAF contra a EBAL, todas referentes a serviços de manutenção predial, conforme contratos firmados, as quais se encontram anexadas ao presente processo. Além disso, por meio de pesquisas às declarações prestadas pela OAF, quanto à retenção de imposto de renda e de contribuição social na fonte de pessoas jurídicas prestadoras de serviço, nos anos de 2006 e 2007, revelouse contratações de inúmeras empresas da área de construção civil, o que reforçaria a atuação da entidade fora do seu objeto social. Por fim, foi identificado um convênio com a Prefeitura Municipal de Salvador, que teria como objeto a capacitação de servidores de uma Secretaria Municipal e parceiros da rede sócio assistencial, com captação de recursos, sem documentação que comprove o benefício a jovens em situação de risco”; Fl. 3284DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 14 13 Citando ou transcrevendo toda a legislação aplicável aos tributos envolvidos na fiscalização, conclui o SEORT que "a defesa não refutou o cometimento das infrações, o que nos leva a aceitar os fatos como verdadeiros, uma vez que são verossímeis. A não apresentação dos livros fiscais solicitados nas intimações demonstram violação à alínea "c", do § 2°, do art. 12, da Lei n° 9.532/97 e ao inciso III do art. 14 do CTN; Realização de pagamento a uma Diretora, no valor de R$ 557,19, no anocalendário de 2004, em mandato na entidade, no período de 30/12/2003 a 30/12/2007; As práticas reiteradas de atividades alheias ao objeto social da entidade, elencadas pela fiscalização, principalmente no contrato de manutenção predial, firmado com a EBAL, e nas subcontratações de empresas de engenharia, que nada possuem de cunho social, fato este que, inclusive, motivou rescisão unilateral do contrato, por parte da EBAL (fls.220/227), demonstram violação à alínea “b”, do art. 12, § 2o, da Lei n° 9.532/97 e ao inciso II do art. 14 do CTN, que determina a exigência da aplicação dos recursos na manutenção dos objetivos institucionais; Sobre as alegações da defesa, que buscou transferir da Pessoa Jurídica para Pessoa Física a responsabilidade pelos atos que ocasionaram a Representação Fiscal pela cassação da imunidade da Impugnante, conclui a Autoridade Fiscal que "a legislação regulamentadora da responsabilidade tributária prevista no Capítulo V, do CTN, que leciona, de forma induvidosa, que a responsabilidade de terceiros somente se aplica às hipóteses previstas no art. 134. Este rol não prevê a hipótese da ação do administrador da empresa supracitada, uma vez que ali estabelece a responsabilidade de bens de terceiros, somente pelos tributos devidos por estes, circunstância que não ocorre nos presentes autos. Aqui não se discute insuficiência de recolhimento ou seu não recolhimento. O que se discute aqui é a configuração de irregularidades capazes de suspender o gozo da imunidade tributária”. "Devese destacar ainda a disciplina contida no art. 137, do CTN, quando estabelece, taxativamente, que a responsabilidade não é pessoal do agente quando praticado no exercício regular da administração, mandato, função, cargo ou emprego, que é a hipótese desses autos”. "Após análise dos papéis que formalizam o presente processo, penso ser inequívoco que o contribuinte transgrediu requisitos estabelecidos para a fruição do benefício da imunidade. Ele transgrediu o disposto nas alíneas "b" e "c" do § 2° do art. 12 da Lei 9.532/97 e nos incisos II e III do art. 14 do CTN (Lei n° 5.172/66), conforme antes especificado”. "Do exposto, submeto à apreciação da chefia do SEORT, com a recomendação de que a autoridade competente, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Salvador, determine a suspensão da imunidade a que alude o art. 150 VI alínea "c", Constituição Fl. 3285DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 15 14 Federal, relativamente aos anoscalendário 2006 e 2007, na forma da competente e regular Representação Fiscal”. 4 DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO N° 11/2010 Com base no Despacho Decisório 0252/2010 do SEORT, o Delegado Adjunto da Receita Federal do Brasil de Salvador, emitiu em 29 de março de 2010, o Ato Declaratório Executivo n° 11, suspendendo a imunidade da impugnante na forma do art. 32 da Lei 9.430/96 (fl. 2.408/2.410), cuja ciência ao contribuinte ocorreu através de 02 AR dos Correios, sendo o 1° em 30/03/2010 (fl. 2.411) e o 2° em 01/04/2010 (fl. 2.412). Cabe esclarecer, que na mesma data da intimação do Ato Declaratório que suspendeu a sua imunidade, o contribuinte foi também intimado dos lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, matéria tratada em processo específico de n° 10580.722802/201024 que tramita apensado ao presente PAF, cujo mérito será analisado em momento subseqüente à análise do processo de suspensão da imunidade e das isenções. 5 DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE AO ATO DECLARATÓRIO Regularmente intimada da suspensão da sua imunidade através do Ato Declaratório Executivo n° 11, em 29/04/2010 a interessada apresenta tempestivamente sua Manifestação de Inconformidade através de 02 petições (fls. 2.416/2.431 e 2.433/2.443), sendo a primeira relacionada aos lançamentos decorrentes da suspensão da imunidade (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) cujo mérito será analisado no processo n° 10580.722802/201024 que tramita apensado ao processo ora em análise, e a segunda vinculada ao Ato Declaratório n° 11, cuja matéria será a seguir analisada. Integra, ainda, o presente PAF, 04 pedidos de afastamento de responsabilização solidária e impugnações aos lançamentos do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (fls. 2.446 a 2.553), protocolados por Vanda Raymunda Pereira, Margarida Neves de Almeida, Marcos de Paiva Silva e Célia Pereira dos Santos, matéria cujo mérito, será tratado no processo referente aos lançamentos (Processo n° 10580.722802/201024). Em sua defesa de fls. 2.433 a 2.444, a Impugnante apresenta as seguintes alegações: "O primeiro passo é delimitar a defesa ao Ato Declaratório Executivo que suspendeu, ou pretendeu suspender a imunidade da Recorrente, qual seja, ao