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Numero do processo: 19515.720647/2011-41
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon May 15 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2007, 2010
OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS.
Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporação reversa e nova capitalização, em inobservância da correta interpretação a ser conferida ao art. 135 do Decreto no 3.000, de 1999, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a consequente tributação do novo ganho de capital apurado.
TAXA SELIC. JUROS DE MORA INCIDENTE SOBRE MULTA DE OFICIO. APLICABILIDADE.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic.
Numero da decisão: 9202-005.236
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva (relatora) e Ana Paula Fernandes, que lhe deram provimento; vencido, também, o conselheiro Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado), que lhe deu provimento parcial para excluir os juros de mora sobre a multa de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Patrícia da Silva Relatora
(assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Júnior Redator-Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS. Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporação reversa e nova capitalização, em inobservância da correta interpretação a ser conferida ao art. 135 do Decreto no 3.000, de 1999, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a consequente tributação do novo ganho de capital apurado. TAXA SELIC. JUROS DE MORA INCIDENTE SOBRE MULTA DE OFICIO. APLICABILIDADE. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva (relatora) e Ana Paula Fernandes, que lhe deram provimento; vencido, também, o conselheiro Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado), que lhe deu provimento parcial para excluir os juros de mora sobre a multa de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 06 47 /2 01 1- 41 Fl. 950DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício (assinado digitalmente) Patrícia da Silva – Relatora (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Júnior – RedatorDesignado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado) e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório Tratase de Recurso Especial, de efls. 773/809, interposto pelo Contribuinte, em face do acórdão nº 2201002.635, julgado na sessão do dia 20 de janeiro de 2015, pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção, o qual deu parcial provimento ao Recurso Voluntário. A decisão restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2007, 2010 Ementa: OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS. Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporações reversas e nova capitalização, em nítida inobservância da primazia da essência sobre a forma, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a consequente tributação do novo ganho de capital apurado. MULTA QUALIFICADA. INOCORRÊNCIA A existência de correntes doutrinárias divergentes, além de precedentes jurisprudenciais favoráveis ao negócio jurídico praticado pelo contribuinte, demonstra, na verdade, uma hipótese de erro de proibição. Não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, quando se percebe dos autos a convicção do recorrente no sentido de estar agindo Fl. 951DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 951 3 segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Recurso Voluntário Provido em Parte. Na origem, trata o presente processo de Auto de Infração relativo a IRPF, anoscalendário 2006 e 2009. A fiscalização apurou omissão de ganhos de capital na alienação de ações/quotas não negociadas em bolsa, com aplicação da multa qualificada de 150%. O Termo de Verificação Fiscal de efls 322/339, descreve os fatos da seguinte forma: Termo de ReRatificação Fiscal de fls. 352/372, em dezembro de 2006, após um complexo processo de reorganização societária, o contribuinte alienou à empresa UBS Brasil Participações Ltda a participação que possuía no Banco Pactual, representada por 7.371.501 (sete milhões, trezentas e setenta e um mil, quinhentas e uma) ações ordinárias. Tal alienação resultou na apuração de um ganho de capital no valor aproximado de R$ 25,5 milhões e de um imposto de renda pessoa física da ordem de R$ 3,16 milhões, sendo R$ 1,49 milhão no ano de 2006 e R$1,67 milhão em 2009 (uma vez que parte do valor da venda foi recebida apenas nessa data, diferindose, assim, sua tributação). Afirma a autoridade lançadora que, antes de concluir a venda de sua participação no Banco Pactual S/A à UBS Brasil Participações Ltda, o contribuinte elevou indevidamente o custo de aquisição dessa participação, utilizandose de sofisticados artifícios contábeis, engendrados através de diversos negócios societários, que, resumidamente, consistiram na elevação do capital em empresas investidoras, via equivalência patrimonial com as empresas investidas e a quase simultânea extinção das holdings que detinham participação societária no Banco Pactual, por meio de sucessivas incorporações reversas, culminando com a alienação das ações do Banco diretamente pelos acionistas pessoas físicas da instituição. Com isto, o contribuinte inflou artificialmente o custo das ações que pretendia vender, com o propósito de reduzir o montante de seu ganho de capital e conseqüentemente o valor do IR incidente sobre essa alienação. De acordo ainda com o Termo de Verificação Fiscal, através dessa manobra, o contribuinte promoveu, em 2006, um aumento do custo de aquisição de sua participação no Banco Pactual de incríveis 695,43%, enquanto que, no mesmo período, o patrimônio líquido do Banco experimentou um aumento de 84,45%. Fl. 952DF CARF MF 4 Conclui, então, o fiscal autuante que a análise em conjunto de todas as operações que antecederam a alienação das ações representativas do capital social do Banco Pactual, realizadas entre o grupo Pactual e o contribuinte, evidenciam que este incorreu na prática de ato simulado, ao inflar artificialmente o custo de aquisição das ações, com capitalização cumulativa de valores derivados dos lucros apurados por equivalência patrimonial, nas operações de incorporações inversas, com o propósito de lesar terceiros, no caso a Fazenda Nacional, configurandose a hipótese de incidência prevista no inciso I, do parágrafo primeiro, do art. 167 do Código Civil, combinado com seu parágrafo 2º. Assim, para efeito da correta apuração do ganho de capital ocorrido na alienação da participação societária que o contribuinte possuía no Banco Pactual S/A, foi expurgado, para fins de cálculo de seu efetivo custo de aquisição, o efeito produzido pelas capitalizações de lucros e/ou reservas nas empresas Nova Pactual Participações e Pactual Holdings, ocorridas em 13/10/2006, nos respectivos valores de R$ 686 milhões e de R$ 202,5 milhões, uma vez que, como acima evidenciado, esse efeito foi utilizado em duplicidade e está embutido na capitalização de lucros da Pactual S/A, realizada em 03/11/2006, no valor de R$996.087.876,00. Expurgandose o acréscimo promovido pelo contribuinte no custo de aquisição de suas ações, em razão capitalização da empresa Nova Pactual Participações, no valor de R$ 6.474.568,00, foi apurado o valor correto do custo de aquisição das ações alienadas, que somou R$ 8.572.820,70 (R$ 16.690.444,70 R$ 8.117.624,00). Diante de tal lançamento, a Contribuinte apresentou impugnação de efls. 392/431, alegando a insubsistência do Auto de Infração. A 16ª Turma da DRJ de São Paulo/SP, conforme acórdão nº 1641.199, de e fls. 569/600, julgou procedente o lançamento. Intimado de tal decisão, houve a interposição de Recurso Voluntário, efls. 608/657, julgado na sessão do dia 20 de janeiro de 2015, pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção, o qual deu parcial provimento ao Recurso Voluntário para desqualificar a multa de ofício, reduzindoa ao percentual de 75% Após a decisão que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de efls. 722/731, requerendo que fosse restabelecida a qualificação da multa de ofício. Conforme exame de admissibilidade de efls. 733/738, foi negado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Ao ser intimado, o Contribuinte interpôs Recurso Especial de efls. 773/809, em que pretende rediscutir: (i) a forma de apuração do custo de aquisição a ser considerado no cálculo do ganho de capital, relativamente à operação de alienação da participação societária do Contribuinte no Banco Pactual S/A a empresa do Grupo UBS e; (ii) juros de mora sobre a multa de ofício. Apresentou como paradigmas os acórdãos ns. 2102001.938 e 2202002.165. Fl. 953DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 952 5 IRPF. GANHO DE CAPITAL. INEXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO. Há um consenso entre a Doutrina e a Jurisprudência quanto ao fato de que são considerados simulados os atos realizados pelas partes quando a intenção delas não corresponde àquela expressa pelos atos efetivamente realizados (ou exteriorizados). Por outro lado, quando os atos praticados revelam exatamente a intenção das partes, não há que se falar em simulação. IRPF. GANHO DE CAPITAL NA VENDA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. APURAÇÃO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO. INCORPORAÇÃO REVERSA. CAPITALIZAÇÃO DOS LUCROS. APLICAÇÃO DO ART. 135 DO RIR/99. O art. 135 do RIR/99 prevê expressamente que “no caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital ou incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista”. A lei não prevê qualquer exceção à aplicação da norma, de forma que, para afastála, deverá ser demonstrada pela fiscalização a sua inaplicabilidade ao caso concreto. Diante da falta de tal demonstração, não pode prevalecer o lançamento. "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE AÇÕES.DUPLICIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE LUCROS E RESERVAS. Constatada a majoração artificial do custo de aquisição da participação societária alienada, mediante a capitalização de lucros e reservas oriundos de ganhos avaliados por equivalência patrimonial nas sociedades investidoras, seguida de incorporações reversas e nova capitalização, em nítida inobservância da primazia da essência sobre a forma, devem ser expurgados os acréscimos indevidos com a conseqüente tributação do novo ganho de capital apurado. MULTA QUALIFICADA Em suposto planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64. TAXA SELIC. JUROS DE MORA INCIDENTE SOBRE MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. Fl. 954DF CARF MF 6 Os juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC não incidem sobre a multa de oficio lançada juntamente com o tributo ou contribuição, por absoluta falta de previsão legal. Recurso provido em parte." De acordo com o despacho de efls. 903/907 foi dado seguimento ao Recurso Especial do Contribuinte em relação: (i) a forma de apuração do custo de aquisição a ser considerado no cálculo do ganho de capital, relativamente à operação de alienação da participação societária do Contribuinte no Banco Pactual S/A a empresa do Grupo UBS e; (ii) juros de mora sobre a multa de ofício. A Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões, efls. 909/928, requerendo que seja negado provimento ao Recurso Especial do Contribuinte, mantendo a decisão da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção. Assim, está em análise as seguintes matérias: (i) a forma de apuração do custo de aquisição a ser considerado no cálculo do ganho de capital, relativamente à operação de alienação da participação societária do Contribuinte no Banco Pactual S/A a empresa do Grupo UBS; (ii) juros de mora sobre a multa de ofício. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Patrícia da Silva Relatora Recurso Especial do Contribuinte. O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade razão pela qual o conheço. Conforme Exame de admissibilidade de efls. 903/907 , O Recurso Especial interposto pelo Contribuinte pretende a rediscussão de duas matérias: (i) a forma de apuração do custo de aquisição a ser considerado no cálculo do ganho de capital, relativamente à operação de alienação da participação societária do Contribuinte no Banco Pactual S/A a empresa do Grupo UBS; (ii) juros de mora sobre a multa de ofício. Assim, passo a análise das questões levantadas pelo Contribuinte. (I) a forma de apuração do custo de aquisição a ser considerado no cálculo do ganho de capital, relativamente à operação de alienação da participação societária do Contribuinte no Banco Pactual S/A a empresa do Grupo UBS. Fl. 955DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 953 7 Essa matéria não é nova no âmbito dessa E. CSRF, a título exemplificativo destaco os seguintes acórdãos: 9202003.699, 9202003.700 e os mais recentes 9202003.960 e 9202003.961. Nas sessões passadas, cito os acórdãos 9202003.699 e 9202003.700, acompanhava o voto do ilustre Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira, porém, recentemente conforme acórdãos 9202003.960 e 9202003.961, acompanhei o posicionamento da ilustre Conselheira Ana Paula Fernandes no caso envolvendo a mesma operação. Assim, reproduzo o voto da ilustre conselheira Ana Paula Fernandes proferido no acórdão 9202003.961, como forma de manter o meu posicionamento em relação a matéria em questão. 1 RECURSO DO CONTRIBUINTE. DA FORMA DE APURAÇÃO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO A SER CONSIDERADO NO CÁLCULO DO GANHO DE CAPITAL. DO ARBITRAMENTO. DA MANUTENÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. Em sessão passada acompanhei o brilhante voto do eminente conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, contudo, com o passar as sessões, analisando detidamente os recursos de cada um dos processos que vêm sendo julgado nesta turma, bem como as sustentações orais proferidas, fui definindo um entendimento divergente. Observando os casos já julgados, os quais são análogos ao processo que hora passo a julgar, não posso deixar de demonstrar minha enorme preocupação com a pacificação social. Afinal, a regras num Estado Democrático de Direito são definidas para serem cumpridas, mas para isso elas precisam ser claras, objetivas e não levantarem dúvidas a respeito de seu cumprimento. Isso garante a segurança jurídica e demonstra a seriedade de nossas Instituições. ... Quanto ao primeiro tópico, observo que há uma discrepância entre a interpretação dada pelo contribuinte e a que foi dada pela fiscalização, no tocante a regra do Imposto de Renda Pessoa Física, que define o que deve e o que não deve ser tributado nestas operações. E isso sim gerou grande dúvida a respeito de sua aplicabilidade. Entendeu a Receita Federal que a extinção das sociedades holdings por meio de incorporações acompanhadas de capitalizações de lucros e reservas de lucros acumulados teria gerado uma majoração artificial dos custos de aquisição de investimentos detidos pelas pessoas físicas alienantes. E em razão disso, tratou a Administração Pública por desconsiderar o efeito das capitalizações dos lucros advindos pelo Método de Equivalência Patrimonial. Fl. 956DF CARF MF 8 Observo, portanto, que toda problemática reside na possibilidade ou não de capitalização de lucros advindos da aplicação do Método de Equivalência Patrimonial. A questão levanta dúvidas. Tanto é verdade que a própria Administração Pública no momento de fiscalizar o imposto devido autuou os contribuintes com cinco teses distintas de interpretação da legislação fiscaltributária para fins de cálculo do custo de aquisição. Ora, se a mesma legislação, no caso em tela, especificamente os mesmos dispositivos legais, levou os fiscais, auditores da Receita Federal, a cinco interpretações distintas, isso nos leva a crer que não se trata de simples equívoco interpretativo, mas sim de dúvida razoável causada pela impropriedade do texto legal. A celeuma citada se refere ao artigo 135 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 3.000, de 1999), cuja regra matriz é o artigo 10 da Lei 9.249/95. Vejamos o que diz o comando legal, no trecho que interessa a lide: Lei 9.249/95 Art. 10 Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. (...) Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista. Seguindo entendimento esposado por esta Turma anteriormente, o referido artigo não se aplicaria às bonificações decorrentes da capitalização de lucros formados com ganhos provenientes da aplicação do método de equivalência patrimonial, pois os lucros, cuja capitalização seria apta a gerar acréscimo e custo para o investidor, seriam aqueles capazes de atingir o patrimônio da pessoa física (o que excluiria aqueles advindos pelo MEP). Contudo, o contribuinte alega que esta interpretação está dissociada da lei e dos conceitos de receita e lucro da legislação vigente, e que, ainda que fosse necessário que este atingisse o patrimônio da pessoa física, pois os ganhos do MEP são possíveis de chegar ao seu patrimônio, só não são obrigatórios dependendo de um fato de natureza exclusivamente financeira – disponibilidade de caixa ou da vontade da companhia. Fl. 957DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 954 9 Compulsando os autos e toda legislação aplicável, reconheço que assiste razão ao contribuinte. A literalidade da norma leva a conclusão de que a capitalização de lucros implica um aumento do custo da correspondente participação societária. Observese que a lei fala em capitalização, logo isso se aplica a qualquer capitalização, uma vez que a lei não traz exceções. Isso decore do fato de que a norma positiva não faz qualquer distinção quanto a forma ou modo que deve ser operacionalizada esta "capitalização" para que esse aumento corresponda a participação societária. Entender assim gera incoerências no sistema jurídico e disfuncionalidades na tributação de operações? Pode ser que sim. Contudo isso decorre de impropriedade legal, não cabendo a Administração Pública dar a interpretação que lhe assiste para corrigir a impropriedade de um texto de lei, utilizandose de fundamentos outros que não aqueles que se encontram no comando legal do dispositivo em apreço. Para esclarecer, quando um investimento é contabilizado pelo Método de Equivalência Patrimonial, os lucros da sociedade investida traduzemse em receitas da sociedade investidora. E o que são estas receitas? São resultados positivos ou ganhos de equivalência, que não configuram propriamente lucro da investidora, mas se consubstanciam como elemento positivo na formação deste, que a rigor, segundo a explicação de diversos especialistas contábeis, podem vir a existir ou não dependendo do conjunto de receitas de despesas desta sociedade. Os ganhos advindos do MEP advêm de um ativo classificado como investimento, e por esta razão realizamse financeiramente num prazo mais longo que as demais receitas. Então se os ganhos de MEP representam uma receita efetiva da investidora porque não estão sujeitas a incidência de imposto de renda e outros tributos? Isso ocorre por que a lei permite sua exclusão da base de cálculo dos mesmos, exclusão essa que não ocorre na base de cálculo do imposto de renda, quando o lucro provém de investimentos em controladas ou coligadas sediadas no exterior (Art. 74 da MP 2.15335/2001). Assim, as receitas de MEP não apenas integram o resultado do exercício da investidora como também devem ser distribuídos (Art. 202, §6º da Lei 6.404/76), embora em alguns casos haja autorização legal para que não o seja feito. E para o bom deslinde desta questão é fundamental compreender, o que isso significa. Ou seja, como regra, os ganhos advindos pelo MEP devem ser distribuídos, mas, como estes correspondem a lucros não realizados, a Lei que regula o funcionamento das Sociedades Anônimas, faculta as companhias que estes lucros sejam mantidos em uma reserva específica, o que o contribuinte aduz ser possível com a finalidade de preservar a saúde financeira destas Sociedades. Fl. 958DF CARF MF 10 Logo, se os ganhos de equivalência são suscetíveis de distribuição (prevista em lei), leva a conclusão que poderiam também gerar aumento de custo, quando capitalizados. E sua ocorrência vai depender de fatores como Situação financeira da Sociedade ou até mesmo sua conveniência, uma vez que a distribuição de dividendos em bens é uma possibilidade legal prevista na Lei das Sociedades Anônimas. A doutrina do Direito tributário também compreende deste modo. Vejamos o que diz o ilustre professor Heleno Taveira Torres: Ao tempo que o instituto da capitalização de lucros corresponde, legalmente, ao acréscimo do custo da participação dos sócios que decidem por não distribuíIos, apenas a diferença entre o novo custo (majorado) e o valor recebido, quando da venda de participação societária, gerará ganho de capital. a ser tributado pelo Imposto de Renda. Entendimento diverso fere a legalidade, a condicional', no país, o exame da capacidade contributiva. Importa considerar que o caso em tela não envolve a utilização artificial de "empresas veículo", com vistas ao aumento irreal dos custos de aquisição das participações societárias detidas pelo Consulente. Embora meu entendimento pessoal seja de que o artigo 135 do RIR seja uma forma inadequada de tratar os ganhos advindos do MEP, justamente pela possibilidade de admitir a duplicidade (a meu ver imoral) de aproveitamento de custos, que foi muito bem demonstrada no voto que acompanhei em sessões anteriores, ainda assim é uma forma legal, cujas distorções econômicas foram geradas pela literalidade do texto de lei, cujo regimento interno deste Conselho me impede de afastar vigência. Ou seja, por mais imoral ou excessiva que seja a duplicidade de aproveitamento de custos realizada pelo contribuinte, não cabe a este conselho administrativo, alterar o texto da lei por meio de construções interpretativas, com a finalidade de corrigir impropriedades, com as quais deveria ter sido mais cauteloso o legislador. É princípio basilar do Direito Administrativo o respeito a legalidade. Assim, enquanto a Administração Pública só pode fazer o que está previsto em lei, ao Administrado, no caso em tela Contribuinte, é possível fazer tudo aquilo que não é proibido. Ainda, para Hely Lopes Meirelles: Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Fl. 959DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 955 11 Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005). A Legalidade é intrínseca a idéia de Estado de Direito, pensamento este que faz que ele próprio se submeta ao direito, fruto de sua criação, portanto esse é o motivo desse princípio ser tão importante, um dos pilares do ordenamento. É na legalidade que cada indivíduo encontra o fundamento das suas prerrogativas, assim como a fonte de seus deveres. A administração não tem fins próprios, mas busca na lei, assim como, em regra não tem liberdade, escrava que é do ordenamento. O Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias para os gestores frente o Poder Público. Ele representa total subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que, os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei. Assim, o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos. A criação de um novo tributo, por exemplo, dependerá de lei. Do mesmo modo, a limitação de direitos não poderá ser feita por via de interpretação mais gravosa que aquela propriamente estabelecida na norma. Na fiscalização, o Princípio da Legalidade possui atividade totalmente vinculada, ou seja, a falta de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos Agentes Administrativos, determinando as tarefas e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas. Por fim, esse princípio é vital para o bom andamento da Administração Pública, sendo que ele coíbe a possibilidade do gestor público agir por conta própria, tendo sua eficácia através da execução jurídica dos atos de improbidade, evitando a falta de vinculação à norma e, principalmente, a corrupção no sistema. Essa preocupação se faz constante para que seja atingido o objetivo maior para o país, o interesse público, através da ordem e da justiça. Voltando para análise do caso concreto, vemos que os ganhos advindos do Método de Equivalência Patrimonial representam meras receitas da investidora, integram sua conta de resultados e são responsáveis pela formação de seu lucro. E não há qualquer menção na redação do artigo 135 do RIR que afaste seus efeitos do ganho de MEP, não há sequer dúvida a respeito, ao contrário, o artigo não coloca isso em discussão, não gerando, portanto, nenhuma dúvida de que o Contribuinte então possa fazêlo. Até por que em diversos casos a Receita Federal permitiu isso. E não é admitido que a permissão ou proibição seja definida com base em quem tem vantagem com a conduta, pois, conforme já foi dito anteriormente, a Administração só cabe fazer aquilo que está Fl. 960DF CARF MF 12 previsto em Lei, não podendo interpretar a norma a seu bel prazer de acordo com o que lhe traga vantagem. Por melhor que seja a construção jurídica utilizada pela Receita Federal, compreender e aplicar a lei diferente desse entendimento, consiste em tentar mudar por força de ato administrativo interpretativo, previsão disposta em lei, impondo ao particular uma proibição que não se encontra no texto legal. Seja por omissão ou vontade do legislador, o fato é que ele nada disse sobre isso. Nesse ponto cabe citar o parecer jurídico do Professor Heleno Taveira Torres: À guisa de complementação, as operações de aumento de capital social, mediante capitalização de lucros, devidamente garantida pelo método da equivalência patrimonial, caro à contabilização das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, como se verá adiante, bem conduziram, no caso. o Consulente ao aumento do valor nominal da participação societária. Tratase de efeito civil de instituto de direito privado (Lei n. 6.404/1976, art. 169) precisamente mantido, nos mesmos moldes e sem quaisquer ressalvas, pelo legislador fiscal. nos termos do art. 135 do RIR/1999. Por força do art. 109 do CTN, tão relembrado neste Parecer. afiguramse juridicamente impossíveis in casu quaisquer ajustes promovidos, em via interpretativa, pela Administração Fazendária. No que toca aos atos e negócios jurídicos praticados de acordo com as normas existentes, a função social dos contratos (CC/2002, art. 421), garantida constitucionalmente, ao lado da liberdade de iniciativa econômica, impedem a desconsideração e a requalificação na situação sob exame. pelos agentes fiscais, sem observância do art, 149, VII do CTN. Resta evidente que a Receita Federal já se deu conta da problemática que reside na literalidade do texto legal, contudo não cabe ao Poder Executivo, por meio de atos interpretativos da Administração Pública, Fiscalização e Conselho de Recursos Fiscais, corrigir eventuais distorções econômicas advindas da aplicação da lei. Observo, inclusive, que tal necessidade já chegou ao conhecimento do Poder Legislativo, que, por meio da MP n. 694/2015, tenciona tal ajuste. Contudo, até que ele ocorra, não poderá ser imputado ao Contribuinte proibições, sanções ou quaisquer atos mais gravosos que aqueles “estritamente” constantes no texto de lei. Motivo pelo qual, em função da redação original da Lei (nunca alterada) julgo ser plenamente possível a sua utilização para ganhos advindos do emprego do método de equiparação patrimonial. Por fim, impossível ignorar os apontamentos como muito bem ponderados pelo Professor Heleno Taveira Torres, ao analisar os fatos atinentes ao caso da reestruturação operada entre as Fl. 961DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 956 13 sociedades holdings, que detinham investimentos do BANCO PACTUAL S/A, no qual pontua estarem devidamente escriturados todos os efeitos contábeis e fiscais, a exemplo da capitalização de lucros, decorrentes dos mencionados atos, os quais foram corretamente levados não só ao conhecimento do Fisco, mas, igualmente, do Banco Central do Brasil. Desse modo, não restaria, à Administração Fazendária, outra opção, senão reconstituir o efetivo custo de aquisição do investimento detido pelo contribuinte na aludida instituição financeira, louvandose nos elementos idôneos aos quais teve acesso, caso pretendesse validamente questionar a base de cálculo por este utilizada em auto lançamento, quando do cômputo do ganho de capital. A alegação dada por àqueles que insistem em defender o contrário é a de que a adoção do método de interpretação sistemática proibiria a aplicação do artigo 135 do RIR aos ganhos de MEP, o que elidiria a possibilidade de dupla capitalização, como a utilizada pelo contribuinte. Contudo, isso significaria permitir que a Fazenda Nacional desse a interpretação que lhe agrada ao dispositivo com fundamento de que este seria o interesse do Ordenamento Jurídico Tributário Nacional, quando analisado como um todo. Pensar desse modo justificaria que normas positivadas fossem interpretadas sempre no sentido que melhor aprouver à administração, o que não é aceitável num estado que preza pela segurança jurídica e pela repartição dos poderes. Caso contrário a Administração Pública poderá legislar por via transversa, alterando a aplicação do texto de lei toda vez que lhe for conveniente, alegando adoção da interpretação sistemática, o que denota nítida e inaceitável interferência do Poder Executivo no Legislativo. “É princípio de hermenêutica que não pode o intérprete excepcionar quando a lei não excepciona, sob pena de violar o dogma da separação dos Poderes”. (REsp 1499898/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 24/03/2015) Desse modo, em respeito ao princípio razoabilidade e segundo o princípio da legalidade art.37, caput da Constituição Federal – “a Administração está, em toda a sua atividade, adstrita aos ditames da lei, não podendo dar interpretação extensiva ou restritiva, se a norma assim não dispuser. Desta forma, a lei funciona como balizamento mínimo e máximo na atuação estatal" (REsp 603.010/PB, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 8/11/2004). Contudo, se não forem estas as razões para anulação do auto de infração em comento, ainda existe um segundo ponto que preciso analisar para concluir meu voto. No tocante ao arbitramento de Imposto de Renda Pessoa Física sobre a alienação de participação societária do contribuinte, Fl. 962DF CARF MF 14 observo que a utilização do arbitramento, previsto no artigo 529 e seguintes do Decreto 3000/99 (RIR), gera dúvidas sobre a assertividade de sua aplicação no caso concreto. O arbitramento é devido somente nos casos em que o contribuinte impede a fiscalização de ter acesso aos seus dados. Contudo não é o que ocorreu no caso em tela, pois verifico total transparência do contribuinte com os atos por ele levados a cabo na alienação de sua participação societária. A Receita Federal não tem como afirmar com as provas dos autos que houve qualquer ato por parte do contribuinte capaz de justificar a opção pelo arbitramento, conforme a previsão do RIR. No Brasil, segundo Maria Rita Ferragut, “a tipificação dos fatos passíveis de serem tributados é rígida, não permitindo qualquer extensão infraconstitucional, estando a competência residual da União Federal (artigo 154,I, da Constituição Federal) excepcionada dessa regra desde que exercida obedecendose os limites impostos pela Carta Magna”(FERRAGUT, M. R. Presunções no Direito Tributário, 2001). O agente administrativo detém competência para estabelecer critérios especiais para a prática de lançamento, por via do arbitramento, espécie do gênero lançamento de ofício, tendente a avaliar preços, bens, serviços ou atos jurídicos, sempre que inexistam documentos ou declarações do contribuinte, ou que, embora existentes não mereçam fé. Contudo, nas palavras da especialista citada “a impossibilidade de comprovação direta da base originária é condição necessária para a aplicação de arbitramento”. Observo aqui que, não há nos autos qualquer situação de SIMULAÇÃO. A análise de fatos concretos denota estarmos diante de uma estrutura previamente existente, que opta pela adoção de um caminho que lhe confere menor custo tributário, para levar a cabo seu intuito de permitir a distribuição desproporcional de lucros, entre os sócios na medida de contribuição de cada um para o êxito da atividade da instituição financeira sob consideração, o que consistiu em efetivo planejamento tributário, constituído dentro das normas legais. E por isso, especificamente no que diz respeito à técnica jurídica do arbitramento, tratase de GRANDE EQUÍVOCO utilizado nestes casos. Registrese, mais uma vez, que o aumento do custo de aquisição decorrente da capitalização de lucros e reservas, prevista no art. 169 da LSA, foi recepcionado, sem ressalvas, pelo legislador tributário, no art. 135 do RIR/1999, o que autoriza concluir que a Administração Fazendária infringiu o art. 109 do CFN. E esse aumento de custo de aquisição decorre de operação aritmética de subtração entre o patrimônio final de um contribuinte, consistente em valores recebidos quando da Fl. 963DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 957 15 alienação de ativos em dado espaço de tempo, e o Custo de aquisição destes. E, no cômputo deste custo de aquisição, não podem ser desconsiderados, repitase, os acréscimos legalmente admitidos no direito tributário vigente, ainda que por ficção jurídica; especialmente quando estes acréscimos decorrem de disposições legais expressas, mediante regular utilização de técnicas jurídicocontábeis, como é o Método de Equivalência Patrimonial em operação de reestruturação societária válida e, ademais, referendada pelo Banco Central do Brasil. Tratase de acréscimos decorrentes da recepção expressa de institutos privados, a exemplo da capitalização de lucros e reservas, prevista, sem quaisquer ressalvas, no art. 169 da LSA e arts. 135 e 383 do RIR/1999. Estáse, portanto, diante de Auto de Infração que consigna crédito tributário (IRPF, somado a multa e juros) ilíquido, incerto e inexigível, por dois motivos: 1) Há permissão legal para que o contribuinte tenha seu custo de aquisição majorado por capitalização de lucros oriundos da aplicação de MEP. 2) Tendo em vista que os critérios jurídicos para formação da base de cálculo do imposto ora cobrado não foram respeitados no ato de lavratura do auto de infração entendo este estar eivado de vício material, devendo este restar cancelado. (ii) juros de mora sobre a multa de ofício. De acordo com julgamentos anteriores, acolho o Recurso Especial do Contribuinte também em relação a este ponto, para reconhecer a ilegalidade da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, em face da falta de previsão expressa em lei para tanto. Como fundamento, adoto o voto da ilustre conselheira Cristiane Silva Costa no acórdão nº 9101002.471: Como manifestado em julgamentos anteriores, acolho o recurso especial para reconhecer a ilegalidade da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício, em face da falta de previsão expressa em lei para tanto. Isto porque o caput do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, trata apenas dos débitos de tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal, verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de Fl. 964DF CARF MF 16 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) O caput acima colacionado, ao dispor sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições tratou dos débitos decorrentes dos fatos geradores que originam a cobrança destes tributos e contribuições, isto é, os débitos dos tributos. Não tratou, assim, das penalidades decorrentes do descumprimento da obrigação tributária. Acrescentese que o §3º deste dispositivo legal trata da possibilidade de incidência de juros de mora sobre os débitos a que se refere o citado artigo, isto é, débitos de tributos e contribuições devidas à Receita Federal do Brasil expressamente tratados pelo caput , confirmando que não há previsão para incidência de juros sobre a multa de ofício. Ressaltese que os parágrafos de um artigo expressam aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo, ou exceções à regra por ele estabelecidas, conforme artigo 11, III, alínea "c", da Lei Complementar nº 95/1998: Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: (...) III para a obtenção de ordem lógica: (...) c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida; Assim, a disposição do §3º, do artigo 61 deve se conformar ao caput deste dispositivo, regulando, assim, os débitos de tributos, contribuições e multa de mora. É oportuno lembrar que o legislador expressamente previu a incidência de juros sobre multas isoladas, como se depreende do artigo 43, da mesma Lei nº 9.430/1996: Fl. 965DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 958 17 Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Ao regular a multa de ofício, em sentido contrário, o artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 não estabeleceu expressamente a incidência de juros. Nesse sentido, destacase a , redação do citado dispositivo, com redação vigente ao tempo do fato gerador tratado nestes autos (2007): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; Ressaltese que o Código Tributário Nacional trata de crédito tributário com dois sentidos diferentes, em alguns dispositivos tratando da obrigação tributária e a penalidade pelo descumprimento desta obrigação, como se observa dos artigos 121, 139, 142, em outros apenas como a obrigação tributária principal, como se verifica dos artigos 161 e 164. Colacionase o artigo 164, do Código Tributário Nacional: Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. Fl. 966DF CARF MF 18 § 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. Ao dispor que cabe a consignação na hipótese de recusa ao pagamento "outro tributo ou de penalidade" evidencia que no crédito tributário tratado pelo artigo 164 não está incluída penalidade. No mesmo sentido, dispõe o artigo 161, do Código Tributário Nacional: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. Notese que o artigo 161, do Código Tributário Nacional, define a incidência de juros de mora, "sem prejuízo das penalidades", revelando que estas penalidades não compõe o crédito tributário na acepção expressa por este dispositivo. O §1º do artigo 161 expressa "aspectos complementares à norma enunciada no caput" (conforme artigo 11, III, alínea "c", da Lei Complementar nº 95/1998) e, portanto, não infirma a conclusão que a penalidade não está incluída no crédito como definido por este dispositivo. Assim, voto em dar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte também em relação a este ponto. (assinado digitalmente) Patrícia da Silva – Relatora Fl. 967DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 959 19 Voto Vencedor Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior – RedatorDesignado Com a devida vênia ao voto da nobre Relatora, ouso divergir quanto ao mérito do Recurso Especial admitido. Inicio a análise pela matéria de apuração do custo de aquisição, por haver, ali, litígio acerca do montante principal sobre o qual incidiriam os juros sobre multa de ofício, outra matéria abordada no Recurso, constituindose assim a primeira em prejudicial à análise deste última. a) Quanto ao custo de aquisição: Continuo a entender, a propósito, que a correta interpretação do dispositivo legal em questão, a saber o art. 135 do RIR/99, deve privilegiar a consistência do arcabouço normativo como um todo, a partir da adoção do método de interpretação sistemática, em detrimento da adoção de uma interpretação literal, que causa, in casu, relavantes e inaceitáveis inconsistências ("disfuncionalidades") no sistema tributário, permitindo, notese, que se admita que uma série de capitalizações seguida de incorporações reversas multiplique o custo de aquisição de determinada participação societária, de forma a reduzir ou até a eliminar totalmente o ganho de capital apurado, quando de sua posterior alienação. O assunto foi perfeitamente explorado pelo voto vencedor do Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos no âmbito do Acórdão 9.202003.700, ao qual continuo a aceder, reproduzindoo, em parte, a seguir, de forma a esclarecer o que aqui se defende e adotando o excerto a seguir aqui também como razões de decidir, verbis: "(...) Com efeito, a capitalização de lucros nada mais é do que uma operação que substitui o seguinte procedimento: (i) a distribuição do lucro, pela pessoa jurídica a seus proprietários, (ii) o imediato aumento de capital da pessoa jurídica, no valor do lucro distribuído e (iii) a subscrição e integralização do aumento de capital, por esses mesmos proprietários, com os recursos antes recebidos a título de distribuição de lucro. Por outro lado, o método da equivalência patrimonial tem por objetivo refletir no patrimônio de uma pessoa jurídica controladora (ou coligada) de outra, o patrimônio e consequentemente o resultado da investida. Com efeito, ele serve para refletir a situação da investida no patrimônio da investidora. Fl. 968DF CARF MF 20 (...) Realizaremos, agora, a análise jurídica da legislação, sem perder de vista essas características ontológicas (a) da operação de capitalização de lucros e (b) do método da equivalência patrimonial. Para fins de contextualização histórica da questão, cumpre referir que, nos termos da legislação anteriormente vigente, a capitalização de lucros, assim como a distribuição de ações bonificadas, não tinha qualquer efeito na determinação do custo de aquisição da participação societária dos proprietários da pessoa jurídica. Com efeito, naquele período: o lucro distribuído era passível de tributação; e consequentemente, o custo de aquisição das participações societárias não era alterado quando da capitalização de lucros pela pessoa jurídica, inclusive no caso de distribuição de ações bonificadas, cujo valor de aquisição devia ser considerado como igual a zero. Nesse sentido, cabe referência aos arts. 727 e 810 do Decreto 1.041, de 1994. (a) Art. 727 – lucros distribuídos até 1988 eram tributados: Art. 727. Os dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses, apurados em balanço de períodobase encerrado até 31 de dezembro de 1988, pagos por pessoa jurídica, inclusive sociedade em conta de participação, a pessoa física residente ou domiciliada no País, estão sujeitos à incidência de imposto exclusivamente na fonte, à alíquota de (DecretosLeis n°s 1.790/80, art. 1°, 2.065/83, art. 1°, I, a, e 2.303/86, art. 7° parágrafo único): ... (b) Art. 810 – o custo de participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucro era igual a zero: Art. 810. O custo de aquisição de títulos e valores mobiliários, de quotas de capital ... § 2° O custo é considerado igual a zero (Lei n° 7.713/88, art. 16, § 4°): a) no caso de participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros ou reservas, apurados até 31 de dezembro de 1988;... Reparase aqui a coerência dos dispositivos acima referidos. Como, na época, a distribuição de lucros era tributada, a capitalização do lucro não alterava o custo de aquisição da participação societária. Assim, quando a participação societária fosse alienada, o valor do lucro capitalizado seria alcançado pelo ganho de capital. Ora, a partir de 1996, temos uma clara mudança de tratamento na distribuição de lucro, que passou a não ser tributada, nem na Fl. 969DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 960 21 fonte, nem na declaração de ajuste, nos termos do disposto no art. 10, da Lei n° 9.249, de 1995. Assim: o lucro distribuído deixou de ser tributado; e consequentemente, o custo de aquisição das participações societárias passou a ser alterado quando da capitalização de lucros distribuíveis pela pessoa jurídica, inclusive no caso de distribuição de ações bonificadas, cujo valor de aquisição devia ser considerado igual ao desse lucro capitalizado. A seguir, encontrase reproduzido o caput do art. 10 da Lei n° 9.249, de 1995, e seu respectivo parágrafo. Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista. Reparase, da mesma forma que no sistema vigente anteriormente, a coerência dos dispositivos acima referidos. Como a distribuição de lucros deixou de ser tributada, a capitalização do lucro distribuível passou a alterar o custo de aquisição da participação societária. Assim, quando a participação societária fosse alienada, o valor do lucro (distribuível isento e capitalizado) não seria alcançado pelo ganho de capital. Portanto, conhecendo a razão histórica do surgimento da legislação, (que foi a alteração de tributação para não tributação da distribuição de lucros), para compreensão da legislação, (a) afastamos a aplicação da interpretação literal e (b) entendemos como mandatória a aplicação da interpretação histórico/teleológica (acima discutida) e, sobretudo, da interpretação sistemática dos dispositivos relativos ao método da equivalência patrimonial, à distribuição e à capitalização de lucros. Ressaltese aqui que todos esses métodos de interpretação convergem. Especificamente quanto à interpretação sistemática é muito fácil perceber que não se deve considerar somente a leitura do parágrafo, mas também (e sobretudo) a leitura do caput do próprio artigo 10 da Lei n° 9.249, de 1995. Aliás, essa é uma regra hermenêutica básica, o parágrafo deve sempre se referir ao caput, sendo que sua consideração em separado gera problemas de contexto e, o que é pior, gera a famosa falácia de Fl. 970DF CARF MF 22 ênfase em que, se acentuando um aspecto da realidade, acabase por negar a própria realidade. Ora, no caput, é referido que os lucros ou dividendos pagos ou creditados é que não estarão sujeitos à incidência do imposto de renda. Portanto, interpretando o parágrafo nos limites do que dispõe o caput, concluímos facilmente que a capitalização de lucros que tem o condão de alterar o custo de aquisição de participações societárias é aquela referente a lucros passíveis de efetiva distribuição aos sócios ou acionistas sem tributação. Por seu turno, conforme já colocado no início desse voto, temos que o método da equivalência patrimonial teve por objetivo o reconhecimento de lucros de investidas, mesmo antes de sua distribuição. Não se está aqui negando a existência de um lucro decorrente do ajuste de equivalência patrimonial, mas não podemos deixar de levar em conta o fato de o lucro não é efetivamente distribuído mais de uma vez. Com efeito, o lucro decorrente do ajuste por equivalência patrimonial, é somente o reflexo do lucro auferido pela pessoa jurídica operacional (investida), esse último sim, passível de efetiva distribuição. Comprovando a conclusão acima, sabemos que a distribuição de lucro, registrado em decorrência do ajuste de equivalência patrimonial implica a necessidade de contratação de empréstimos ou distribuição de recursos aportados a título de capital. Pois bem, devemos nos lembrar de que a própria operação de capitalização de lucros foi concebida como um atalho para substituição do complexo procedimento de (i) a distribuição do lucro, pela pessoa jurídica a seus proprietários, (ii) o imediato aumento de capital da pessoa jurídica, no valor do lucro distribuído e (iii) a subscrição e integralização do aumento de capital, por esses mesmos proprietários, com os recursos antes recebidos a título de distribuição de lucro. Agora, a partir do que se encontra acima colocado, é possível chegarmos a uma conclusão quanto ao procedimento de aplicação da legislação, no tocante à atualização do custo da participação societária, em função da capitalização de lucros pela pessoa jurídica. Considerando que a efetiva distribuição de lucros deve se dar a partir da pessoa jurídica operacional, essa distribuição, seguida de subscrição de aumento de capital nas empresas componentes de um grupo econômico (a pessoa jurídica operacional e suas holdings) deve ter por efeito patrimonial o aumento de capital em toda a cadeia de entidades relacionadas societariamente. Por óbvio não é possível distribuir mais de uma vez o mesmo lucro (o lucro e seus reflexos por equivalência patrimonial), portanto também não deve ser aceitável, pelo menos para fins fiscais, capitalizálo mais de uma vez. A conclusão acima é inevitável, porque: Fl. 971DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 961 23 as disponibilidades passíveis de distribuição estão no patrimônio da pessoa jurídica operacional, que somente pode distribuir o lucro para sua proprietária direta, a holding; já, a holding, somente pode distribuir o lucro aos acionistas, pessoas físicas, após o recebimento dos recursos da pessoa jurídica operacional; os acionistas, por sua vez, somente podem aumentar capital na holding, em que possuem participação direta; e por fim, a holding, com os recursos recebidos, poderá aumentar capital da pessoa jurídica operacional. Ora, consequentemente, somente haverá capitalização de lucros efetivamente distribuíveis caso todas as pessoas jurídicas da cadeia societária (holdings e empresa operacional) realizem a capitalização. Ao contrário, caso ocorra apenas a capitalização dos lucros de holdings, o parágrafo único do art. 10 da Lei n° 9.249, de 1995, não incide, devendo ser mantido o valor da participação societária pelos proprietários, até mesmo porque os efetivos lucros da pessoa jurídica operacional ainda poderão ser distribuídos sem tributação (para os próprios sócios) ou para futuros adquirentes. E, ainda, quando houver holdings mistas, com operações próprias, a capitalização de seus lucros, sem que tenha ocorrido a correspondente capitalização dos lucros das investidas, somente poderá ter efeito parcial na atualização do custo da participação societária de seus sócios. Isso é facilmente calculado com base na memória de cálculo abaixo: ( ) Lucro Existente no Patrimônio Líquido da Holding (‐) Lucro/Reservas Existentes na Investida (*) % de participação (=) Lucro passível de distribuição pela Holding (/) Lucro Existente no Patrimônio Líquido da Holding (=) Percentual aceitável para aumento do custo da participação (*) Valor do aumento de custo considerando o total do lucro capitalizado pela Holding (=) Valor aceitável para aumento do custo Reparase que a memória de cálculo acima é simples, utilizando somente as quatro operações matemáticas e os dados constantes dos balancetes da holding e da correspondente investida, na data da capitalização de lucros. Ela atende a aplicação do disposto no Art. 10 da Lei n° 9.249, de 1995, tanto no caso de holdings mistas (com operações próprias), como no caso de distribuição diferenciada de lucros (em percentual diferente daquele da participação societária do acionista). (...)" Fl. 972DF CARF MF 24 Notese que não se está, aqui, nesta linha de interpretação, se violando o princípio da legalidade ou se afastando a vigência de texto legal, mas, sim, interpretandose o dispositivo em análise de forma sistemática, a fim de que o arcabouço legal tributário permaneça sem inconsistências, de forma coerente, ainda, com uma interpretação teleologicamente adequada, sendo de se rechaçar que tenha o legislador tencionado criar inconsistências ou disfuncionalidades na tributação em questão (tais como a possibilidade de eliminação do ganho de capital pela realização de um ciclo de capitalizações e incorporações reversas), quando da edição do dispositivo em apreço. Aplicandose tal interpretação ao caso em questão, concluise que não deveriam ser considerados nenhum dos dois aumentos de custo computados pelo autuado decorrentes das capitalizações ocorridas em 2006, em Nova Pactual Participações S/A (no valor de R$ 8.117.624,00), e de Pactual S/A (no valor de R$ 6.474.568,00), uma vez que, note se, o lucro da pessoa jurídica operacional (Banco Pactual S/A) permaneceu passível de distribuição isenta mesmo após tais operações, tendo assim permanecido até o momento da alienação da referida participação. Considerando, todavia, ter a autuação se limitado a glosar parcela inferior ao somatório de ambas as capitalizações e vedada a esta altura a reformatio in pejus, entendo, assim, que é de se manter o custo concedido pela fiscalização, no valor de R$ 10.215.876,70 (vide TVF à efl. 338). Por fim inteiramente cabíveis ao caso em questão também as seguintes considerações adicionais, ainda constantes do referido voto condutor do Acórdão 9.202 003.700 e também aqui adotadas como razões de decidir, verbis: " Tenho plena convicção de que não se está aqui alterando critério jurídico, porque no lançamento e na respectiva impugnação encontramse claramente fixados os limites da lide e não foram alterados. Com efeito, o fato e a acusação em debate estão perfeitamente descritos no termo de verificação fiscal e, na decisão, é precisamente esse fato que se analisa: i. o fato é a alienação de participações societárias, ii. a acusação é de insuficiência do recolhimento do tributo por erro na apuração do ganho de capital, por se entender que a capitalização de lucros refletidos em sociedades investidoras, pelo método da equivalência patrimonial, não teria o condão de alterar o custo da participação societária alienada. iii. o que se apresenta aqui, sem qualquer inovação quanto ao fato analisado e a acusação originalmente feita, é o fundamento que este conselheiro entende ser suficiente para julgamento da acusação, em face das alegações do sujeito passivo. Diferente seria o caso em que há uma acusação verificada insubsistente mas, por conta de outra infração, fosse mantido o tributo lançado, situação que não ocorre aqui. Cumpre lembrar que o julgador não está vinculado ao fundamento das partes, somente não pode exarar uma decisão extrapetita, o que, conforme acima esclarecido, não ocorreu. Fl. 973DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 962 25 Finalmente, quanto ao pedido subsidiário da recorrente de não aplicação de penalidade e juros de mora, a partir do disposto no parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional e da observância à Instrução Normativa SRF no 84, de 11 de outubro de 2001, é de se ressaltar que, em nenhum momento, tal normativo dá suporte à interpretação do art. 135 do RIR/99 defendida pela autuada, a qual, na forma acima disposta, se entende aqui como totalmente equivocada. Assim, é de se manter a multa de ofício aplicada pela autoridade lançadora, bem como os juros de mora incidentes sobre o principal e sobre a multa de ofício, neste último caso em linha com o explicitado a seguir quando da análise do recurso especial de iniciativa da Fazenda Nacional. (...)" Notese, por fim, também, que, em meu entendimento, não se está, aqui, diante de caso de arbitramento da base de cálculo, uma vez que, em nenhum momento, no caso em questão, se adotou critério especial ou substitutivo ao legalmente estabelecido para fins de determinação do custo de aquisição a ser computado quando da apuração do ganho de capital (base de cálculo do IRPF). O que se discute aqui é: na situação fática em questão que abrange aumentos de capital de reservas oriundas do método de equivalência patrimonial, seguidos de incorporações reversas, quais parcelas podem ou não compor este custo, notese, sempre mantido o critério de apuração da base de cálculo do tributo legalmente estabelecido, sem adoção de critérios alternativos ou substitutivos. Rejeito, assim, se tratar, na situação fática, de arbitramento e, ainda, a ocorrência de vício material no auto, uma vez que, o critério jurídico para apuração da base de cálculo legalmente estabelecido foi plenamente obedecido, cabendose tão somente discussão acerca da valoração feita pela fiscalização e pelo autuado, para fins de aplicação do referido critério. Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte quanto a esta primeira matéria, mantendose o custo de aquisição concedido pela autoridade lançadora de R$ 10.215,876,70, dada a impossibilidade de reformatio in pejus, bem como mantida, também, a incidência da multa de ofício no patamar de 75%, consoante decisão a quo, acrescida esta última, também, de juros de mora calculados com base na taxa SELIC, consoante decisão que se segue. b) Quanto aos juros sobre a multa de ofício: Uma vez tendo me posicionado pela negativa de provimento ao pleito do contribuinte quanto ao principal objeto de lançamento, me manifesto agora quanto à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício lançada. A propósito, entendo inexistir, in casu, dúvida sobre a mencionada incidência, adotando como razões de decidir aquelas brilhantemente expostas pela ilustre conselheira Viviane Vidal Wagner, em seu voto vencedor na 1a. Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão 910100.539, de 11 de março de 2010, verbis: Fl. 974DF CARF MF 26 “ (...) Com a devida vênia, ouso discordar do ilustre relator no tocante à questão da incidência de juros de mora sobre a multa de oficio. De fato, como bem destacado pelo relator, o crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária. Em razão dessa constatação, ao meu ver, outra deve ser a conclusão sobre a incidência dos juros de mora sobre a multa de oficio. Uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96, que regula os acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições, pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de oficio. Contudo, uma norma não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.70), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito." Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: "Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendêlos sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." (A interpretação sistemática do direito, 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74). Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. O art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o crédito tributário não pago integralmente no seu vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento. Nesse sentido, no sistema tributário nacional, a definição de crédito tributário há de ser uniforme. De acordo com a definição de Hugo de Brito Machado (2009, p.172), o crédito tributário "é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode Fl. 975DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 963 27 exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)." Convertese em crédito tributário a obrigação principal referente à multa de oficio a partir do lançamento, consoante previsão do art. 113, §1o, do CTN: "Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito tributário dela decorrente." A obrigação tributária principal surge, assim, com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de oficio proporcional. A multa de oficio é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida "juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago" (§10). Assim, no momento do lançamento, ao tributo agregase a multa de ofício, tomandose ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal. A penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de oficio, tem natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado. Os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, ao compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da União. A própria lei em comento traz expressa regra sobre a incidência de juros sobre a multa isolada. Eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos é de ser afastada pela previsão contida na própria Lei n° 9.430/96 quanto à incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. O parágrafo único do art. 43 da Lei n° 9.430/96 estabeleceu expressamente que sobre o crédito tributário constituído na forma do caput incidem juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ao se referir a débitos decorrentes de tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento, dizia então, reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente. Fl. 976DF CARF MF 28 Nesse sentido, o disposto no §3° do art. 950 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) exclui a equivocada interpretação de que a multa de mora prevista no caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96 poderia ser aplicada concomitantemente com a multa de oficio: Art. 950. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação especifica serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso (Lei no 9.430, de 1996, art. 61). §1o. A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do imposto até o dia em que ocorrer o seu pagamento (Lei no 9.430, de 1996, art. 61,§ 1o). § 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento (Lei no 9.430, de 1996, art. 61, § 2o). § 3o A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de oficio. A partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de ofício passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União. No mesmo sentido já se manifestou este E. colegiado quando do julgamento do Acórdão n° CSRF/0400.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa: "JUROS DE MORA — MULTA DE OFÍCIO — OBRIGAÇÃO PR1NICIPAL — A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de oficio proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic.(g.n.) Nesse sentido, ainda, a Súmula Carf n° 5: "São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." Diante da previsão contida no parágrafo único do art. 161 do CTN, buscase na legislação ordinária a norma complementar que preveja a correção dos débitos para com a União. Para esse fim, a partir de abril de 1995, temse a taxa Selic, instituída pela Lei no 9.065, de 1995. A jurisprudência é forte no sentido da aplicação da taxa de juros Selic na cobrança do crédito tributário, corno se vê no exemplo abaixo: Fl. 977DF CARF MF Processo nº 19515.720647/201141 Acórdão n.º 9202005.236 CSRFT2 Fl. 964 29 "REsp 1098052 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/02395728 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃOOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. 1. É infundada a alegação de nulidade por maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil, quanto o recorrente busca tão somente rediscutir as razões do julgado. 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. 3. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (Precedentes: AgRg nos EREsp 579.565/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 11.09.06 e AgRg nos EREsp 831.564/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.02.07)." Ainda, quanto à taxa a ser utilizada para fins de aplicação dos referidos juros sobre a multa de ofício, em que pese o sólido posicionamento de alguns Conselheiros desta casa, no sentido de necessidade de adoção do art. 161, §1o. da Lei no. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN) em detrimento do art. 61 da Lei no. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, entendo que, no âmbito administrativo deste Conselho, a incidência da taxa de juros Selic sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal (dos quais não vislumbro se poder excluir os valores a título de multa de ofício) já foi pacificada com a edição da Súmula CARF n° 4, nos seguintes termos: Súmula CARF n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (...) Cediço que de forma a se cogitar a aplicação do art. 161, §1o. do CTN, haveria de se afastar a aplicabilidade da referida Súmula à multa de ofício lançada, o que rejeito não só por se tratar, em meu entendimento, a multa de espécie do gênero "débito tributário", mas também, e especialmente, por verificar que dentre os Acórdãos que deram origem à referida Súmula, há situações em que a multa de ofício havia sido aplicada (e.g. Acórdãos 10418.935 e 20211.760), sem que se tenha, porém, ali, se afastado a aplicação de juros SELIC sobre referida multa de ofício, em detrimento da aplicação da multa no patamar de 1% ao mês, na forma proposta pelo entendimento alternativo ao aqui adotado. Assim, concluo pela incidência dos juros de mora calculados pela taxa SELIC sobre a multa de ofício constante do lançamento e, destarte, também nego provimento ao Recurso Especial do Contribuinte quanto a esta segunda matéria. Fl. 978DF CARF MF 30 Diante do exposto voto por negar provimento ao Recurso Especial do Contribuinte. É como voto. (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Fl. 979DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13227.000673/2007-31
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Feb 16 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Data do fato gerador: 24/09/2007
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - AQUISIÇÃO DE PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA - SUBRROGAÇÃO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A RECEITA DA COMERCIALIZAÇÃO DE SUA PRODUÇÃO. LEI Nº 10.256/2001 - CONTRIBUIÇÃO TERCEIROS - SENAR - INAPLICABILIDADE DO RE 363.852/MG DO STF
Não houve, no âmbito do RE 363.852/MG, apreciação dos aspectos relacionados a inconstitucionalidade do art. 30, IV da Lei no. 8.212, de 2001. O fato de constar no resultado do julgamento inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97 não respalda a interpretação extensiva de que fora declarada também a inconstitucionalidade do art. 30, IV, uma vez considerada a ausência de fundamentos jurídicos no próprio voto condutor. A Lei no. 10.256, de 2001, conferiu legitimidade à cobrança de contribuições sobre a aquisição do produtor rural pessoa física. Ainda, a sistemática de subrrogação e recolhimento das contribuições pela aquisição da produção rural de pessoas físicas encontra respaldo também no inciso III do art. 30 da Lei no. 8.212, de 1991, permanecendo incólume ainda que se adotasse a argumentação de declaração de inconstitucionalidade do art. 30, IV.
As contribuições destinadas ao SENAR não foram objeto de reconhecimento de inconstitucionalidade no Recurso Extraordinário no. 363.852, não existindo questionamento acerca da legitimidade de sua cobrança.
Numero da decisão: 9202-005.135
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Patrícia da Silva, que lhe deu provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Ana Paula Fernandes e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado).
Nome do relator: HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Patrícia da Silva, que lhe deu provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Ana Paula Fernandes e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado).
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 24/09/2007 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO AQUISIÇÃO DE PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA SUBRROGAÇÃO CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A RECEITA DA COMERCIALIZAÇÃO DE SUA PRODUÇÃO. LEI Nº 10.256/2001 CONTRIBUIÇÃO TERCEIROS SENAR INAPLICABILIDADE DO RE 363.852/MG DO STF Não houve, no âmbito do RE 363.852/MG, apreciação dos aspectos relacionados a inconstitucionalidade do art. 30, IV da Lei no. 8.212, de 2001. O fato de constar no resultado do julgamento “inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97” não respalda a interpretação extensiva de que fora declarada também a inconstitucionalidade do art. 30, IV, uma vez considerada a ausência de fundamentos jurídicos no próprio voto condutor. A Lei no. 10.256, de 2001, conferiu legitimidade à cobrança de contribuições sobre a aquisição do produtor rural pessoa física. Ainda, a sistemática de subrrogação e recolhimento das contribuições pela aquisição da produção rural de pessoas físicas encontra respaldo também no inciso III do art. 30 da Lei no. 8.212, de 1991, permanecendo incólume ainda AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 00 06 73 /2 00 7- 31 Fl. 202DF CARF MF 2 que se adotasse a argumentação de declaração de inconstitucionalidade do art. 30, IV. As contribuições destinadas ao SENAR não foram objeto de reconhecimento de inconstitucionalidade no Recurso Extraordinário no. 363.852, não existindo questionamento acerca da legitimidade de sua cobrança. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencida a conselheira Patrícia da Silva, que lhe deu provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Ana Paula Fernandes e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado). Relatório Em litígio, o teor do Acórdão nº 2302002.124, prolatado pela 2a Turma Ordinária da 3a. Câmara da 2a Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais na sessão plenária de 17 de outubro de 2012 (efls. 108 a 119). Ali, por unanimidade de votos, negouse provimento ao Recurso Voluntário, na forma de ementa e a decisão a seguir: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 24/09/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. AI CFL 99. ART. 30, IV DA LEI Nº 8.212/91. PROCEDÊNCIA. Constitui infração à norma tributária inscrita no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91 deixar a empresa de arrecadar, mediante desconto, as contribuições previdenciárias a cargo do produtor rural pessoa física e do segurado especial, incidentes sobre a comercialização da produção rural, quando adquirir ou receber em consignação produto rural, independentemente de tais operações haverem sido realizadas diretamente com o produtor ou por intermédio de pessoa física. A inobservância de obrigação tributária acessória constituise fato gerador do auto Fl. 203DF CARF MF Processo nº 13227.000673/200731 Acórdão n.º 9202005.135 CSRFT2 Fl. 203 3 de infração, convertendose em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária aplicada. AUTO DE INFRAÇÃO. VALOR DA MULTA. REAJUSTAMENTO. Os valores das penalidades pecuniárias decorrentes de Auto de Infração, expressos em moeda corrente, serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social, mediante Portaria expedida pelo Sr. Ministro de Estado, no exercício das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal. Recurso Voluntário Negado Decisão: por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. O contribuinte, cientificado em 14/11/2012 (efl. 152), apresentou, em 29/11/2012, Recurso Especial (efls. 122 a 134 e anexos), com fulcro no art. 67 do anexo II ao Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF no. 256, de 22 de julho de 2009, então em vigor quando da propositura do pleito recursal. Alegase, no pleito, divergência em relação ao decidido pela 1a. Turma Ordinária da 3a. Câmara deste CARF, através do Acórdão 2301002.826, prolatado em 17 de maio de 2012, e, ainda, em relação ao decidido pela 3a. Turma Ordinária da 4a. Câmara desta 2a. Seção, através do Acórdão 2403000.896, de 01 de dezembro de 2011, de ementas e decisões a seguir transcritas: Acórdão 2301002.826 Assunto:Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração:01/04/1993 a 30/12/1996 Ementa: AQUISIÇÃO DE PRODUTO RURAL DE PESSOA FÍSICA RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE INEXISTENTE. O STF entendeu que não subsiste a obrigação tributária sub rogada do adquirente, sobre a produção dos produtores rurais, pessoas naturais,prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91,com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97. Decisão: I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a) Acórdão 2403000.896 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2003 a 31/12/2006 Fl. 204DF CARF MF 4 AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARRECADAÇÃO MEDIANTE DESCONTO. INOBSERVÂNCIA. CONTRIBUIÇÃO DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCONSTITUCIONALIDADE. MULTA INEXIGIBILIDADE. Considerando que o Auto de Infração só foi lavrado em decorrência de descumprimento de obrigação acessória que tinha como fundamento a contribuição sobre a comercialização do produtor rural pessoa física, sendo esta declarada como inconstitucional, a multa não poderá mais ser exigível. Recurso Voluntário Provido. Decisão: por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Em linhas gerais, argumenta a recorrente em sua demanda que, face ao pronunciamento de inconstitucionalidade do STF referente ao tema no âmbito do RE 363.852/MG, não há como fazer prevalecer qualquer obrigação tributária decorrente da aquisição efetuada junto ao produtor rural pessoa física, mesmo que acessória seja. Requer, assim, o conhecimento do Recurso e seu provimento para reformar a decisão a quo, julgandose improcedente o auto de infração ora combatido. O recurso foi admitido, consoante despachos de efls. 194 a 196. Encaminhados os autos à PGFN para fins de ciência, esta apresenta contrarrazões tempestivas de efls. 198 a 200, onde defende que seria impossível afastar a aplicação da Lei em questão ao caso concreto, ressaltando o efeito meramente inter partes do RE colacionado aos autos e a existência do RE 816.830 sobre o tema. É o relatório. Fl. 205DF CARF MF Processo nº 13227.000673/200731 Acórdão n.º 9202005.135 CSRFT2 Fl. 204 5 Voto Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior, Relator Pelo que consta no processo quanto a sua tempestividade, às devidas apresentação de paradigmas e indicação de divergência, bem como a caracterização de divergência interpretativa, o recurso atende aos requisitos de admissibilidade e, assim, dele conheço. Tratase de contribuições devidas pela notificada, destinadas à Seguridade Social, correspondentes aos valores devidos da parte da empresa, ao financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho (Seguro de Acidente de Trabalho — SAT, até 06/97), ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, (após 06/97) e a destinada a outras Entidades (Terceiros), incidentes sobre a comercialização da produção adquirida de terceiros pessoa física. 1. Da contribuição do sobre a receita bruta de comercialização e SAT/RAT (GILRAT). A propósito, reproduzse, a seguir, os dispositivos legais da Lei no. 8.212, de 1991, de relevância para o caso em questão, com a redação aplicável a data dos fatos geradores em análise: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...) V como contribuinte individual:(Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;(Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) VII como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam essas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de quatorze anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.(Redação dada pela Lei n° 8.398, de 7.1.92). Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. Fl. 206DF CARF MF 6 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação alterada pela Lei nº 10.256/01 Vigência a partir de 01/11/01) I 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). II 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho.(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (...) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:(Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) (...) III a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25, até o dia 2 do mês subseqüente ao da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de estas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, na forma estabelecida em regulamento;(Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97, vigência até 22.01.07) IV a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam subrogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;(Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) (...) O cerne da questão que remanesce nos presentes autos reside na delimitação do alcance da decisão emanada do STF no âmbito do RE 363.852/MG, que, contrariamente ao que fazer crer a Fazenda Nacional em sede de contrarrazões, restaria aplicável ao caso (visto que representativo de repercussão geral, a partir de sua reprodução no âmbito do RE 596.177/RS) e cuja ementa se transcreve abaixo: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESSUPOSTO ESPECÍFICO – VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO – ANÁLISE – CONCLUSÃO – Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adora entendimento quanto à matéria de fundo extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina – José Carlos Barbosa Moreira , em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS – PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS – SUBROGAÇÃO – LEI Nº 8.212/91 – ART. 195, INCISO I, DA Fl. 207DF CARF MF Processo nº 13227.000673/200731 Acórdão n.º 9202005.135 CSRFT2 Fl. 205 7 CARTA FEDERAL – PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 – UNICIDADE DE INCIDÊNCIA – EXCEÇÕES – COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária subrogada do adquirente, presente a venda de bovinos, por produtores rurais, pessoas naturais, prevista os artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações (g.n.) Naqueles autos, discutese a constitucionalidade da contribuição exigida com base no art. 25 da Lei n° 8.212, de 1991, com redação dada pelas Leis no. 8.540, de 1992 e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, incidente sobre o valor da comercialização da produção rural, tendo como contribuinte o empregador rural e o produtor rural Pessoa Física, citados nos incisos V, "a" e VII do art 12 da referida Lei n° 8.212, de 1991 . Uma excelente digressão bastante abrangente acerca do tema foi realizada pela Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, no âmbito do Acórdão CSRF 9.202 003.707, de 23 de janeiro de 2016, à qual acedo integralmente, verbis: " (...) É sabido que a Constituição da República de 1988 estabeleceu a tributação incidente sobre a comercialização da produção rural para os casos de economia familiar (art. 195, § 8° da CR). Em face disso, a Lei n° 8.212/91, art. 25, originariamente determinava que apenas os segurados especiais (produtor rural individual, sem empregados, ou que exerce a atividade rural em regime de economia familiar) passariam a contribuir de forma diversa, mediante a aplicação de uma alíquota sobre a comercialização da produção. Todavia, com a edição das Leis n. 8.540, 9.528, que alteraram a redação do art. 25 da Lei n° 8.212/91, passouse a exigir tanto do empregador rural pessoa física como do segurado especial a contribuição com base no valor da venda da produção rural. Quanto a este ponto o Supremo Tribunal Federal manifestouse pela inconstitucionalidade da exação questionada, conforme decisão proferida no RE 363.852, no sentido de que houve a criação de uma nova fonte de custeio da Previdência Social e que tal iniciativa teria de ser tomada mediante a aprovação de lei complementar, conforme prevê o § 4° do art. 195 da Constituição da República. Impende saber se este modelo previdenciário trazido pela atual redação do art. 25 da Lei n° 8.212 (introduzida pela Lei 10.256 e demais dispositivos já mencionados) se amoldaria aos preceitos constitucionais previstos no art. 195 da Constituição Federal. Portanto, de pronto, podemos concluir que a exigência de contribuições sobre a aquisição da produção rural de pessoas Fl. 208DF CARF MF 8 físicas até a edição da lei 10.256/2001, ou seja, para lançamentos que envolvem competências até a edição da referida lei, encontrase abarcada pelo manto da inconstitucionalidade conforme decisão proferida pelo STF, acima transcrita. Notase que o objeto do RE 363.852 referese à discussão da constitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.212/1991 nas redações dadas pelas Leis 8.540/1992 e 9.528/1997, ambas anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. (...) Portanto, decidiu o STF que a inovação da contribuição sobre comercialização de produção rural da pessoa física não encontrava respaldo na Carta Magna até a Emenda Constitucional 20/98, decidindo expressamente pela inconstitucionalidade acerca das Leis 8.540/92 e 9.528/97, razão pela qual compete a este Conselho, em observância ao art. 62A determinar a improcedência dos lançamento envolvendo períodos anteriores. Confirmando, ainda mais o posicionamento a ser adotado o referido precedente RE 363.852 foi ao depois aplicado em regime de repercussão geral por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.177/RS (art. 543B do Código de Processo Civil), cuja ementa encontrase abaixo transcrita: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA.INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO.ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicandose aos casos semelhantes o disposto no art. 543B do CPC. (RE 596177, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL –MÉRITO, DJe165 de 29082011) Vale também transcrever posição do Dr. Rafael de Oliveira Franzoni, Procurador da Fazenda Nacional, que em seu artigo: “A CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA: Análise da jurisprudência do STF e do TRF da 4ª Região”, assim conclui acerca das decisões proferidas no âmbito do STF: (...) Ou seja, o que era apenas um precedente tornouse um posicionamento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da contribuição Fl. 209DF CARF MF Processo nº 13227.000673/200731 Acórdão n.º 9202005.135 CSRFT2 Fl. 206 9 previdenciária prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/1991, inclusive com as alterações decorrentes das Leis nºs 8.540/1992 e 9.528/1997, no que atine ao empregador rural pessoa física. Sendo assim, em face da força persuasiva especial e diferenciada proveniente dos julgamentos proferidos sob a nova sistemática da repercussão geral, é muito provável que seja tal entendimento seja seguido pelos demais órgãos do Poder Judiciário, independentemente da não existência de efeito vinculante a qualificar o controle difuso de constitucionalidade. Vale registrar, por oportuno, que a contribuição previdenciária do segurado especial, também regulada pelo art. 25 da Lei nº 8.212/1991, não foi afetada pela decisão da Suprema Corte no Recurso Extraordinário nº 596.177/RS, haja vista que o seu fundamento constitucional é distinto e independente da exação incidente sobre o empregador rural pessoa física. O daquela reside ele no § 8º; ao passo que o desta, no inciso I, ambos do art. 195 do Texto Magno. Se assim é, a declaração de inconstitucionalidade de que se cuida foi parcial, isto é, apenas parte da norma contida no texto do já citado art. 25 foi julgada nula e, portanto, extirpada do ordenamento jurídico. Mas este ponto será mais amiudemente examinado em tópico apartado. Assim, até a edição da Emenda Constitucional nº 20/98 o art. 195, inciso I, da CF previa como bases tributáveis de contribuições previdenciárias a folha de salários, o faturamento e o lucro, não havendo qualquer menção à receita como base tributável, o que macula a contribuição criada com base na receita da comercialização. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) Alinhome, assim, aos que entendem que a inconstitucionalidade decretada no âmbito do RE 363.852/MG limitase: a) aos fatos geradores ocorridos antes da Lei no. Fl. 210DF CARF MF 10 10.256, de 2001, e b) à contribuição devida pela comercialização da produção do empregador rural pessoa física, não abrangendo o caso do segurado especial previsto no art. 12, VII, da Lei no. 8.212, de 1991, visto que, neste último caso, a contribuição devida foi instituída com fulcro no art. 195, § 8o. da CRFB e não com fulcro no art. 195, I do Texto Maior, conforme muito bem esmiuçado em outro ponto do mesmo artigo citado de lavra do Dr. Rafael de Oliveira, verbis: (...) Anteriormente, foi aqui afirmado que a inconstitucionalidade de que se cuida foi apenas parcial. E por que parcial? Porque o art. 25 da Lei nº 8.212/1991, na redação atualizada até a Lei nº 9.528/1997, continha em seu bojo duas normas exacionais claramente divisíveis: uma que tinha como contribuinte o empregador rural pessoa física; e outra, o segurado especial. Vejamos: Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea “a” do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada a Seguridade Social, é de: I dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II – 0,1 % (um décimo por cento) da recita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho; [...] E com efeito, como bem ensina o Ministro Gilmar Mendes, “o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma.” Logo, não havendo fundamento para afastar do mundo jurídico a contribuição incidente sobre o segurado especial, haja vista que a sua tributação encontra respaldo no art. 195, § 8º, da Constituição da República, o resultado dos Recursos Extraordinários nºs 363.852/MG e 596.177/RS foi uma declaração de inconstitucionalidade parcial com redução de texto. A técnica da declaração de inconstitucionalidade com redução de texto ocorrerá “quando for possível, em virtude da redação do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando, à partir dessa exclusão de texto, uma interpretação compatível com a Constituição Federal”, como assinala Alexandre de Moraes . De tal modo, o Judiciário expurga do ato normativo apenas e tão somente o que dele for incompatível com a Constituição, preservando o que puder ser preservado, desde que esse resíduo também seja conforme a vontade do constituinte e do legislador infraconstitucional. Nessa linha, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal já excluiu apenas a palavra desacato do texto do § 2º do art. 7º da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Fl. 211DF CARF MF Processo nº 13227.000673/200731 Acórdão n.º 9202005.135 CSRFT2 Fl. 207 11 Advogados do Brasil), julgada inconstitucional por conflitar com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional. O restante do texto e da norma foi mantido em respeito à presunção de constitucionalidade das leis. Nesse quadro, em razão dos seus fundamentos de decidir, e em que pese não pronunciada expressamente pelo Supremo, a redução do texto do art. 25 da Lei nº 8.212, julgado parcialmente inconstitucional foi a seguinte: Art. 25. A contribuição do segurado especial referido no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada a Seguridade Social, é de: I dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II – 0,1 % (um décimo por cento) da recita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho; [...] Destarte, o exato limite da inconstitucionalidade declarada foi este: a supressão no texto do caput do art. 25 da expressão “[...] do empregador rural pessoa física e [...] referidos, respectivamente, na alínea “a” do inciso V [...]”