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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8068768 #
Numero do processo: 10875.002962/2003-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 1998 LANÇAMENTO. EXTINÇÃO DO DÉBITO DECLARADO NÃO CONFIRMADA. Diante da demonstração da inexistência do crédito informado em DCTF para extinguir os débitos devidos no período sob exame, mantém-se o lançamento de ofício decorrente da falta de pagamento e de declaração inexata, nos termos decididos na primeira instância administrativa. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o lançamento tributário amparado nos dados apurados, não infirmado com documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 3201-006.246
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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(ATUAL DENOMINAÇÃO: EVONIK DEGUSSA BRASIL LTDA.) Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 1998 LANÇAMENTO. EXTINÇÃO DO DÉBITO DECLARADO NÃO CONFIRMADA. Diante da demonstração da inexistência do crédito informado em DCTF para extinguir os débitos devidos no período sob exame, mantém-se o lançamento de ofício decorrente da falta de pagamento e de declaração inexata, nos termos decididos na primeira instância administrativa. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer o lançamento tributário amparado nos dados apurados, não infirmado com documentação hábil e idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 87 5. 00 29 62 /2 00 3- 19 Fl. 272DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.246 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.002962/2003-19 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou parcialmente procedente a Impugnação manejada pelo contribuinte supra identificado para se contrapor ao auto de infração eletrônico relativo à Cofins, decorrente da constatação de que o processo informado como origem do crédito utilizado em compensação referia-se a outro débito. Em sua Impugnação, o contribuinte requereu o reconhecimento da nulidade da autuação em razão da desconsideração das compensações realizadas e a produção de novas provas, alegando o seguinte: a) efetuara a quitação de débitos por meio de compensação com valores do Finsocial recolhidos indevidamente com base no Decreto-lei nº 1.940/1982, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo STF das majorações da alíquota do tributo, valores esses que se encontravam sob controle no processo administrativo nº 10875.001432/98-71 e declarados em DCTF; b) o Finsocial fora instituído por meio da Lei n° 7.611/1987, exigido inicialmente à alíquota de 0,5% sobre o faturamento, alíquota essa que foi sendo majorada inicialmente pela Lei n° 7.789/1989 para o percentual de 1% e na sequência pela Lei n° 7.894/1989 para 1,2% e finalmente pela n° Lei 8.147/1990 para 2%; c) nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o crédito tributário se extingue após cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, por meio da homologação tácita, tendo o contribuinte direito de compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos a contar da propositura da demanda, conforme jurisprudência do STJ; d) todas as operações realizadas pelo Impugnante sempre estiveram amparadas em documentos fiscais, com o devido recolhimento dos tributos devidos. A decisão da DRJ que manteve em parte o crédito tributário restou ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 1998 DCTF. REVISÃO INTERNA. Inexistindo nos autos elementos materiais suficientes para ratificar alegado direito creditório, é de se manter a correspondente exigência. Em face do princípio da retroatividade benigna, exonera-se a multa de ofício no lançamento decorrente de compensações não comprovadas, apuradas em declaração prestada pelo sujeito passivo, por se configurar hipótese diversa daquelas versadas no art. 18 da Medida Provisória n°135/2003, convertida na Lei n° 10.833/2003, com a nova redação dada pelas Leis n° 11.051/2004 e n° 11.196/2005. Lançamento Procedente em Parte Fl. 273DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.246 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.002962/2003-19 Informou o julgador de primeira instância que, de acordo com informação prestada pela repartição de origem (fl. 145), o processo 10875.001432/98-71 informado em DCTF como origem do crédito havia sido encerrado em razão da transferência dos débitos respectivos para o processo nº 10875.001335/2003-61, de cuja análise se concluiu por seu envio, em 27/05/2003, à PGFN para a inscrição em Dívida Ativa da União, tratando-se da Cofins devida nos mesmos períodos do auto de infração, com exceção do mês de junho de 1997. Cientificado da decisão de primeira instância em 23/04/2009 (e-fl. 166), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 22/05/2009 (e-fl. 174) e reiterou seu pedido, repisando os mesmos argumentos de defesa, sendo acrescentado o argumento de que o lançamento decorrera da desconsideração das DCTFs retificadoras por parte do agente fiscal. Diante de informações desencontradas nos presentes autos quanto a uma eventual desistência do recurso voluntário, bem como a pagamento à vista com base na Lei nº 11.941/2009 (e-fl. 267), a repartição de origem exarou despacho (e-fl. 271) informando o seguinte: MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – RFB PROCESSO/PROCEDIMENTO: 10875.002962/2003-19 INTERESSADO: GOLDSCHMIDT INDUSTRIAS QUIMICAS LTDA DESTINO: GEPAF/SECOJ/SECEX/CARF/MF - RECEBER PROCESSO EM RETORNO DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO Ao CARF/MF/DF, para apreciação do recurso voluntário, às fls. 174 a 186. Esclarecemos que o processo 10880-595.635/2006-71 foi cancelado devido a duplicidade, como já havia sido informado às fls. 142. Os débitos foram mantidos neste processo para dar continuidade ao andamento processual. Quanto ao pagamento à vista pela lei 11.941, o presente processo não se encontra na lista de processos consolidados apresentado pelo contribuinte às fls. 263 a 266. DATA DE EMISSÃO : 11/03/2015 Verificar Procedimentos / AYAKO IROKAWA GAE-GCOB-ECOB-DICAT-DERAT- SPO-SP GCOB-ECOB-DICAT-DERAT-SPO-SP ECOB-DICAT-DERAT-SPO-SP DICAT-DERAT-SPO-SP SP SAO PAULO DERAT É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Relator. O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de auto de infração da Cofins decorrente da constatação de que o processo informado em DCTF como origem do crédito utilizado em compensação referia-se a outro débito. O Recorrente se defende arguindo que o crédito informado na DCTF encontra-se controlado no processo administrativo nº 10875.001432/98-71, se referindo a recolhimentos Fl. 274DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.246 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.002962/2003-19 indevidos do Finsocial, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo STF relativamente às majorações da alíquota do tributo promovidas pelas Leis n° 7.789/1989, n° 7.894/1989 e n° Lei 8.147/1990. De acordo com informações constantes dos presentes autos, no processo nº 10875.001432/98-71, houve decisão de primeira instância não reconhecendo o direito creditório (e-fls. 150 a 158), decisão do CARF não conhecendo do recurso voluntário por perempção (e-fl. 159), inscrição dos débitos respectivos em dívida ativa (e-fls. 251 a 258) e cancelamento por duplicidade (e-fl. 142). Consta do despacho da repartição de origem de e-fl. 271 que o referido processo havia sido cancelado devido à duplicidade da exigência, sendo os débitos mantidos neste processo para prosseguimento, sendo informado também que, quanto ao pagamento à vista com base na Lei nº 11.941/2009, o presente processo não se encontrava na lista de processos consolidados pelo contribuinte (fls. 263 a 266). Dessa forma, o processo informado nestes autos como origem do crédito informado em DCTF para extinguir os débitos respectivos teve decisão definitiva no Processo Administrativo Fiscal (PAF) desfavorável ao Recorrente, vindo a ser cancelado, ao fim, em razão da duplicidade de exigência. Nesse sentido, conclui-se pela inexistência do crédito informado em DCTF para extinguir os débitos devidos no período, devendo, portanto, ser mantida a exigência nos termos consignados na decisão de primeira instância. Registre-se que o art. 90 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 prevê a possibilidade de se proceder ao lançamento de ofício mesmo nos casos de débito declarado em DCTF, verbis: Art. 90. Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Além disso, o Recorrente não traz a estes autos nenhum demonstrativo com indicação da origem dos créditos alegados e nenhum elemento probatório, quer seja relativo a sua escrituração, quer seja referente a sua documentação fiscal, não se vislumbrando nos autos qualquer medida que pudesse favorecer a sua defesa. Não se pode ignorar que, no Processo Administrativo Fiscal (PAF), o ônus da prova encontra-se delimitado de forma expressa, dispondo o art. 16 do Decreto nº 70.235/1972 nos seguintes termos: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) – Grifei (...) Fl. 275DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.246 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10875.002962/2003-19 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Em conformidade com os dispositivos supra, o ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento e, mesmo considerando o princípio da busca da verdade material, em que a apuração da verdade dos fatos pelo julgador administrativo pode, eventualmente, ir além das provas trazidas aos autos pelo interessado, nos casos da espécie ao ora analisado, não se confirmaram os créditos indicados para quitação dos débitos sob comento, não tendo o Recorrente, conforme já dito, instruído os autos com qualquer elemento probatório que pudesse infirmar a autuação. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Fl. 276DF CARF MF

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8093934 #
Numero do processo: 13855.720037/2008-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2004 ITR - ÁREAS ALAGADAS PARA CONSTITUIÇÃO DE RESERVATÓRIO DE USINAS HIDRELÉTRICAS. O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural não incide sobre Areas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas (Súmula CARF nº 45). Recurso provido.
Numero da decisão: 2202-000.690
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: GUSTAVO LIAN HADDAD
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo le 13855.720037/2008-12 Recurso n" 343.691 Voluntário Acórdão n" 2202-00.690 — 2 Camara / 2' Turma Ordinária Sessão de 18 de agosto de 2010 Matéria ITR - Ex(s).: 2004 Recorrente FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2004 ITR - AREAS ALAGADAS PARA CONSTITUIÇÃO DE RESERVATÓRIO DE USINAS HIDROELÉTRICAS. O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural não incide sobre Areas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidroelétricas (Súmula CARF n. 45). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. GUStkVO LIAN ADDAD - Relator EDITADO EM: 2 9 ja 7)11 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Pedro Anan Júnior, Maria Lúcia Moniz de Aragdo Calomino Astorga, João Carlos Cassulli Junior (Suplente convocado), Gustavo Lian Haddad e Nelson Mallmann (Presidente). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Erro! Nome de propriedade do documento desconhecido. Relatório Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrada, em 14/04/2008, a Notificação de Lançamento de fls. 01, relativa ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, exercício 2004, por intermédio do qual lhe é exigido crédito tributário no montante de R$10.756.708,38, dos quais R$4.771.216,88 correspondem a imposto, R$3.578.412,63 a multa de oficio, e R$2.407.078,90, a juros de mora. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramentos Legais (fls. 02/04), a autoridade fiscal apurou a seguinte infração: "Valor da Terra Nua declarado não comprovado Descrição dos Fatos: Após regularmente intimado, o sujeito passivo não comprovou por meio de Laudo de Avaliação do imóvel, conforme estabelecido na NBR 14.653-3 da ABNT, o valor da terra nua declarado. No Documento de informação e Apuração do 1TR (DIA T), o valor da terra nua foi arbitrado, tendo como base as informações do Sistema de Preps de Terra — SIPT da RFB. Os valores do DIAT encontram-se no Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido, em folha anexa. Enquadramento Legal ART 10 PAR 1 E INC 1 E ART 14 L 9393/96 Complemento da Descricao dos Fatos: - PROCEDIMENTOS DA FISCALIZAÇÃO Tendo sido intimada a comprovar o Valor da Terra Nua VTN cio imóvel rural em que se localiza a Usina Hidrelétrica de Estreito, a concessionária de serviços públicos de eletricidade FURNAS-CENTRAIS ELETRICAS S.A., respondeu ao Termo de Intimação Fiscal N° 08123/00051/2007, oferecendo suas razões e argumentos de fato e de direito que entende aptos para solicitar a improcedência do feito fiscal e ao final solicita que seja decretada improcedência da Intimação e arquivado o feito fiscal. Informou que "a area referente a este imóvel foi adquirida pela empresa, através de desapropriação, para o fim exclusivo de instalação do parque gerador, ensejando a formação do reservatório de água e, conseqiientemente, o enchimento dos lagos". Juntou varias Ementas e Decisões de Processos Administrativos nos quais a empresa recorreu junto ao Terceiro Conselho de Contribuintes, que julgou favorável á empresa acatando sua tese de que "a Receita Federal não pode exigir da empresa contribuinte laudo de avaliação do imóvel referente a uma área qua não tem valor de mercado para apuração do VTN, por onde começam os cálculos. Os imóveis não possuem valor de mercado porque são bens públicos, afetados ao patrimônio da pessoa política da União e, portanto, fora do comércio, sendo inalienáveis, impenhorciveis e imprescritíveis. Poder-se-ia constatar prego de mercado apenas para os bens disponíveis e possíveis de serem comercializados, e a empresa tem, tão somente, direito de uso especial da coisa pública". 2- ANALISE DA FISCALIZAÇÃO Processo n° 13855.720037 12008-12 S2-C2T2 Acórdão n • 0 2202-00.690 Fl. 2 Tendo por base o contido no Parecer Cosit n° 15 de 24 de março de 2000, há que se ressaltar as seguintes questões. Estão sujeitos a incidência do ITR os imóveis rurais de pessoas fisicas ou jurídicas, concessionárias ou delegatárias de serviços públicos de eletricidade, que abrigam os reservatórios, subestações e usinas hidrelétricas, com a finalidade de produção, transformação, transmissão ou distribuição de energia elétrica, inclusive os adquiridos por desapropriação para essas atividades. A isenção fiscal é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para sua concessão. Encontram-se revogados todos os incentivos fiscais de natureza setorial que não foram confirmados por lei após dois anos, contados a partir da data da promulgação da Constituição Federal de 1988. Assim, a isenção do ITR, que o setor desfrutou até 1990, encontra-se revogada, por força do § 1° do art. 41 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da atual Carta Política da Republica, pois não houve a edição de lei ulterior confirmando a manutenção desse beneficio fiscal. As empresas concessionárias ou delegatárias de serviço público de eletricidade, pela inexistência de tratamento tributário especifico para este setor na legislação do ITR, submetem-se, inclusive quanto a apura cão deste imposto, as mesmas regras dos demais contribuintes. Além disso, saliente-se que, não obstante a exclusividade da União quanto prestação dos serviços de energia elétrica, a própria Constituição Federal permite que esses serviços sejam explorados não só pela União, mas também pelas pessoas jurídicas dos outros entes da Federação e pelos particulares, nesses casos, sempre, por contrato de concessão da União mediante prévia licitação (CF, art. 175). As empresas estatais, por serem pessoas jurídicas de direito privado, possuem matrimonio próprio; em suas relações jurídicas, agem em nome próprio, atuando por sua conta e risco. Logo, é inquestionável que os bens adquiridos por desapropriação, nesses casos, não são da União (Administração Direta), mas sim da empresa estatal expropriante (apenas indiretamente esses bens são da União, pois essas empresas estatais compõem a Administração Indireta). Logo, é essencial fazer a separação dos bens da Administração Direta da Indireta, para efeito de tratamento tributário. Em relação àquela, em regra, os bens são imunes a tributos; já, quando pertencentes ás empresas estatais (Administração Indireta), cm regra, ficam sujeitos a incidência de tributos, em função das atividades econômicas remuneradas que exercem (inclusive serviço público). represamento das águas de rio faz com que as áreas dos imóveis ribeirinhos (imóveis adquiridos pela empresa por desapropriação) fiquem, total ou parcialniente, submersas pela elevação do nível das águas da barragem. Esses imóveis .Ibram adquiridos pela empresa justamente para essa finalidade (submersão de suas áreas), sendo bens da empresa estatal exploradora das atividades de eletricidade (para produção ou geração de energia elétrica). Erro! Nome de propriedade do documento desconhecido. 3 Portanto, esses imóveis desempenham função econômica da maior relevância para a empresa (servem de reservatório de água para geração de energia elétrica). Por isso, constituem patrimônio exclusivo da empresa, pois estão destinados ou afetados as suas atividades essenciais. As areas do reservatório, descontadas as areas do rio - leito original — e pequena faixa marginal (terrenos reservados - bens da União), são, portanto, bens da empresa, afetados as suas atividades essenciais. Incabível a confusão que alguns fazem em relação aos reservatórios da barragem C01710 sendo potenciais de energia de hidráulica - bens da União (CF, art. 20, VIII) ou que o lago formado pelas aguas da barragem (reservatório) seriam igualmente bens da União (CF, art. 20, III). Reservatório de água da barragem e potenciais de energia hidráulica de que trata o texto constitucional não significam a mesma coisa. A expressão potencial de energia hidráulica quer dizer tão-somente quedas d água ou cachoeiras. Já o reservatório (areas submersas), no caso, decorre do represamento das aguas dessas quedas de água ou cachoeiras (de rio ou não), pela construção de barragens, com fins de exploração econômica. Por fim, resta dizer ainda que as areas do reservatório (areas dos imóveis submersos) não estão subsumidas na expressão lagos do texto constitucional; pois ai ha alusão a lagos da Unido em areas de seu domínio ou propriedade (CF, art. 20, Ill). Na situação cm tela, o lago formado pela represa (reservatório) não está situado em area de domínio da União, mas sim em areas dc dominio da empresa estatal (imóveis particulares da empresa submersos - adquiridos por desapropriação). A empresa estatal não perde, em hipótese alguma, a propriedade ou domínio dos imóveis de sua titularidade pelo mero .fato de estarem cobertos pelas águas do reservatório (imóveis adquiridos justamente para esse fim). Pelo contrario, os imóveis, apenas nessa condição, é que passam a ter, verdadeiramente, função econômica para a empresa. Constitui 11171 contra- sells° a alegação de que esses imóveis não seriam mais da empresa responsável pelo alagamento. 0 alagamento dos imóveis não modifica, em absoluto, o regime jurídico dominial desses imóveis que, obviamente, são c continuam sendo de titularidade da empresa. Se havia alguma dúvida até agora, pelo regime jurídico das aguas instituído pela Lei no 9.433, de 8 de janeiro de 1997, que regulamentou o inciso XIX do art. 21 da Carta Magna, ao instituir a Política Nacional de Recursos Hídricos e o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, ela foi dissipada, pois nem a União nem os Estados possuem domínio privado sobre essas águas; elas são de domínio público. 0 Poder Público é apenas o gestor dessas águas. 3- LANÇAMENTO DO 1TR 0 art. 14 da Lei n° 9.393 de 19 de dezembro de 1996 assim determina: Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC out do DIAT, bem como de subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá á determinação e ao lançamento de oficio do imposto, considerando informações sobre pregos de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, area tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização. § 1 0 As informações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, § 1 0, inciso II da Lei no 8.629, de 25 de fevereiro de bvt° 4 Processo 13855.720037/2008-12 S2-C2T2 Acórdao it' 2202-00.690 Fl. 3 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. § 2° As multas cobradas em virtude do disposto neste artigo serão aquelas Aplicáveis aos demais tributos federais. Em razão da falta de comprovação do Valor da Terra Nua - VTN declarado pelo contribuinte em sua Declaração do ITR exercício 2004, e em conformidade com o contido no art. 14 da Lei n° 9.393 de 19 de dezembro de 1996, procedeu-se a determinação e ao lançamento de oficio do imposto, com base no menor valor de aptidão agrícola do município do imóvel, constante nas informações do Sistema de Preps de Terra - SIPT da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, no valor de VTN/ha R$ 4.663,50 conforme tela do SIPT abaixo: SIP7', 5.CONSULTA,CONS-VTN ( CONSULTA VTN) SRF USUÁRIO: 11104/2008 15:51 VTN MEDIO POR APTIDÃO AGRÍCOLA EXERCICIO: 2004 UF: SP NOME DO MUNICIPIO: PEDREGULHO. ORIGEM INFORMA CÃO: SECRETARIA ESTADUAL DE AGRICULTURA VTN DITR : 1.141,49 APTIDAO AGRICOLA VTN MEDIO/HA PASTAGEM / PECUARIA 6.461,31 CAMPOS 4.663,50 TERRA DE CULTURA DE PRIMEIRA 11.081,89 TERRA DE CULTURA DE SEGUNDA 8.226,90 TERRA PARA REFLORESTAMENTO 5.061,98 Cientificada do Auto de Infração a contribuinte apresentou, em 30/04/2008, a impugnação de fls. 69/97 cujas alegações foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora de primeira instancia: "Inicialmente, tratou de demonstrar o "modus operand!" que teria adotado para o preenchimento das declarações de ITR do imóvel, pelo qual considerou a area total como aproveitável, não utilizada, e, na apuração da base de cálculo do imposto, lançou o valor total do empreendimento e dele diminuiu o mesmo valor, por considerar que a quase a totalidade do imóvel não existe mais, estando coberta pelos respectivos lagos-reservaldrios e a menor parte estar ocupada pela barragem e outras construções; o imóvel, por estar afetado ao serviço público de energia elétrica, pelo principio da continuidade, torna-se inalienável e fora de mercado, sem valor mercadológico; e o solo (imóvel desapropriado) passa a confundir-se com os reservatórios formados, permitindo finalmente lançar o VTNt — valor da terra nua tributável — como zero, pois o regulamento da lei permite, no cálculo do VTNt, a subtração do valor correspondente a esses lagos potenciais; e, por serem bens públicos de uso especial, estão fora de comércio - arts. 66, II e 69, do Código Civil; 5À* Erro! Nome de propriedade do documento desconhecido. 5 Discorreu sobre a forma de constituição das sociedades de economia mista, distinguindo-as em duas espécies: as que exploram atividades econômicas e as que prestam serviço público; tratou da natureza da atividade que desenvolve e do regime jurídico a que está sujeita para, entre outros argumentos, concluir que "a produção, a transmissão e a distribuição de energia elétrica são serviços essencialmente públicos, sejam eles prestados pelo próprio Poder Público, diretamente, por órgãos da Administração indireta ou por particulares, nos moldes 'do que dispõe a Constituição Federal, em seu art. 21, inciso XH, alínea "b"; Não está isenta ou imune a tributação, mas o Poder Publico busca reduzir ou afastar a tributação de certos setores, com vistas a estimular certo contribuinte ou certas atividades; que os incentivos fiscais, entre eles a isenção tributária, devem respeitar limites constitucionais estabelecidos — cm especial o principio da legalidade, previsto no art. 150, ,sç 6°, da CF; Os bens foram destinados ao patrimônio da empresas de energia, que passaram a ter a propriedade das areas destinadas aos reservatórios de água, para urna finalidade especifica; e que, apesar de estarem localizados na zona rural, não se prestam a nenhuma atividade rural; além de os reservatórios serem lagos alimentados por correntes públicas (rios), o que reforçaria sua qualidade de bem público (sç 3°, do art. 2°, do Código de Aguas), e as areas destinadas as suas margens estarem livres de tributação, na condição de areas de preservação permanente, excluídas da base de cálculo do imposto, nos termos do art. 10, ,ss 1 °, inciso II, alínea "a", da Lei n° 9.393/96 c do Código Florestal; As águas são de domínio público e, enquanto tais, possuem as prerrogativas de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade, e a desafetação de um bem nessas condições depende de lei ou de ato do Poder Público; O art. 30, do CTN, dispõe que a base de calculo do imposto é o valor fundiário, porém, a legislação especifica refere-se ao "Valor da Terra Nua tributável — VTNt", que é obtido pela multiplicação do VTN (valor de mercado das terras) pelo quociente entre a área tributável e a area total, 1110S que não ha valor de mercado para a apuração do VTN do imóvel tratado, por onde começam os cálculos; Não se poderia aplicar a "alíquota maxima" (20 %) como se o grau de utilização do imóvel fosse o minim), equiparado, assim, aos latifúndios improdutivos; não sendo crível que a "terra" submersa por represa para a geração de energia elétrica possa ter o mesmo valor que outras destinadas ao cultivo de primeira, de pastagem ou inaproveitável, pois está fora do âmbito de incidéncia do imposto; que, considerar corno improdutiva a produção, geração, transmissão de energia elétrica — para imensidão da area abrangida por FURNAS- é unia falácia incompatível não so com o sistema jurídico vigente, mas com a própria lógica que deve preceder a qualquer julgamento que se pretenda válido e produtor de resultados; Tomou-se o valor da terra — apontado 110 Sistema de Preços de Terra — S1PT, considerado o mesmo para as "terras subrnersas" e sobre ele aplicou- se o GU sem qualquer exclusão, mesmo as constitucionalmente asseguradas; busca da verdade material é imperativa para o exercício da atividade administrativa estipulada no artigo 142, do Código Tributário Nacional, em observância aos ditames maiores de índole Constitucional; 6 Processo n° 13855.720037/2008-12 S2-C2T2 Acórao n.° 2202-00.690 Fl. 4 Em nenhum momento cuidou a lei de referir-se a exploração energética, talvez impulsionada pela legislação antiga, que concedia isenção a tais atividades, deixando ao aplicador da lei e aos operadores do direito a intopretação sistemática que não permite incluir na hipótese de incidência do Imposto Territorial Rural aquela que não estiver ali explicita 0 Parecer Cosit n° 15, emitido pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação da SRF, não determina nenhuma conduta, não obriga ninguém a . fazer ou a deixar de fazer, não cria hipótese de incidência de ITR, não alarga a hipótese de incidência estatuida em lei, e, basicamente, sustenta as teses de que os imóveis rurais adquiridos para construção dos reservatórios são bens de propriedade das Concessionárias, Autorizadas ou Permissionárias, afetados ás suas atividades essenciais, e que os reservatórios de água das barragens e potenciais de energia hidráulica, de que trata o texto Constitucional (art. 20, inciso VIII) não significani a mesma coisa. 0 art. 20 da Constituição da República estabelece como propriedade da União "os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terreno de seu domínio" e, nesse aspecto, os reservatórios poderão também integrar o conceito de "rio" se considerarmos que sua aparição adveio do represamento do curso de água, continua sendo rio, agora represado; e o Reservatório de Usina corresponde ao Potencial de Energia Hidráulica de que trata o texto Constitucional; Em síntese: As terras alagadas pelo reservatório não tent valor de mercado, além de constituir area indisponível, são inaproveitáveis para finalidade a que se propõe o ITR, na condição de Imposto regulatório, que visa, exclusivamente, incentivar a atividade agrícola, o que confirma não haver valor de mercado; assim, além da não incidência do imposto, não há base de cálculo, infirmando a hipótese de incidência; Ao entender como circa tributável as terras alagadas da Usina de Estreito, o fiscal autuante descumpriu as normas dispostas na Lei n° 9.393/1996, especialmente seu art. 10, § 1" inciso IL "a" "b" e "c", tomando nula a exigência; Para ilustrar seu entendimento, a interessada transcreveu jurisprudência administrativa e doutrina diversa, e, ao final, requereu a improcedência do lançamento e, caso negativo, alternativamente, requereu a realização de diligência, nos termos do que estabelece o artigo 16, IV, do Decreto n° 70.235/72, para apuração da area total do imóvel, da área alagada, das construções, instalações e benfeitorias, da área de preservação permanente, da circa pertencente a União, conforme artigo 20, 111, da Constituição Federal, da área tributável, do valor da terra nua, da área aproveitável, da circa utilizada e do grau de utilização." A 1a Turma da DRJ em Campo Grande, por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, em decisão assim ementada: "ASSUNTO IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2004 14* Erro! Nome de propriedade do documento desconhecido. 7 AEA SUBMERSA - RESERVATÓRIO. Reservatório de agua para produção de energia elétrica não se enquadra como área isenta para fins do ITR. . A'REAS ISENTAS. TRIBUTAÇÃ O. Para a exclusão da tributação sobre áreas de preservação permanente, é. necessário comprovação efetiva da existência dessas áreas e apresentação de Ato Declaratorio Ambiental (ADA) ao Ibama, no prazo previsto na legislação tributária. VALOR DA TERRA NUA. A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua apurado pela fiscalização se não existir comprovação que justifique reconhecer valor menor. Lançamento Procedente" Cientificada da decisão de primeira instância em 094/09/2008, conforme AR de fls. 134, e corn ela não se conformando, a recorrente interpôs, em 23/09/2008, o recurso voluntário de fls. 136/165, por meio do qual reitera suas razões apresentadas na impugnação. o relatório Processo n° 13855.720037/2008-12 S2-C2T2 Acórao ri • 0 2202-00.690 Fl. Voto Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD, Relator 0 recurso preenche os requisitos de admissibilidade. Dele conheço. O lançamento decorre de arbitramento efetuado pela fiscalização do VTN de areas alagadas para constituição de reservatório a ser utilizado por usina hidroelétrica. A incidência de ITR sobre tais areas foi considerada ilegítima pela Súmula CARF n. 45, vinculante para este órgão julgador nos termos regimentais, in verbis: "0 Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural não incide sobre áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidroelétricas." Dessa forma, conheço do recurso para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para cancelar o lançamento. GUSrIVO LIAN HADDAD Erro! Nome de propriedade do documento desconhecido. 9 EVELINE COELHO DE HOMAR MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS T' CAMARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n°: SS. re- 0 0 `3 / Z.00 (.9 — 1 2— TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3 0 do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto 'a Segunda Camara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° a 0-0 2- - 00 - Brasilia/DE, 2 9 JUL 2011 Chefe da Secretaria da Segunda Camara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ( ) Apenas com Ciência ( ) Com Recurso Especial ( ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional

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8141083 #
Numero do processo: 10830.900983/2013-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. PIS. CRÉDITOS DA IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. DIREITO A COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Os créditos do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, relativos à importação de bens e de serviços vinculados a operações de exportação, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos da Contribuição para o PIS/Pasep, poderão ser objeto de compensação ou de ressarcimento ao final do trimestre.
