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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682806 #
Numero do processo: 10880.016128/94-06
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. PERÍODO-BASE DE 1988. Consoante jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, no período-base de 1988, o Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica estava sujeito a lançamento por declaração. Somente com o advento da Lei n° 8.383/91 e partir de 1° de janeiro de 1992, o Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica passou a ser lançado na modalidade de lançamento por homologação. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS SOBRE MÚTUOS. Não caracteriza mútuo, a manutenção de conta corrente para débito e crédito de valores correspondentes a adiantamentos por conta de comissões e fundo fixo para custeio de despesas operacionais de gerentes para posterior acerto. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS. MÚTUOS PARA PESSOAS FÍSICAS. A partir da vigência do art. 20, do Decreto-lei n° 2.065/83 que alterou o disposto nos artigos 60 e 61 do Decreto-lei n° 1.598/77, os empréstimos concedidos aos sócios devem ser tratados como distribuição disfarçada de lucros, quando descumpridas as regras estabelecidas. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS. MÚTUOS PARA PESSOAS JURÍDICAS. Com o advento do art. 21 do Decreto-lei n° 2.065/83, nos mútuos concedidos para as pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas devem ser reconhecidos receitas de variações monetárias correspondente a correção de, pelo menos o valor da variação da ORTN. Se não foi comprovado na autuação que as pessoas jurídicas beneficiadas com empréstimos não eram coligadas, interligadas, controladoras e controladas, não cabe a exigência de receitas de variações monetárias tendo em vista que os débitos e créditos constantes da conta corrente não estipulavam quaisquer acréscimos. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS OPERACIONAIS. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. Não comporta a presunção de omissão de receitas operacionais, sob a acusação de suprimento de numerário, quando os fatos examinados pela fiscalização consistiam em transferências de numerário de um banco para outro e as movimentações bancárias das duas contas correntes estavam regularmente escrituradas no livro Diário. IRPJ. CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. DESPESAS DE VIAGENS E CONVENÇÕES. Antes da vigência da Lei n° 8.981/95, poderiam ser deduzidas como despesas operacionais, os gastos realizados com viagens e estadias para participação em convenções, seminários ou premiação de empregados que cumpriram metas estabelecidas pela empresa, mediante regulamento devidamente aprovado e divulgado com antecedência e, comprovado, ainda que destas promoções resultaram considerável incremento de receitas operacionais. IRPJ. CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. DESPESAS COM FESTIVIDADES. PERÍODO-BASE DE 1988. A jurisprudência administrativa admitia a apropriação como despesas operacionais de dispêndios efetuados com comemorações natalinas e outras festividades que visem o congraçamento, integração e motivação dos empregados desde que razoáveis para o tipo de atividade desenvolvida pela pessoa jurídica. Rejeitada a preliminar de decadência e provido no mérito.
Numero da decisão: 101-94.311
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Kazuki Shiobara
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RECORRIDA DRJ EM SÃO PAULO(SP) SESSÃO DE : 14 DE AGOSTO DE 2003 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 IRPJ. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. PERÍODO-BASE DE 1988. Consoante jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, no período-base de 1988, o Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica estava sujeito a lançamento por declaração. Somente com o advento da Lei n° 8.383/91 e partir de 1° de janeiro de 1992, o Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica passou a ser lançado na modalidade de lançamento por homologação. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS SOBRE MÚTUOS. Não caracteriza mútuo, a manutenção de conta corrente para débito e crédito de valores correspondentes a adiantamentos por conta de comissões e fundo fixo para custeio de despesas operacionais de gerentes para posterior acerto ou para empresa para a qual prestam serviços de intermediação de seguros. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS. MÚTUOS PARA PESSOAS FÍSICAS. A partir da vigência do art. 20, do Decreto-lei n° 2.065/83 que alterou o disposto nos artigos 60 e 61 do Decreto-lei n° 1.598/77, os empréstimos concedidos aos sócios devem ser tratados como distribuição disfarçada de lucros, quando descumpridas as regras estabelecidas. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS. MÚTUOS PARA PESSOAS JURÍDICAS. Com o advento do art.. 21 do Decreto-lei n° 2.065/83, nos mútuos concedidos para as pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas devem ser reconhecidos receitas de variações monetárias correspondente a correção de, pelo menos o valor da variação da ORTN. Se não foi comprovado na autuação que as pessoas jurídicas beneficiadas com empréstimos não eram coligadas, interligadas, controladoras e controladas, não cabe a exigência de receitas de variações monetárias tendo em vista que estavam escriturados como adiantamento e efetivamente foram utilizados para aumento de Capital Social IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS OPERACIONAIS. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. Não comporta a presunção de omissão de receitas operacionais, sob a acusação de suprimento de numerário, quando os fatos examinados pela fiscalizaçãz/consistiam em transferências de numerário de um — banco par outro e as movimentações bancárias das duas contas c/rrentes estavam regularmente escrituradas no livro Diário. „, PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 RECURSO N°. : 132 483 RECORRENTE. SOMA CLUBE DE SEGUROS S/C LTDA. IRPJ. CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. DESPESAS DE VIAGENS E CONVENÇÕES. Antes da vigência da Lei n° 8.981/95, os gastos realizados com viagens e estadias para participação em convenções, seminários ou premiação de empregados que cumpriram metas estabelecidas pela empresa, mediante regulamento devidamente aprovado e divulgado com antecedência e, comprovado, ainda, que destas promoções resultaram considerável incremento de receitas operacionais, poderiam ser deduzidas como despesas operacionais, IRPJ. CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. DESPESAS COM FESTIVIDADES. PERÍODO-BASE DE 1988. A jurisprudência administrativa admitia a apropriação como despesas operacionais de dispêndios efetuados com comemorações natalinas e outras festividades que visem o congraçamento, integração e motivação dos empregados desde que razoáveis para o tipo de atividade desenvolvida pela pessoa jurídica. Rejeitada a preliminar de decadência e provido no mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SOMA CLUBE DE SEGUROS S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. __- ---- _ - ED " E "09 GUES PllESIDEN KAZ KI ARA .LATOR 2 r PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 RECURSO N° : 132.483 RECORRENTE- SOMA CLUBE DE SEGUROS S/C LTDA FORMALIZADO EM ' 27 AGO 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, SANDRA MARIA FARONI, VALMIR SANDRI, , ifPAULO ROBERTO CORTEZ e ç'ELSO ALVES FEITOSA Ausente, justificadamente, Conselheiro RAUL PIMENTEL. -,, 1 ) , 3 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 RECURSO N°, 132.483 RECORRENTE: SOMA CLUBE DE SEGUROS S/C LTDA. RELATÓRIO A empresa SOMA CLUBE DE SEGUROS S/C LTDA., inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob n° 49348.097/0001-17, inconformada com a decisão de 10 grau proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo(SP), apresenta recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes objetivando a reforma da decisão recorrida. A exigência diz respeito a seguintes tributos e contribuições, apurados em quantidade de UFIR. TRIBUTOS LANÇADOS JUROS MULTA TOTAIS IRPJ 123.945,17 474.115,06 61.972,59 660.032,82 PIS/FAT 1.292,43 4.956,73 646,22 6.895,38 FINSOCIAL 1.235,96 4.764,87 617,98 6.618,81 IRR FONTE 51 496,99 198.531,20 25.748,50 275.776,69 CSLL 13.883,02 53.105,33 6.941,51 73.929,86 TOTAIS 191.853,57 735.473,19 95.926,80 1.023.253,56 Na decisão de 1° grau, o lançamento foi julgado parcialmente procedente e cancelado parte da exigência correspondente ao Imposto sobre a Renda na Fonte e os lançamentos relativos a Finsocial/Faturamento, Pis/Faturamento e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Os lançamentos relativos a Finsocial/Faturamento e Pis/Faturamento foram cancelados tendo em vista que o sujeito passivo é uma empresa exclusivamente prestadora de serviços e, como tal, estaria sujeita ao pagamento de Pis/Repique e Finsocial/Repique. Quanto a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o cancelamento / deu-se em virtude da decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que julgou( 4 PROCESSO N°: 10880.016128194-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 inconstitucional a cobrança daquela contribuição no balanço encerrado em 31 de dezembro de 1988 e Resolução n° 11/95, do Senado Federal que suspendeu a execução do artigo 8° da Lei n° 7 689/88 Relativamente ao Imposto sobre a Renda na Fonte foi cancelada parte da exigência tendo em vista que as receitas correspondentes às variações monetárias ativas sobre mútuos não comportam distribuição aos sócios (art. 21 do Decreto-lei n° 2.065/83 e PN/CST n° 20/84) e, se fosse o caso, seria a hipótese de distribuição disfarçada de lucros. Não houve recurso de ofício porque o montante do crédito tributário exonerado não atingiu o limite de alçada de R$ 500.000,00, estabelecido na Portaria MF n° 333/97 Após a decisão de 1° grau, o litígio remanescente corresponde à tributação das seguintes bases de cálculo para fins de incidência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e Imposto sobre a Renda na Fonte (em parte): 1) omissão de receita operacional pela falta ou insuficiência de contabilização de variações monetárias ativas sobre os seguintes mútuos escriturados, com infração do artigo 254, inciso I, do RIR/80 e Parecer Normativo CST n° 23/83, como segue: CONTA MUTUÁRIO VARIAÇÃO NÃO COMPUTADA 1.10.33.001 FERNANDO MILLIET OLIVEIRA Cz$ 1.525,799,53 1.10.33.002 ANTONIO PAULO MAYER Cz$ 9.898.297,53 1.10.33.019 ALTER ENERGIA ALTERNATIVA LTDA. Cz$ 26.536.253,19 1.10.33.009 SOMA CORRETORA DE SEGUROS Cz$ 147.794.334,23 TOTAL Cz$ 185.754.684,37 2) omissão de receita operacional caracterizada pela não comprovação de origem e/ou efetividade da entrega de numerário, na conta corrente n° 7760-7, da Agência 00504, do Banco Brasileiro de Descontos S/A, com infração do artigo 181 do RIR/80, no montante de Cz$ 783.730 000,00/ 5 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 3) glosa de despesas operacionais, por infração do artigo 191 e § único do RIR/80, pelo fato de não preencher os requisitos de necessidade para o desenvolvimento de suas atividades operacionais,como segue: CONTA MUTUÁRIO VARIAÇÃO NÃO COMPUTADA 3.10.13.001 Despesas com viagens a Itaparica, Bahia Cz$ 33 710 880,00 3.10.14.003 Festividades e convenções Cz$ 129.170.265,00 TOTAL Cz$ 162.881.145,00 No recurso voluntário, anexado as fls. 374 a 402, após providência para garantia de instância, mediante depósito de 30% do valor do litígio, a recorrente expõe as suas razões de defesa De início, levanta a preliminar de decadência do direito de a Fazenda Pública da União de constituir crédito tributário correspondente ao período-base de 1988, tendo em vista que a partir da vigência do Decreto-lei n° 1.967/82, o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica passou a ser constituído na modalidade de lançamento por homologação e, portanto, no dia 30 de março de 1994, não poderia constituir crédito tributário daquele período-base de 1988 Em reforço a sua tese, menciona diversos acórdãos deste Primeiro Conselho de Contribuintes . 105-12.020/97, 101-93.300/2000, 105-12.557/98, 101- 92 .174/98 e 101-93.532/2001 No mérito, a recorrente expõe as suas razões de defesa e entre outras considerações enfatiza os seguintes argumentos sobre cada um dos tópicos de autuação, sintetizados nos parágrafo seguintes OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS i Sobre a obrigatoriedade de apropriação do valor correspondente às /i / variações monetárias nos contratos de mútuos com pessoas ligadas, a recorrenti expõe que esta exigência que consta do artigo 21 do Decreto-lei n° 2 z .065/83 6 t. r PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 inconstitucional porque de acordo com o artigo 110 do Código Tributário Nacional não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privada e, por isso, não poderia determinar a obrigação de computar receitas de variações monetária onde não existe incidência de correção monetária. Sustenta que a lei não proíbe a contratação de mútuo sem previsão de correção monetária e, portanto, a exigência de imputação da mesma correção é inconstitucional. A recorrente insiste que a autoridade administrativa deve examinar a inconstitucionalidade ou a inaplicabilidade das leis quando editadas em conflito com o preceito constitucional e reitera o argumento expendido na fase impugnativa de que não poderia caracterizar o mútuo entre a recorrente e a empresa Atter Energia Alternativa Ltda, por se tratar de adiantamento para aumento de Capital Social. Diz mais que a exigência estabelecida na Instrução Normativa SRF n° 127/88, correspondente a comprometimento contratual e irrevogável com a empresa Atter Energia Alternativa Ltda, para subscrever o aumento de Capital Social estaria cumprida na Ata de Reunião do Conselho de Quotistas (doc 09, anexo à impugnação — fls. 191/196). OMISSÃO DE RECEITAS POR SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO A recorrente esclarece que os depósitos efetuados na conta corrente n° 7760-7, do Banco Brasileiro de Descontos S/A diz respeito as receitas das seguradoras que a recorrente cobra dos segurados e repassa para a companhia seguradora e descreve a seqüência dos eventos, nos seguintes termos: "37. A recorrente é empresa de direit9 privado que atua na área de agenciamento de seguros, organizçindo operações de poor de apólices para os ramos de vida em ,grupo e de acidentes pessoais coletivos, comercializadas sob a d nominação de planos SOMA VIDA e SOMA VIDA ESPECIAL' 7 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 38. Tal agenciamento se presta para o .fim de angariar clientes que tenham interesse em obter apólices de seguro coletivo junto a uma das 14 companhias que compõem o `pool' organizado pela recorrente, agregando-os em grupos de mesma característica e direcionando-os ao too de apólice mais adequado. 39. Assim, a recorrente não se confunde com atividades de empresas seguradoras nem, tampouco, de corretora de seguro. Isso por que sua atividade é a de um Clube de Seguros, o qual recebe os prêmios dos segurados e os repassa imediatamente às Seguradoras, retendo somente sua porcentagem. 40.Apesar de toda a arrecadação ou recebimento de prêmios ser feita pela recorrente, os mencionados valores eram repassados totalmente para `pool' das seguradoras, que detinham a titularidade das receitas, cabendo à recorrente somente a remuneração cobrada por ela a título de '19i-o-labore' pela administração da carteira de seguros. 41. De fato, os numerários que teriam ingressado na conta da recorrente jamais poderiam ser considerados como receita tributável e, conseqüentemente, ser objeto de discriminação na declaração anual de rendimentos já que se tratavam de valores que eram recebidos como prêmios referentes aos seguros e que, posteriormente, eram transferidos às seguradoras.. 42. Conclui-se, portanto, que somente os valores retidos a título de `pro-labore' em decorrência do agenciamento e angaricunento de segurados é que poderia ser considerado como receita tributável da recorrente, sendo que o restante do numerário, que teria somente passado pela sua conta para efeitos contratuais, jamais poderia ser considerado como sua receita." Com estas considerações, sustenta a recorrente que os valores depositados tem sua origem comprovada e que a autuação deu-se por puro equivoco da fiscalização que procedeu a análise das contas da recorrente, sem dar atenção à peculiaridade das atividades exercidas pelo sujeito passivo, já que o procedimento demonstrado acima é idêntico aquele exercido por todos outros Clube de Seguros. A recorrente demonstrou, as fls. 425 a 477, os valores depositados / no Banco Brasileiro de Descontos S/A e suas respectivas transferências para o 8 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 Banco do Brasil S/A, bem como os registros contábeis no livro Diário Geral para confirmar a veracidade de suas afirmações. DESPESAS DE VIAGENS, CONFRATERNIZAÇÕES E CONVENÇÕES Relativamente a estas despesas, a recorrente sustenta que as despesas foram efetivamente realizadas, conforme documentação acostada aos autos e que os dispêndios eram necessários, normais e usuais, no tipo de atividade desenvolvida As viagens foram realizadas pelos funcionários da recorrente que cumpriram as metas de colocação de apólices de seguros como prêmio pelo excelente desempenho durante o período-base de 1988, conforme regulamento amplamente divulgado com antecedência A recorrente esclarece que a campanha encetada deu resultado esperado porquanto as vendas tiveram um incremento 24,75% no confronto com o resultado no ano anterior Quanto às despesas com festividades, a recorrente esclarece que os dispêndios foram realizados com o jantar de confraternização para comemoração de Natal e que as convenções são necessárias e normais para o tipo de atividade desenvolvida pela mesma. .,/ Com estas consiiderações, solicita o cancelamento da exigência. É o relatório 9 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 VOTO Conselheiro: KAZUKI SHIOBARA - Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade uma vez que foi providenciado o depósito recursal de 30% do valor do litígio PRELIMINAR Efetivamente, existem alguns precedentes nas diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes no sentido de que a partir da vigência do Decreto-lei n° 1.967/82, o Imposto de Renda de Pessoas Jurídica é lançado na modalidade de lançamento por homologação Entretanto, a Câmara Superior de Recursos Fiscais já uniformizou o entendimento de que o referido imposto, até o advento da Lei n° 8.383/91 era lançado na modalidade de lançamento por declaração e entre outros Acórdãos podem ser mencionados os de n° CSRF/01-02.553, CSRF/01-02.577, de 07 de dezembro de 1998 e n° CSRF/01-02620, DE 15 de março de 1999, todos publicados no Diário Oficial da União do dia 11 de agosto de 1999, com a seguinte ementa: "IRPJ - DECADÊNCIA LANÇAMENTO DE OFÍCIO - I) O Imposto de Renda, antes do advento da Lei n° 8.383, de 30/12/91, era um tributo sujeito a lançamento por declaração, operando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional. A contagem do prazo de caducidade seria antecipada para o dia seguinte à data da notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento ou da entrega da declaração de rendimentos (CTN., art. 173 e seu § único, c/c o art. 711 e §§ do RIR/80). 