. Preservouse no dispositivo, portanto, texto e norma suficiente para não ferir a contribuição social do segurado especial, arrimada no art. 195, § 8º, da Lei Maior. Por outro lado, embora tenha havido a redução parcial do texto da cabeça do dispositivo inquinado, a declaração de inconstitucionalidade relativamente aos incisos I e II, entretanto, ocorreu sem redução de texto alguma. Isso para que o texto legislativo permanecesse íntegro para com relação à norma exacional incidente sobre o segurado especial. E aqui vale fazer a distinção entre texto e norma. Segundo os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, texto é o conjunto de símbolos linguísticos marcados em papel ou outro suporte, expostos em termos prescritivos e em forma técnica; já norma é “o juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito”. A norma é a significação do texto. Dito de outro modo, embora a redação dos incisos não tenha sido ferida pela declaração de inconstitucionalidade, como ocorreu com a cabeça, a norma que ali residia o foi, dela se expurgando a contribuição do empregador rural pessoa física. (...) De se notar, ainda, que, perfeitamente em linha com tal posicionamento, o RE 596.177/RS, dotado de repercussão geral e, assim, de obrigatória obediência por parte deste CARF, limitase ao caso do empregador rural pessoa física (cuja contribuição foi instituída com fulcro no art. 195, I da CRFB) para fatos geradores ocorridos antes da Lei no. 10.256, de 2001, não havendo que se falar de qualquer violação ao regimento interno deste CARF em seu Fl. 212DF CARF MF 12 art. 62A ao se adotar a tese acima delineada de inconstitucionalidade parcial, antes da vigência da Lei no. 10.256, de 2001, à qual, conforme já mencionado, me alinho integralmente. Já para fatos geradores ocorridos posteriormente à vigência da Lei nº 10.256, de 2001, que deu nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991, segue a Conselheira tecendo as seguintes considerações, às quais também acedo aqui integralmente, adotandoas como razões de decidir para o presente caso: (...) a partir da referida lei, existiria respaldo para o lançamento de contribuições, conforme acima descrito e consolidado tal entendimento por decisão proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do RE 585684, senão vejamos (grifei): No julgamento do RE 363.852 (rel. min. Marco Aurélio, DJe de 23.04.2010), o Pleno desta Corte considerou inconstitucional o tributo cobrado nos termos dos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Assim, o acórdão recorrido divergiu dessa orientação. Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário e doulhe parcial provimento, para proibir a cobrança da contribuição devida pelo produtor rural empregador pessoa física, cobrada com base na Lei 8.212/1991 e as que se seguiram até a Lei 10.256/2001. [grifo nosso] (RE 585684, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 10/02/2011, publicado no DJe038 de 25/02/2011) Isto posto, com a entrada em vigor da Lei nº 10.256/2001, editada sob o manto constitucional aberto pela Emenda Constitucional nº 20/98, passam a ser devidas as contribuições sociais a cargo do empregador rural pessoa física, às alíquotas de 2% e 0,1% incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, nos termos assinalados no art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi introduzida pela Lei nº 10.256/01. Ou seja, removida, através da Emenda Constitucional no. 20, de 1998, seguida da edição da Lei no. 10.256, de 2001, a inconstitucionalidade formal que embasou a decisão prolatada no âmbito do RE 363.852/MG, de se manter incólume a exação (contribuição sobre a comercialização da produção de empregadores rurais pessoas físicas), para quaisquer fatos geradores ocorridos na vigência da citada Lei no. 10.256, de 2001. Cita a Conselheira, ainda, a seguinte jurisprudência acerca do tema respaldando seu posicionamento, também aqui adotado: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1 O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucional as alterações trazidas pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, eis que instituíram nova fonte de custeio por meio de lei ordinária, sem observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto. 2 Com o advento da EC nº 20/98, o art. 195, I, da CF/88 passou a ter nova redação, com o acréscimo do vocábulo "receita". 3 Em face do novo permissivo constitucional, o art. 25 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 10.256/01, ao prever a contribuição do empregador rural pessoa física como incidente Fl. 213DF CARF MF Processo nº 13227.000673/200731 Acórdão n.º 9202005.135 CSRFT2 Fl. 208 13 sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, não se encontra eivado de inconstitucionalidade.” (Apelação nº 000242212.2009.404.7104, Rel. Des. Fed. Mª de Fátima Labarrère, 01ª Turma do TRF4, julgada em 11/05/10). Ainda a propósito, de forma consistente com o posicionamento acima, entendo que a melhor interpretação do decisum prolatado no âmbito do RE 363.852/MG, remete à conclusão de que, em nenhum momento, a sistemática da subrogação foi declarada como inconstitucional pela Corte, conforme muito bem delineado pelo Conselheiro Arlindo da Costa e Silva no âmbito do Acórdão 230202.445, de 18.04.2013, verbis: (...) Assim proclamou o Min. Marco Aurélio, ad litteris et verbis: “Ante esses aspectos, conheço e provejo o recurso interposto ora para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência.” Olhando com os olhos de ver, o Min. Marco Aurélio não declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91, mas, tão somente, a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, o qual, dentre outras tantas providências, “deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91”. (...) Ora, caros leitores, o fato de o art. 1º da Lei nº 8.540/92 ter sido declarado, na via difusa, inconstitucional, não implica ipso facto que todas as modificações legislativas por ele introduzidas sejam tidas por inconstitucionais. A pensar assim, seria inconstitucional a fragmentação da alínea ‘a’ do inciso V do art. 12 da Lei nº 8.212/91, nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do mesmo dispositivo legal, sem qualquer modificação em sua essência, assim como a renumeração das alíneas ‘b’, ‘c’ e ‘d’ do mesmo inciso V acima citado para ‘c’, ‘d’ e ‘e’, respectivamente, sem qualquer modificação de texto. (...) E o que falar, então, sobre a constitucionalidade do Inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, o qual, embora citado pelo Sr. Min. Marco Aurélio, sequer se houve por tocado pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92. Seria, assim, o Inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91 inconstitucional simplesmente e tão somente porque fora citado pelo Min. Marco Aurélio em seu voto? Não nos parece ser essa a melhor exegese do caso em debate. Fl. 214DF CARF MF 14 (...) Aditese que o inciso IX do art. 93 da CF/88 determina, taxativamente, que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário, aqui incluído por óbvio o STF, devem ser públicos, e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade. Ora ... No julgamento do RE 363.852/MG inexiste qualquer menção, ínfima que seja, a possíveis vícios de inconstitucionalidade na subrogação encartada no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91. Aliás, o vocábulo “subrogação” assim como a referência ao “inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91” somente são mencionados na conclusão do Acórdão, ocasião em que o Sr. Min. Relator desobriga os recorrentes do RE 363.852/MG da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, e que é declarada inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 8.540/92, o qual deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com redação atualizada até a Lei nº 9.528/97. Como fundamentação adicional, também comungo do entendimento de que, ainda, que a bem do debate, se entendesse ter sido declarada a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 30 da Lei no. 8.212, de 1991, para fatos geradores abrangidos pela vigência da Lei no. 10.256, de 2001, restaria incólume a responsabilidade de recolhimento prevista no art. 30, III da Lei no. 8.212, de 1991, conforme muito bem delineado também pelo Conselheiro Arlindo da Costa e Silva no Acórdão citado, verbis: (...) A quatro, porque a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições de que trata o art. 25 da Lei nº 8.212/91 foi determinada ao adquirente, ao consignatário e à cooperativa, expressamente, pelo inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91, o qual não foi igualmente atingido, sequer de raspão, pelos petardos da declaração de inconstitucionalidade aviada no RE nº 363.852/MG, permanecendo tal obrigação tributária ainda vigente e eficaz, mesmo em relação ao empregador rural pessoa física após a publicação da Lei nº 10.256/2001, produzindo todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. (...) É certo que o disposto no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91 já seria bastante e suficiente para impingir ao adquirente, consumidor, consignatário e à cooperativa o dever jurídico de recolher as contribuições incidentes sobre a comercialização de produção rural. Mas o Legislador Ordinário foi mais seletivo: Isolou, propositadamente, no inciso III do art. 30 da Lei de Custeio da Seguridade Social, a obrigação tributária do adquirente, do consumidor, do consignatário e da cooperativa de recolher a contribuição de que trata o art. 25 dessa mesma lei, Fl. 215DF CARF MF Processo nº 13227.000673/200731 Acórdão n.º 9202005.135 CSRFT2 Fl. 209 15 no prazo normativo, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, outorgando ao Regulamento da Previdência Social a competência para dispor sobre a forma de efetivação de tal obrigação acessória. Acomodou no inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91, de maneira genérica, a subrogação do adquirente, do consumidor, do consignatário e da cooperativa nas demais obrigações, de qualquer naipe, do empregador rural pessoa física e do segurado especial decorrentes do art. 25 desse Diploma Legal, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física. Da análise dos dispositivos legais acima selecionados, restou visível que a obrigação da empresa adquirente, consumidora, consignatária e a cooperativa pelo recolhimento das contribuições previstas no art. 25 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001, decorre não da norma inscrita no inciso IV do art. 30 da Lei de Custeio da Seguridade Social, mas, sim, do preceito assentado no inciso III desse mesmo dispositivo legal, em atenção ao princípio jurídico da especialidade na solução dos conflitos aparentes de normas jurídicas, que faz com que a norma específica prevaleça sobre aquela editada de maneira genérica, princípio eternizado no brocardo latino “lex specialis derogat generali”. (...)" Feita tal digressão e, agora, atendose mais especificamente ao caso em questão, verifico se estar, nos presentes autos, diante de litígio acerca de montantes tributários devidos cujos fatos geradores ocorreram já sob o período de vigência da Lei no. 10.256, de 2001 (notas fiscais emitidas de 10/2006 a 12/2006, consoante relatório à efl. 14). Assim, com base na fundamentação acima disposta, não há que se falar de inconstitucionalidade da exação objeto de lançamento (visto que não abrangida pela decisão prolatada no âmbito do RE 363.852/MG) e, destarte, quanto a esta matéria, nego provimento ao Recurso Especial do Contribuinte, mantendose o lançamento na forma que efetuado. 2. Quanto à Contribuição ao SENAR Estabelece o art. 6o. da Lei no. 9.528, de 1997: Art. 6º A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei n° 8.212, de 1991, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAR, criado pela Lei n° 8.315, de 23 de dezembro de 1991, é de 0,1% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural. (Vigência até 01.11.01) Art. 6o A contribuição do empregador rural pessoa física e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 da Lei no 8.212, de 24 de julho Fl. 216DF CARF MF 16 de 1991, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), criado pela Lei no 8.315, de 23 de dezembro de 1991, é de zero vírgula dois por cento, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 9.7.2001, vigência a partir de 01.11.01) Ainda a propósito, na Lei no. 8.212, de 1991: Art. 94. O Instituto Nacional do Seguro SocialINSS poderá arrecadar e fiscalizar, mediante remuneração de 3,5% do montante arrecadado, contribuição por lei devida a terceiros, desde que provenha de empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado, aplicandose a essa contribuição, no que couber, o disposto nesta Lei.(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, às contribuições que tenham a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados, ficando sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios, inclusive no que se refere à cobrança judicial. § 1o O disposto neste artigo aplicase, exclusivamente, às contribuições que tenham a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados, ficando sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios, inclusive no que se refere à cobrança judicial.(Renumerado pela Lei nº 11.080, de 2004). §2o A remuneração de que trata o caput deste artigo será de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) do montante arrecadado pela aplicação do adicional de contribuição instituído pelo §3o do art. 8o da Lei no 8.029, de 12 de abril de 1990.(Incluído pela Lei nº 11.080, de 2004, vigente a partir de 31.12.2004). Assim, a partir do disposto no parágrafo único do art. 94 acima reproduzido, posteriormente renumerado para § 1o., também aqui, a partir na delimitação da abrangência do decisum prolatado nos RE 363.852/MG já anteriormente efetuada, de se entender que também a contribuição ao SENAR não foi objeto de reconhecimento de inconstitucionalidade no âmbito daquele Recurso Extraordinário para fatos geradores ocorridos já sob a vigência da Lei no. 10.256, de 2001. Assim, também aqui de se negar provimento ao Recurso Especial, para manter o lançamento na forma que efetuado quanto ao descumprimento da obrigação acessória agora relativa aos fatos geradores da contribuição ao SENAR. 3. Conclusão Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto pela contribuinte. É como voto. (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Fl. 217DF CARF MF Processo nº 13227.000673/200731 Acórdão n.º 9202005.135 CSRFT2 Fl. 210 17 Fl. 218DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13971.916450/2011-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Apr 20 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2003
COFINS. ART. 3º, §1º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. RECEITA. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §2º, do RICARF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO.
A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62, §2º do RICARF.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3402-003.959
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(Assinado com certificado digital)
Antonio Carlos Atulim - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS ANOCALENDÁRIO: 2003 COFINS. ART. 3º, §1º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. RECEITA. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §2º, do RICARF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO. A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62, §2º do RICARF. Recurso Voluntário Provido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 91 64 50 /2 01 1- 41 Fl. 68DF CARF MF 2 Relatório Por trazer clara síntese do processo até a interposição da Manifestação de Inconformidade, adoto o relatório da decisão de primeira instância, no Acórdão da DRJ em Florianópolis: "Trata o presente processo de Pedido de Restituição PER, apresentado pela contribuinte acima qualificada. Em análise do pedido, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC decidiu indeferilo (...), em razão de que o valor recolhido via DARF, indicado como fonte do crédito contra a Fazenda Nacional, já havia sido integralmente utilizado para pagamento de débito da contribuinte, não restando crédito disponível para restituição solicitada no PER. Inconformada com o não deferimento de seu Pedido de Restituição, a contribuinte esclarece, em síntese, que os créditos pleiteados se referem a pagamentos a maior originados da declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, pelo Supremo Tribunal Federal, em 9 de novembro de 2005. A contribuinte alega, ainda, a nulidade do Despacho Decisório, por ausência de diligência sobre o crédito pleiteado, nos termos do artigo 65 da Instrução Normativa nº 900/2008." (grifei) A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente naquela oportunidade, tendo sido o referido acórdão ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2003 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. REQUISITO. A certeza e liquidez do crédito é requisito essencial para o deferimento da restituição, devendo restar comprovado o efetivo pagamento indevido ou a maior que o devido. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2003 PRELIMINAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A autoridade competente para decidir sobre restituição poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos, bem como tem a faculdade de determinar a realização de diligência. Se pela DCOMP apresentada já é possível concluir que o crédito pleiteado carece de liquidez e certeza, desnecessária a realização de diligência. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido" Intimada pessoalmente desta decisão, foi apresentado Recurso tempestivo no qual a Recorrente alega, em síntese, a validade do crédito de COFINS objeto do Pedido de Restituição, vez que calculado com base nas receitas não operacionais auferidas pela empresa, que não podem ser consideradas como base de cálculo do PIS e da COFINS como reconhecido Fl. 69DF CARF MF Processo nº 13971.916450/201141 Acórdão n.º 3402003.959 S3C4T2 Fl. 3 3 pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840. Alega ainda a nulidade do despacho decisório, por ausência de diligência prévia para verificação da validade do crédito. Anexou ao Recurso Voluntário cópia do livro razão e planilha com a composição do crédito apurado. Em seguida, os autos foram remetidos a esse Conselho. É o relatório. Voto Antonio Carlos Atulim, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402003.923, de 28 de março de 2017, proferido no julgamento do processo 13971.916330/201144, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402003.923): "Conheço do Recurso Voluntário, por tempestivo, adentrando em suas razões. Em recente julgado desta turma relatado pela Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz, foi reconhecimento o cabimento dos pedidos de restituição que, tal como o presente, se respaldam na inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98. Tratase do acórdão n.º 3402003.399, ementado nos seguintes termos: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005 COFINS. ART. 3º, §1º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. RECEITA. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §2º, do RICARF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO. A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62, §2º do RICARF." (Número do Processo 10980.911525/201010. Data da Sessão 29/09/2016 Relatora Thais de Laurentiis Galkowicz. Acórdão n.º 3402003.399) Fl. 70DF CARF MF 4 A situação trazida sob julgamento nos presente autos é idêntica àquela julgada naquela oportunidade, razão pela qual adoto integralmente as razões delineadas por aquela Ilustre Conselheira Relatora, à luz do art. 50, §1º da Lei n.º 9.784/99, cujo voto foi acompanhado por unanimidade por esta Turma: "A questão de direito controversa no presente processo é amplamente conhecida. Tratase do inconstitucional alargamento da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“Cofins”), sobre o qual cumpre tecer algumas breves explanações. A Cofins, sucessora do FINSOCIAL, foi disciplinada pela Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998 (“Lei n. 9.718/98”). Nos termos do artigo 3º da citada Lei, ficou estabelecido que a Cofins incidiria sobre a receita bruta de pessoa jurídica. Por sua vez, o §1º do mesmo artigo veio definir o que abrangia o termo "receita", dispondo que: entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Contudo, à época da edição da Lei n. 9.718/98, a Constituição da República brasileira, em seu artigo 195, estabelecia que as Contribuições Sociais a serem recolhidas aos Cofres da União pelos empregadores, dentre as quais se enquadra a Cofins, somente poderiam incidir sobre o “faturamento”. Diante dessa delimitação constitucional, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) declarou que o §1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98 é inconstitucional, no julgamento dos Recursos Extraordinários (“RE”) n. 357950, 390840, 358273, 346084 e 336134 em 09 de novembro de 2005. Posteriormente, o Pretório Excelso, no julgamento do RE n. 585.235, publicado em 28/11/2008, julgou pela aplicação da repercussão geral sobre matéria em exame, reconhecendo a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. A ementa do referido julgado foi lavrada nos seguintes termos: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Isto porque, segundo o entendimento dos Ministros do STF, esse dispositivo alargou indevidamente a base de cálculo da Fl. 71DF CARF MF Processo nº 13971.916450/201141 Acórdão n.º 3402003.959 S3C4T2 Fl. 4 5 COFINS, uma vez que igualou o conceito de faturamento (ou receita operacional) ao conceito de receita . Explicase. Enquanto o faturamento é constituído pelas receitas advindas da venda de bens e serviços, a receita compreende "entrada de recursos financeiros remuneradores dos diferentes negócios jurídicos da atividade empresarial”, segundo a lição de José Antonio Minatel. 1 Assim, o faturamento (espécie) é menos amplo que a receita (gênero). Ocorre que tais conceitos não podem ser livremente manejados pelo legislador, pois o artigo 110 do Código Tributário Nacional determina que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Destarte, se a Constituição determinava que a COFINS somente poderia incidir sobre o faturamento; e o faturamento constitui as receitas provenientes da venda de bens e serviços pela pessoa jurídica; concluise pela inconstitucionalidade da lei que determina a incidência sobre a receita sem sentido amplo, pois essa é mais abrangente que o faturamento2. Buscando solucionar os vícios constitucionais de que padecia a Lei n. 9.718/98, o Poder Legislativo editou a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998 (“EC n. 20/98”). Tal Emenda alterou o texto do artigo 195 da Constituição, o qual restou positivado nos seguintes dizeres: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) 1 MINATEL, José Antonio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. MP Editora. São Paulo, 2005, p. 132. 2 Ademais, há de se ressaltar que a Lei n. 9.718/98 tem status jurídico de lei ordinária, o que torna ainda mais patente a sua inconstitucionalidade, tendo em vista que somente por meio de lei complementar é que poderia ser criada outra fonte de custeio da seguridade social (incidente sobre outra materialidade), nos termos do artigo 195, §4 e do artigo 154, inciso I, ambos da Constituição. Disto depreendese que somente seria legítima a cobrança da COFINS sobre a receita, hipótese que na época não estava prevista no rol de incisos do artigo 195 da Constituição, caso tal situação tivesse sido instituída por meio de lei complementar. Afinal, tratarseia de nova fonte de custeio da seguridade social. Como a Lei n. 9.718/98 foi votada e publicada pelo rito legislativo próprio das leis ordinárias, mais uma vez concluise pela inconstitucionalidade da exação. Fl. 72DF CARF MF 6 a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). Em síntese, a EC n. 20/98 alargou a hipótese de incidência das contribuições sociais devidas pelo empregador, uma vez que a partir de então não só o faturamento pode ser tributado, como também a receita em sentido amplo. Entretanto, essa mudança no texto da Constituição não teve o poder de convalidar os dizeres da Lei n. 9.718/98, pois o sistema jurídico brasileiro não admite a constitucionalidade superveniente, vale dizer, tendo sido promulgada e publicada lei que contraria a Constituição, não é possível que posterior alteração da própria Constituição, por via de emenda, traga de forma retroativa a validade da lei. Foi assim que decidiu o STF. Pois bem. Tendo sido decidida a questão em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, torna se imperioso o seu acatamento por este Conselho, nos moldes do artigo 62, §2º do Regimento Interno do CARF, o qual prescreve a necessidade de reprodução, pelos Conselheiros, das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Nesse sentido, é tranquila a jurisprudência do Conselho a respeito da necessidade de reprodução das decisões proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da Cofins – citadas alhures aos processos administrativos fiscais, nos quais os contribuintes formulam pedidos de restituição de valores indevidamente pagos a título da contribuição social em questão, exatamente como ocorre no presente caso. Destaco a seguir alguns julgados representativos do entendimento sobre a matéria: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/02/1999 a 30/06/2000 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. 10 ANOS. PEDIDO REALIZADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. Fl. 73DF CARF MF Processo nº 13971.916450/201141 Acórdão n.º 3402003.959 S3C4T2 Fl. 5 7 O prazo decadencial para o direito de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, a contar do fato gerador quando o pedido for realizado antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, conforme entendimento do STF. COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO APLICAÇÃO DE DECISÃO DO STF NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL POSSIBILIDADE. Nos termos regimentais, reproduzemse as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo Excelso STF. COFINS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO DE TRIBUTO. POSSIBILIDADE. Caracterizado o pagamento a maior ou indevido da contribuição, o contribuinte tem direito à repetição do indébito, segundo o disposto no art. 165, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Recurso Voluntário Provido (Processo 11618.002043/200519, MARCOS ANTONIO BORGES, Nº Acórdão 3801001.835) Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 28/02/1999 a 31/05/2000 DECADÊNCIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/05. O prazo estabelecido na Lei Complementar 118/05 somente se aplica para os processos protocolizados a partir 9 de junho de 2005, e que anteriormente a este limite temporal aplicase a tese de que o prazo para repetição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de dez anos, contado de seu fato gerador, de acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. PIS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO APLICAÇÃO DE DECISÃO DO STF NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL POSSIBILIDADE. Nos termos regimentais, reproduzemse as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de Fl. 74DF CARF MF 8 mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo Excelso STF. PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PAGAMENTO A MAIOR OU INDEVIDO DE TRIBUTO. POSSIBILIDADE. Caracterizado o pagamento a maior ou indevido da contribuição, o contribuinte tem direito à repetição do indébito, segundo o disposto no art. 165, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Recurso Voluntário Provido. (Processo 13855.001146/200586, Relator(a) FLAVIO DE CASTRO PONTES, Nº Acórdão , 3801001.722) COFINS. ART. 3º, DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §1o, I, do RICARF. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62A do RICARF. COFINS. ART. 3º, §1º, DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. Em face da inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo da contribuição a COFINS, promovida pelo art. 3º, §1º, da Lei nº 19.718/98, é cabível o deferimento da restituição do indébito, devendo a autoridade preparadora verificar a comprovação do pagamento indevido ou a maior para compor o crédito a ser deferido ao contribuinte. Sobre o crédito apurado incide correção pela incidência da SELIC desde a data do pagamento indevido ou a maior, na forma do §4º, do Art. 39, da Lei nº 9.250/95. Recurso Parcialmente Provido. (Processo 10950.000184/200626, Relator(a) JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Acórdão 3402001.697) COFINS. FALTA DE RECOLHIMENTO. Mantémse o lançamento quando constatada a falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, no período compreendido pelo auto de infração. COFINS. COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO PRÓPRIO. Fl. 75DF CARF MF Processo nº 13971.916450/201141 Acórdão n.º 3402003.959 S3C4T2 Fl. 6 9 Eventual direito à compensação da COFINS, em razão de recolhimento indevido ou efetuado a maior, deve ser apreciado no procedimento administrativo próprio de restituição/compensação, e não em processo de formalização de exigência de crédito tributário. Todavia, nada impede Requerê la em procedimento próprio. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA. O conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF não é competente para apreciar pedidos de restituição/compensação. A competência é da unidade da Receita Federal que jurisdiciona o contribuinte. Aos órgãos julgadores do CARF compete o julgamento de recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (art. 1º da Portaria MF nº 256/2009) MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO E PERCENTUAL. LEGALIDADE Aplicável a multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou de ser recolhido ou declarado e no percentual determinado expressamente em lei. COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DE DECISÃO DO STF NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE. Nos termos regimentais, reproduzse as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática de repercussão geral. A base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins é o faturamento, assim compreendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e mercadorias e serviços, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo Excelso STF. Recurso Voluntário Provido em Parte (Processo 10680.006962/200880, Relator(a) JOSE LUIZ BORDIGNON, Acórdão 3801000.984) Portanto é incontroverso o bom direito da Recorrente em relação à restituição dos recolhimentos indevidamente feitos a título de Cofins, no período de apuração em questão, haja vista que a presente lide administrativa tem como objeto principal a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98 pelo STF (alargamento inconstitucional da base de cálculo da Cofins). Com efeito, como já tive a oportunidade de destacar em dissertação sobre o tema: Fl. 76DF CARF MF 10 Tanto a edição de leis inconstitucionais como a cobrança de tributos com base em tais leis tributárias inconstitucionais são atos ilícitos praticados pelo Poder Público. O primeiro constitui ilícito constitucional (edição de lei contrária aos dizeres da Constituição), enquanto o segundo caracteriza ilícito tributário (cobrança pelo Estado e consequente pagamento pelo contribuinte de tributo inválido). Lembrando que as normas jurídicas em sua feição completa são impreterivelmente dotadas de uma sanção em caso de descumprimento, aos citados atos ilícitos o ordenamento jurídico atrela as respectivas sanções: a declaração de inconstitucionalidade, com o objetivo de preservar a integralidade e coerência da ordem jurídica; e a restituição de tributos inconstitucionais, cuja função é conferir segurança jurídica e isonomia aos administrados. 3 Cumpre ainda salientar que à restituição de tributos inconstitucional, cuja natureza e regime jurídico são tributários, são totalmente aplicáveis as regras relativas às demais hipóteses de repetição de indébito dispostas no CTN (artigo 165 a 169). Entretanto, com relação ao quantum devido como restituição do tributo inconstitucional, compete à autoridade administrativa preparadora, com base na documentação apresentada pelo contribuinte no decorrer do processo administrativo, efetuar os cálculos e apurar o valor do direito creditório. Por fim, saliento que apurado o crédito, os valores originais devem sofrer correção pela incidência da SELIC, desde a data do pagamento indevido, como impõe o artigo 39, §4º da Lei nº 9.250/95, até a data do efetivo aproveitamento dos créditos pelo contribuinte. Dispositivo Por tudo quanto exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário, haja vista a necessidade de liquidação do julgado, nos termos descritos acima." (grifos no original) Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito à restituição dos valores de COFINS calculados sobre receitas não operacionais auferidas pela empresa com fulcro no dispositivo inconstitucional da Lei n.º 9.718/98 (dentre as quais as receitas financeiras mencionadas pela Recorrente de "JUROS RECEBIDOS", "VARIAÇÃO CAMBIAL" e os valores de "ALUGUÉIS RECEBIDOS")." Importante consignar que os documentos analisados no julgamento do paradigma (razão e planilha de apuração) encontram correspondência com os documentos juntados ao presente processo, variando apenas o período de apuração e os valores envolvidos. 3 LAURENTIIS, Thais de. Restituição de Tributo Inconstitucional. São Paulo: Noeses, 2015. Fl. 77DF CARF MF Processo nº 13971.916450/201141 Acórdão n.º 3402003.959 S3C4T2 Fl. 7 11 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, dou provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito à restituição dos valores de COFINS calculados sobre receitas não operacionais auferidas pela empresa com fulcro no dispositivo inconstitucional da Lei nº 9.718/98 (dentre as quais as receitas financeiras mencionadas pela Recorrente de "JUROS RECEBIDOS", "VARIAÇÃO CAMBIAL" e os valores de "ALUGUÉIS RECEBIDOS"). assinado digitalmente Antonio Carlos Atulim Fl. 78DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10675.901745/2009-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Feb 10 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2005
COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
Confirmada a existência do direito creditório utilizado para compensação reputada não homologada por despacho decisório eletrônico, mediante diligência específica, e não havendo outros questionamentos a respeito da sua procedência, mostra-se insubsistente o argumento apresentado na lavratura do ato administrativo denegatório.
Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 3401-003.310
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Relator Robson José Bayerl Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge DOliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Confirmada a existência do direito creditório utilizado para compensação reputada não homologada por despacho decisório eletrônico, mediante diligência específica, e não havendo outros questionamentos a respeito da sua procedência, mostra-se insubsistente o argumento apresentado na lavratura do ato administrativo denegatório. Recurso voluntário provido.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Relator Robson José Bayerl Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge DOliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1656; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C4T1 Fl. 2 1 1 S3C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10675.901745/200955 Recurso nº 1 Voluntário Acórdão nº 3401003.310 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 25 de janeiro de 2017 Matéria CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO. Recorrente AGROCAFE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005 COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Confirmada a existência do direito creditório utilizado para compensação reputada não homologada por despacho decisório eletrônico, mediante diligência específica, e não havendo outros questionamentos a respeito da sua procedência, mostrase insubsistente o argumento apresentado na lavratura do ato administrativo denegatório. Recurso voluntário provido. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Relator Robson José Bayerl – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Tratase, na espécie, de despacho decisório eletrônico de não homologação de compensação declarada pelo contribuinte (PER/DCOMP), cujo fundamento indicado seria a integral vinculação do crédito informado em outro débito de titularidade do contribuinte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 5. 90 17 45 /2 00 9- 55 Fl. 1198DF CARF MF Processo nº 10675.901745/200955 Acórdão n.º 3401003.310 S3C4T1 Fl. 3 2 Em manifestação de inconformidade o contribuinte informou que o crédito estaria em consonância com declarações retificadoras (DIPJ e DCTF) apresentadas. A DRJ Juiz de Fora/MG julgou a manifestação de inconformidade improcedente ao argumento que a compensação pressuporia a certeza e liquidez do direito creditório, tal como evidenciado nas informações prestadas em DCTF anterior ou contemporânea à transmissão da DCOMP respectiva. Em recurso voluntário o contribuinte pugnou, preliminarmente, pelo julgamento em conjunto com o PA 10675.901421/200917. No mérito, salientou que o crédito originarase de tributação indevida das contribuições (Cofins e PIS) sobre produtos cujas alíquotas foram reduzidas a zero pelo art. 1º da Lei nº 10.925/04; demonstrou a forma de apuração do indébito; juntou os documentos comprobatórios do crédito pleiteado; questionou o excesso de formalismo, citando jurisprudência administrativa; e, por fim, asseverou a procedência do direito de crédito e, por conseqüência, a regularidade da compensação aviada. Na sessão de 24/04/2013, mediante Resolução nº 3802000.116, o julgamento foi convertido em diligência para aferição da procedência do direito creditório invocado. Em 05/08/2014, a SAORT/DRF/UBL/MG confeccionou despacho relatando a diligência realizada e as conclusões extraídas. O contribuinte, devidamente cientificado, não se manifestou. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Robson José Bayerl, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401003.296, de 25 de janeiro de 2017, proferido no julgamento do processo 10675.901420/200972, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401003.296): "Os requisitos de admissibilidade do recurso já foram verificados por ocasião da conversão do julgamento em diligência. Por oportuno, trago à colação as razões de decidir que nortearam a extinta 2ª Turma Especial/3ª SEJUL a converter o julgamento em diligência: 'Compulsando os autos, constatase que a Recorrente busca reformar a decisão de 1ª instância com base na redução da alíquota da COFINS promovida pela Lei nº 10.925/04, bem como através da juntada de diversos documentos comprobatórios. Fl. 1199DF CARF MF Processo nº 10675.901745/200955 Acórdão n.º 3401003.310 S3C4T1 Fl. 4 3 Afirma a Recorrente, no capítulo pertinente de suas razões (fls. 68 e seguintes), que no ano de 2004, era optante pelo regime de tributação do IRPJ segundo o lucro presumido, de modo que 'procedia à apuração dos tributos e contribuições federais, considerando a incidência da COFINS, em todos os produtos que vendia, (...)’. Prossegue a Recorrente explicando que a lei 10.925/2004 alterou a forma de recolhimento do PIS e da COFINS, reduzindo a zero a alíquota de alguns produtos, dentre os quais aqueles objeto de sua atividadefim (defensivos, adubos, sementes, etc.)”. (...) Ora, o art. 1º da lei 10925/2004, ao reduzir a zero as alíquotas do PIS e da COFINS para diversos produtos, não distingue a redução das alíquotas do PIS e da COFINS para os regimes cumulativo ou não cumulativo, nem mesmo para contribuintes de lucro real ou presumido. Indo mais além, como tal distinção só é feita pela lei no que tange à suspensão de PIS e COFINS para casos distintos (arts. 9º, § 1º, e 15, § 3º), somente fica mais realçada a amplitude da abrangência das disposições do art. 1º. Assim sendo, o fato de a Recorrente ter aplicado a alíquota zero somente a partir do momento em que optou pelo lucro real, não significa que a lei tenha condicionado a redução das alíquotas para tal regime o que comprometeria a utilização de créditos originados de recolhimentos tidos como a maior, por terem sido feitos em 2004. A única questão prejudicial à análise do crédito fica, portanto, superada. A lide restringese, destarte, à análise da materialidade do crédito. No que tange esse aspecto, temse que a Recorrente teve seu crédito negado em razão de ter retificado a DCTF somente após o despacho decisório, além de não ter juntado, à sua manifestação de inconformidade, toda a documentação necessária para a materialidade do crédito. Ocorre que, em sede recursal, a Recorrente apresenta toda sorte de documentos hábeis a demonstrar a veracidade das suas alegações, que são muito simples: para todos os casos em que houve recolhimento de PIS e COFINS sobre vendas de produtos indicados nos incisos I a IV da lei 10.925/2004, desde o início de sua produção de efeitos (26 de julho de 2004), é necessário o reconhecimento de recolhimento indevido – o que permite seu oferecimento à compensação. Ao analisar os documentos juntados, entendo que a contribuin te é bem sucedida em sua tarefa de comprovar o alegado. E, em prestígio à verdade material e consonante com diversos precedentes do CARF (inclusive desta Eg. Turma Especial), excepcionalmente é de se aceitar a retificação da DCTF, ainda que a destempo.' Fl. 1200DF CARF MF Processo nº 10675.901745/200955 Acórdão n.º 3401003.310 S3C4T1 Fl. 5 4 Prestigiando a fundamentação do voto condutor, com a qual concordo, entendo que a questão de direito mostrase adequadamente enfrentada e superada, de modo que, sem maiores delongas, passase ao resultado da diligência determinada. Nesta senda, a informação fiscal coligida aos autos atesta quantia disponível de crédito no período de apuração informado na DCOMP respectiva, oriunda de recolhimento indevido, em montante suficiente para quitação do débito compensado. Por conseguinte, mostrase insubsistente o motivo apresentado como fundamento para não homologação da compensação, consoante despacho decisório eletrônico expedido. Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso interposto." Retornando ao caso deste processo, importante ressaltar que a informação fiscal coligida nestes autos (fls. 1189/1190), da mesma forma que no caso do paradigma, também atesta quantia disponível de crédito no período de apuração informado na DCOMP respectiva, oriunda de recolhimento indevido, em montante suficiente para quitação do débito compensado. Também vale ressaltar que a decisão do paradigma, que tratou da Cofins, aplica se igualmente aos processos do PIS. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, dou provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl Fl. 1201DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13052.000194/2005-01
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Apr 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2000 a 31/01/2004
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI Nº 9.363/96. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. NÃO INCLUSÃO.