Numero da decisão: 3302-007.818
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas. No mérito, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso, e na parte conhecida, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para reconhecer o direito ao ressarcimento e ao creditamento dos custos com embalagem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad - Relator Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: RAPHAEL MADEIRA ABAD
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. EMBALAGEM DE TRANSPORTE No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. PIS. CRÉDITOS DA IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. DIREITO A COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Os créditos do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, relativos à importação de bens e de serviços vinculados a operações de exportação, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos da Contribuição para o PIS/Pasep, poderão ser objeto de compensação ou de ressarcimento ao final do trimestre.

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EMBALAGEM DE TRANSPORTE No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. PIS. CRÉDITOS DA IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. DIREITO A COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Os créditos do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, relativos à importação de bens e de serviços vinculados a operações de exportação, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos da Contribuição para o PIS/Pasep, poderão ser objeto de compensação ou de ressarcimento ao final do trimestre. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas. No mérito, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do recurso, e na parte conhecida, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial para reconhecer o direito ao ressarcimento e ao creditamento dos custos com embalagem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 09 83 /2 01 3- 90 Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Participaram do julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Vinícius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. Relatório Por retratar com fidelidade os fatos até então ocorridos no presente processo, adoto e transcrevo o Relatório elaborado pela DRJ quando da análise do processo. Trata-se de Pedido de Ressarcimento/Compensação com fundamento em crédito de contribuição para o PIS não cumulativo relativo a operações de exportação realizadas no 2º trimestre de 2011. O valor do crédito é de R$ 366.619,29 no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito nº 11079.82516.251011.1.3.08-0566, transmitido eletronicamente em 25/10/2011. Os autos foram remetidos ao Serviço de Fiscalização da unidade jurisdicionante, que procedeu à verificação dos valores apurados de PIS. Segundo o relatório de informação fiscal juntado aos autos, foram constatadas irregularidades na apuração da contribuição, as quais foram objeto de ajuste e glosas, nos seguintes termos: 1- GLOSA FISCAL No curso das verificações ora citadas, identificou-se que o contribuinte considerou, dentre os valores que compõem a base de cálculo dos créditos relativos a "Bens Utilizados como Insumos" as Notas fiscais referentes ao Código Fiscal de Operações e Prestação - C.F.O.P 1917 (venda no estado) e 2917 (venda fora do estado) denominados como "entrada de mercadoria recebida em consignação mercantil ou industria", sendo que o correto é a utilização das Notas Fiscais CFOP 1111 (compra no estado) e 2111 (compra fora do estado) - "Compra para industrialização de mercadoria recebida anteriormente em consignação industrial". ... Mediante exposto acima, as bases de cálculo dos créditos relativos aos "bens utilizados como insumos" devem ser assim consideradas: ... Foram excluídos, da base de cálculo dos créditos relativos a "Bens Utilizados como Insumos" valores do item "embalagem", materiais que não são incorporados ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas apenas depois de concluído o processo produtivo e que se destinam tão-somente ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), não podem gerar direito a creditamento às suas aquisições. Abaixo, demonstrativo das exclusões (glosas) a considerar: ... Relativo a apuração dos créditos da contribuição para o PIS/PASEP, não foram consideradas as utilizações dos créditos a descontar de PIS/PASEP Importação Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 - Alíquota de 1,65%, vinculados a receita de exportação, sendo assim, os mesmos foram vinculados a receita no mercado interno: ... Esclarecendo a desvinculação, é válido observar que o §1o do art. 5o da Lei nº 10.637, de 2002, e o §1º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003, que tratam da forma diferenciada de utilização de créditos vinculados a receitas de exportação, não mencionam os créditos apurados conforme o art. 15 da Lei n9 10.865, de 2004, em decorrência de importações sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PlS/Pasep-Importação e da Cofins-lmportação. Ou seja, a similaridade entre a utilização dos créditos apurados conforme o art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, e o art. 15 da Lei n9 10.865, de 2004, não se verifica na hipótese em que tais créditos estejam vinculados a receitas de exportação. Apenas com a edição da Lei nº 11.116, de 2005, os créditos apurados em razão do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, e vinculados a receitas de exportação, tornaram-se passíveis de compensação ou ressarcimento segundo as regras do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005. Não foram identificadas outras exclusões da base de cálculo da contribuição nem outros créditos apurados de forma irregular além dos mencionados acima. Diante do apurado pela Fiscalização, a DRF de origem proferiu Despacho Decisório, no qual, a partir do crédito reconhecido no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito mencionado no início desse relatório, a(s) compensação(ções) declarada(s) é/são homologada(s) até o limite do crédito reconhecido. Cientificada dessa decisão por via postal, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade. Alega, inicialmente, a existência de vícios formais do ato administrativo que ensejariam a nulidade do despacho decisório, e, em conseqüência, o cancelamento das glosas e das multas e juros que lhe foram aplicados. Primeiro, foram aplicadas na análise de seus pedidos as disposições da Instrução Normativa nº 900, de 2008, quando, em razão da data do protocolo, deveria ter sido aplicada a Instrução Normativa nº 600, de 2005. Segundo, a conclusão do auditor pautou-se em presunção simples, fundada apenas em indícios, sem a devida apuração acerca da realidade. Defende que ao Fisco cabe o ônus de comprovar que houve infração à lei quando das alegações formuladas no despacho decisório, especificamente, demonstrar a ocorrência de irregularidade na indicação dos insumos, o que não teria ocorrido no presente caso. Contextualiza: 18. Como se demonstra pelo relatório homologado pelo despacho decisório objeto da presente impugnação, o D. Auditor Fiscal no caso concreto apenas puxou uma lista de produtos incluídos na declaração atinente aos créditos tomados, e, sem manifestar-se acerca do processo industrial do contribuinte, presumiu que tais bens, por serem fornecidos por empresas que tem por objeto social a confecção de embalagens para transporte (como por exemplo Wood Pack Ind. Com. Ltda.; Fer Corr Embalag. Ltda.; Embalag. Ibanez Ind. Com. Ltda.) seriam obrigatoriamente utilizados apenas no transporte de mercadoria stricto sensu. 19. Daí a conclusão do D. Auditor Fiscal, de que sendo meras despesas com o transporte da mercadoria para fora do parque industrial da empresa impugnante, tais bens não poderiam ser considerados insumos, e por Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 conseguinte, o crédito referente à sua aquisição não poderia ter sido utilizado pelo contribuinte. 20. Ocorre que, ao contrário da presunção do D. Auditor Fiscal, aqueles produtos referidos, mencionados no Despacho Decisório referido, são utilizados na própria linha de produção do contribuinte, sem o que não há sequer o produto acabado da impugnante, eis que já na linha de produção eles são usados para transportar o produto, não no sentido stricto sensu, mas dentro da própria fábrica para que este passe por todas etapas de produção, e então exista o produto acabado, comercializado pela empresa KRATON. Segue afirmando que a decisão afronta os princípios administrativos e garantias fundamentais dos contribuintes, pois, em que pese eventual preenchimento incorreto das DCOMP, não houve qualquer prejuízo ao erário, pelo que não lhe caberiam a glosa e a imposição de multa e juros. No que tange ao mérito, a interessada assim inicia sua defesa: 46. Basicamente o que será demonstrado é: 46. A Com relação à alegação do D. Auditor Fiscal de que teriam sido indevidamente utilizados créditos atinentes a operações com bens consignados, que tal prática não levou prejuízo ao erário público, já que os créditos foram sempre tomados de forma cronológica, sendo que aqueles não tomados num período e que seriam devidos também restaram prejudicados ao direito do contribuinte; 46.B Com relação à alegação do D. Auditor Fiscal de que teriam sido erroneamente declarados créditos decorrentes de receitas do mercado interno e externo, além de tal erro de declaração não ter ocorrido, não traz qualquer prejuízo ao erário; 46.C Com relação à alegação do D. Auditor Fiscal de que teriam sido indevidamente lançados créditos atinentes a despesas que supostamente não caracterizariam insumos na forma prevista pela Instrução Normativa RFB n° 900/2008, já que supostamente custos apenas para transporte do produto decorrente do processo industrial da empresa KRATON não seriam insumos, se demonstrará que tais produtos indicados como insumos assim o são na forma da Lei, já que indispensáveis no processo industrial da recorrente. Passa a tratar do princípio do não confisco, colacionando doutrina e jurisprudência sobre tema, e prossegue: 53. Logo, no que concerne a multa aplicada pelo suposto erro na declaração de créditos decorrentes de transações no mercado interno ou externo, que foram corretamente declarados pelo contribuinte, inclusive não tendo o D. Auditor Fiscal indicado qualquer glosa nesse tocante ao contribuinte, a aplicação da multa e cobrança de juros, sobre crédito que nem sequer existe para ser devolvido ao FISCO, como admitido inclusive no Despacho Decisório objeto da presente impugnação, é absolutamente ilegal. 54. Da mesma forma, quanto àquelas declarações quanto a bens consignados, cujos créditos foram sempre lançados cronologicamente às aquisições, e, portanto, nenhum prejuízo foi sofrido pelo erário público, também não se pode admitir a aplicação de multa. 55. Em suma, por qualquer ângulo que se analise a questão, a multa imposta pelo FISCO ao contribuinte, além de ser indevida, abusiva e ilegal, resta Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 totalmente desproporcional [...] e irrazoada, portanto, ilegal, motivo pelo qual deve ser desconsiderado nulo o resultado da auditoria fiscal. Afirma que também não caberia a aplicação da multa e juros aplicados, tendo em vista a ausência de dolo, culpa ou ilegalidade de sua parte. Passa a descrever e a ilustrar o seu processo de industrialização de borracha termoplástica, objetivando demonstrar que a utilização de pallets, filmes e fitas se caracterizam como insumos na forma da lei. E conclui: Todos os insumos utilizados no acondicionamento da borracha termoplástica foram desenvolvidos, seja no que diz respeito às suas dimensões ou suas características construtivas, com base em informações obtidas em outras plantas do grupo Kraton Polymers, buscando sempre as melhores práticas em manufatura, com ênfase especial na segurança durante seu processamento, comercialização e manuseio. Sem os insumos utilizados no acondicionamento da borracha termoplástica não é possível: a) Escoar os produtos da linha de produção com eficiência e segurança b) Armazenar a produção com eficiência e segurança c) Manusear a produção com eficiência e segurança e finalmente, d) Transportar a produção com eficiência e segurança Por essa razão, não se tratam de insumos utilizados exclusivamente para transporte dos produtos, mas sim para seu acondicionamento em condições adequadas e seguras, fazendo, portanto, parte integrante do processo de produção, que inclui a embalagem dos produtos antes de sua destinação final. 64. Desta forma, independentemente da inexistência de qualquer prova da infração à norma fiscal, deve-se verificar que a realidade dos fatos também afasta a possibilidade da aplicação de glosa autorizada pelo Despacho Decisório ora atacado, devendo ser julgado procedente o presente recurso, para o fim de anular o ato administrativo, eis que eivado de erro, e fundamentado em fato inexistente e não comprovado. 65. Quer dizer, a auditoria fiscal partiu do pressuposto de que as despesas com tais insumos seriam de natureza apenas de transporte, no sentido estrito, caracterizando presunção simples fundada apenas no nome das empresas que fornecem pallets, fitas e filme para a empresa impugnante, como já impugnado anteriormente. 66. Independentemente de tal irregularidade formal do Despacho Decisório recorrido, temos que o presente petitório demonstra que tais produtos realmente fazem parte do próprio processo industrial da empresa impugnante, que utiliza os pallets, filmes e fitas na sua linha de produção, caracterizando tais bens como insumos, na forma da Lei. 67. E, ainda que assim não o fosse, a jurisprudência dominante, seja administrativamente ou perante o Poder Judiciário, passou a reconhecer que mesmo os produtos utilizados no transporte dos bens produzidos por uma empresa, como combustível para a frota, poderiam ser considerados como insumos, e portanto gerar crédito legalmente compensável. 68. Na própria instância administrativa o entendimento é uníssono a corroborar a tese da recorrente, qual seja, da caracterização de insumos daqueles produtos Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 que fazem parte do processo industrial do consumidor, inclusive aquelas despesas relacionadas ao transporte no sentido estrito, existindo até decisão na publicada de Câmara Superiora pacificando a matéria. Passa a tratar da irregularidade da glosa operada com relação às receitas de mercado externo/interno. Contesta a glosa dos créditos decorrentes de tal operação, e afirma: 74. Tais créditos referidos devem ser objeto de ressarcimento ou compensação dos créditos apurados, na forma do artigo 3o das Leis n° 10.833/03 e n° 10.637/02, bem como do artigo 15 da Lei n° 10.865/04, relativamente aos custos vinculados às vendas efetuadas a título de exportação, com a não incidência do montante indicado no Pedido de Ressarcimento ao final do trimestre-calendario, e informados na DACON do período. ... 78. A glosa não poderia ter atingido o direito da impugnante ao ressarcimento e compensação dos créditos apontados, o que implicou na cobrança indevida de tributos cujos créditos decorrentes das DCOMP's deveriam ter sido devidamente homologados. Por fim, trata da irregularidade da glosa operada com relação às notas fiscais referentes aos Códigos Fiscais de Operações e Prestação - CFOP nºs 1917 e 2917, que significam "entrada de mercadoria recebida em consignação mercantil ou industrial", quando na verdade o correto seria a utilização das notas fiscais CFOP nºs 1111 e 2111, atinentes a "compra para industrialização de mercadoria recebida anteriormente em consignação industrial". E afirma que: 82. Assim, o D. Auditor entendeu por bem glosar todos os créditos decorrentes de tal operação, gerando, além da glosa indevida, o lançamento de multa e juros. 83. Porém, ocorre que, apesar dos bens utilizados como insumo terem sido erroneamente declarados pelos prepostos da impugnante, de maneira alguma tal fato compromete o reconhecimento de que os créditos a eles referentes são passíveis de ressarcimento. ... 86. Observa-se que aqui mais uma vez não se discute a ocorrência de erro de preenchimento e, portanto, descumprimento parcial de obrigação acessória, mas que não poderia implicar na total desconsideração do crédito efetivamente existente em nome da impugnante, e que deve ser considerado e utilizado para compensação da obrigação principal. Ao final, requer que seja conferido efeito suspensivo ao seu recurso, o cancelamento do despacho decisório e das penalidades dele decorrentes. Como decorrência da apreciação do processo pela DRJ foram lavradas as seguintes ementas: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Não procede argüição de nulidade quando consta no despacho decisório e documentos que o fundamentam a clara descrição dos fatos e não se verifica a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 CRÉDITO TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA – COBRANÇA Não compete à DRJ a análise de questões relativas à cobrança de valores informados em PER/DCOMP. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS. MATERIAL DE EMBALAGEM Não geram créditos no regime da não cumulatividade os dispêndios com material de embalagem que não se enquadre no conceito de insumo definido na legislação. COMPRA DE MERCADORIA EM CONSIGNAÇÃO. AJUSTE. Em face de erro no lançamento das notas fiscais referentes às mercadorias adquiridas em consignação, correta a recomposição da base de cálculo dos bens considerados como insumos para fins de apuração dos créditos passíveis de aproveitamento no regime da não-cumulatividade. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE PIS SOBRE IMPORTAÇÃO VINCULADOS A RECEITA DE EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A possibilidade de compensação, ou de ressarcimento em dinheiro, dos créditos de Pis apurados em decorrência de operações de importação restringe-se aos custos, despesas e encargos vinculados às vendas no mercado interno efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, não se estendendo aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 99) no qual aduz os seguintes tópicos. Em sede de preliminar, alega que (i) a decisão é nula por não haver apreciado matéria alegada em sede de defesa administrativa quanto aos insumos para linha de produção da empresa recorrente (item III.I do RV), (ii) houve contradição no despacho decisório que não teria declarado a impossibilidade de obtenção de créditos decorrentes de PIS e de COFINS vinculados a receita de exportação, mas em seguinda apontou a possibilidade de tais créditos com o advento da Lei 11.116/2005 (item III.II do RV), Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 (iii) a inadmissibilidade da presunção simples sem fundamentação em provas (item III.III do RV), (iv) a não observação de princípios de direito administrativo pela auditoria fiscal (item III.IV do RV). No mérito tece as seguintes alegações: (i) eventual vício no preenchimento da DCOMP / DACON não passaria de um erro formal e poderia ser superado (item IV.II do RV), (ii) a irregularidade da glosa operada com relação às receitas de mercado externo / interno (item IV.III do RV), (iii) descreve o processo industrial por ela realizado, salientando a importância das embalagens (item IV.IV do RV), (iv) da não utilização de créditos atinentes a insumos (item IV.V do RV), (v) da irregularidade da glosa operação com relação às notas fiscais (item IV.VI do RV), (vi) o princípio do não confisco no direito constitucional tributário (item IV.VIII do RV), e finalmente, e (vi) ausência de dolo, culpa ou ilegalidade (item IV.VIII do RV) É o relatório. Voto Conselheiro Raphael Madeira Abad, Relator. 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo. A invocação da inconstitucionalidade das normas jurídicas aplicadas pela Adminstração, por alegada violação ao princípio do não confisco no direito constitucional tributário (item IV.VIII do RV) não pode ser conhecido por força da Súmula CARF n. 02, de observância obrigatória por este Colegiado. 2. Preliminares 2.1. Preliminar de nulidade de decisão sob alegação de não haver apreciado matéria suscitada em sede de defesa administrativa quanto aos insumos para linha de produção da empresa recorrente (item III.I do RV), A Recorrente afirma que o acórdão atacado é nulo em razão de não haver apreciado matéria suscitada em defesa administrativa quanto aos insumos para a linha de produção. Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Todavia, analisando-se o processo é possível constatar que houve apreciação, mas que a conclusão adotada pela Administração Pública em relação aos insumos é no sentido de que os materiais de embalagem tratados no processo NÃO se subsumem ao conceito de insumos por se tratar de embalagem de transporte e não de apresentação, conforme a interpretação até então vigente. Conclui-se que a matéria foi enfrentada, embora o resultado tenha sido contrário ao contribuinte. 2.2. Preliminar de nulidade de decisão sob alegação de que houve contradição no despacho decisório que não teria declarado a impossibilidade de obtenção de créditos decorrentes de PIS e de COFINS vinculados a receita de exportação, mas em seguida apontou a possibilidade de obtenção de tais créditos com o advento da Lei 11.116/2005 (item III.II do RV), Este tópico recursal é o mesmo apresentado quando da Manifestação de Inconformidade, não cabendo ao CARF apreciar eventuais vícios no despacho decisório mas tão somente analisar os aspectos do Acórdão proferido pela DRJ. Assim, por tratar de alegada contradição existente na Manifestação de Inconformidade, é de se afastar a preliminar de nulidade do Despacho Decisório. 2.3. Preliminar de nulidade de decisão sob alegação de que houve presunção simples sem fundamentação em provas (item III.III do RV), A Recorrente alega que houve uma simples presunção de que os produtos cujos créditos foram glosados prestam-se ao transporte do produto acabado e não como embalagens de transporte. Todavia, como bem salientado na decisão atacada, não houve a simples presunção alegada, pois ocorreu fiscalização no local e motivação da glosa. Com efeito, da leitura do relatório de informação fiscal e do despacho decisório não se confirma a inferência defendida pela contribuinte de que a autoridade fiscal teria efetuado a glosa do material de embalagem por ter presumido que tais bens, por serem fornecidos por empresas que tem por objeto social a confecção de embalagens para transporte seriam obrigatoriamente utilizados apenas no transporte de mercadoria stricto sensu, e isso sem se manifestar sobre seu processo industrial. Na verdade, consta do mencionado relatório que a autoridade fiscal, além de analisar os vários documentos apresentados, adotou vários procedimentos, inclusive visitou o estabelecimento, razão pela qual não se pode afirmar que lançou mão de mera presunção simples, desprovida de provas. Por outro lado, concretamente, a autoridade fiscal, explicitou a motivação para a glosa, e apontou os itens que entendeu não serem passíveis de gerar créditos no regime de não- cumulatividade. Em face dessa decisão, está garantido o direito de defesa da contribuinte, mediante interposição de manifestação de inconformidade, acompanhada das provas em sentido contrário que possua. (e-fls. 79) Ademais, como bem salientado na decisão atacada, trata-se de pleito por meio da qual a Contribuinte requer créditos sobre algo que alega ser insumo que se subsume às hipóteses Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 legais, razão suficiente para que recaia sobre ela o ônus de demonstrar os fatos que comprovam o seu direito. Nesse ponto, lembre-se que a entrega da declaração de compensação – instrumento que a partir da edição da MP nº 66, de 2002, passou a integrar a própria essência do instituto da compensação –, não prescinde da necessidade de que o credor da Fazenda Pública possa comprovar a liquidez e certeza do direito de crédito, nos termos do art. 170, da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN). Portanto, ao contrário do que defende, a interessada, em sede de procedimento de compensação, o ônus de comprovação do direito de crédito aproveitado recai sobre o contribuinte. (e-fls. 79) Desta forma, admite-se que não houve a simples presunção alegada pela Recorrente, razão pela qual é de se afastar a preliminar. 2.4. Preliminar de nulidade da decisão sob alegação de não observância de princípios de direito administrativo pela auditoria fiscal (item III.IV do RV). A Recorrente sustenta que a atuação estatal foi ilegal e inconstitucional, por macular os princípios que norteiam a atuação da administração pública, especialmente o despacho decisório, concluindo: “Desta forma, todos os atos administrativos praticados pelo FISCO estão eivados de vício, devendo ser anulados pela não observância dos Princípios e Garantias Fundamentais do contribuinte.” Esta preliminar também deve ser afastada, primeiro por se relacionar ao Despacho Decisório, sendo que o Recurso Voluntário deve atacar o acórdão proferido pela DRJ, segundo porque da narrativa não foi possível identificar uma mácula específica que possa ser analisada e terceiro porque como já mencionado no capítulo da admissibilidade, este Colegiado não pode analisar as normas jurídicas sob a ótica da inconstitucionalidade, eis que não possui esta competência. 3. Mérito 3.1. Alegação de irregularidade da glosa operada com relação às receitas de mercado externo / interno (item IV.III do RV) e Alegação de que eventual vício no preenchimento da DCOMP / DACON não passaria de um erro formal e poderia ser superado (item IV.II do RV). A Recorrente sustenta que houve irregularidade na glosa com relação às receitas de mercado externo e interno. Em relação aos créditos da contribuição para o PIS/PASEP a fiscalização desconsiderou a utilização dos créditos a descontar de PIS/PASEP importação, vinculando-os a receita no mercado interno, conforme Relatório de Informação Fiscal de e-fls. 64. Relativo a apuração dos créditos da contribuição para o PIS/PASEP, não foram consideradas as utilizações dos créditos a descontar de PIS/PASEP importação – alíquota de 1,65%, vinculados a receita de exportação, sendo assim, os mesmos foram vinculados a receita no mercado interno. (...) Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Esclarecendo a desvinculação, é válido observar que o §1º do art. 5º da Lei n. 10637/2002, e o §1º do art. 6º da Lei n. 10.833/2003, que tratam da forma diferenciada de utilização de créditos vinculados a receitas de exportação, não mencionam os créditos apurados conforme o art. 15 da Lei n. 10.865/2004, em decorrência de importações sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep- importação e da Cofins-Importação. Ou seja, a similaridade entre a utilização dos créditos apurados conforme o art. 3º das leis n. 10.637, de 2002, e a n. 10833 de 2003, e o art. 15 da lei n. n. 10.865 de 2004 não se verifica na hipótese em que tais créditos estejam vinculados a receitas de exportação. Apenas com a edição da Lei n. n. 11.116 de 2005 os créditos apurados em razão do art 15 da lei 10.865 de 2004 e vinculados a receitas de exportação, tornaram-se passíveis de compensação ou ressarcimento segundo as regras do art. 16 da Lei n. 11.116, de 2005.” Já em sua Manifestação de Inconformidade (e-fls. 05) a Recorrente apontou que teria havido uma contradição no próprio despacho, uma vez que a própria fiscalização teria afirmado que com a edição da Lei n. 11.116/2005 seria possível que os créditos de importados e vinculados a receitas de exportação são passíveis de compensação, salientando que os créditos objeto do referido despacho são posteriores a 2005, razão pela qual entende que os deveriam ser válidos. A questão foi assim decidida pela DRJ: PIS SOBRE IMPORTAÇÃO VINCULADA À RECEITA DE EXPORTAÇÃO Sobre a “glosa” da utilização dos créditos de “PIS Importação” vinculados à receita de exportação, cabe esclarecer que não houve glosa sobre a apuração da quantidade de créditos de PIS Importação a que a contribuinte tem direito e sim sobre a utilização que a contribuinte fez desses créditos. Nesse aspecto, quanto à utilização com vistas a ressarcimento dos créditos da importação vinculados à receita de exportação, faz-se necessário esclarecer inicialmente que a regra geral da sistemática de apuração do PIS e da COFINS no regime da não cumulatividade, conforme o artigo 3º das Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, dá ao contribuinte a possibilidade de descontar, dos valores devidos da contribuição, créditos relativos a essa mesma contribuição paga em operações anteriores. Importante notar que o § 3º desse mencionado artigo restringe o direito ao cálculo dos créditos apenas sobre os insumos adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, conforme se acompanha na transcrição: (...) Já o artigo 5º da Lei nº 10.637 de 2002 e o artigo 6º da Lei nº 10.833, de 2003, abriram a possibilidade para o contribuinte que tivesse receitas de exportação de utilizar os créditos calculados conforme o artigo 3º dessas leis para compensação com outros tributos ou, ainda, em caso de saldo remanescente, de pedir o ressarcimento em dinheiro, como se pode observar do artigo transcrito: (...) Note-se que, até aqui, só há que se falar em créditos decorrentes de compras no mercado interno. Apenas com a edição da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que previu a Cofins-Importação e o PIS-Importação, é que houve previsão também para desconto dessa contribuição paga na importação de bens e serviços dentro da sistemática da não cumulatividade, nos termos dos artigos 2º e 3º das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, conforme artigo 15 da Lei nº 10.865, de 2004, abaixo transcrito: (...) Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Repare-se, todavia, que a Lei nº 10.865, de 2004, não alterou o parágrafo 1º do artigo 5º da Lei nº 10.637 de 2002 e o parágrafo 1º do artigo 6º da Lei nº 10.833, de 2003 e, assim sendo, a possibilidade de utilização de créditos para compensação com outros tributos ou para ressarcimento em dinheiro ficou restrita aos créditos calculados sobre as aquisições no mercado interno, quando vinculados a receitas de exportação. Assim, não estendia a possibilidade de compensação ou ressarcimento dos créditos apurados nos termos do artigo 3º das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, também aos créditos de PIS-Importação e Cofins-Importação apurados nos termos do artigo 15 da Lei nº 10.865, de 2004, por pura falta de previsão legal. Em relação ao crédito referente à COFINS-Importação e ao PIS-Importação, cabe esclarecer, ainda, que a Medida Provisória nº 206, de 6 de agosto de 2004 (publicada no DOU de 09 de agosto de 2004), convertida na Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, tratou os créditos vinculados às operações de vendas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, nos seguintes termos: (...) Esclarece-se ainda que o art. 17, acima transcrito, correspondia ao art. 1º da Medida Provisória nº 206, de 2004, e, de acordo com o art. 17, III, desse mesmo diplom legal, entrou em vigor e produziu efeitos a partir da data de sua publicação, isto é, 09 de agost de 2004. Posteriormente a Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, publicada no DOU de 19.05.2005, tratou da utilização destes créditos nos seguintes termos: (...) Nesse sentido, o conjunto normativo então apresentado autoriza o ressarcimento e a compensação de créditos da não cumulatividade das contribuições vinculados a receitas de exportação tanto no caso de aquisições no mercado interno, por força do § 1º do art. 5º da Lei nº 10.637, de 2002, e do § 1º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003, quanto no caso das importações, por força do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, combinado com o inciso I do art. 5º da Lei nº 10.637, de 2002, e com o inciso I do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003. Isso porque o inciso I do art. 5º da Lei nº 10.637, de 2002, e o inciso I do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003, expressamente enunciam que as contribuições não incidirão em operações de exportação para o exterior, o que, inclusive, se mostra bastante acertado, visto que as imunidades são hipóteses de não incidência constitucionalmente qualificadas. Assim, por fim, entendo que a autorização para ressarcimento e compensação prevista na Lei nº 11.116, de 2005, alcança os créditos apurados sobre importações vinculadas a receitas de exportação por força do art. 17, da Lei nº 11.033, de 2004, que contempla a hipótese de não incidência das contribuições, na qual se encaixa a exportação para o exterior, por expressa previsão legal. Entretanto, a Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, em seu artigo 27, tratou as receitas resultantes das operações de exportação (tratadas no inciso I) de modo diferente das vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência (tratadas no inciso II): (...) Então, pela leitura da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, de acordo com o § 3º do artigo 27, os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a COFINS Importação, apurados na forma do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, poderão ser objeto Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 de ressarcimento se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência (inciso II), excluindo-se as receitas resultantes das operações de exportação (inciso I). No caso dos autos, como visto, os valores de PIS pago sobre importações vinculados a operações de exportações compunham o saldo de crédito que a contribuinte utilizou para ressarcimento/compensação. Como visto, conforme a Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, tais créditos não são passíveis de ressarcimento ou de compensação, mas apenas de desconto da contribuição apurada nos termos dos artigos 2º e 3º das Leis nº 10.637 de 2002 e nº 10.833, de 2003. Portanto, a glosa efetuada pela autoridade fiscal deve ser mantida. Todavia, adoto entendimento diverso para admitir que os créditos do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, relativos à importação de bens e de serviços vinculados a operações de exportação, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos da Contribuição para o PIS/Pasep, poderão ser objeto de compensação ou de ressarcimento ao final do trimestre, o que faço com arrimo no voto proferido pelo Ilustríssimo Conselheiro Vinícius Guimarães no processo 16366.000702/2009, que gerou o Acórdão n. 3003-000.462 proferido em 15 de agosto de 2019, cujo fragmento do voto condutor segue abaixo transcrito. “O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento desta Turma. O presente litígio restringe-se à análise da possibilidade de ressarcimento do PIS/PASEP e COFINS apurados na importação (PIS/COFINS-Importação) vinculados a vendas efetuadas para o exterior. Há, também, a questão de saber se os referidos créditos poderiam ser atualizados pela taxa SELIC. No entender da fiscalização e do colegiado de primeira instância, os créditos de PIS/COFINS-Importação vinculados à exportação não são passíveis de ressarcimento, uma vez que não haveria previsão legal para tanto. A recorrente, como visto, refuta o entendimento firmado no despacho decisório e confirmado pela decisão recorrida, assinalando que, na exportação, tanto os créditos de insumos adquiridos no mercado interno como aqueles adquiridos no mercado externo são passíveis de ressarcimento, invocando, para tanto, o art. 5º, inc. I da Lei nº 10.637/02 (PIS) e o art. 6º, inc. I da Lei nº 10.833/03 (COFINS). No tocante à possibilidade de creditamento do PIS/COFINS-Importação, importa, antes de tudo, procedermos a uma concisa análise do arcabouço normativo que tem regulado a matéria nos últimos anos. A Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, que instituiu a contribuição para o PIS/Pasep- Importação e a Cofins-Importação, assim dispõe em seu art. 15: "Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2° e 3° das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1 desta Lei, nas seguintes hipóteses: I - bens adquiridos para revenda; II - bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 (...) §1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. §2º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes. 3º O crédito de que trata o caput deste artigo será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas no caput do art. 2° das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei, acrescido do valor do IN vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição." (destaques nossos) Como se vê, o art. 15 da Lei n° 10.865/2004 introduziu a possibilidade de utilização dos valores efetivamente pagos a título de PIS/COFINS-Importação mediante desconto do valor daquelas contribuições sociais apuradas nas operações do mercado interno, em situação análoga àquela prevista nos arts. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Analisando a legislação, o colegiado a quo entendeu que não há supedâneo legal para a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS-Importação vinculados a vendas ao exterior. Segundo o aresto recorrido, o art. 5º, inc. I da Lei nº 10.637/02 (PIS) e o art. 6º, inc. I da Lei nº 10.833/03 (COFINS), apenas autorizam, no contexto das receitas de exportação, o creditamento dos insumos adquiridos no mercado interno, não tendo tal restrição sido alterada com o advento do art. 15 da Lei nº 10.865/2004. De fato, o art. 15 da Lei nº 10.865/2004 não estendeu o creditamento (desconto na apuração das contribuições) de PIS/COFINS-Importação aos casos de vendas para o exterior, limitando-se a atrelar o creditamento aos casos de apuração dos arts. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Não obstante, com o advento da norma inscrita no art. 17 da Lei n° 11.033, de 21 de dezembro de 2004, com vigência a partir de 09.08.2004, foi introduzida a possibilidade de manutenção dos créditos de PIS e COFINS nas vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência. Por sua vez, o art. 16 da Lei n° 11.116, de 18 de maio de 2005, permitiu a utilização daqueles créditos em procedimentos de compensação ou pedidos de ressarcimento. Eis os dispositivos citados: Lei n° 11.033/2004 "Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações." (grifei) Lei n° 11.116/2005 "Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei n ° 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação especifica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação especifica aplicável à matéria. Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei." (destaquei). Da leitura dos dispositivos transcritos, depreende-se que o art. 16 da Lei n° 11.116/2005 estendeu a possibilidade de compensação e ressarcimento dos créditos mantidos, pelo vendedor, relativos aos valores pagos a título de PIS/COFINS - inclusive decorrentes de importação (art. 15 da Lei n° 10.865/2004) - vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência (art. 17 da Lei nº 11.033/2004). Resta saber se tal possibilidade de ressarcimento/compensação alcançaria, também, os créditos de PIS/COFINS-Importação decorrentes da aquisição de insumos empregados em receitas de exportação. As vendas ao exterior, como se sabe, são caracterizadas como vendas imunes, tendo a própria Constituição Federal, em seu art. 149, §2º, inciso I, excluído, do poder de tributar da União, a possibilidade de instituição de contribuições sociais sobre as receitas de exportação: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) [sem grifo no original] Tal norma constitucional foi reproduzida pelo art. 5º da Lei nº 10.637/2002, e o art. 6º da Lei nº 10.833/2003, que determinam a não incidência, respectivamente, do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes das operações de exportação: Lei nº 10.833/2003 Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; Lei nº. 10.637/2002 Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; Da simples leitura do art. 149, §2º, inciso I da Constituição Federal e dos dispositivos acima transcritos, depreende-se, claramente, que a imunidade das receitas de exportação são entendidas, pelos legisladores constitucional e legal, como caso de não-incidência, tendo a Constituição e as leis citadas disposto, de forma literal, que o PIS e a COFINS não incidem sobre as receitas de exportação. Tal entendimento, vale dizer, não destoa da doutrina clássica que cuida das categorias de imunidade e não-incidência. Nesse contexto, lembre-se o ensinamento de Ruy Barbosa Nogueira, o qual enuncia a incidência como a ocorrência do fato gerador.1 A não-incidência, por sua vez, seria o Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 inverso da incidência, isto é, “o fato de a situação ter ficado fora dos limites do campo tributário, ou melhor, a não ocorrência do fato gerador, porque a lei não descreve a hipótese de incidência”.2 Para ele, a isenção representaria a dispensa de tributo devido, por disposição de lei, e a imunidade constituiria uma forma de não-incidência constitucionalmente estabelecida, suprimindo-se a competência impositiva para tributação de determinadas pessoas e fatos.3 Assim, para Ruy Barbosa Nogueira, a isenção estaria inscrita no campo da incidência, restringindo o campo desta. A imunidade, por outro lado, como limitação constitucional do poder de tributar, representaria uma barreira para o alargamento indefinido do campo de incidência: “Por sua vez, o campo da incidência poderá ser ampliado pelo legislador ordinário competente, de modo a abranger mais fatos do campo da não- incidência. Mas este nunca poderá transpor a barreira da imunidade, porque o legislador ordinário não tem competência para imunizar; ao contrário, lhe é proibido invadir o campo da imunidade porque este é reservado ao poder constituinte; a imunidade é categoria constitucional, é precisamente limitação de competência, mais genericamente, é exclusão do próprio poder de tributar”.4 Sacha Calmon, por sua vez, diverge de Barbosa Nogueira ao assinalar que a isenção não é dispensa de tributo devido e sim hipótese de não-incidência legalmente qualificada, representando fator impeditivo do nascimento da obrigação tributária.5 A imunidade é definida por Sacha Calmon como não-incidência constitucionalmente qualificada6 – aqui há concordância com a posição de Ruy Barbosa Nogueira. Sublinhe-se, por fim, que a própria Receita Federal do Brasil (RFB) compartilha o entendimento acima esposado. Nesse sentido, veja-se, por exemplo, a Solução de Consulta nº. 70 - COSIT, de 14 de junho de 2018, cuja ementa segue transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP CRÉDITOS DA IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. DIREITO A COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Os créditos do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, relativos à importação de bens e de serviços e vinculados a operações de exportação, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos da Contribuição para o PIS/Pasep, poderão ser objeto de compensação ou de ressarcimento ao final do trimestre. Dispositivos Legais: CF, art. 149, § 2º, I, incluído pela EC nº 33, de 2001; Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, § 3º, e art. 5º, caput e §§ 1º e 2º; Lei nº 10.865, de 2004, art. 15; Lei nº 11.033, de 2004, art. 17; Lei nº 11.116, de 2005, art. 16; e IN RFB nº 1.717, de 2017, art. 45, II e § 1º. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS CRÉDITOS DA IMPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. DIREITO A COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. Os créditos do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, relativos à importação de bens e de serviços e vinculados a operações de exportação, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos da Cofins, poderão ser objeto de compensação ou de ressarcimento ao final do trimestre. Dispositivos Legais: CF, art. 149, § 2º, I, incluído pela EC nº 33, de 2001; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 3º, e art. 6º, caput e §§ 1º e 2º; Lei nº 10.865, de 2004, art. 15; Lei nº 11.033, de 2004, art. 17; Lei nº 11.116, de 2005, art. 16; e IN RFB nº 1.717, de 2017, art. 45, II e § 1º. Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Diante do exposto, entendo que é aplicável às operações de exportação a disciplina do art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, de modo que os créditos relativos à importação de bens e de serviços vinculados a operações de exportação são passíveis de compensação com outros tributos ou de ressarcimento, nos termos do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005. No tocante à atualização, pela SELIC, dos referidos créditos, entendo correta a decisão de piso, cujos fundamentos transcritos abaixo adoto como razões de decidir: A interessada reclamou da necessidade da incidência da taxa Selic sobre eventuais valores a serem a ela ressarcidos. Quanto a isso, também, entende-se que não assiste razão à interessada. Conforme relatado, trata-se o pleito em tela de ressarcimento de crédito da COFINS com incidência não cumulativa, que ao final do 3º trimestre de 2008 não foi utilizado na dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno, nos termos do art. 6º, da Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003, abaixo transcrito: “Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de:” I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, com pagamento em moeda conversível; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei n.º 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. (Grifou-se) Não obstante o artigo 66 da Lei nº 8.383, de 1991, e a Lei nº 9.250, de 1995, no caput e no § 4º do artigo 39, autorizarem a compensação ou a restituição, Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 corrigida monetariamente com base na variação da Ufir ou a incidência de juros equivalentes à taxa referencial SELIC, de pagamentos indevidos ou a maior de tributos, ressalte-se que não trazem a mesma determinação com relação ao ressarcimento de créditos. É que ressarcimento e restituição não se confundem. Embora, no que tange a possibilidade de utilização destes créditos na compensação, não se diferenciem, ressarcimento e restituição são institutos distintos, porquanto o primeiro é decorrente do confronto débito e crédito, resultando em saldo credor, ao passo que a restituição, ou repetição de indébito, é a devolução ao contribuinte que tenha suportado ônus do tributo ou contribuição pagos indevidamente ou em valor maior que o devido, ou seja, de receita tributária que ingressou indevidamente nos cofres públicos. No caso da restituição/repetição de indébito, a devolução das importâncias assenta-se na preexistência de pagamento indevido, cuja devolução é reclamada com base no princípio geral de direito que veda o enriquecimento ilícito. A propósito cabe lembrar que o Código Tributário Nacional, em seu artigo 165, ao tratar de pagamento indevido, assim dispôs: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”. Não se identifica nenhuma das circunstâncias acima relativamente ao caso em tela, já que no caso de ressarcimento de créditos da não-cumulatividade, o tributo “cobrado” (usando-se a mesma terminologia do inciso II do § 3º do art. 153 da CF/88) da interessada era devido, isto é, foi licitamente “cobrado” pela União no exercício de sua competência para instituir e exigir o tributo. Portanto, não se configura indébito tributário A devolução das quantias decorre única e exclusivamente da operacionalização do princípio da não-cumulatividade do imposto a que se refere o inciso II do § 3º, do artigo 153 da Constituição Federal e o art. 49 do Código Tributário Nacional (CTN – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966). Esse princípio confere ao contribuinte o direito de crédito do imposto relativo a produtos entrados em seu estabelecimento, para ser compensado com o que for devido pelos produtos dele saídos, num mesmo período de apuração. Em resumo, no ressarcimento de crédito da COFINS não cumulativa, para fins de utilização na compensação de débitos fiscais, a empresa, ao incorrer em custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, mediante operações tributadas, “paga” (terminologia do art. 49 do CTN) o imposto exatamente como determina a lei. O que existe posteriormente é a devolução, mediante requerimento, depois de encerrado o trimestre de apuração, do saldo credor escritural da COFINS que o contribuinte não pôde compensar com a COFINS a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno. Não há pagamento indevido, na forma em que prescrito no art. 165 do CTN. Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Coaduna-se com o exposto a determinação contida no artigo 13, da Lei nº 10.833/2003, ao assim determinar: “O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º, do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores.”. Por sua vez, a Instrução Normativa SRF nº 460, de 18 de outubro de 2004 é taxativa ao dizer, no § 5º do artigo 51, que: “Não incidirão juros compensatórios no ressarcimento de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, bem como na compensação de referidos créditos”. A Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF/CARF) já consolidou o entendimento sobre a matéria, expresso, dentre outros, pelo Acórdão no 9303001.723, cuja ementa, transcreve- se a seguir: “RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE PIS e COFINS NÃO CUMULATIVOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Ressarcimento de crédito tem natureza jurídica distinta da de restituição de indébito, e, por conseguinte, a ele não se aplica a atualização monetária taxa Selic autorizada legalmente, apenas para as hipóteses de constituição de crédito ou repetição de indébito.”. Como se vê, não há amparo legal para a pretensão da defendente em caracterizar a não compensação integral dos créditos com os débitos no período de apuração da COFINS como pagamento a maior que o devido. Referido saldo, decorrente do excesso de créditos em relação aos débitos, nada mais é do que o resultado da aplicação do princípio da não-cumulatividade, o que não permite confundir a sua natureza de crédito escritural com pagamento indevido.(grifei) Além dos argumentos transcritos, há que se lembrar que o art. 16 da Lei nº 11.116/2005, acima transcrito, prevê, em seu art. inciso II, que ao pedido de ressarcimento atinente ao saldo credor do PIS/COFINS, inclusive no caso do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, deve ser observada a legislação específica aplicável à matéria. Tal legislação específica, aplicável ao ressarcimento, compreende, além das normas gerais enunciadas nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96, aquelas outras trazidas nos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833/2003, os quais estabelecem a não incidência da correção monetária ou dos juros no ressarcimento do PIS/COFINS. Assim, sintetizando os fundamentos do presente voto, entendo que não há incidência de juros ou de atualização monetária nos ressarcimentos de PIS/COFINS-Importação por (i) ausência de previsão legal e (ii) por se aplicar, ao ressarcimento, aquelas normas enunciadas no artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833/2003, por força do disposto no art. 16, inciso II da Lei nº 11.116/2005. Conclusão Diante de todas as considerações acima expostas, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, reconhecendo a possibilidade de ressarcimento do direito creditório de PIS/COFINS relativos à importação de bens e de serviços vinculados às operações de exportação. (assinado digitalmente)” Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Firme neste entendimento, adoto o supratranscrito voto do Ilustríssimo Conselheiro Vinícius Guimarães, para reconhecer a possibilidade de ressarcimento do direito creditório de PIS/COFINS relativos à importação de bens e serviços vinculados às operações de exportação. 3.2. Aplicação do atual conceito de insumos às embalagens por ela utilizadas, descrição do processo industrial por ela realizado, (item IV.IV do RV), 3.2.1. Conceito de Insumos A Recorrente discute se os custos com material de embalagem integra ou não geram ou não créditos de PIS e Cofins na sistemática não cumulativa. A decisão da DRJ, ora atacada, foi redigida levando em consideração o artigo 66 da IN SRF nº 247/2002, e artigo 8º da IN SRF nº 404/2004, as quais adotaram um entendimento restritivo, calcado na legislação do IPI, especialmente quanto à expressão de bens utilizados como insumos. Todavia, o STJ julgou a matéria, na sistemática de como recurso repetitivo, no REsp 1.221.170/PR, em 22/02/2018, com publicação em 24/04/2018, onde decidiu que para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. Por seu turno, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer Normativo nº 5/2018, com a seguinte ementa: ”CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES.” Assim, consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Assim, atualmente o conceito de insumo diz respeito à essencialidade e relevância do bem para o processo produtivo. 3.2.2. Materiais de embalagem utilizados pela Recorrente A Recorrente argumenta que as embalagens são custos indispensáveis à produção da Recorrente, enquadrando-se no conceito de insumos de que tratam as leis 10.637/02 e 10.833/03. A Recorrente demonstrou como funciona o acondicionamento dos bens que produz, quais sejam POLÍMEROS TERMOPLÁSTICOS. A partir das e-fls. 122 há minuciosa explicação de como cada um dos materiais é utilizado como embalagem Os sacos de papel paletizados são sacos que contém os produtos, mas que são acondicionados em um pallet de madeira, e posteriormente embalados em filme de polietileno, sendo que foi demonstrada a imprescindibilidade tanto do pallet, para que sejam transportados os sacos de papel, como o filme de polietileno. Os big bags com bolsas e paletizados são compostos pelos big bags, pallets de madeira com moldura lateral, folhas de papelão que são inseridas nas bolsas laterais para dar estabilidade e formato. As caixas de papelão de 544 a 600kg são acondicionadas sobre pallets de madeira e amarradas com cintas plásticas de arqueamento, para dar estabilidade. Efetivamente, este Colegiado possui entendimento de que "... no âmbito do regime não cumulativo, independente de serem de apresentação ou transporte, os materiais de embalagem utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado, são considerados insumos de produção e, nessa condição geram créditos básicos das referidas contribuições." merecendo transcrição fragmento do lapidar voto proferido nos autos do processo 13804.002611/2005-00 no qual foi proferido o Acórdão 3302-005.548. Rel. Cons. Paulo Guilherme Déroulède, Sessão de 19 de junho de 2018. "Por sua vez, a recorrente aduz que tanto as embalagens de transporte quanto de apresentação e que a distinção não se presta para aferição da possibilidade de creditamento. Venho fazendo distinção entre embalagens destinadas meramente ao transporte daquelas destinadas não só ao transporte, mas também à manutenção da qualidade do produto a ser vendido. Porém, curvo-me ao entendimento deste colegiado, que, reiteradamente, vem adotando a posição majoritária de conceder créditos sobre materiais de embalagem destinados também a transporte, bem como outras turmas julgadoras deste conselho e a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Neste sentido, citam-se os acórdãos abaixo: Acórdão nº 3302004.890: CRÉDITOS DE INSUMOS. CONTRIBUIÇÕES NÃOCUMULATIVAS. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e comercializado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos da referida contribuição. Acórdão 3201003.454: EMBALAGEM. TRANSPORTE. PALLET. CRÉDITO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Os materiais de embalagens (pallets) utilizados para transporte interno de produtos fabricados e/ ou para embalagem de proteção, no transporte externo dos produtos vendidos, estão elencados dentre as despesas que dão direito ao aproveitamento de créditos da Cofins. Acórdão nº 3402004.880: CRÉDITO. PALLETS DE MADEIRA PARA TRANSPORTE. AQUISIÇÃO E REPAROS. MATERIAL DE EMBALAGEM. Apenas com a embalagem para o transporte é que a fase produtiva se finda, de modo que é indispensável e necessária para a composição do produto final, uma vez que a madeira tem que estar em condições para poder ser disponibilizada ao consumidor; e sem dúvida está relacionado à atividade da Recorrente, dando direito ao crédito como insumo do processo produtivo. Acórdão nº 9303006.068: COOPERATIVA PRODUTORA DE LACTICÍNIOS. MATERIAL DE EMBALAGEM. “PALLETS” DE MADEIRA. PLÁSTICO DE COBERTO. FILME PLÁSTICO DO TIPO “STRETCH”. PROCESSO DE "PALLETIZAÇÃO". DIREITO AO CRÉDITO. Pela peculiaridade da atividade econômica que exerce, fica obrigada a atender rígidas normas de higiene e limpeza, sendo que eventual não atendimento das exigências de condições sanitárias das instalações levaria à impossibilidade da produção ou na perda significativa da qualidade do produto fabricado. Assim, os “pallets” utilizados para armazenagem e movimentação das matérias primas e produtos na etapa da industrialização e na sua destinação para venda, devem ser considerados como insumos. Da mesma forma, os materiais de acondicionamento e transporte plástico de coberto e filme plástico do tipo "stretch" são insumos pois indispensáveis ao adequado armazenamento e transporte das mercadorias produzidas pela Contribuinte, face ao tamanho reduzido das embalagens. De fato, a distinção entre embalagens de apresentação e embalagens de transporte é própria do IPI e importa na caracterização da ocorrência ou não da operação de industrialização e definição da incidência do IPI quando condicionada à forma de embalagem (artigo 3º da Lei nº 4.502/1964), ou seja, situações que em nada se assemelham à tratada nas legislações do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos. Salienta- se que a legislação do PIS/Pasep e Cofins quando quis utilizar definições do IPI o fez expressamente, como no §3º do artigo 10 da Lei nº 11.051/2004: Art. 10. Na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica encomendante, no caso de industrialização por encomenda, aplicam-se, conforme o caso, as alíquotas previstas: (Vigência) [...] Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 § 3o Para os efeitos deste artigo, aplicam-se os conceitos de industrialização por encomenda do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Por outro lado, as INs SRF nº 247/2002, artigo 66, e nº 404/2004, artigo 8º, ao disporem sobre o conceito de insumo, não distinguiram embalagem para apresentação de material para transporte. Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reverter a glosa sobre gás nitrogênio, tambores de aço TF, baldes de aço, etiquetas adesivas, lacres metálicos, tambores de aço de tampa removível, sacos plásticos, tamboretes plásticos, bombonas plásticas, fio de nylon, estrados de madeira (pallets) e caixas de papelão, mencionados no Quadro VII Insumos Glosados da efl. 474." Este mesmo raciocínio também foi utilizado no acórdão 3302-006.737, proferido por este Colegiado em 27 de março de 2019, também de relatoria deste Conselheiro, unânime no que diz respeito a este ponto. Assim, conclusivamente, é de se dar provimento ao presente Recurso Voluntário para reconhecer que no âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições. Assim, deve ser reconhecido o direito ao crédito sobre os pallets, big bags, caixas de papelão, folhas de papelão, filmes de polietileno e fitas plásticas. 3.3. Alegação da não utilização de créditos atinentes a insumos (item IV.V do RV), Neste tópico a Recorrente insurge-se contra o fato de haverem sido revertidas as glosas referentes àquilo que ela defende ser insumo da espécie “material de embalagem”, mas que a fiscalização entende ser custos que não se caracterizam como insumos, sob o raciocínio de que são aplicados aos produtos prontos, após o processo produtivo. Este capítulo recursal já se encontra decidido quando da análise dos materiais de embalagem como insumos. 3.4. Alegação da irregularidade da glosa da operação com relação às notas fiscais (item IV.VI do RV), A controvérsia em relação a este ponto reside no fato de que a auditoria apontou que os bens utilizados como insumos foram adquiridos com nota fiscal com CFOP n. 1917 e 2917, referente a “entrada de mercadoria recebida em consignação mercantil ou industrial”, quando o correto seria o CFOP “compra para industrialização de mercadoria recebida anteriormente em consignação industrial”. Assim foi redigido o Acórdão em discussão: BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS – NOTAS FISCAIS DE COMPRAS EM CONSIGNAÇÃO Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Sobre a reconsideração das notas fiscais de bens adquiridos em consignação, a contribuinte alega, em síntese e fundamentalmente, que não houve prejuízo ao erário, e, portanto, não justificariam a aplicação da multa e juros, cobranças que se revelam ilegais. Como se nota, os argumentos não se dirigem ao mérito, mas à questão da legalidade da cobrança dos acréscimos moratórios decorrentes da homologação parcial das compensações efetuadas, questão esta já apreciada no exame das preliminares suscitadas pela contribuinte. Cumpre esclarecer que não ocorreu a “total desconsideração do crédito” como afirma a inconformada. Tratou-se de mero ajuste de bases de cálculo dos créditos relativos a esses bens. O direito ao crédito sobre os bens utilizados como insumos não ocorre no momento em que esses bens entram no estabelecimento em consignação (notas fiscais sob os CFOPs 1917 e 2917 – “entrada de mercadoria recebida em consignação mercantil ou industrial”). Ocorre no momento em que esse bens são utilizados ou adquiridos (notas fiscais sob os CFOPs 1111 e 2111 – “compra para industrialização de mercadoria recebida anteriormente em consignação industrial"). Lei nº 10.637/2002: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: ... II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda,... Assim é que para cada mês do trimestre analisado, pode ter ocorrido redução ou majoração da respectiva base de cálculo originalmente considerada, conforme se pode verificar claramente no relatório fiscal. Dessa forma, deve ser mantido o ajuste efetuado. A Recorrente, por sua vez, alega que a fiscalização glosou todos os créditos decorrentes de tal operação, verbis: 118. Assim, o D. Auditor entendeu por bem glosar todos os créditos decorrentes de tal operação, gerando, além da glosa indevida, o lançamento de multa e juros. (e-fls. 139) Analisando a Glosa Fiscal constante no Relatório de Informação Fiscal de e-fls. 62 é possível constatar que não houve glosa em razão da diferença da CFOP, mas tão somente o ajuste. No curso das verificações ora citadas, identificou-se que o contribuinte considerou, dentre os valores que compõem a base de cálculo dos créditos relativos a "Bens Utilizados como Insumos" as Notas fiscais referentes ao Código Fiscal de Operações e Prestação - C.F.O.P 1917 (venda no estado) e 2917 (venda fora do estado) denominados como "entrada de mercadoria recebida em consignação mercantil ou indústria", sendo que o correto é a utilização das Notas Fiscais CFOP 1111 (compra no estado) e 2111 (compra fora do estado) — "Compra para industrialização de mercadoria recebida anteriormente em consignação industrial": Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-007.818 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.900983/2013-90 Desta forma, mostra-se correto o acórdão Recorrido que confirmou a correção dos ajustes realizados nas bases de cálculo dos créditos em razão da diferença entre os CFOP declarados. 3.5. Alegação de ausência de dolo, culpa ou ilegalidade (item IV.VIII do RV) A Recorrente sustenta que não houve dolo, culpa ou qualquer irregularidade, e que tais fatos devem ser levados em consideração para a não aplicação de sanção pecuniária que, no seu entendimento, foge ao interesse público, pretendendo a não aplicação de qualquer multa e juros. O Acórdão recorrido discorre sobre este argumento, demonstrando que a multa e os juros são consequências legalmente previstas diante da constatação da ocorrência de fatos, e que foge à competência da Administração decidir pela sua aplicação ou não. O entendimento da DRJ não merece qualquer reparos, eis que não cabe à administração adentrar no justiça das normas jurídicas, mas tão somente aplica-las. Conclusivamente, é de se conhecer parcialmente o Recurso, eis que houve pedido de apreciação da inconstitucionalidade de norma jurídica em vigor, e na parte conhecida dar provimento parcial para reconhecer o direito ao ressarcimento dos créditos. (documento assinado digitalmente) Raphael Madeira Abad. Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10183.722131/2010-84
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISS PELO EMITENTE. PROVA INIDÔNEA. A nota fiscal que informa o não recolhimento de tributos pelo prestador de serviços, embora devidos e ainda que não se refiram a imposto de renda, não podem ser tolerados, e tampouco são provas hábeis e idôneas das alegações, por indicativo de sonegação tributária.