imposto de renda da pessoa jurídica a que se refere, à Constituição Federal de 1988, no art. 150, VI, alínea "c" e a norma adjetiva esculpida o art. 32, da Lei 9.430, de 1996”; "Fixado os limites da lide, a alegação inicial e preliminar é de nulidade do ato declaratório executivo, nos termos seguintes. A Lei 9.430 de 1996, na parte de que trata da suspensão do Fl. 3286DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 16 15 benefício da imunidade, artigo 32, parágrafo 3°, traz a seguinte dicção”: Art. 32. A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo. (...) O Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do beneficio, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência à entidade. "O texto identifica a autoridade com competência legal para assinar e mandar publicar a decisão sobre o caso de suspensão de imunidade, que na espécie é uma Delegada, conforme indicação que consta do site da Receita Federal, cujo cargo é privativo de Auditor Fiscal”; "No entanto, a assinatura que consta do Ato Declaratório é de Servidor que não identifica o cargo, não diz a matrícula e nem informa se sua assinatura decorre de delegação de competência. Enfim, o ato é nulo pela falta de competência legal, sua identificação, ou seja, não possui os requisitos essências de validade do ato administrativo”; "A segunda preliminar é em razão da ADIN.18023, cujo teor é o seguinte”: O Tribunal por unanimidade deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a vigência do § 1° e a alínea f do § 2 °, ambos do art. 12, do art. 13, caput e do art. 14, todos da Lei n° 9532, de 10/12/97, e indeferindoo com relação aos demais. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Marco Aurélio, Sidney Sanches e Celso de Mello, Presidente. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Velloso, Vice Presidente. Plenário, 21/08/1998. "Como se verifica, a Suprema Corte, em sede de ação declaratória de inconstitucionalidade, mediante antecipação cautelar, suspendeu a vigência dos artigos de lei que menciona. Ao suspender a vigência do art. 14, a decisão antecipatória cautelar por questão de causa e efeito, suspendeu também todo o artigo 32, da Lei 9.430, que abaixo se reproduz parcialmente”; "Da representação fiscal e do despacho anexo ao ato declaratório expedido constam, expressamente os enunciados acima descritos, cuja vigência está suspensa por força de cautelar em sede de ação de inconstitucionalidade, Adin 18023” ; "Suspensa a vigência do enunciado da lei, o efeito, sobretudo em matéria tributária, é sobrestar os lançamentos de constituição de créditos tributários já efetuados em data anterior à publicação Fl. 3287DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 17 16 da sentença e proibir qualquer procedimento preparatório ao lançamento, como o efetuado aqui, indevidamente. Tal proibição não decorre de mera interpretação da Recorrente. Ao invés, é por determinação da Lei 9.868, de 1999”. "Não é necessário ser expert para compreender que a medida cautelar deferida guarda efeito erga omnes, a partir da publicação da sentença (ex tunc). Sendo assim, não é difícil concluir que o crédito lançado e os pendentes de aperfeiçoamento em tramite no ambiente administrativo ficarão paralisados no aguardo da decisão judicial final”; "Quanto aos eventos que subsumem a hipótese de incidência não podem ser lançados uma vez que a lei autorizadora encontrase com sua vigência suspensa no aguardo de decisão final, sob pena de tornar letra morta a lei acima transcrita e a decisão da Suprema Corte”; "Por oportuno, vale ressaltar que a Delegacia de Salvador não apenas desobedeceu a Corte Suprema e lançou o crédito a partir de norma suspensa, como também avançou indevidamente, ao lançar multa de ofício, omitindo o sobrestamento do lançamento.Três ilegalidades, em um só ato”; "Com efeito, a autuação fiscal invocou a norma suspensa pela Suprema Corte como lançou multa de ofício, apesar de proibida por lei e incluiu no auto de infração as contribuições sociais, sem autorização, uma vez que não estas exações não constam do ato executivo”; "Por fim, quer a Recorrente que sejam considerados todos os termos e argumentos trazidos na manifestação inicial, datada de 05 de março de 2010, como se aqui estivessem escritos em razão da Delegacia de Salvador não ter considerado nem debatido qualquer dos pontos controvertidos nela (impugnação inicial da suspensão da imunidade), atentando contra os direitos e garantias fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa, da prestação jurisdicional completa (também aplicável ao foro administrativo) e ninguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Const. Fed., art. 5°, LIV, LV, XXXV e II)”; Em suas considerações finais alega que "a diretora Célia Pereira dos Santos jamais foi remunerada pela Impugnante no decorrer de seu mandato de diretora. Como ela era empregada, antes de ser eleita diretora pela Assembléia Geral, seu contrato de trabalho foi regularmente extinto, como prova a xerox do TERMO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO devidamente homologado cuja juntada ao processo administrativo é requerida, sendo que a expressão pecuniária de seus direitos trabalhistas pecuniários decorrentes só lhe foram pagos quando ela, Célia Pereira dos Santos, já era diretora da Impugnante. Assim, não houve pagamento ilícito da Impugnante a Célia Pereira dos Santos, como supõe a autuação fiscal, em mais um equívoco, a ser corrigido ao ser provido o recurso”; Fl. 3288DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 18 17 "Uma instituição de assistência social obter renda ou receita, aplicada integralmente na assistência social, sua fina1idade social, como é o caso concreto mediante a prestação de serviços ou produção de bens que seriam mercantis, se prestados por empresa, não constitui infração das disposições constitucionais e legais às quais a instituição de assistência social está subordinada"; "Se o entendimento da autuação fiscal prevalecesse, não haveria instituição de assistência social que não tivesse a imunidade suspensa. Ao contrário, exatamente, o Supremo Tribunal Federal, a