2) Tendo sido o lançamento de oficio / efetuado na fluência do prazo de cinco anos contado a partir da - entrega da declaração de rendimentos, improcede a preliminar/ de decadência do direito de a Fazenda Nacional lançar o tributo. io / PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, para que os autos retornem à Câmara de origem para o exame do mérito, acompanham pela conclusão os Conselheiros Celso Alves Feitosa e Edison Pereira Rodrigues, vencido o Conselheiro Afonso Celso Mattos Lourenço." Somente após a edição da Lei n° 8.383/91 com vigência a partir de 1 0 de janeiro de 1992, o Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica passou a ser lançado na modalidade de lançamento por homologação. Desta forma e considerando que a exigência contida nestes autos refere-se ao período-base de 1988, em 30 de março de 1994, a autoridade fiscal poderia constituir o respectivo crédito tributário e, portanto, não vejo como aceitar a tese de decadência. MÉRITO Examina-se, a seguir, quanto ao mérito da exigência relativamente aos tópicos destacados. OMISSÃO DE RECEITAS DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS A fiscalização entendeu que houve violação do disposto no artigo 254, inciso I, do RIR/80 e Parecer Normativo CST n° 23/83. Na fase de auditoria, a fiscalização intimou o sujeito passivo para prestar esclarecimentos sobre a tributação da correção monetária, no ano de 1988, relativo ao numerário transferido às diversas contas correntes de código 1.10.33, tais como Soma Corretora de Seguros S/A, João Moreira de Andrade e outros, e a fiscalizada informou que; "O grupo contábil 1.10.33 tem o seu funcionamento como contas correntes — TRANSITÓRIAS — para controle de adiantamentos / por conta de pagamento de comissões e fundo fixo para despesas/, operacionais de gerentes para posterior acerto. Nota-se que lá 11 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÕRDÃO N°: 101-94.311 sub-conta 1.10.33.009, Soma Corretora de Seguros S/C Ltda. apresentava saldo de Cz$ 91.047.534,93, relativo aos repasses das comissões referentes aos meses de 10 e 11 das seguradoras que fazem parte do poor " Apesar destes esclarecimentos, a fiscalização autuou o sujeito passivo por falta de contabilização das variações monetárias ativas e, uma vez que mencionou o Parecer Normativo CST n° 23/83, imputou a infração do artigo 21 do Decreto-lei n°2.065/83. O artigo 21 do Decreto-lei n° 2.065/83 estabelecia:: "Art. 21 — Nos negócios de mútuo contratados entre pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas, a mutuante deverá reconhecer, para efeito de determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente à correção monetária calculada segundo a variação do valor da OR7N." O mesmo Decreto-lei, em seu artigo 20 alterou a redação dos diversos artigos do Decreto-lei n° 1.598/77 e a parte que trata da distribuição disfarçada de lucros passou a ter a seguinte redação: "Art. 60. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica: V — empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do empréstimo, possui lucros acumuladas ou reservas de lucros. § 10 - O disposto no item V não se aplica às instituições financeiras, companhias de seguro e capitalização e outras pessoas jurídicas, cujo objeto sejam atividades que compreendam operações de mútuo, adiantamento ou concessão de crédito, desde que realizadas nas condições que prevaleçam no mercado, ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. Art. 61- ... IV — No caso do item V do artigo 60, a importância mutuada em ,/ negócio que não satisfaça as condições do § 1°, do mesmo artigo será, para efeito de correção monetária do patrimônio líquido, ( 12 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 deduzida dos lucros acumulados ou reservas de lucro, exceto a legal." Desta forma, a partir da vigência do Decreto-lei n° 2.065/83, os empréstimos efetuados para as pessoas físicas, se descumpridas as regras estabelecidas passaram a ter o tratamento de distribuição disfarçada de lucros e quanto aos empréstimos efetuados para as pessoas jurídicas, valem, inicialmente as clausulas estabelecidas em contrato e, na hipótese de mutuarias pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas, a obrigatoriedade de reconhecer as receitas de variações monetárias pelo menos a variação do valor da ORTN Desta forma, relativamente aos valores creditados em conta corrente para as pessoas físicas, não cabe a exigência de receita de variações monetárias, já que deveria ter sido autuado por distribuição disfarça de lucros, se fosse o caso. Quanto aos valores creditados em conta corrente para as pessoas jurídicas, só poderia exigir a adição ao lucro líquido na determinação do lucro real de pelo menos o correspondente à correção monetária calculada com a variação do valor da ORTN, se as pessoas jurídicas fossem coligadas, interligadas, controladoras e controladas. Nos autos, não consta que a fiscalização tenha feito esta verificação quanto à relação de ligação entre as pessoas jurídicas e, somente na impugnação foi anexada aos autos a Ata de Reunião do Conselho de Quotistas da Alter Energia Alternativa Ltda., comprovando que a SOMA CLUBE DE SEGUROS S/C passou a ter 91% do Capital Social da Alter Energia Alternativa Ltda. Antes do aumento do Capital Social não há notícias sobre a relação de coligação, interligação ou controle De qualquer forma e conforme esclarece a recorrente, no Livro Diário foram escrituradas, regularmente como adiantamentos para aumento de Capital ,/ Social e, efetivamente, em 28 de abril de 1989, a parcela escriturada de Czy'& /2 13 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94311 104.163,00 foi utilizada para aumento de Capital Social de Alter Energia Alternativa Ltda. Antes da expedição da Instrução Normativa SRF n° 127/88 de setembro de 1988, a interpretação oficial estava explicitada no Parecer Normativo CST n° 17/84, onde foi assentado o entendimento de que se considera adiantamento para aumento de Capital Social se as parcelas mutuadas forem incorporadas ao Capital Social na primeira alteração contratual ou, alternativamente, dentro de 120 dias do registro em conta corrente. Além disso, está assentado o entendimento no sentido de que não constituem mútuos, os débitos e créditos em conta corrente, em decorrência da atividade operacional da pessoa jurídica que, no caso dos autos, em se tratando de empresa que venda apólices de seguros, o crédito de comissões, não constitui mútuo De qualquer forma, as planilhas anexadas, as fls. 93 a 99, comprovam que são numerosos os registros de créditos e débitos contra Soma Corretora de Seguros S/C Ltda, de tal sorte que num mesmo dia existem inúmeras movimentações, de forma que, aparentemente, tratam-se de atividades operacionais Entre outros acórdãos, transcrevo a seguinte ementa: "COMPRA E VENDA. Não é aplicável às contas correntes mantidas entres empresas interligadas, que registram a compra e venda sucessiva de mercadorias, a tributação prevista no art. 21 do Decreto-lei n° 2.065/83, dirigido especificamente aos contratos de mútuo (Ac. 105-05.556/91 –DOU de 19/08/91)." Desta forma, sou pelo provimento do recurso voluntário relativamente — a este tópico. //1._ ii 14 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° 101-94.311 OMISSÃO DE RECEITAS POR SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO No Termo de Verificação Fiscal, de fls. 50/51, a fiscalização explicitou que os depósitos bancários efetuados na conta corrente n° 7760-7, da Agência n° 00504, do Banco Brasileiro de Descontos S/A não tem a origem comprovada tendo em vista a falta de resposta para as intimações cientificadas ao sujeito passivo em- 02/02/93, 19/01/94 e 25/02/94 A intimação de 02/02/93 (fl. 03) não faz qualquer referência à comprovação da origem de numerários depositados no Banco Brasileiro de Descontos S/A. A intimação de 19/01/94 (fl. 33) diz: "Apresentar cópias dos cheques, frente e verso, sacados de sua conta corrente junto ao Banco do Brasil S/A e depositados em sua conta corrente do Banco Brasileiro de Descontos, apresentando também toda a documentação (hábil) fiscal e contábil que envolveu o recebimento dos numerários pelo Banco do Brasil, anteriormente à transferência dos mesmos, conforme V.Sa. informou em resposta à intimação de 02112193, a saber: N° DOCUMENTO DATA VALOR EM Cz$ 363 73 03.06.88 22.200.000,00 39470 03.08.88 35.730.000,00 38234 01.09.88 56.200.000,00 38238 02.09.88 64.400.000,00 43396 04.10.88 137.200.000,00 44616 01.11.88 22.600.000,00 44620 02.11.88 81.300.000,00 44066 04.11.88 89.400.000,00 40248 30.11.88 11.000.000,00 40246 01.12.88 25.000.000,00 40295 02.12.88 205.500.000,00 40294 05.12.88 20.200.000,00 42831 28.12.88 13.000.000,00 TOTAL 783.730.000,00 , 15 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 A intimação de 25/02/94 que reitera a intimação de 19/04/94 (fl. 47) explicitou: "2. Reiteramos o atendimento com resposta por escrito a intimação emitida em 19/01/94 relativa aos cheques nela relacionados e sacados de sua conta corrente junto ao Banco do Brasil S/A e depositados em sua conta corrente no Banco Brasileiro de Descontos S/A, resposta por escrito acompanhada da documentação contábil e fiscal que envolveu o recebimento desse numerário na conta corrente do Banco do Brasil S/A." Como se vê, pela seqüência de intimações expedidas, a fiscalização exigiu a comprovação da origem das parcelas enumeradas na intimação de 19/01/94 e para cumprimento desta intimação, a fiscalizada solicitou ao Banco do Brasil S/A providências urgentes para fornecimento de microfilmagem dos extratos da conta corrente n° 16.371-6 (carta de 04/03/94, anexada a fl. 49). A Agência Pinheiros do Banco do Brasil S/A respondeu em 24 de março de 1994 que devido ao acumulo de serviços para o atendimento da CPI do Orçamento não poderia fornecer os extratos conforme solicitado. Em 30 de março de 1994 foram lavrados os autos de infração. Posteriormente, junto com a impugnação foram apresentadas as cópias (frente e verso) dos cheques que serviram para a transferência de numerário (fls. 149 a 160), bem como as cópias dos extratos da conta corrente n° 16.371-6, da Agência Pinheiros, do Banco do Brasil S/A (fls.. 161 a 179). O sujeito passivo, desde a impugnação vem insistindo que a movimentação financeira relativa a conta-corrente n° 16.371-6, da Agência Pinheiros do Banco do Brasil S/A está regularmente escriturada no seu Livro Diário. Ora, se todos os depósitos efetuados na conta corrente do Banco do /". Brasil S/A — Agência Pinheiros estavam regularmente contabilizados, a transferênciã/ 16 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÕRDÃO N° : 101-94.311 desta conta para a conta do Banco Brasileiro de Descontos S/A constitui um registro meramente permutativo dentro do ativo circulante e que não tem qualquer interferência na conta de resultados. Além disso, se fosse o caso de exigir-se a origem do numerário depositado, a fiscalização deveria identificar os depósitos suspeitos no Banco do Brasil S/A e intimar o sujeito passivo para comprovar a origem, porquanto a intimação de 19 de janeiro de 1994 é, no mínimo, confusa porquanto determina que fosse apresentando também toda a documentação (hábil) fiscal e contábil que envolveu o recebimento dos numerários pelo Banco do Brasil, anteriormente transferência dos mesmos e relacionou os valores transferidos como se os mesmos valores tivessem sido depositados no Banco do Brasil S/A. Entretanto, não foi o que aconteceu. A fiscalização não esperou a resposta do sujeito passivo e nem os extratos do Banco do Brasil S/A e considerou como receita omitida o numerário que constitui simples transferência entre contas bancárias regularmente escrituradas. Desta forma, entendo que não cabe a aplicação da presunção estabelecida no artigo 181 do RIR/80, motivo porque sou pelo provimento do recurso, relativamente a este tópico DESPESAS DE VIAGEM, FESTIVIDADES E CONVENÇÕES A glosa das despesas escrituradas nas contas Despesas Diversas com Viagens e Despesas com Festividades/Convenções foram glosadas pelo fato de a autoridade lançadora entender que não preenchem os requisitos estabelecidos no artigo 191 e seu § único do RIR/80. Não paira qualquer dúvida que as despesas estão regularmente comprovadas mediante documentação idônea (fls. 207 a 342) e, portanto, a glosa deu-se em virtude de avaliação subjetiva do agente do Fisco de que aqueles' 17 PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 dispêndios não estariam relacionados e não são necessária, usuais e normais para as atividades desenvolvidas pelo sujeito passivo. Na impugnação, a autuada já esclarecia as despesas de viagem de Cz$ 33 710.880,00 referem-se a dispêndios com passagem aérea para Bahia na promoção Itaparica e que das despesas de Festividades/Convenções de Cz$ 129.170.265,28, aproximadamente 95%, ou seja, correspondem, também, a mesma promoção e que a parcela de Cz$ 6.364.818,56 (0,65% da receita bruta do ano) constituem gastos com as festividades de fim de ano e despesas efetuadas por funcionários para participações em convenções e seminários. Para justificar a promoção Itaparica, a impugnante esclareceu, a fl. 138, que o incremento de receita em 1988 foi de US$ 730 544.00 sobre o ano anterior e de US$ 2,591,591.00 sobre o ano de 1986, enquanto que os dispêndios com a promoção Itaparica foram de apenas U$ 211,000.00. Desta forma, entendo que os dispêndios são razoáveis e consoante Regulamento ITAPARICA - 88, anexado aos autos, as fls. 197 a 204, a promoção tinha regras estabelecidas de forma transparente para todos os participantes e, portanto, não vejo como imputar que os dispêndios possam constituir liberalidade da empresa A jurisprudência administrativa sobre o tema, antes do advento da Lei n° 8.981/85 que veio a limitar drasticamente, a dedutibilidade de despesas como operacionais, tem sido relativamente favorável ao sujeito passivo, conforme os acórdãos cujas ementas transcrevo a seguir: "DESPESAS COM HOSPEDAGEM, CONGRESSOS E CONVENÇÕES. Apesar de admitidos como despesas operacionais, os gastos com hospedagem, congressos e convenções devem ser comprovados por documentos hábeis, que permitam concluir insofismavelmente pela sua pertinência e -I estrita conexão com a empresa, bem como pela perfeita / identificaçãontificação de eventuais beneficiários pessoas físicas, de modo /i i 18 e-- i PROCESSO N°: 10880.016128/94-06 ACÓRDÃO N° : 101-94.311 a demonstrar o vinculo destas com a empresa (Ac. 105-06.389/92 - DOU de 13/10/92)." "FESTA DE CONGRAÇAMENTO. Admitida a dedução da despesa a este título, uma vez comprovada por documentação hábil e realizada por ocasião das festas do fim de ano (Ac. 101- 85.482/93 - DOU de 03/05/95)." Nestas condições e com observância da jurisprudência predominante deste Primeiro Conselho de Contribuintes, sou pelo provimento do recurso quanto a este tópico. De todo o exposto e tudo o mais que consta dos autos, voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões -DF, em 14 de agosto de 2003 KAZWTS RELATOR 19 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000248/99-69
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 11 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jul 11 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Trantando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de alíquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória nº 1.110/95 (31.08.1995). Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75126
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. O conselheiro Serafim Fenandes Corrêa votou pelas conclusões e apresentou declaração de voto, pois provê o recurso por fundamentos diversos do relator. Comungam desse pensamento os demais conselheiros.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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MINISTÉRIO DA FAZENDA .19.0G. o-2 . 41- ..e". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 Sessão - 11 de julho de 2001. Recorrente : SHIGEMATSU & CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP F1NSOCIAL - PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Tratando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de aliquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95 (31.08.1995). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SH1GEMATSU & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos da conclusão do voto do Relator. O Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa votou pelas conclusões e apresentou declaração de voto, pois provê o recurso por fundamentos diversos do Relator. Comungam desse pensamento os demais Conselheiros. Sala s - s, em 11 de julho de 2001 --n1' Jorge e97 Presiden g.-- Josécierto Vieira Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mário de Abreu Pinto, Luiza Helena Galante de Moraes, Gilberto Cassuli, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. cl/cf 1 I. MINISTÉRIO DA FAZENDA 0 • Pj • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 Recorrente : SHIGEMATSU & CIA. LTDA. RELATÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 28.01.99, pedido de restituição/compensação de pagamentos a maior de FINSOCIAL, alegando tê-los efetuado em relação ao período de setembro de 1989 a março de 1992, com a respectiva documentação (fls. 02 a 18). O despacho decisório da Delegacia da Receita Federal em Sorocaba - SP, de 03.12.99 (fls. 81), indeferiu a compensação pleiteada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.1 0.66, artigos 165, I, e 168, I); cientificando-se o sujeito passivo por aviso de recebimento de 13.0 1.2000 (fls. 91). Inconformada, a contribuinte impugnou tal despacho por instrumento apresentado em 04.02.2000 (fls. 92 a 97). A decisão de primeira instância, do Delegado da DRJ em Campinas - SP, datada de 04.09.2000, tomou conhecimento da impugnação para, também, indeferir a compensação solicitada, confirmando o prazo decadencial referido no despacho anterior (fls. 104 a 109). Cientificado da decisão monocrática por Aviso de Recebimento de 22.09.2000 (fls. 113), o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário para este Conselho em 19.10.2000 (fls. 113 a 126), reiterando seus argumentos expendidos na impugnação, tendo a DRJ em Campinas - SP encaminhado o processo com o mencionado recurso, em 13.11.2000, a este Conselho (fls. 129). É o relatório. 2 , '-f,---;".:N;;• • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA Trata-se, no caso, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá, posteriormente, homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso, pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito ..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados ... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciaram o caso formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extinga o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150, ambos do CTN. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do CIN, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [org.], Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA " ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248199-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 1 16.175 Coe fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I, do CTN) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150 do C'TN) deparamos com a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do último deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o referido artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário: o pagamento antecipado e a homologação do lançamento ...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra MARCELO FORTES DE CERQUEIRA que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, r ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização ..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, ... nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do referido artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "... mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar—se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do mencionado artigo 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I, do CTINI. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explicita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato 4 1nn • •n••~•I MEI I , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..zu g Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 jurídico tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS - CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coord.], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO NARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit, p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2' Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIM1R PASSOS DE FREITAS [coord.], Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma Corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2' ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DlNIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "... nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ 1° e 4°" (artigo 156, VII, do CTN); e invocam o disposto no § I° do referido artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4;" - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista d'olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do mencionado artigo 150, § 1 0, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque ... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa (Op. cit., p. 54). E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva, conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4a ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168 do CTN, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial, que garante um determinado direito material, pelo seu não 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201 -75.. 126 Recurso : 116.175 exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar—se ern direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do mencionado artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial, na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (019. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, do CTN, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que motivou o indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 e seguintes) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de -validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, do CTN, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoje nele previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit, p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUELRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal ... — Nos casos de declaração de inconstituciorzalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ..." (1° Conselho de Contribuintes - 8a Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição ... — O prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANT', Op. cii., p. 270-271). A dúvida que se põe, no caso vertente, é se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não é o que ocorre neste caso, pois o FINSOCIAL que se alega ter sido pago a maior é relativo aos períodos de apuração de setembro de 1989 a março de 1992 (fls. 03, 04 e 47,77), correspondendo a fatos jurídicos tributários de cujo termo inicial ainda não haviam transcorridos dez anos quando foi protocolizado o pedido, em 28.01.99. Já em relação ao outro prazo, da publicação da decisão que declarou a inconstitucionalidade, em abril de 1993, já se havia esgotado o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido. Fiquemos, pois, com o primeiro prazo decadencial, não só 8 I .• EM 1 1 1 • • Mel El. ~e, MilmibIÉ MI N ISTÈRI0 DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 porque favorável ao direito de repetição do sujeito passivo, mas também e principalmente porque, na outra opção, terminaríamos por exceder os limites do controle de constitucionalidade. Esses limites são naturalmente encontrados na noção de segurança jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATAL1BA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada ..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, R7, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirida, ._. no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de incorrstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as s-itziações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, ri° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebarri os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit., p_ 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. No caso em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Tudo isso posto, rnanifestamo-nos pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a compensação. Outrossim, seja devolvido o presente processo à Delegacia da Receita Federal de origem para, superada a questão da decadência, verificar a efetividade dos alegados recolhimentos a maior do FINSOCIAL É o nosso voto. Sala das Ses ões, -rn 11 de julho de 2001 JOSÉ ri O ER.TO VIEIRA 9 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN n° 1.538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSdn° 58, de 26.11 .98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: 10 MI NISTÉRIO IDA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 1 0855_1300248199-69 Acórdão : 201-75-126 Recurso : 116.175 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A. Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tune. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição _ Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELmrónio As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) nesta hipótese, estaríamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo ST . 11 .. 1 11 e 1 TENTIO-1•=nn MI 'MISTÉRIO DA FAZENDA : • int:. SEGU N DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 1 0855_000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9 0, e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8. 147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2. 397/ 1 987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1 0, com as alterações da IN SRF n° 73/1 997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para. a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação , declartóri/ea 12 / Ne 1n= ffi .1 • ' . MINISTÉRIO DA FAZENDA , •1'M .;" E4GU NO0 CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4. 1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Comn relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tune (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vincularrte. 5. 1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, .penas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpar-tes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tune./ 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA :': '4...- . •- íltes:. .,.--"z." . SEUGN DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - , _ . , , >4,..t...res Processo : 1 0855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 6. 1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: _X- - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7. 1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8_ Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Basto s, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9_ A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex 712117C _ 9_ 1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n°437/1998. / 10. Dispõe o art. 10 do Decreto n° 2.346/19:% ,,97. 14 • 4;g4."C":. • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 40, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA s. • IL SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omites, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 40, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. / 16 "-~'P"'"'r MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :';;;#4•;:" Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por . impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há. que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao§ 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) — e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda coni relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da lN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: 17 I 1in~ me Mei 1 1 e e • • . . )'1'" Y . MINISTÉRIO DA FAZENDA 1,:fy. ';i4.1•*„.... .,;::n)'...*: ' s . .T4ew .- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :',Wy Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FTNSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 - de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n''s 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § 1 0 (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 40, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23.Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, r ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10 a ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja./ 1exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, ayErZek,_ 18 • : ;"' -40::.& . MINISTÉRIO DA FAZENDA ',..\ig< . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial específica, que reconhece a inconstitucionafidade dos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Re,>Itição do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenh cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garanti . 19 mim . nn =1 • .n =MI • 1• El= : • - MINISTÉRIO DA FAZENDA . • , • ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 9.). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no /sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte,/ necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatóriot17‘. 20 ~n~ •••n I I= • • MINISTÉRIO DA FAZENDA'‘,>18 • • •j:;C:Sir • ..,9.Ç•RáK SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4 0 ; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso , 21 MIN ISTÉRIO DA FAZENDA SEGUN DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da N4P n° 1.1 10/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n`'s 2.44511988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SaF n° 731 1 997, não há. que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). ORDEM DE INTIMACiK. O Às Divisões de Tributação das SRRF/l a a 10a e às Delegacias da Receita Federal de j ulgamento, para ciência. CARLOS ALBIERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da CO SIT Aprovo OTTO GLASN ER Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 08.06.99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o / entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolizados antes de 30.11.9 julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que não4Oray 22 mem ii 1 1 Irmi1 II Mie •I MINISTÉRIO DA FAZENDA ' •-•*-f-r4k* SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000248/99-69 Acórdão : 201-75.126 Recurso : 116.175 julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n° 58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala das Sessões, em 11 de julho de 2001 _ SERAFIM FERNANDES 23

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Numero do processo: 10865.001541/99-98
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.653
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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COM . DE PLÁSTICOS REFORÇADOS LTDA - ME Sessão de : 08 de novembro de 2005 Acórdão : CSRF/03-04.653 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dias a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes que deu provimento ao recurso MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ----7 RELA rt R FORMALIZADO EM: 27 MAR 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os conselheiros: OTACíLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, JUDITH DO AMARAL MARCONDES, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUíZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n° :10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Recurso n° : 301-126728 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : FAWGLAS IND. COM . DE PLÁSTICOS REFORÇADOS LTDA - ME RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 a . Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-30.835, consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. MP 1.110/95 E MP 1.621-36/98. O prazo para o pleito de restituição de contribuição para o FINSOCIAL paga a maior é de cinco anos, contado da data da publicação da MP 1.621-36, de 10/06/98, que alterou o § 2° do art. 17 da MP 1.110/96. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA. Do acórdão, proferido por maioria de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5 0 , inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2a . Câmara do Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (Ac. 302-35782), assentou posicionamento de que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: i) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata- \ , se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de ' n 2 Processo n° :10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário, ii) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; iii) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, aduz tratar-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; iv) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99 e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão de 1 a . Instância. 3 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Acórdão paradigma, 302-35.782, juntado às fls. 140/165. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 173/189, tempestivamente, reiterando os argumentos apresentados em sua peça impugnatória e Recurso Voluntário, e acrescentando, em suma, que: (i) ao analisar o recurso interposto pela recorrente, o procurador alegou resumidamente que o prazo para pleitear a restituição, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, assim entendida a efetivação do pagamento; (ii) ao serem analisadas as regras do CTN, expostas em seus arts. 165 e 168, o legislador não cuidou de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, em especial, a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal; (iii) somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos, é que a doutrina pátria, pacificou-se no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF; (iv) desta forma, é razoável e jurídico que se conte o prazo para a restituição, em tal caso, a partir da decisão plenária do Supremo ou da Resolução do Senado que reconheceu a ilegalidade da exação; (v) entende-se ainda, que as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, tem o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo STF; (vi) para darem tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgão 4 áf:À2 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo STF; (vii) a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, a qual teve seu § 2° do art. 17 alterado pela MP 1.621-36/98 o Poder Executivo reconhece subsistir o direito restitutório e sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002, e mais recentemente transformada na lei 10.522/02 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal publicou no DOU, Ato Normativo nesse mesmo sentido, parece ser claro que a administração pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo nesse momento, para o contribuinte direito de administrativamente pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional; (viii) através da MP 1.110/95 a administração pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o Finsocial das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, e com a edição da MP 1.621/98 não mais subsiste qualquer impedimento ao direito do contribuinte em pleitear a devolução do indébito tributário. Para corroborar sua tese, colaciona acórdãos do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, bem como do Conselho de Contribuintes. Ressalta, por último, que a contagem do prazo prescricional dever ter início na data do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, sendo que o prazo de 5 (cinco) anos deve contar da data do ato com efeito "erga omnes" que reconheça o vício, no caso, a Medida Provisória n° 1.621-36 editada em 12/06/98, como no presente caso o contribuinte requereu a restituição/compensação em 08/10/99, o pedido foi \ efetuado antes do decurso do prazo legal da decadência, sendo portanto, tempestivo. .IÁ 5 éVi Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Pleiteia pela manutenção da decisão recorrida, para que seja efetuada a compensação dos créditos apurados, com os débitos constantes nos pedidos de compensação, bem como os prováveis débitos vincendos. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 196, última. É o relatório. ' 6 -) 119 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 50 do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica- se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, de 12/06/98 (a qual reeditou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95), no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entende que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do t entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi \) , 7 1(4) ...41h' Processo n° . 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. 8 '‘'t) Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já, transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) 'DOU de 2 de janeilo de 2003, Seção I, p 5 „4. 6,1 9 Processo n° : 10865.001541199-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."' (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...)„3 (nossos destaques) Idem, p 5. 3 Idem, p. 5/6. À‘ 10 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. Idem. 11 ÉV2 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2-9 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 401i. 12 ‘47/2 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de , lançamento de ofício de que trata o art. 23. fr 13 (j1/1 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (-.) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°1.132, de 30/09/2002) (-..) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito \ .41W 14 .‘4,1 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão CSRF/03-04.653 pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso II 1, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. 15 C7) Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 16 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. Á Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91 Tratado de Direito Privado, t 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503 .441 17 :/// Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária ‘ proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de • , constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de A Idliblà 18 ‘i,:4,2 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. ii 6/R 19 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (.-) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear> -62 20 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Mm. Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo i 21 17" > Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p 345 22 (:(9) Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal." Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições 8 Inconstauctonalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p 48 Ák 23 6:11- Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 1 9 Ob. Cit., p. 50 NT 24 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu íí n 2.5 Processo n° : 10865.001541199-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela \ , n , que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da 1 26 64fr .4411 1 Processo n° :10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do !BC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei \ que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de 027 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." 28 /In Processo n° :10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. 29 f_ Àbn Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, 1"a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. C21 30 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela ‘ 31 4.1 2 )111111, 1 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão CSRF/03-04.653 sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, At41k 32 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições 33 622 ,adák Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. i ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p 376: 34 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol 71, Editora Dialética, 2001, p 73 Cx) 35 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos Rio de Janeiro: Forense, 1983, p 167/170 Àfilk 36 6.eiq Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 (-.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados"". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO )1 Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS ,diák 37 62;2c Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema \ norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é 38 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- 1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 39 .4k Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito ‘ 1 tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualque " 1 40 0 .ÁI Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para 1 alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é j / tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo I ser reformadas as decisões anteriores. 41 41 Processo n° : 10865.001541/99-98 Acórdão : CSRF/03-04.653 Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 08 de novembro de 2005 )12 ,. TON /- '''Az RTOLI ) 42 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000683/95-14
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - Nos casos de lançamento de ofício não cabe a retificação de valores declarados, com finalidade de excluir a matéria tributada. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE (ILL) - Prevendo o Contrato Social que os sócios decidirão sobre o destino dos lucros apurados em balanço, não cabe a exigência do ILL previsto no artigo 35 da Lei n° 7.713/88. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - DECORRÊNCIA - O decidido para o IRPJ se estende a este feito decorrente na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. JUROS DE MORA - Incabível sua cobrança com base na TRD no período anterior a agosto de 1991 Recurso provido parcialmente. (Publicado no D.O.U, de 01/12/97)
Numero da decisão: 103-18964
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência do IRF e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991.