Numero da decisão: 2003-000.406
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto em epígrafe, para manter o crédito tributário tal como lançado. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Gabriel Tinoco Palatnic - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Gabriel Tinoco Palatnic e Wilderson Botto
Nome do relator: GABRIEL TINOCO PALATNIC
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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-02-11T18:24:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-02-11T18:24:36Z; Last-Modified: 2020-02-11T18:24:36Z; dcterms:modified: 2020-02-11T18:24:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-02-11T18:24:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-02-11T18:24:36Z; meta:save-date: 2020-02-11T18:24:36Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-02-11T18:24:36Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-02-11T18:24:36Z; created: 2020-02-11T18:24:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2020-02-11T18:24:36Z; pdf:charsPerPage: 1693; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-02-11T18:24:36Z | Conteúdo => S2-TE03 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10183.722131/2010-84 Recurso Voluntário Acórdão nº 2003-000.406 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 16 de dezembro de 2019 Recorrente BENEDITO JOACY DORILEO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISS PELO EMITENTE. PROVA INIDÔNEA. A nota fiscal que informa o não recolhimento de tributos pelo prestador de serviços, embora devidos e ainda que não se refiram a imposto de renda, não podem ser tolerados, e tampouco são provas hábeis e idôneas das alegações, por indicativo de sonegação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto em epígrafe, para manter o crédito tributário tal como lançado. (documento assinado digitalmente) Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Gabriel Tinoco Palatnic - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Gabriel Tinoco Palatnic e Wilderson Botto Relatório Notificação de lançamento às fls. 27-31, em que a Administração Fiscal apurou, em face do contribuinte acima identificado, crédito tributário a suplementar no valor de R$ 40.189,36, pela conduta de deduzir, indevidamente, no imposto de renda de pessoa física (ano- calendário 2007), despesas de natureza médica. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 72 21 31 /2 01 0- 84 Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.406 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10183.722131/2010-84 Da quantia supramencionada integra, ainda, multa de ofício no valor de R$ 15.020,70 e juros de mora de R$ 5.141,08. Cumpre ressaltar, ademais, que subsidiou a lavratura da referida notificação de lançamento o termo de intimação fiscal às fls. 43-50. Doravante, impugnação apresentada pessoalmente (fls. 2-3), com documentos (fls. 4-26), em que o contribuinte alegou, em síntese, a regularidade das deduções lançadas na declaração de ajuste anual, conforme as provas juntadas. O acórdão de primeira instância (fls. 55-63), por sua vez, julgou, por unanimidade, procedente, em parte, a impugnação, reduzindo o crédito tributário devido para o montante de R$ 16.658,68. Ainda inconformado, interpôs o competente recurso voluntário (fls. 71-72), em que apresentou, em suma, outros documentos tendentes a afastar as glosas consignadas nas deduções indevidas por despesas médicas (fls. 84-91). Autos remetidos a esta colenda Seção de Julgamento (fl. 93), para decisão colegiada, com as homenagens de estilo. É o relato do essencial. Voto Conselheiro Gabriel Tinoco Palatnic, Relator. Primeiramente, conheço do recurso voluntário, eis que o contribuinte foi notificado da decisão combatida em 10/4/2012 (fl. 69), tendo formalizado sua irresignação em 10/5/2012 (fl. 71), sendo, portanto, tempestivo (fl. 93). No mérito, não assiste razão ao contribuinte. Embora o documento anexado à fl. 84 possa autorizar concluir, numa análise perfunctória, que o contribuinte teria adimplido o valor de R$ 21.345,91 por despesas hospitalares em 19/11/2007 — dentro do período de apuração, portanto —, percebe-se que o prestador não recolheu, sobre essa quantia, o tributo incidente a título de ISS, o que dá azo à possibilidade de fraude, por nota fiscal emitida sem fato subjacente. Nesse particular, ou o hospital não recolheu o imposto devido pela prestação dos serviços, ou o documento apresentado foi gerado sem a quitação pelo contribuinte dos atendimentos médicos; em ambos os casos, essa prova não é hábil e idônea a justificar as deduções, por suficiente indício de fraude. Cumpre observar que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme, desde antanho, sobre a incidência de ISS nos serviços prestados por hospitais, por meio da Súmula 274: Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.406 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10183.722131/2010-84 O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares. O documento anexado à fl. 87 também não é prova eficaz, porque este próprio recibo menciona que o pagamento seu mediante cheque bancário; porém, não foi acostado aos autos. Os demais documentos, alusivos às mensalidades quitadas em favor de operadora de plano de saúde (fls. 85-86) já foram reconhecidas como regulares para fins de dedução tributária pelo acórdão de primeira instância, razão pela qual entendo ter havido, nesse ponto, perda superveniente do interesse de agir. Portanto, como o recorrente não trouxe novas alegações hábeis e contundentes a modificar o julgado de piso, adoto como razão de decidir os fundamentos da decisão recorrida, à luz do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF. Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto em epígrafe, para manter o crédito tributário tal como lançado. (documento assinado digitalmente) Gabriel Tinoco Palatnic Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital

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8106368 #
Numero do processo: 10907.001012/2001-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2013
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 04/05/2001 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO APRESENTADO INTEMPESTIVAMENTE. Nos termos do artigo 33 do Decreto n. 70.235/72, o recurso voluntário deverá ser apresentado no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da decisão de primeira instância administrativa.
Numero da decisão: 3201-001.388
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1653; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C2T1  Fl. 93          1 92  S3­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10907.001012/2001­91  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3201­001.388  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  20 de agosto de 2013  Matéria  IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO  Recorrente  JABUR PNEUS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL     ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 04/05/2001  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  RECURSO  VOLUNTÁRIO  APRESENTADO INTEMPESTIVAMENTE.  Nos termos do artigo 33 do Decreto n. 70.235/72, o recurso voluntário deverá  ser  apresentado  no  prazo  de  trinta  dias,  contados  da  data  da  ciência  da  decisão de primeira instância administrativa.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso, nos termos do voto da Relatora.  (assinado digitalmente)  Joel Miyazaki – Presidente     (assinado digitalmente)  Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo­ Relatora  Participaram  da  sessão  de  julgamento,  os  Conselheiros:  Joel  Miyazaki  (Presidente),  Mercia  Helena  Trajano  Damorim,  Ana  Clarissa  Masuko  dos  Santos  Araujo,  Luciano Lopes de Almeida Moraes, Adriana Oliveira e Ribeiro, Carlos Alberto Nascimento e  Silva Pinto, ausente justificadamente o Conselheiro Daniel Mariz Gudiño.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 7. 00 10 12 /2 00 1- 91 Fl. 224DF CARF MF Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.1119.15037.O6GE. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2  Relatório  Trata­se de lançamento de ofício para relativo ao imposto de importação e  juros de mora, sob o fundamento de recolhimento com redução de 40% do tributo, por entender  a Recorrente estar amparada pelo benefício fiscal veiculado pela Lei 10.182/2001, que ampara  o Regime Automotivo.     A Recorrente impetrou o mandado de segurança preventivo junto à Justiça  Federal do Paraná, para pleitear a extensão do referido benefício fiscal a empresas de mercado  de  reposição,  categoria  na  qual  se  enquadraria,  especialmente  sob  a  égide  do  princípio  da  isonomia.    A decisão  da Delegacia  de  Julgamento manteve  a  exigência,  por  se  tratar de lançamento com o escopo de prevenção de decadência, entendendo cabível a  exigência  dos  consectários  legais,  na  hipótese  de  julgamento  de  improcedência  do  pedido judicial, em decisão assim ementada:     Assunto: Normas de Administração Tributária  Período de apuração: 04/05/2001  Ementa: AÇÃO JUDICIAL. EFEITOS.  A  propositura  pelo  contribuinte  de  ação  judicial  contra  a  Fazenda Nacional, com o mesmo objeto do presente lançamento,  importa  em  renúncia  as  instâncias  administrativas,  cabendo  i  autoridade onde se encontra o processo não conhecer da petição  e declarar a definitividade da exigência.  Impugnação não conhecida  MANDADO  DE  SEGURANÇA  CONTRA  EXIGÊNCIA  TRIBUTARIA  Decisão  judicial proferida em mandado de segurança impede o  lançamento  da multa  de  oficio, mas  não  impede  a  constituição  do  credito  tributário  relativo  ao  tributo,  acrescido  de  juros  de  mora, com a finalidade de prevenir a decadência.  Lançamento Procedente    No recurso voluntário, a Recorrente argumentou sobre a impossibilidade de  exigibilidade de juros de mora, bem como a pendência de recurso extraordinário, no Supremo  Tribunal Federal, a impedir a cobrança do crédito tributário.    É o relatório.    Voto             Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Relatora   Fl. 225DF CARF MF Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.1119.15037.O6GE. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10907.001012/2001­91  Acórdão n.º 3201­001.388  S3­C2T1  Fl. 94          3   O presente recurso voluntário não preenche as condições de admissibilidade,  porquanto dele não tomo conhecimento.  Com efeito, às fls. 190 tem­se o Aviso de Recebimento dos Correios, relativo  à decisão de primeira instância administrativa, que se deu em 13/10/2009.   O recurso voluntário foi apresentado em 13/11/2009 (fls.192), portanto, no  31o dia do início do prazo recursal, nos termos do art. 33 do Decreto n. 70.235/72.    Em face do exposto, não conheço do recurso voluntário.   (assinado digitalmente)  Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo                                Fl. 226DF CARF MF Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP04.1119.15037.O6GE. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO em 22/10/2013 16:48:37. Documento autenticado digitalmente por ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO em 22/10/2013. Documento assinado digitalmente por: JOEL MIYAZAKI em 30/10/2013 e ANA CLARISSA MASUKO DOS SANTOS ARAUJO em 22/10/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 04/11/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP04.1119.15037.O6GE Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 2FE1629C6D53036C6F77FF59FB8452FD84105BC0 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10907.001012/2001-91. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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8063714 #
Numero do processo: 16327.001992/2006-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2000 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTERIOR À ENTREGA DA DCTF. CARACTERIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. A denúncia espontânea nos tributos lançados por homologação, sem prejuízo dos demais requisitos do art. 138 do Código Tributário Nacional, se caracteriza quando o pagamento ocorre antes da apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Essa interpretação foi consolidada pelo STJ nos Recursos Especiais nº 886.462/RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 28/10/2008) e (RESP 1.149.022/SP. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 24/06/2010), julgados no regime previsto no art. 543C do Código de Processo Civil. Interpretação vinculante nos termos do art. 62A do Regimento Interno do CARF.
Numero da decisão: 1301-004.254
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Sérgio Abelson (suplente convocado), Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTERIOR À ENTREGA DA DCTF. CARACTERIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. A denúncia espontânea nos tributos lançados por homologação, sem prejuízo dos demais requisitos do art. 138 do Código Tributário Nacional, se caracteriza quando o pagamento ocorre antes da apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Essa interpretação foi consolidada pelo STJ nos Recursos Especiais nº 886.462/RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 28/10/2008) e (RESP 1.149.022/SP. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 24/06/2010), julgados no regime previsto no art. 543C do Código de Processo Civil. Interpretação vinculante nos termos do art. 62A do Regimento Interno do CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 19 92 /2 00 6- 43 Fl. 140DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.254 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001992/2006-43 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felicia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Sérgio Abelson (suplente convocado), Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 141DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.254 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001992/2006-43 Relatório Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então: Em decorrência de auditoria interna realizada nas DCTF — Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais, referente ao 10 Trimestre de 2001, foi lavrado o auto de infração espelhado nos docs. de fls. 34 a 37, exigindo-lhe o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 112.350,98, correspondente à Multa Paga a menor (Código 6094). 2. No Auto de Infração, a inconsistência apurada na DCTF analisada refere-se a Pagamento efetuado após o vencimento (Débito de CSLL código 6758 — PA: Dezembro/2000 — 01-01/2000 — R$ 1.173.991,47): 2.1. O lançamento teve como enquadramento legal a legislação discriminada na folha de continuação do auto de infração (fl. 35). 3. Inconformada com a exigência fiscal, a interessada, por intermédio de suas advogadas e procuradoras (docs. fls. 27 a 30), apresentou a impugnação de fls. 01/08 protocolizada em 28/12/2006, acompanhada dos documentos de fls. 10 a 95. Na peça de defesa, alega ter procedido aos recolhimentos ao abrigo da denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional. Segundo o seu entendimento a multa de mora possui um perfil bem delineado de sanção e não de ressarcimento. A decisão da autoridade de primeira instância julgou improcedente a impugnação da contribuinte, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2000 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. A multa de mora é devida sempre que o pagamento de tributo ou contribuição se der após o vencimento. O instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN, aplica-se apenas às penalidades de natureza punitiva, não às de natureza moratória. Fl. 142DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.254 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001992/2006-43 Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando os argumentos levantados em sede de impugnação, acrescentando razões para reforma na decisão recorrida. É o relatório. Fl. 143DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.254 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001992/2006-43 Voto Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora. Recurso Voluntário O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às demais condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO. Fatos A contribuinte recolheu com atraso parte dos valores devidos a título de CSLL oriundos do ano-calendário de 2000, cujos vencimentos se deram em 30/03/2001, razão pela qual a Fazenda exige a multa de mora no valor de R$ 112.350,98, conforme tabela abaixo transcrita , a saber: Vale mencionar que a respectiva DCTF original foi apresentada em 15.05.2001. Direito A lide se resume unicamente à exigência da multa de mora diante da alegada caracterização de denúncia espontânea. O lançamento é decorrente de procedimento de auditoria interna em DCTF, em virtude do qual foi lavrado o auto de infração de e-fl. 38. Cumpre destacar que a denúncia espontânea nos tributos lançados por homologação, sem prejuízo dos demais requisitos do art. 138 do CTN, é caracterizada sempre que o pagamento ocorre antes da apresentação da DCTF. Essa interpretação, embora questionada por parte da doutrina e da jurisprudência, foi consolidada pelo STJ no Recurso Especial no 886.462/RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 28/10/2008. Transitado em julgado em 01/12/2008). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A Fl. 144DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.254 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001992/2006-43 RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. Fl. 145DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.254 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.001992/2006-43 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ. 1a S. RESP 1.149.022/SP. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 24/06/2010, transitado em julgado em 30/08/2010). Referido recurso foi julgado nos moldes do regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC), razão pela qual deve ser aplicado o art. 62A do Regimento Interno desse Conselho: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No caso em exame, verifica-se que a recorrente apresentou a DCTF após o pagamento dos tributos devidos, posto que realizou em 30.04.2001(um mês após o vencimento) o pagamento do principal e juros moratórios. Vejamos extrato do auto de infração no que se refere a DCTF: Aliás, neste sentido, a contrario sensu, segue entendimento esposado na ementa do Resp n° 885517, rel Min, Castro Meira, DJ 27/ l 1/06, consta na Súmula do STJ n° 360, de 08/09/2008. Que assim prescreve: “O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo." Conclusão Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e no mérito DAR- LHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Fl. 146DF CARF MF

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8105968 #
Numero do processo: 19515.721843/2012-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 EMBARGOS INOMINADOS. CABIMENTO. Constatado lapso manifesto em acórdão exarado pelo CARF cabem embargos inominados. MULTA. ARGÜIÇÃO DE CONFISCO. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES OU FUNDOS (TERCEIROS). OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. A contribuição destinada ao INCRA, se configurando como contribuição de intervenção no domínio econômico, é devida tanto pela empresa urbana como pela empresa rural, não tendo sido extinta com o advento das Leis n.º 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. CONTRIBUIÇÕES PARA O SEST/SENAT. É legítima a exigência de contribuições destinadas ao SEST e ao SENAT de empresa de transporte rodoviário. Havendo previsão normativa dessa exação, não pode a Administração Tributária afastar sua aplicação, pois se encontra adstrita à lei, no exercício de atividade plenamente vinculada. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. É devida pelas empresas a contribuição destinada ao SEBRAE, arrecadada como adicional às contribuições do SEST e SENAT. ARGÜIÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O Relatório Fiscal e os Anexos dos Autos de Infração emitidos na ação fiscal oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa ao lançamento, estando discriminados, nestes, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam a autuação. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, restando demonstrado, pela fiscalização, que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra em qualquer das hipóteses tipificadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64.
Numero da decisão: 2301-006.719
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em, sanando os vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.601, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente).