Corte Constitucional do país, na configuração constitucional do Poder Judiciário, há mais de década assentou a imunidade dos alugueis recebidos por Santa Casa de Misericórdia, pela locação de seus inúmeros imóveis, porque renda ou receita destinada a lhe prover a existência, assegurandolhe, destarte, o cumprimento de sua finalidade de assistência social. O caso, mutatis mutandi, da Impugnante, em seu contrato com uma entidade da administração estadual descentralizada. Se esta se houve mal, é matéria de economia interna do Estado da Bahia. A ingerência do fisco federal nessa questão atenta contra a autonomia federativa (Const: Fed., arts. 1° e 18). É irrelevante a instituição de assistência social prestar serviços ou produzir bens próprios da atividade empresarial, obtendo renda ou receita que seria empresarial, não fosse prestada por ela, desde que a renda ou receita obtida com esses serviços ou produtos seja totalmente aplicada em sua finalidade social. Como é o caso concreto. Tanto que a autuação fiscal não suspendeu a imunidade porque a renda ou receita obtida com os serviços prestados e os bens produzidos pela Impugnante não teriam sido integralmente aplicados em sua finalidade social”; "Ante o exposto, a Recorrente requer o provimento do recurso, sendo o ato declaratório executivo anulado, ou cancelado vez que afronta as razões de fato e os fundamentos de direito apontados no recurso, assim resumidos: nulidade do ato devido à falta da assinatura da Delegada, ou, ainda, pela falta de identificação funcional do Servidor que o assinou e a não indicação da delegação; pela invocação, como se fundamentos, de normas com vigência suspensa em sede de medida cautelar com efeito contra todos ex nunc”. Conforme mencionado no início deste relatório, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Salvador/BA julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra o Ato Declaratório n° 11/2010, mantendo a suspensão da imunidade tributária da entidade em relação ao imposto de renda IRPJ e contribuições sociais. Em 11/04/2012, a pessoa jurídica apresentou o recurso voluntário de fls. 2853 a 2866, objetivando novamente reverter o ato de suspensão de imunidade. Em 04/12/2012, esta 2ª Turma Especial da 1ª Seção de Julgamento do CARF exarou o Acórdão nº 1802001.465, Fl. 3289DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 19 18 decidindo não tomar conhecimento do recurso voluntário por considerálo intempestivo (...). O processo foi enviado à Delegacia de origem para seguir o seu curso normal (para que fosse dada ciência da decisão do CARF à interessada, etc.), mas na seqüência os autos foram devolvidos ao CARF com o Despacho de fls. 3244: Tendo em vista que o recurso voluntário interposto no processo n° 10580.722802/201024, ora apensado a este, encontrase pendente de apreciação, retornamos os processos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para análise, observado o despacho de encaminhamento Secat n° 0701/2013 juntado àquele processo. O processo nº 10580.722802/201024, que está apensado ao presente, trata do lançamento realizado para a constituição de créditos tributários que surgiram em decorrência da suspensão da imunidade. A primeira observação feita pela Delegacia de origem foi no sentido de que o processo apensado, que trata das exigências fiscais decorrentes da suspensão da imunidade, também deveria ter sido julgado pelo CARF. Além disso, a Delegacia de origem chama a atenção para “o despacho de encaminhamento Secat n° 0701/2013 juntado àquele processo”, com o seguinte conteúdo: PROCESSO N°: 10580.722802/201024 INTERESSADO: ORGANIZAÇÃO DE AUXÍLIO FRATERNO DESPACHO SECAT N.° 0701/2013 Tendo em vista o aviso de recebimento AR, de fl. 3353, referente à ciência do Acórdão DRJ/SDR n° 1526.318, estar com a data de recebimento omitida e considerando o art. 23, §2°, inciso II do Decreto n° 70.235/72, consideramos feita a intimação, s.m.j., em 23/03/2012, considerando a data de expedição em 08/03/2012. Tendo em vista, ainda, o recurso voluntário interposto pelo contribuinte às fls. 2953/2997, encaminhamos o processo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Em sessão de 21 de outubro de 2014, a 2a Turma Especial desta 1a Seção do CARF, decidiu ANULAR a decisão anteriormente proferida pelo Colegiado, Acórdão nº 1802 001.465, de 04/12/2012, e DECLINAR da competência para o julgamento dos processos 10580.720882/201083 e 10580.722802/201024, por força do limite de alçada das turmas especiais. Naquela oportunidade, o Colegiado acatou a argumentação da delegacia de origem, no sentido de que o recurso voluntário apresentado pela interessada seria tempestivo, nos seguintes termos: Fl. 3290DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 20 19 Aos presentes autos está apensado o processo nº 10580.722802/201024, que trata do lançamento realizado para a constituição de créditos tributários que surgiram em decorrência da suspensão da imunidade. O recurso voluntário apresentado nestes autos foi objeto de uma decisão anterior exarada por esta 2ª Turma Especial da 1ª Seção de Julgamento do CARF, Acórdão nº 1802001.465, de 04/12/2012, ocasião em que o referido recurso foi considerado intempestivo. Não houve decisão para o processo apensado, e os autos foram encaminhados à Delegacia de origem. Na seqüência, a Delegacia de origem devolveu os autos ao CARF, chamando a atenção para a falta de julgamento do processo apensado, e também destacando informação que descaracteriza a intempestividade declarada por este colegiado. O “despacho de encaminhamento Secat n° 0701/2013” contido no processo nº 10580.722802/201024 (apensado ao presente) evidencia que a ciência das decisões de primeira instância administrativa (nos dois processos) ocorreu em 23/03/2012, e não em 08/03/2012, que seria a data de expedição das correspondências que comunicavam tais decisões. Importante destacar que o AR mencionado no despacho de encaminhamento do processo 10580.722802/201024 ao CARF possui exatamente as mesmas características do AR que embasou a decisão de intempestividade proferida por este colegiado no processo sob exame. É que as