Não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS o crédito presumido de IPI, instituído pela Lei nº 9.363/96, por não ter natureza jurídica de receita, tendo em vista tratar-se de benefício fiscal concedido às empresas exportadoras de bens nacionais para ressarcimento do PIS e da COFINS pago na aquisição de insumos empregados na industrialização das mercadorias.
Numero da decisão: 9303-004.617
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal (relator), Júlio César Alves Ramos e Rodrigo da Costa Possas, que lhe deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Vanessa Marini Cecconello.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Andrada Marcio Canuto Natal - Relator.
(assinado digitalmente)
Vanessa Marini Cecconello - Redatora designada.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2000 a 31/01/2004 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. LEI Nº 9.363/96. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. Não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS o crédito presumido de IPI, instituído pela Lei nº 9.363/96, por não ter natureza jurídica de receita, tendo em vista tratar-se de benefício fiscal concedido às empresas exportadoras de bens nacionais para ressarcimento do PIS e da COFINS pago na aquisição de insumos empregados na industrialização das mercadorias.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal (relator), Júlio César Alves Ramos e Rodrigo da Costa Possas, que lhe deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Vanessa Marini Cecconello. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Marcio Canuto Natal - Relator. (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
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LEI Nº 9.363/96. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. Não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS o crédito presumido de IPI, instituído pela Lei nº 9.363/96, por não ter natureza jurídica de receita, tendo em vista tratarse de benefício fiscal concedido às empresas exportadoras de bens nacionais para ressarcimento do PIS e da COFINS pago na aquisição de insumos empregados na industrialização das mercadorias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal (relator), Júlio César Alves Ramos e Rodrigo da Costa Possas, que lhe deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Vanessa Marini Cecconello. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Marcio Canuto Natal Relator. (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Redatora designada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 05 2. 00 01 94 /2 00 5- 01 Fl. 493DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 494 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Fl. 494DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 495 3 Relatório Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra o interessado, fls. 4 e seguintes, por meio do qual foram exigidas, acrescidas de juros e multa: i) Cofins cumulativa sobre valores oriundos de transferências de créditos de ICMS para outras pessoas jurídicas e de ressarcimento de crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI; ii) Cofins não cumulativa decorrente de crédito ressarcido indevidamente, em virtude da glosa de créditos calculados sobre serviços de industrialização por encomenda, e sobre omissões de valores oriundos de transferências de créditos de ICMS para outras pessoas jurídicas e decorrentes de ressarcimento de crédito presumido de IPI. Após impugnação, a 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Santa Maria (DRJ/STM) julgou procedente em parte o lançamento, restabelecendo o crédito de Cofins que havia sido glosado em relação à prestação de serviços de industrialização por encomenda e cancelando a exigência de parte da Cofins, constante do item 002 do Auto de Infração, conforme fl. 416 do eprocesso. Após interposição de Recurso Voluntário, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Sejul do CARF, proferiu decisão formalizada no Acórdão nº 320100.562, de 27/10/2010, cuja ementa está assim redigida: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/01/2000 a 31/01/2004 BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DE ICMS. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE IPI. A cessão de créditos de ICMS e os créditos presumidos de 1PI ressarcidos são parcelas relacionadas à redução de custo, logo, não são considerados parcelas de receita, portanto, não devem ser incluídas na base de cálculo de COFINS. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO" A Fazenda Nacional, por intermédio de sua Procuradoria, interpôs tempestivamente Recurso Especial de divergência, fls. 442/458, suscitando divergência de interpretação em relação à inclusão das transferência de ICMS e do crédito presumido de IPI na base de cálculo da Cofins e juntando cópias de inteiro teor de acórdãos paradigmas. Por meio dos despachos de exame e de reexame de admissibilidade, fls. 470/477 e 478/479 do eprocesso, respectivamente, o Recurso Especial foi admitido apenas em relação à incidência da Cofins sobre valores decorrente do crédito presumido de IPI, previsto na Lei nº 9.363, de 13/12/1996. A contribuinte, cientificada dos despachos de exame e de reexame de admissibilidade, apresentou contrarrazões ao Recurso Especial às folhas 489/490 do e Fl. 495DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 496 4 processo, limitandose a afirmar o que já assentado no acórdão recorrido e que os valores decorrentes de crédito presumido de IPI são isentos da Cofins, porque decorrem de exportação É o relatório. Fl. 496DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 497 5 Voto Vencido Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, Relator Não há preliminares a respeito da admissibilidade do recurso especial a serem apreciadas. Passo à discussão da matéria, em relação a qual foi comprovada e demonstrada a divergência de interpretação da norma tributária, que se resume à questão sobre a incidência da Cofins cumulativa e nãocumulativa sobre o crédito presumido de IPI, previsto na Lei nº 9.363, de 1996, cuja solução depende do que se entende por receita tributável pela Cofins cumulativa e pela não cumulativa e da qualificação do crédito presumido de IPI como tal. 1. Cofins cumulativa A questão, que não é nova no CARF, encontrase decidida no Superior Tribunal de JustiçaSTJ no sentido de que: i) crédito presumido de IPI não é receita decorrente de venda de mercadorias ou serviços, por isso não poderia ser alcançado pela norma de incidência da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo, nos termos da interpretação dada pelo Supremo Tribunal FederalSTF ao conceito de faturamento e à sua equiparação ao conceito de receita tributável por aquelas contribuições sociais; i) caso se considerasse receita, deverseia considerar o crédito presumido de IPI decorrente de exportação, o que implicaria considerálo isento das contribuições. Seguem as decisões do STJ: TRIBUTÁRIO – CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI DECORRENTE DE EXPORTAÇÕES – LEIS 9.363/96 E 10.276/2001 – NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. Incabível a inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS porque as receitas decorrentes de exportações são isentas dessas contribuições. Precedentes. 2. Recurso especial não provido. [REsp 1.096.429 RS (2008/02194788), Relatora Ministra Eliana Calmon, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/6/2009, DJe 1º/7/2009.] TRIBUTÁRIO – CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI – LEIS 9.363/96 E 10.276/2001 – NATUREZA JURÍDICA – NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. Fl. 497DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 498 6 1. O STJ e o STF já definiram que: a) a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, que equivale à receita bruta, resultado da venda de bens e serviços pela empresa; b) a Lei 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e criar novo conceito para o termo "faturamento", para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado; c) a noção de faturamento inscrita no art. 195, I, da CF/1988 (na redação anterior à EC 20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, não sendo possível a convalidação posterior de tal imposição, ainda que por força da promulgação da EC 20/98; d) é inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), o que impede a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; e) desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no art. 195, I, da Carta Magna. 2. O legislador, com o crédito presumido do IPI, buscou incentivar as exportações, ressarcindo as contribuições de PIS e de COFINS embutidas no preço das matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos pelo fabricante para a industrialização de produtos exportados. O produtorexportador apropriase de créditos do IPI que serão descontados, na conta gráfica da empresa, dos valores devidos a título de IPI. 3. O crédito presumido do IPI tem natureza jurídica de benefício fiscal, não se constituindo receita, seja do ponto de vista econômicofinanceiro, seja do ponto de vista contábil, devendo ser contabilizado como "Recuperação de Custos". Portanto, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Ainda que se considerasse receita, incabível a inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS porque as receitas decorrentes de exportações são isentas dessas contribuições. 4. Recurso especial não provido. [REsp 807.130/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 21/10/2008.] TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO NÃO PROVIDO. Fl. 498DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 499 7 1. "É pacífico o entendimento do STJ sobre a não incidência de COFINS/PIS tanto sobre o crédito presumido do IPI quanto sobre os insumos empregados na industrialização de produtos exportados" (REsp 1.130.033/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma). 2. Agravo regimental não provido. [AgRg no Resp 1.163.994 PR(2009/02108906), Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1º/12/2011, DJe 19/12/2011.] Com todo o respeito aos Eminentes Ministros do STJ, entendo que a solução da questão relativa ao crédito presumido do IPI deve ser diferente. Afasto, em primeiro lugar, a premissa de que o crédito presumido de IPI, se for receita, é decorrente de exportação. Os valores do crédito presumido de IPI são concedidos a empresas produtoras exportadoras, em decorrência de aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, no mercado interno, para utilização no processo produtivo de produto que, ao final, é exportado. Não se trata de um direito relativo às operações de venda de produtos ou serviços para o exterior, porque não são recebidos como contraprestação destas operações, logo, não são decorrentes de exportação. A pergunta que se faz é, pelo fato de que o crédito presumido de IPI não ser uma receita decorrente de vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, estaria fora do alcance da tributação pela Cofins e pela Contribuição para o PIS/Pasep cumulativas? Penso que para responder essa pergunta é necessário debruçarse no contexto em que o STF deu à palavra faturamento ao declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, afastando o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins para receitas estranhas ao conceito de faturamento. O STF no RE 585.235/MG decidiu que é inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Com esta decisão, em relação aos valores tributados, temos primeiro de verificar se estes ingressos de recursos são receitas e, em sendo receitas, se estão encaixadas no conceito de faturamento ou receita operacional típica. O STF, apesar de declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, lançou evidentes sinais a respeito do real alcance do que seria faturamento para fins de composição da base de cálculo dos tributos a ele incidentes. De fato, as decisões e pronunciamentos dos Ministros do STF tem deixado a entender que o faturamento corresponde ao somatório das receitas provenientes das atividades empresariais típicas. No recurso extraordinário 401.348, o Ministro Cezar Peluso em decisão monocrática deu provimento ao recurso para que não incluísse na base de incidência do PIS, receita estranha ao seu faturamento, in verbis: Fl. 499DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 500 8 1. Tratase de recurso extraordinário interposto contra acórdão que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, relativo ao alargamento da base de cálculo do PIS. 2. Consistente o recurso. A tese do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE nº 346.084PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO; RE nº 357.950RS, RE nº 358.273RS e RE nº 390.840MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF nº 408, p. 1). 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1ºA, do CPC, conheço do recurso e doulhe provimento, para, concedendo a ordem, excluir, da base de incidência do PIS, receita estranha ao faturamento do recorrente, entendido esse nos termos já suso enunciados.(Grifei) Já no julgamento do recurso extraordinário 346.084PR, o mesmo Ministro Cezar Peluso esclareceu o seu entendimento a respeito do conceito de faturamento: "Com a deslocação histórica do foco sobre a importância econômica e a tipificação dogmática da atividade negocial, do conceito de comerciante para o de empresa, justificase rever a noção de faturamento para passasse a denotar agora as vendas realizadas pela empresa e relacionadas à sua "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços", como consta hoje do art. 966 do Código Civil. (...) “Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado a ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas.” (Grifei) folha 1254 (...) O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, expressou entendimento, no mesmo RE nº 346.084/PR, reproduzindo voto que proferira anteriormente, no sentido da constitucionalidade do art. 3º da Lei 9.718, de 1998, exceto para o § 1º que expandira em demasia o conceito de receita bruta para fins de tributação da Cofins, e que a receita bruta, como sinônimo de faturamento, referese à atividade principal da empresa, in verbis: Fl. 500DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 501 9 “O Tribunal estabeleceu a sinonímia “faturamento/receita bruta”, conforme decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 11/ DF receita bruta evidentemente apanhando a atividade precípua da empresa. (...)” (grifouse) Ainda nessa direção, o Ministro Carlos Britto consignou no RE nº 346.084/ PR a identidade entre faturamento e receita operacional, esta constituída por ingressos que decorrem da razão social da empresa, que foi o sentido de faturamento expresso no art. 2º da LC nº 70, de 1991, in verbis: “Por isso, estou insistindo na sinonímia "faturamento" e "receita operacional", exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio, enfim.” (Grifei) (...) Como visto, nas manifestações da Suprema Corte, o termo faturamento não se restringe àquele conceito antigo de que decorre única e exclusivamente da emissão de faturas correspondentes a emissão de notas fiscais de vendas de bens ou de prestação de serviços. Prova contundente desta conclusão é a discussão que se trava no STF a respeito da incidência ou não do PIS e Cofins sobre as receitas financeiras das Instituições Financeiras, pois é de conhecimento comum que nestes casos não há a correspondente emissão de faturas comerciais e de serviços. Neste sentido destaco abaixo trecho de brilhante voto do Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède no Acórdão nº 3302003.239 no qual se discutia a tributação do PIS e Cofins sobre as referidas receitas: (...) Por fim, o alcance do termo faturamento ou receita bruta abarcando a atividade empresarial típica restou assente no RE 585.2351/MG, no qual reconheceuse a repercussão geral do tema concernente ao alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins prevista no §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, e reafirmou se a jurisprudência consolidada pela Corte Suprema nos leading cases. Transcrevese a ementa: EMENTA. RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ DE 1º.9.2006; REs nº 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006). Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98. ACÓRDÃO Fl. 501DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 502 10 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em resolver questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que reconhecia a necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 10 de setembro de 2008 Ministro Cezar Peluso Relator No voto, o Ministro Cezar Peluso consignou: “1. O recurso extraordinário está submetido ao regime de repercussão geral e versa sobre tema cuja jurisprudência é consolidada nesta Corte, qual seja, a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando, assim, a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais....”(grifei) Salientase, ainda, que a incidência de PIS e Cofins, especificamente, sobre as receitas financeiras das instituições financeiras está sendo julgada no RE 609.096/RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema, em 03/03/2011, o que implica reconhecer que a matéria não foi objeto dos julgamentos dos RREE nº 346.084/PR; nº 357.950/RS; nº 358.273/RS; e nº 390.840/MG e, conseqüentemente, ainda não foi decidida pela Suprema Corte. Frisese que no AG.REG. no RE 582.258 /MG, o Ministro relator Ricardo Lewandowski, em 06/04/2010, esclareceu que a inclusão das receitas financeiras auferidas pelas instituições financeiras não se confundiam com o debate acerca da inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, conforme se depreende da ementa a seguir: Fl. 502DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 503 11 EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO APLICADA APÓS O RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO. INCLUSÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS AUFERIDAS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NO CONCEITO DE FATURAMENTO. MATÉRIA ESPECÍFICA NÃO PREQUESTIONADA. DECISÃO DE RECONSIDERAÇÃO QUE ALTERA O CONTEÚDO DECISÓRIO E CONTRARIA AS RAZÕES DE DECIDIR DA DECISÃO RECONSIDERADA. REABERTURA DE PRAZO PARA RECORRER. AGRAVO IMPROVIDO. I O STF não tem competência para determinar, de imediato, a aplicação de eventual comando legal em substituição de lei ou ato normativo considerado inconstitucional. II A discussão sobre a inclusão das receitas financeiras auferidas por instituições financeiras no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS não se confunde com o debate envolvendo a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/989. Ausência de prequestionamento da primeira matéria, que impossibilita a análise do recurso quanto ao ponto. III Alteração da parte dispositiva de decisão, de forma a contrair ou exceder os fundamentos mantidos na decisão modificada, não configura mera correção de erro de fato, mas caracteriza nova decisão, a justificar a reabertura do prazo para recurso. IV Agravo regimental improvido.” Destarte, entendo que a declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 nos leading cases não afastou a tributação sobre as receitas oriundas do exercício das atividades empresarias típicas da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecida no RE 585.2351/MG, o qual reafirmou a sujeição das receitas oriundas das atividades empresariais à incidência das contribuições. Ressaltese que a repercussão geral reconhecida no referido RE implica sua reprodução nos julgamentos administrativos no âmbito do CARF, conforme disposto no art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Além disso, resta claro que o próprio STF entende que o tema específico relativo à tributação das receitas financeiras auferidas pelas instituições financeiras não foi objeto do debate sobre a inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998 travado nos leading cases, mas, pelo contrário, é tema específico do RE 609.096, submetido à repercussão geral. (...) Em resumo, a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por si só, não é suficiente para decidir se há ou não a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas decorrentes do aproveitamento do crédito presumido de IPI instituído pela Lei nº 9.363/96. Há que se perquirir se estes ingressos de recursos são receitas operacionais típicas da pessoa jurídica. Fl. 503DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 504 12 A natureza jurídica do ressarcimento de IPI previsto na Lei nº 9.363, de 1996, já foi discutida neste Conselho, tendose assentado ora tratarse de receita operacional, ora de redução de custos. Entendo que o crédito presumido de IPI tem a característica de receita, assim entendida no sentido amplo estabelecido pela lei, pois o vocábulo receita, sem qualquer tipo de especificação, corresponde a todo ingresso que se integra positivamente ao patrimônio de uma entidade, provocando um aumento no seu ativo sem um correspondente aumento no passivo, o que é justamente o caso do crédito presumido do IPI de que trata o presente processo. Mesmo na hipótese de se entender como sendo uma recuperação de custos, não há como afastar o seu conteúdo como sendo de receita em seu conceito mais largo. Nesse sentido, peço vênia para me socorrer também dos valiosos ensinamentos do ilustre exConselheiro Solon Sehn no artigo denominado “Crédito Presumido de IPI e a Base de Cálculo de PIS e Cofins” publicado no volume 2 do livro “PIS e cofins à luz da Jurisprudência do CARF, fls. 519/537, in verbis: (...) Não há qualquer impedimento à cobrança do tributo no regime não cumulativo, uma vez que a recuperação de custos integra a receita bruta da empresa. Afinal, se o conceito de receita compreende o acréscimo patrimonial líquido, não há motivos para afastar de seu âmbito de significação o incremento resultante do recebimento do crédito presumido do IPI. O patrimônio compreende não só os bens, mas os direitos de crédito e todas as demais relações jurídicas de conteúdo econômico titularizadas pelo sujeito de direitos. Por conseguinte, a receita pode ser auferida não apenas mediante recebimento de dinheiro, mas pela aquisição de qualquer direito susceptível de apreciação pecuniária. (...) Portanto, no meu entender, não resta dúvida que o crédito presumido de IPI é receita do tipo operacional pois decorre das atividades operacionais da pessoa jurídica. Resta no entanto responder se ela é uma receita operacional típica, correspondente ao faturamento nos termos delineados pela Suprema Corte. Nesse sentido vale a pena repetir abaixo pequenos trechos das conclusões dos Ministros do STF, nos pronunciamentos e votos já transcritos acima: Ministro Cezar Peluso ...ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais... ...justificase rever a noção de faturamento para passasse a denotar agora as vendas realizadas pela empresa e relacionadas à sua "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços ...tal conceito está ligado a ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. Fl. 504DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 505 13 Ministro Marco Aurélio O Tribunal estabeleceu a sinonímia “faturamento/receita bruta”, conforme decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 11/ DF receita bruta evidentemente apanhando a atividade precípua da empresa. Ministro Carlos Ayres Britto ...correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio... Do exposto, podemos concluir que não basta o ingresso de recursos estar caracterizado como receita operacional para englobarmos no conceito de faturamento delineado pelo STF. É necessário que esses ingressos, ou essas receitas, façam parte do objetivo social da empresa; que componham a sua atividade precípua ou a sua finalidade institucional; façam parte do propósito negocial para o qual a empresa foi criada. Portanto temos que buscar no âmbito do seu contrato social, qual a atividade fim que é perseguida, para definirmos se aquelas receitas compõem o seu faturamento para fins de aplicação do art. 3º da Lei nº 9.718/98. É importante destacar que esta busca pela definição da atividade fim da empresa não pode e nem deve ser extraída exclusivamente do seu contrato social, mas também da relevância e habitualidade em que determinada empresa exerce aquela atividade econômica, dado à possibilidade real de se omitir alguma atividade fim de seu contrato social. Situação que não é muito incomum de se verificar no meio empresarial. O objeto social da empresa autuada pode ser visualizado na cláusula quinta de seu Contrato Social, fl. 44, in verbis: QUINTA: A sociedade se dedicará no ramo de Fabricação e Comércio de Calçados e artefatos de couro, inclusive a exportação dos referidos produtos e importação de couros e matérias primas. Nesse caso não há que se fazer maiores divagações sobre a natureza da receita decorrente do aproveitamento do crédito presumido do IPI. Evidente que não se trata de uma receita objetivada pela empresa e não compõe a sua finalidade institucional. Ela faz parte de suas atividades operacionais de rotina em face de um dispositivo legal, pelo qual o Estado, de forma unilateral, permitiu a obtenção desses créditos e determinou também a forma de sua operacionalização. Portanto, concluo que o crédito presumido do IPI, apesar de ser uma receita operacional, não corresponde ao faturamento nos termos do art. 3º da Lei nº 9.718/98, não podendo ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins no regime cumulativo. Assim, em relação ao período de incidência cumulativa da Cofins, nego provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Fl. 505DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 506 14 2. Cofins nãocumulativa No caso da Cofins nãocumulativa, a situação é mais simples, porque a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, não a alcança. De acordo com a norma de incidência da Cofins nãocumulativa, esta contribuição incide sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil, ou seja, todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, com exceção das exclusões previstas na própria lei. Diz a Lei nº 10.833, de 29/12/2003, na redação vigente à época: Art. 1° A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. §1° Para eleito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. §2º A base de cálculo da contribuição é o valor do ,faturamento, conforme definido no caput §3º Não integram a base de cálculo u que se refere este artigo as receitas: I isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à aliquota O (zero); II nãooperacionais, decorrentes da venda de ativo permanente; III auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) V referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; h) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio liquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita. Fl. 506DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 507 15 Uma vez que não há nenhuma exclusão específica relativa ao crédito presumido do IPI, a única hipótese de não incidência seria a consideração de que estes ingressos de recursos não teriam a denominação de receita, o que se afasta com base nas razões expostas acima, que levaram à conclusão de que o crédito presumido de IPI, previsto na Lei nº 9.363, de 1996, é sim receita. Volto a me utilizar dos valiosos ensinamentos do ilustre exConselheiro Solon Sehn no artigo denominado “Crédito Presumido de IPI e a Base de Cálculo de PIS e Cofins” publicado no volume 2 do livro “PIS e cofins à luz da Jurisprudência do CARF, fls. 519/537, in verbis: (...) Não há qualquer impedimento à cobrança do tributo no regime não cumulativo, uma vez que a recuperação de custos integra a receita bruta da empresa. Afinal, se o conceito de receita compreende o acréscimo patrimonial líquido, não há motivos para afastar de seu âmbito de significação o incremento resultante do recebimento do crédito presumido do IPI. O patrimônio compreende não só os bens, mas os direitos de crédito e todas as demais relações jurídicas de conteúdo econômico titularizadas pelo sujeito de direitos. Por conseguinte, a receita pode ser auferida não apenas mediante recebimento de dinheiro, mas pela aquisição de qualquer direito susceptível de apreciação pecuniária. Por outro lado, embora a Lei nº 9.363/1996 faça referência a “ressarcimento”, devese ter presente que não se trata propriamente de uma indenização. A concessão do crédito constitui uma liberalidade, um ato unilateral do Poder Público, que não se confunde com as obrigações derivadas da responsabilidade extracontratual. Tampouco se trata de reembolso, porque este pressupõe a recomposição do patrimônio devida em razão de uma despesa realizada por conta e ordem de outrem. (...) Os créditos presumidos são benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Poder Público, podendo apresentar natureza de subvenção de custeio (v.g. crédito presumido do IPI para ressarcimento de contribuições previsto na Lei nº 9.363/1996) ou de subvenção para investimentos (v.g. crédito presumido para incentivos da Lei nº 9.826/1999). No primeiro caso, as subvenções integram o resultado da pessoa jurídica e, nessa condição, têm natureza de receita bruta do sujeito passivo. Portanto, devem ser incluídas na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, desde que se trate de contribuinte submetido ao regime não cumulativo... (...) Fl. 507DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 508 16 Assim, quanto à Cofins apurada em face da Lei nº 10.833/2003, regime de apuração da nãocumulatividade, voto por dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Conclusão. Por todo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Especial da Fazenda Nacional da seguinte forma: 1) A Cofins cumulativa, Lei nº 9.718/98, não incide sobre o crédito presumido do IPI, por este não ser receita operacional típica da empresa autuada. Assim, nessa parte, nego provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. 2) A Cofins nãocumulativa, Lei nº 10.833/2003, incide sobre o crédito presumido do IPI, por este ser receita operacional da empresa autuada. Assim, nessa parte, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 508DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 509 17 Voto Vencedor Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Redatora Designada Com a devida vênia ao excelente voto do Ilustre Relator, a maioria do Colegiado entendeu por divergir e negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, consoante fundamentos a seguir expostos. A controvérsia analisada quando do julgamento do apelo especial centrouse na possibilidade de exclusão do crédito presumido de IPI da base de cálculo da COFINS, uma vez admitido o recurso tão somente com relação a essa matéria. O processo originouse de auto de infração (fls. 05 a 20) lavrado para a cobrança de COFINS relativo aos períodos de apuração compreendidos entre 31/01/2000 a 31/01/2004, inclusive, abrangendo os regimes de apuração cumulativa e nãocumulativa da referida contribuição. Em seu voto, o nobre Relator reconheceu a não incidência da COFINS sobre o crédito presumido de IPI tão somente para o período da cumulatividade, entendendo pela tributação da verba na apuração pelo regime da nãocumulatividade. Por maioria de votos, decidiu a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais pela não inclusão do crédito presumido de IPI na base de cálculo da COFINS para ambas as sistemáticas de apuração, cumulativa e nãocumulativa. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei nº 9.363/1996, com alterações da Lei nº 10.276/2001, foi criado para fomentar as exportações, ressarcindo as empresas exportadoras dos valores pagos de PIS e COFINS sobre o preço dos insumos utilizados na produção dos bens. O art. 1º da Lei nº 9.363/96 assim dispôs: Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nºs 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior. Fl. 509DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 510 18 Por ser o Sujeito Passivo exportador de seus produtos, utilizase do crédito presumido de IPI incidente sobre as aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo, excluindo, ainda, referido montante da base de cálculo da COFINS, por não se tratar de receita. O crédito presumido de IPI tratase de instrumento de política fiscal para desonerar as exportações de produtos nacionais, pois sendo a exportação imune das contribuições sociais, nos termos do art. 149,§2º, inciso I da Constituição Federal, não há como ser recuperado diretamente o valor pago das contribuições na aquisição dos insumos, tendo sido criado o instrumento do crédito presumido de IPI. Nessa linha é a doutrina de Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson, in verbis: “2.3 Espécies Os incentivos fiscais podem ocorrer sobre as despesas e sobre as receitas públicas. A partir dessas duas facetas da matéria financeira serão anotados os incentivos fiscais quanto às suas espécies. É salutar destacar que os incentivos, seja sobre as despesas, seja sobre a receita, são fenômenos relacionados, podendo se dizer que são "faces da mesma moeda", constituindo diferenças apenas no aspecto formal, doravante a consequência financeira será a mesma 2.3.1 Dos Incentivos Fiscais sobre as Despesas Públicas No que se refere aos incentivos fiscais, sobre as despesas, estes podem ser na modalidade de subvenção, créditos presumidos e subsídios. [...] 2.3.1.2 Créditos Presumidos A desoneração, no que tange aos créditos presumidos, seria a presunção do recolhimento de um tributo (este que de fato não ocorreu), o qual se constituirá quando vier a beneficiar o contribuinte, ou seja, quando a presunção legal constituirse em um valor menor do que o valor real 40. É um incentivo cuja natureza varia com a normatividade dada em lei, fazendo as vezes de isenção, subvenção ou mera redução da base de cálculo 41. Afirase o caso do crédito presumido, para o IPI, previsto na Lei nº 9.363/96, que tem por finalidade favorecer a exportação de mercadorias de fabrico nacional, a partir de insumos adquiridos no mercado interno. O art. 153, § 3º, III, da Constituição Federal 42 determina a regra imunizante do IPI, no que tange aos produtos industrializados para exportação. Todavia, a presente imunidade não se aplica às contribuições especiais do PIS/Pasep e Cofins. De tal sorte, com a finalidade de favorecer a exportação, permitindo um preço do produto mais competitivo no cenário internacional, a Lei nº 9.363/96 cria o crédito presumido, que ressarcirá as empresas exportadoras em relação aos valores pagos a título de PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre Fl. 510DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 511 19 as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo.” NELSON, Rocco Antonio Rangel Rosso. Dos Incentivos Fiscais no Brasil. Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas/Edições/45 Jul/Ago 2014. Assim, caracterizase o crédito presumido de IPI como recuperação de custos, não podendo ser enquadrado como receita, pois seu escopo é, justamente, ressarcir os valores pagos pela empresa exportadora a título de PIS e COFINS na aquisição de insumos empregados na industrialização dos bens a serem exportados. Podese conceituar receita como o ingresso de recursos financeiros no patrimônio da empresa de forma definitiva. Além disso, o faturamento, como espécie de receita, constituise de valores decorrentes unicamente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços. Por isso, em nenhum dos dois conceitos, poderseia enquadrar o crédito presumido de IPI, que se trata, isto sim, de ressarcimento de tributos – recuperação de custos tributários, não acrescendo riqueza nova oriunda da atividade empresarial. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a exclusão do crédito presumido de IPI da base de cálculo da COFINS, tanto no regime cumulativo quanto nãocumulativo de incidência, conforme se extrai das ementas de julgados a seguir transcritas, in verbis: TRIBUTÁRIO – CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI – LEIS 9.363/96 E 10.276/2001 – NATUREZA JURÍDICA – NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. 1. O STJ e o STF já definiram que: a) a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, que equivale à receita bruta, resultado da venda de bens e serviços pela empresa; b) a Lei 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e criar novo conceito para o termo "faturamento", para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado; c) a noção de faturamento inscrita no art. 195, I, da CF/1988 (na redação anterior à EC 20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, não sendo possível a convalidação posterior de tal imposição, ainda que por força da promulgação da EC 20/98; d) é inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), o que impede a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; Fl. 511DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 512 20 e) desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no art. 195, I, da Carta Magna. 2. O legislador, com o crédito presumido do IPI, buscou incentivar as exportações, ressarcindo as contribuições de PIS e de COFINS embutidas no preço das matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos pelo fabricante para a industrialização de produtos exportados. O produtorexportador apropriase de créditos do IPI que serão descontados, na conta gráfica da empresa, dos valores devidos a título de IPI. 3. O crédito presumido do IPI tem natureza jurídica de benefício fiscal, não se constituindo receita, seja do ponto de vista econômicofinanceiro, seja do ponto de vista contábil, devendo ser contabilizado como "Recuperação de Custos". Portanto, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Ainda que se considerasse receita, incabível a inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS porque as receitas decorrentes de exportações são isentas dessas contribuições. 4. Recurso especial não provido. (REsp 807.130/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe 21/10/2008) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO DO PIS/PASEP E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP 993.164/MG. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, disciplinado pela Lei 9.363/96, constitui benefício fiscal de que gozam as empresas produtoras e exportadoras de mercadorias nacionais para ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1244633/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013) Com base nessas considerações, entendese não ser cabível a inclusão dos valores relativos ao crédito presumido de IPI na base de cálculo da COFINS apurada pelo regime cumulativo e nãocumulativo de incidência. Fl. 512DF CARF MF Processo nº 13052.000194/200501 Acórdão n.º 9303004.617 CSRFT3 Fl. 513 21 Diante do exposto, negase provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o Voto. (assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 513DF CARF MF
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Numero do processo: 10166.720455/2014-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 09 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Mar 14 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2012
COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO COMPLEMENTAR. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO NÃO REALIZADO POR MEIO ADEQUADO.
O instrumento adequado para o contribuinte formular pedido de restituição é por PER/DCOMP, não servindo a DIRPF retificadora para tal finalidade.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
A competência para apreciar, em primeira instância, após instaurado o litígio, os processos administrativos fiscais de determinação e exigência de créditos tributários bem como de manifestação de inconformidade do sujeito passivo contra apreciações dos Inspetores e dos Delegados da Receita Federal em processos relativos ao reconhecimento de direito creditório, ao ressarcimento, à imunidade, à suspensão, à isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela SRF, é das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ. Assim, para conhecimento da matéria pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, necessário que haja prévia decisão pela instância de origem, pois não admitida a supressão de instância.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2202-003.642
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Márcio Henrique Sales Parada, Rosemary Figueiroa Augusto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Cecília Dutra Pillar e Dilson Jatahy Fonseca Neto.