Nome do relator: Márcio Machado Caldeira
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Recorrida : DRJ EM CAMPINAS/SP Sessão de :15 DE OUTUBRO DE 1997 Acórdão n° : 103-18.964 IRPJ - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - Nos casos de lançamento de ofício não cabe a retificação de valores declarados, com finalidade de excluir a matéria tributada. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE (ILL) - Prevendo o Contrato Social que os sócios decidirão sobre o destino dos lucros apurados em balanço, não cabe a exigência do ILL previsto no artigo 35 da Lei n°7.713/88. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - DECORRÊNCIA - O decidido para o IRPJ se estende a este feito decorrente na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. JUROS DE MORA - Incabível sua cobrança com base na TRD no período anterior a agosto de 1991 • Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TIETÊ AUTOMÓVEIS LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência do IRF e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. infl o RO BER 'RESIDENTE e CIO MACHADO CALDEIRA ELATOR FORMALIZADO EM: O 3 NOV 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VILSON BIADOLA, EDSON VIANNA DE BRITO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL, MÁRCIA MARIA LÓRIA MEIRA E VICTOR LUíS DE SALLES FREIRE. MSR 1(1k • -•••• • . K, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000683/95-14 Acórdão n° : 103-18.964 Recurso n° :114.163 Recorrente : TIETÊ AUTOMÓVEIS LTDA. RELATÓRIO TIETÊ AUTOMÓVEIS LTDA., com sede em Tietê/SP, recorre a este Colegiado da decisão da autoridade de primeiro grau, de fls. 50/58, que indeferiu sua impugnação aos autos de infração que lhe exigem Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto de Renda na Fonte e Contribuição Social sobre o Lucro, relativos ao exercício de 1991, período-base 1990. O auto de infração do Imposto de Renda Pessoa-Jurídica (fls. 25/27), imputa à recorrente as seguintes infrações: a) Correção monetária da conta CAPITAL realizada por valor superior ao correto, visto ter corrigido valores agregados no mês de novembro pelo período completo, b) Correção monetária de bens baixados durante o ano-base levados diretamente à conta de Reserva de Reavaliação, sem transitar pela conta de resultado de correção monetária, acarretando um aumento da despesa de correção monetária de balanço. Em decorrência destas infrações imputadas ao sujeito passivo foram lavrados os autos de Infração de Imposto de Rena na Fonte sobre o Lucro Líquido_.(fls. 30/32) e da Contribuição Social sobre o Lucro (fls. 34/35). (k- MSR 2 • .• • -"r .• • - MINISTÉRIO DA FAZENDA N1 • • :„ :07 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10805.000683/95-14 Acórdão n° :103-18.964 Dentro do prazo regulamentar o sujeito passivo impugna os lançamentos, requerendo que se compense com os valores tributados, a parcela da correção monetária relativa à diferença verificada no ano de 1990, entre a variação do IPC e o BTNF, conforme previsto na Lei n° 8.200/91. Alega que, não tendo se utilizado da prerrogativa de excluir do lucro líquido estas diferenças, a partir de 1993, o lançamento de ofício deve ser compensado com a diferença apurada que supera o valor consignado no auto de infração, requerendo perícia para comprovar o alegado. Sustenta, também, que é inconstitucional o dispositivo da Lei n° 8.200/91, que prescreve a postergação dos efeitos da diferença IPC/BTNF para anos-calendários a partir de 1993. Ao final questiona a aplicação da TRD como índice de correção dos débitos e requer a improcedência dos autos de infração. A autoridade de primeiro grau considerou os lançamentos procedentes, expondo ser incabível o pedido da impugnante no sentido de compensar os valores tributados de ofício, devido às irregularidades apuradas em sua escrituração comercial e fiscal, com os valores relativos à diferença de correção monetária IPC/BTNF, cuja apuração é de inteira responsabilidade da contribuinte. Sustenta, também, que o fato de não ter se utilizado da prerrogativa legal de excluir, em tempo próprio, o saldo devedor desta diferença, não a autoriza a descumprir a periodicidade estabelecida na lei, a partir do ano-calendário de 1993. - MSR 3 . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA -rn PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;;;Std Processo n° : 10805.000683/95-14 Acórdão n° :103-18.964 Relativamente à TRD, considerou procedente a exigência dos juros de mora com base neste índice, uma vez previsto no artigo 9° da Lei n° 8.177/91 e Lei n° 8.218/91. lrresignada com a decisão monocrática, recorre a contribuinte a este Colegiado, mediante a petição de fls. 63[76, onde discorre sobre o fato gerador do imposto de renda e sobre as normas de apuração do resultado das pessoas jurídicas, inclusive da correção monetária de balanço, para concluir de seu direito de ver reconhecida a possibilidade de utilização da diferença de correção monetária IPC/BTNF, no mesmo período em que a inflação ocorreu, isto é em 1990. Em abono a sua tese, cita diversos acórdãos deste Conselho de Contribuintes, como de Tribunais Regionais Federais. Relativamente à TRD, menciona acórdão deste Colegiado, no sentido de inaplicabilidade desta taxa, no cálculo dos juros de mora, anteriormente a agosto de 1991. É o relatório. MSR 4 e - . MINISTÉRIO DA FAZENDA --;_• r .» . -N.sit; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10805.000683195-14 Acórdão n° :103-18.964 VOTO Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator O recurso é tempestivo e dele conheço. Conforme consignado em relatório, a fiscalização apurou erros no cálculo da correção monetária do sujeito passivo. Deste fato não discordou a recorrente, que pretende ver compensada com a matéria tributada, a diferença de correção monetária IPC/BTNF, que alega não ter sido ainda utilizada. Especificamente, pretende a recorrente compensar um erro na elaboração de sua correção monetária de balanço, feita com base no BTNF, com a diferença IPC/BTNF admitida pela Lei n° 8.200/91. Tal compensação não me parece oportuna porquanto, nos casos de lançamento de oficio, não cabe a retificação de valores declarados, admitidos por outros critérios, com intuito de ver afastada a infração imputada. Isto se infere do artigo 616 do RIR/80. Este artigo tem a seguinte redação: "Art. 616 - Não é admissivel a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, depois de notificado do lançamento, ou do inicio do processo de lançamento de oficio, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, ressalvado o disposto no artigo 597". Na realidade, o que pretende a recorrente é retificar toda a sua correção monetária de balanço, modificando os critérios então adotados, para ver afastado o lançamento. Este procedimento, vedado por lei, implicaria em inúmeras outras retificações, nos balanços e declarações de exercícios subsequentes, especialmente no NISR 5 .• . -e . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10805.000683/95-14 Acórdão n° :103-18.964 que se refere à correção monetária do patrimônio líquido que restaria diminuído a partir do balanço encerrado em 31/12/90. A diferença IPC/BTNF, mesmo admitida no ano-base de 1990, mereceria uma retificação espontânea da declaração de rendimentos deste período e dos subsequentes, após os devidos ajustes contábeis de 1990 e posteriores. Assim, tem procedência a vedação do artigo 616 do RIR/80, não cabendo a compensação pleiteada, mas ficando a contribuinte coma faculdade de compensar a diferença destes indexadores, caso ainda não a tenha utilizado. Relativamente à Contribuição Social sobre o Lucro, a mesma decisão do IRPJ a ela se estende, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Entretanto, no que se refere ao Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL), em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, esta Câmara tem se posicionado no sentido de que não cabe a sua exigência quando o contrato social das sociedades por quotas de responsabilidade limitada não prevê a distribuição, ficando à deliberação dos quotistas. Desta forma, a despeito de não ser matéria discutida pelo sujeito passivo, em respeito ao princípio da reserva legal e da verdade material, deve ser provida esta exigência, porquanto, conforme se depreende do parágrafo terceiro da cláusula décima primeira, do contrato social acostado às fls. 3/9 dos autos, "caberá à reunião dos quotistas deliberar sobre o destino a ser dado aos lucros, quer ordenando sua distribuição, quer conservando em conta de "Lucro Suspenso", a disposição de futuras reuniões". MSR 6 -,. MINISTÉRIO DA FAZENDA > ci z:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;;74.,ry:•?.'i Processo n° :10805.000683/95-14 Acórdão n° :103-18.964 Relativamente à aplicação da TRD, no cálculo dos juros de mora, tem razão a recorrente, ao mencionar acórdão deste Colegiado que entende ser esta taxa somente aplicável a partir de agosto de 1991. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para excluir, a exigência do ILL e, na cobrança dos juros de mora, a parcela calculada com base na TRD, no período anterior a agosto de 1991. Sala das Sessões - DF, em 15 de outubro de 1997 -CIO MACHADO CALDEIRA MSR 7 Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.002865/2001-64
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PIS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. A norma do parágrafo único do art. 6º da LC nº 7/70 determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador - faturamento do mês. A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP nº 1.212/95, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (precedentes do STJ e da CSRF/MF). Recurso ao qual se dá provimento parcial.
Numero da decisão: 203-09246
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento em parte ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes • ••• Ministério da Fazenda Publicado no Diário Oficial da União 22 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes De_ 2.t- I 06 I aso? Processo n' 10875.002865/2001-64 ‘911)ár- Recurso e : 121.941 Acórdão n° : 203-09.246 Recorrente : SUPERMERCADO SHIBATA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR N° 7/70. A norma do parágrafo único do art. 6° da LC n° 7/70 determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador – faturamento do mês. A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP 1.212/95, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (precedentes do STJ e da CSRF/MF). Recurso ao qual se dá provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUPERMERCADO SHIBATA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala d. Sessões, em 15 de outubro de 2003 Otacilio D.r .s C azo Presidente / .1 'n'- a' enezes Rela . Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, César Piantavigna, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Imp/cf/ovrs 1 „ 2 CC-MF • -"tr. 'rd:, Ministério da Fazenda •t"., • Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .7:;itíttrk'• Processo n2 : 10875.002865/2001-64 Recurson9 121.941 Acórdão n' : 203-09.246 Recorrente : SUPERMERCADO S111BATA LTDA.. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: "Trata-se de Auto de Infração (fls. 232/238) lavrado contra a contribuinte em epígrafe, ciência em 24/08/2001, relativo à falta de recolhimento da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, no período de janeiro/97 a setembro/98, no montante de R$1.1 70.691,83. 2. No T'enno de Verificação de Irregularidades, às fls. 226/229, os auditores fiscais informam que: 2.1. a contribuinte ajuizou a Ação Ordinária n” 96.0040290-6, para ter consolidado seu direito de compensar as contribuições pagas indevidamente ao PIS, sob a égide dos Decretos Leis n° 2.445, de 29 de junho de 1988, e n° 2.449, de 21 de julho de 1988, com a Cofins e o PIS; 2.2. o pedido da interessada foi julgado parcialmente procedente, para reco- nhecer o direito à compensação das quantias comprovadamente recolhidas a titulo de PIS na sistemática dos citados Decretos-Leis com débitos vincendos do próprio PIS, devido nos moldes da Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970, corrigidos pelos mesmos índices utilizados pelo Fisco, excluídos os juros de mora; 2.3. a contribuinte compensou o crédito por ela apurado com débitos de PIS dos períodos de apuração de janeiro de 1997 a novembro de 1999 do CNPJ 48.093.89210001-49 e janeiro de 1997 a setembro de 1998 dos CNPJ 48.093.89210006-53 e 48.093.89210008-15; 2.4. considerando a aplicação da Norma de Execução SRF/Cosit/Cosar n° 8, de 27 de junho de 1997, apurou-se que a contribuinte não possuía créditos passíveis de compensações e, conseqüentemente, foi lavrado o auto de infração para constituição dos créditos tributários dos valores referentes aos períodos citados. 3. Inconformada com o procedimento fiscal, a interessada, por intermédio de seus representantes legais, protocolizou impugnação de fls. 247/265, em 2 22 CC-MF -t"..? Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';r1tria? Processo n° : 10875.002865/2001-64 Recurso ng : 121.941 Acórdão n2 : 203-09.246 24/09/2001, onde, contestando o Parecer PGFN n° 437, de 1998, e citando jurisprudência administrativa, alega, em síntese e fundamentalmente, que o auto de infração apóia-se em premissas errôneas na interpretação do parágrafo único, do artigo 6°, da Lei Complementar de n° 07/70 e legislação superveniente, tendo em vista que as alterações restringiram-se a modificar o prazo de recolhimento do tributo, mas não atingiram sua base de cálculo, que continuou sendo aquela determinada pelo parágrafo único, do artigo 6°, da Lei Complementar de n° 07/70, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador da obrigação tributária, sem atualização monetária desta base de cálculo, eis que não há previsão legal para se corrigir monetariamente a base de cálculo do tributo, não observando, por essa errônea aplicação da legislação, créditos tributários compensados com os valores devidos ao próprio PIS (fls. 264/265)." A DRJ em Campinas - SP proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1997 a 30/09/1998 Ementa: PIS. BASE DE CÁLCULO. PRAZO DE RECOLHIMENTO. O art. 6° da Lei Complementar 7, de 1970, veicula norma sobre prazo de recolhimento e não regra especial sobre base de cálculo retroativa da referida contribuição ao PIS. Lançamento Procedente". Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, repisando os argumentos resumidos a seguir. A contribuinte ingressou com ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, perante a 16 . Vara Judicial de São Paulo objetivando a compensação dos valores recolhidos indevidamente para o PIS, com base nos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais, tendo sido prolatada sentença que lhe assegura este direito, nos moldes da Lei Complementar n° 07/70, tendo, por isso, aplicado à recorrente a semestralidade do PIS quando da efetivação da mesma, procedimento não aceito pelo Fisco, requerendo a homologação da compensação realizada. Assinala que a interposição de reclamações e recursos na esfera administrativa, nos termos do artigo 151 do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento do litígio, o que pleiteia. É o relatório. 3 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl ,t).:-Cn x".. Segundo Conselho de Contribuintes . -;42:Sè Processo re : 10875.002865/2001-64 Recurso n9 : 121.941 Acórdão n : 203-09.246 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALN1AR FONSÊCA DE MENEZES O recurso preenche as condições de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Analisando-se, por partes, as argumentações trazidas pela recorrente, temos o que segue. DA HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO SEGUNDO A SEMESTRALIDADE DO PIS. A semestralidade do PIS é matéria que se encontra pacificada no presente momento, não restando a este Tribunal Administrativo outra alternativa a não ser curvar-se ao pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no Recurso Especial n° 240.938/RS (1999/0110623-0), publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "... 3 - A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ('A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o faturamento do mês anterior' (art. 29 Portanto, até a vigência da MP ri 1.212/95 (fevereiro/96), os cálculos devem ser feitos considerando como base de cálculo o faturarnento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, observando-se os prazos de recolhimento vigentes à época de sua ocorrência. Para os fatos geradores ocorridos a partir de março de 1996, aplica-se o disposto no art. 2. da Lei n° 9.715/98, que reza: "Art. 2° - A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: 1 - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; ". DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO ENQUANTO DISCUTIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. O pleito da recorrente, neste sentido, é amparado pelo disposto no Código Tributário Nacional, em seu artigo 151, e se constitui em norma rigorosamente seguida pela 4 r cc-me Ministério da Fazendaa-!--; Fl. .7:47t" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10875.002865/2001-64 Recurso re : 121.941 Acórdão n9 : 203-09.246 administração tributária, razão por que se toma desnecessários quaisquer comentários adicionais a este respeito. Por todo o exposto, voto no sentido de que sejam rejeitadas as preliminares de nulidade suscitadas, e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso para conceder a semestralidade do PIS, nos termos explicitados anteriormente. Sala das Sessões, em 15 e e outubro de 2003 VALM/C" • 0 ' MENEZES 5