ciências das decisões de primeira instância administrativa exaradas tanto no processo que trata da suspensão de imunidade (agora sob exame), quanto no processo que trata dos créditos tributários decorrentes dessa suspensão (processo apensado), foram dadas conjuntamente, encaminhadas pelo mesmo emissário e recebidas pela mesma pessoa do mesmo modo, ou seja, sem aposição da data de recebimento da correspondência. Considerado o dia 23/03/2012 como sendo a data de ciência das decisões de primeira instância administrativa, nos termos da regra contida no art. 23, § 2°, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, fica afastada a intempestividade do recurso voluntário objeto dos presentes autos. Nesses termos, a decisão anterior proferida por esta 2ª Turma Especial da 1ª Seção de Julgamento do CARF, Acórdão nº 1802001.465, de 04/12/2012, padece do vício de nulidade, eis que ao não tomar conhecimento do recurso voluntário, por uma errônea constatação de intempestividade, incorreu em cerceamento de direito de defesa, e, por isso, deve ser anulada. Depois de passar por outros Conselheiros, os autos foram devolvidos e sorteados a este Relator. Fl. 3291DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 21 20 É o relatório. Voto Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida, Relator O recurso foi considerado tempestivo pela Delegacia de origem e por decisão anterior deste CARF; como atende aos pressupostos legais, dele conheço. A questão em discussão nos autos diz respeito à suspensão da imunidade da Recorrente, enquanto que no processo n. 10580.722802/201024, que será julgado em conjunto com o presente, questionase os créditos tributários decorrentes do Ato Declaratório que ensejou a suspensão. Faremos a análise tópica dos pontos controversos trazidos pela Recorrente, conforme segue. a) Base legal da suspensão da imunidade Aduz a Recorrente que a base legal para a suspensão da imunidade não poderia utilizar dispositivos da Lei n. 9.532/97, pois o STF teria suspendido, em ação cautelar, os efeitos de alguns desses dispositivos quando do julgamento da ADI 18023. O tema foi enfrentado pela decisão de piso, que apresentou os seguintes argumentos, que acolhemos integralmente: A controvérsia resultou em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) impetrada pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços (CNS) cuja liminar foi deferida parcialmente em 27/08/1998, nos seguintes termos: ADIn 18023 O Tribunal, por unanimidade, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a vigência do §1º e a alínea f do §2º, ambos do art. 12, do art. 13, caput e do art. 14, todos da Lei nº 9.532, de 10/12/97, e indeferindoo com relação aos demais. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Marco Aurélio, Sydney Sanches e Celso de Mello, Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Velloso, VicePresidente. Plenário, 27.08.1998. Assim, até o julgamento da referida ADIn, está suspensa a vigência dos dispositivos da Lei nº 9.532, de 1997, abaixo destacados: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considerase imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais Fl. 3292DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 22 21 houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § 1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. § 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes; g) assegurar a destinação de seu patrimônio à outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público; h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. § 3º Considerase entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado. Art. 13. Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos calendário em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, Fl. 3293DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 23 22 omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. Parágrafo único. Considerase, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou, ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido. Art. 14. À suspensão do gozo da imunidade aplicase o disposto no art. 32. da Lei nº 9.430, de 1996. Entende a Impugnante, que “ao suspender a vigência do art. 14, a decisão antecipatória cautelar por questão de causa e efeito, suspendeu também todo o artigo 32, da Lei 9.430/1996” e que, suspensa a vigência do enunciado da lei, o efeito, sobretudo em matéria tributária, é sobrestar os lançamentos de constituição de créditos tributários já efetuados em data anterior à publicação da sentença e proibir qualquer procedimento preparatório ao lançamento, como o efetuado aqui, indevidamente. Não nos parece correta tal interpretação. A norma inserida no art. 32 da Lei 9.430/1996 é eminentemente procedimental e apenas regula a forma pela qual o fisco poderá exercitar o seu direito material de suspender a imunidade concedida a qualquer contribuinte, desde que este descumpra os requisitos e condições exigidos pelo art. 14 do CTN e pelos dispositivos da Lei nº 9.532, de 1997, que não foram objeto de suspensão na Adin 1.8023. A cautelar concedida nos autos da referida ADIn, afetou parcialmente os artigos 12 e 13 da Lei nº 9.532/1997, em especial no que diz respeito ao parágrafo primeiro e parágrafo segundo, alínea “f” do art. 12 e caput do artigo 13, que se refere à prática de ato que constitua infração à dispositivo da legislação tributária ou, de qualquer forma, a cooperação para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. Todos os dispositivos restantes daqueles comandos legais permanecem hígidos e aptos a produzirem seus efeitos. Quanto ao artigo 14, este apenas remete ao artigo 32 da Lei 9.430/1996 os casos advindos da Lei 9.532/1997. O artigo 32 permanece válido como norma de caráter procedimental para os demais casos, tanto para os artigos da Lei 9.532/97 não afetados pela decisão do STF, como para os casos advindos dos requisitos constantes do Código Tributário Nacional. Constatase que a norma prevista no artigo 32 da Lei n. 9.430/96 cuida apenas dos procedimentos de fiscalização para o exercício do direito de suspender a imunidade quando