Nome do relator: ANTONIO SAVIO NASTURELES
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CABIMENTO. Constatado lapso manifesto em acórdão exarado pelo CARF cabem embargos inominados. MULTA. ARGÜIÇÃO DE CONFISCO. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES OU FUNDOS (TERCEIROS). OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. A contribuição destinada ao INCRA, se configurando como contribuição de intervenção no domínio econômico, é devida tanto pela empresa urbana como pela empresa rural, não tendo sido extinta com o advento das Leis n.º 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. CONTRIBUIÇÕES PARA O SEST/SENAT. É legítima a exigência de contribuições destinadas ao SEST e ao SENAT de empresa de transporte rodoviário. Havendo previsão normativa dessa exação, não pode a Administração Tributária afastar sua aplicação, pois se encontra adstrita à lei, no exercício de atividade plenamente vinculada. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. É devida pelas empresas a contribuição destinada ao SEBRAE, arrecadada como adicional às contribuições do SEST e SENAT. ARGÜIÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O Relatório Fiscal e os Anexos dos Autos de Infração emitidos na ação fiscal oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa ao lançamento, estando discriminados, nestes, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam a autuação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 18 43 /2 01 2- 13 Fl. 3371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, restando demonstrado, pela fiscalização, que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra em qualquer das hipóteses tipificadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em, sanando os vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.601, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado em substituição à conselheira Juliana Marteli Fais Feriato), Fernanda Melo Leal e João Maurício Vital (Presidente). Relatório 1. Trata-se de julgar embargos inominados (e-fls. 3367/3370) opostos pelo Presidente da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento em face do Acórdão nº 2301-005.601 (e-fls. 3355/3366), prolatado em sessão plenária de 11 de setembro de 2018, por ter sido constatado erro material no acórdão embargado. 2. Na mesma peça processual em que propostos, os embargos foram admitidos. Faz- se a transcrição do inteiro teor (e-fls. 3367/3370). Em sessão plenária de 11/09/2018, foi proferido o Acórdão n° 2301-005.601 (efls. 3355 A 3366), pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÃO À LEI. GRUPO ECONÔMICO. Os sócios administradores que agem com infração à lei são responsáveis solidários pelo crédito tributário constituído. As empresas que tem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal e integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da lei de custeio Fl. 3372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 previdenciário. ALEGAÇÕES DE NULIDADE. O lançamento que observa as disposições da legislação para a espécie não incorre em vício de nulidade. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não é competente para apreciar alegações de inconstitucionalidade das normas inseridas no ordenamento jurídico nos termos da Súmula CARF n. 2. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A DRJ é incompetente para apreciar pedidos relacionados à Representação Fiscal para Fins Penais. GLOSA DE COMPENSAÇÃO EM GFIP. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. A compensação declarada nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIPs pelo sujeito passivo deve ser objeto de glosa se não comprovada a existência do direito creditório. MULTA DE MORA. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso, limitada a vinte por cento. MULTA ISOLADA POR COMPENSAÇÃO INDEVIDA. É cabível a aplicação da multa isolada na hipótese de compensação indevida, quando constatada falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. A empresa está obrigada ao recolhimento das contribuições destinadas a outras entidades e fundos, incidentes sobre a remuneração a segurados empregados, lançadas de ofício por não terem sido declaradas nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIPs. MULTA QUALIFICADA. A identificação de uma ou mais hipóteses previstas nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/1964 motiva a aplicação da multa de ofício duplicada.. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: (a) em relação ao recurso do contribuinte: não conhecer das alegações de inconstitucionalidade de lei, rejeitar as preliminares, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator; (b) respeitante aos recursos dos responsáveis solidários, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator. O processo foi encaminhado à Unidade de Origem em 16/11/2018, como apensado ao processo principal n° 19515.721842/2012-79, para que fosse dada ciência do acórdão ao contribuinte (Despacho de Encaminhamento efl. 4225 do processo principal). Em 26/02/2019 o processo foi devolvido ao CARF, conforme despacho de efl. 4226 (do processo principal), que dá conta da existência de erro material no acórdão, nos seguintes termos: Fl. 3373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Retornem os autos ao Carf, pois o acórdão de julgamento do recurso voluntário refere-se aos debcads 510826911, 510826920,510781969 e não aos 373242506, 373242514, 373242522, 373242530, 373785208, bem como o acórdão de julgamento do processo apenso (debcad 373242549). (Grifamos) Da leitura do inteiro teor do acórdão, constata-se que o conselheiro relator assim consignou o débito objeto do lançamento fiscal: O presente processo compreende os Autos de Infração: a) Debcad n° 51.082.691-1, que corresponde à glosa da compensação indevidamente efetuada pelo sujeito passivo e declarada nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIPs das competências 01/2011 a 13/2011. O montante do crédito, consolidado em 09/11/2015, é de R$ 7.717.833,10 (sete milhões, setecentos e dezessete mil, oitocentos e trinta e três reais e dez centavos); b) Debcad n° 51.082.692-0, que corresponde ao lançamento nas competências 01/2011 a 13/2011 das contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, e que não foram calculadas pelo sistema SEFIP em razão da empresa não ter preenchido o campo "código outras entidades" da GFIP. O montante do crédito, consolidado em 09/11/2015, corresponde a R$ 2.340.967,54 (dois milhões, trezentos e quarenta mil, novecentos e sessenta e sete reais e cinqüenta e quatro centavos). c) Debcad n° 51.078.196-9, que foi lavrado em razão da apresentação pelo sujeito passivo nos meses de 02/2011 a 01/2012 das GFIPs com falsidade da declaração, já que informou créditos inexistentes. O montante da multa isolada, consolidada em 09/11/2015, corresponde R$ 7.164.004,07 (sete milhões, cento e sessenta e quatro mil e quatro reais e sete centavos). Todavia, compulsando os demais documentos do processo, especialmente o Relatório Fiscal de efls. 208 a 217, verifica-se que as contribuições previdenciárias englobadas no presente lançamento são as seguintes: Período do Débito: 01/2008 a 12/2008, inclusive 13° salário/2008 Periodo Fiscalizado: 01/2008 a 12/2008, inclusive 13° salário/2008 Valor Consolidado do Débito em 27/08/2012: R$ 1.368.815,14 (um milhão, trezentos e sessenta e oito mil, oitocentos e quinze reais, e quatorze centavos) 9 - DOS AUTOS DE INFRAÇÃO - Al O presente processo de rT 19515-721.843/2012-13 é constituído pelos autos de infração a seguir detalhados, identificados pelo número do DEBCAD, e separados de acordo com a natureza da contribuição devida: 9.1. POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL 9.1.1. Al DEBCAD n° 37.324.254-0 - Valor do Débito: R$ 1.368.815,14 (um milhão, trezentos e sessenta e oito mil, oitocentos e quinze reais, e quatorze centavos) Compreende o débito relativo à contribuição destinada a outras Entidades e Fundos (Terceiros), conforme a seguir discriminadas, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, no decorrer do mês, ao segurados empregados: Desta feita, verifica-se que não há vinculação dos termos do acórdão com o lançamento a que se refere o processo, restando evidente o erro material no Acórdão n° 2301-005.601. Assim, por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões expressas no Fl. 3374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 presente Despacho, no uso das competências a mim conferidas pelo Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, admito o Despacho de efl. 4226 do processo principal n° 19515.721842/2012-79, como Embargos Inominados, assumindo-os como meus, para prolação de um novo acórdão, com fundamento no art. 66 do Anexo II do RICARF. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Sávio Nastureles, Relator. 3. Os embargos inominados devem ser admitidos nos termos da fundamentação apresentada no despacho de admissibilidade. 4. Os fundamentos expostos no Despacho de Admissibilidade se mostram suficientes para comprovar o erro material no acórdão nº 2301-005.601 (e-fls. 3355/3366), pois da mera leitura do relatório nele inserto evidencia-se o lapso manifesto, de que a decisão não guarda pertinência com a exigência fiscal questionada em sede de recurso voluntário. Processo 19515.721843/2012-13 DEBCAD 373242540 5. Assim, com base no artigo 66 do Regimento Interno do CARF e na fundamentação disposta no despacho de admissibilidade (e-fls. 3367/3370) 1 , propõe-se o acolhimento dos presentes embargos inominados para que este Colegiado perfaça o enfrentamento das questões suscitadas no recurso voluntário pertinente ao Debcad nº 37.324.254-0. 6. Em prosseguimento, são reproduzidos os aspectos da exigência fiscal (item 7 infra) e do litígio devolvido ao Colegiado (item 8 infra). 7. Para compreensão dos aspectos da exigência fiscal, faz-se a transcrição do relatório inserto na decisão de primeira instância: Acórdão nº 16-60.688 (e-fls. 3273/3307) Início da transcrição do relatório do Acórdão nº 16-60.688 DA AUTUAÇÃO Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra o contribuinte retro identificado, por meio do Auto de Infração (AI) DEBCAD n.º 37.324.254-9, no montante de R$ 1.368.815,14 (um milhão, trezentos e sessenta e oito mil e oitocentos e quinze reais e quatorze centavos), consolidado em 27/08/2012, referente a contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos – Terceiros (SALÁRIO- EDUCAÇÃO, INCRA, SEST, SENAT e SEBRAE), incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados, não declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do 1 Transcrição integral no corpo do relatório (item 2 supra). Fl. 3375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 FGTS e Informações à Previdência Social) e não recolhidas, relativas a competências de 01/2008 a 13/2008. O Relatório Fiscal do Auto de Infração, de fls. 208 a 217, em suma, traz as seguintes informações:  que os responsáveis legais pela empresa encontram-se relacionados no Relatório de Vínculos, em anexo, e foram identificados a partir das cláusulas constantes do contrato social e posteriores alterações contratuais, sendo a última, arquivada na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, sob n.º 154.897/01-2, em 30/07/2001;  que a ação fiscal iniciou-se em 24/02/2011, data da ciência do Termo de Início de Procedimento Fiscal;  que os documentos examinados foram os seguintes: Livros Diário n.º 82, 83, 84 e 85, autenticados na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP), Livros Razão n.° 36 a 39, folhas de pagamento, Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), Relação Anual de Informações Sociais (RAIS), termos de rescisão de contrato de trabalho, convenção coletiva de trabalho 2007/2008 e 2008/2009, recibos de pagamento, e outros documentos pertinentes;  que também foram apresentados arquivos digitais relativos às folhas de pagamento e escrituração contábil, período de 01/2008 a 12/2008, gerados de acordo com o Manual de Arquivos Digitais (MANAD), devidamente autenticados pelo Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais (SVA);  que o objeto do lançamento fiscal consiste na apuração da contribuição destinada a Outras Entidades e Fundos (Terceiros) devida e não recolhida, decorrente de fato gerador não declarado em GFIP, antes do início da ação fiscal;  que, no artigo 28, inciso I da Lei n.º 8.212/91, consta o conceito de salário- de-contribuição, para os empregados;  no item “7.1. OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS (TERCEIROS) NÃO INFORMADOS EM GFIP”: 1) que a empresa não informou em GFIP o código "3139" no campo "Outras Entidades", relativo à competência do 13° salário/2008, descumprindo obrigação acessória; 2) que, com essa conduta, a empresa fez com que o programa gerador da GFIP (SEFIP – Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), deixasse de calcular as contribuições destinadas ao FNDE, INCRA, SEST, SENAT e SEBRAE; 3) que a empresa não efetuou o recolhimento dessas contribuições, motivo pela qual foram lançadas de ofício, conforme dispõe o art. 33 da Lei n.° 8.212/91; 4) que cópia da GFIP relativo ao 13° salário/2008 extraída dos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil está acostada no ANEXO I; 5) que o lançamento foi realizado por meio do levantamento TE – "TERCEIROS NÃO DECL GFIP", que compreende a remuneração dos segurados empregados (base de cálculo) constantes da GFIP referente à competência de 13º salário/2008, com aplicação da multa de ofício de 75%; 6) que, assim como informado na Fl. 3376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 competência 13°salário/2008, a empresa apresentou, no período de 01/2008 a 12/2008, GFIP’s com código de recolhimento "150" (posteriormente canceladas com a apresentação de novas GFIP’s com código "115"), nas quais também omitia as informações relativas ao campo "Outras Entidades", e não efetuava o respectivo recolhimento da contribuição; 7) que, no período de 01/2008 a 12/2008, e inclusive 13° salário/2008, a empresa não efetuou nenhum recolhimento referente a contribuições de "Outras Entidades ou Fundos (Terceiros), tendo sido efetuado lançamento de ofício, nesta ação fiscal, desse período, conforme relatado no item "7.2";  no item “7.2. FOLHA DE PAGAMENTO – EMPREGADOS NÃO DECLARADOS EM GFIP”: 1) que a empresa não informou as remunerações dos segurados empregados constantes das folhas de pagamento, em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), no período de 01/2008 a 12/2008, inclusive 13° salário/2008, descumprindo também obrigação acessória prevista na Lei n.° 8.212/91, art. 32, inciso IV e parágrafo 9°; 2) que cópias das folhas de pagamento apresentadas pela empresa estão acostadas no ANEXO II, e das GFIP’s extraídas dos sistemas corporativos da Receita Federal do Brasil, no ANEXO I; 3) que, além do descumprimento da obrigação acessória, se constatou que o contribuinte não efetuou o recolhimento das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a outras Entidades e Fundos (Terceiros), conforme consulta aos sistemas informatizados da RFB; 4) que, no ANEXO III, constam cópias dos lançamentos contábeis extraídos do Livro Razão da conta n.° "2.1.04.21.0001 – INSS (A RECOLHER) e "2.1.04.01.0001 – SALÁRIOS E ORDENADOS A PAGAR"; 5) que, no período compreendido entre 01/2008 a 12/2008, foi considerada como válida a última GFIP entregue pela empresa antes do início da ação fiscal, conforme previsto no Manual da GFIP/SEFIP para Usuários do Sefip 8.40; 6) que, da análise das informações contidas nos sistemas informatizados da RFB, se verificou que, no período de 01/2008 a 10/2008, a empresa possui débitos constituídos através de DCG – Débito Confessado em GFIP (cobrança automática pelo sistema da Receita Federal do Brasil, dos fatos geradores que estão declarados em GFIP), conforme Debcad’s n.° 39.350.038-1 e 39.350.039-0, sendo que, quando da constituição do referido crédito previdenciário em DCG, a empresa havia declarado, em GFIP, apenas um segurado empregado em cada competência (01/2008 a 10/2008 – segurado empregado informado em GFIP Jose Francisco da Rocha Filho – NIT 10738023032, e nas competências 11/2008 e 12/2008, também foi informado somente esse empregado em GFIP); 7) que, no quadro do ANEXO IV, denominado "Demonstrativo das Bases de Cálculo e Contribuição do Segurado Empregado Não Declarados em GFIP", estão relacionadas as remunerações dos empregados extraídos das folhas de pagamento (base de cálculo e contribuição a cargo do segurado), as remunerações declaradas em GFIP pela empresa, e respectiva contribuição a cargo do segurado, bem como os valores lançados pela fiscalização (remuneração e contribuição a cargo do segurado não declaradas em GFIP); 8) que os valores lançados encontram-se ainda discriminados no Relatório de Lançamentos (RL) e no Discriminativo do Débito (DD), que integram o AI; 9) que o lançamento foi realizado por meio dos seguintes levantamentos: I) FP – "REM EMPREG NÃO DECL GFIP", que compreende a remuneração dos segurados empregados (base de cálculo) Fl. 3377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 constantes das folhas de pagamento e não declarada em GFIP, com aplicação da multa de mora de 24% (legislação à época dos fatos geradores); II) FP2 – "REM EMPREG NÃO DECL GFIP", que compreende a remuneração dos segurados empregados (base de cálculo) constantes das folhas de pagamento e não declarada em GFIP, com aplicação da multa de ofício de 75% (legislação após MP 449/2008);  no item “7.3. VALORES PAGOS A SEGURADOS EMPREGADOS A TÍTULO DE “AJUDA DE CUSTO””: 1) que, através da análise das folhas de pagamento, se verificou a existência de pagamentos a segurados empregados identificados pela rubrica "148 - Ajuda de Custo", e se intimou a empresa a apresentar esclarecimentos sobre tais pagamentos, ou seja, a causa do recebimento pelos segurados empregados desses valores, e anexar os respectivos documentos comprobatórios, conforme se verifica pelos Termos de Intimação Fiscal n.º 00339/07, de 06/12/2011, com ciência em 07/12/2011, e n.° 00339/09, de 01/02/2012, com ciência em 02/02/2012; 2) que, em resposta, a empresa declarou tratar-se de "valores pagos a empregados que cursavam ensino superior, conforme folha de pagamento"; 3) que, considerando a resposta da empresa, e tendo em vista que a mesma não apresentou nenhum documento comprobatório, a empresa foi intimada a identificar os beneficiários dos valores pagos a título de "ajuda de custo" (nome, CPF, cargo/função e tipo de curso), individualizando os pagamentos efetuados, anexando os documentos comprobatórios do curso estudado; 4) que, na data marcada, e durante a ação fiscal, a empresa não apresentou qualquer documento, sem qualquer manifestação; 5) que, para que o benefício com pagamento de despesas com educação e capacitação de empregados não integre o salário-de-contribuição, é necessário que os valores não sejam pagos em substituição à parcela salarial, e que sejam extensivos a todos os empregados e dirigentes da empresa e que digam respeito somente a despesas com educação que estejam amparadas pela legislação; 6) que a Lei n.° 9.394, de 20/12/1996 (lei de diretrizes e bases da educação nacional) com as alterações introduzidas pela Lei n.° 11.741, de 16/07/2008, classifica a composição dos níveis escolares em educação básica (educação infantil, ensino fundamental e ensino médio) e superior; 7) que a empresa somente informa que os pagamentos a título de "Ajuda de Custo", referem-se a "valores pagos a empregados que cursavam ensino superior, conforme folha de pagamento", sem apresentar qualquer documento hábil e idôneo que comprove tais alegações; 8) que, ainda que a empresa apresentasse a comprovação, teria que se enquadrar nos critérios acima mencionados, para que tais valores pagos não fossem tributados; 9) que, diante do exposto, tais valores foram considerados como salário de contribuição, tendo sido apuradas ainda as diferenças de contribuições a cargo dos respectivos segurados empregados, respeitado o limite máximo do salário de contribuição à época da ocorrência dos fatos geradores; 10) que, em quadro, foram demonstrados os valores mensais efetivamente lançados, e a respectiva contribuição a cargo do segurado; 11) que, pelo fato de deixar de arrecadar, mediante desconto da remuneração, a diferença das contribuições dos segurados empregados, foi lavrado o AI Debcad n.° 51.000.567-5; 12) que, pelo fato de não informar estas remunerações em GFIP, foi lavrado o AI Debcad n.° 37.324.250-6; 13) que, pela não apresentação de esclarecimentos e documentos à fiscalização, foi lavrado o Auto de Infração Debcad n.° 51.000.566-7; 14) que o lançamento foi realizado por meio do levantamento AJ – "AJUDA DE CUSTO", que Fl. 3378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 compreende valores pagos a segurados empregados constantes das folhas de pagamento, identificados pela rubrica "148 - Ajuda de Custo", considerados pela fiscalização como salário-de-contribuição, e não declarados em GFIP, com aplicação da multa de mora de 24% (legislação à época dos fatos geradores);  no item “8. DAS MULTAS APLICADAS”: 1) que foram lavrados os autos de infração com a aplicação das multas a seguir discriminadas: a) período de 01/2008 a 11/2008 – multa de mora de 24% calculada sobre o montante da contribuição para Outras Entidades e Fundos; b) competências 12/2008 e 13° salário/2008 – multa de ofício de 75% sobre o montante da contribuição para Outras Entidades e Fundos devida (competências após a edição da Medida Provisória n.°449/2008); 2) que, para as competências 12/2008 e 13°salário/2008, se aplicou ainda a multa qualificada, conforme previsto no inciso I, § 1° do artigo 44 da Lei n.º 9.430, de 1996, tendo em vista que se constatou que a conduta do contribuinte, "em tese", caracterizou o crime previsto nos incisos I e II do artigo 1º da Lei n.° 8.137/1990, crime contra a ordem tributária, e face ao evidente intuito de sonegação e fraude, evidenciados na vontade consciente e desejada de lesar a Fazenda Pública, causando-lhe prejuízos, de acordo com as definições contidas nos artigos 71 e 72 da Lei n.º 4.502, de 30/11/1964, ensejando a aplicação da multa total de 150% (cento e cinqüenta por cento);  que foi emitido Termo de Arrolamento de Bens e Direitos do sujeito passivo, de acordo com o disposto na Instrução Normativa RFB n.° 1.171, de 07/07/2011, com as alterações dadas pelas IN RFB n.° 1.197, de 30/09/2011 e IN RFB n.° 1.206, de 01/11/2011;  que a falta de declaração de fatos geradores das contribuições devidas em GFIP, e o não recolhimento das contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos (Terceiros), caracterizam, "em tese", Crime Contra a Ordem Tributária, previsto nos incisos I e II do artigo 1° da Lei n.° 8.137/1990, razão pela qual será formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, em relatório a parte, a ser encaminhada à autoridade competente para as providências cabíveis;  que, nesta ação fiscal, foram lavrados também os processos abaixo discriminados, constituído dos autos de infração a seguir detalhados: 1) Autos de Infração emitidos/formalizados no Processo Digital n.° 19515.721842/2012-79 (por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória) – 1.1) AI DEBCAD n.° 37.324.251-4, referente às contribuições a cargo da empresa e destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, previstas no art. 22, incisos I, II e III da Lei n.° 8.212/91; 1.2) AI DEBCAD n.° 37.324.252-2, referente às contribuições sociais descontadas dos segurados empregados e destinadas à Seguridade Social; 1.3) AI DEBCAD n.° 37.324.253-0, referente às contribuições sociais não descontadas dos segurados empregados e contribuintes individuais destinadas à Seguridade Social; 1.4) AI DEBCAD n.° 37.378.520-8, referente à glosa de compensação da retenção dos 11% da Lei 9.711/98, relativa à competência de 13°salário/2008; 1.5) AI DEBCAD n.° 37.324.250-6 (CFL 68), atinente à ocorrência de infração ao disposto no art. 32, inciso IV e parágrafo 5° da Lei n.° 8.212/91 (apresentar Fl. 3379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias); 2) Autos de Infração emitidos/formalizados no Processo Digital n.° 19515.721844/2012-68 (por descumprimento de obrigação acessória) – 2.1) AI DEBCAD n.º 51.000.567-5 (CFL 59), atinente à ocorrência de infração ao disposto no art. 30, inciso I, alínea "a" da Lei n.° 8.212/91 e art. 4º, "caput" da Lei n.° 10.666/2003 (deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e contribuinte individual a seu serviço); 2.2) AI DEBCAD n.° 51.000.566-7 (CFL 35), atinente à ocorrência de infração ao disposto no art. 32, inciso III e § 11, da Lei n.° 8.212/91, com a redação dada pela MP n.° 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009 (deixar de prestar à RFB todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização). Constam, no presente processo digital, entre outros, os seguintes documentos relativos ao Auto de Infração (AI): Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo; capa do AI; DD – Discriminativo do Débito; FLD – Fundamentos Legais do Débito; IPC – Instruções para o Contribuinte; Relatório de Vínculos; Termo de Início de Procedimento Fiscal; Termos de Intimação Fiscal e de Reintimação Fiscal; e, TEPF – Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal. DO TERMO DE APENSAÇÃO Consta, à fl. 3.221, termo de apensação, segundo o qual, em 26/09/2012, este processo foi juntado, por apensação, ao processo n.º 19515.721842/2012-79. DA IMPUGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE Inconformada com a autuação, da qual foi cientificada em 31/08/2012 (fls. 3.218 a 3.219), a empresa VIAÇÃO BRISTOL LTDA. (CNPJ 61.420.394/0001-21) apresentou, em 24/09/2012, a impugnação de fls. 3.227 a 3.255, com documentos anexos às fls. 3.256 a 3.270 (cópias de Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral no CNPJ, de Procuração, de Alteração do Contrato Social, de 07/12/2000), fazendo um breve relato dos fatos, e deduzindo as alegações a seguir sintetizadas. Da alegação de nulidade do auto de infração: Afirma, aqui, a impugnante, que os autos de infração servirão de base para eventual inscrição dos referidos débitos na dívida ativa, através da Certidão de Inscrição da Dívida Ativa (CDA). Explica que, segundo sistemática adotada pelo nosso ordenamento jurídico, o título extrajudicial que embasa a ação de execução fiscal, ou seja, a CDA, feita pelo órgão competente, constituiria um ato de controle administrativo da legalidade, devendo ser regularmente inscrita, gozando de presunção de certeza e liquidez, inclusive com efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional (CTN) e art. 3º da Lei n.° 6.830/80. Menciona, ainda, que, no parágrafo único deste mesmo artigo do CTN, o legislador teria afirmado que esta presunção seria relativa, podendo ser afastada pelo sujeito passivo mediante apresentação de prova inequívoca. Faz referência, então, ao parágrafo 5º do art. 2º da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual o termo de Inscrição de Dívida Ativa deveria conter: o valor originário Fl. 3380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; bem como o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estivesse apurado o valor da divida. Segundo ela, tendo em vista que o Auto de Infração seria elemento fundamental para uma eventual elaboração do termo de Inscrição de Dívida Ativa, ele deveria apresentar-se de maneira regular, não podendo deixar nenhum tipo de dúvida com relação aos débitos e/ou metodologias de cálculo lá apuradas, o que não ocorreria no presente caso, havendo incontestes discrepâncias na mensuração da base de cálculo das contribuições em questão, bem como na apuração do “quantum” de multa e no cálculo dos juros de mora, desobedecendo aos pressupostos legais, não gozando de presunção de certeza e liquidez e sem nenhum efeito de prova pré-constituída, conseqüentemente, não podendo servir de base para sustentar qualquer tipo de ação de execução fiscal futura, devendo o auto de infração ser repelido “in limine”, em razão da sua nulidade. Da alegação de ilegalidade da cobrança da contribuição para o INCRA sobre a folha de salário das empresas urbanas: Sustenta, aqui, a empresa, que a cobrança da contribuição destinada ao INCRA, que integra o crédito tributário constituído por meio do AI lavrado pela fiscalização, seria completamente ilegal. Pondera que as empresas urbanas teriam deixado de ser obrigadas a recolher a contribuição para o INCRA a partir da edição Lei n.° 8.212/91, que teria passado a reger a nova sistemática das contribuições sociais, deixando-se de aplicar as disposições legais anteriores da LC n.° 11/71 e da Lei n.° 7.787/89 (inclusive FUNRURAL). Relata que as contribuições de FUNRURAL e INCRA eram devidas incidindo à alíquota de 2,6% sobre a folha de salários, sendo 2,4% e 0,2% respectivamente, mas que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a edição da Lei n.° 7.787/89, no seu § 1° do artigo 3°, teria sido suprimida a contribuição ao FUNRURAL, restando extinta tais parcelas a partir de 1° de setembro de 1989, e que, com a edição das Leis n.º 8.212 e n.° 8.213, ambas de 24/07/1991, a contribuição ao INCRA teria sido suprimida. Menciona que a jurisprudência da Suprema Corte teria pacificado o entendimento no sentido de que, até a vigência da Lei n.° 8.212/91, a contribuição social para INCRA era devida pelas empresas urbanas. Para ela, com o novo plano de custeio da seguridade social, implantado pela Lei n.º 8.212/91, teria se tornado ineficaz toda legislação anterior a respeito, inclusive a Lei n.° 7.787/89, que determinava esta cobrança de 0,2% da folha de pagamento das empresas urbanas destinada ao INCRA. Informa que o mencionado acima estaria prelecionado nos dispositivos legais inseridos nos artigos 18 e 11 da Lei n.° 8.212/91, que não teriam relacionado o INCRA como entidade beneficiada pelo custeio da seguridade social, diferentemente do que fez com outras entidades, bem como no artigo 138 da Lei n° 8.213/91, que extinguiu o regime das leis que estabeleciam a cobrança do FUNRURAL e do INCRA. Entende que, diante da legislação em vigor, as empresas urbanas não seriam mais devedoras das contribuições supra. Fl. 3381DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Segundo ela, a contribuição ao INCRA teria sido exigível até o advento da Lei n.° 8.212/91, sendo que, a partir de então, deveria ser reconhecida como indevida a sua cobrança, por ausência de fundamento legal. Cita jurisprudência no sentido de corroborar o seu posicionamento. Traz, ainda, a tese de que, a partir da edição da Lei n.° 8.212/91, as contribuições para o FUNRURAL e para o INCRA teriam passado a incorporar a contribuição devida pelas empresas sobre a folha de salários no importe de 20% (vinte por cento), deixando de ser cobradas em parcela destacada, e que, ao se admitir a cobrança de 0,2% sobre a folha de salário, a título de INCRA, estar-se-ia cobrando em duplicidade tal contribuição, não havendo de se cogitar mais o pagamento das contribuições relativas ao INCRA das empresas vinculadas exclusivamente à Previdência Urbana em face da impossibilidade da superposição contributiva. Assevera que, após a consolidação das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários promovida pela Lei n.° 8.212/91, não haveria mais que se falar na exigibilidade das contribuições devidas ao INCRA pelas empresas vinculadas à previdência urbana, por não ser fonte de custeio do PRORURAL. Observa que a discussão sobre o adicional de 0,2% sobre a folha de salários das empresas, previsto no art. 6º, § 4º da Lei n.° 2.613/55, art. 3º do DL n.° 1.146/70 e art. 15, II, da LC n.° 11/71 teria subsistido até a promulgação das Leis n.° 8.212/91 e n.° 8.213/91, sendo que, após, teria sido incorporada na folha de salários, no importe de 20%, sendo ilegal e abusiva a cobrança em duplicidade, caracterizando confisco, nos termos do art. 150 da CF/88. Informa que tal previsão constitucional limitaria o poder de tributar, mediante vinculação à legalidade estrita, proibição expressa de utilização de efeito confiscatório do tributo e incondicionais observância e respeito à capacidade contributiva, materializando a garantia de que o poder de tributar não englobaria o poder de submissão à vontade estatal. Menciona que o Poder Público teria atuação funcional materializada nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, aos quais se agregariam, por decorrência implícita, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e motivação dos atos, assegurando o interesse da coletividade de maneira ampla e não o enriquecimento indevido dos cofres públicos. Cita julgado do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual, a partir da edição da Lei n.° 7.787/89, não teria havido supressão das contribuições para o FUNRURAL e para o INCRA, tendo estas passado a incorporar a contribuição devida pelas empresas sobre a folha de salários no importe de 20%, deixando de ser cobradas em parcela destacada. Reitera que as parcelas devidas ao FUNRURAL e INCRA já estariam embutidas na alíquota de 20% (vinte por cento) sobre a folha de salários e que, admitir a cobrança de mais 0,2% sobre a mesma, a título de INCRA, seria admitir a cobrança em duplicidade da referida verba, configurando patente ilegalidade legislativa e violação constitucional. E, diante do exposto, requer seja anulado o Auto de Infração, sendo que o mesmo estaria eivado de vícios por cobranças indevidas de contribuições para o INCRA. Fl. 3382DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Das contribuições para o SEST/SENAT e da questão dos vícios na sua instituição: Informa, aqui, a autuada, no que tange às contribuições devidas ao SEST e SENAT, que estas teriam sido instituídas pela Lei n.