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Numero do processo: 10855.000451/98-81
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, tendo em vista a jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como, no âmbito administrativo, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória nº 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Numero da decisão: 202-13554
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator designado. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo e Eduardo da Rocha Schmidt (relator). Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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Recorrida : DRJ em Campinas — SP PIS — COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Lei n's 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, tendo em vista a jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como, no âmbito administrativo, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a edição da Medida Provisória n° 1.212/95, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4', da Lei n°9.250/95. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COMTROL — IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE ROLAMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator-Designado. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo e Eduardo da Rocha Schmidt (Relator). Designado o Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o acórdão Sala das 1- s • es, em 23 de janeiro de 2002 Mar , os V , icius Neder de Lima Pres • en t • • ••. ueno Ribeiro •e ator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Lisboa Cardoso (Suplente), Adolfo Monteio, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Iao/cgf 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA . fift: ." SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 Recorrente : COMTROL — IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE ROLAMENTOS LTDA. RELATÓRIO Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório constante da decisão recorrida, lavrado nos seguintes termos: "Trata o presente processo de 'Pedido de Compensação/Restituição. O requerimento da interessada foi indeferido (Despacho Decisório n° 844/99, da SAS1T/LJR17 — Sorocaba/SP — fls. 51/52), sob o argumento de equívoco do contribuinte quanto à inteligência do parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70, e suas alterações posteriores, excetuadas aquelas perpetradas pelos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Irresignado, o contribuinte interpôs tempestiva manifestação de inconformidade (fls. 55/59) alegando que o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 determina uma base de cálculo retroativa da contribuição. Defrontando as alegações lançadas pela Contribuinte, proferiu o Delegado da Delegacia da Receita Federal em Campinas — SP a Decisão de fls. 70/77 indeferindo sua solicitação, a qual recebeu a seguinte ementa, extraída do Acórdão n° 202-10.761 da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, de 08/12/98: "PIS. Base de Cálculo ¢ Prazo de Recolhimento. O fato gerador da Contribuição para o FIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art 6° da Lei Complementar- n° 7/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de uni mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo. (..) PEDIDO DE COMPENSA CÃO/RESTITUIÇÃO NEGADO." - 2 4 3 <1,,CMINISTÉRIO DA FAZENDA as-fek1/4: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 Inconformada, interpôs a Contribuinte o Recurso Voluntário de fls. 80/93, requerendo, em síntese, o seguinte: a) preliminarmente, a anulação da decisão proferida pela DRJ em Campinas — SP e o retorno dos autos à Delegacia de origem para que seja proferida nova decisão, alegando que referida decisão teria sido extra petita; e b) ou, caso não seja acolhida a preliminar, o provimento total do presente recurso para deferir a compensação pretendida É o relatório. XLS . 3 ,144.• MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. Quando à preliminar argüida, deixo de examiná-la, em face da possibilidade de ser decidido o mérito em favor da Contribuinte, de acordo com o disposto no artigo 59, § 3 0, do Decreto n° 70.235/72. Com efeito, o cerne da questão gira em tomo da interpretação e aplicação das disposições contidas no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70. Defende a Recorrente, em suma, que o referido dispositivo legal regularia a base de cálculo da Contribuição para o PIS e não, como pretende a Fazenda, mero prazo de pagamento do referido tributo. Deste modo, sustenta, tal sistemática só teria sido validamente alterada com o advento da Medida Provisória n° 1.212/95. Tal questão, que se passou a denominar de "Semestralidade do PIS", encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo a sua P Seção firmado entendimento no sentido de que o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70 regula, na verdade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS. De fato, razão não assiste à Fazenda Nacional. À primeira vista, realmente, tendo em mira, unicamente, as disposições contidas no parágrafo único do art. 6°, da Lei Complementar n° 07/70, diferença prática não há entre afirmar que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro ou dizer que a contribuição calculada com base no faturamento de janeiro será recolhida em junho. Há, todavia, inegáveis diferenças jurídicas entre uma afirmativa e outra — e a atividade do intérprete deve se pautar por critérios eminentemente jurídicos e ter sempre por objeto o texto da lei —, que se evidenciam ainda mais quando se leva em conta a legislação posterior à citada Lei Complementar. Ora, no caso, não diz a lei que a contribuição calculada com base no faturamento de janeiro será recolhida em julho, mas, sim, dê-se o devido destaque, que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, que a base de cálculo da contribuição de julho será o faturamento do mês de janeiro. Este entendimento, aliás, como nos dá 40.5 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451198-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 noticia Marcelo Ribeiro de Almeida em artigo' publicado na RDIDT n° 66, chegou a ser adotado pela própria Fazenda através do Parecer Normativo n° 44/80, onde se lê: "cabe aduzir que no ano de 1971, primeiro ano de recolhimento do PIS, as empresas sujeitas ao PIS-Faturamento começaram a efetuar esse recolhimento em julho de 1971, tendo por base o faturaznerzto de janeiro de 1971." Fixada esta premissa básica - a de que a base de cálculo do PIS, na vigência da Lei Complementar n° 07/70, era o faturarnento do sexto mês anterior -, vê-se, com facilidade, que as Leis nos 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94 e 9.069/95, bem como a MP n° 812/94, alteraram, só e tão-somente, a data de vencimento e a forma de recolhimento da Contribuição ao PIS, nada dispondo acerca de sua base de cálculo. A verdade é que a base de cálculo do PIS só veio de ser alterada pela NEP n° 1.212/95, posteriormente convertida na Lei n° 9.715/98. Neste sentido, decidiu, recentemente, a 2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê da ementa a seguir transcrita: "PIS — LC n° 7/70 — Ao analisar o disposto no parágrafo único da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que faturamento' representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (vencia mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da .1%/11" n° 1.212/95, quando, a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o fczturamento do mês anterior. Recurso a que se dá provimento." (Recurso RD/201-0.337, Processo n° 13971.000631/96-08, Rel. Cons. Maria Teresa Martinez López, decisão por maioria, DJU Ide 19.12.00, p. 8) Portanto, na vigência da Lei Complementar n° 07/70, entendo que a base de cálculo da Contribuição para o PIS era o faturarnento do sexto mês anterior, nos exatos termos do parágrafo único de seu art. 6°. Tal sistemática perdurou até o advento da Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, que, por força do disposto no art. 195, § 6°, da Constituição "PIS-Faturamento - Base de Cálculo: O Faturaniento do Sexto Mês Anterior ao Fato Gerador sem a Incidência de CorreçãoMonetária- Análise da Matéria à Luz de seu Histórico Legislativo", p. 76/88. INC7, 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA Ar' • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES !•t-V-5;n Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 Federal, e conforme decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao ensejo do julgamento do RE n° 232.896, só passou a produzir efeitos em março de 1996. Resta, porém, saber se deve a base de cálculo ser corrigida monetariamente durante a fluência desses seis meses. A ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez López, no voto condutor que proferiu no julgamento do recurso acima referido, assim se manifestou a respeito, in verbis: "No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua, Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora igualmente. Portanto, verifica-se que o Parecer PGNF/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e do Conselho de Contribuintes no sentido se que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 7/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos." Analisemos, pois, a questão, que neste ponto passa primeiro pelo exame do art. 97 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: "Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: II — a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; § Equipara-se à majoração do tributo a modcação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. 11 2°. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo." t. 6 R 4 • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA Aes: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-SI Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 Ives Gandra da Silva Martins, era artigo titulado "A Correção Monetária no Código Tributário Nacional" 2, tece os seguintes comentários a respeito do citado dispositivo legal: "Desta forma, não fere, hoje, o princípio da estrita legalidade ou da reserva absoluta de lei, a atualização monetária da base de cálculo, dentro dos estreitos limites de sua adequação. Como se percebe, ao se referir ex-pressarnente ao instituto da correção, fido o legislador adaptando-o ao princípio da legalidade, em um reconhecimento explicito de que todas as dívidas tributárias são dividas de valor e não dividas de dinheiro. A explicação, para o caso em espécie, representou, portanto, admissão de sua implícita inserção para todos os aspectos de obrigação tributária." Alerta o ilustre tributarista, todavia, e com muita propriedade, que a correta interpretação do § 2° do art. 97 depende da análise do disposto no parágrafo único do art. 100, também do Código Tributário Nacional, cujo teor é o seguinte: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 1- os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II — as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribui eficácia normativa; III—as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV—os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observáncia das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. " (grifos nossos) Assim, conclui o renomado justributarista afirmando que "a natureza jurídica da correção monetária não difere dris multas por atraso no pagamento do tributo e dos acréscimos, 2 j, A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Coord. Gilberto de Ulhoa Canto e Nes Gandra da Silva Martins, Saraiva, 1983, p. 40. WA 5 7 -4 5. " MINISTÉRIO DA FAZENDA ,fits' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 enquanto incidente sobre o tributo"3, ou seja, incidiria a correção monetária tão-somente sobre os pagamentos efetuados após o vencimento da correspondente obrigação tributária, tal qual as multas e os juros moratorios. Inviável sua incidência, por conseguinte, no período compreendido entre a ocorrência do fato econômico que serve de base para a tributação e o vencimento da obrigação tributária. Esta me parece ser a posição adotada por Henry Tilbery, que, ao analisar "o descompasso entre fato econômico e vencimento de imposto de renda" 4 , formulou a seguinte lição, inteiramente aplicável ao caso, a saber: "O valor efetivo do IR fica diminuído pelo lapso de tempo entre o momento do fato económico — criação da riqueza — e o momento da exigibilidade do imposto, isto é, o vencimento da obrigação tributária. Este efeito prejudicial para o Erário pode ser abrandado por várias técnicas como, por exemplo, intensificação da arrecadação na fonte, obrigação de pagamentos antecipados, tributação em bases correntes, atualização da obrigação tributária pelo lapso de tempo. No Brasil verificou-se em recentes anos a utilização dos primeiros dois métodos, isto é, a preferência à retenção nas fontes e também pagamentos antecipados. Este último método foi utilizado no caso de pessoas jurídicas pelo recolhimento denominado 'duodécimos antecipado" "já por muitos anos (Dec.- lei n° 62/66), método este cuja penetração foi reforçada a partir de 1980 (Dec.-lei n° 1.704/79). Para as pessoas jurídicas foi introduzido um recolhimento antecipado, trimestral, a partir de 1980, sobre honorários profissionais e aluguéis recebidos de pessoas físicas (Dec.-lei n° 1.705/79). (-) Todavia, recentemente, as autoridades fazendárias voltaram a considerar a introdução do sistema de bases correntes a partir de 1983. Deve ser mantida nítida distinção entre o tempo que decorre entre produção de renda e vencimento do im tosto em con ~idade com a legislação vigente, em 3 In. Op. Cit., p. 43 4 1n. A Indexação no Sistema Tributário Brasileiro; A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Coord. Gilberto de Ulhoa Canto e !yes Gandra da Silva Martins, Saraiva, 1983, p. 92 s. -79 „ ... MINISTÉRIO DA FAZENDA St?. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 contraposição à demora entre vencimento e pagamento em atraso, esta segunda, uma hipótese diferente abordada em seguida. Na primeira hipótese, isto é, o lapso de tempo até o vencimento, a diminuição do valor da obrigação tributária deve ser simplesmente vantagem que compensa, em parte, pelo awavairientocausada pela inflação. Portanto, para esta parte da defasagem, não devia haver ajuste algum em favor do Erário." (grifei) Seguindo o caminho trilhado pelos ilustres doutrinadores, entendo que a legislação, que ao longo do tempo regulou a matéria, adotou o mesmo entendimento, qual seja, o de que a atualização monetária incidirá não a partir do momento da ocorrência do fato econômico eleito pelo legislador como base para calcular o tributo devido, mas somente a partir do momento da ocorrência do fato gerador. Veja-se o que dispõe a Lei n°7.691/88: "Art. I° Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de 10 de janeiro de 1989, far-se-á a conversão em quantidade de Obrigações do Tesouro Nacional - OT1Vs, do valor: III (-) - das contribuições para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, no terceiro dia do mês subseqüente ao do fato gerador. § 1°A conversão do valor do imposto ou da contribuição será feita mediante a divisão do valor devido pelo valor unitário diário da 077V, declarado pela Secretaria da Receita Federal, vigente nas datas firndnç neste artigo. § 2° O valor do imposto ou da contribuição, em cruzados, será apurado pela multiplicação da quantidade de OTN pelo valor unitário diário desta na data do efetivo pagamento. Art. 2° Os impostos e contribuições recolhidos nos prazos do artigo anterior não estão sujeitos a correção monetária ou a qualquer outro acréscimo. 9 go • afê at MINISTÉRIO DA FAZENDA ffschr, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13. 554 Recurso : 112.758 Art. 3° _Ficará sujeito exclusivamente à correção monetária, na forma do art. I°, o recolhimento que vier a ser efetuado nos seguintes prazos: - contribuições para: b) o PIS e o FASEP - até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, exceção feita às modalidades especiais (Decreto-Lei n o 2.445, de 29 de junho de 1988, arts. 7° e 89, cujo prazo será o dia quinze do mês subseqüente ao de ocorrência do fato gerador." Como se vê, o marco temporal eleito pelo legislador como referência para incidência da correção monetária foi o da ocorrência do fato gerador, pois: a) por força do disposto no art. 1°, III, somente no terceiro dia do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador é que deveria ser feita a conversão do valor da contribuição (apurado em moeda — art. 1°, § 2°) para OTNs; b) não se sujeitava à correção monetária ou mesmo a qualquer outro acréscimo o PIS recolhido no prazo (art. 2°); c) se sujeitava exclusivamente à correção monetária, o PIS recolhido 'até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador' (art. 3 0, III, Tal sistemática foi mantida pela legislação que, posteriormente, regulou a matéria (arts. 53,1V, da Lei n° 8.383/91, e 55, da Lei n°9.069/95). Necessário, pois, determinar-se que momento é este, quando se pode considerar ocorrido o fato gerador da obrigação tributária em tela, ou seja, qual "a data do nascimento da obrigação fiscars. A questão, que, mais uma vez, passa pelo exame do parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70, em razão das considerações anteriormente tecidas, é agora de fácil solução. Isto porque, não custa repetir, a lei é claríssima: ao dizer que "a base de cálculo da Z1(7, Baleeiro, Aliomar. li,, Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 118 ed., p. 710. 