descumpridos os requisitos do artigo 14 do CTN e dos dispositivos da Lei n. 9.532/97 não afetados pela decisão cautelar do STF. Fl. 3294DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 24 23 Como visto, os motivos que ensejaram a suspensão da imunidade da Recorrente foram diversos e bem definidos pela autoridade fiscal: a) O primeiro ato de desrespeito às condições estabelecidas pela legislação para o usufruto da imunidade constitucional do Imposto de Renda e da isenção para as contribuições sociais fora a não apresentação ao fisco dos livros contábeis (...) portanto imprestáveis para a auditoria, em desrespeito ao art. 12 da Lei n° 9.532/97, que determina a manutenção da escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão”; b) O segundo ato de desrespeito às condições impostas pela legislação para usufruto de seu benefício fiscal consistiu no pagamento, no anocalendário 2004, de rendimentos à Diretora Célia Pereira dos Santos; c) O terceiro ato de transgressão detectado por este fisco foi a prática reiterada de atividades completamente alheias ao seu objeto social. Através da diligência efetuada à EBAL Empresa Baiana de Alimentos S/A foram obtidas as notas fiscais emitidas pela OAF contra aquela, todas elas fazendo menção a serviços de manutenção predial, conforme contratos firmados, as quais estão anexas a este processo. Constatase, s.m.j., que as irregularidades detectadas pela autoridade fiscal baseiamse em dispositivos que não foram alcançados pela decisão do STF, restando incólume a possibilidade de suspensão da imunidade da Recorrente. Destacamos, por oportuno, que o Despacho Decisório que fundamentou o Ato Declaratório de suspensão da imunidade expressamente consignou os fundamentos jurídicos da medida: Após análise dos papéis que formalizam o presente processo, penso ser inequívoco que o contribuinte transgrediu requisitos estabelecidos para a fruição do benefício da imunidade. Ele transgrediu o disposto nas alíneas "b" e "c" do § 2° do art. 12 da Lei 9.532/97 e nos incisos II e III do art. 14 do CTN (Lei n° 5.172/66), conforme antes especificado. Assim, verificase que os dispositivos que embasaram o ato administrativo aqui questionado não foram atingidos pela decisão cautelar do STF. Consulta ao sítio do Pretório Excelso, formulada na data de elaboração deste voto, informa que ainda não ocorreu o trânsito em julgado da ADI 18023. No atual estado jurídico em que se encontra o presente processo, parecenos que não há obstáculo para o reconhecimento da validade do Ato Declaratório exarado pela Receita Federal. b) Sobre a competência para assinatura do Ato Declaratório A Recorrente questiona a validade do ato combatido sob o argumento de que a competência para assinatura é privativa do Delegado ou Inspetor da Receita Federal e que no caso dos autos o instrumento foi assinado pela auditora fiscal Elen Cristina Britto de Souza Fl. 3295DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 25 24 Mat. 718.482, que não possuiria competência para tanto, nos termos do artigo 32, §3º, da Lei n. 9.430/96: Art. 32. A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo. (...) §3º O Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do benefício, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência à entidade. Este ponto também foi enfrentado pela decisão recorrida: Quanto à primeira alegação de nulidade (Ato Declaratório assinado por servidor não identificado ou incompetente), consta às fls. 2.408 do PAF, o original do Ato Declaratório nº 11/2010, devidamente assinado pelo Auditor Fiscal Pedro Wenceslau Cardoso Rodrigues, Delegado Adjunto da DRF/Salvador. O citado documento indica em seu texto, que este teria sido emitido pelo “Delegado Adjunto da Receita Federal do Brasil em Salvador, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 280, inc. VII, da Portaria MF 125, de 04/03/2009, publicada no D. O. U. de 06/03/2009”, cujo teor é o seguinte: Art. 280. Aos Delegados da Receita Federal do Brasil e InspetoresChefes da Receita Federal do Brasil incumbem, no âmbito da respectiva jurisdição, as atividades relacionadas com a gerência e a modernização da administração tributária e aduaneira e, especificamente: I a VI (...) VII decidir sobre o reconhecimento de imunidades e isenções; VIII a XIII (...) XIII negar o seguimento de impugnação, manifestação de inconformidade e recurso voluntário, quando não atendidos os requisitos legais. Como sabido, os DelegadosAdjuntos substituem os titulares nos casos de eventuais ausências ou impedimentos, conforme normas internas do Ministério da Fazenda. Nesse contexto, a Ato Declaratório em questão integra o Despacho Decisório n. 0252/2010, cuja ciência à Recorrente (além da publicação no Diário Oficial), ocorreu em 30/03/2010, conforme AR dos Correios, recepcionado por Ailton M. da Conceição. Afastase, pois, o argumento de nulidade, pois não se verifica qualquer vício formal ou material no citado ato, especialmente no que diz respeito à assinatura por servidor incompetente. Fl. 3296DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 26 25 A simples leitura do documento de fls. 2.416 nos leva a concluir pela pertinência e validade do ato, nos termos da legislação de regência. Afastadas as preliminares de nulidade, no que respeita ao mérito melhor sorte não alcança a Recorrente. Restou sobejamente comprovado nos autos a ocorrência de práticas que desbordam os requisitos e condições para o reconhecimento e manutenção da imunidade tributária. Com efeito, a redação do artigo 14 do Código Tributário Nacional, que regulamenta a imunidade das entidades beneficentes e de assistência social, nos leva a concluir pelo desrespeito às condições estabelecidas: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;(Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Já nos manifestamos, em outros julgados, pela impossibilidade de as entidades do chamado terceiro setor notadamente no caso de ONG´s, como a interessada exerceram atividade comercial e empresarial, como comprovado nos autos. A fiscalização demonstrou que a entidade praticava reiteradamente atividades alheias ao seu objeto social, notadamente relacionadas à construção civil, como no caso do contrato de manutenção predial firmado com a EBAL. Neste ponto não podem prevalecer os argumentos da entidade, no sentido de que tais atividades tinham por objeto o treinamento de pessoas, até porque apurouse que houve várias subcontratações de terceiros, empresas de engenharia, sem qualquer cunho social, fato que motivou, inclusive, a rescisão unilateral do contrato pela EBAL. Como as atividades desempenhadas pelas entidades merecedoras de imunidade devem se relacionar com o seu objeto social, entendo que houve ofensa expressa aos requisitos necessários para o benefício. Fl. 3297DF CARF MF Processo nº 10580.720882/201083 Acórdão n.