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO NÃO REALIZADO POR MEIO ADEQUADO. O instrumento adequado para o contribuinte formular pedido de restituição é por PER/DCOMP, não servindo a DIRPF retificadora para tal finalidade. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A competência para apreciar, em primeira instância, após instaurado o litígio, os processos administrativos fiscais de determinação e exigência de créditos tributários bem como de manifestação de inconformidade do sujeito passivo contra apreciações dos Inspetores e dos Delegados da Receita Federal em processos relativos ao reconhecimento de direito creditório, ao ressarcimento, à imunidade, à suspensão, à isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela SRF, é das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ. Assim, para conhecimento da matéria pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, necessário que haja prévia decisão pela instância de origem, pois não admitida a supressão de instância. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 04 55 /2 01 4- 10 Fl. 58DF CARF MF Processo nº 10166.720455/201410 Acórdão n.º 2202003.642 S2C2T2 Fl. 59 2 Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Márcio Henrique Sales Parada, Rosemary Figueiroa Augusto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Cecília Dutra Pillar e Dilson Jatahy Fonseca Neto. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo nº 10166.720455/201410, em face do acórdão nº 0260.272, julgado pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (DRJ/BHE) no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem, que assim os relatou: Contra o contribuinte identificado foi lavrada notificação de lançamento de fls. 11/16, referente ao imposto de renda pessoa física, exercício 2012, ano calendário 2011, para reduzir o imposto a restituir de R$ 67.389,26 para R$ 65.496,53, conforme abaixo. Imposto a Restituir Apurado na Declaração após a Revisão 65.496,53 Imposto já restituído 0,00 Valor a Restituir 65.496,53 No demonstrativo das infrações e enquadramento legal de fls. 13, as infrações apuradas estão, em síntese, assim descritas: Compensação Indevida de Imposto Complementar: glosa no valor de R$ 1.892,73 referente entre à diferença do valor declarado e o efetivamente comprovado. Cientificado do lançamento, o contribuinte o impugna, alegando, resumidamente, o que se segue: Afirma que preencheu o valor de R$ 1.892,73, como sendo imposto complementar, pois não existe local para informar o valor pago na declaração original. A DRJ de origem entendeu pela improcedência da impugnação apresentada pelo contribuinte, alegando que realmente não há campo, na declaração de ajuste, para o preenchimento dos pagamentos referentes às quotas do imposto de renda pessoa jurídica, na medida que estes valores não são passíveis de compensação via declaração, não sendo possível considerálas como dedução do imposto devido. Assim, entendeuse que a conduta correta de Fl. 59DF CARF MF Processo nº 10166.720455/201410 Acórdão n.º 2202003.642 S2C2T2 Fl. 60 3 efetuar o pedido de restituição referente a valores pagos indevidamente é por meio Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP), de conformidade com o artigo 10, § 2º da IN RFN nº 1.300/2012. É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto Relator O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Compensação indevida de Imposto Complementar 1.892,73 O Recorrente insurgese contra o indeferimento de glosa em seu "imposto a restituir" que teve origem na DIRPF do exercício de 2012. Compulsando os autos verificase que a decisão da DRJ teve como fundamento para o seu indeferimento a IN RFB nº 1.300/2012, pois ela reconhece que houve uma época em que não havia campo apropriado para a retificação apontada, mas, com a publicação da IN RFB no dia 21 de novembro de 2012, o certo passou a tomar o procedimento perquirido por meio Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP), de conformidade com o artigo 10, § 2º da supramencionada Instrução Normativa. “In verbis”: Art. 10. Não ocorrendo a devolução prevista no art. 8º ou a dedução nos termos do art. 9º, a restituição do indébito de imposto sobre a renda retido sobre rendimentos sujeitos ao ajuste anual, bem como a restituição do indébito de imposto sobre a renda pago a título de recolhimento mensal obrigatório (carnêleão) ou de recolhimento complementar será requerida pela pessoa física à RFB exclusivamente mediante a apresentação da DIRPF. [...] § 2º Aplicase o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 3º e no § 1º do art. 41 ao indébito de imposto sobre a renda retido no pagamento ou crédito a pessoa física de rendimentos sujeitos à tributação exclusiva, bem como aos valores pagos indevidamente a título de quotas do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF). Consoante se verifica o meio adequado para pedido de restituição é por PER/DCOMP e não por retificação em DIRPF. Portanto, por tais razões, tenho que não há de ser restituído o valor pleiteado. Isenção por moléstia grave Em anexo ao recurso voluntário, à fl. 50 dos autos, o contribuinte junta Laudo Pericial exarado pela Dra. Ivana T. Fernandes, portadora do CRM/GO sob nº 3.426, Fl. 60DF CARF MF Processo nº 10166.720455/201410 Acórdão n.º 2202003.642 S2C2T2 Fl. 61 4 declarando que o Recorrente é portador de Carcinoma Basocelular, CID C 80, desde outubro de 2010. Diante disso, sustenta que faria jus a concessão de isenção por ser portador de carcinoma, espécie de moléstia grave tipificada pela Lei nº 7.713/1988, em seu artigo 6º, inciso XIV, com a redação dada pela Lei nº 11.052/2004, que segue abaixo transcrita: Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: [...] XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma. (grifouse) Acerca do tema, o Decreto nº 3.000/99 (RIR), em seu artigo 39, inciso XXXIII, bem como os §§ 4º e 5o do mesmo artigo, assim dispõem: Art. 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto: [...] XXXIII os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XIV, Lei nº 8.541, de 1992, art. 47, e Lei nº 9.250, de 1995, art. 30, § 2º); [...] § 4º Para o reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XXXI e XXXIII, a partir de 1º de janeiro de 1996, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, devendo ser fixado o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle (Lei nº 9.250, de 1995, art. 30 e § 1º). Fl. 61DF CARF MF Processo nº 10166.720455/201410 Acórdão n.º 2202003.642 S2C2T2 Fl. 62 5 (grifouse). De acordo com o texto legal, depreendese que há dois requisitos cumulativos indispensáveis à concessão da isenção. Um reportase à natureza dos valores recebidos, que devem ser proventos de aposentadoria, ou reforma, ou pensão, e o outro relacionase com a existência da moléstia tipificada no texto legal, atestada por laudo de serviço médico oficial. Neste sentido, a súmula CARF nº 63: Súmula CARF nº 63: Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Importa destacar que o § 5º, inciso III, do art. 39 do Decreto nº 3.000/99 estabelece a data de início que a referida isenção aplicase aos rendimentos sujeitos a isenção: § 5º As isenções a que se referem os incisos XXXI e XXXIII aplicamse aos rendimentos recebidos a partir: I – do mês da concessão da aposentadoria, reforma ou pensão; II – do mês da emissão do laudo ou parecer que reconhecer a moléstia, se esta for contraída após a aposentadoria, reforma ou pensão; III – da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial. (grifouse) No presente caso, o laudo pericial indicou que o contribuinte é portador de carcinoma basocelular, com início em outubro de 2010 e término em indeterminado. Assim, observandose a norma contida no art. 39, §5º, III, do Decreto nº 3.000, de 1999, a isenção aplicarseia, tãosomente, aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo pericial, ou seja, outubro de 2010. Enfim, compulsando os documentos apresentados com o presente recurso, tudo leva a crer que o Recorrente poderia ser de fato portador de neoplasia maligna, mas para reconhecimento é necessário que seja expedido o atestado por instituição pública, o que é o caso em tela, pois fornecido por serviço médico oficial. No entanto, ainda que se entenda que o contribuinte possa ter direito a isenção de imposto de renda, ocorre que esta questão não está na lide, pois não apresentado em impugnação tal alegação. A competência para apreciar, em primeira instância, após instaurado o litígio, os processos administrativos fiscais de determinação e exigência de créditos tributários bem como de manifestação de inconformidade do sujeito passivo contra apreciações dos Inspetores e dos Delegados da Receita Federal em processos relativos ao reconhecimento de direito creditório, ao ressarcimento, à imunidade, à suspensão, à isenção e redução de tributos e Fl. 62DF CARF MF Processo nº 10166.720455/201410 Acórdão n.º 2202003.642 S2C2T2 Fl. 63 6 contribuições administrados pela SRF, é das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento DRJ. Assim, para conhecimento da matéria pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, necessário que haja prévia decisão pela instância de origem, pois não admitida a supressão de instância. Logo, a análise nesta fase processual seria supressão de instância. Diante disso, não conheço do recurso quanto a esta matéria. Conclusão Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Fl. 63DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16682.720682/2015-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 20 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3401-001.133
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
RESOLVEM os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, vencidos os Conselheiros Fenelon Moscoso de Almeida e Eloy Eros da Silva Nogueira, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Augusto Fiel Jorge D'Oliveira.
Rosaldo Trevisan Presidente
Fenelon Moscoso de Almeida Relator
Augusto Fiel Jorge d' Oliveira Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge DOliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: FENELON MOSCOSO DE ALMEIDA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, vencidos os Conselheiros Fenelon Moscoso de Almeida e Eloy Eros da Silva Nogueira, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Augusto Fiel Jorge D'Oliveira. Rosaldo Trevisan Presidente Fenelon Moscoso de Almeida Relator Augusto Fiel Jorge d' Oliveira Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge DOliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
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RESOLVEM os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, vencidos os Conselheiros Fenelon Moscoso de Almeida e Eloy Eros da Silva Nogueira, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Augusto Fiel Jorge D'Oliveira. Rosaldo Trevisan – Presidente Fenelon Moscoso de Almeida – Relator Augusto Fiel Jorge d' Oliveira – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D’Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 82 .7 20 68 2/ 20 15 -7 3 Fl. 888DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 888 2 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, o qual passo a transcrever: “Relatório Tratase de auto de infração lavrado no intuito de promover a cobrança da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), relativos ao período 01/2010 a 12/2011, além de multa de ofício e juros de mora. Somadas todas essas parcelas, a exigência fiscal totaliza R$ 55.823.611,19. 2. Consigna a Autoridade Fiscal, no Termo de Verificação Fiscal (TVF) às fls. 172 a 199, que a autuada, Entidade Fechada de Previdência Complementar (EFPC), apesar de sujeitarse à incidência das contribuições litigiosas sobre a receita bruta, nos termos da legislação de regência, deixara de promover os recolhimentos cabíveis. Disserta sobre os dispositivos legais que respaldariam sua convicção acerca da préfalada incidência e anexa extratos de consulta ao sistema DCTF, além de resposta à intimação fiscal por meio da qual a contribuinte, instada a esclarecer como calcularia o quantum devido, respondera que não se consideraria sujeita àquelas contribuições. 3. Prossegue o autuante informando que a contribuinte ajuizou Ação Declaratória tombada sob o nº 2007.51.01.0021983, na qual foi prolatado acórdão (transitado em julgado) reconhecendo a inexistência de relação jurídica que a obrigasse ao recolhimento do PIS e da Cofins na forma estabelecida no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998. 4. Defende, nessa linha, que teria restado incólume a cobrança do PIS e da Cofins aqui debatida, que não se fundamentaria no "alargamento" previsto no §1º, declarado inconstitucional. Disserta sobre o RE nº 346.084 acórdãos proferidos pela DRJ Rio de Janeiro e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) no Processo nº 16682.720572/201269, no qual se discute a incidência de PIS e Cofins da autuada nos meses 09/2007 a 12/2009. Sinteticamente, os arestos demonstrariam que (verbis): ● O Poder judiciário não afastou a incidência das contribuições mencionadas, tornando improcedente apenas a ampliação da base de cálculo instituída pelo §1° do artigo 3º da Lei n° 9.718/98. ● As bases de cálculo continuam sujeitas às disposições estabelecidas pela Lei n° 9.718/98 , constituindose as mesmas apenas pela receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos termos da Lei Complementar nº 70/91 (COFINS) e com base na Lei nº 9.715/98 (PIS). ● A interessada presta serviço de gestão financeira dos recursos depositados pelos participantes, com o objetivo de formação de uma reserva que, após o prazo contratado, dará direito ao recebimento Fl. 889DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 889 3 de prestações mensais continuadas e vitalícias estando, portanto, sujeita ao pagamento das referidas contribuições. ● As receitas não operacionais não integram as bases de cálculo, tendo em vista que o art. 2° e o caput do art. 3° da Lei n° 9.718/98 não foram declarados inconstitucionais. ● Devem ser consideradas as exclusões contidas nos §§ 5° e 6° do mesmo art. 3°. ● O voto vencedor, no acórdão prolatado pelo CARF, menciona entendimento do Supremo Tribunal Federal STF acerca do real alcance do que seria faturamento para fins de composição da base de cálculo dos tributos a ele incidentes. Destaca que as decisões e pronunciamentos de seus ministros têm deixado a entender que o faturamento corresponde ao somatório das receitas provenientes das atividades empresariais típicas. Conclui, afirmando que “aquele conceito antigo de que faturamento restringese a emissão de faturas estaria ultrapassado”. 5. Em síntese, a decisão do CARF assentara o entendimento de que, em consonância com a norma individual e concreta emanada do Poder Judiciário, as contribuições em debate só incidiriam sobre receitas enquadráveis no conceito de faturamento, ou seja, oriundas da prestação de serviços atrelados ao objeto social da impugnante, descritas nos seguintes termos: a) receitas relativas às parcelas das contribuições previdenciárias transferidas para o Programa Administrativo, contabilizadas na conta 3.4.2.3 (Custeio do Programa Administrativo); b) Receitas Administrativas contabilizadas na conta 5.1.1.1.00.00.2.04.0002 (Outras) c) receitas do Programa de Investimento, registradas no grupo 6.1.8 (Rendimentos/Ganhos não Equiparados a Aplicações Financeiras). 6. A inclusão das parcelas descritas na base de cálculo das contribuições, em suma, estaria assentada em dois fundamentos: a) estarseia diante de receitas atreladas às atividades peculiares da autuada, que envolvem a gestão dos planos e a aplicação dos recursos e; b) não haveria previsão legal para a sua exclusão. 7. Destaca a Autoridade Autuante, em seguida, que a base de cálculo considerada para o estabelecimento do quantum da exigência aqui debatida foi obtida a partir do raciocínio trilhado nas decisões proferidas na ação declaratória ajuizada pela autuada e no processo administrativo nº 16682.720572/201269, que distinguiu as receitas sujeitas e não sujeitas às contribuições de acordo com o plano de contas da autuada, fixado segundo a Resolução MPAS/CGPC nº 05, de 2002, vigente àquela época. 7.1. Nessa linha, antes de passar a expor as receitas que considerou incluídas, o TVF discorre sobre a semelhança entre o plano de contas estabelecido na Resolução vigente à época daqueles fatos geradores e o Fl. 890DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 890 4 disciplinado pela Resolução MPS/CGPC nº 28, de 2009, vigente no período alcançado por este processo. 7.2. Na vigência da legislação anterior, o plano de contas encontravase estruturado em quatro "programas": a) Previdencial, onde seriam registrados os ingressos relativos às contribuições dos trabalhadores e das empresas patrocinadoras; b) Assistencial, próprio para registro dos valores relativos a serviços assistenciais (receitas, utilização dos recursos, provisões, etc.); c) Administrativo: destinado a registro dos valores empregados na administração da entidade, não destinados ao pagamento de benefícios futuros; e d) Investimentos, destinado à contabilização dos rendimentos auferidos com o investimento das contribuições. 7.3. Já na vigência da legislação que disciplinou os demonstrativos relativos aos fatos geradores aqui discutidos, os grupos outrora segregados em "programas", passaram a ser discriminados de acordo com a área de "Gestão" e "Fluxo", nos seguintes termos : Gestão Previdencial (código 3), Gestão Administrativa (código 4); Fluxo de Investimentos (código 5); e Gestão Assistencial (código 6). 7.4. Partindo dessa correlação, para definição da base de cálculo, foram consideradas a crédito ou a débito, conforme o caso, as seguintes parcelas, contabilizadas nos grupos 3 e 51: Grupos de Contas Conta Analítica Discriminação 00001003 Taxa de Carregamento 00002003 – Multa 34200000000010001 Contrib. p/ o Custeio (Débitos) 00003003 Rendim/Custo de Oport. 00001003 O/CP/PIE Atualização Monetária (Total de Créditos) 00001003 O/CP/PIE – Atualiz. Monet. (Vr. EXPURGADO_Débitos) 51900000000010001 Participações/O/CP/PIE Projetos de Infraestrutura (Créditos) 00002003 O/CP/PIE Juros/Prêmio 51900000000020001 O/RI – Recup. de Ativos de Investim. (Créditos) 00001003 O/RI – Recuperação Ativos Invest. Expurgos Inflacionários 7.5. Segundo consignado no TVF, em observância à Resolução nº 28/2009, deverão ser lançadas nas contas do grupo 3.4.0.0.00.00.00 os valores transferidos (debitados) para o Plano de Gestão Administrativa, para cobertura das despesas administrativas. Tais valores representariam a receita auferida pela gestão do plano. Ou seja, nas operações realizadas com vistas à persecução de seus objetivos. 7.6. A inclusão das receitas classificadas nos grupos 51900000000010001 e 51900000000020001, descritas, respectivamente, como Participações/O/CP/ PIE Projetos de Infraestrutura e O/RI – Recup. de Ativos de Investim., sinteticamente, estaria embasada no raciocínio trilhado nos acórdãos proferidos pela DRJ e pelo CARF. Reforça sua convicção no sentido de que os arestos levariam à conclusão de que: a) não haveria previsão legal para exclusão de tais receitas; Fl. 891DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 891 5 b) apesar de serem relativas à aplicação de recursos, tais aplicações seriam necessárias para a atividade desenvolvida (gestão financeira dos recursos depositados pelos participantes); e c) estes investimentos integrariam o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pelo contribuinte no desempenho de suas atividades econômicas peculiares e deveriam ser tributadas. 7.7. Notese que, para apuração da base de cálculo relativa às receitas computadas na conta analítica 5190000000001000100001003 O/CP/PIE Atualização Monetária, foram expurgados os valores relativos aos débitos, evitandose o cômputo em duplicidade. 8. Regularmente cientificada, comparece a autuada ao processo, impugnando a totalidade da exigência. 9. Antes de confrontar diretamente os fundamentos do Fisco, a impugnante traça um histórico da Ação Declaratória nº 2007.51.01.0021983 e da sua percepção acerca dos efeitos do acórdão transitado em julgado. Defende, portanto, que o aresto não permitira a tributação de receitas diversas da venda de serviços ou venda de mercadorias e que não se sujeitaria à incidência das contribuições, pois não realiza nenhuma dessas operações. 10. Em seguida, passa a descrever a exigência fiscal relativa ao interstício 09/2007 a 12/2009, alvo do processo administrativo 16682.720572/201269 (AUTOS 2012) e as conclusões assentadas no acórdão 3301002.281, destacando que o julgado foi alvo de embargos de declaração, pendentes de análise. 11. Adiante, passando a descrever os fundamentos da exigência, reproduz trechos do auto de infração que sintetizariam o raciocínio trilhado pela autoridade fiscal. Elabora planilha demonstrativa das contas consideradas, o valor das receitas lançadas em tais contas, além da base de cálculo apurada. 12. Tratando das razões de impugnação propriamente ditas, aduz, como prejudicial de mérito, decadência da fração da exigência relativa aos meses janeiro e fevereiro de 2010, em face do comando contido no § 4º do art. 150 do CTN. Partindo do pressuposto de que as contribuições em discussão se sujeitariam a lançamento por homologação e que o auto de infração somente se aperfeiçoara em 30/03/2015, após o transcurso do prazo de cinco anos do fato gerador. 13. Noutro giro, expõe suas razões para a não inclusão, na base de cálculo, dos valores consignados na subconta 5190000000002000100001003 Recuperação Ativos Invest. Expurgos Inflacionários. Sinteticamente aduz: a) o valor contabilizado não corresponderia a uma receita definitivamente auferida, mas de um adiantamento decorrente de execução provisória de decisão judicial, garantida em carta de fiança; b) o ingresso decorreria de aplicação financeira relativa a ativos garantidores de provisões técnicas, excluídos da base de cálculo, em razão dos comandos veiculados nos §§ 6º e 7º do art. 3º da Lei nº 9.718, c) parte dos valores apropriados, quando do trânsito em julgado, seriam repassados aos patronos da ação, a título de honorários advocatícios; e d) o rendimento não decorre da prestação de Fl. 892DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 892 6 serviços ou da venda de mercadorias e, como tal, face à inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º, não poderia ser alvo de tributação pelo PIS e pela Cofins. 14. Narra, quanto a esse ponto, que ajuizou ação contra a Companhia Vale do Rio Doce (Vale) com vistas à cobrança da diferença de rendimentos de ativos financeiros, em decorrência de operação realizada em 1988, em conformidade com ato expedido conjuntamente pelo Banco Central do Brasil e pela Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS). 15. Segundo tal ato, as EFPC estariam autorizadas a aplicar parte dos recursos garantidores de suas reservas em contratos mercantis de compra de ouro para recebimento futuro, firmados por companhias mineradoras, desde que assegurado o rendimento mínimo de 6% ao ano. Junta cópia do ato administrativo e de minuta de contrato padrão. Descreve as cláusulas, em especial a que trataria do direito a arrependimento e dos índices que reajustariam os valores adiantados. 16. Em face da edição de nova portaria conjunta Bacen/MPAS, que proibira a retenção física de ouro por EFPC, exercera o seu direito de arrependimento, obtendo a devolução dos valores antecipados, corrigidos e acrescidos de juros, com a intervenção do Sistema Nacional do Ouro (SINO), vinculado à Associação Nacional das Instituições de Mercado Aberto (Andima). 17. Todavia, quando da correção dos valores devolvidos, não teriam sido incluídos os índices expurgados nos planos "Verão" e "Collor", o que gerara o ajuizamento da Ação Ordinária de Cobrança 2007.001.0530694, por meio da qual a Vale teria sido condenada ao pagamento de R$ 346.773.910,29. A sentença ainda não teria alcançado o trânsito em julgado, razão pela qual sua execução provisória, mediante levantamento de depósito, exigira a apresentação de fiança correspondente a 130% do valor levantado. Junta cópia de peças do processo e transcreve excerto da decisão que a autorizara a promover o levantamento. 18. Defende, nesse contexto, que o alegado equívoco de contabilizar o ingresso como receita não alteraria a sua natureza, pois a contabilidade não teria o condão de criar fatos novos. Recorre aos artigos 177 e 187 da Lei nº 6.404, de 1976 que tratam, respectivamente, do regime de competência e da elaboração da Demonstração do Resultado do Exercício. 19. Aduz, em complementação, que estarseia diante de negócio subordinado a condição suspensiva, nos termos do art. 125 do Código Civil e, como tal, só se concretizaria no momento em que a sentença se tornase definitiva. Cita o art. 475O, II do CPC, que trata da perda de efeitos execução provisória, em razão da reforma da sentença que a respaldou. 20. Defende a similaridade entre os fatos aqui debatidos e a hipótese em que se discute o reconhecimento de receitas auferidas em aplicações financeiras sujeitas a variação. Em tais circunstâncias, a tributação só ocorreria quando do resgate da aplicação. Cita jurisprudência do CARF que respaldaria esse entendimento. Fl. 893DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 893 7 21. Prosseguindo, argumenta que, nos termos dos §§ 6º e 7º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 as EFPC têm direito a excluir o valor correspondente aos rendimentos auferidos em aplicações financeiras, desde que, concomitantemente, sejam destinadas ao pagamento de benefícios e decorram da aplicação de ativos garantidores de reserva técnica. Reitera que o contrato de compra de ouro a termo foi firmado com espeque no Comunicado Conjunto nº 22/88, que autorizava a aplicação de até 15% dos préfalados ativos nos moldes em que foi realizada a operação em discussão. Transcreve a legislação mencionada. 22. Em complementação, defende que o ouro, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.766, de 1989, quando destinado à comercialização no mercado financeiro, por meio de instituição do Sistema Financeiro Nacional, poderia ser considerado um ativo financeiro, tanto é assim que o art. 13 dessa mesma lei equipararia os ganhos de capital auferidos em tais operações, para efeito de tributação pelo Imposto de Renda, a receita financeira. Transcreve os dispositivos legais e as cláusulas do contrato padrão que demonstrariam a interveniência de instituição financeira. Reitera que a liquidação ocorreu por meio do SINO, órgão vinculado à ANDIMA. 23. Em outra linha, argumenta que, quando do trânsito em julgado da sentença provisoriamente executada, 10% dos valores levantados (R$ 34.968.835,59) serão transferidos aos patronos da ação, conforme consignado na própria sentença. 24. Finalmente, defende que, em face do conceito de faturamento sedimentado na decisão transitada em julgado na Ação Declaratória nº 2007.51.01.0021983, que segue o entendimento da jurisprudência do STF, só haveria respaldo para se tributar receitas oriundas da prestação de serviços ou venda de mercadorias pela própria impugnante, o que obstaria a tributação de receitas relativas a atividade diversa, ainda que vinculada ao seu objeto social. Transcreve excerto do voto condutor. 25. Prova disso seria o caráter inovador das modificações promovidas pela Lei nº 12.973, de 2014, que alterou o art. 12 do Decretolei nº 1.598, de 1977 (que fixa o conceito de receita bruta), além do caput do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, alegadamente reconhecido na exposição de motivos da MP 627/2013 (convertida no ato novel), bem assim no Parecer da Comissão Mista do Congresso Nacional. Transcreve os dispositivos, e trechos, tanto da exposição de motivos, quanto do parecer. 26. Partindo dessas premissas, após discorrer sobre o plano de contas das EFPC, a autuada passa a discorrer sobre a sua percepção no sentido de que não auferiria receitas decorrentes da prestação de serviços. 26.1. Afirma que todos os ingressos aportados seriam registrados, em um primeiro momento, nas contas do grupo Gestão Previdencial e, a partir daí, conforme o caso, transferidos para as contas do grupo Gestão Administrativa. No Fluxo de Investimentos seriam registrados os rendimentos dos investimentos realizados a partir de contribuições dos beneficiários, destinados ao pagamento de benefícios futuros. 26.2. Os valores comumente classificados como receitas decorrentes de serviços prestados corresponderiam à parcela do valor arrecadado com as Fl. 894DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 894 8 contribuições que ser destinaria ao custeio da Gestão Administrativa (não imediatamente incorporados à Gestão Previdencial). 26.3 Todavia, tais ingressos não possuiriam a assinalada natureza de receita de prestação de serviços, posto que serão igualmente empregados em benefício dos participantes do plano. Ressalta que, por força da LC 109, de 2001, as EFPC, que não podem ter fins lucrativos, serão organizadas como sociedades civis ou fundações, caso da autuada. Disserta acerca da regulamentação levada a efeito pela mencionada Lei Complementar, em especial a fixação do nível de contribuição necessário ao custeio e à formação de reservas garantidoras, além do destino a ser dado ao superávit e à forma por meio da qual se cobrirão o déficits eventualmente apurados. 26.4. Defende, nessa toada, que o fato dos superávits verterem em favor dos participantes e dos déficits correrem à sua conta demonstraria que não só os investimentos como as despesas relacionadas aos planos de benefícios (inclusive as administrativas) seriam incorridas pela EFPC, em nome e por conta dos participantes, como reembolso de despesas. Ou seja, como mero ingressos de valores utilizados em benefício dos participantes. Se o valor das contribuições vertido da gestão previdencial em favor da gestão administrativa tivesse natureza de receita própria, em razão da prestação de serviços, não poderiam ser imputados ao planos, mas aos resultados da entidade. Eventuais déficits ou superávits corresponderiam a lucros ou prejuízos apurados pela entidade. Cita decisões do CARF, da CSRF e do Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro, que ratificariam a interpretação no sentido de que as EFPC não teriam faturamento, já que não venderiam mercadorias ou prestariam serviços. Transcreve excertos. 26.5. Ademais, argumenta, mesmo que se chegasse à conclusão de que a impugnante prestaria serviços, tais serviços seriam prestados gratuitamente, já que nenhuma parcela das contribuições verteria em favor do patrimônio da entidade. 26.6. Tratando especificamente da sua percepção acerca da impossibilidade de se tributar os ingressos contabilizados nas contas "Multa" e "Rendim/Custo de Oport", defende que tais ingressos não se confundiriam com receita "peculiar" da sua atividadefim, mas, respectivamente, de penalidades aplicadas aos participantes em decorrência de atraso no recolhimento das contribuições, e de devolução de empréstimo interprogramas, nas hipóteses em que os recursos relativos à gestão administrativa são utilizados para pagamento de benefícios e, em seguida, retornam. 26.7 Defendendo a ausência de incidência sobre valores consignados no grupo Fluxo de Investimentos, argumenta que os valores ali contabilizados tiveram origem em contribuições dos beneficiários e que se encontram comprometidos com o pagamento de benefícios. Consigna seu entendimento no sentido de que os investimentos representam a aplicação do capital (e não prestação de serviços), cuja cobrança seria afastada pela decisão transitada em julgado. Reitera que os valores, embora formalmente contabilizados como receita, não integram a Gestão Administrativa e só lhe pertencem formalmente, já que se destinam ao pagamento de benefícios. Cita jurisprudência do CARF e transcreve excertos. Fl. 895DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 895 9 27. Contesta, finalmente, a cobrança de juros sobre multa de ofício, alegando que a legislação de regência (art. 59 da Lei nº 8.383, de 1991 e 61 da Lei nº 9.430, de 1996) só respaldaria a incidência desse acréscimo sobre tributos e contribuições. Cita jurisprudência do CARF e transcreve excertos. 28. É o Relatório.” (grifei/sublinhei) A DRJRecife/PE julgou, às fls. 604/626, improcedente a impugnação, nos termos da ementa adiante transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS AUFERIDAS POR ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR A atividades de administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, exercida por Entidades Fechadas de Previdência Complementar caracterizamse como prestação de serviços. Conseqüentemente, as receitas auferidas no exercício dessas atividades sujeitamse à incidência da Cofins, independentemente do "alargamento" veiculado no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998. RECEITAS AUFERIDAS EM RAZÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. INCIDÊNCIA. As receitas auferidas em razão da execução provisória de sentença, ou seja, sob condição resolutória, integram a base de cálculo da Cofins. Aplicação dos artigos 116, II e 117, II do CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDEDUTIBILIDADE Na ausência de dispositivo legal autorizador, não se admite a dedução do valor dos honorários advocatícios da base de cálculo da Cofins. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS AUFERIDAS POR ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR A atividades de administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, exercida por Entidades Fechadas de Previdência Complementar caracterizamse como prestação de serviços. Conseqüentemente, as receitas auferidas no exercício dessas atividades sujeitamse à incidência da contribuição para o PIS, independentemente do "alargamento" veiculado no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998 RECEITAS AUFERIDAS EM RAZÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. INCIDÊNCIA. As receitas auferidas em razão da execução provisória de sentença, ou seja, sob condição resolutória, integram a base de cálculo da contribuição para o PIS. Aplicação dos artigos 116, II e 117, II do CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDEDUTIBILIDADE Fl. 896DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 896 10 Na ausência de dispositivo legal autorizador, não se admite a dedução do valor dos honorários advocatícios da base de cálculo da contribuição para o PIS. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 DECADÊNCIA. Na hipótese em que o pagamento deixa de ser efetuado no prazo legal, a possibilidade de promover o correspondente lançamento de ofício extingue se após decorridos cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que tal lançamento poderia ser efetuado. Aplicação da orientação jurisprudencial assentada no REsp 973.733SC, submetido ao art. 543C do CPC. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE NÃOINCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. NÃOCONHECIMENTO. Não se toma conhecimento, por falta de objeto, da alegação de não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício exigida, pois, até a decisão administrativa de primeira instância, não está configurada a efetividade desta incidência. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Após ciência ao acórdão de primeira instância (TERMO à fl. 635), em 01/10/2015, irresignada, a contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 638/703, em 20/10/2015, reproduzindo os argumentos da manifestação de inconformidade anteriormente interposta, em apertada síntese, alegando: (a) a decadência do direito de a Fazenda Nacional lançar as contribuições ao PIS e a COFINS relativos aos meses de janeiro e fevereiro de 2010; (b) a impossibilidade de se exigir da recorrente PIS e COFINS sobre receitas que não sejam decorrentes da prestação de serviços e venda de mercadorias, ainda que relacionadas às suas atividadesfim; (c) o cancelamento dos autos em razão de a recorrente não auferir receitas de prestação de serviços como Base de Cálculo Rubricas Contábeis; (d) o descabimento da exigência de PIS e COFINS sobre os valores registrados na subconta 5190000000002000100001003 O/RI – Recuperação Ativos Invest. Expurgos Inflacionários; e (e) o descabimento de juros sobre as multas de ofício. Em cumprimento ao Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, encaminhouse os autos à PGFN para análise, via Despacho de Encaminhamento, de 23/11/2015 (fl. 794). Nos termos do § 2º, do art. 48, do RICARF, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário (fls. 795/839), via Despacho de Encaminhamento, de 11/12/2015 (fl. 840). É o relatório. Fl. 897DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 897 11 Voto Vencido Conselheiro Relator O recurso apresentado preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Como visto do relatório, tratase de Autos de Infração, lavrados para a constituição de créditos tributários das contribuições para o PIS e COFINS cumulativas, por insuficiências de recolhimentos, no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011, de contribuinte Entidade Fechada de Previdência Complementar EFPC (LC nº 109/01), cujo tratamento tributário equiparase ao das instituições financeiras, pelo §1º, do art. 22, da Lei nº 8.212/91, com fundamento nos art. 1º, da LC nº 70/91; arts. 2º e 3º, da Lei nº 9.718/98, e alterações; art. 3º, do Decreto nº 4.524/02; e art. 18, da Lei nº 10.684/03; arts. 2º e 9º, da Lei nº 9.715/98; e art. 79, da Lei nº 11.941/09; nos termos da decisão transitada em julgado na ação nº 2007.51.01.0021983/RJ e do PAF nº 16682.720572/201269 (Acórdão nº 3301002.281). Tendo em vista a decisão do Colegiado, na sessão de 20/02/2017, em converter o julgamento em diligência e as disposições no §5º, do art. 63, do RICARF 1 (Portaria MF nº 343, de 09/06/15), segue, apenas, a parcela vencida e pertinente do voto. O descabimento da exigência de PIS e COFINS sobre os valores registrados na subconta 5190000000002000100001003 O/RI – Recuperação Ativos Invest. Expurgos Inflacionários Alega a contribuinte descabimento da exigência de PIS e COFINS sobre os valores registrados em: 5.0.0.0.00.00.00 FLUXO DOS INVESTIMENTOS 5.1.0.0.00.00.00 RENDAS/VARIAÇÕES POSITIVAS 5.1.9.0.00.00.00 OUTROS INVESTIMENTOS 5190000000002000100001003O/RI – Recuperação Ativos Invest. Expurgos Inflacionários Nesse ponto, sobre a inclusão das receitas classificadas no grupo 51900000000010001 O/RI – Recup. de Ativos de Investim., assim pronunciouse a DRJ: "59. Não consigo desvincular as receitas em análise dos serviços prestados pela autuada (gestão de recursos) e, como tal, excluílas da base de cálculo das contribuições. Nessa linha, como já tratado anteriormente, resta inquestionável que tais ingressos se inserem no conceito de receita bruta. Destaquese, ainda, que não foi apresentado qualquer elemento que demonstrasse que os recursos teriam sido creditados às contas de gestão previdencial, onde são registradas os valores empregados no pagamento de aposentadoria. 60. Por outro lado, especificamente no que se refere às receitas auferidas em ação judicial, estou convicto de que, diferentemente do que apregoa o contribuinte, os recursos oriundos de execução provisória de sentença não se encontram sujeitos a condição suspensiva, mas a condição resolutória (ou resolutiva), conforme conceito gizado no art. 127 do Código Civil aprovado pela Lei nº 10.406, de 2002: (...) 