° 8.706/93, a qual teria desobrigado as empresas de transportes rodoviários de recolherem as contribuições devidas ao SESI e SENAI para começarem a pagar as exações em comento. Segundo ela, a referida lei teria passado a compelir as empresas de transportes a recolher as contribuições ao SEST e ao SENAT, conforme estabeleceria seu artigo 7°, inciso I, determinando que elas deixassem de recolher as contribuições ao SESI e SENAI e passassem a financiar o SEST e SENAT, por meio das contribuições compulsórias incidentes sobre as remunerações pagas aos seus empregados que eram devidas às entidades das indústrias. Menciona que a atual Carta Política estabeleceria que a União Federal pode instituir contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, nos termos de seu art. 149, e que a norma supra teria criado, no caso, duas novas contribuições de interesse de categoria econômica, devida pelas empresas de transportes – contribuições ao SEST e ao SENAT – que incidiriam sobre o montante das remunerações pagas a todos os seus empregados, nas alíquotas e formas que eram recolhidas as contribuições ao SESI e ao SENAI. Ressalta, no entanto, que sua exigibilidade seria inconstitucional, em razão de que o artigo 240 da Carta Política disporia que somente as contribuições compulsórias dos empregadores destinadas a entidades privadas de serviço social e de formação profissional existentes na época da promulgação da Constituição Federal de 1988 poderiam incidir sobre folha de salários. Afirma, também, que o artigo 195 da CF estabeleceria as fontes de custeio para seguridade social e, em seu inciso I, delinearia as bases de cálculo e os arquétipos tributários das contribuições previdenciárias devidas pelos empregadores e ainda determinaria que a União Federal teria competência para instituir contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e todas as remunerações pagas aos trabalhadores com a finalidade de custear a seguridade social. Salienta que as contribuições ao SEST e SENAT teriam sido instituídas em 1993, posteriormente à promulgação da atual Constituição Republicana, e, com efeito, não poderiam incidir sobre todas as remunerações pagas aos empregados, o que tornaria indevida a sua exigência. Para ela, da aplicação do artigo 195, § 4º, c/c o artigo 240, ambos da CF, se teria que somente poderiam incidir sobre a folha de salários as contribuições previdenciárias e as demais contribuições conhecidas como devidas a terceiros existentes na época da promulgação da Carta Magna de 1988, não podendo assim, de forma alguma, as contribuições ao SEST/SENAT desrespeitarem os mandamentos do art. 240 desta. Ademais, alega que as exigências das contribuições ao SEST e ao SENAT padeceriam de outros vícios, sendo tributos de interesse de categoria econômica e tendo guarida no artigo 149 da CF/88, que determinaria que a União poderia instituir contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de atuação nas respectivas áreas, desde que observadas as determinações do art. 146, III, também da CF. Fl. 3383DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Ressalta que, segundo o comando geral do artigo 146, III, “a” e “b” da CF/88, para que a União Federal pudesse instituir a contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas deveria ser previamente regrada por lei complementar. Frisa, no caso, que as contribuições ao SEST e ao SENAT teriam sido diretamente instituídas pela Lei Ordinária n° 8.076/1993, sem existência da legislação complementar para traçar seus respectivos perfis tributários, conforme determinaria o art. 146, III, c/c 149, ambos da CF. Cita jurisprudência no sentido de corroborar seu entendimento. Assevera que não existiria legislação complementar que estabelecesse normas compatíveis para regulamentar as contribuições devidas ao SEST e SENAT, uma vez que não definiria as contribuições de interesses das categorias profissionais, bem como também não determinaria sobre a obrigação tributária das exações em tela, ou seja, não estabeleceria sobre o direito subjetivo do sujeito ativo de exigir o tributo e o dever do contribuinte de pagar. Informa que o Código Tributário Nacional não teria feito qualquer menção à relação sujeito ativo e sujeito passivo das contribuições em tela e sobre o crédito tributário; de modo que deveriam estar prescritas em lei complementar essas situações, pois não existiriam outras formas compatíveis no CTN que se aplicassem às contribuições devidas ao SEST e SENAT. Destaca que, se a norma fundamental determinaria que deveria haver a definição em lei complementar para disciplinar e poder instituir as contribuições ao SEST e SENAT, estas não poderiam ser criadas diretamente por lei ordinária. Segundo ela, alterando-se um dos critérios da regra-matriz, se teria modificado o tributo, ou seja, ao ser determinado que o SEST e SENAT seriam os sujeitos ativos das contribuições devidas pela empresa de transportes rodoviários, se teriam criado outros tributos com regras-matrizes diferentes das contribuições ao SESI e SENAI. Explica que, para caracterizar uma contribuição, seria imprescindível a análise da hipótese de incidência, base de cálculo e destinação. Afirma que, tendo as contribuições ao SEST e SENAT destinações diferentes das do SESI e SENAI, restaria evidente que teriam sido instituídas duas novas exações com sujeitos ativos e destinações distintas das já existentes, em razão de que o desvio de arrecadação e a alteração dos sujeitos ativos descaracterizariam totalmente os tributos anteriores. Menciona que, tanto seria verdade que não se trataria de transferência de receita, mas da criação das contribuições ao SEST e SENAT, que a Lei n.° 8.706/93, disporia, em seu art. 9º, inciso I, que as empresas de transportes estariam desobrigadas de recolher as contribuições ao SESI e SENAI. Para ela, de forma alguma podiam ter sido criados o SEST e SENAT, nos moldes do SESI e SENAI, e ainda serem subsidiados com receitas advindas das contribuições devidas para estes dois últimos. Salienta que, com a instituição do SEST e SENAT, teriam sido criadas duas novas contribuições para custear estes serviços, que teriam a mesma base de cálculo e alíquota das contribuições ao SESI e SENAI e nos mesmos moldes, o que por si só desrespeitaria o artigo 240 c/c o artigo 195, ambos da CF e o artigo 62 do ADCT. Fl. 3384DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Lembra que as determinações do artigo 149 c/c o artigo 146, ambos da Carta da República, não seriam simples retóricas, devendo assim ter qualquer novo tributo seus elementos essenciais para sua exigência, previstos em lei complementar. E conclui que, diante de mais esta inconstitucionalidade, não existiria diploma legal competente e legítimo para obrigá-la a pagar as contribuições ao SEST e ao SENAT, devendo ser reconhecido o seu direito de não mais recolher estas exações, sendo declarado de plano a nulidade dos créditos tributários por ausência de amparo legal. Da alegação de inexigibilidade das contribuições para o SEBRAE: Afirma, aqui, a impugnante, que é uma prestadora de serviços de transporte coletivo de passageiros na esfera municipal e que, com a edição da Lei n.° 8.706/93, que alega ser inconstitucional, teriam sido instituídas as contribuições para o Serviço Social de Transportes (SEST) e o Serviço de Aprendizagem do Transporte (SENAT). Relata que, até então, recolhia a contribuição para o Serviço Social da Indústria, e que teria passado a se sujeitar ao recolhimento das aludidas contribuições, para o SEST e SENAT, eximindo-se do pagamento da contribuição anteriormente referida (para o SESI); que, posteriormente, com a edição da Lei n.° 8.029/90, alterada pela Lei n.° 8.154/90, teria sido criado um adicional às contribuições ao SESI/SENAI/SESC/SENAC, destinado ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), visando atender a execução de apoio a essas entidades; que, embora a legislação em vigor obrigue o recolhimento desse adicional somente dos estabelecimentos de cunho comercial, filiados às federações e sindicatos sob a égide da Confederação Nacional do Comércio e da Federação Nacional das Indústrias, o INSS estaria exigindo seu pagamento também das empresas de transporte rodoviário, através da Ordem de Serviços INSS/DAF n.° 170, de 20/08/1997, sob o argumento de que essas empresas se enquadrariam no código FPAS 612. Informa que, como pessoa jurídica prestadora de serviços de transporte rodoviário coletivo de passageiros em geral, estaria sujeita, a princípio, ao recolhimento da contribuição para o SEST e o SENAT. Faz referência, em seguida, ao disposto no artigo 8º, parágrafo 3º da Lei n.º 8.029/90 e ao artigo 1º do Decreto-Lei n.º 2.318/86. E menciona que teria vindo à lume, então, a Lei n.° 8.706/93, que dispõe sobre a criação do SEST e do SENAT, sendo esta lei ordinária que não poderia ter criado nova fonte de custeio de contribuições, cuja matéria seria reservada à lei complementar, transcrevendo o seu artigo 7º, inciso I. Explica que, com o advento do diploma legal invocado, as empresas de transporte rodoviário deixaram de pagar contribuição ao SESI e SENAI, passando a recolhê-la ao SEST e SENAT. E afirma que, em conseqüência, tais empresas teriam deixado de recolher a contribuição ao SEBRAE, efetuada com fundamento nas Leis n.° 8.029/90 e n° 8.154/90, e cobrada das empresas contribuintes do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), Serviço de Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), Serviço Social da Indústria (SESI) e Serviço Social do Comercio (SESC). Destaca, então, que seria ilegal a exigência inscrita na Ordem de Serviço INSS/DAF n.º 170/97, enquadrando as empresas de transporte rodoviário no Código Fl. 3385DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 FPAS 612, para fins de recolhimento da contribuição ao SEBRAE, eis que as mesmas não seriam mais, desde o advento da Lei n.° 8.706/93, contribuintes da exação. Discorre sobre o princípio da legalidade, esculpido no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, e salienta que só a lei poderia disciplinar questões em torno da criação e extinção de tributos. E conclui que, inexistindo lei dispondo, expressamente, sobre a incidência da contribuição ao SEBRAE para as empresas sujeitas ao recolhimento da contribuição ao SEST/SENAT, ela não poderia ser compelida ao seu pagamento, ensejando declarar de plano a nulidade do Auto de Infração por completa ausência de amparo legal. Da alegação relativa ao caráter confiscatório da multa: Relata, aqui, a impugnante, que, na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, a fiscalização teria cominado uma pesada multa pelo pretenso descumprimento das obrigações tributárias. Informa que constaria, no relatório da fiscalização, que a multa aplicada teria sido de 75% (setenta e cinco por cento), percentual por si só abusivo, e que teria sido tipificada "em tese" a sua conduta como ensejadora da qualificação da multa, passando ao dobro, ou seja, 150 % (cento e cinqüenta por cento). Salienta que, em nenhum momento, se faria prova de conduta que ensejasse a aplicação deste extorsivo percentual, que dilapidaria o seu patrimônio, levando-a à insolvência, sendo completamente ilógico e desproporcional a manutenção da multa nos patamares em que teria sido fixada pela fiscalização. Explica que a sanção tributária teria por escopo desestimular o possível devedor do descumprimento da obrigação a que esteja sujeito, estimulando-se assim o adimplemento correto, pontual e necessário dos tributos, mas que, no caso, a multa aplicada seria utilizada com caráter arrecadatório, valendo-se como tributo disfarçado. Para ela, seria notório o caráter confiscatório da exação, sendo certo que a respectiva multa lhe oneraria excessivamente, dilapidando o seu patrimônio de forma exacerbada, além de extrapolar os lindes do adequado, do proporcional, do razoável e do necessário, colocando em xeque as suas precípuas finalidades, com ofensa ao art. 150, IV e ao art. 5º, XXII, ambos da Constituição Federal, segundo os quais seria vedado utilizar tributo com efeito de confisco e seria garantido o direito de propriedade. Cita doutrina e jurisprudência, e afirma que se aplicaria a proibição constitucional do confisco não somente para o tributo, mas, também, para a multa punitiva, e que a suposição de intencionalidade no cometimento de infração tributária não daria direito ao Fisco de utilizar-se de lei para impor valores abusivos a título de multa punitiva, caracterizando o confisco, vetado pela Magna Carta. Menciona que, quando a Constituição Federal estabeleceu no art. 150, IV, a proibição de tributo com caráter confiscatório, não se referiria apenas ao tributo, mas também às multas fiscais, uma vez que estas estariam intimamente ligadas aos tributos, não podendo ser alvo de excesso de exação que caracteriza o confisco. Ressalta, ademais, que, em consonância com o exposto, tratando-se de ato não definitivamente julgado, se aplicaria a retroatividade dos efeitos da lei mais benéfica, Fl. 3386DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 nos termos do art. 106, II, "c" do CTN, o que por si só, imporia a limitação das multas ao percentual de 20% (vinte por cento). Assevera, então, que o Constituinte, na elaboração da Carta Republicana, ao estabelecer o principio do confisco como uma garantia constitucional, teria tido por objetivo potencializar o direito de propriedade, resguardando o patrimônio do contribuinte contra cobranças abusivas. E conclui que a multa excessiva, mesmo que tenha por objetivo desestimular a prática de determinados atos, ofenderia os princípios da razoabilidade, da proibição do excesso e da proporcionalidade, sendo que, no caso em tela, agrediria excessivamente o seu patrimônio, gerando uma injusta apropriação estatal do seu patrimônio ou dos seus rendimentos, comprometendo-lhe, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas, sendo certo que esta deveria ser reduzida no patamar de 20% (vinte por cento). Dos pedidos: Diante de todo o exposto, entendendo serem indevidos, ilegais e inconstitucionais os valores levantados pela fiscalização, requer a empresa seja anulado integralmente o AI, por falta de amparo legal, uma vez que:  a) os valores decorrentes de contribuições destinadas ao INCRA seriam indevidos por falta de amparo jurídico para a sua cobrança;  b) os valores levantados pela fiscalização referentes ao SEST e SENAT seriam inconstitucionais, haja vista que não existiria diploma legal competente e legítimo para obrigá-la a pagar tais contribuições, devendo ser reconhecido o seu direito de não mais recolher estas exações;  c) as quantias decorrentes das contribuições destinadas ao SEBRAE seriam ilegais, pois inexistindo lei dispondo, expressamente, sobre a incidência da contribuição ao SEBRAE para as empresas sujeitas ao recolhimento da contribuição ao SEST/SENAT, ela não poderia ser compelida ao seu pagamento. Requer, ainda, seja descaracterizada a multa de 150% (cento e cinqüenta por cento) e reduzida para o percentual de 20% (vinte por cento), uma vez que a lei não distinguiria entre multa moratória e punitiva, devendo ser aplicado a maneira mais benéfica ao contribuinte com fulcro no art. 106, II "c" do CTN, e em virtude da desobediência aos princípios constitucionais do não confisco e da razoabilidade, bem como da violação do art. 112 do CTN e demais normas infra-constitucionais, devendo para tanto a autoridade administrativa fazê-lo de oficio, invocando o princípio da auto- tutela. Final da transcrição do relatório do Acórdão nº 16-60.688 7.1. Ao julgar a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido no Auto de Infração (AI) DEBCAD n.º 37.324.254-9., o acórdão nº 16-60.688 tem a ementa que se segue: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 Fl. 3387DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Ementa: CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES OU FUNDOS (TERCEIROS). OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. A contribuição destinada ao INCRA, se configurando como contribuição de intervenção no domínio econômico, é devida tanto pela empresa urbana como pela empresa rural, não tendo sido extinta com o advento das Leis n.º 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. CONTRIBUIÇÕES PARA O SEST/SENAT. É legítima a exigência de contribuições destinadas ao SEST e ao SENAT de empresa de transporte rodoviário. Havendo previsão normativa dessa exação, não pode a Administração Tributária afastar sua aplicação, pois se encontra adstrita à lei, no exercício de atividade plenamente vinculada. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. É devida pelas empresas a contribuição destinada ao SEBRAE, arrecadada como adicional às contribuições do SEST e SENAT. ARGÜIÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O Relatório Fiscal e os Anexos dos Autos de Infração emitidos na ação fiscal oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa ao lançamento, estando discriminados, nestes, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam a autuação. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, restando demonstrado, pela fiscalização, que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra em qualquer das hipóteses tipificadas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64. MULTA. ARGÜIÇÃO DE CONFISCO. A alegação de que a multa, em face de seu elevado valor, seria confiscatória não pode ser discutida nesta esfera de julgamento, pois se trata de exigência fundada em legislação vigente, à qual o julgador administrativo é vinculado. LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. Recurso Voluntário - VIAÇÃO BRISTOL LTDA. - ME 8. Consta interposição de recurso voluntário pelo Contribuinte (e-fls. 3318/3351), com as razões subdivididas conforme quadro apresentado a seguir: DAS RAZÕES RECURSAIS E-FLS BREVE RELATO DA DECISÃO 3320/3321 Fl. 3388DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 PRELIMINARMENTE, 3321 DA AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL 3321/3325 II— DAS RAZÕES DE REFORMA 3325 II.1 DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO DAS EMPRESAS URBANAS 3325/3332 II.2 DA INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES PARA SEBRAE 3332/3336 II.3 DAS CONTRIBUIÇÕES PARA SEST/SENAT E OS VÍCIOS NA SUA INSTITUIÇÃO 3336/3345 11.4 DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA 3345/3349 8.1.1. Faz-se a transcrição do pedido (e-fls. 3349/3351): III - DOS REQUERIMENTOS Diante de todo o exposto REQUER seja reformada a r. decisão proferida pelo D. Julgador da RFB para fins de: a) PRELIMINARMENTE, determinar de plano a nulidade do AIIM em decorrências de todas as ilegalidades apontadas pela Recorrente, todavia, caso esse não seja o entendimento, postula-se que seja afastada a exigência dos juros moratórios cobrados sobre o valor principal a partir de setembro/2013, haja vista que nos termos do art. 24 da Lei n° 11.527/2007, a Administração tem o prazo de 360 dias contados a partir do protocolo da Impugnação para proferir a decisão de mérito ante a defesa apresentada pelo contribuinte, todavia, no caso em comento a r. decisão somente foi proferida com mais de 2 anos após a apresentação da impugnação, logo, tem-se que a fluência de juros de mora incidente sobre o valor do crédito fiscal supostamente devido após o prazo estipulado na norma supracitada caracteriza cobrança totalmente arbitrária, uma vez que a própria Administração Pública foi a responsável pela demora na solução do litígio posto à sua apreciação; b) Sejam, ainda, expurgados os valores levantados pelas fiscalização a título de contribuições destinadas ao INCRA, posto que conforme demonstrado tais valores são indevidos que porque referido tributo foi extinto; não é exigível em face das empresas urbanas; foi incorporado pela alíquota de 20% incidente sobre a folha de salários, ou ainda, mesmo que seja atribuída a contribuição ao INCRA a natureza jurídica de uma contribuição especial de intervenção no domínio econômico (destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares, é evidente que sobre este prisma, a mesma seria flagrantemente inconstitucional, por força do disposto no artigo 149, 2°, inciso III, alínea "a", da CF, com redação dada pela Emenda Fl. 3389DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Constitucional n° 31/2001; c) Postula-se, também, que sejam afastados os valores levantados pelas fiscalização a título de contribuições destinadas ao SEBRAE, tendo em vista que conforme amplamente demonstrado inexiste lei dispondo, expressamente, sobre a incidência da contribuição ao SEBRAE das empresas sujeitas ao recolhimento da contribuição ao SEST/SENAT, portanto, a Recorrente não pode ser compelida ao seu pagamento; d) Protesta, ainda, que sejam afastados os valores levantados pela fiscalização referente as contribuições destinadas ao SEST e SENAT haja vista que não existe diploma legal competente e legítimo para obrigar a Recorrente a proceder ao respectivo pagamento, devendo assim ser reconhecido o seu direito de não mais recolher estas exações, sendo declarado de plano a NULIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS por ausência de amparo legal; e) REQUER, por fim, seja DESCARACTERIZADA A MULTA DE 150% 10ENTO E CINQUENTA POR CENTO) para as competências 12/2008 e 13/2008, já que não restou provado pela fiscalização qualquer conduta praticada pela Recorrente para fins de qualificar a respectiva exação, devendo desta maneira a multa aplicada para todas as competências ser reduzida para o percentual de 20% (vinte por cento), uma vez que nos patamares fixados apresenta-se caráter nitidamente confiscatório, violando o disposto no art. 150, inciso IV, da CF, bem como entendimento sacramentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. DAS ALEGAÇÕES DEDUZIDAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO 9. Passa-se à análise das questões deduzidas no recurso voluntário interposto pelo Contribuinte. 9.1. Não conheço das alegações deduzidas no tópico “II.4 - DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA” do recurso voluntário, por força da Súmula CARF nº 2. Proposição similar já havia sido consignada no corpo do voto do acórdão embargado: “conheço em parte do recurso voluntário, não conhecendo da alegação de inconstitucionalidade supramencionada relativa a potencial ofensa ao princípio da vedação ao confisco”. 9.2. Com respeito às questões preliminares, parece-me adequado, reproduzir parte da fundamentação exposta no voto do acórdão embargado, posto que faz o enfrentamento da pretensa causa de nulidade apontada: “DA AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL” . Faço a transcrição: Preliminar de Nulidade Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente suscita a nulidade do Auto de Infração, diante da imprecisão da fundamentação legal, que implicaria cerceamento de defesa, assim como levanta o ponto de descumprimento da razoável duração do Fl. 3390DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 processo. O regime jurídico da nulidade do processo administrativo está previsto nos artigos 59 e 60 do Decreto-Lei n. 70.235/71, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Como se vê, as hipóteses de nulidade se restringem aos atos e termos lavrados por pessoa incompetente e aos despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No caso em tela, não há que se falar em preterição do direito de defesa, uma vez que a Recorrente conseguiu apresentar com precisão todos os argumentos de sua defesa. Ante o exposto, enfatizando que o caso em exame não se enquadra nas hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, é incabível a pretendida nulidade, por não se vislumbrar qualquer vício capaz de invalidar o procedimento administrativo adotado. 9.3. Com pertinência às demais questões recursais, verificada a coincidência entre as alegações deduzidas no recurso e aquelas ofertadas na impugnação, considero adequado reproduzir os mesmos fundamentos apresentados no voto inserto no Acórdão nº 16-60.688 (e- fls. 3273/3307). Início da transcrição do voto relatório do Acórdão nº 16-60.688 A impugnação ao lançamento não tem o condão de elidi-lo ou reduzi-lo, porque não traz argumentos ou provas para tanto. Dos fatos: Cumpre mencionar que integra o presente processo o AI DEBCAD n.º 37.324.254-9, lavrado, pela fiscalização, contra a empresa em tela, no montante de R$ 1.368.815,14 (um milhão, trezentos e sessenta e oito mil e oitocentos e quinze reais e quatorze centavos), consolidado em 27/08/2012, referente a contribuições destinadas a Fl. 3391DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Outras Entidades e Fundos – Terceiros (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SEST, SENAT e SEBRAE), incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados, não declaradas em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social) e não recolhidas, relativas a competências de 01/2008 a 13/2008 – levantamentos AJ, FP, FP2 e TE. Da alegação de nulidade do auto de infração: (...) Da alegação de ilegalidade da cobrança da contribuição para o INCRA sobre a folha de salário das empresas urbanas: Não procede a alegação da empresa no sentido de que os valores das contribuições destinadas ao INCRA, lançados neste Auto de Infração, seriam indevidos por falta de amparo jurídico para a sua cobrança. Cabe destacar, inicialmente, que a base legal para sua cobrança advém da Lei n.º 2.613/55, do Decreto-Lei n.º 1.146/70, e da Lei Complementar n.º 11/71, indicados no anexo “FLD – Fundamentos Legais do Débito”, cabendo salientar que esta contribuição sempre incidiu, desde a sua criação, sobre a folha de salários de todos os empregados, o que obriga a empresa urbana a contribuir para o mesmo, até porque a legislação nunca excetuou aquelas empresas que não possuíssem empregados vinculados à previdência rural. É de se observar, no caso, que a contribuição ao INCRA não se configura em contribuição social de interesse de categoria profissional nem em contribuição previdenciária. Ela se caracteriza como contribuição social de intervenção no domínio econômico (CIDE), não havendo necessidade, assim, de que o contribuinte tenha relação com o meio rural para ser obrigado a seu pagamento, nem que haja qualquer tipo de contraprestação, devendo ser paga pelas empresas em geral à vista do princípio da solidariedade social, tendo os Tribunais Pátrios se manifestado nesse sentido, como segue. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO INCRA. EXIGIBILIDADE. EMPRESAS URBANAS. PRECEDENTES. 1. A contribuição social destinada ao INCRA é exigível das empresas urbanas porque visa a cobrir os riscos a que se sujeita toda a coletividade de trabalhadores. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AI-AgR 761127; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJE de 14/05/2010) AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. DECRETO-LEI 1.146/70. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. I - Constitucionalidade e legalidade da contribuição ao INCRA, exigida nos termos do Decreto-lei 1.146/70 à alíquota de 0,2% sobre a folha de salários das empresas urbanas reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 977.058/RS, na sistemática prevista no artigo 543-C, do CPC (recursos repetitivos). II - Considerando que a contribuição devida ao INCRA tem natureza jurídica de CIDE - contribuição de intervenção no domínio econômico - e se destina ao desenvolvimento Fl. 3392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 de atividade em benefício da coletividade, qual seja, a reforma agrária e assentamento de trabalhadores rurais, o fato de não serem contribuintes todas as empresas rurais e urbanas não desqualifica a contribuição sendo, pois, irrelevante a contrapartida entre a finalidade da contribuição e o objeto social da pessoa jurídica contribuinte. III - Trata-se de exigência fiscal informada pelos princípios da universalidade e solidariedade prestigiados pela Carta Política (art. 195). IV - Contribuição ao INCRA em vigência, devida à alíquota de 0,2% sobre a folha de salários, tendo por contribuinte o empregador, sem qualquer discriminação entre os setores empresariais. V - Agravo desprovido. (AMS 00117356820054036100; Apelação em Mandado de Segurança, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Quarta Turma, Relatora Desembargadora Federal Alda Basto, e-DJF3 Judicial 1 de 17/05/2013) (grifos nossos) Cumpre salientar, aqui, ainda, que não merece acolhida a afirmação da impugnante no sentido de que a exigência da contribuição ao INCRA teria sido extinta pelas Leis n.º 7.787/89 e 8.212/91, conforme se pode verificar em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), do qual se transcreve a ementa a seguir. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91. LEGITIMIDADE. 1. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada “vontade constitucional”, cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição. 2. Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional. 3. A Política Agrária encarta-se na Ordem Econômica (art. 184 da CF/1988) por isso que a exação que lhe custeia tem inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico, coexistente com a Ordem Social, onde se insere a Seguridade Social custeada pela contribuição que lhe ostenta o mesmo nomen juris. 4. A hermenêutica, que fornece os critérios ora eleitos, revela que a contribuição para o Incra e a Contribuição para a Seguridade Social são amazonicamente distintas, e a fortiori, infungíveis para fins de compensação tributária. 5. A natureza tributária das contribuições sobre as quais gravita o thema iudicandum , impõe ao aplicador da lei a obediência aos cânones constitucionais e complementares atinentes ao sistema tributário. 6. O princípio da legalidade, aplicável in casu, indica que não há tributo sem lei que o institua, bem como não há exclusão tributária sem obediência à legalidade (art. 150, I da CF/1988 c.c art. 97 do CTN). 7. A evolução histórica legislativa das contribuições rurais denota que o Funrural (Prorural) fez as vezes da seguridade do homem do campo até o advento da Carta neo- liberal de 1988, por isso que, inaugurada a solidariedade genérica entre os mais diversos Fl. 3393DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 segmentos da atividade econômica e social, aquela exação restou extinta pela Lei 7.787/89. 8. Diversamente, sob o pálio da interpretação histórica, restou hígida a contribuição para o Incra cujo desígnio em nada se equipara à contribuição securitária social. 9. Consequentemente, resta inequívoca dessa evolução, constante do teor do voto, que: (a) a Lei 7.787/89 só suprimiu a parcela de custeio do Prorural; (b) a Previdência Rural só foi extinta pela Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, com a unificação dos regimes de previdência; (c) entretanto, a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento) – destinada ao Incra – não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91,como vinha sendo proclamado pela jurisprudência desta Corte. 10. Sob essa ótica, à míngua de revogação expressa e inconciliável a adoção da revogação tácita por incompatibilidade, porquanto distintas as razões que ditaram as exações sub judice, ressoa inequívoca a conclusão de que resta hígida a contribuição para o Incra. 11. Interpretação que se coaduna não só com a literalidade e a história da exação, como também converge para a aplicação axiológica do Direito no caso concreto, viabilizando as promessas constitucionais pétreas e que distinguem o ideário da nossa nação, qual o de constituir uma sociedade justa e solidária, com erradicação das desigualdades regionais. 12. Recursos especiais do Incra e do INSS providos. (REsp 977058/RS; Recurso Especial; Processo 2007/0190356-0, Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção; Relator: Ministro Luiz Fux; DJe de 10/11/2008) (grifos nossos) Ressalte-se que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 977.058/RS, na sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), adotou o entendimento de que a contribuição destinada ao INCRA não foi extinta pelas Leis n.º 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91, pois a natureza jurídica da exação é de CIDE – contribuição de intervenção no domínio econômico – destinando-se ao custeio dos projetos de reforma agrária e suas atividades complementares. São reproduzidos, a seguir, mais alguns julgados, neste mesmo sentido. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NATUREZA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/1989, 8.212/1991 E 8.213/1991. EXIGIBILIDADE DE EMPRESAS URBANAS. POSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ART. 149 DA CF. ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. 1. Hipótese em que o acórdão a quo consignou ser cabível a contribuição ao Incra porque esta visa cobrir os riscos aos quais está sujeita toda a coletividade de trabalhadores. 2. A exação destinada ao Incra não foi extinta com o advento das Leis 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, mas permanece em vigor como Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Precedentes do STJ. 3. A Primeira Seção firmou posicionamento de que é legítimo o recolhimento da Contribuição Social para o Funrural e o Incra pelas empresas vinculadas à previdência urbana. Fl. 3394DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 4. Orientação reafirmada pela Primeira Seção ao julgar o Resp 977.058-RS, sob o rito dos recursos repetitivos. 5. Ademais, não compete ao STJ, em julgamento de Recurso Especial, apreciar alegação de violação de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF/1988). 