º 1201001.804 S1C2T1 Fl. 27 26 Ademais, também ficou comprovado que a interessada, embora devidamente intimada e reintimada, não apresentou os livros ou documentos fiscais, ou o fez de forma incompleta, sem respeito aos requisitos formais, como destacou a fiscalização: Intimado através do Termo de Início do Procedimento Fiscal e reintimado através do Termo de Reintimação Fiscal n° 002, este específico para o tema, a apresentar os livros fiscais e contábeis, o contribuinte se limitou a entregar folhas soltas de uma pretensa contabilidade, sem assinatura de contador e responsável legal e sem registro na Junta Comercial. Da mesma forma entregou os livros de registro de entradas e saídas de mercadorias e de apuração do IPI: também em folhas soltas, não contendo todos os meses dos anos de 2006 e 2007, portanto imprestáveis para a auditoria, em desrespeito ao art. 12 da Lei n° 9.532/97, que determina a manutenção da escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão. Por fim, no que tange à remuneração da diretora Célia Pereira dos Santos, a decisão de piso acatou os argumentos da interessada e entendeu pela licitude do pagamento de pequena quantia em seu favor, decorrente de rescisão de contrato de trabalho. Em síntese, concluise que a não apresentação dos livros e documentos exigidos pela legislação, aliada à prática reiterada de atividades de natureza econômica e empresarial estranhas ao objeto social da entidade, em claro desvio de finalidade e em desobediência aos requisitos para o gozo da imunidade, são fatos suficientes para a suspensão do benefício. Ante o exposto CONHEÇO do Recurso e, no mérito, voto por NEGARLHE provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Relator Fl. 3298DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10980.911712/2011-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Oct 02 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2004 a 30/04/2004
ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. COMPOSIÇÃO.
O ICMS compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, integrante, portanto, do conceito de receita bruta.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-004.543
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Lenisa Prado, Charles Pereira Nunes e José Renato Pereira de Deus.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède, Walker Araujo, José Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, José Renato Pereira de Deus, Charles Pereira Nunes e Lenisa Rodrigues Prado.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. Recorrente VS SUPRIMENTOS PARA COMUNICAÇÃO VISUAL LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2004 a 30/04/2004 ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. COMPOSIÇÃO. O ICMS compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, integrante, portanto, do conceito de receita bruta. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Lenisa Prado, Charles Pereira Nunes e José Renato Pereira de Deus. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède, Walker Araujo, José Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, José Renato Pereira de Deus, Charles Pereira Nunes e Lenisa Rodrigues Prado. Relatório Trata o presente processo de Pedido de Restituição/Declaração de Compensação (PERDCOMP) eletrônico por meio da qual a contribuinte objetivava quitar débitos tributários/solicitar restituição de valor utilizandose de créditos de COFINS, que teria sido indevidamente recolhido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 91 17 12 /2 01 1- 84 Fl. 60DF CARF MF Processo nº 10980.911712/201184 Acórdão n.º 3302004.543 S3C3T2 Fl. 3 2 A justificativa apresentada pela autoridade fiscal para não homologar a compensação/indeferir o pedido de restituição foi que o DARF discriminado na PERDCOMP havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte. Cientificada sobre o teor do despacho decisório, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, na qual alega que o pedido de compensação/restituição referese a créditos decorrentes de pagamentos a maior de PIS/Pasep e Cofins, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela instância de origem, nos termos do Acórdão 06043.111. Irresignada a contribuinte interpôs recurso voluntário, o que motivou a subida dos autos a este Conselho. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3302004.500, de 25 de julho de 2017, proferido no julgamento do processo 10980.900996/201183, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3302004.500) 1: "Em que pese as razões arroladas pela ilustre Relatora, peço licença para divergir dos fundamentos e do resultado dado ao presente o processo administrativo. Conforme relatado anteriormente, alega a Recorrente que os créditos são decorrentes de pagamentos a maior da Cofins, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Cita e pede aplicação dos RE´s 240.7852/MS e 574.706. Para dirimir a controvérsia sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS e, afastar a aplicação da decisão proferida pela Suprema Corte ao presente caso, empresto e adoto como fundamento as razões de decidir da i. Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, nos autos do processo administrativo nº 10283.902818/201235 (acórdão 3302004.158): 1 Deixo de transcrever o voto vencido, que pode ser facilmente consultado no Acórdão paradigma, mantendo apenas o entendimento predominante da Turma expresso no voto vencedor. Fl. 61DF CARF MF Processo nº 10980.911712/201184 Acórdão n.