64. Igualmente desprovida de comprovação é a alegação de que as receitas em questão corresponderiam a rendimentos auferidos por aplicações garantidoras de 1 RICARF/15, art. 63, § 5º No caso de resolução ou anulação de decisão de 1ª (primeira) instância, as questões preliminares, prejudiciais ou mesmo de mérito já examinadas serão reapreciadas quando do julgamento do recurso, por ocasião do novo julgamento. Fl. 898DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 898 12 provisões técnicas e, como tal, fariam jus à dedução contida nos §§ 6º, III e 7º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, reproduzidos pelo art. 28, caput, II e §1º, I do Decreto nº 4.524, de 2002 (original não destacado): 65. Com efeito, não foi colacionado aos autos qualquer elemento documental que demonstrasse a vinculação das receitas em discussão à garantia de qualquer provisão técnica e, conseqüentemente, que o valor da dedução seria compatível com tais provisões. Aliás, a impugnante não demonstrou sequer a constituição de provisão técnica ou o emprego das receitas financeiras no pagamento de benefícios. 66. Destaquese ademais, que só serão consideradas provisões técnicas aquelas formadas de acordo com as diretrizes fixadas pela legislação de regência (inclusive no que diz respeito ao percentual) e que se destinem a garantir o pagamento de benefícios. Confirase o que foi estabelecido na Lei Complementar nº 109, de 2001, onde se lê (original não destacado): (...) 69. Outro aspecto da impugnação que, a meu ver, não merece acolhimento é a pretensão de deduzir o valor dos honorários que, futuramente, deverão ser transferidos a terceiros. (...) 69.2. Nessa linha, permitir a exclusão dos valores da receita contabilizada representaria uma dedução da base de cálculo e, como tal, exigiria fundamentação legal. Ausente tal fundamento, não há como acatar o pedido." (grifei/sublinhei) Reitera a recorrente em seu recurso voluntário, não ser passível de tributação o valor de R$ 384.658.095,44 (67% da base de cálculo levantada de ofício) registrado "de forma equivocada" (fl. 657), em agosto de 2011, na subconta 5190000000002000100001003 O/RI – Recuperação Ativos Invest. Expurgos Inflacionários, já que: Inicialmente, quanto a questão do reconhecimento contábil de receita, proveniente de execução provisória de sentença, entendendo no mesmo sentido da decisão recorrida, não se encontrar sujeita a condição suspensiva, não tendo sido um equívoco e sim uma opção, adequandose perfeitamente aos princípios contábeis geralmente aceitos 2, em especial, oportunidade, competência e prudência. Ainda, afirmando ser a receita em discussão decorrente de aplicação financeira, insiste a recorrente por sua exclusão da base de cálculo das contribuições sociais, por expressa previsão legal dos §§6º e 7º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, aduzindo em seu recurso voluntário: 2 Resolução CFC nº 750/93, alterada p/ Resolução CFC nº 1.282/10, dispõe sobre os Princípios de Contabilidade. Fl. 899DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 899 13 Acontece que a lógica da constituição do crédito tributário nos autos em análise, parte do princípio de tributar toda a receita necessária à gestão administrativa e financeira do pano, não tributando, apenas, os recursos creditados às contas de gestão previdencial e empregados no pagamento de benefícios ou constituição de reservas técnicas de mesma natureza As páginas do impresso em 06/10/2015, ainda que possam apontar saldos de lançamentos de 08/2011 para o plano de gestão previdencial, não prova seu emprego no pagamento de benefícios (fl. 705), assim como, a simples indicação de saldos em contas de provisões técnicas (fl. 724), não prova que foram constituídas com tais recursos, não sendo provas suficientes e apresentadas no momento próprio, determinado pelo art. 16, do Decreto nº 70.235/72 PAF, em seu §3º, nem demonstradas as exceções do § 4º. Portanto, imputado que tais recursos não foram utilizados no pagamento de benefícios, não sendo apresentado elemento hábil à demonstrar terem sido creditados às contas de gestão previdencial e o emprego dessas receitas, ainda que financeiras, no pagamento desses benefícios ou constituição de reservas técnicas de mesma natureza, resta por concluir, da mesma forma que a decisão recorrida, tributáveis pelas contribuições sociais tais valores. Além disso, considerandose que as receitas em discussão, auferidas pela recorrente no exercício das atividades empresariais e em razão da realização de seu objeto social, constituemse em receitas operacionais, se enquadrando no conceito de faturamento para fins de cálculo do PIS e da COFINS, e não havendo previsão legal para a sua exclusão, integral ou parcial (10% dos honorários advocatícios), entendo, nesse ponto, deva ser mantida a decisão administrativa de primeira instância, por esses e por seus outros próprios fundamentos supracitados, aduzidos às razões de decidir desse recurso. Fenelon Moscoso de Almeida Relator Fl. 900DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 900 14 Voto Vencedor Conselheiro Augusto Fiel Jorge d' Oliveira Nas linhas abaixo, exponho os motivos para divergir do Voto do ilustre Conselheiro Relator Fenelon de Almeida Moscoso, para apresentar, ao final, proposta de conversão do julgamento do Recurso Voluntário interposto em diligência, para a adequada formação de convicção para julgamento de parte do lançamento, qual seja, a que diz respeito aos valores registrados na subconta 5190000000002000100001003 O/RI – Recuperação Ativos Invest. Expurgos Inflacionários. Pela leitura do Termo de Verificação Fiscal de fls. 172 e seguintes, é possível verificar que a Fiscalização adota uma linha de raciocínio bem clara para a realização do lançamento. A Fiscalização parte de um trabalho anteriormente realizado na própria Recorrente, referente aos períodos de apuração de 09/2007 a 12/2009, e que deu origem ao Processo Administrativo nº 16682.720572/201269, que já havia sido apreciado, à época desse segundo trabalho de fiscalização, nas duas esferas de julgamento administrativa, pela 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I DRJ/RJ1 e pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Terceira Seção deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Assim, partindo (i) das conclusões a que chegou a DRJ e o CARF naquele processo, que, inclusive, tomaram em conta o provimento judicial obtido pela Recorrente e que também é aqui apresentado por ela como matéria de defesa, (ii) da parte do lançamento que foi mantida e (iii) da parte do lançamento que foi afastada por tais decisões, a Fiscalização expõe o critério por ela adotado: “44. Atendendo ao princípio da economia processual, a indicação de tais receitas foi feita em consonância com o provimento judicial obtido e com o teor dos dois acórdãos proferidos nas instâncias administrativas (DRJ e CARF). Dessa forma, constituem as BC da COFINS e do PIS/PASEP para o presente lançamento, apenas as receitas vinculadas à atividadefim do contribuinte que se enquadram no conceito de faturamento e não incluídas dentre as hipóteses legais de exclusão ou dedução”. (fls. 189 dos autos) Com isso, considerando tal critério e ainda o Plano de Contas observado pelas entidades fechadas de previdência complementar (“EFPC”) para o período de apuração sobre o qual tratou a ação fiscal, anos de 2010 e 2011, determinado pela Resolução MPS/CGPC Nº 28/2009, a Fiscalização, dentre outras rubricas contábeis, realizou o lançamento sobre valores registrados na conta “51900000000020001 (O/RI Recuperação de Ativos de Investimentos)”, que tem número de conta analítica e discriminação a seguir: “00001003 O/RI – Recup. Ativos de Invest. – Expurgos”. A motivação exposta pela Fiscalização é justamente o que havia sido decidido no processo administrativo anterior, pois, como se verifica às fls. 190, o lançamento dos valores registrado em tal conta tinha como fundamento: “Conforme acórdãos: a) Não há previsão legal para exclusão de tais receitas; Fl. 901DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 901 15 b) Apesar de serem relativas à aplicação de recursos, tais aplicações são necessárias para a atividade desenvolvida, que é a gestão financeira dos recursos depositados pelos participantes. c) Estes investimentos integram, portanto, o conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas pelo contribuinte no desempenho de suas atividades econômicas peculiares e devem ser tributadas tais receitas”. (grifos nossos) Na decisão recorrida, o lançamento das contribuições sobre os valores registrados nessa conta foi mantido, por questão de direito, sob o entendimento de que as receitas em questão não poderiam se desvincular dos serviços prestados pela Recorrente, de gestão de recursos, e, dessa maneira, não poderiam ser excluídas da base de cálculo das contribuições, sendo tais ingressos vistos pela decisão recorrida dentro do conceito de receita bruta, mas também por questões de fato. Segundo a decisão recorrida, ainda que superada a questão de direito decidida e diante dos argumentos trazidos pela Recorrente em sua impugnação para defender a não sujeição de tais valores à tributação pelas contribuições, (i) "não foi apresentado qualquer elemento que demonstrasse que os recursos teriam sido creditados às contas de gestão previdencial, onde são registradas os valores empregados no pagamento de aposentadoria" (fls. 622 dos autos); (ii) "igualmente desprovida de comprovação é a alegação de que as receitas em questão corresponderiam a rendimentos auferidos por aplicações garantidoras de provisões técnicas" (fls. 623 dos autos); e (iii) "não foi colacionado aos autos qualquer elemento documental que demonstrasse a vinculação das receitas em discussão à garantia de qualquer provisão técnica e, consequentemente, que o valor da dedução seria compatível com tais provisões. Aliás, a impugnante não demonstrou sequer a constituição de provisão técnica ou o emprego das receitas financeiras no pagamento de benefícios" (fls. 623 dos autos). Por sua vez, em seu Recurso Voluntário, a Recorrente apresenta cópia de documentos contábeis que comprovariam a existência de provisões técnicas, quais sejam, página do Livro Diário da Recorrente com o registro contábil dos valores recebidos na Ação Judicial, com a indicação de sua destinação para plano de benefício e empresa patrocinadora de numeração 1/130, e balancete mensal analítico de agosto de 2011, relativo ao "Plano de Benefício Definido do Sistema Petrobras" (1/ 130), em que seria possível verificar o registro contábil dos valores recebidos na Ação Judicial e o saldo de provisões técnicas naquele mês. Esses documentos estão acostados às fls. 704 em diante. Sobre essas questões, ao iniciar o julgamento do Recurso Voluntário interposto pela Recorrente, o i. Conselheiro Relator expõe que: "as páginas do impresso em 06/10/2015, ainda que possam apontar saldos de lançamentos de 08/2011 para o plano de gestão previdencial, não prova seu emprego no pagamento de benefícios (fl. 705), assim como, a simples indicação de saldos em contas de provisões técnicas (fl. 724), não prova que foram constituídas com tais recursos, não sendo provas suficientes e apresentadas no momento próprio, determinado pelo art. 16, do Decreto nº 70.235/72 PAF, em seu §3º, nem demonstradas as exceções do § 4º". Assim, conclui pela tributação de tais receitas. A maioria do Colegiado, entretanto, entendeu que o julgamento não poderia prosseguir, devendo ser convertido em diligência, para melhor compreensão e entendimento da natureza dos valores registrados pela Recorrente na conta contábil em discussão, antes de se decidir pela possibilidade de sua sujeição à tributação pelas contribuições. Fl. 902DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 902 16 Nesse sentido, impende observar que, de acordo com a Lei nº 9.701/1998, as entidades de previdência fechadas poderão excluir ou deduzir da base de cálculo das contribuições, "a parcela das contribuições [dos beneficiários] destinada à constituição de provisões ou reservas técnicas" (artigo 1º, inciso V). Além disso, nos termos da Lei nº 9718/1998, podem ser excluídos da base de cálculo "os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates" (artigo 3º, §6, inciso III), estando tais exclusões restritas "aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões" (artigo 3º, §7º). Por sua vez, a Instrução Normativa nº 247/2002, além de regulamentar o disposto nas leis, consolidando e pormenorizando as exclusões e deduções, trouxe, como Anexo III, uma planilha para apuração das contribuições das entidades fechadas de previdência complementar, conforme determinado pelos artigos 96 e 97, in verbis: “Art. 96. As empresas de seguros privados, as empresas de capitalização e as entidades abertas e fechadas de previdência complementar deverão apurar o PIS/Pasep e a Cofins de acordo com as planilhas de cálculo constantes dos Anexos II e III, conforme o caso. Art. 97. As planilhas de que tratam os arts. 95 e 96 devem ser preenchidas mensalmente e mantidas no estabelecimento matriz da instituição, à disposição da SRF”. Nessa planilha de apuração, estão identificadas 3 (três) categorias para o cálculo das contribuições devidas, a de “receita” (“A”), a de “exclusões” (“B”) e a “deduções” (“C”), sendo apresentada a fórmula A menos B menos C para encontro da base de cálculo das contribuições. Seguindo a planilha, para o cálculo de “receita”, dentre os valores registrados nas contas contábeis ali identificadas, está a conta 6.1, identificada como “Rendas de Investimento (bruta)”. Ocorre que essa conta contábil também está prevista na categoria de “exclusões”. Nessa categoria, dentre outros, devem ser somados os valores registrados na conta 6.1, diminuídos dos valores registrados nas contas 6.1.8 (“Rendimentos/ganhos não equiparados a aplicações financeiras”), 6.4.2.2 (“Remuneração dos Investimentos Assistenciais”) e 6.4.2.3 (“Remuneração dos Investimentos Administrativos e Custeio”). Adotando a planilha de apuração prevista na regulamentação da Receita Federal, percebese que os valores registrados na conta contábil 6.1 entram como receita, porém, também entram como exclusão, o que importa na anulação de um por outro e ausência de tributação pelas contribuições, salvo se tais valores tiverem a natureza específica de “Rendimentos/ganhos não equiparados a aplicações financeiras”, “Remuneração dos Investimentos Assistenciais” ou “Remuneração dos Investimentos Administrativos e Custeio”. Impende destacar que, na época da edição dessa regulamentação, o plano de contas das entidades fechadas de previdência complementar observava os registros e procedimentos contábeis previstos na Resolução MPAS/CGPC nº 05/2002, que estruturava no grupo de contas do “Programa de Investimentos” e no grupos de contas 6.1 as “Rendas/Variações Líquidas”, substituídos na Resolução CGPC nº 9/2009, vigente na data dos fatos geradores, pelos grupos de contas 5, “Fluxo dos Investimentos”, e 5.1, “Rendas/Variações Positivas”. E, como já relatado, a Recorrente registrou os valores recebidos e que estão sendo discutidos no lançamento justamente na conta 5.1.9, “Outros Investimentos”. Fl. 903DF CARF MF Processo nº 16682.720682/201573 Resolução nº 3401001.133 S3C4T1 Fl. 903 17 Assim, diante do exposto, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a DEMAC/RJO intime a Recorrente à: (i) informar a origem e aplicação dos recursos, do ativo objeto da Ação Judicial, se foram originários de provisões ou reservas técnicas, utilizados para pagamento de benefícios ou reaplicados em ativos garantidores de provisões técnicas, ou se tiveram outra origem e destinação, com a apresentação de informações e documentação pertinente de suporte, em especial, rastreamento do fluxo contábil de toda a operação; e (ii) apresentar os esclarecimentos adicionais que entenda necessários, relativos à natureza dos valores registrados na conta contábil e objeto da diligência fiscal demandada. Após, (iii) a unidade administrativa de origem deverá verificar a existência de lançamentos contábeis adicionais, correlatos ao lançamento dos valores em discussão na conta 5190000000002000100001003 O/RI – Recuperação Ativos Invest. Expurgos Inflacionários, em especial, nas contas equivalentes, à época dos fatos geradores, às contas 6.1.8, 6.4.2.2 e 6.4.2.3 acima mencionadas, com informações e documentação de suporte do lançamento contábil, examinando a escrita contábil e documentação fiscal da Recorrente e intimandoa à apresentar informações e documentação adicionais, assim como realizar as demais medidas que entender necessárias. Ao final, a unidade administrativa de origem deverá elaborar relatório fiscal conclusivo sobre os documentos juntados pela Recorrente em seu Recurso Voluntário (fls. 704 em diante), novos documentos porventura juntados aos autos e a diligência realizada. Em seguida, a Recorrente deverá ser intimada para, querendo, apresentar manifestação no prazo de 30 (trinta) dias e, após, deverá ser intimada a Fazenda Nacional, para apresentação de manifestação no mesmo prazo, antes do retorno dos autos ao CARF, para julgamento. Augusto Fiel Jorge d' Oliveira Redator Designado Fl. 904DF CARF MF
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Numero do processo: 10830.723363/2015-92
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Mar 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2012
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ALUGUÉIS.
Na constância da sociedade conjugal, os rendimentos produzidos pelos bens comuns, devem ser tributados na proporção de 50% para cada um, ou, opcionalmente, em sua totalidade por um dos cônjuges.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2202-003.749
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
(Assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente
(Assinado digitalmente)
Rosemary Figueiroa Augusto - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dílson Jatahy Fonseca Neto, Rosemary Figueiroa Augusto, Martin da Silva Gesto, Cecília Dutra Pillar, Márcio Henrique Sales Parada, Theodoro Vicente Agostinho (Suplente convocado).
Nome do relator: ROSEMARY FIGUEIROA AUGUSTO
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ALUGUÉIS. Na constância da sociedade conjugal, os rendimentos produzidos pelos bens comuns, devem ser tributados na proporção de 50% para cada um, ou, opcionalmente, em sua totalidade por um dos cônjuges. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente (Assinado digitalmente) Rosemary Figueiroa Augusto Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dílson Jatahy Fonseca Neto, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 33 63 /2 01 5- 92 Fl. 115DF CARF MF Processo nº 10830.723363/201592 Acórdão n.º 2202003.749 S2C2T2 Fl. 116 2 Rosemary Figueiroa Augusto, Martin da Silva Gesto, Cecília Dutra Pillar, Márcio Henrique Sales Parada, Theodoro Vicente Agostinho (Suplente convocado). Relatório Tratase de notificação de lançamento de IRPF (fls. 05/09), relativa ao exercício 2012, anocalendário 2011, por omissão de rendimentos de aluguel recebidos da fonte pagadora Click Automotiva Industrial Ltda., CNPJ 62.479.365/000106, no valor de R$ 33.165,61 (compensando o imposto retido na fonte de R$ 2.279,05), apurado em DIRF da pessoa jurídica. Na impugnação (fls. 03), o contribuinte alegou que o valor considerado omitido se refere a receita de aluguel produzida por bem comum e oferecida à tributação na declaração do cônjuge, Sra. Eunice Casselhas Reinholz, CPF 267.075.18810. Trouxe os documentos de fls. 10/34. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) no Rio de Janeiro (RJ), às fls. 56/58, negou provimento à impugnação sob o fundamento de que não foi juntado aos autos a escritura do imóvel a fim de demonstrar que a esposa também era proprietária do imóvel locado e que o contrato de locação sequer foi assinado (fls. 15/20). A DRJ ainda observou que o contribuinte possuiu cotas de capital da Click Automotiva Industrial Ltda., CNPJ 62.479.365/000106, da qual recebe os rendimentos de aluguel e de trabalho assalariado sem vínculo empregatício. Inconformado, o contribuinte interpôs o recurso voluntário de fls. 65/70, acompanhado dos documentos de fls. 71/111, reafirmando que não houve omissão, posto que os rendimentos foram oferecidos à tributação em nome de sua esposa, com a qual é casado antes do advento da Lei nº 6.515/77, em regime de comunhão universal de bens, não havendo opção por outro regime; e que, assim, o imóvel em questão é de propriedade dos dois, nos termos do art. 1.667 do Código Civil. Diz que, nesse caso, é legítima a forma de tributação adotada, com respaldo no art. 6º, parágrafo único, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), de 2009, e art. 4º, II, parágrafo único da Instrução Normativa RFB nº 1.500, de 2014. Argumenta que a falta de assinatura no contrato poderia implicar na intimação para que se trouxesse a via assinada mas não ser motivo determinante da negativa. E, para que não restem dúvidas, ressalta que apresenta a via do contrato de locação com todas as assinaturas. Assim, pede que seja cancelado o lançamento. É o relatório. Voto Conselheira Rosemary Figueiroa Augusto, Relatora. O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. Fl. 116DF CARF MF Processo nº 10830.723363/201592 Acórdão n.º 2202003.749 S2C2T2 Fl. 117 3 O Regulamento do Imposto de Renda (RIR), Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, trata a questão dos rendimentos auferidos na constância da sociedade conjugal da seguinte forma: Art.6º Na constância da sociedade conjugal, cada cônjuge terá seus rendimentos tributados na proporção de (Constituição, art. 226, §5º): I cem por cento dos que lhes forem próprios; II cinqüenta por cento dos produzidos pelos bens comuns. Parágrafo único. Opcionalmente, os rendimentos produzidos pelos bens comuns poderão ser tributados, em sua totalidade, em nome de um dos cônjuges. Declaração em Separado Art.7º Cada cônjuge deverá incluir, em sua declaração, a totalidade dos rendimentos próprios e a metade dos rendimentos produzidos pelos bens comuns. §1º O imposto pago ou retido na fonte sobre os rendimentos produzidos pelos bens comuns deverá ser compensado na declaração, na proporção de cinqüenta por cento para cada um dos cônjuges, independentemente de qual deles tenha sofrido a retenção ou efetuado o recolhimento. §2º Na hipótese prevista no parágrafo único do artigo anterior, o imposto pago ou retido na fonte será compensado na declaração, em sua totalidade, pelo cônjuge que declarar os rendimentos, independentemente de qual deles tenha sofrido a retenção ou efetuado o recolhimento. §3º Os bens comuns deverão ser relacionados somente por um dos cônjuges, se ambos estiverem obrigados à apresentação da declaração, ou, obrigatoriamente, pelo cônjuge que estiver apresentando a declaração, quando o outro estiver desobrigado de apresentála. (.....) Art.10. O disposto nos arts. 6º a 8º aplicase, no que couber, à união estável, reconhecida como entidade familiar (CF, art. 226, §3º, e Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, arts. 1º e 5º). (Grifou se) Como se vê, no caso em que os cônjuges apresentam declaração em separado, os rendimentos produzidos pelos bens comuns, devem ser tributados na proporção de 50% para cada um, ou, opcionalmente, em sua totalidade por um dos cônjuges. No caso em análise, a discussão se limita em definir se o montante de R$ 33.165,61, pagos ao contribuinte pela Click Automotiva Industrial Ltda., a título de aluguel, referese a imóvel de propriedade comum do casal, o que permitiria oferecer esses rendimentos à tributação da forma prevista no RIR. Fl. 117DF CARF MF Processo nº 10830.723363/201592 Acórdão n.º 2202003.749 S2C2T2 Fl. 118 4 A certidão de casamento de fls. 11 e 77 demonstra que o contribuinte é casado com a Sra. Eunice Casselhas Reinholz desde 1971, em regime de comunhão de bens (sem registro de pactos), correspondente à comunhão universal de bens, posto que realizado antes da alteração trazida pelo art. 50, item 7, da Lei nº 6.515/77, ao art. 258, do antigo Código Civil (Lei nº 3.071/16.), que modificou o regime dos casamentos para comunhão parcial, na ausência de convenção ao contrário. A certidão emitida em 02/10/2015, pelo Cartório de Registro de Imóveis e Anexo de Valinhos, e trazida pelo interessado no recurso, às fls. 102/111, referente ao imóvel de matrícula 1.639, ao qual foi dado o endereço de Rua Laerte de Paiva, nº 264 (fls. 104), atesta que o contribuinte e sua esposa estão entre os seus proprietários desde 19/12/1996 (fls. 103 e 107). O instrumento particular de locação de imóvel comercial, datado de 31/12/2002 e trazido no recurso às fls. 96/101, aponta como locatária a empresa Tampas Click para Veículos Indústria e Comércio Ltda. (atual Click Automotiva Industrial Ltda.), CNPJ 62.479.365/000106, e como locadores diversas pessoas físicas, incluindo o contribuinte, e se refere ao imóvel da Rua Laerte de Paiva, nº 264, Valinhos/SP. Não se desconhece que o Decreto 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, limita a apresentação posterior de provas, restringindoa aos casos previstos no § 4º do seu art. 16. Porém, a jurisprudência deste Conselho vem se consolidando no sentido de que essa regra geral não impede que o julgador conheça e analise novos documentos ofertados após a defesa inaugural, em observância aos princípios da verdade material e da instrumentalidade dos atos administrativos, sobretudo quando são capazes de rechaçar em parte ou integralmente a pretensão fiscal, bem como se prestam a corroborar alegações suscitadas desde o início do processo. Nesse sentido os seguintes acórdãos da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: 9202002.587, 920201.633, 920202.162 e 920201.914. Assim, restando comprovado que o imóvel, objeto de contrato de aluguel com a pessoa jurídica, é de propriedade comum do casal; e diante do fato de que a esposa do contribuinte informou esses rendimentos em sua Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF), relativa ao anocalendário 2011 (fls. 23 e 91), constatase que não houve omissão dos rendimentos de aluguel em questão. Diante do exposto, voto por DAR provimento ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Rosemary Figueiroa Augusto Relatora Fl. 118DF CARF MF Processo nº 10830.723363/201592 Acórdão n.º 2202003.749 S2C2T2 Fl. 119 5 Fl. 119DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13896.904515/2009-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 10 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon May 15 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 1302-000.479
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Declarou-se impedido o Conselheiro Rogério Aparecido Gil.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Alberto Pinto Souza Junior - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e José Roberto Adelino da Silva.
RELATÓRIO
Versa o presente processo sobre recurso voluntário, interposto pelo contribuinte em face do Acórdão nº 12-62.729 da 6ª Turma da DRJ/RJ1, o qual foi assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2005
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
REMUNERAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RETIDAS NA FONTE.
Comprovado que as importâncias pagas pela prestação dos serviços
profissionais estão sujeitas à retenção das contribuições sociais, não há
direito creditório a ser reconhecido.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
A recorrente, cientificada do Acórdão nº 1262.164 em 18/06/2014 (Termo a fls. 188), interpôs, em 18/07/2014 (vide Termo a fls. 280), recurso voluntário (doc. a fls. 190 e segs.), o qual aduz, em apertada síntese, as seguintes razões de defesa:
1. Trata-se, na origem, de declaração de compensação de débito com crédito decorrente de pagamento indevido, efetuado em 25/11/2005, a título de Contribuições Sociais Retidas na Fonte (codigo 5952), no valor original de R$ 47.066,43.
2. Com efeito, a Recorrente e pessoa jurídica de direito privado que se dedica a prestação de serviços de credenciamento de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços para a aceitação de cartões de credito e de débito, bem como outros meios de pagamento ou meios eletrônicos para registro e aprovações de transações não-financeiras.
3. Para consecução de suas atividades empresariais, a Recorrente firmou contrato de prestação de serviços de tecnologia com a empresa Eds Data Systems do Brasil Ltda. ("EDS" - fls. 90/153), que, para sua remuneração, emitia fatura mensalmente, discriminando o serviço prestado.
4. Assim, em 27/09/2005, a "EDS" emitiu a Fatura n° 8552, no valor total de R$ 4.706.642,63, para remuneração dos serviços prestados a titulo de processamento de dados (fl. 154), cuja abrangência esta minuciosamente descrita no item 5.1.4, do Anexo 2.1-A, do contrato firmado com a Recorrente (fl. 99).
5. Ao receber a fatura para pagamento, a Recorrente, de forma automática (mas precipitada), calculou a retenção na fonte dos tributos devidos, nos seguintes termos:
Tributo
Aliquota
Valor da Retencao
COFINS
3%
R$ 141.199,28
CSLL
1%
R$ 47.066,43
IRRF
1,50%
R$ 70.599,64
PIS
0,65%
R$ 30.593,18
Total
R$ 289.458,53
6. Diante disso, a Recorrente procedeu a retenção do valor de R$ 289.458,53, pagando a "EDS" apenas a diferença da fatura comercial e recolhendo os tributos retidos.
7. Ocorre que o serviço tornado pela Recorrente relativo a Fatura n° 8552 (processamento de dados) não está sujeito a retenção das contribuições sociais, justamente por não estar incluído na lista de serviços constante no artigo 30 da Lei n° 10.833/2003. Confira-se o teor do dispositivo legal:
(...)
8.Ao notar o equívoco, a Recorrente efetuou a devolução dos valores indevidamente retidos a "EDS", conforme comprovado nos autos (fls. 155/159), inclusive com a apresentação de comprovante de transferência bancária à prestadora do valor exato da retenção.
9. Assim, considerando que foram pagos ao fisco os valores indevidamente retidos na Fatura n° 8552 e, posteriormente, foi efetuada a devolução deste montante a prestadora de serviços, a Recorrente faz jus ao reconhecimento do direito creditório, porquanto restou configurado o pagamento indevido, nos termos do inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional.
10. Por estas razões, a Recorrente transmitiu declaração de compensação de débitos com crédito decorrente de pagamento indevido de CSRF, no valor original de R$ 47.066,43, relativamente a CSLL indevidamente retida por ocasião do pagamento da Fatura n° 8552.
11. No entanto, tendo em vista a ausência de retificação da DCTF, foi proferido despacho decisório eletrônico não homologando a compensação declarada.
12. Em face deste despacho decisório, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, sustentando, preliminarmente, a nulidade do despacho decisório por preterição do direito de defesa e, no mérito, demonstrou, através de farta documentação a origem do direito creditório pleiteado.
13.A par de toda a argumentação e da farta documentação acostada aos autos pela Recorrente, a r. decisão recorrida recusou a nulidade alegada na manifestação de inconformidade, ao argumento de que "a contestação das informações contidas no Despacho Decisório, dos documentos juntados ou até mesmo de eventuais irregularidades dever ser realizada no momento posterior a decisão, com a apresentação de manifestação de inconformidade, iniciando o devido processo administrativo " (fl. 174).
14. Quanto ao mérito, a r. decisão recorrida manteve o indeferimento do direito creditório, ao argumento de que "a peticionária não logrou comprovar nos autos que as importâncias pagas pela prestação dos serviços de que tratou a Nota Fiscal Fatura de Serviços n" 8552, de 27/09/2005 não estavam sujeitas a retenção das contribuições sociais e, por consequência, que ocorreu pagamento indevido da CSRF" (fl. 185).
(...)
II.1 DA NULIDADE POR PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA
II.1.1 Do Efetivo Prejuízo Causado à Recorrente
17. Após a prolação do despacho decisório que não reconheceu o direito creditório pleiteado, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade demonstrando a sua nulidade, em razão da ausência de intimação prévia para apresentação de informações e documentos que se fizessem necessários para o esclarecimento da origem do direito creditório pleiteado.
18. Ocorre, porém, que, em atitude inovadora no processo administrativo e violadora do §3° do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 superou a nulidade do despacho decisório (em desfavor da Recorrente) e, o que é pior, manteve o indeferimento do direito creditório por argumento absolutamente diverso daquele invocado pelo despacho decisório.
19. Vale dizer, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 decidiu: (I) recusar a nulidade do despacho decisório, ignorando o fato concreto de que a Recorrente jamais foi intimada pela Receita Federal do Brasil para apresentação de documentos ou informações sobre a origem do direito creditório pleiteado; e (II) manteve o indeferimento do direito creditório ao (novo) argumento de que a Recorrente não teria apresentado provas suficientes para o reconhecimento do direito creditório, o que jamais havia sido suscitado no curso do processo administrativo.
20. Evidentemente, ao superar a nulidade do despacho decisório e manter o indeferimento do direito creditório pleiteado por argumentos absolutamente diversos dos invocados pelo despacho decisório, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 efetivamente causou prejuízo a Recorrente, cerceando o seu direito de defesa e violando o disposto no §3° do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72.
21. Por estas razões, o recurso voluntário deve ser provido para decretar a nulidade tanto do despacho decisório quanto da r. decisão recorrida, tendo em vista que efetivamente causaram prejuízo para a Recorrente, cerceando o seu direito de defesa e impedindo a devida e necessária comprovação do direito creditório pleiteado.
(...)
II.1.2 Ausência de intimação específica para apresentação de informações e documentos necessários para o esclarecimento do direito creditório
(...)
23. Por sua vez, na manifestação de inconformidade, a Recorrente demonstrou (e comprovou documentalmente) a origem do direito creditório, acostando para tanto os seguintes documentos para suportar sua argumentação:
(I) cópia do Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a Recorrente e a "EDS";
(II) cópia da Fatura n° 8552, emitida pela "EDS" para remuneração do serviço de processamento de dados, conforme devidamente discriminado na própria fatura comercial;
(III) cópias dos comprovantes de devolução do montante indevidamente retido pela Recorrente a título de CSRF a "EDS", bem como a respectiva escrituração contábil;
(IV) cópia do DARF indevidamente recolhido pela Recorrente a título de CSRF; e
(V) cópia da DCTF Retificadora relativa ao período de apuração de novembro de 2005, afastando a motivação do despacho decisório para o indeferimento do direito creditório.
24. No entanto, sobreveio a r. decisão recorrida mantendo o indeferimento do direito creditório pleiteado ao argumento de que, a despeito do que consta expressamente na fatura comercial objeto da retenção indevida, não seria possível concluir que a Fatura n° 8552 teria sido emitida apenas e tão somente para remunerar o serviço de processamento de dados, e não todos os serviços compreendidos pelo Contrato de Prestação de Serviços entre a Recorrente e a "EDS". Confira-se trecho da decisão recorrida:
(...)
25.Entretanto, e em vista deste (novo) entendimento manifestado pela 6ª Turma da DRJ/RJ1, fato e que, no curso do processo administrativo, a Recorrente jamais foi intimada para apresentar documentos adicionais, para esclarecimento da dúvida suscitada na r. decisão recorrida.
26. Ora, diante das informações prestadas na manifestação de inconformidade e do incontestável acervo probatório acostado aos autos, persistindo dúvidas quanto a origem do direito creditório pleiteado ou havendo a necessidade de novos esclarecimentos e documentos, é evidente, razoável e jurídico que a 6ª Turma da DRJ/RJ1 deveria ter, ao menos devolvido os autos a repartição de origem e determinado a realização de diligência, intimando a Recorrente a apresentar as informações e os documentos que se fizessem necessários, e não simplesmente manter o indeferimento do direito creditório pleiteado.
27. Além de ter optado pelo "caminho mais fácil e, também, mais curto", a 6ª Turma da DRJ/SP manteve o indeferimento do direito creditório pleiteado ao argumento de que não haveria, nos autos, prova de fatos em momento algum contestados pelo despacho decisório e dos quais, no curso do processo administrativo e da diligência fiscal, jamais o Recorrente foi intimada especificamente para se manifestar.
28. Também por essas razões, a prolação de decisão administrativa sem o correto exame do direito creditório pleiteado violou o disposto no artigo 65 da Instrução Normativa n° 1.300/2012, que estabelece o dever da autoridade administrativa de realizar as diligências necessárias para o esclarecimento do direito creditório pleiteado. Confira-se:
"Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório a apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligencia fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. " (destaques da Recorrente)
(...)
35. Assim, deve ser decretada a nulidade tanto do despacho decisório quanto da r. decisão recorrida, nos termos do inciso II do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, para que o credito pleiteado pela Recorrente seja corretamente analisado pela autoridade administrativa competente.
II.2 - DO MÉRITO
II.2.1 - Do Serviço Remunerado Pela Fatura nº 8552
(...)
39.Por exemplo, para remuneração dos serviços prestados a título de suporte técnico em informática, em 17/12/2008, a "EDS" emitiu a Fatura n° 019754 (doc. 02), discriminando o serviço prestado de acordo com o Contrato de Prestação de Serviços, e informando as retenções, inclusive da CSRF. uma vez que este serviço específico está sujeito a retenção das contribuições sociais, de acordo com a inteligência do artigo 30 da Lei n° 10.833/2003.
40. Por outro lado, quando a "EDS" prestava os serviços de processamento de dados, era emitida fatura discriminando o serviço prestado, sem, contudo, o destaque das contribuições sociais retidas na fonte, porquanto este serviço específico nao está sujeito a esta retenção nos termos da legislação tributária de regência.
41. Neste contexto, em 27/09/2005, a "EDS" emitiu a Fatura n° 8552, tendo em vista a prestação de serviços de processamento de dados, conforme discriminado na própria fatura comercial e, em razão de este serviço não se enquadrar nas hipóteses de retenção de que trata o artigo 30 da Lei n° 10.833/2003, a prestadora não destacou a CSRF.
42. No entanto, ao receber a fatura, a Recorrente, de forma automática (mas precipitada), calculou a retenção dos tributos supostamente devidos, nos seguintes termos:
(...)
43.Diante disso, a Recorrente procedeu a retenção (indevida) do valor de R$ 289.458,53, pagando a "EDS" apenas a diferença da fatura e pagando ao fisco os tributos indevidamente retidos. Por decorrência, registrou a retenção em sua contabilidade.
44. Ao notar o equívoco cometido, a Recorrente procedeu a imediata devolução dos valores indevidamente retidos a "EDS" (fl.171), conforme comprovado nos autos inclusive com a juntada de comprovante de transferência bancária do exato valor da retenção indevida realizada.