10 L MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro", disse, também, que a obrigação fiscal nascida em julho seria calculada com base no faturamento de janeiro. Não é o fato de ter faturado em janeiro que fazia com que uma empresa se visse obrigada ao pagamento da contribuição de julho, pois, caso viesse a cessar suas operações neste interregno, se veria livre do pagamento da referida contribuição. Entendo, portanto, que o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 07/70, ao dizer que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, disse, na verdade, que a obrigação tributária nascida em julho terá por base de cálculo o faturamento de janeiro, base de cálculo essa que em face das disposições contidas na Lei n° 7.691/88, deverá permanecer em valores históricos. Este foi o mesmíssimo entendimento que, afinal, prevaleceu na P Seção do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte trecho do voto condutor proferido pela Min. Eliana Calmon: "A compreensão exata do tema deve ter inicio a partir do fato gerador do PIS, pois este não ocorre para trás e sim para a frente. O fato gerador da exação ocorre mês a mês, com indicação de pagamento para o terceiro dia do mês subseqüente (posteriormente, 50 dia, Lei 8.218/91). Se assim é, a correção só pode ser devida da data do fato gerador á data do pagamento. Sabendo-se até aqui qual é o fato gerador do PIS SEMES 1RAL (faturamento) e a data de seu pagamento, resta saber qual é a sua base de cálculo, ou o quantitativo que determinará a incidência da aliquota. Ai é que bate o pomo, pois o legislador, por questão de política fiscal, o que não interessa ao Judiciário, disse que a base de cálculo (faturamento) seria o anterior a seis meses do fato gerador. O normal seria a coincidência da base de cálculo com o fato gerador, de modo a ter-se como tal o faturamento do mês, para pagamento no mês seguinte, até o quinto dia. Contudo, a opção legislativa foi outra. E se o Fisco, de moto próprio, sem lei autorizadora, corrige a base de cálculo, não se tem dúvida de que está, por via obliqua, alterando a base de cálculo, o que só a lei pode fazer. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA -"/"..• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 Como vemos, não há que se confundir fato gerador com base de cálculo. Sofre a correção o montante apurado em relação ao fato gerador, considerando- se como base de cálculo o !aturamento mensal do semestre antecedente, porque assim está previsto em lei. A base de cálculo, entretanto, não é corrigida monetariamente, eis que silencia a LC 07/70 e a Lei n° 7.691/88, que previu expressamente: Lembre-se aqui, só para argumentar, que a Lei n° 7.799/89 disciplinou o imposto de renda e estabeleceu, sem rodeios, a correção da base de cálculo. E assim o fez porque somente a lei pode estabelecer correção monetária sobre a base de cálculo, diante da impossibilidade de ser alterada a mesma por exercício de interpretação." Entendo, pois, que a base de cálculo do PIS, na vigência da Lei Complementar n° 07/70, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n° 17/73, era o faturamento do 60 (sexto) mês anterior, em valores históricos, sem correção monetária. Assim, tendo os cálculos apresentados pela Recorrente se baseado em tal sistemática, conforme reconhecido pelo prolator da decisão recorrida (fl. 85), entendo que a mesma faz jus à compensação requerida. Segundo a Planilha apresentada pela Contribuinte, às folhas 36/37, o seu crédito foi calculado levando em conta os índices de correção monetária expurgados durante os diversos planos econômicos instaurados pelo Governo Federal. A jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA de há muito se firmou no sentido de ser devida a correção monetária de indébitos tributários levando em conta modo a inflação expurgada pelos diversos planos de estabilização econômica perpetrados pelo Governo Federal (RESPs n's 147129/SP, 182626/SP e 69982/DF), a qual me curvo para aplicar o IPC para atualização dos valores a serem compensados, referentes aos meses de janeiro/89 (42,72%), março/90 (84,32%), abril/90 (44,80%), maio/90 (7,87%) e janeiro/91 (21,87%). Entendo devida, também, a incidência de juros calculados segundo a Taxa SELIC, a partir da vigência da Lei n° 9.250/95. 12 ç MINISTÉRIO DA FAZENDA t` xper , WItitli1/4.V SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451198-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 Por todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário e defiro a compensação requerida, devendo o crédito da Recorrente ser calculado segundo a sistemática e parâmetros fixados neste voto. É COIMO voto. Sala das Sessões, em 23 de janeiro de 2002 a-- 4-- 44. CL-- EDUARDO DA ROCHA SCH1MIDT 13 _ - , - -.44- • ." --.--.;--.,.. ,.., , MINISTÉRIO DA FAZENDA .2krt",.- SEGUNDO CONSELHO IDE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 VOTO DO CONSELHEIRO A_NTONIO CARLOS SITENO RIBEIRO RELATOR-DESIGNADO Neste voto, restringirei, exclusivamente, à matéria na qual o Relator originário foi vencido, devendo, portanto, serem consideradas aqui incorporadas as razões de decidir atinentes às demais matérias, tão bem articuladas no voto da lavra do ilustre Conselheiro-Relator Eduardo da Rocha Schmidt. Entendo não admissivel a proposição de corrigir monetariamente os indébitos de que a Recorrente é titular, com índices superiores aos estabelecidos nas normas legais da espécie, porquanto falece a este Colegiado competência para admitir tal procedimento, uma vez que não é legislador positivo. Ao apreciar a SS n.° 18537DF, o Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso ressaltou que "A jurisprudência do STF tem-se posicionado no sentido de que a correção monetária, em matéria fiscal, é sempre dependente de lei que a preveja, não sendo facultado ao Poder Judiciário aplicá-la onde a lei não determina, sob pena de substituir-se o legislador (V: RE n.° 234.003/RS, Rd Ministro Maurício Correa, DJ 19.05.2000)". Desse modo, a correção monetária dos indébitos, até 31.12.1995, deverá se ater aos índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97, que correspondem àqueles previstos nas normas legais da espécie, bem como aos admitidos pela Administração, com base nos pressupostos do Parecer AGU n° 01/96, para os períodos anteriores à vigência da Lei n° 8.383/91, quando não havia previsão legal expressa para a correção monetária de indébitos. A partir de 01 .01.96, sobre os indébitos passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, por força do art. 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95. Em resumo, é de se admitir o direito da Recorrente aos indébitos do PIS, recolhidos com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, considerando como base de cálculo, até o mês de fevereiro de 1996, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, indébitos esses corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tab 14 C.- , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4. Processo : 10855.000451/98-81 Acórdão : 202-13.554 Recurso : 112.758 anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR N°08, de 27.06.97 até 31.12.1995, sendo que, a partir dessa data, passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Os indébitos assim calculados, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n°73, de 15.09.97. Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões, em 23 de janeiro de 2002 ANT 11, • re 1' I g BEIRO 15

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4682524 #
Numero do processo: 10880.012924/91-19
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2000
Ementa: FINSOCIAL - BASE DE CÁLCULO - PROCESSO DECORRENTE - INCIDÊNCIA - Alterado o valor do tributo que serve de base de cálculo para o FINSOCIAL, com fulcro em processo que apurou majoração daquele tributo (imposto de renda da pessoa jurídica), automaticamente alterado o valor da contribuição citada. MULTA DE OFÍCIO. Constatado o evidente intuito de fraude através do aumento da despesa com documentos inidôneos e que manifestamente não corresponderam a serviço prestado, de manter-se a multa conforme lançada (aplicação do inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/96). Recurso negado.
Numero da decisão: 201-73908
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Recorrida : DR.I em São Paulo - SP FINSOCIAL - BASE DE CÁLCULO - PROCESSO DECORRENTE - INCIDÊNCIA - Alterado o valor do tributo que serve de base de cálculo para o FINSOCIAL, com fulcro em processo que apurou majoração daquele tributo (imposto de renda da pessoa jurídica), automaticamente alterado o valor da contribuição citada. MULTA DE OFÍCIO. Constatado o evidente intuito de fraude através do aumento da despesa com documentos inidõneos e que manifestamente não corresponderam a serviço prestado, de manter-se a multa conforme lançada (aplicação do inciso II do artigo 44 da Lei n° 9.430/96). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: WHINNER REPRESENTAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessõ em 06 de julho de 2000 /11).0 4 Luiza e ante de Moraes President. Rogério Gustavo 11...er Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mário de Abreu Pinto, Ana Neyle Olímpio Holanda, Jorge Freire, Valdernar Ludvig, João Beijas (Suplente) e Sérgio Gomes Velloso. cl/ovrs 1 o 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA . CÀCYT; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.012924/91-19 Acórdão : 201-73.908 Recurso : 103.463 Recorrente : WHINNER REPRESENTAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de exigência do FINSOCIAL incidente sobre o Imposto de Renda, com base no artigo 1°, § 2°, do Decreto-Lei n° 1.940/82, apurado em processo que constatou irregularidades na determinação do mencionado imposto. Em sua impugnação a contribuinte reproduz os termos da apresentada no processo principal, que a acusou de reduzir as despesas com documentos relativos à prestação de serviços inocorrentes, amparados por notas fiscais inidemeas. Na decisão monocrática a autoridade recorrida mantém o lançamento, com base no resultado do julgamento do processo principal. No recurso interposto, a contribuinte reitera os argumentos expendidos na impugnação. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1:911", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.012924/91-19 Acórdão : 201-73.908 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ROGÉRIO GUSTAVO DREYER Ainda que venha defendendo a cautela no julgar processos decorrentes de apuração de irregularidades em outros tributos, objeto de procedimentos ditos principais, em vista das peculiaridades que revestem cada tributo, no presente não vejo como dissociar a decisão do processo relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica da que deve ser adotada no presente procedimento. Isto porque, na época dos fatos, a contribuição, que aqui se discute, tinha como base de cálculo o Imposto de Renda devido ou como se devido fosse. A exigência reclamada da contribuinte no Imposto de Renda decorreu da redução da despesa originada do lançamento de serviços não prestados, até porque pretensamente prestado por pessoas jurídicas inexistentes e calcados, por tal, em notas definitivamente iniclôneas. Por tal, inequivocamente agravado o Imposto de Renda devido, ensejando a majoração da base de cálculo da contribuição aqui exigida. Presente, de forma cristalina o necessário e decorrente ajuste do FINSOCIAL calcado no indigitado tributo. Por outro lado, entendo que o agravamento da multa aplicada deve ser objeto de julgamento apartado daquele exarado no processo do qual o presente decorre. Penso assim, em vista da subjetividade do entendimento, que pode, no Colegiado, diferir do emitido pela Câmara julgadora daquele procedimento. A despeito da premissa levantada, que faço para firmar convicção quanto ao que venho defendendo relativamente a independência dos julgamentos de processos decorrentes, não vislumbro mácula na decisão adotada no processo dito matriz. Efetivamente ficou comprovada a inidoneidade da documentação agredida, o que remete à presunção não repelida pela contribuinte, da não prestação do serviço lançado como despesa. Esta constatação conduz ao entendimento de ter a contribuinte pleno conhecimento da irregularidade, objetivando eximir-se do pagamento do Imposto de Renda. Neste diapasão, evidente o intuito de fraudar o Fisco. 3 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.012924/91-19 Acórdão : 201-73.908 Assim sendo, a multa aplicada (150%), plenamente adequada à legislação de regência e consagrada pelo artigo 44, II, da Lei n.° 9.430/96 Pelo exposto, voto pelo improvirnento do recurso interposto É como voto Sala das Sessões, em 6 de julho de 2000 ROGÉRIO GUST V011\‘1/41\1\tHE 4

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4683294 #
Numero do processo: 10880.024273/97-03
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - NORMA SUSPENSA POR RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre à decadência do direito à repetição do indébito depois de 05(cinco) anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei com base em decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade - Resolução 82/96. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-12888
Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Luiz Antonio de Paula
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-26T17:34:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-26T17:34:19Z; Last-Modified: 2009-08-26T17:34:19Z; dcterms:modified: 2009-08-26T17:34:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-26T17:34:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-26T17:34:19Z; meta:save-date: 2009-08-26T17:34:19Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-26T17:34:19Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-26T17:34:19Z; created: 2009-08-26T17:34:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2009-08-26T17:34:19Z; pdf:charsPerPage: 1514; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-26T17:34:19Z | Conteúdo => _ kt MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10880.024273/97-03 Recurso n°. : 130.582 Matéria : IRF - Ano(s): 1989 e 1990 Recorrente : KWIKASAIR CARGAS EXPRESSAS S/A Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 18 DE SETEMBRO DE 2002 Acórdão n°. : 106-12.888 DECADÊNCIA - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - NORMA SUSPENSA POR RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre à decadência do direito à repetição do indébito depois de 05(cinco) anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei com base em decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade - Resolução 82/96. Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por KWIKASAIR CARGAS EXPRESSAS S/A. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. yld .000 Z é lij II IEZ-TAD O P ESID TE 4011101-- „ LUIZ ANTONIO DE PAULA RELATOR FORMALIZADO EM: 18 NOV 2012 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, EDISON CARLOS FERNANDES e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 Recurso n°. : 130.582 Recorrente : KWIKASAIR CARGAS EXPRESSAS S/A RELATÓRIO KWIKASAIR CARGAS EXPRESSAS S/A, já qualificada nos autos, recorre da decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, da qual foi cientificada em 26/03/2002 (fl. 68), tendo apresentado recurso voluntário em 04/04/2002 (fls. 71/87), por intermédio de seu procurador (Instrumento — fl. 69). Deu inicio aos autos o Pedido de Restituição (fl. 01) de créditos de Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, pago por intermédio dos Darf (original) juntados às fls. 03/04. Instrui o seu pedido os documentos de fls. 02/26. Consta ainda às fl. 27/28 Pedido de Compensação e Confirmação de Pagamentos. Seu pedido, preliminarmente, foi apreciado e indeferido pelo Chefe da Divisão de Tributação da Delegacia da Receita Federal em São Paulo -SP, que assim concluiu: "Tendo em vista que os valores objeto da presente solicitação foram recolhidos durante os anos de 1990 e 1991 e que o presente processo foi protocolado em 18/08/1997, a referida solicitação ficou prejudicada (ocorrência de decadência do direito à restituição do indébito para os pagamentos efetuados anteriormente a 19/08/1992)." Desse Despacho Decisório n° 4656/2000, fls. 34/36 tomou ciência em 13/03/2001 ("AR" — fl. 38) e apresentou Manifestação de Inconformidade de fls. 39/55, apresentando argumentos que estão devidamente relatados pela autoridade julgadora de primeira instância às fls 60/62. k‘ -40? 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 A autoridade julgadora "a quo", em decisão proferida às fls. 60/67, confirma o entendimento exarado no Despacho Decisório, da DRF em São Paulo - SP, e indefere a solicitação de restituição/compensação de indébitos tributários, assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte — IRRF. Período de apuração: 01/01/1989 e 31/12/1990 O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição paga indevidamente, ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA" Cientificada da decisão em 26/03/2002 (fl. 68) a empresa apresentou, por intermédio de seu procurador o recurso voluntário em 04/04/2002, às fls. 71/87, onde reitera os argumentos já apresentados em sua Manifestação de Inconformidade, os quais já foram relatados pela autoridade julgadora. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 VOTO Conselheiro LUIZ ANTONIO DE PAULA, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Verifica-se no caso em concreto, que o recorrente fundamenta-se na inconstitucionalidade da cobrança do Imposto de Renda s/ Lucro Liquido. Sendo assim, argumenta que somente após a data da publicação da Resolução do Senado Federal tem inicio o prazo extintivo do direito de pleitear a restituição do pagamento indevido. Entretanto, a autoridade julgadora "a quo" e preparadora entenderam que o prazo qüinqüenal que alude o art. 165, I, do CTN, tem por termo inicial o recolhimento indevido. Como já devidamente mencionado, o embate aqui presente refere-se ao exame da preliminar de decadência do direito de pedir a restituição, do marco inicial para a contagem de prazo para a repetição do indébito, em especial em caso de inconstitucionalidade. Os recolhimentos do Imposto de Renda na Fonte, efetuados pela recorrente, foram em obediência ao disposto no art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que assim dispõe: "Art. 35— O sócio quotista, o acionista ou o titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base." \ 4.0 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 Em decisão do Supremo Tribunal Federal que, em sessão plenária de 30/06/95, reconheceu a inconstitucionalidade da exigência instituída pelo art. 35 do mencionado ato legal. O Recurso Extraordinário n° 172.058-1 SC, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, do qual transcrevo trecho da ementa, pertinente na parte relativa à matéria em questão: II IMPOSTO DE RENDA — RETENÇÃO NA FONTE — ACIONISTA. O art. 35 da Lei 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro liquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no art. 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei 6.404/76". (Acórdão publicado no DJU DE 13/10/95). O que deu origem à Resolução do Senado Federal n°82. de 18/11196: "Faço saber que o Senado Federal aprovou, e eu, José Sarney, Presidente, nos termos do art. 48, item 28 do Regimento Interno, promulgo a seguinte RESOLUÇÃO N° 82, de 1996 Senado Federal resolve: Art. 1° É suspensa a execução do art. 35 da Lei n° 7.713, de 29 de dezembro de 1988, no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contida. Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário. Senado Federal, em 18 de novembro de 1996 SENADOR JOSÉ SARNEY Presidente do Senado Federal Entendo que neste momento, a contrário senso, passou haver contradição entre a regra tributária individual e concreta que ensejou o pagamento e o 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 Sistema Tributário Brasileiro, tendo concretizado o evento do pagamento indevido, pressuposto para o nascimento da obrigação de devolução do indébito. Posteriormente, valendo-se da autorização conferida pelo Decreto n° 2.194, de 07/04/97, o Secretário da Receita Federal editou a Instrução Normativa SRF, n°63, de 24 de julho de 1997, in verbis: "O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições, e em vista do que ficou decidido pela Resolução do Senado n° 82, de 18 de novembro de 1996, e com base no que dispõe o Decreto n° 2.194, de 07 de abril de 1997, Resolve: Art. 1° Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao Imposto de Renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 35. da Lei n° 7.713, de 2 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. Parágrafo único - O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio consta, do lucro líquido apurado. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de ofício os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar, total ou parcialmente, o respectivo crédito da Fazenda Nacional. Art. 3° Caso os créditos de natureza tributária, oriundos de lançamentos efetuados em desacordo com o disposto no art. /° estejam pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a aplicação da lei declarada inconstitucional. Art. 4° O disposto nesta Instrução Normativa não se aplica às empresas individuais. Art. 5° Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. Art. 6° Revogam-se as disposições em contrário. 'ftle.\ 4 .0 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 Na doutrina, ensina Marcelo Fortes de Cerqueira em sua obra Repetição do Indébito Tributário, ed. 2000, pág. 351: "É a partir do reconhecimento formal, por ato administrativo ou judicial, da ocorrência do evento do pagamento indevido que o direito à repetição ganha sua verdadeira magnitude. Ou seja, a norma geral e abstrata da repetição precisa ser aplicada ao caso concreto, por intermédio de ato administrativo ou judicial que a faça incidir. Em decorrência disso, surge a norma individual e concreta na qual é reconhecido o direito do particular à devolução das quantias indevidamente recolhidas a título de tributo". Já dizia o saudoso mestre Agostinho Neves de Arruda Alvim que o fundamento da decadência e da prescrição é a paz social, uma vez que as coisas não podem arrastar-se indefinidamente. Também o ilustre publicista Alexandre Barros Castro ensina: "Decadência e prescrição Ambos os institutos são próprios do Direito Civil, fundamentando-se notadamente no brocardo romano dormientibus non succurrit jus, ou seja, o direito positivo não socorre aos que permanecem inertes durante longo interstício temporal, sem proteger seus direitos." Aliás, este posicionamento está brilhantemente defendido pelo emérito Conselheiro-relator José Henrique Longo no Acórdão n° 108-6.283, que com a máxima vênia peço para fazer sua transcrição, que ao analisar o artigo 168 do CTN, assim entendeu: Porém, esse prazo assinalado em lei deve ter início a contar de determinadas situações. O art. 168 do CTN procura abrangê-las: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 // - na hipótese do inciso do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Todavia, nos incisos do mencionado dispositivo do CTN (nem no art. 165), não está abrangida a hipótese em testilha. De fato, conforme demonstrado no voto de Natanael (Acórdão n° 108-05.791) , com suporte na doutrina atual, o CTN não contemplou a hipótese em que o STF declara a inconstitucionalidade de uma determinada norma jurídica; e a essa situação merece ser aplicada a analogia de modo que o prazo qüinqüenal para pleitear a restituição do indébito com fundamento na inconstitucionalidade estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal tem início: a) nos casos de controle concentrado de constitucionalidade (efeito "erga omnes, a contar da publicação da decisão do STF; e b) nos casos de controle difuso de constitucionalidade (efeito "inter pares') a contar da publicação da Resolução do Senado Federal que excluir do ordenamento jurídico a norma declarada inconstitucional pelo STF. O Código Tributário Nacional estabelece prazo para a restituição do indébito com fundamento em que o pagamento indevido se opera quando alguém, posto na condição de sujeito passivo, recolhe uma suposta dívida tributária, tal qual o art. 964 do Código Civil (todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir). Portanto, na restituição do indébito, não se cuida de tributo, mas de valor recolhido indevidamente a esse título. Então, por ocasião do pagamento (indevido), não existia obrigação tributária, e, de igual modo, inexistia sujeito ativo, sujeito passivo, nem tributo devido; é a 'situação fática não litigiosa" mencionada por Minatel como as hipóteses enumeradas nos incisos I e lI do art. 165 do CTN, que se voltam para as constatações de erros, para cujas restituições não há qualquer óbice ou entrave, de modo que o prazo para o exercício do direito à restituição flui imediatamente. Essa hipótese é diferente da aqui tratada pois, aquela é relativa a casos em que não se discute a validade da norma jurídica que suportou a exigência fiscal. Veja trecho do voto de José Antonio Minatel no mesmo voto do julgamento acima mencionado: O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito. )0 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 Luciano Amam é feliz na preleção sobre a falta de regulamentação pelo CTN de outras situações de restituição, com crítica de que o Código perde-se em descrever casuisticamente situações de cabimento do pedido de restituição do indébito tributário no seu art. 165. É uma das hipóteses de falta de regulamentação a situação de declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica pelo Supremo Tribunal Federal, em que, até então, existiam sujeito ativo, sujeito passivo, relação jurídica e crédito tributário. Somente com a publicação da inconstitucionalidade (por decisão do STF ou por Resolução do Senado Federal), e, por conseqüência, com o novo status de invalidade da norma jurídica que ensejou o recolhimento do valor indevido, é que nasce o direito dos contribuintes que recolheram de pleitear a sua restituição." Assim, ensina Ricardo Lobo Torres em sua brilhante obra "Restituição de Tributos", pág. 169: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspende a lei com base em decisão proferida "incidenter tantum" pelo STF" Assim, concluo que nos termos do fundamento do pedido de restituição do indébito, o prazo de decadência ao direito de pleitear a restituição do valor indevidamente pago a título de tributo nos casos de declaração de inconstitucionalidade, em controle difuso, tem início com a Resolução do Senado Federal, efetivada pela Resolução n° 11/95. Quanto ao pedido para que superada a questão acerca do prazo para o exercício do direito de restituição, seja de imediato reconhecido o direito creditório do contribuinte. Entendo que a matéria em litígio é a decadência ou não do direito de o contribuinte solicitar sua restituição. O mérito, quanto aos demais aspectos que determinam se o pedido é ou não procedente, não foi nem ao menos analisado pela Delegacia da Receita Federal de origem. si? 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.024273/97-03 Acórdão n° : 106-12.888 Assim, e de todo o exposto, voto no sentido de afastar a decadência, reconhecendo à recorrente o direito de pleitear a restituição e retornar os autos à repartição de origem para a análise de mérito em questão. Sala das Sessões - DF, em 18 de setembro de 2002. LUIZ ANTONIO DE PAULA Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.006330/99-17
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Jul 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE-SIMPLES. CRECHES, PRÉ-ESCOLAS E ESTABELECIMENTO DE ENSINO FUNDAMENTAL. Podem permanecer no Simples as creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental que, até a edição da Lei nº 10.034/2000, não se encontravam definitivamente excluídas do sistema (art. 1º, § 3º, da IN SRF nº 115/2000). RECURSO PROVIDO UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-35659
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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RECORRIDA DRJ/SÃO PAULO/SP SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES CRECHES, PRÉ-ESCOLAS E ESTABELECIMENTO DE ENSINO FUNDAMENTAL Podem permanecer no Simples as creches, pré-escolas e estabelecimentos de •ensino fundamental que, até a edição da Lei n° 10.034/2000, não se encontravam definitivamente excluídas do sistema (art. 1 0, § 3 0, da IN SRF n° 115/2000). RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • Brasília-DF, em 03 de julho de 2003 • HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora .1 5 ABR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, ADOLFO MONTELO (Suplente pro tempore), SIMONE CRISTINA BISSOTO, PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente o Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. mie MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 RECORRENTE : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL NOVO ÂNGULO LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO Trata o presente processo de retomo de diligência. Passo à transcrição do "Relatório" e do "Voto" da lavra da I. • Conselheira Dra. Ana Neyle Olímpio Holanda, da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 68/70). "Relatório. Por bem descrever os fatos, adotamos o relatório da decisão recorrida, que passamos a transcrever: "O contribuinte acima qualificado, mediante Ato Declaratório de emissão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo, foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n° 9.317, de 05/12/96 e alterações posteriores. Apresentando o interessado reclamação contra a referida exclusão, manifestou-se a DRF de origem por sua improcedência. De acordo com os artigos 14 e 15 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, com a nova redação dada pela Lei n° 8.748/93, a contribuinte apresentou impugnação (fls. 28 a 40), através de sua procuradora, Dra. Cenise G. F. Salomão, OAB/SP n° 124.088, com procuração às fls. 11, alegando, em síntese: 1. A Constitução Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão bem como a constituição de empresas sejam elas de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado conforme expresso no art. 179. Por seu turno, a Lei n° 9.317/1996 veio regular tal situação dando as hipóteses e a forma para o exercício de tal prerrogativa Constitucional. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 2. A Lei n° 9.317/1996 na parte que estabelece condições qualificativas e não apenas quantitativas para opção pelo regime diferenciado, certamente exorbitou, transformando-se em um verdadeiro "monstrengo legislativo", eivado de inconstitucionalidades. 3. Pelo art. 179 da CF, evidente está que caberia apenas à lei infraconstitucional a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte. Em momento algum, o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades • excluídas do beneficio. 4. Não bastasse, o texto legal traz ainda uma evidente quebra de igualdade tributária (art. 150, inciso II, da Constituição Federal). 5. A atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente "vedada" pela legislação ordinária. Muito embora não haja referência expressa nesse sentido, pode- se afirmar que a decisão ora impugnada concluiu que a atividade de escola é assemelhada à de professor. A escola para exercer sua atividade necessita um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos do que o custo da mão-de-obra do professor. • 6. Por ocasião da Lei n° 7.256/1984, a exemplo do que ocorre hoje, em razão dos absurdos de interpretação que vinham ocorrendo, a matéria foi levada à apreciação do Conselho de Contribuintes, que decidiu favoravelmente ao enquadramento dos estabelecimentos de ensino como microempresa. As disposições contidas no art. 9° da Lei n° 9.317/1996 é praticamente bis in idem daquelas contidas no inciso VI, do art. 3° da Lei 7.256/1984. 7. A entidade mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor. A entidade é sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões." 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 A autoridade julgadora de primeira instância manifestou-se no sentido de manter a improcedência da Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão pelo SIMPLES - SRS, com a ratificação do Ato Declaratório n° 155.025, expedido pela DRF em São Paulo - SP, sob o argumento de não serem as instâncias julgadoras administrativas o foro competente para discussão de inconstitucionalidade de leis, e que a atividade desenvolvida pela interessada - por assemelhar-se à de professor, seria impeditiva da opção pelo SIMPLES. A recorrente interpôs recurso voluntário, onde, em preliminar refuta os fundamentos de que não cabe na esfera administrativa a discussão sobre constitucionalidade de texto legal, e, no mérito, • repisa os argumentos expendidos na impugnação, pugnando pela manutenção da sua inclusão no sistema de tributação simplificada, com a reforma da decisão a quo. É o relatório." Em seqüência, passo à transcrição do "voto" condutor da Resolução n°202-00.252, de 24 de maio de 2001. "Voto. O recurso voluntário é tempestivo e dele conheço. A recorrente teve o seu Termo de Opção pelo SIMPLES indeferido, vez que, à data do Ato Declaratório de Comunicação de Exclusão, exercia atividade econômica não permitida para inclusão no • SIMPLES. Foram anexadas aos autos cópias apenas de uma alteração ao Contrato Social, na qual não consta o objetivo social da empresa, a fim de que se afira a atividade por esta desenvolvida. Diante de tais fatos, e com esteio no art. 29 do Decreto n° 70.235/72, somos pela transformação do presente voto em diligência, para que juntadas cópias do Contrato Social da recorrente e de todas as alterações posteriores porventura havidas." Foram os autos encaminhados à DRF em São Paulo/SP e a empresa foi intimada a apresentar os documentos solicitados, no prazo de 30 dias. Regularmente cientificada em 29/01/2002 (AR às fls. 74-v), a interessada não se manifestou. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 O processo foi reencaminhado ao Segundo Conselho de Contribuintes e, por força no disposto no art. 5° da Portaria MF n° 103, de 23 de abril de 2002, foi enviado a este Terceiro Conselho. Às fls. 79/101, a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo - DERAT encaminhou os documentos apresentados pela empresa (Contrato Social e Alterações Contratuais), solicitando sua juntada aos autos. É o relatório. 