º 3302004.543 S3C3T2 Fl. 4 3 A controvérsia cingese sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. A situação que permeia os tribunais na atualidade é de dois posicionamentos conflitantes quanto à inclusão ou não do tributo na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Superior Tribunal de Justiça no REsp 1144469/PR, em sistema de recursos repetitivos assim decidiu: RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, Fl. 62DF CARF MF Processo nº 10980.911712/201184 Acórdão n.º 3302004.543 S3C3T2 Fl. 5 4 salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. 4. Consoante o disposto no art. 12 e §1º, do DecretoLei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida. 5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQNST e ICMSST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99. 6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax"). 7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço. 8. Desse modo, firmase para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações". 9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos TFR e por este Superior Tribunal de Justiça STJ: Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes". Súmula n. 258/TFR: "Incluise na Fl. 63DF CARF MF Processo nº 10980.911712/201184 Acórdão n.º 3302004.543 S3C3T2 Fl. 6 5 base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM". Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM incluise na base de cálculo do PIS". Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui se na base de cálculo do FINSOCIAL". 10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015. 11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 3º, § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO APLICABILIDADE. 12. A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158 35, de 2001. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/02/2005; EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003. 13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica". Fl. 64DF CARF MF Processo nº 10980.911712/201184 Acórdão n.º 3302004.543 S3C3T2 Fl. 7 6 14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. (REsp 1144469/PR; Relator: Napoleão Nunes Maia Filho; Relator para o acórdão: Mauro Campbell Maques) (grifos não constam no original) Já o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706RG/PR, julgou, no dia 15.03.2017, no sentido de que: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. (grifos não constam do original) No âmbito do regimento interno deste Egrégio Tribunal Administrativo, existe previsão normativa em seu artigo 62, anexo II, sobre a obrigatoriedade de se observar os precedentes em sistema de repetitivos e/ou repercussão geral na análise dos casos: RICARF Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (...) II que fundamente crédito tributário objeto de: (...) b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n º 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) O RICARF prevê o requisito da decisão definitiva para a obrigatoriedade da aplicação do precedente, no caso em análise, o REsp 1.144.469/PR transitou em julgado em 10.03.2017 e o RE 574.706RG/PR ainda espera a modulação de seus efeitos, não havendo, portanto, trânsito em julgado. Logo, devese Fl. 65DF CARF MF Processo nº 10980.911712/201184 Acórdão n.º 3302004.543 S3C3T2 Fl. 8 7 observar a decisão, já transitada em julgado, do Superior Tribunal de Justiça. Em razão da obrigatoriedade por parte do conselheiro em aplicar o RICARF, acima exposto, os argumentos da Recorrente de desnecessidade de previsão legal para a exclusão do ICMS por respeito ao princípio da capacidade contributiva e da impossibilidade de considerar o ICMS como parte integrante do faturamento ficam, desde já, encontramse fundamentados com a aplicação do precedente obrigatório. Portanto, em conformidade com o REsp 1.144.469/PR, que firmou para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendose à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações", é negado provimento ao recurso voluntário. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário." Da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo o litígio resumese ao direito a créditos decorrente de pagamentos a maior de PIS/Pasep e Cofins, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 66DF CARF MF
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Numero do processo: 12448.735838/2011-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 09 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2006, 2009
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Na existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão proferido os embargos devem ser acolhidos.
OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS.
Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporações reversas e nova capitalização, em nítida inobservância da primazia da essência sobre a forma, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a conseqüente tributação do novo ganho de capital apurado.
MULTA QUALIFICADA
A existência de correntes doutrinárias divergentes, bem como de precedentes jurisprudências favoráveis ao negócio jurídico praticado pelo contribuinte, demonstram, na verdade, uma hipótese de erro de proibição. Não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, quando se percebe dos autos a convicção do recorrente no sentido de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC.
Recurso parcialmente provido
Numero da decisão: 2301-005.110
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer e acolher os embargos inominados para correção do número do Acórdão de 2202-002.569 para 2201-002.569.
(assinado digitalmente)
João Bellini Junior - Presidente
(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto - Relator
EDITADO EM: 08/09/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Junior, Andrea Brose Adolfo, Fábio Piovesan Bozza, João Maurício Vital, Alexandre Evaristo Pinto, Denny Medeiros Silveira (suplente convocado), Wesley Rocha e Thiago Duca Amoni (suplente convocado).