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 433203/SP; Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial, Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 07/03/2014) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. EMPRESA URBANA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 977.058/RS. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no REsp 977.058/RS,submetido ao rito do art. 543-C do CPC, em conformidade com a jurisprudência do STF, firmou compreensão no sentido de que a contribuição destinada ao INCRA, que tem natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, não foi extinta pela Lei nº 7.787/89, tampouco pelas Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91, sendo devida inclusive por empresas urbanas. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial matéria constitucional,sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 504123/SP; Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial, Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 18/06/2014) (grifos nossos) Quanto aos artigos 11 e 18 da Lei n.º 8.212/91, mencionados na defesa, tem-se que tratam apenas dos recursos da Seguridade Social e da possibilidade de sua destinação para o financiamento das despesas com pessoal e administração geral das entidades nele descritas, em nada alterando a exigência da contribuição destinada ao INCRA. E com relação ao artigo 138 da Lei n.º 8.213/91, também citado pela empresa, por sua vez, cumpre mencionar que somente extinguiu os regimes de Previdência Social instituídos pela Lei Complementar n.º 11/71 – que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural – e pela Lei n.º 6.260/75 – que institui benefícios de previdência e assistência social em favor dos empregadores rurais e seus dependentes – e que o INCRA, no caso, nunca teve a seu cargo a atribuição de serviço previdenciário, não tendo tal dispositivo qualquer efeito sobre a contribuição destinada a esta última entidade, nos termos do pronunciamento da Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon, nos autos do Recurso Especial n.º 770.451/SC, sobre o assunto, reproduzido parcialmente no próximo parágrafo. É de se registrar, ademais, que equivoca-se a impugnante quando sustenta que a contribuição destinada ao INCRA já estaria embutida na alíquota de 20% (vinte por cento) sobre a folha de salários, e que admitir a cobrança de mais 0,2% sobre a mesma, a título de INCRA, seria admitir a cobrança em duplicidade, cabendo Fl. 3395DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 observar, aqui, que tais contribuições possuem naturezas jurídicas e destinações diversas, conforme se pode depreender do exposto no voto do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux, nos autos do Recurso Especial n.º 977.058/RS, já mencionado, do qual se transcrevem trechos a seguir. (...) DA EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA (ADICIONAL DE 0,2%) (...) Ante o novel entendimento esposado pela Primeira Seção desta Corte no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 770.451/SC, ocorrido em 27.09.2006, em que se sagrou vencedora a tese vertida pelo e. Ministro Castro Meira. Na oportunidade, a i. Ministra Eliana Calmon, no bojo de voto-vogal, assim se pronunciou acerca do tema: “(...) (...) 7. É importante transcrever aqui o que dispôs as Leis 7.787/89 e 8.213/91 para justificar o meu novo posicionamento, no sentido de entender (diferentemente do que vinha proclamando, em consonância com a jurisprudência desta Corte) que não houve extinção da contribuição do INCRA, pois não há referência alguma ao percentual de 0,2% (zero vírgula dois por cento). Vejamos: (...) Lei 8.213/91: Art. 138. (...) Pode-se verificar, pelo texto transcrito, que em nenhum momento houve referência à supressão do percentual de 0,2% da contribuição para o INCRA, a qual nunca foi destinada à previdência, nem ao salário-família, nem ao salário-maternidade, nem tampouco para financiar o abono anual, pois tem destinação específica, ou seja, promover a reforma agrária. 8. Conclui-se, pois, a partir dos itens destacados que: a) a Lei 7.787/89 só suprimiu a parcela de custeio do PRORURAL; b) a Previdência Rural só foi extinta pela Lei 8.213/91, com a unificação dos regimes de previdência; c) entretanto, a parcela de 0,2% (zero, dois por cento) – destinada ao INCRA – não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91, como vinha sendo proclamado pela jurisprudência desta Corte. (...) O alinhamento que faço, nesta oportunidade, contém duas posições: - a primeira, agora por mim adotada a partir de profundo estudo sobre o tema (que serve de sustentáculo para a análise da divergência em questão), no sentido de considerar que a contribuição devida ao INCRA não tem a mesma natureza jurídica e destinação da contribuição previdenciária sobre a folha de salários (art. 3º, I da Lei 7.787/89), tendo Fl. 3396DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 resistido à Constituição Federal de 1988, à Lei 7.787/89 e à Lei 8.213/91 até os dias atuais; - a segunda, acompanhando o entendimento da Segunda Turma, no sentido de não admitir a compensação da contribuição previdenciária com a contribuição do INCRA – esta a tese jurídica constante deste recurso (reformulando a orientação por mim adotada nos REsps 592.928/RS e 443.733/RS). Com essas considerações, voto acompanhando o relator, dando provimento aos embargos de divergência.” Posteriormente, a e. Ministra aditou seu voto, asseverando o seguinte: "Considerando a manifestação dos meus pares na sessão de 26/04/2006, entendo indispensável a complementação do voto por mim proferido, uma vez que procurei me restringir a uma abordagem infraconstitucional da matéria. Entretanto, como a discussão travada naquela assentada teve muito maior ênfase no aspecto constitucional da contribuição do INCRA, acrescento as seguintes considerações: (...) 3. CONCLUSÕES (...) 4) A contribuição destinada ao INCRA, desde sua concepção, caracteriza-se como CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, classificada doutrinariamente como CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL ATÍPICA (CF/67, CF/69 e CF/88 - art. 149). (...) 10) a contribuição para o INCRA, decididamente, não tem a mesma natureza jurídica e a mesma destinação constitucional que a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, instituída pela Lei 7.787/89. (...)” (...) A observância da evolução histórica legislativa das contribuições rurais denota que o Funrural (Prorural) fez as vezes da seguridade do homem do campo até o advento da Carta neo-liberal de 1988, por isso que, inaugurada a solidariedade genérica entre os mais diversos segmentos da atividade econômica e social, aquela exação restou extinta pela Lei 7.787/89. Diversamente, sob o pálio da interpretação histórica, restou hígida a contribuição para o Incra cujo desígnio em nada se equipara à contribuição securitária social. (...) (grifos nossos) Cumpre frisar, deste modo, que, ao contrário do que entende a impugnante, a contribuição para o INCRA não foi incorporada à contribuição patronal prevista na Lei n.º 8.212/91, permanecendo vigente a legislação que a determina a obrigatoriedade do pagamento daquela primeira contribuição pelas empresas em geral, e à qual a autoridade administrativa se encontra vinculada. Fl. 3397DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 É de se destacar, ademais, que a instância administrativa não é o fórum adequado a discussão sobre inconstitucionalidade e ilegalidade da referida cobrança, cabendo ao agente público observar a norma instituidora da contribuição em tela, estando ela vigente. Assim, tem-se que a fiscalização procedeu corretamente ao lançamento dos valores devidos ao INCRA, neste Auto de Infração, não havendo que se falar, aqui, em sua exclusão do presente crédito. Das contribuições para o SEST/SENAT e da questão dos vícios na sua instituição: A impugnante sustenta, aqui, que os valores levantados pela fiscalização referentes ao SEST e SENAT seriam inconstitucionais, haja vista que não existiria diploma legal competente e legítimo para obrigá-la a pagar tais contribuições. Cumpre esclarecer, aqui, inicialmente que as alegações da empresa relativas à inconstitucionalidade/ilegalidade de dispositivos normativos não são passíveis de apreciação por esta instância administrativa, devendo ser carreadas ao Poder Judiciário, que tem competência para a discussão de tais questões. Cabe observar, ainda, o artigo 26-A, caput do Decreto n.º 70.235/72, e a Súmula nº 2 aprovada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), a seguir transcritos, segundo os quais não pode ser declarada a inconstitucionalidade de norma pela Administração. Decreto 70.235/72: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Súmula CARF n.º 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Deste modo, tem-se que o ato normativo, cuja ilegalidade ou inconstitucionalidade não tenha sido declarada, surtirá efeitos enquanto vigente, devendo ser observado pela autoridade administrativa. Posto isto, é de se informar, aqui, que os dispositivos legais que fundamentam a cobrança das contribuições destinadas ao SEST e ao SENAT, no presente caso, estão devidamente indicados no anexo “FLD – Fundamentos Legais do Débito”, entre os quais merece destaque o artigo 7º, inciso I da Lei n.º 8.706, de 14/09/1993, a seguir transcrito. Art. 7º As rendas para manutenção do Sest e do Senat, a partir de 1º de janeiro de 1994, serão compostas: I - pelas atuais contribuições compulsórias das empresas de transporte rodoviário, calculadas sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados e recolhidas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, em favor do Serviço Social da Indústria - SESI, e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, que passarão a ser recolhidas em favor do Serviço Fl. 3398DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Social do Transporte - SEST e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT, respectivamente; (...) Note-se, ainda, que a autuada se trata de uma empresa de transporte rodoviário, cabendo registrar: I) que, de acordo com a Alteração do Contrato Social, de 07/12/2000, anexada em cópia, às fls. 180 a 189, pela fiscalização, e, às fls. 3.261 a 3.270, pela própria empresa, a sociedade com a denominação VIAÇÃO BRISTOL LTDA. tem por objeto, exclusivamente, a “EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS POR ÔNIBUS, NA CAPITAL DE SÃO PAULO”; e, II) que consta no Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral no CNPJ (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica) da referida sociedade, anexado em cópia, à fl. 3.256, pela própria empresa, a seguinte descrição da atividade econômica principal: “Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal”. Cumpre mencionar, também, que os Tribunais pátrios já se manifestaram no sentido da constitucionalidade das referidas contribuições, conforme se pode verificar nas ementas dos julgados a seguir reproduzidos. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SEST/SENAT (DESDOBRADAS DO SESI/SENAI). DESTINAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETOS-LEIS 6.246/1994 E 9.403/1956. LEI 8.706/1993. ART. 240 DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art. 240 da Constituição expressamente recepcionou as contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Como o objetivo da agravante é exonerar-se do pagamento dos tributos nos períodos de apuração que vêm se sucedendo após a promulgação da Constituição de 1988, eventual vício formal relativo aos exercícios anteriores é irrelevante. 2. A alteração do sujeito ativo das Contribuições ao SESI/SENAI para o SEST/SENAT é compatível com o art. 240 da Constituição, pois a destinação do produto arrecadado é adequada ao objetivo da norma de recepção, que é manter a fonte de custeio preexistente do chamado “Sistema ´S´”. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 412368 AgR/PE; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário, Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 01/04/2011) Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Constitucionalidade do SENAT/SEST. 3. Jurisprudência de ambas as turmas desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 707592 AgR/MG; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo, Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/03/2014) TRIBUTÁRIO. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. CONTRIBUIÇÃO PARA O SESI E PARA O SENAI. ALTERAÇÃO DA DESTINAÇÃO DO TRIBUTO PARA O SEST E PARA O SENAT. ADICIONAL PARA O SEBRAE. EXIGIBILIDADE. 1. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, a Lei 8.706/93 não extinguiu o adicional ao SEBRAE devido pelas empresas prestadoras de serviços de transportes. Houve apenas alteração da destinação do tributo, pois, se antes contribuíam para o SESI e para o SENAI, com a lei passaram a contribuir para o SEST e para o SENAT. Fl. 3399DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 740430/SC; Agravo Regimental no Recurso Especial, Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 09/02/2009) DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SEST E SENAT - LEI COMPLEMENTAR - DESNECESSIDADE. 1. A Lei Federal n.º 8706/93 não criou nova contribuição ao alterar os destinatários ativos. 2. É desnecessária a alteração mediante lei complementar, pois o custeio está devidamente regulado pelo artigo 240, da Constituição Federal. 3. Precedentes. 4. Apelação improvida. (AMS 00213087220014036100; Apelação em Mandado de Segurança, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Fabio Prieto, DJU de 28/02/2007) DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SISTEMA "S". SEST/SENAT. EMPRESA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO. VALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. 1. A Lei nº 8.706/93 não inovou a ordem jurídica, como que a criar tributo sem qualquer previsão constitucional, como aventado, mas apenas desmembrou a contribuição anteriormente devida ao sistema SESI/SENAI, inserida no permissivo do artigo 240 da Constituição Federal, que elegeu a folha de salário como critério para a incidência fiscal a que sujeitos todos os empregadores, por setores econômicos, em favor dos entes privados de serviço social e de formação profissional, vinculados ao sistema sindical. 2. O artigo 62 do ADCT não limita a competência do legislador para desmembrar ou criar outras entidades do denominado setor "S", com a respectiva fonte de custeio, sem a exigência de lei complementar. Tal preceito apenas impõe a obrigação de instituir o SENAR, sem prejuízo da discricionariedade do legislador para ampliar o rol das entidades de proteção social em favor, especificamente, dos empregados de outros setores econômicos. 3. As contribuições destinadas ao SEST e ao SENAT prescindem de instituição por lei complementar. A sujeição de tais contribuições, como de todos os demais tributos, às normas gerais em matéria de legislação tributária (artigo 146, III), não se confunde com a exigência formal de lei complementar para a sua instituição, cabível apenas em relação a certos tributos (empréstimo compulsório, o imposto sobre grandes fortunas, os impostos residuais e de iminência ou guerra externa: artigos 149, 153, inciso VII, 154, incisos I e II). Os demais, ficam sob o rigor formal da legalidade ordinária, expressa no inciso I do artigo 150, que é expressamente referido no artigo 149, da Constituição Federal. 4. Ausente o indébito, em virtude da exigibilidade do crédito na forma da legislação impugnada, resta prejudicado o exame do pedido de compensação tributária. 5. Precedentes: STJ e desta Corte. (AMS 00003147520054036102; Apelação em Mandado de Segurança, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, DJU de 10/10/2007) Fl. 3400DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO DE DESEMBARGADOR RELATOR. CONTRIBUIÇÕES AO SEST E AO SENAT - EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. A decisão agravada é acertada, deixando claro que a Lei nº 8.706/93 não inovou a ordem jurídica na medida em que apenas desmembrou a contribuição anteriormente revertida ao SESI e SENAI. Por se tratar de contribuição não há exigência de edição de lei complementar nem a observância dos requisitos materiais próprios do exercício da tributação residual da União. Com relação à alíquota e à base de cálculo, apesar da alteração dos destinatários da contribuição, estas permaneceram inalteradas. Não há que se falar em declaração de inexistência da relação jurídico-tributária relativa às contribuições ao SEST e ao SENAT, bem como em direito à compensação. A decisão aderiu aos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. Agravo regimental não provido. (AC 00162043120034036100; Apelação Cível, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Nery Junior, e-DJF3 Judicial de 15/04/2011) TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO SEST E SENAT. EMPRESA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. As empresas de transporte submetiam-se à contribuição ao SESI e ao SENAI, mas, com o advento da Lei nº 8.706/93, passaram a ter de recolher a contribuição ao SEST e ao SENAT. Sobre o assunto, pacífica a jurisprudência dos tribunais superiores no sentido da constitucionalidade dos tributos. 2. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 3. Agravo legal improvido. (AMS 00017214120054036127; Apelação em Mandado de Segurança, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Sexta Turma, Relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, e-DJF3 Judicial 1 de 09/06/2011) (grifos nossos) Assim, tem-se que a fiscalização procedeu corretamente ao lançamento das contribuições destinadas ao SEST e ao SENAT, neste Auto de Infração, não havendo que se falar, aqui, em sua exclusão do presente crédito. Da alegação de inexigibilidade das contribuições para o SEBRAE: Não merece, aqui, acolhida, a alegação da empresa no sentido de que ela não poderia ser compelida ao pagamento das contribuições destinadas ao SEBRAE, por inexistir lei dispondo sobre a incidência destas últimas com relação às empresas sujeitas ao recolhimento das contribuições ao SEST e SENAT. Cabe observar, inicialmente, que assim dispõe o artigo 8º, parágrafo 3º da Lei n.º 8.029, de 12/04/1990: Art. 8º (...) (...) § 3º Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às Fl. 3401DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004) a) um décimo por cento no exercício de 1991; (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990) b) dois décimos por cento em 1992; e (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990) c) três décimos por cento a partir de 1993. (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990) (...) (grifos nossos) Cumpre informar, então, que o artigo 1º do Decreto-Lei n.º 2.318, de 30/12/1986, mencionado no dispositivo retro transcrito, por sua vez, trata das seguintes entidades: Art 1º ... Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), ... Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), ... Serviço Social da Indústria (SESI) e ... Serviço Social do Comércio (SESC)... (grifos nossos) É de se mencionar, ainda, que, com o advento da Lei n.º 8.706, de 14/09/1993, as empresas de transporte rodoviário, que antes contribuíam para o SESI e o SENAI, passaram a contribuir para o SEST e para o SENAT, nos termos do seu artigo 7º, inciso I, abaixo reproduzido. Art. 7º As rendas para manutenção do Sest e do Senat, a partir de 1º de janeiro de 1994, serão compostas: I - pelas atuais contribuições compulsórias das empresas de transporte rodoviário, calculadas sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados e recolhidas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social, em favor do Serviço Social da Indústria - SESI, e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, que passarão a ser recolhidas em favor do Serviço Social do Transporte - SEST e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT, respectivamente; (...) (grifos nossos) Cabe destacar, no caso, que o dispositivo legal retro citado apenas alterou a destinação das contribuições compulsórias das empresas de transporte rodoviário, do Serviço Social da Indústria – SESI e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI, para o Serviço Social do Transporte – SEST e o Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT. Verifica-se, assim, que a contribuição para o SEBRAE foi instituída, em sua origem, como adicional às contribuições do SESI/SENAI e do SESC/SENAC, sendo que, com o advento da Lei n.º 8.706/93, as contribuições que eram anteriormente destinadas ao SESI/SENAI não deixaram propriamente de ser exigíveis das empresas de transporte rodoviário, mas sim, a partir de 1° de janeiro de 1994, foram canalizadas à manutenção do SEST/SENAT. Fl. 3402DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 E, nestes termos, tem-se que não houve dispositivo de lei revogando a contribuição para o SEBRAE, em relação às empresas de transporte rodoviário, subsistindo a sua exigência. Cumpre salientar, a propósito, que os Tribunais pátrios vêm decidindo no sentido de que as empresas de transporte rodoviário estão sujeitas às contribuições para o SEBRAE, mesmo após o advento da Lei n.º 8.706/93, conforme se pode constatar nas ementas dos julgados a seguir reproduzidas. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. SEST/SENAT. CONTRIBUIÇÃO SEBRAE. LEGALIDADE. PRECEDENTES. I - Com o advento da Lei 8.706/93, não houve a criação de novo encargo a ser suportado pelos empregadores, mas tão-somente a alteração do destinatário das contribuições devidas pelas empresas de transporte ao SESI/SENAI, não alterando a sistemática de recolhimento da contribuição para o SEBRAE. II - A constitucionalidade da contribuição SEBRAE foi decidida por esta Corte, no julgamento do RE 396.266/SC, Rel. Min. Carlos Velloso. III - Agravo regimental improvido. (AI-AgR 596552; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30/11/2007) TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO SEST E SENAT – EMPRESA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES – AUSÊNCIA DE ARGUMENTO QUE PUDESSE INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a Lei n. 8.706/93, em seu art. 7º, I, ao transferir as contribuições do SESI/SENAI para o SEST/SENAT, não criou novos encargos nem alterou o sistema de recolhimento da contribuição para o SEBRAE. 2. Assim, é legal o recolhimento de contribuição para o SEBRAE pelas empresas de transporte rodoviário vinculadas ao SEST/SENAT. 3. Estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência desta Corte e não tendo a agravante trazido qualquer argumento que pudesse infirmar a decisão agravada, esta deve ser mantida íntegra, por seus próprios fundamentos. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200900328963; Agravo Regimental no Recurso Especial, Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe de 18/03/2010) TRIBUTÁRIO. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. CONTRIBUIÇÃO PARA O SESI E PARA O SENAI. ALTERAÇÃO DA DESTINAÇÃO DO TRIBUTO PARA O SEST E PARA O SENAT. ADICIONAL PARA O SEBRAE. EXIGIBILIDADE. 1. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, a Lei 8.706/93 não extinguiu o adicional ao SEBRAE devido pelas empresas prestadoras de serviços de transportes. Houve apenas alteração da destinação do tributo, pois, se antes contribuíam para o SESI e para o SENAI, com a lei passaram a contribuir para o SEST e para o SENAT. 2. Agravo Regimental não provido. Fl. 3403DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 (AGRESP 200500572541; Agravo Regimental no Recurso Especial, Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 09/02/2009) CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE - LEI Nº 8.029/90 - EMPRESA DE TRANSPORTES - EXIGIBILIDADE. 1. A Constituição Federal assegura tratamento favorecido às empresas de pequeno porte. Inteligência dos arts. 170 e 179 da CF. 2. Tratando-se de contribuições sociais gerais, desnecessária a sua instituição por meio de lei complementar. A instituição de tributos por este veículo normativo só é exigida quando expressamente constar do Texto Constitucional, o que não ocorre com as contribuições discriminadas no art. 149 da Constituição Federal. 3. Após o advento da Lei nº 8.706/93, as empresas de transporte rodoviário passaram a contribuir para o custeio do SEST e do SENAT, cessando a obrigatoriedade do recolhimento das contribuições para o custeio do SESI/SENAI. 4. A despeito da alteração dos destinatários da contribuição, a alíquota e a base de cálculo permaneceram inalteradas, tal como asseverado no art. 7º, I, da Lei nº 8.706/93, tendo os Decretos nº 1007/93 e 1093/94, aperfeiçoado a condição de exigibilidade da exação. 5. Não há falar-se em inexigibilidade do recolhimento do adicional instituído em favor do SEBRAE por empresa prestadora de transporte. 6. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional. (AMS 00008846120054036102; Apelação em Mandado de Segurança, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Mairan Maia, e-DJF3 Judicial 1 de 09/02/2011) É de se ressaltar, também, que deve ser observado, no caso, pela autoridade administrativa, o disposto nos Anexos II e III da Instrução Normativa (IN) da Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) n.º 03, de 14/07/2005, segundo os quais se verifica que a empresa em tela se enquadra no código FPAS 612, que se sujeita ao recolhimento das seguintes contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), não podendo afastar a sua aplicação, nos termos do artigo 116, inciso III da Lei n.º 8.112, de 11/12/1990: SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SEST, SENAT e SEBRAE. Art.116. São deveres do servidor: (...) III - observar as normas legais e regulamentares; (...) Cumpre registrar, por fim, que alegações de inconstitucionalidades e ilegalidades de leis ou outras normas estas não podem ser objeto de discussão na esfera administrativa, dada a falta de competência desta instância em apreciar tal matéria. Desta forma, tem-se que não resta qualquer dúvida quanto à obrigatoriedade da empresa autuada em recolher as contribuições para o SEBRAE, devendo ser mantido, aqui, o lançamento de tais contribuições, realizado pela fiscalização, no presente Auto de Infração. Fl. 3404DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 Da alegação relativa ao caráter confiscatório da multa: Com relação às multas exigidas por meio do Auto de Infração que integra o presente processo, tem-se que elas possuem o devido respaldo legal, tendo sido aplicadas, pela fiscalização, de acordo com a legislação constante no Relatório Fiscal e no anexo FLD, não podendo ser afastadas ou reduzidas nesta instância de julgamento, sendo a autoridade administrativa vinculada aos referidos dispositivos legais. Cabe informar, então, no caso, que foram aplicadas, neste AI, pela fiscalização, no momento da lavratura, as seguintes multas: a) nas competências de 01/2008 a 11/2008, multa de mora de 24% (vinte e quatro por cento), prevista no artigo 35, inciso II da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.876/99; e, b) nas competências de 12/2008 a 13/2008, multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento), com base no artigo 35-A da Lei n.º 8.212/91 com redação da MP n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009, combinado com o artigo 44, parágrafo 1º da Lei n.º 9.430/96; sendo os mencionados dispositivos legais a seguir transcritos. Lei 8.212/91: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (grifos nossos) Lei 9.430/96: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 3405DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) (grifos nossos) Quanto às alegações da impugnante no sentido de que as multas aplicadas seriam confiscatórias, é de se notar que a instância administrativa não é fórum adequado a estas discussões, devendo a Administração cumprir a lei, sob pena de responsabilidade funcional, restando impossível o acolhimento da tese de que as multas, no caso, teriam sido excessivas, tendo sido estas lançadas de acordo com a legislação aplicável, discriminada no Relatório Fiscal e no anexo FLD do Auto de Infração que integra o presente processo. Cumpre esclarecer que o princípio do não confisco se dirige ao Poder Legislativo, que deve tomar em consideração tal preceito quando da elaboração das leis, não cabendo ao julgador administrativo a análise sobre esta matéria, estando sua atividade vinculada à legislação que dispõe sobre a aplicação das multas, na constituição dos créditos pela fiscalização. Com relação à questão da qualificação da multa de ofício – duplicação do percentual de 75% – prevista no parágrafo 1º do artigo 44 da Lei n.º 9.430/96, é de se salientar que, para tanto, se faz necessário o enquadramento da conduta do sujeito passivo nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64, a seguir transcritos, o que foi feito, aqui, pela fiscalização. Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Cumpre reproduzir, a propósito, trecho do Relatório Fiscal, de fls. 208 a 217, em que se encontra explicada a aplicação da alíquota de 150%, nas competências 12/2008 e 13/2008. (...) 8.2. Para as competências 12/2008 e 13°salário/2008 foram aplicadas ainda a multa qualificada, conforme previsto no inciso I, § 1°, do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, tendo em vista que se constatou que a conduta do contribuinte, "EM TESE", caracterizou o crime previsto nos incisos I e II do artigo 1º da Lei n° 8.137/1990, Crime Fl. 3406DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 contra a Ordem Tributária, e face ao evidente intuito de sonegação e fraude, evidenciados na vontade consciente e desejada de lesar a Fazenda Pública, causando-lhe prejuízos, de acordo com as definições contidas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ensejando a aplicação da multa total de 150% (cento e cinqüenta por cento). (...) (grifos nossos) Diante da leitura do Relatório Fiscal, tem-se que a aplicação da multa de ofício qualificada foi correta e deve ser aqui mantida, dado o enquadramento, “em tese”, da conduta do contribuinte nos arts. 71 e 72 da Lei n.º 4.502/64, conforme apontado pela fiscalização. Cumpre registrar, também, que não houve violação ao artigo 112 do CTN, como entende a impugnante, cabendo informar que tal dispositivo não se aplica ao caso em tela, não havendo dúvidas quanto: I) à capitulação legal do fato; II) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III) à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; e, IV) à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. E, quanto ao pedido específico da empresa no sentido de redução da multa de 150% para o percentual de 20%, com base no artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN, tem-se que não deve ser, aqui, atendido. Cabe observar: I) que a multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, foi aplicada apenas nas competências 12/2008 e 13/2008 deste AI, com base no artigo 35- A da Lei n.º 8.212/91 com redação da MP n.º 449/2008, convertida na Lei n.º 11.941/2009, combinado com o artigo 44, parágrafo 1º da Lei n.º 9.430/96, em observância ao disposto no artigo 144, “caput” do CTN, segundo o qual o “lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”; II) que não houve, no caso, a edição de lei posterior que cominasse penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática – qual seja a que foi aplicada, pela fiscalização, nas competências 12/2008 e 13/2008 deste AI – não sendo aplicável à situação o artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN, não havendo que se falar em retroatividade de lei mais benéfica; III) que a multa de 20% prevista no artigo 61 da Lei n.º 9.430/96, de qualquer forma, não tem aplicação no que diz respeito ao lançamento de ofício em tela, se referindo tal dispositivo legal aos casos de pagamento espontâneo de tributos pelo contribuinte, e de compensação indevida de contribuições, tendo em vista o disposto no artigo 89, parágrafo 9º da Lei n.º 8.212/91, com redação da Lei n.º 11.941/2009. Dos pedidos: Diante do exposto nos itens anteriores deste voto, tem-se que não devem ser atendidos, aqui, os pedidos realizados pela empresa no sentido de anulação do Auto de Infração – não havendo que se falar em falta de amparo legal para o lançamento das contribuições em tela – e de descaracterização da multa de 150% (cento e cinqüenta por cento) e sua redução para o percentual de 20% (vinte por cento). Final da transcrição do voto relatório do Acórdão nº 16-60.688 Fl. 3407DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 2301-006.719 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.721843/2012-13 CONCLUSÃO 10. Com base no exposto, VOTO por acolher os embargos inominados para, sanando os vícios apontados, anular o Acórdão nº 2301-005.601, de 11/09/2018, e proferir novo acórdão para conhecer, em parte, do recurso voluntário, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles Fl. 3408DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11829.720022/2017-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Ano-calendário: 2012 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PROVADA. DANO AO ERÁRIO. CONFIGURAÇÃO INDEPENDENTE DO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS. Provada a interposição fraudulenta de terceiro nas operações de importação, por meio da farta troca de e-mails entre os envolvidos, restou configurado o dano ao erário, infração que rende ensejo à aplicação da pena de perdimento ou à inflição da multa equivalente a 100% do valor aduaneiro, caso não seja possível a apreensão da mercadoria. REDUÇÃO DA MULTA. APLICAÇÃO DA MULTA POR CESSÃO DO NOME. Nos casos de interposição fraudulenta comprovada, a multa por cessão do nome só pode ser aplicada a quem oculta. Ao ocultado cabe a inflição da pena de perdimento da mercadoria ou a multa substitutiva.