0j6e6d/le tbla- • • 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÃMARA RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 VOTO Os documentos apresentados pela Recorrente, mesmo que a destempo, cumpriram o objetivo estampado na diligência requerida pelo Segundo Conselho de Contribuintes. Segundo o Contrato Social, às fls. 82 consta que "a sociedade objetivará a administração de ensino integrado do primeiro grau, através de profissionais devidamente habilitados, na mais estrita conformidade com a legislação • específica". As alterações contratuais que se seguem referem-se, apenas, a mudanças de endereço e alterações das pessoas fisicas integrantes da sociedade e do capital social. Ou seja, o objetivo societário permaneceu o "ensino de primeiro grau". No que se refere à matéria sub judice, a Lei n° 10.034, de 24/10/2000, determinou, in verbis: "Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré- escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." • Posteriormente, a Instrução Normativa SRF n° 115, de 27/12/2000, dispôs que: "Art. 1° As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. § 3° Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas, mencionadas no capta, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão e6Gia MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Assim, entendo que a Recorrente pode ser mantida no Simples, pois a atividade que exerce não mais está incluída entre as "vedações" contidas no art. 9°, da Lei n°9.317/1996, com as alterações promovidas pela Lei n°9.732/98. Pelo exposto e considerando os documentos acostados aos autos em atendimento à diligência do Segundo Conselho de Contribuintes, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para que a empresa recorrente seja mantida no SIMPLES, desde que atendidos os demais requisitos legais para permanência no referido sistema. • O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de exclusão de empresa, em 1999, do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples, com base no art. 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.317/96, tendo em vista tratar-se de escola de recreação infantil e pré-primário (contrato social de fls. 07 a 10). Sobre o assunto, a Lei n° 10.034, de 24/10/2000, trazida à colação por ocasião do recurso, determinou, verbis: "Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré- escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." • Posteriormente, a Instrução Normativa SRF n° 115, de 27/12/2000, também juntada aos autos quando do recurso, estabeleceu: "Art.1° As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. § 3° Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas, mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." ~is MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 Os dispositivos retro ensejam duas conclusões diretas, a saber: a) a partir de 25/10/2000, todas as empresas do ramo de atividades especificadas no artigo 1° da Lei n° 10.034/2000, que ainda não tivessem optado pelo Simples, poderiam fazê-lo, desde que atendidos os demais requisitos legais; b) as empresas que exerciam as atividades especificadas no artigo 1° da Lei n° 10.034/2000, que até 25/10/2000 estavam proibidas de optar pelo Simples, porém mesmo assim efetuaram a opção e escaparam da vigilância da Secretaria da Receita Federal, não sendo excluídas de oficio, podem permanecer no Simples, desde que atendidos os demais requisitos legais. Não obstante, o § 3 0, acima transcrito, abriga mais uma hipótese de • manutenção no Simples, abrangendo as empresas que se encontravam na mesma situação das citadas no item "b", porém não tiveram a mesma sorte que aquelas, e foram excluídas de oficio do Simples. Trata-se das empresas que: "... se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Resta perquirir sobre a abrangência do texto acima, o que requer a aplicação dos princípios de hermenêutica e, acima de tudo, da lógica e coerência, para que seja cumprida a finalidade da nonna (aspecto teleológico). Trata-se de delimitar o sentido da expressão "... os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000.." Sobre os efeitos da exclusão do Simples, os artigos 14 e 15 da Lei n° 9.317/96, com as alterações da Lei n°9.732/98, estatuíram, verbis: • "Art. 14. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: II - a partir do mês subseqüente àquele em que se proceder à exclusão, ainda que de oficio, em virtude de constatação de situação excludente prevista nos incisos III a XVIII do art. 9°;" Claro está que o termo de início do efeito da exclusão, conforme o artigo 15, acima, diz respeito ao efeito imediato, conectado à exclusão definitiva. Isto ~ti 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARAe RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 porque a Lei n° 9.317/96, em sua redação original, não admitia discussão acerca das exclusões do Simples, operadas pela autoridade administrativa. Com o advento da Lei n° 9.732/98, que adicionou o § 3° ao art. 15 da Lei n° 9.317/96, foi assegurado ao contribuinte, nos casos de exclusão de oficio do Simples, o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme o rito do Decreto n° 70.235/72. Assim, embora o art. 15 da Lei n° 9.317/96 continue determinando que a exclusão de oficio surte efeitos a partir do mês seguinte à sua ocorrência, fica implícito que a exclusão não é definitiva, nem os seus efeitos imediatos, posto que ao contribuinte é dado discutir o ato administrativo dentro do devido processo legal e, 10 enquanto a discussão perdurar, os efeitos da exclusão não se operam na realidadefática. Ressalte-se que a administração tributária, ao invés de optar pela aplicação do Decreto n° 70.235/72 às exclusões do Simples, poderia ter apenas possibilitado o questionamento por parte do contribuinte, sem contudo admitir a suspensão da exigibilidade dos seus efeitos, como está previsto no art. 151, inciso III, do CTN. Retomando-se a questão da interpretação da parte final do § 3°, do art. 1°, da IN SRF n° 115/2000, cabe a indagação sobre o sentido da expressão "...os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000...". Nesse aspecto, é necessário que se faça a distinção entre os efeitos que se operam concretamente na realidade fática (gerados pela exclusão definitiva), e aqueles que, embora vigorando in abstrato desde o momento da exclusão, a sua• exigibilidade permanece suspensa, por força de processo administrativo fiscalpendente de julgamento. Uma interpretação precipitada poderia fazer supor que o texto da instrução normativa que aqui se analisa diz respeito aos dois tipos de efeitos. Nesse caso, as empresas excluídas antes de outubro de 2000, cujos efeitos da exclusão se encontrassem suspensos por força de impugnação, não poderiam permanecer no Simples. Se fosse esta a intenção do legislador, a instrução normativa em tela estaria adotando uma postura incompatível com os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência e do devido processo legal, posto que estaria presumindo ocorrido um efeito cuja própria causa se encontraria ainda sub judice. Por outro lado, a permissão para permanência no Simples seria tão restrita, que a norma teria simplesmente determinado: fr-Xçd 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.988 ACÓRDÃO N° : 302-35.659 Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas, mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio, ou cuja exclusão de oficio tenha ocorrido de 1° a 24 de outubro de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais. Isto porque, tendo sido a Lei n° 10.034 editada em 25/10/2000, e levando-se em conta que os efeitos da exclusão (in concreto e potenciais) se operam no mês seguinte à ciência do respectivo Ato Declaratório, todas as exclusões anteriores a outubro de 2000, inclusive aquelas efetuadas em setembro de 2000, teriam seus efeitos ocorridos antes da edição da citada lei, portanto as respectivas empresas não poderiam permanecer no Simples. Destarte, analisando-se a redação da parte final do § 3°, do art. 1°, da IN SRF 115/2000, em face da possibilidade de aplicação do rito do processo administrativo fiscal às exclusões do Simples, a conclusão é de que o verbo "ocorrer" não se refere à ocorrência em potencial, suspensa a sua execução pelo devido processo legal, mas sim à ocorrência de fato, assim entendida aquela que opera transformações na realidade fática. Tal interpretação vai ao encontro da finalidade da norma que é, em última análise, a prática da justiça, já que equipara as empresas optantes pelo Simples excluídas de oficio, com aquelas que, estando na mesma situação, não foram alvo da autoridade fiscal. Concluindo, a empresa em tela pode ser mantida no Simples, já que, tendo sido excluída de oficio do sistema em 1999, e estando o processo de impugnação ainda pendente de julgamento, os efeitos concretos da exclusão, caso o resultado lhe fosse desfavorável, só se operariam no mundo fático após a edição da Lei n° 10.034/2000. Vale lembrar que a IN SRF n° 115/2000 foi revogada pela IN SRF n° 34/2000, porém sem interrupção de sua força normativa (art. 42). Diante do exposto, acompanhando a jurisprudência já consolidada nos Conselhos de Contribuintes, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, no sentido de que seja considerado sem efeito o Ato Declaratório de exclusão do Simples, relativamente à empresa recorrente, desde que atendidos os demais requisitos legais para permanência no sistema. Sala das Sessões, em 03 de julho de 2003 fe7,6tei-e-tra ELIZABETH EMÍLIO DE MORAESPCHIEREGATTO - Relatora MINISTÉRIO DA FAZENDA 0:3/ , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %.1:&11‘,4- SEGUNDA CÂMAFtA Recurso n.° : 124.988 Processo n° : 10880.006330/99-17 TERMO DE INTIMAÇÃO o Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2a Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.659. Brasília- DF, n(C !LOC (-( fAINISTÉ nvatA FAZENDA MF - • lálro • .• intes I MI °tocaio à otos Cartaxo Preside do 3 Conselho o Ciente em: r esloit 41-e-oh, sua ru .F. Pedro Valter Leal procuoia do Fazenda Nocional OMICE 5688 • Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.025225/93-64
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 1998
Ementa: AUMENTO DE CAPITAL - INTEGRALIZAÇÃO MEDIANTE CONFERÊNCIA DE BENS - CORREÇÃO MONETÁRIA DO BALANÇO. Para os efeitos de correção monetária, considera-se integrado ao patrimônio liquido das sociedades por ações o capital novo desde o momento da efetiva integralização das ações subscritas, independente da data de arquivamento da AGE na Junta Comercial. Recurso provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Numero da decisão: 107-05302
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Edwal Gonçalves dos Santos
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Para os efeitos de correção monetária, considera-se integrado ao patrimônio liquido das sociedades por ações o capital novo desde o momento da efetiva integralização das ações subscritas, independente da data de arquivamento da AGE na Junta Comercial. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LESTE PARTICIPAÇÕES S/A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 11/4 to; ; FRANCISC9 9E ?Wrt E - [BEIRO DE QUEIROZ. PRESIDEN E 44111; ED O -1 DOS SANTOS R a tl FORMALIZADO EM: 2 OUT 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, PAULO ROBERTO CORTEZ, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES Processo n° : 10880.025225/93-64 Acórdão n° : 107-05.302 Recurso n° : 117.325 Recorrente : LESTE PARTICIPAÇÕES S/A RELATÓRIO A autuada já qualificada neste autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 51 a 57 , da decisão prolatada às fls. 43/49, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração: fls. 27/28 relativo ao IRPJ. As irregularidades fiscais apuradas pela fiscalização encontram- se assim descritas no TV n°01 (fls. 22/23): 1 - O contribuinte aumentou o capital social mediante subscrição de bens imóveis e participações societárias, no valor de Cz$ 6.234.100.000,00, sendo que a AGE realizou-se em 26/12/88, e o registro da JUCESP deu-se em 03-02-89, portanto após 39 dias da AGE; 2 - no entanto, a empresa efetuou a correção monetária dessa parcela do capital a partir do mês de janeiro de 1.988, ao invés da data do registro da ata, o que redundou em um acréscimo da correção monetária devedora do grupo de contas do patrimônio liquido na ordem de Cz$ 2.768.262.008,00; 3 - que de acordo com a Lei 4.726 de 13/06/65, em seu artigo 39 determina, verbis: "Art. 39 - os documentos, que se referem os n°s. II, III, IV e VII do artigo 37, deverão ser apresentados à Junta dentro do prazo de 30 dias contados da sua lavratura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento, registro, anotação ou cancelamento. Parágrafo único: requerido fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir da data do despacho que o concede". OLP Processo n° : 10880.025225/93-64 Acórdão n° : 107-05.302 4 - Enquadramento legal, cf. TV e Auto de Infração, art. 157, § 1°: 172; 387, 1; do RIR/80, combinado com a Lei n°7.799/89 - art. 30 §§ 1° e 2°. Impugnando o ato fiscal, sustenta a autuada que o autuante não deveria levar em conta a pretendida ineficacia para fins fiscais, unicamente a correção monetária do património liquido, mas igualmente os bens dados como integra I ização. Sustenta ser incabível dentro desse entendimento a dissociação dos dois atos praticadas na mesma data. Transcreve decisão desse Egrégio Conselho: "A conta representativa do capital social pode ser corrigida a partir do momento em que sejam integralizados os respectivos valores, independente no registro na Junta Comercial (Ac. 105-07318/86 - DO. 05-04-88)" Que afigura-se legitimo seu procedimento, agasalhado pela interpretação da Lei fiscal dada pelo Parecer Normativo n° 28/84. A decisão Singular mantém a medida fiscal assim ementada: "Para fins de correção monetária do balanço, a fixação da data do aumento de capital terá que levar em conta o que estabelece o artigo 39 da Lei 4.726/65". A autuada tomou ciência da Decisão Singular em 15-12-95 (AR - grampeado doc. de fls. 50), e protocolou seu apelo em 11 de janeiro de 1.996 (doc. de fls. 51). Em recurso que é lido em plenário, repete as razões da impugnação. É o Relatório. se;f 3 Processo n° : 10880.025225/93-64 Acórdão n° : 107-05.302 VOTO Conselheiro EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, Relator O recurso preenche as formalidades legais, razão pela qual dele conheço. A matéria trazida à apreciação deste colegiado, conforme descrito no relatório, consubstância-se em correção monetária do balanço - devedora - contabilizada a maior pela autuada. A vertente da questão origina-se em relação ao lapso temporal entre a efetivação de aumento de capital formalizado pela AGE (doc. de 16) em 26 de dezembro de 1.988, e a data de seu arquivamento na JUCESP em 03 de fevereiro de 1.989. Entende a autoridade fazendária que tendo sido estrapolado o prazo prescrito no artigo 39 da Lei n° 4.726/65 de até trinta da data da AGE, a correção monetária do Património Liquido da autuada somente poderia ocorrer a partir da data do arquivamento (03-02-89) e não da data da "AGE" que formalizou dito aumento. O sujeito passivo ao contestar a medida fiscal traz vasta jurisprudência cameral deste Egrégio Conselho, fundamentando-se ainda no Parecer Normativo de n° 28 de 21 de dezembro de 1.984, publicado no DOU em 27/12/84. A AGE - doc. de fls. 16 nos dá conta que o aumento realizou-se mediante a conferência de bens" imóveis e participações societáriasri". 4 7u r Processo n° : 10880.025225/93-64 Acórdão n° : 107-05.302 Entretanto a autoridade fazendária a vista do doc. de fls. 19 (Razão Auxiliar em ORTN) considerou como indevida a correção monetária do "capital" a partir 26-12-88, e manteve a efetuada sobre os bens dados em conferência a titulo de integralização. Segundo o item n° 4 do PN n° 28/84, verbis: " 4 - A companhia poderá aumentar seu capital através de subscrição, segundo deliberado em assembléia geral extraordinária ( LSA art. 170 e 166; vd., porém, art. 168). Uma vez realizado o pagamento das ações subscritas está completada a realização (LSA, art. 106 e cap. li). Uma nova AGE, para homologação do aumento de capital subscrito e realizado poderá ocorrer, mas não é imperativo legal." (grifei). Claro e evidente que a conferência dos bens deu-se na AGE realizada no dia 26-12-88, i) pela aprovação do Laudo pericial que identificou e determinou o valor dos bens imóveis, ii) pela identificação e exata quantificação do número e valor das ações, conseqüentemente a subscrição e integralização foram atos conjuntos, portanto desnecessária a assembléia de homologatória. Peca a autoridade fazendária utilizando pesos e medidas diferenciadas por ocasião da correção monetária do aumento do "Capital" e dos "Bens imóveis e Participações acionárias" entregues à companhia. Comprovado que o aumento de capital e integralização foram atos conjuntos, veda-se ao fisco glosar a correção monetária devedora sobre o aumento de capital, mediante a mantença da correção monetária credora dos bens recebidos em integralização de capital. v Cid Processo n° : 10880.025225/93-64 Acórdão n° : 107-05.302 Tal prática, enseja o aumento da carga tributária indevidamente, conseqüentemente fere o conceito de renda contido no artigo 43 do CTN. Diante das razões acima expostas e das provas constantes dos autos, dou provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 23 de setembro de 1998. 4. a, ._._,....n-'., Q...EDi. __r • ES DOS SANTOSlf 6 et , Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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