45. Assim, considerando que foram recolhidos os valores indevidamente retidos e que, posteriormente, foi efetuada a devolução deste montante a prestadora de serviços, restou configurado o pagamento indevido, nos termos do inciso I do art. 165 do CTN, de modo que a Recorrente faz jus ao direito creditório pleiteado.
46. Porém, segundo a r. decisão recorrida, pela documentação acostada aos autos, não seria possível concluir que a Fatura n° 8552 se prestou para remunerar unicamente o serviço de processamento de dados serviço este, aliás, que conforme reconhecido, não está sujeito a retenção da CSRF.
47. Entretanto, a premissa adotada pela r. decisão recorrida, absolutamente não pode prosperar, pois, conforme se observa do Contrato de Prestação de Serviços, cada serviço prestado pela "EDS" era faturado separadamente, com a devida discrição na própria fatura.
48. Com efeito, o Contrato de Prestação de Serviços firmado pela Recorrente abrangia, sim, diversos serviços de tecnologia a serem prestados pela empresa "EDS", tais como suporte técnico em informática, processamento de dados, entre outros.
49. Este contrato abrangia todos os serviços de tecnologia que poderiam ser prestados pela "EDS de modo que cada serviço era faturado separadamente, discriminando-se cada serviço na respectiva fatura.
50. Tanto é assim que na cláusula 9.10 do Contrato de Prestação de Serviços estão previstas regras de faturamento diversas para "Processamento de Dados Normal" e "Processamento de Dados nos Ambientes de Desenvolvimento e Homologação", evidenciando que cada serviço era faturado separadamente (fl.128).
51. De fato, para o serviço de "Processamento de Dados Normal", o Contrato de Prestação de Serviços prévia a seguinte regra de faturamento:
"Para cada mês, durante o prazo de vigência dos Serviços de Ambiente Mainframe a CBMP deverá pagar à EDS a remuneração mensal prevista neste Anexo 2.1-A. Tal remuneração será faturada até o 5º dia útil subsequente ao mês de prestação dos Serviços, devendo ser paga pela CBMP em até 07 (sete) dias após a sua data de emissão, ou dia útil imediatamente posterior, caso o dia subsequente seja sábado, domingo ou feriado na Cidade de São Paulo e desde que a CBMP tenha recebido a fatura com 06 (seis) dias de antecedência do seu vencimento, a CBMP poderá atrasar o seu pagamento na mesma proporção do atraso na entrega." (destaques da Recorrente)
52. Por sua vez, a regra de faturamento para o serviço de "Processamento de Dados nos Ambientes de Desenvolvimento e Homologação" prevista no Contrato de Prestação de Serviços era a seguinte:
"Tendo em vista que o período de apuração dos volumes de recursos consumidos compreende o período do dia 16 de um determinado mês ao dia 15 do mês subsequente, a EDS poderá levar mais do que 20 (vinte) dias para apurar os volumes mensais. Neste caso os Preços por Insumos poderão ser faturados ao final do mês subsequente ao mês de apuração do volume de recursos consumidos, com vencimento para o 10° (décimo) dia subsequente a data de emissão da fatura, ou dia útil imediatamente posterior, caso o 10º dia subsequente seja sábado, domingo ou feriado na Cidade de São Paulo. Na hipótese de a EDS conseguir apurar os volumes mensais em um prazo menor do que 20 (vinte) dias, em qualquer mês, a EDS poderá antecipar o faturamento dos Preços por insumos, sendo o pagamento devido no 10º dia subsequente a data da emissão da fatura " (destaques da Recorrente)
53. Nos termos do Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a Recorrente e a "EDS", é indiscutível que não poderia existir a cobrança conjunta dos serviços prestados, porquanto as regras de faturamento de cada serviço eram até mesmo incompatíveis.
(...)
55. E, no caso dos autos, a "EDS" indicou na Fatura n° 8552 única e exclusivamente o serviço de processamento de dados, sendo exatamente esta a prova cabal para definir qual foi a prestação remunerada.
56.Diante dessas considerações, fica absolutamente desarticulada (e mesmo sem sentido) a premissa da r. decisão recorrida, de que a Fatura n° 8552 "poderia" representar a cobrança conjunta de todos os serviços objeto do contrato firmado entre a Recorrente e a "EDS".
57.Ademais, corroborando as alegações da Recorrente, e para reforçar o acervo probatório já acostado aos autos, no prazo para interposição do recurso voluntário, a própria prestadora de serviços ("EDS", atualmente incorporada a empresa Hewlett-Packard Brasil Ltda.) emitiu declaração atestando que o serviço remunerado pela Fatura n° 8552 foi, de fato, o serviço de processamento de dados, sendo esta prova irrefutável do direito creditório pleiteado.
(...)
59. Embora já reconhecido pela r. decisão recorrida que o serviço de processamento de dados não está sujeito a retenção de contribuições sociais, cumpre a Recorrente repisar a correta interpretação que deve ser conferida ao artigo 30 da Lei n° 10.833/2003.
(...)
61. Da leitura do dispositivo legal, nota-se que o serviço tomado pela Recorrente (processamento de dados) não consta expressamente do rol de serviços sujeitos a retenção das contribuições sociais.
62. Contudo, ao final das hipóteses de retenção das contribuições sociais listadas pelo artigo 30 da Lei n° 10.833/2003, o legislador fez referenda ao termo "remuneração de serviços profissionais" como um dos casos que se faz obrigatória a retenção da CSRF.
63.Diante da imprecisão do termo utilizado pelo legislador, sobreveio a Instrução Normativa n° 459/2004 dispondo sobre a retenção de tributos e contribuições nos pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas pela prestação de serviços. Confira-se:
"Art. 1° Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos à retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofns) e da Contribuição para o PIS/Pasep
(...).
§ 2° Para fins do disposto neste artigo, entende-se como serviços:
(...)
IV - profissionais aqueles relacionados no § 1° do art. 647 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), inclusive quando prestados por cooperativas ou associações profissionais, aplicando-se, para fins da retenção das contribuições, os mesmos critérios de interpretação adotados em atos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal para a retenção do imposto de renda. (destaques da Recorrente)
64. Como se observa, a própria Receita Federal do Brasil determinou que a interpretação do artigo 30 da Lei n° 10.833/2003 deve ser feita à luz do disposto no §1° do artigo 647 do Regulamento do Imposto de Renda.
65. Do mesmo modo, ao analisar o artigo 647 do Regulamento do Imposto de Renda, o serviço de processamento de dados não consta deste rol. Confira-se:
(...)
67. E nem se alegue que o serviço de processamento de dados estaria inserido no tópico de "programação", uma vez que estes se diferenciam.
68. Com efeito, a primeira oportunidade em que os serviços de programação e processamento de dados surgiram nos textos legais foi na Lei Complementar n° 56/87, na qual ja se dispunha separadamente os serviços em questão, o primeiro como item n° 23 e o segundo n° 22. Confira-se:
(...)
69. Posteriormente, corroborando a ideia de que esses serviços não se confundem, a Lei Complementar n° 116/2003 também veicula esses serviços em itens separados, quais sejam, item 1.02 (programação) e 1.03 (processamento de dados).
(...)
77. Pelo exposto, e a presente para requerer o provimento do recurso voluntario. para:
(I) decretar a nulidade da r. decisão recorrida ou, se o caso, do despacho decisório, com a prolação de nova decisão administrativa; ou, caso assim não se entenda,
(II) reformar a r. decisão recorrida, para reconhecer o direito creditório pleiteado e, por conseguinte, homologar a compensação declarada.
É o relatório.
Nome do relator: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Declarou-se impedido o Conselheiro Rogério Aparecido Gil. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente. (assinado digitalmente) Alberto Pinto Souza Junior - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e José Roberto Adelino da Silva. RELATÓRIO Versa o presente processo sobre recurso voluntário, interposto pelo contribuinte em face do Acórdão nº 12-62.729 da 6ª Turma da DRJ/RJ1, o qual foi assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. REMUNERAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RETIDAS NA FONTE. Comprovado que as importâncias pagas pela prestação dos serviços profissionais estão sujeitas à retenção das contribuições sociais, não há direito creditório a ser reconhecido. Manifestação de Inconformidade Improcedente A recorrente, cientificada do Acórdão nº 1262.164 em 18/06/2014 (Termo a fls. 188), interpôs, em 18/07/2014 (vide Termo a fls. 280), recurso voluntário (doc. a fls. 190 e segs.), o qual aduz, em apertada síntese, as seguintes razões de defesa: 1. Trata-se, na origem, de declaração de compensação de débito com crédito decorrente de pagamento indevido, efetuado em 25/11/2005, a título de Contribuições Sociais Retidas na Fonte (codigo 5952), no valor original de R$ 47.066,43. 2. Com efeito, a Recorrente e pessoa jurídica de direito privado que se dedica a prestação de serviços de credenciamento de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços para a aceitação de cartões de credito e de débito, bem como outros meios de pagamento ou meios eletrônicos para registro e aprovações de transações não-financeiras. 3. Para consecução de suas atividades empresariais, a Recorrente firmou contrato de prestação de serviços de tecnologia com a empresa Eds Data Systems do Brasil Ltda. ("EDS" - fls. 90/153), que, para sua remuneração, emitia fatura mensalmente, discriminando o serviço prestado. 4. Assim, em 27/09/2005, a "EDS" emitiu a Fatura n° 8552, no valor total de R$ 4.706.642,63, para remuneração dos serviços prestados a titulo de processamento de dados (fl. 154), cuja abrangência esta minuciosamente descrita no item 5.1.4, do Anexo 2.1-A, do contrato firmado com a Recorrente (fl. 99). 5. Ao receber a fatura para pagamento, a Recorrente, de forma automática (mas precipitada), calculou a retenção na fonte dos tributos devidos, nos seguintes termos: Tributo Aliquota Valor da Retencao COFINS 3% R$ 141.199,28 CSLL 1% R$ 47.066,43 IRRF 1,50% R$ 70.599,64 PIS 0,65% R$ 30.593,18 Total R$ 289.458,53 6. Diante disso, a Recorrente procedeu a retenção do valor de R$ 289.458,53, pagando a "EDS" apenas a diferença da fatura comercial e recolhendo os tributos retidos. 7. Ocorre que o serviço tornado pela Recorrente relativo a Fatura n° 8552 (processamento de dados) não está sujeito a retenção das contribuições sociais, justamente por não estar incluído na lista de serviços constante no artigo 30 da Lei n° 10.833/2003. Confira-se o teor do dispositivo legal: (...) 8.Ao notar o equívoco, a Recorrente efetuou a devolução dos valores indevidamente retidos a "EDS", conforme comprovado nos autos (fls. 155/159), inclusive com a apresentação de comprovante de transferência bancária à prestadora do valor exato da retenção. 9. Assim, considerando que foram pagos ao fisco os valores indevidamente retidos na Fatura n° 8552 e, posteriormente, foi efetuada a devolução deste montante a prestadora de serviços, a Recorrente faz jus ao reconhecimento do direito creditório, porquanto restou configurado o pagamento indevido, nos termos do inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional. 10. Por estas razões, a Recorrente transmitiu declaração de compensação de débitos com crédito decorrente de pagamento indevido de CSRF, no valor original de R$ 47.066,43, relativamente a CSLL indevidamente retida por ocasião do pagamento da Fatura n° 8552. 11. No entanto, tendo em vista a ausência de retificação da DCTF, foi proferido despacho decisório eletrônico não homologando a compensação declarada. 12. Em face deste despacho decisório, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, sustentando, preliminarmente, a nulidade do despacho decisório por preterição do direito de defesa e, no mérito, demonstrou, através de farta documentação a origem do direito creditório pleiteado. 13.A par de toda a argumentação e da farta documentação acostada aos autos pela Recorrente, a r. decisão recorrida recusou a nulidade alegada na manifestação de inconformidade, ao argumento de que "a contestação das informações contidas no Despacho Decisório, dos documentos juntados ou até mesmo de eventuais irregularidades dever ser realizada no momento posterior a decisão, com a apresentação de manifestação de inconformidade, iniciando o devido processo administrativo " (fl. 174). 14. Quanto ao mérito, a r. decisão recorrida manteve o indeferimento do direito creditório, ao argumento de que "a peticionária não logrou comprovar nos autos que as importâncias pagas pela prestação dos serviços de que tratou a Nota Fiscal Fatura de Serviços n" 8552, de 27/09/2005 não estavam sujeitas a retenção das contribuições sociais e, por consequência, que ocorreu pagamento indevido da CSRF" (fl. 185). (...) II.1 DA NULIDADE POR PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA II.1.1 Do Efetivo Prejuízo Causado à Recorrente 17. Após a prolação do despacho decisório que não reconheceu o direito creditório pleiteado, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade demonstrando a sua nulidade, em razão da ausência de intimação prévia para apresentação de informações e documentos que se fizessem necessários para o esclarecimento da origem do direito creditório pleiteado. 18. Ocorre, porém, que, em atitude inovadora no processo administrativo e violadora do §3° do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 superou a nulidade do despacho decisório (em desfavor da Recorrente) e, o que é pior, manteve o indeferimento do direito creditório por argumento absolutamente diverso daquele invocado pelo despacho decisório. 19. Vale dizer, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 decidiu: (I) recusar a nulidade do despacho decisório, ignorando o fato concreto de que a Recorrente jamais foi intimada pela Receita Federal do Brasil para apresentação de documentos ou informações sobre a origem do direito creditório pleiteado; e (II) manteve o indeferimento do direito creditório ao (novo) argumento de que a Recorrente não teria apresentado provas suficientes para o reconhecimento do direito creditório, o que jamais havia sido suscitado no curso do processo administrativo. 20. Evidentemente, ao superar a nulidade do despacho decisório e manter o indeferimento do direito creditório pleiteado por argumentos absolutamente diversos dos invocados pelo despacho decisório, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 efetivamente causou prejuízo a Recorrente, cerceando o seu direito de defesa e violando o disposto no §3° do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. 21. Por estas razões, o recurso voluntário deve ser provido para decretar a nulidade tanto do despacho decisório quanto da r. decisão recorrida, tendo em vista que efetivamente causaram prejuízo para a Recorrente, cerceando o seu direito de defesa e impedindo a devida e necessária comprovação do direito creditório pleiteado. (...) II.1.2 Ausência de intimação específica para apresentação de informações e documentos necessários para o esclarecimento do direito creditório (...) 23. Por sua vez, na manifestação de inconformidade, a Recorrente demonstrou (e comprovou documentalmente) a origem do direito creditório, acostando para tanto os seguintes documentos para suportar sua argumentação: (I) cópia do Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a Recorrente e a "EDS"; (II) cópia da Fatura n° 8552, emitida pela "EDS" para remuneração do serviço de processamento de dados, conforme devidamente discriminado na própria fatura comercial; (III) cópias dos comprovantes de devolução do montante indevidamente retido pela Recorrente a título de CSRF a "EDS", bem como a respectiva escrituração contábil; (IV) cópia do DARF indevidamente recolhido pela Recorrente a título de CSRF; e (V) cópia da DCTF Retificadora relativa ao período de apuração de novembro de 2005, afastando a motivação do despacho decisório para o indeferimento do direito creditório. 24. No entanto, sobreveio a r. decisão recorrida mantendo o indeferimento do direito creditório pleiteado ao argumento de que, a despeito do que consta expressamente na fatura comercial objeto da retenção indevida, não seria possível concluir que a Fatura n° 8552 teria sido emitida apenas e tão somente para remunerar o serviço de processamento de dados, e não todos os serviços compreendidos pelo Contrato de Prestação de Serviços entre a Recorrente e a "EDS". Confira-se trecho da decisão recorrida: (...) 25.Entretanto, e em vista deste (novo) entendimento manifestado pela 6ª Turma da DRJ/RJ1, fato e que, no curso do processo administrativo, a Recorrente jamais foi intimada para apresentar documentos adicionais, para esclarecimento da dúvida suscitada na r. decisão recorrida. 26. Ora, diante das informações prestadas na manifestação de inconformidade e do incontestável acervo probatório acostado aos autos, persistindo dúvidas quanto a origem do direito creditório pleiteado ou havendo a necessidade de novos esclarecimentos e documentos, é evidente, razoável e jurídico que a 6ª Turma da DRJ/RJ1 deveria ter, ao menos devolvido os autos a repartição de origem e determinado a realização de diligência, intimando a Recorrente a apresentar as informações e os documentos que se fizessem necessários, e não simplesmente manter o indeferimento do direito creditório pleiteado. 27. Além de ter optado pelo "caminho mais fácil e, também, mais curto", a 6ª Turma da DRJ/SP manteve o indeferimento do direito creditório pleiteado ao argumento de que não haveria, nos autos, prova de fatos em momento algum contestados pelo despacho decisório e dos quais, no curso do processo administrativo e da diligência fiscal, jamais o Recorrente foi intimada especificamente para se manifestar. 28. Também por essas razões, a prolação de decisão administrativa sem o correto exame do direito creditório pleiteado violou o disposto no artigo 65 da Instrução Normativa n° 1.300/2012, que estabelece o dever da autoridade administrativa de realizar as diligências necessárias para o esclarecimento do direito creditório pleiteado. Confira-se: "Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório a apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligencia fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. " (destaques da Recorrente) (...) 35. Assim, deve ser decretada a nulidade tanto do despacho decisório quanto da r. decisão recorrida, nos termos do inciso II do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, para que o credito pleiteado pela Recorrente seja corretamente analisado pela autoridade administrativa competente. II.2 - DO MÉRITO II.2.1 - Do Serviço Remunerado Pela Fatura nº 8552 (...) 39.Por exemplo, para remuneração dos serviços prestados a título de suporte técnico em informática, em 17/12/2008, a "EDS" emitiu a Fatura n° 019754 (doc. 02), discriminando o serviço prestado de acordo com o Contrato de Prestação de Serviços, e informando as retenções, inclusive da CSRF. uma vez que este serviço específico está sujeito a retenção das contribuições sociais, de acordo com a inteligência do artigo 30 da Lei n° 10.833/2003. 40. Por outro lado, quando a "EDS" prestava os serviços de processamento de dados, era emitida fatura discriminando o serviço prestado, sem, contudo, o destaque das contribuições sociais retidas na fonte, porquanto este serviço específico nao está sujeito a esta retenção nos termos da legislação tributária de regência. 41. Neste contexto, em 27/09/2005, a "EDS" emitiu a Fatura n° 8552, tendo em vista a prestação de serviços de processamento de dados, conforme discriminado na própria fatura comercial e, em razão de este serviço não se enquadrar nas hipóteses de retenção de que trata o artigo 30 da Lei n° 10.833/2003, a prestadora não destacou a CSRF. 42. No entanto, ao receber a fatura, a Recorrente, de forma automática (mas precipitada), calculou a retenção dos tributos supostamente devidos, nos seguintes termos: (...) 43.Diante disso, a Recorrente procedeu a retenção (indevida) do valor de R$ 289.458,53, pagando a "EDS" apenas a diferença da fatura e pagando ao fisco os tributos indevidamente retidos. Por decorrência, registrou a retenção em sua contabilidade. 44. Ao notar o equívoco cometido, a Recorrente procedeu a imediata devolução dos valores indevidamente retidos a "EDS" (fl.171), conforme comprovado nos autos inclusive com a juntada de comprovante de transferência bancária do exato valor da retenção indevida realizada. 45. Assim, considerando que foram recolhidos os valores indevidamente retidos e que, posteriormente, foi efetuada a devolução deste montante a prestadora de serviços, restou configurado o pagamento indevido, nos termos do inciso I do art. 165 do CTN, de modo que a Recorrente faz jus ao direito creditório pleiteado. 46. Porém, segundo a r. decisão recorrida, pela documentação acostada aos autos, não seria possível concluir que a Fatura n° 8552 se prestou para remunerar unicamente o serviço de processamento de dados serviço este, aliás, que conforme reconhecido, não está sujeito a retenção da CSRF. 47. Entretanto, a premissa adotada pela r. decisão recorrida, absolutamente não pode prosperar, pois, conforme se observa do Contrato de Prestação de Serviços, cada serviço prestado pela "EDS" era faturado separadamente, com a devida discrição na própria fatura. 48. Com efeito, o Contrato de Prestação de Serviços firmado pela Recorrente abrangia, sim, diversos serviços de tecnologia a serem prestados pela empresa "EDS", tais como suporte técnico em informática, processamento de dados, entre outros. 49. Este contrato abrangia todos os serviços de tecnologia que poderiam ser prestados pela "EDS de modo que cada serviço era faturado separadamente, discriminando-se cada serviço na respectiva fatura. 50. Tanto é assim que na cláusula 9.10 do Contrato de Prestação de Serviços estão previstas regras de faturamento diversas para "Processamento de Dados Normal" e "Processamento de Dados nos Ambientes de Desenvolvimento e Homologação", evidenciando que cada serviço era faturado separadamente (fl.128). 51. De fato, para o serviço de "Processamento de Dados Normal", o Contrato de Prestação de Serviços prévia a seguinte regra de faturamento: "Para cada mês, durante o prazo de vigência dos Serviços de Ambiente Mainframe a CBMP deverá pagar à EDS a remuneração mensal prevista neste Anexo 2.1-A. Tal remuneração será faturada até o 5º dia útil subsequente ao mês de prestação dos Serviços, devendo ser paga pela CBMP em até 07 (sete) dias após a sua data de emissão, ou dia útil imediatamente posterior, caso o dia subsequente seja sábado, domingo ou feriado na Cidade de São Paulo e desde que a CBMP tenha recebido a fatura com 06 (seis) dias de antecedência do seu vencimento, a CBMP poderá atrasar o seu pagamento na mesma proporção do atraso na entrega." (destaques da Recorrente) 52. Por sua vez, a regra de faturamento para o serviço de "Processamento de Dados nos Ambientes de Desenvolvimento e Homologação" prevista no Contrato de Prestação de Serviços era a seguinte: "Tendo em vista que o período de apuração dos volumes de recursos consumidos compreende o período do dia 16 de um determinado mês ao dia 15 do mês subsequente, a EDS poderá levar mais do que 20 (vinte) dias para apurar os volumes mensais. Neste caso os Preços por Insumos poderão ser faturados ao final do mês subsequente ao mês de apuração do volume de recursos consumidos, com vencimento para o 10° (décimo) dia subsequente a data de emissão da fatura, ou dia útil imediatamente posterior, caso o 10º dia subsequente seja sábado, domingo ou feriado na Cidade de São Paulo. Na hipótese de a EDS conseguir apurar os volumes mensais em um prazo menor do que 20 (vinte) dias, em qualquer mês, a EDS poderá antecipar o faturamento dos Preços por insumos, sendo o pagamento devido no 10º dia subsequente a data da emissão da fatura " (destaques da Recorrente) 53. Nos termos do Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a Recorrente e a "EDS", é indiscutível que não poderia existir a cobrança conjunta dos serviços prestados, porquanto as regras de faturamento de cada serviço eram até mesmo incompatíveis. (...) 55. E, no caso dos autos, a "EDS" indicou na Fatura n° 8552 única e exclusivamente o serviço de processamento de dados, sendo exatamente esta a prova cabal para definir qual foi a prestação remunerada. 56.Diante dessas considerações, fica absolutamente desarticulada (e mesmo sem sentido) a premissa da r. decisão recorrida, de que a Fatura n° 8552 "poderia" representar a cobrança conjunta de todos os serviços objeto do contrato firmado entre a Recorrente e a "EDS". 57.Ademais, corroborando as alegações da Recorrente, e para reforçar o acervo probatório já acostado aos autos, no prazo para interposição do recurso voluntário, a própria prestadora de serviços ("EDS", atualmente incorporada a empresa Hewlett-Packard Brasil Ltda.) emitiu declaração atestando que o serviço remunerado pela Fatura n° 8552 foi, de fato, o serviço de processamento de dados, sendo esta prova irrefutável do direito creditório pleiteado. (...) 59. Embora já reconhecido pela r. decisão recorrida que o serviço de processamento de dados não está sujeito a retenção de contribuições sociais, cumpre a Recorrente repisar a correta interpretação que deve ser conferida ao artigo 30 da Lei n° 10.833/2003. (...) 61. Da leitura do dispositivo legal, nota-se que o serviço tomado pela Recorrente (processamento de dados) não consta expressamente do rol de serviços sujeitos a retenção das contribuições sociais. 62. Contudo, ao final das hipóteses de retenção das contribuições sociais listadas pelo artigo 30 da Lei n° 10.833/2003, o legislador fez referenda ao termo "remuneração de serviços profissionais" como um dos casos que se faz obrigatória a retenção da CSRF. 63.Diante da imprecisão do termo utilizado pelo legislador, sobreveio a Instrução Normativa n° 459/2004 dispondo sobre a retenção de tributos e contribuições nos pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas pela prestação de serviços. Confira-se: "Art. 1° Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos à retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofns) e da Contribuição para o PIS/Pasep (...). § 2° Para fins do disposto neste artigo, entende-se como serviços: (...) IV - profissionais aqueles relacionados no § 1° do art. 647 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), inclusive quando prestados por cooperativas ou associações profissionais, aplicando-se, para fins da retenção das contribuições, os mesmos critérios de interpretação adotados em atos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal para a retenção do imposto de renda. (destaques da Recorrente) 64. Como se observa, a própria Receita Federal do Brasil determinou que a interpretação do artigo 30 da Lei n° 10.833/2003 deve ser feita à luz do disposto no §1° do artigo 647 do Regulamento do Imposto de Renda. 65. Do mesmo modo, ao analisar o artigo 647 do Regulamento do Imposto de Renda, o serviço de processamento de dados não consta deste rol. Confira-se: (...) 67. E nem se alegue que o serviço de processamento de dados estaria inserido no tópico de "programação", uma vez que estes se diferenciam. 68. Com efeito, a primeira oportunidade em que os serviços de programação e processamento de dados surgiram nos textos legais foi na Lei Complementar n° 56/87, na qual ja se dispunha separadamente os serviços em questão, o primeiro como item n° 23 e o segundo n° 22. Confira-se: (...) 69. Posteriormente, corroborando a ideia de que esses serviços não se confundem, a Lei Complementar n° 116/2003 também veicula esses serviços em itens separados, quais sejam, item 1.02 (programação) e 1.03 (processamento de dados). (...) 77. Pelo exposto, e a presente para requerer o provimento do recurso voluntario. para: (I) decretar a nulidade da r. decisão recorrida ou, se o caso, do despacho decisório, com a prolação de nova decisão administrativa; ou, caso assim não se entenda, (II) reformar a r. decisão recorrida, para reconhecer o direito creditório pleiteado e, por conseguinte, homologar a compensação declarada. É o relatório.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1099; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 283 1 282 S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13896.904515/200931 Recurso nº Voluntário Resolução nº 1302000.479 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 10 de abril de 2017 Assunto Saneamento. Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE MEIOS DE PAGAMENTO (ATUAL CIELO S/A) Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. Declarouse impedido o Conselheiro Rogério Aparecido Gil. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente. (assinado digitalmente) Alberto Pinto Souza Junior Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e José Roberto Adelino da Silva. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 04 51 5/ 20 09 -3 1 Fl. 289DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 284 2 RELATÓRIO Versa o presente processo sobre recurso voluntário, interposto pelo contribuinte em face do Acórdão nº 12‐62.729 da 6ª Turma da DRJ/RJ1, o qual foi assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. REMUNERAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RETIDAS NA FONTE. Comprovado que as importâncias pagas pela prestação dos serviços profissionais estão sujeitas à retenção das contribuições sociais, não há direito creditório a ser reconhecido. Manifestação de Inconformidade Improcedente A recorrente, cientificada do Acórdão nº 1262.164 em 18/06/2014 (Termo a fls. 188), interpôs, em 18/07/2014 (vide Termo a fls. 280), recurso voluntário (doc. a fls. 190 e segs.), o qual aduz, em apertada síntese, as seguintes razões de defesa: 1. Tratase, na origem, de declaração de compensação de débito com crédito decorrente de pagamento indevido, efetuado em 25/11/2005, a título de Contribuições Sociais Retidas na Fonte (codigo 5952), no valor original de R$ 47.066,43. 2. Com efeito, a Recorrente e pessoa jurídica de direito privado que se dedica a prestação de serviços de credenciamento de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços para a aceitação de cartões de credito e de débito, bem como outros meios de pagamento ou meios eletrônicos para registro e aprovações de transações nãofinanceiras. 3. Para consecução de suas atividades empresariais, a Recorrente firmou contrato de prestação de serviços de tecnologia com a empresa Eds Data Systems do Brasil Ltda. ("EDS" fls. 90/153), que, para sua remuneração, emitia fatura mensalmente, discriminando o serviço prestado. 4. Assim, em 27/09/2005, a "EDS" emitiu a Fatura n° 8552, no valor total de R$ 4.706.642,63, para remuneração dos serviços prestados a titulo de processamento de dados (fl. 154), cuja abrangência esta minuciosamente descrita no item 5.1.4, do Anexo 2.1A, do contrato firmado com a Recorrente (fl. 99). 5. Ao receber a fatura para pagamento, a Recorrente, de forma automática (mas precipitada), calculou a retenção na fonte dos tributos devidos, nos seguintes termos: Tributo Aliquota Valor da Retencao COFINS 3% R$ 141.199,28 CSLL 1% R$ 47.066,43 IRRF 1,50% R$ 70.599,64 PIS 0,65% R$ 30.593,18 Total R$ 289.458,53 6. Diante disso, a Recorrente procedeu a retenção do valor de R$ 289.458,53, pagando a "EDS" apenas a diferença da fatura comercial e recolhendo os tributos retidos. Fl. 290DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 285 3 7. Ocorre que o serviço tornado pela Recorrente relativo a Fatura n° 8552 (processamento de dados) não está sujeito a retenção das contribuições sociais, justamente por não estar incluído na lista de serviços constante no artigo 30 da Lei n° 10.833/2003. Confirase o teor do dispositivo legal: (...) 8. Ao notar o equívoco, a Recorrente efetuou a devolução dos valores indevidamente retidos a "EDS", conforme comprovado nos autos (fls. 155/159), inclusive com a apresentação de comprovante de transferência bancária à prestadora do valor exato da retenção. 9. Assim, considerando que foram pagos ao fisco os valores indevidamente retidos na Fatura n° 8552 e, posteriormente, foi efetuada a devolução deste montante a prestadora de serviços, a Recorrente faz jus ao reconhecimento do direito creditório, porquanto restou configurado o pagamento indevido, nos termos do inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional. 10. Por estas razões, a Recorrente transmitiu declaração de compensação de débitos com crédito decorrente de pagamento indevido de CSRF, no valor original de R$ 47.066,43, relativamente a CSLL indevidamente retida por ocasião do pagamento da Fatura n° 8552. 11. No entanto, tendo em vista a ausência de retificação da DCTF, foi proferido despacho decisório eletrônico não homologando a compensação declarada. 12. Em face deste despacho decisório, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade, sustentando, preliminarmente, a nulidade do despacho decisório por preterição do direito de defesa e, no mérito, demonstrou, através de farta documentação a origem do direito creditório pleiteado. 13. A par de toda a argumentação e da farta documentação acostada aos autos pela Recorrente, a r. decisão recorrida recusou a nulidade alegada na manifestação de inconformidade, ao argumento de que "a contestação das informações contidas no Despacho Decisório, dos documentos juntados ou até mesmo de eventuais irregularidades dever ser realizada no momento posterior a decisão, com a apresentação de manifestação de inconformidade, iniciando o devido processo administrativo " (fl. 174). 14. Quanto ao mérito, a r. decisão recorrida manteve o indeferimento do direito creditório, ao argumento de que "a peticionária não logrou comprovar nos autos que as importâncias pagas pela prestação dos serviços de que tratou a Nota Fiscal Fatura de Serviços n" 8552, de 27/09/2005 não estavam sujeitas a retenção das contribuições sociais e, por consequência, que ocorreu pagamento indevido da CSRF" (fl. 185). (...) II.1 – DA NULIDADE POR PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA II.1.1 – Do Efetivo Prejuízo Causado à Recorrente 17. Após a prolação do despacho decisório que não reconheceu o direito creditório pleiteado, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade Fl. 291DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 286 4 demonstrando a sua nulidade, em razão da ausência de intimação prévia para apresentação de informações e documentos que se fizessem necessários para o esclarecimento da origem do direito creditório pleiteado. 18. Ocorre, porém, que, em atitude inovadora no processo administrativo e violadora do §3° do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 superou a nulidade do despacho decisório (em desfavor da Recorrente) e, o que é pior, manteve o indeferimento do direito creditório por argumento absolutamente diverso daquele invocado pelo despacho decisório. 19. Vale dizer, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 decidiu: (I) recusar a nulidade do despacho decisório, ignorando o fato concreto de que a Recorrente jamais foi intimada pela Receita Federal do Brasil para apresentação de documentos ou informações sobre a origem do direito creditório pleiteado; e (II) manteve o indeferimento do direito creditório ao (novo) argumento de que a Recorrente não teria apresentado provas suficientes para o reconhecimento do direito creditório, o que jamais havia sido suscitado no curso do processo administrativo. 20. Evidentemente, ao superar a nulidade do despacho decisório e manter o indeferimento do direito creditório pleiteado por argumentos absolutamente diversos dos invocados pelo despacho decisório, a 6ª Turma da DRJ/RJ1 efetivamente causou prejuízo a Recorrente, cerceando o seu direito de defesa e violando o disposto no §3° do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. 21. Por estas razões, o recurso voluntário deve ser provido para decretar a nulidade tanto do despacho decisório quanto da r. decisão recorrida, tendo em vista que efetivamente causaram prejuízo para a Recorrente, cerceando o seu direito de defesa e impedindo a devida e necessária comprovação do direito creditório pleiteado. (...) II.1.2 – Ausência de intimação específica para apresentação de informações e documentos necessários para o esclarecimento do direito creditório (...) 23. Por sua vez, na manifestação de inconformidade, a Recorrente demonstrou (e comprovou documentalmente) a origem do direito creditório, acostando para tanto os seguintes documentos para suportar sua argumentação: (I) cópia do Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a Recorrente e a "EDS"; (II) cópia da Fatura n° 8552, emitida pela "EDS" para remuneração do serviço de processamento de dados, conforme devidamente discriminado na própria fatura comercial; (III) cópias dos comprovantes de devolução do montante indevidamente retido pela Recorrente a título de CSRF a "EDS", bem como a respectiva escrituração contábil; Fl. 292DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 287 5 (IV) cópia do DARF indevidamente recolhido pela Recorrente a título de CSRF; e (V) cópia da DCTF Retificadora relativa ao período de apuração de novembro de 2005, afastando a motivação do despacho decisório para o indeferimento do direito creditório. 24. No entanto, sobreveio a r. decisão recorrida mantendo o indeferimento do direito creditório pleiteado ao argumento de que, a despeito do que consta expressamente na fatura comercial objeto da retenção indevida, não seria possível concluir que a Fatura n° 8552 teria sido emitida apenas e tão somente para remunerar o serviço de processamento de dados, e não todos os serviços compreendidos pelo Contrato de Prestação de Serviços entre a Recorrente e a "EDS". Confirase trecho da decisão recorrida: (...) 25. Entretanto, e em vista deste (novo) entendimento manifestado pela 6ª Turma da DRJ/RJ1, fato e que, no curso do processo administrativo, a Recorrente jamais foi intimada para apresentar documentos adicionais, para esclarecimento da dúvida suscitada na r. decisão recorrida. 