Nome do relator: Relator
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Na existência de obscuridade, omissão ou contradição no acórdão proferido os embargos devem ser acolhidos. OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS. Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporações reversas e nova capitalização, em nítida inobservância da primazia da essência sobre a forma, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a conseqüente tributação do novo ganho de capital apurado. MULTA QUALIFICADA A existência de correntes doutrinárias divergentes, bem como de precedentes jurisprudências favoráveis ao negócio jurídico praticado pelo contribuinte, demonstram, na verdade, uma hipótese de erro de proibição. Não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, quando se percebe dos autos a convicção do recorrente no sentido de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Recurso parcialmente provido AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 73 58 38 /2 01 1- 17 Fl. 1319DF CARF MF 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer e acolher os embargos inominados para correção do número do Acórdão de 2202002.569 para 2201002.569. (assinado digitalmente) João Bellini Junior Presidente (assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Relator EDITADO EM: 08/09/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Junior, Andrea Brose Adolfo, Fábio Piovesan Bozza, João Maurício Vital, Alexandre Evaristo Pinto, Denny Medeiros Silveira (suplente convocado), Wesley Rocha e Thiago Duca Amoni (suplente convocado). Relatório Tratamse de Embargos Inominados do Presidente da 2ª Câmara/1ª Turma Odinária opostos contra o Acórdão nº 2202002.569 (fls. 1286 a 1308), proferido em 04/11/2014, pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2º Seção de Julgamento, que deu provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário:2006, 2009 OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS. Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporações reversas e nova capitalização, em nítida inobservância da primazia da essência sobre a forma, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a conseqüente tributação do novo ganho de capital apurado. MULTA QUALIFICADA A existência de correntes doutrinárias divergentes, bem como de precedentes jurisprudências favoráveis ao negócio jurídico Fl. 1320DF CARF MF Processo nº 12448.735838/201117 Acórdão n.º 2301005.110 S2C3T1 Fl. 3 3 praticado pelo contribuinte, demonstram, na verdade, uma hipótese de erro de proibição. Não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, quando se percebe dos autos a convicção do recorrente no sentido de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Recurso parcialmente provido". Em 06/07/15, a Presidente da 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária apresentou Embargos Inominados, uma vez que foi identificado erro no número do acórdão, conforme pode ser observado a seguir: Em sessão plenária de 04/11/2014, foi julgado o Recurso Voluntário em epígrafe, proferindose a decisão consubstanciada no Acórdão nº 2201002.569. Formalizado o acórdão em 03/03/2015, a SECAM/2ª CAM/2ª SEJUL detectou erro no respectivo número – 2202002.569 ao invés de 2201002.569 – lapso este que acarreta inclusive a existência de dois julgados com a mesma numeração, um na Primeira Turma Ordinária e outro na Segunda Turma Ordinária, ambos da 2ª CAM/2ª SEJUL. Identificado o lapso, os autos foram devolvidos ao Relator, especificandose a necessidade de correção por meio de nota no sistema eprocesso. Entretanto, tendo em vista o tempo decorrido sem qualquer providência por parte do Relator no sentido de resolver a pendência, só resta a esta Presidência opor os presentes Embargos Inominados, previstos no art. 66, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, que assim estabelece: “Art. 66. As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão.” Diante do exposto, encaminho ao Relator, para reinclusão em pauta de julgamento. É o relatório. Fl. 1321DF CARF MF 4 Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto Os embargos de declaração são tempestivos e, por cumprir com as demais formalidades legais, deles conheço. De acordo com o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, o cabimento dos embargos de declaração está disciplinado em seu art. 65, nos seguintes termos: Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma. Em 06/07/15, a Presidente da 2ª Câmara/1ª Turma Odinária apresentou Embargos Inominados, uma vez que foi identificado erro no número do acórdão, uma vez que há erro no número do acórdão 2202002.569 ao invés de 2201002.569 – lapso este que acarreta inclusive a existência de dois julgados com a mesma numeração, um na Primeira Turma Ordinária e outro na Segunda Turma Ordinária, ambos da 2ª CAM/2ª SEJUL. Não resta dúvida de que há um erro material passível de correção por meio de embargos, de modo que o número do Acórdão deve ser corrigido. Com base no exposto, voto por acolher dos embargos inominados para correção do número do Acórdão de . 2202002.569 para 2201002.569, de modo que o Acórdão nº 2201002.569 terá a seguinte ementa: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário:2006, 2009 OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS. Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporações reversas e nova capitalização, em nítida inobservância da primazia da essência sobre a forma, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a conseqüente tributação do novo ganho de capital apurado. MULTA QUALIFICADA A existência de correntes doutrinárias divergentes, bem como de precedentes jurisprudências favoráveis ao negócio jurídico praticado pelo contribuinte, demonstram, na verdade, uma hipótese de erro de proibição. Não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, quando se percebe dos Fl. 1322DF CARF MF Processo nº 12448.735838/201117 Acórdão n.º 2301005.110 S2C3T1 Fl. 4 5 autos a convicção do recorrente no sentido de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Recurso parcialmente provido". É como voto. (assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Relator Fl. 1323DF CARF MF
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Numero do processo: 10611.001106/2006-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 29 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Sep 06 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros
Data do fato gerador: 01/01/2001
VALOR DE ALÇADA PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE OFÍCIO - SÚMULA CARF 103
O Ministro da Fazendo, consoante os termos do art. 1º da Portaria MF 63, de 09/02/2017, estabeleceu que só haverá recurso de ofício de Turma julgadora de DRJ quando a decisão exonerar o sujeito passivo de pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00. Sendo inferior o valor exonerado, não se conhece do recurso de ofício, uma vez que a aferição do valor de alçada se dá na data do julgamento do mesmo (Súmula CARF 103).
Recurso de ofício não conhecido.
Numero da decisão: 3402-004.363
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício.
assinado digitalmente
Jorge Olmiro Lock Freire - Presidente e relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Olmiro Lock Freire, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Carlos Augusto Daniel Neto e Pedro Sousa Bispo.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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