26. Ora, diante das informações prestadas na manifestação de inconformidade e do incontestável acervo probatório acostado aos autos, persistindo dúvidas quanto a origem do direito creditório pleiteado ou havendo a necessidade de novos esclarecimentos e documentos, é evidente, razoável e jurídico que a 6ª Turma da DRJ/RJ1 deveria ter, ao menos devolvido os autos a repartição de origem e determinado a realização de diligência, intimando a Recorrente a apresentar as informações e os documentos que se fizessem necessários, e não simplesmente manter o indeferimento do direito creditório pleiteado. 27. Além de ter optado pelo "caminho mais fácil e, também, mais curto", a 6ª Turma da DRJ/SP manteve o indeferimento do direito creditório pleiteado ao argumento de que não haveria, nos autos, prova de fatos em momento algum contestados pelo despacho decisório e dos quais, no curso do processo administrativo e da diligência fiscal, jamais o Recorrente foi intimada especificamente para se manifestar. 28. Também por essas razões, a prolação de decisão administrativa sem o correto exame do direito creditório pleiteado violou o disposto no artigo 65 da Instrução Normativa n° 1.300/2012, que estabelece o dever da autoridade administrativa de realizar as diligências necessárias para o esclarecimento do direito creditório pleiteado. Confirase: "Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório a apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligencia fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. " (destaques da Recorrente) (...) Fl. 293DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 288 6 35. Assim, deve ser decretada a nulidade tanto do despacho decisório quanto da r. decisão recorrida, nos termos do inciso II do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72, para que o credito pleiteado pela Recorrente seja corretamente analisado pela autoridade administrativa competente. II.2 DO MÉRITO II.2.1 Do Serviço Remunerado Pela Fatura nº 8552 (...) 39. Por exemplo, para remuneração dos serviços prestados a título de suporte técnico em informática, em 17/12/2008, a "EDS" emitiu a Fatura n° 019754 (doc. 02), discriminando o serviço prestado de acordo com o Contrato de Prestação de Serviços, e informando as retenções, inclusive da CSRF. uma vez que este serviço específico está sujeito a retenção das contribuições sociais, de acordo com a inteligência do artigo 30 da Lei n° 10.833/2003. 40. Por outro lado, quando a "EDS" prestava os serviços de processamento de dados, era emitida fatura discriminando o serviço prestado, sem, contudo, o destaque das contribuições sociais retidas na fonte, porquanto este serviço específico nao está sujeito a esta retenção nos termos da legislação tributária de regência. 41. Neste contexto, em 27/09/2005, a "EDS" emitiu a Fatura n° 8552, tendo em vista a prestação de serviços de processamento de dados, conforme discriminado na própria fatura comercial e, em razão de este serviço não se enquadrar nas hipóteses de retenção de que trata o artigo 30 da Lei n° 10.833/2003, a prestadora não destacou a CSRF. 42. No entanto, ao receber a fatura, a Recorrente, de forma automática (mas precipitada), calculou a retenção dos tributos supostamente devidos, nos seguintes termos: (...) 43. Diante disso, a Recorrente procedeu a retenção (indevida) do valor de R$ 289.458,53, pagando a "EDS" apenas a diferença da fatura e pagando ao fisco os tributos indevidamente retidos. Por decorrência, registrou a retenção em sua contabilidade. 44. Ao notar o equívoco cometido, a Recorrente procedeu a imediata devolução dos valores indevidamente retidos a "EDS" (fl.171), conforme comprovado nos autos inclusive com a juntada de comprovante de transferência bancária do exato valor da retenção indevida realizada. 45. Assim, considerando que foram recolhidos os valores indevidamente retidos e que, posteriormente, foi efetuada a devolução deste montante a prestadora de serviços, restou configurado o pagamento indevido, nos termos do inciso I do art. 165 do CTN, de modo que a Recorrente faz jus ao direito creditório pleiteado. 46. Porém, segundo a r. decisão recorrida, pela documentação acostada aos autos, não seria possível concluir que a Fatura n° 8552 se prestou para Fl. 294DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 289 7 remunerar unicamente o serviço de processamento de dados serviço este, aliás, que conforme reconhecido, não está sujeito a retenção da CSRF. 47. Entretanto, a premissa adotada pela r. decisão recorrida, absolutamente não pode prosperar, pois, conforme se observa do Contrato de Prestação de Serviços, cada serviço prestado pela "EDS" era faturado separadamente, com a devida discrição na própria fatura. 48. Com efeito, o Contrato de Prestação de Serviços firmado pela Recorrente abrangia, sim, diversos serviços de tecnologia a serem prestados pela empresa "EDS", tais como suporte técnico em informática, processamento de dados, entre outros. 49. Este contrato abrangia todos os serviços de tecnologia que poderiam ser prestados pela "EDS de modo que cada serviço era faturado separadamente, discriminandose cada serviço na respectiva fatura. 50. Tanto é assim que na cláusula 9.10 do Contrato de Prestação de Serviços estão previstas regras de faturamento diversas para "Processamento de Dados Normal" e "Processamento de Dados nos Ambientes de Desenvolvimento e Homologação", evidenciando que cada serviço era faturado separadamente (fl.128). 51. De fato, para o serviço de "Processamento de Dados Normal", o Contrato de Prestação de Serviços prévia a seguinte regra de faturamento: "Para cada mês, durante o prazo de vigência dos Serviços de Ambiente Mainframe a CBMP deverá pagar à EDS a remuneração mensal prevista neste Anexo 2.1A. Tal remuneração será faturada até o 5º dia útil subsequente ao mês de prestação dos Serviços, devendo ser paga pela CBMP em até 07 (sete) dias após a sua data de emissão, ou dia útil imediatamente posterior, caso o dia subsequente seja sábado, domingo ou feriado na Cidade de São Paulo e desde que a CBMP tenha recebido a fatura com 06 (seis) dias de antecedência do seu vencimento, a CBMP poderá atrasar o seu pagamento na mesma proporção do atraso na entrega." (destaques da Recorrente) 52. Por sua vez, a regra de faturamento para o serviço de "Processamento de Dados nos Ambientes de Desenvolvimento e Homologação" prevista no Contrato de Prestação de Serviços era a seguinte: "Tendo em vista que o período de apuração dos volumes de recursos consumidos compreende o período do dia 16 de um determinado mês ao dia 15 do mês subsequente, a EDS poderá levar mais do que 20 (vinte) dias para apurar os volumes mensais. Neste caso os Preços por Insumos poderão ser faturados ao final do mês subsequente ao mês de apuração do volume de recursos consumidos, com vencimento para o 10° (décimo) dia subsequente a data de emissão da fatura, ou dia útil imediatamente posterior, caso o 10º dia subsequente seja sábado, domingo ou feriado na Cidade de São Paulo. Na hipótese de a EDS conseguir apurar os volumes mensais em um prazo menor do que 20 (vinte) dias, em qualquer mês, a EDS poderá antecipar o faturamento dos Preços por insumos, sendo o pagamento devido no 10º dia subsequente a data da emissão da fatura " (destaques da Recorrente) Fl. 295DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 290 8 53. Nos termos do Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a Recorrente e a "EDS", é indiscutível que não poderia existir a cobrança conjunta dos serviços prestados, porquanto as regras de faturamento de cada serviço eram até mesmo incompatíveis. (...) 55. E, no caso dos autos, a "EDS" indicou na Fatura n° 8552 única e exclusivamente o serviço de processamento de dados, sendo exatamente esta a prova cabal para definir qual foi a prestação remunerada. 56. Diante dessas considerações, fica absolutamente desarticulada (e mesmo sem sentido) a premissa da r. decisão recorrida, de que a Fatura n° 8552 "poderia" representar a cobrança conjunta de todos os serviços objeto do contrato firmado entre a Recorrente e a "EDS". 57. Ademais, corroborando as alegações da Recorrente, e para reforçar o acervo probatório já acostado aos autos, no prazo para interposição do recurso voluntário, a própria prestadora de serviços ("EDS", atualmente incorporada a empresa HewlettPackard Brasil Ltda.) emitiu declaração atestando que o serviço remunerado pela Fatura n° 8552 foi, de fato, o serviço de processamento de dados, sendo esta prova irrefutável do direito creditório pleiteado. (...) 59. Embora já reconhecido pela r. decisão recorrida que o serviço de processamento de dados não está sujeito a retenção de contribuições sociais, cumpre a Recorrente repisar a correta interpretação que deve ser conferida ao artigo 30 da Lei n° 10.833/2003. (...) 61. Da leitura do dispositivo legal, notase que o serviço tomado pela Recorrente (processamento de dados) não consta expressamente do rol de serviços sujeitos a retenção das contribuições sociais. 62. Contudo, ao final das hipóteses de retenção das contribuições sociais listadas pelo artigo 30 da Lei n° 10.833/2003, o legislador fez referenda ao termo "remuneração de serviços profissionais" como um dos casos que se faz obrigatória a retenção da CSRF. 63. Diante da imprecisão do termo utilizado pelo legislador, sobreveio a Instrução Normativa n° 459/2004 dispondo sobre a retenção de tributos e contribuições nos pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas pela prestação de serviços. Confirase: "Art. 1° Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mãodeobra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, estão sujeitos à retenção na fonte da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Fl. 296DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 291 9 Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofns) e da Contribuição para o PIS/Pasep (...). § 2° Para fins do disposto neste artigo, entendese como serviços: (...) IV profissionais aqueles relacionados no § 1° do art. 647 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), inclusive quando prestados por cooperativas ou associações profissionais, aplicandose, para fins da retenção das contribuições, os mesmos critérios de interpretação adotados em atos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal para a retenção do imposto de renda. (destaques da Recorrente) 64. Como se observa, a própria Receita Federal do Brasil determinou que a interpretação do artigo 30 da Lei n° 10.833/2003 deve ser feita à luz do disposto no §1° do artigo 647 do Regulamento do Imposto de Renda. 65. Do mesmo modo, ao analisar o artigo 647 do Regulamento do Imposto de Renda, o serviço de processamento de dados não consta deste rol. Confirase: (...) 67. E nem se alegue que o serviço de processamento de dados estaria inserido no tópico de "programação", uma vez que estes se diferenciam. 68. Com efeito, a primeira oportunidade em que os serviços de programação e processamento de dados surgiram nos textos legais foi na Lei Complementar n° 56/87, na qual ja se dispunha separadamente os serviços em questão, o primeiro como item n° 23 e o segundo n° 22. Confirase: (...) 69. Posteriormente, corroborando a ideia de que esses serviços não se confundem, a Lei Complementar n° 116/2003 também veicula esses serviços em itens separados, quais sejam, item 1.02 (programação) e 1.03 (processamento de dados). (...) 77. Pelo exposto, e a presente para requerer o provimento do recurso voluntario. para: (I) decretar a nulidade da r. decisão recorrida ou, se o caso, do despacho decisório, com a prolação de nova decisão administrativa; ou, caso assim não se entenda, (II) reformar a r. decisão recorrida, para reconhecer o direito creditório pleiteado e, por conseguinte, homologar a compensação declarada.” É o relatório. Fl. 297DF CARF MF Erro! A origem da referência não foi encontrada. Fls. 292 ___________ VOTO Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior Relator. O recurso voluntário é tempestivo e foi subscrito por mandatário com poderes para tal (Daniel Lacasa Maya), razão pela qual voto por conhecêlo. Inicialmente, afasto a preliminar de nulidade da decisão recorrida, pois o julgador está preso ao pedido, não aos fundamentos, ou seja, o julgador da DRJ poderia chegar a mesma conclusão do despacho decisório por outros motivos, como também poderia ter dado provimento à manifestação de inconformidade da recorrente por outros fundamentos que não aqueles por ela aduzidos. Em verdade, no novel CPC foi introduzido o princípio da vedação da decisão surpresa (art. 10), para evitar situações como essa contra a qual se insurge a recorrente. Ocorre porém que, ainda que se sustente que tal princípio se aplicaria ao PAF, por força do art. 15 da Lei 13.105/15 (novo CPC), tal lei não vigorava quando foi proferida a decisão de primeira instância, logo, não estava a DRJ obrigada a ouvir previamente a recorrente sobre o fundamento orientador de sua decisão. Por essa razão, voto por afastar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. No que toca a alegação de descumprimento do art. 76 da Instrução Normativa n° 1.300/2012 (alertese que a recorrente se confundiu ao indicar como art. 65 o texto que na verdade era do art. 76), a recorrente incorre em rotundo equívoco, pois tal dispositivo prevê a possibilidade de autoridade tributária realizar as diligências que achar necessária, mas não a obriga a tomar tal providência se, ao seu juízo, elas não se fazem necessárias. Por esse motivo, também voto por afastar a preliminar de nulidade neste ponto. Quanto à alegação de nulidade do despacho decisório, não há também que ser acolhida, pois a própria recorrente admite, em seu recurso, que só retificou a DCTF após a ciência do teor do Despacho Decisório, logo, só cabia à Autoridade Fiscal negar a homologação da compensação, já que os créditos pleiteados tinham sido utilizados para pagar débitos confessados pela própria recorrente. Assim, voto também por afastar a preliminar de nulidade do despacho decisório. Ultrapassadas as preliminares de nulidade, cabe esclarecer uma determinada situação que envolve este processo e outros também em julgamento nesta assentada. O PAF 13896.907123/200924, o qual está também nesta pauta para julgamento, tem por objeto PerDcomp, pela qual o recorrente pleiteia o direito creditório no montante a R$ 47.066,43 a título de CSLL retida na fonte sobre a mesma NF 8552 ora em análise, o qual, segundo o recorrente, teria sido recolhido em outro DARF, diferente do apontado nestes autos. Para facilitar a compreensão, vejamos a seguinte tabela: PAF 13896.907123/200924 PAF 13896.904515/200931 PER/DCOMP 00668.56128.090506.1.3.046097 14574.25476.070406.1.3.042381 PER/Dcomp retificadora Não Não Crédito Pleiteado CSRF no valor de R$ 47.066,43 CSRF no valor de R$ 47.066,43 Forma de recolhimento DARF no valor de R$ 141.842,80 DARF no valor de R$ 209.901,60 Data de arrecadação 21/10/2005 25/11/2005 Período de apuração 15/10/2005 15/11/2005 Cód. de receita 5952 5952 Fl. 298DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 293 11 CNPJ 01.027.058/000191 01.027.058/000191 Débito confessado CSRF do PA 2ª quinzena de abril/06 CSRF do PA 2ª quinzena Março/06 Valor do débito R$ 51.269,46 R$ 50.111,63 Retenção referente a NF fatura 8552 a fls. 147 NF fatura 8552 a fls. 150 Emissor da NF EDS EDS Data de emissão 27/09/2005 27/09/2005 Valor total da NF R$ 4.706.642,63 R$ 4.706.642,63 Data de vencimento 05/10/2005 05/10/2005 Ou seja, o recorrente pleiteia aparentemente o mesmo direito creditório, para compensar débitos diferentes e alega como origem do direito creditório DARFs também distintos, mas, segundo afirma, foram os meios de quitação da CSRF incidente sobre o mesmo pagamento (NF 8552). A recorrente não deu qualquer justificativa ou mesmo a mínima explicação sobre as contradições acima apontadas nem no recurso voluntário interposto nestes autos, nem naquele interposto nos autos do PAF 13896.907123/200924, o qual é praticamente uma reprodução do interposto nestes autos. A justificativa da recorrente para tais indagações encontramse no recurso voluntário interposto no PAF 13896.907117/200977, também na pauta desta sessão de julgamento, no qual o recorrente comenta (pois não era objeto do PAF 13896.907117/200977) que teria recolhido novamente a CSLL retida na fonte no valor de R$ 47.066,43 na 1ª quinzena de novembro de 2005, por meio do DARF no valor de R$ 209.901,60 acima referido. Notese que toda a alegação de mérito no recurso voluntário interposto no PAF 13896.904515/200931 é irrelevante caso venha a ser confirmado, nos autos do PAF 13896.907123/200924, que houve o pagamento da CSRF sobre o valor da NF 8552, hipótese na qual só nos caberia perquirir aqui se efetivamente resta comprovado que houve efetivamente o pagamento em duplicidade em novembro de 2005. Em outras palavras, a questão se era devida ou não a CSRF sobre o pagamento relativo a NF 8552 deve ser resolvida nos autos deste processo PAF 13896.907123/200924, se lá restar confirmado o recolhimento da CSRF sobre a NF 8552. Por essa razão, vale baixar estes autos em diligência para que seja juntado a estes autos a resposta dada pela Unidade Preparadora à diligência proposta por esta Turma, nos autos do PAF 13896.907123/200924, por meio da Resolução proferida nesta mesma assentada. O objeto deste processo é o PER/Dcomp a fls. 2, no qual a recorrente pleiteia a compensação de crédito relativo a Contribuições sociais retidas na fonte (Cód. de receita 5952) no valor original de R$ 47.066,43, que a recorrente teria recolhido em duplicidade em novembro de 2005, já que teria efetuado tal recolhimento em outubro de 2005. Não obstante o recolhimento feito com o código de arrecadação 5952 refira se a recolhimento de “retenção contribuições pagt de PJ a PJ dir priv – CSLL/Cofins/PIS”, ou seja, um DARF com esse código significa que o valor ali recolhido se refere à retenção de CSLL, PIS e Cofins, a recorrente alega, em seu recurso, que os R$ 47.066,43 referemse apenas à CSLL por ele retida na fonte sobre o pagamento efetuado à EDS Eletronic Data Systems do Brasil Ltda., relativo ao serviço faturado pela na nota de serviço nº 8552. Vale perquirir qual o documento que prova que a recorrente recolheu aos Cofres públicos CSLL – retida na fonte no valor de R$ 47.066,43 novamente no mês de novembro de 2005. O único DARF que consta dos autos é aquele a fls. 159, cujo código de Fl. 299DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 294 12 receita é 5952, o qual é referido na PerDcomp em tela (a fls. 4) como origem do crédito em questão. Ora, pelo DARF a fls. 164, cujo código de receita é 5952, houve o recolhimento de R$ 209.901,60, valor que não coincide com a CSRF (CSLL, PIS e Cofins) que o recorrente deveria recolher sobre um faturamento no valor de R$ 4.706.642,63 (valor da NF nº 8552 a fls. 147). Notese que, pelo § 1º do art. 31 da Lei 10.833/03, sobre um pagamento a PJ no valor de R$ 4.706.642,63, deveria ser retida CSLL no valor de R$ 47.066,42, Cofins no valor de R$ 141.199,28 e PIS no valor de R$ 30.593,17, o que totalizaria R$ 218.858,87. Por outro lado, na DCTF a fls. 157, foi declarado um débito no valor de R$ 976.042,49, código de receita 595202, referente ao período de apuração da 1ª quinzena de novembro de 2005. Ocorre que também aqui falta a recorrente esclarecer como chegou no valor de R$ 976.042,49 a partir dos faturamentos que foram informados em planilhas a fls. 152. Resta, então, saber por qual DARF o recorrente recolheu a CSRF (CSLL, PIS e Cofins) acima mencionada, pois, conforme já visto, há um descompasso entre o valor que deveria incidir sobre o valor da NF nº 8552. Diante desse quadro fático, a única forma que vislumbro para saber se houve pagamento indevido relativo a CSRF da primeira quinzena de novembro de 2005 é confrontar todos os recolhimentos feitos pela recorrente do código 5259 relativos à primeira quinzena de novembro com as retenções declaradas pela recorrentes em DIRF do código 5259 (art. 12, § 2º, da IN SRF nº 459/2004). Ocorre, porém, que a situação em tela tornase ainda mais intrincada porque, pelo que alega a recorrente, além de recolher as contribuições CSLL/PIS/Cofins em DARFs distintos, embora sob o código de receita 5259, cumulou em cada um dos DARF a contribuição retida na fonte incidente sobre pagamentos feitos a diversos fornecedores. Vale, ainda, ressaltar que, tendo sido feitos os recolhimentos sob o código 5259, não há que se perquirir por um recolhimento de CSLLretida na fonte, mas apenas se houve ou não o recolhimento de CSRF sobre o pagamento relativo a NF 8552. Assim, esta diligência se torna também relevante para o deslinde da questão posta nos autos dos PAFs nºs 13896.904514/200997 e 13896.904513/200942, os quais versam, respectivamente, sobre pedidos de compensação de PISretido na fonte e Cofinsretido na fonte sobre o mesmo pagamento objeto da NF 8552 no mês de novembro de 2005, sendo que todos foram recolhidos em 25/11/2005 por meio de diferentes DARFs com cód. de receita 5259, os quais, conforme já dito não se referiam apenas ao pagamento em tela (NF 8552), mas há muitos outros e referentes a diversos fornecedores. Por essa razão, entendo que esses dois processos (13896.904514/200997 e 13896.904513/200942) devem ser vinculados a estes autos, para fins de julgamento conjunto. Todavia, no presente caso, há ainda outro complicador, pois no PAF 13896.907117/200977, já referido acima, o recorrente alega que também pagou, em novembro de 2005, a mesma CSRF que já tinha pago em outubro de 2005, só que, desta feita sobre outras notas fiscais (diferentes da NF 8552). Ocorre que essa CSRF foi paga por meio do mesmo DARF que pagou a CSRF pleiteada neste processo. Da mesma forma, a CSRF (que o recorrente diz ser PIS em duplicidade sobre a NF 8552) pleiteada no 13896.904514/200997, foi paga no mesmo DARF da CSRF pleiteada no PAF 13896.907118/200911, também pautado para julgamento nesta assentada. Isso também se repete para a CSRF (que o recorrente denomina de Cofins recolhida sobre a NF8522), pleiteada no PAF 13896.904513/200942, que foi recolhida por meio do mesmo DARF que recolheu a CSRF pleiteada no PAF Fl. 300DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 295 13 13896.907114/200933, o qual também consta da pauta de julgamento nesta sessão de julgamento. Para melhor entender vejamos o quadro abaixo: DARF alegado PAF Valor Pleiteado R$ Data Arrecad. Cod. PA Valor – R$ 13896.904515/200931 47.066,43 13896.907117/200977 31.315,40 25/11/2005 5952 15/11/2005 209.901,60 13896.904514/200997 30.593,18 13896.907118/200911 20.354,99 25/11/2005 5952 15/11/2005 136.436,04 13896.904513/200942 141.199,28 13896.907114/200933 93.946,22 25/11/2005 5952 15/11/2005 629.704,85 TOTAL 364.475,50 Assim, alega a recorrente, neste processo e naqueles acima citados, que pagou em duplicidade em 25/11/2005, por meio dos 3 DARFs acima referidos, R$ 364.475,50. Ora, seguindo o que já sustentei, entendo que cabe vincular a estes autos todos os PAFs acima referidos e baixar o este processo em diligência, para que seja verificado se houve recolhimento a maior de CSRF (cód. receita) em relação as retenções declaradas em DIRF no montante de R$ 364.475,50. Cabe salientar que não foi juntada aos autos a DIRF relativa às retenções de CSRF feitas no ano de 2005 (art. 12, § 2º, da IN SRF nº 459/2004), o que permitiria a identificação do valor total das retenções feitas pela recorrente na primeira quizena de novembro de 2005, valor esse que poderia ser confrontado com o total dos recolhimentos feitos sob o código 5259 e assim apurar se efetivamente houve um recolhimento a maior no montante de R$ 364.475,50 (valor da CSRF incidente sobre o pagamento da NF 8552). Como as questões levantadas nesta resolução nunca foram questionadas à recorrente, entendo que lhe deve ser concedida a oportunidade de aclarar os fatos. Em face do exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para: I a Secam/3ªCâm./1ªSejul para apensar os autos dos PAFs nº 13896.907117/200977, 13896.904514/200997, 13896.907118/200911, 13896.904513/2009 42; e 13896.907114/200933 a este processo e, posteriormente, remeter os autos para a Unidade de Origem; e II a Unidade de Origem: a) informar todas as retenções de CSRF declaradas pela recorrente relativas à quinzena de 01/11/2005 a 15/11/2005, juntando, se possível, aos autos, as folhas da DIRF (art. 12, § 2º, da IN SRF nº 459/2004); b) informar todos os recolhimentos feitos pela recorrente com o código de receita 5259 e referentes ao período de apuração: 1ª quinzena de novembro de 2005, juntando, se possível, os extratos do Sinalpagamento; c) verificar se o total dos recolhimentos de que trata a letra “b”acima supera em R$ 364.475,50 o montante das retenções abordadas na letra “a” retro, caso contrário, intimar a recorrente a responder como se deu o recolhimento da CSRF sobre o pagamento da NF 8552; d) informar se, em resposta à diligência determinada por meio da Resolução Fl. 301DF CARF MF Processo nº 13896.904515/200931 Resolução nº 1302000.479 S1C3T2 Fl. 296 14 nº 1302000.482, nos autos do PAF 13896.907123/200924, foi confirmada o recolhimento no valor de R$ 218.858,89 em outubro de 2005, a título de CSRF (cód. 5259) sobre o valor do pagamento da NF 8552; e) intimar a recorrente a esclarecer outros pontos que a Unidade de Origem entenda necessários para o deslinde das questões postas; f) dar ciência do relatório final de diligência ao recorrente, concedendolhe prazo para se manifestar nos autos; e g) retornar os autos para este Colegiado, após cumpridos os itens da diligência, para julgamento em conjunto dos seis processos (este processo mais os cinco a serem apensados). Alberto Pinto Souza Junior. Fl. 302DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10120.006314/2006-15
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Feb 13 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2002
ITR. ÁREA TRIBUTÁVEL. RESERVA LEGAL - INTEMPESTIVIDADE DO ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL - ADA, PARA ISENÇÃO DA ÁREA NO CALCULO DO IMPOSTO DEVIDO.
A Intempestividade do ADA pode ser suprida pela averbação da área de reserva à margem da matricula do registro de imóveis, desde que ocorrida, tempestivamente, antes do fato gerador do tributo.
Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: 9202-004.592
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Junior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
(Assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício
(Assinado digitalmente)
Ana Paula Fernandes Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: ANA PAULA FERNANDES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Junior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra.
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ÁREA TRIBUTÁVEL. RESERVA LEGAL INTEMPESTIVIDADE DO ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL ADA, PARA ISENÇÃO DA ÁREA NO CALCULO DO IMPOSTO DEVIDO. A Intempestividade do ADA pode ser suprida pela averbação da área de reserva à margem da matricula do registro de imóveis, desde que ocorrida, tempestivamente, antes do fato gerador do tributo. Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negarlhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Heitor de Souza Lima Junior, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (Assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Presidente em exercício AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 00 63 14 /2 00 6- 15 Fl. 159DF CARF MF 2 (Assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra. Relatório O presente Recurso Especial trata de pedido de análise de divergência motivado pela Fazenda Nacional face ao acórdão 280100.352, proferido pela 1ª Turma Especial / 2ª Seção de Julgamento. Tratase o presente processo de Auto de Infração, fls. 22/28, para exigir crédito tributário de ITR, exercício de 2002, no montante de R$ 55.486,46, acrescidos de multa de ofício e juros de mora, relativo ao imóvel denominado “Fazenda Fortaleza III”, localizado no Município de Rio Verde/GO, NIRF – Número do Imóvel na Receita Federal – 4.323.4283. A autuação decorreu de glosa de áreas declaradas como sendo de preservação permanente (667,6 ha) e de utilização limitada/reserva legal (616,6 ha), em virtude de o interessado ter apresentado Ato Declaratório Ambiental (ADA) protocolizado no Ibama apenas em 24/11/2004, portanto, intempestivamente. O Contribuinte impugnou, às fls. 32/52, consistindo sinteticamente na alegação de afronta ao princípio da legalidade a exigência do ADA para fins de exclusão de áreas de preservação permanente e de utilização limitada da área tributável pelo ITR. O Acórdão de Primeira Instância foi decidido pelos membros da 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Brasília/DF, que acordaram, por unanimidade de votos, em julgar procedente o lançamento, fls. 57/64, em decisão assim ementada: “DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE UTILIZAÇÃO/RESERVA LEGAL As áreas de preservação permanente e de utilização limitada/reserva legal, para fins de exclusão do ITR, cabem ser reconhecidas como de interesse ambiental pelo IBAMA/órgão conveniado ou, pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do competente ADA. Lançamento Procedente.” A Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, às fls. 69/91, argumentando, em síntese, que o lançamento baseado tãosomente na alegação de protocolização intempestiva do ADA não pode prosperar, eis que apresentou documentos que comprovam a existência e averbação, em 23/05/2001, da área de Reserva Legal firmado com o Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10120.006314/200615 Acórdão n.º 9202004.592 CSRFT2 Fl. 10 3 Ibama. Argumenta, ainda, que apresentou memorial descritivo e mapa da fazenda destacando as áreas preservadas e de reserva legal e que, mesmo entendendo que o ADA fosse desnecessário, cuidou de protocolizálo no Ibama antes da autuação fiscal. A 1ª Turma Especial da 2ª Seção de Julgamento, às fls. 102/109, deu PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, para serem restabelecidas as áreas declaradas como sendo de preservação permanente (667,6 ha) e de utilização limitada/reserva legal (616,6 ha). Às fls. 112/121, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial, apresentando acórdão paradigma com entendimento divergente à decisão recorrida, para discutir a obrigatoriedade de apresentação tempestiva de Ato Declaratório Ambiental – ADA para a dedução das áreas de reserva legal e de preservação permanente da base de cálculo do ITR Ao realizar o Exame de Admissibilidade do Recurso Especial, às fls. 124/126, a 1ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento, DEU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas no tocante ao instituto da reserva legal. Verificouse que o paradigma decidiu ser obrigatória a apresentação tempestiva de ADA para poder deduzir a área de reserva legal no cálculo do ITR, enquanto o acórdão recorrido considerou que a apresentação tempestiva de ADA é dispensável, quando o contribuinte comprovar a existência da área de reserva legal por meio de Termo de Responsabilidade de Averbação de Reserva Legal firmado com o Ibama, devidamente averbado antes da ocorrência do fato gerador. Contudo, o acórdão recorrido também admitiu a comprovação da área de preservação permanente por meio do mesmo termo de responsabilidade, ainda que com a apresentação intempestiva de ADA, e o recurso especial buscou, também, atacar essa parte da decisão. Ocorre que o paradigma apresentado não tratou de área de preservação permanente, apenas de reserva legal. Assim, o recurso especial não restou admitido nesse aspecto. Submetido a Reexame de Admissibilidade pelo Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, fls. 127, o provimento parcial do Recurso Especial restou integralmente mantido. O Contribuinte, às fls. 131/154, apresentou contrarrazões, vindo os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Ana Paula Fernandes Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Tratase o presente processo de Auto de Infração, fls. 22/28, para exigir crédito tributário de ITR, exercício de 2002, no montante de R$ 55.486,46, acrescidos de multa Fl. 161DF CARF MF 4 de ofício e juros de mora, relativo ao imóvel denominado “Fazenda Fortaleza III”, localizado no Município de Rio Verde/GO, NIRF – Número do Imóvel na Receita Federal – 4.323.4283. Na decisão recorrida, deuse provimento ao Recurso Ordinário, para serem restabelecidas as áreas declaradas como sendo de preservação permanente (667,6 ha) e de utilização limitada/reserva legal (616,6 ha). O Recurso Especial, apresentado trouxe para análise a divergência jurisprudencial no tocante à necessidade a apresentação tempestiva de ADA para poder deduzir a área de reserva legal no cálculo do ITR. A questão controvertida diz respeito ao aceite da averbação da área de reserva legal para suprir a ausência do ADA. Para se dirimir a controvérsia, é importante destacar, do Imposto Territorial Rural ITR, tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, a sistemática relativa à sua apuração e pagamento, e para isso adoto as razões do acórdão 9202.02146, proferido pela Composição anterior da 2ª Turma da Câmara Superior, da lavra do Conselheiro Elias Sampaio Freire. Para tanto, devemos analisar a legislação aplicável ao tema e para isso transcrevo os trechos que interessam do art. 10 da Lei nº 9.393/96: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitandose a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerarseá: I VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: a) construções, instalações e benfeitorias; b) culturas permanentes e temporárias; c) pastagens cultivadas e melhoradas; d) florestas plantadas; II área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; d) sob regime de servidão florestal ou ambiental; (Incluída pela Lei nº 11.428, de 22 de dezembro de 2006) e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; (Incluída pela Lei nº 11.428, de 22 de dezembro de 2006) f) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público. (Incluída pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008) (...) § 7º A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1º, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.16667, de 2001) Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10120.006314/200615 Acórdão n.º 9202004.592 CSRFT2 Fl. 11 5 Da transcrição acima, destacase que, quando da apuração do imposto devido, excluise da área tributável as áreas de preservação permanente e de reserva legal, além daquelas de interesse ecológico, das imprestáveis para qualquer exploração agrícola, das submetidas a regime de servidão florestal ou ambiental, das cobertas por florestas e as alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas. Como se percebe da leitura do citado artigo, a área de reserva legal é isenta de ITR, e como este é um imposto sujeito a lançamento por homologação o contribuinte deverá declarar a área isenta sem a necessidade de comprovação, sujeito a sanções caso reste comprovada posteriormente a falsidade das declarações. A Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989 (Código Florestal Brasileiro, prevê a obrigatoriedade de averbação da área de reserva legal no registro de imóveis competente, nos seguintes termos: Art. 16. As florestas de domínio privado, não sujeitas ao regime de utilização limitada e ressalvadas as de preservação permanente, previstas nos artigos 2° e 3° desta lei, são suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições: § 2º A reserva legal, assim entendida a área de , no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. (Incluído pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989). Art. 44. Na região Norte e na parte Norte da região CentroOeste enquanto não for estabelecido o decreto de que trata o artigo 15, a exploração a corte razo só é permissível desde que permaneça com cobertura arbórea, pelo menos 50% da área de cada propriedade. Parágrafo único. A reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área. (Incluído pela Lei nº 7.803, de 18.7.1989) Conforme apontado anteriormente, cingese a controvérsia acerca da necessidade de prévia averbação da reserva legal para fins de nãoincidência do Imposto Territorial Rural ITR. O acórdão recorrido assim dispôs: Fl. 163DF CARF MF 6 No caso dos autos, observo que a averbação foi realizada mesmo que a destempo em 23.05.2001, fls 12, com base no termo de responsabilidade assinado pelo contribuinte em 05.03.2001. suprindo assim a ausência de ADA. A meu ver, portanto, não é necessário que esta averbação seja realizada antes do fato gerador, pois se a área tinha condições de ser considerada isenta, e o foi posteriormente, é o que importa para consagração do Direito do Contribuinte, em virtude da aplicação da Verdade Material, privilegiada nos Processos Administrativos Federais por força da Lei 9784/99. A área de reserva legal é isenta do ITR, consoante o disposto no art. 10, § 1º, II, "a", da Lei 9.393, de 19 de dezembro de 1996, por isso considero equivocado o condicionamento do reconhecimento do referido benefício à prévia averbação dessa área no Registro de Imóveis, posto que a averbação na matrícula do imóvel não é ato constitutivo do direito de isenção, mas meramente declaratório ante a proteção legal que tal área recebe. A averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR, ante a proteção legal estabelecida pelo artigo 16 da Lei nº 4.771/1965. Reconhecese, portanto, o direito à subtração do limite mínimo de 20% da área do imóvel, estabelecido pelo artigo 16 da Lei nº 4.771/1965, relativo à área de reserva legal, porquanto, mesmo antes da respectiva averbação, que não é fato constitutivo, mas meramente declaratório, vez que já havia a proteção legal sobre tal área. Assim entendo, inclusive, que a averbação da área de reserva legal feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo à concessão de isenção de ITR. Contudo saliento aqui que a maioria do colegiado não compartilha desse entendimento, mas apenas das conclusões, devendo deixar consignado, que o entendimento da maioria é de que a averbação da área discutida antes da data do fato gerador supre a inexistência do ADA para fins de comprovação da Reserva Legal. Fl. 164DF CARF MF Processo nº 10120.006314/200615 Acórdão n.º 9202004.592 CSRFT2 Fl. 12 7 Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e no mérito negarlhe provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes Fl. 165DF CARF MF
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