Numero da decisão: 3402-007.151
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Márcio Robson Costa (Suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente).
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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DANO AO ERÁRIO. CONFIGURAÇÃO INDEPENDENTE DO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS. Provada a interposição fraudulenta de terceiro nas operações de importação, por meio da farta troca de e-mails entre os envolvidos, restou configurado o dano ao erário, infração que rende ensejo à aplicação da pena de perdimento ou à inflição da multa equivalente a 100% do valor aduaneiro, caso não seja possível a apreensão da mercadoria. REDUÇÃO DA MULTA. APLICAÇÃO DA MULTA POR CESSÃO DO NOME. Nos casos de interposição fraudulenta comprovada, a multa por cessão do nome só pode ser aplicada a quem oculta. Ao ocultado cabe a inflição da pena de perdimento da mercadoria ou a multa substitutiva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Márcio Robson Costa (Suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 82 9. 72 00 22 /2 01 7- 29 Fl. 838DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 Relatório Trata-se de auto de infração lavrado para infligir a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria pela impossibilidade de sua apreensão, em face de as mercadorias terem sido consumidas ou revendidas, conforme previsto no artigo 23, V, §§ 1º e 3º do Decreto- Lei nº 1.455/76, com as alterações introduzidas pelas Leis nº 10.637/2002 e 12.350/2010. A autuação foi estendida aos responsáveis solidários META INTERNACIONAL COMERCIAL LTDA, com base no art. 95, do Regulamento Aduaneiro, com a redação que lhe foi dada pela MP nº 2.158-35/2001. Também foi estendida a autuação à pessoa física DANIELA GAGLIARI, com base no art. 135, III, do CTN (sócio da Meta que agiu com excesso de poderes e infração à lei). Segundo o Termo de Verificação Fiscal de fls. 11 a 109, a empresa Meta Internacional ao indicar nas declarações de importação a opção “importação própria”, em lugar de “importação por conta e ordem”, ocultou o nome da real adquirente das mercadorias, a Natura Flores, em operações de importação. A fiscalização destaca que no caso não se trata de interposição fraudulenta presumida, mas sim da constatação de simulação que visou deliberadamente ocultar a Natura Flores. Os elementos nos quais a fiscalização fundamenta a ocorrência de simulação são os seguintes: a) A Natura Flores é especializada no ramo de flores, possui equipe especializada em compras internacionais, e realizava importações diretas desde 2010, inclusive importando dos mesmos exportadores objeto das DI objeto deste processo; b) Por outro lado, a Meta nunca havia importado destes exportadores e tampouco importado flores. Somente a partir de 2012 é que começou a importar flores, omitindo os nomes dos reais adquirentes a Natura Flores e outros contribuintes (cujos nomes foram omitidos neste processo em razão do sigilo fiscal); c) Quando a Meta começou a importar flores, a Natura parou de importar por conta própria e passou a importar por intermédio da Meta, permanecendo oculta. No período abarcado por esta ação fiscal (23/10/2012 a 02/12/2012) as importações da Natura foram feitas pela Meta (fl. 43); d) A Natura Flores arcou com os recursos necessários para efetivar o processo de importação, permanecendo oculta em manifesta burla ao controle aduaneiro. As mercadorias eram importadas pela Meta e imediatamente entregues à Natura Flores após o desembaraço aduaneiro, o que significa que tais mercadorias já haviam sido previamente solicitadas pela Natura Flores antes mesmo da importação (fl. 46); e) A Meta foi autuada em 2013 e 2014 pelas Alfândegas de Viracopos e Guarulhos por cessão do nome, por instruir despacho aduaneiro com fatura ideologicamente falsa, tendo sido lavradas as multas por cessão de nome e de perdimento nos processos administrativos 19482.720059/2013-01 e 19482.720060/2013-28. No primeiro processo o Inspetor de Viracopos Fl. 839DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 aplicou a pena de perdimento. E no segundo processo a DRJ/SP julgou a impugnação improcedente. Ainda em 2013 houve reincidência da Meta nas mesmas irregularidades, que foram objeto dos processos nº 19482.720041/2013-00 (perdimento) e 19482.720042/2013-46 (multa por cessão do nome). Em 2014 a Meta chegou a abandonar mercadorias importadas na Alfândega de Viracopos (fls. 47/48); f) A Meta importou, no período fiscalizado, mercadorias que se enquadram em 26 diferentes Capítulos da NCM, indo de peças e partes de aeronaves, passando por instrumentos musicais e indo até pedras preciosas, pérolas e cosméticos. Para dar conta dessa infinidade de produtos, deveria ter uma infraestrutura bem maior do que a que efetivamente possui. A empresa não tem estrutura física e não tem equipe de vendas, possuindo um único empregado. A incompatibilidade entre a diversidade de importação versus capacidade operacional é uma característica presente em empresas utilizadas para ocultar o importador real (fls. 50/51); g) Cópias de e-mails trocados entre a Meta e a Natura Flores comprova que foi necessário ocultar a Natura Flores porque ela “não tinha Radar” suficiente para efetuar as importações e precisava de uma trading. Esses e- mails demonstram que as flores já tinham destino predeteminado para a Natura Flores antes mesmo de a Meta efetuar as importações e que a taxa pelo serviço prestado pela Meta seria de U$ 350,00 por embarque (fls. 52/55); h) Não foi a Meta quem negociou com o exportador e assumiu o ônus financeiro das operações, conforme comprova a cópia do e-mail entre a Meta e seu contador, por meio do qual a Natura informa à Meta as quantidades de flores para emissão de Nota Fiscal (fl. 57/58); i) Houve antecipação de recursos por parte da Natura Flores para que fossem fechados contratos de câmbio e tributos, conforme comprova a troca de e- mails entre Daniela Gagliardi da Meta e Henrique Maeda da Natura Flores (fls. 58/59 e 65/69); j) Havia prestação de contas da Meta em relação à cada embarque realizado, conforme comprovam os e-mails enviados por Daniela Gagliari ao responsável financeiro da Natura Flores (fls. 61); k) Nas faturas emitidas em nome de Meta Trading constava entre parênteses o nome de funcionário da Natura Flores (Henrique), conforme fls. 70/73; l) A Meta Trading cobrava da Natura o adiantamento do pagamento do frete internacional, conforme e-mails de fls. 74, 77 e 78 e extratos bancários de fls. 75; m) A Meta Trading cobrava da Natura o adiantamento do dinheiro necessário ao fechamento dos contratos de câmbio, conforme e-mails 80/85 e 87; Regularmente notificados do lançamento, somente o devedor principal Natura Flores apresentou em tempo hábil a impugnação de fls. 710/743, alegando, em síntese, que se trata de importações próprias da Meta seguidas de aquisições no mercado interno por parte da recorrente. A importadora efetuou as importações praticando todos os atos necessários para tanto Fl. 840DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 com independência, sendo responsável pela fase comercial, logística de transporte, desembaraço e pagamento de tributos. Inexistiu importação por conta e ordem e ocultação do real adquirente. Os pagamentos realizados à Meta não estão vinculados às importações, pois foram realizados após o registro da DI e desembaraço das mercadorias. A fiscalização não se desincumbiu do ônus da prova. Não existe contrato de prestação de serviços de importação entre as partes. A Meta tinha lucro na venda das flores à recorrente porque o preço de venda era maior do que o preço de entrada. As quantidades importadas eram maiores do que as vendidas à Natura Flores. Fatos ocorridos em outros processos não podem ser usados como provas neste processo. Requereu o abrandamento da multa, aplicando-se a prevista no art. 33 da Lei nº 11.488/2007. Por meio do Acórdão nº 59.979, de 15/08/2017, a 4ª Turma da DRJ-Curitiba julgou a impugnação improcedente. O julgado recebeu a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 23/10/2012, 25/10/2012, 29/10/2012, 02/11/2012, 05/11/2012, 06/11/2012, 10/11/2012, 12/11/2012, 16/11/2012, 19/11/2012, 24/11/2012, 26/11/2012, 01/12/2012, 02/12/2012 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. A pena de perdimento, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, inclusive, por meio da interposição fraudulenta de terceiros, deve ser substituída pela multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta houver sido consumida, revendida, ou não localizada. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INFRAÇÕES. DA SUJEIÇÃO PASSIVA. Responde de forma conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, não cabendo benefício de ordem. Impugnação Improcedente Regularmente notificados da decisão (fls. 795, 797 e 798), os responsáveis solidários META e DANIELA GAGLIARDI não apresentaram recurso voluntário. Regulamente notificada da decisão da DRJ em 19/08/2017 (fl. 794), o contribuinte NATURA FLORES apresentou recurso voluntário em 18/09/2017 (fl. 799), no qual reprisou as alegações de impugnação. É o relatório. Voto Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora. O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Conforme relatado, trata-se de auto de infração lavrado para infligir a multa equivalente ao valor aduaneiro, em virtude de as mercadorias terem sido consumidas ou vendidas antes da sua apreensão. A penalidade tem embasamento legal no artigo 23, V, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, com as alterações introduzidas pelas Leis nº 10.637/2002 e 12.350/2010, in verbis: Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: Fl. 841DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 (...) V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros; (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002). (...) § 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Da leitura do dispositivo legal, percebe-se que a lei considera dano ao erário o resultado de condutas designadas pelos substantivos femininos “ocultação” e “interposição” aos quais correspondem os verbos transitivos “ocultar” e “interpor”. Assim, em uma operação de comércio exterior “ocultar” o sujeito passivo da obrigação tributária, ou “ocultar” o real vendedor ou comprador, ou “ocultar” o responsável pela operação de comércio exterior valendo-se de fraude ou de simulação, são condutas tidas pela lei como causadoras de dano ao erário e a consequência jurídica disso é o cabimento da multa prevista no §3º, caso não seja possível confiscar a mercadoria. A lei ainda prevê que “interpor” terceiro de forma fraudulenta na operação de comércio exterior também tipifica o dano ao erário e rende ensejo à mesma penalidade. Portanto, não existe nenhuma relação entre o dano ao erário e a falta de recolhimento de tributos. Do fato de ter havido o pagamento dos tributos, não decorre logicamente a conclusão de que não houve dano ao erário, uma vez que a própria lei que instituiu a penalidade já define o que se considera dano ao erário. Se ocorreu a ocultação do vendedor, do comprador ou do responsável pela operação de comércio exterior de forma fraudulenta já se caracterizou o dano ao erário, punível com o perdimento da mercadoria ou com a da multa prevista no § 3º, conforme o caso. O assunto encontra-se, inclusive, sumulado no CARF, por meio do verbete de n. 160, a seguir transcrito: A aplicação da multa substitutiva do perdimento a que se refere o § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976 independe da comprovação de prejuízo ao recolhimento de tributos ou contribuições. Acórdãos Precedentes: 9303-007.454, 3302-006.328, 9303-006.509, 3201-003.645, 3402-005.132, 9303-006.343, 3401-004.381 e 3402-004.684 O mesmo dispositivo legal previu duas formas de interposição fraudulenta a presumida, quanto aquele que praticou a operação de comércio exterior não consegue comprovar a origem, a disponibilidade e transferência dos recursos empregados na realização da operação e não se consegue identificar o responsável pela operação de comércio exterior; e a provada, Fl. 842DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 quando se comprova a ocorrência de fraude ou simulação e se identifica o responsável pela operação de comércio exterior (o ocultado). No caso deste processo, estamos lidando com um caso de interposição fraudulenta provada, pois a fiscalização coligiu provas diretas da ocorrência de importações por conta e ordem de terceiro sem o preenchimento de nenhum dos requisitos estabelecidos nos artigos 2º e 3º da IN SRF nº 225/2002, a qual tem amparo legal no art. 80, I, da MP nº 2.158-35/2001 e no art. 16 da Lei nº 9.779/1999. A defesa basicamente alegou que as operações de comércio exterior questionadas pela Fiscalização foram importações diretas efetuadas pela Meta e que a Natura Flores não teve nenhuma ingerência ou participação nas operações, tendo adquirido as flores no mercado interno. Entretanto, não é isso que mostra a farta troca de e-mails entre a sócia da Meta, Daniela Gagliardi, e o responsável pelas operações da Natura Flores, Henrique Maeda. O seguinte e-mail reproduzido na fl. 53 do Termo de Verificação demonstra que a Natura Flores precisou da intervenção de uma trading porque “seu Radar era insuficiente” para realizar as importações: Em resposta, a Meta aceita fechar os três primeiros embarques, comunica que a taxa pelo serviço será de U$ 350,00 por embarque e informa que não se responsabilizaria por perdas na carga, pois se trata de mercadoria perecível: Fl. 843DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 O teor desses e-mails deixa claro que estava sendo combinado um negócio simulado, pois a Meta faria as importações cobrando uma taxa de U$ 350,00 por embarque e que as flores seriam repassadas à Natura Flores, acobertadas por um contrato de fachada citado entre aspas no e-mail como um contrato de “encomenda”. Se as flores realmente tivessem sido importadas diretamente pela Meta e revendidas no mercado interno à Natura Flores, esta empresa não saberia absolutamente nada sobre os despachos aduaneiros de importação operacionalizados pela Meta. Entretanto por meio da troca de e-mails entre a Natura Flores e a Meta (fls. 56/58), se pode verificar que mesmo antes da DI ser registrada pela Meta, a Natura Flores já sabia quem seria o fornecedor no estrangeiro e a quantidade de flores que a Meta deveria colocar nas notas fiscais a serem emitidas. Nas fls. 56/57 constam dois e-mails enviados por Henrique Maeda da Natura Flores à Meta, informando os tipos e quantidades de flores a serem futuramente colocados nas notas fiscais que seriam emitidas pela Meta. Observa-se que cada um desses e-mails continha a tela do sistema da Natura Flores onde consta o nome do fornecedor do exterior. E tudo isso antes de que a DI fosse registrada pela Meta Trading: Fl. 844DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 E na sequência, logo após esses dois e-mails, consta o e-mail interno da Meta na qual a informação sobre as quantidades de flores eram repassadas para “Alberto” e “Daniela Gagliardi”: Fl. 845DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 Portanto, esses e-mails são a prova incontestável de que a responsável pelas operações de comércio exterior era realmente a Natura Flores e que a Meta foi apenas contratada para registrar as DI em seu nome como se fossem importações próprias porque “tinha Radar suficiente”, enquanto a Natura Flores não o possuía. Mas isso ainda não é tudo. Está comprovado também por troca de e-mails que a Meta solicitava recursos à Natura Flores para fechar contratos de câmbio e para pagar os tributos referentes às importações. Ora, é consabido que importador direto não pede recursos a quem quer que seja. Ele mesmo registra as importações, decide se fecha ou não fecha o câmbio e paga os impostos devidos, tudo em seu nome e por sua própria conta. Nesse sentido é que artigo 27 da Lei nº 10.637/2002 estabelece de modo claro que se houver fornecimento de recursos por terceiros, presume-se que a operação de comércio exterior é por conta e ordem, in verbis: Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória n o 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. A prova de que havia solicitação de recursos da Meta à Natura Flores pode ser verificada nos e-mails de fl. 65/ 66. O primeiro e-mail consiste em tratativas entre o despachante e a Meta, no qual são informados os valores a serem adiantados em relação à AWB (Air Waybill) citada no campo “assunto” que identifica a Natura: Fl. 846DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 E o segundo e-mail é entre a Meta e a Natura Flores no qual é solicitado o adiantamento dos valores: Por meio de análise dos extratos bancários da Meta que foram solicitados e obtidos junto ao Bradesco, a fiscalização comprovou o reembolso solicitado por meio do e-mail acima, conforme fls. 66: Fl. 847DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 No dia seguinte à transferência acima, foi registrada a DI 12/2057761-0 e um dos documentos constitutivos é o AWB 729 8776 7455: Segundo a fiscalização, essa metodologia de trabalho ocorreu em todas as operações de comércio exterior objeto deste processo, mas a Recorrente não contestou de forma específica nenhuma das acusações formuladas. A defesa nem mesmo mencionou os e-mails e extratos bancários obtidos pela fiscalização, limitando-se genericamente a alegar que a responsável pelas importações foi a Meta e que não houve adiantamento de recursos porque os pagamentos foram feitos após o registro da DI. Ora, a presunção criada pelo citado artigo 27 da Lei nº 10.637/2002 não estabelece que o fornecimento de recursos deve ocorrer antes do registro da DI. Para a lei é irrelevante que os recursos sejam adiantados ou reembolsados. O que importa para caracterizar a operação por conta e ordem é que o recurso seja fornecido por terceiro. Os e-mails acima colacionados desdizem as alegações genéricas da defesa e comprovam exatamente o contrário, ou seja, houve adiantamento de recursos e a Meta não tinha independência para operar no comércio exterior. Quem realmente era a responsável pelas operações era a Natura Flores. Outro ponto que não foi impugnado especificamente pela defesa em seus recursos foi o fato de que os fretes internacionais eram pagos pela Natura Flores, que inclusive consta como importadora no e-mail da Meta por meio do qual ela cobra os valores dos fretes relativos a cada DI (fl. 74): Fl. 848DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 A defesa manteve-se igualmente silente com relação ao fato de que era a Natura Flores quem autorizava o fechamento do câmbio e adiantava os recursos necessários, conforme demonstra a sequência de e-mails e demais documentos de fls. 80/88. Todas essas provas falam por si: a responsável pelas operações de importação, o importador de fato, foi a Natura Flores que se ocultou usando a Meta Trading. Dessarte, resta plenamente configurada a interposição fraudulenta provada da Meta em operações de comércio exterior promovidas pela Natura Flores, tal como previsto no artigo 23, V, do Decreto-lei nº 1.455/76. A fiscalização ainda colacionou outros elementos indiretos de prova cuja análise em conjunto convergem para a conclusão de que realmente ocorreu a interposição fraudulenta da Meta, os quais se deixa de citar neste voto, diante da prova direta da simulação caracterizada pela troca de e-mails entre os envolvidos. Os argumentos da Recorrente de que as notas fiscais de entradas de flores emitidas pela Mega Trading apresentam uma quantidade de produtos maior do que a vendida à Natura Flores e de que as vendas ocorreram com margem de lucro são claramente incapazes de desdizes o quadro comprobatório da simulação acima delicado. Fl. 849DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-007.151 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11829.720022/2017-29 Finalmente, a Recorrente pleiteia a aplicação da multa de 10% por cessão do nome, nos termos do art. 33 da Lei nº 11.488/2007. Isso não é possível, pois a multa por cessão do nome só poderia ser aplicada a quem cede o nome (no caso a Meta Trading) e apenas quando a interposição fraudulenta é provada (quando se identifica o importador oculto). Ao ocultado, que é o real importador, o responsável pela introdução da mercadoria estrangeira no território nacional, cabe à aplicação do perdimento ou da multa equivalente ao valor aduaneiro, nos termos da lei. Com esses fundamentos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Thais De Laurentiis Galkowicz Fl. 850DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.720102/2017-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 23 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2012, 2013, 2014 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TERMO INICIAL. Em relação à decadência, a contagem do prazo deve ter como base a data a partir da qual o Fisco poderia efetuar o lançamento, ou seja, a data do fato gerador da obrigação. Sob essa ótica, para efeito de tributação da amortização indevida do ágio, a simples apuração desse ágio não dá azo a qualquer infração a qual só poderia, eventualmente, caracterizar-se quando da amortização. Isso porque o valor amortizado é despesa que reduz o resultado tributável gerando, quando indevida, a infração passível de lançamento. ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, não é apto a regular a atividade de lançamento, bem como o processo administrativo fiscal dele decorrente. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. CONDUTA DOLOSA. Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem substância econômica, visando construir deliberadamente o suporte fático para aproveitamento do ágio demonstram flagrante artificialidade. Evidencia-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO. DUPLA PENALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. É cabível a cobrança de multa isolada referente a estimativas mensais do período colhido quando, no mesmo lançamento, já é aplicada a multa de ofício. Fatos gerados após ano-calendário de 2007, torna-se inaplicável a súmula CARF nº 105.
Numero da decisão: 1402-004.202
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) afastar a preliminar de decadência suscitada; i.ii) negar provimento ao recurso voluntário em relação, i.ii.i) aos juros sobre a multa de ofício; i.ii.ii) à incidência da taxa SELIC sobre os juros de mora; i.ii.iii) à compensação de saldo negativo composto por estimativas com os tributos exigidos nos autos de infração em razão de o contribuinte já ter apresentado pedido de compensação (PER/DCOMP) para o mesmo período; ii) por maioria de votos, afastar a preliminar de aplicação do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal, vencida a Conselheira Paula Santos de Abreu que dava provimento ao recurso voluntário e admitia tal aplicação; iii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário para, iii.i) manter os lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes à glosa de despesas de ágio; iii.ii) manter a qualificação da multa de ofício em 150%; iii.iii) manter os lançamentos de multa isolada, vencidos nestas três matérias o Relator e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor em relação às matérias em que vencido o Relator, o Conselheiro Marco Rogério Borges. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves – Relator (assinado digitalmente) Marco Rogério Borges – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente),
Nome do relator: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2012, 2013, 2014 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TERMO INICIAL. Em relação à decadência, a contagem do prazo deve ter como base a data a partir da qual o Fisco poderia efetuar o lançamento, ou seja, a data do fato gerador da obrigação. Sob essa ótica, para efeito de tributação da amortização indevida do ágio, a simples apuração desse ágio não dá azo a qualquer infração a qual só poderia, eventualmente, caracterizar-se quando da amortização. Isso porque o valor amortizado é despesa que reduz o resultado tributável gerando, quando indevida, a infração passível de lançamento. ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, não é apto a regular a atividade de lançamento, bem como o processo administrativo fiscal dele decorrente. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. CONDUTA DOLOSA. Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem substância econômica, visando construir deliberadamente o suporte fático para aproveitamento do ágio demonstram flagrante artificialidade. Evidencia-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO. DUPLA PENALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. É cabível a cobrança de multa isolada referente a estimativas mensais do período colhido quando, no mesmo lançamento, já é aplicada a multa de ofício. Fatos gerados após ano-calendário de 2007, torna-se inaplicável a súmula CARF nº 105.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) afastar a preliminar de decadência suscitada; i.ii) negar provimento ao recurso voluntário em relação, i.ii.i) aos juros sobre a multa de ofício; i.ii.ii) à incidência da taxa SELIC sobre os juros de mora; i.ii.iii) à compensação de saldo negativo composto por estimativas com os tributos exigidos nos autos de infração em razão de o contribuinte já ter apresentado pedido de compensação (PER/DCOMP) para o mesmo período; ii) por maioria de votos, afastar a preliminar de aplicação do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal, vencida a Conselheira Paula Santos de Abreu que dava provimento ao recurso voluntário e admitia tal aplicação; iii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário para, iii.i) manter os lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes à glosa de despesas de ágio; iii.ii) manter a qualificação da multa de ofício em 150%; iii.iii) manter os lançamentos de multa isolada, vencidos nestas três matérias o Relator e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor em relação às matérias em que vencido o Relator, o Conselheiro Marco Rogério Borges. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves – Relator (assinado digitalmente) Marco Rogério Borges – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente),

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2012, 2013, 2014 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TERMO INICIAL. Em relação à decadência, a contagem do prazo deve ter como base a data a partir da qual o Fisco poderia efetuar o lançamento, ou seja, a data do fato gerador da obrigação. Sob essa ótica, para efeito de tributação da amortização indevida do ágio, a simples apuração desse ágio não dá azo a qualquer infração a qual só poderia, eventualmente, caracterizar-se quando da amortização. Isso porque o valor amortizado é despesa que reduz o resultado tributável gerando, quando indevida, a infração passível de lançamento. ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, não é apto a regular a atividade de lançamento, bem como o processo administrativo fiscal dele decorrente. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. CONDUTA DOLOSA. Operações empreendidas com utilização de empresa de papel, sem substância econômica, visando construir deliberadamente o suporte fático para aproveitamento do ágio demonstram flagrante artificialidade. Evidencia-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo. CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO. DUPLA PENALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 02 /2 01 7- 86 Fl. 4914DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 É cabível a cobrança de multa isolada referente a estimativas mensais do período colhido quando, no mesmo lançamento, já é aplicada a multa de ofício. Fatos gerados após ano-calendário de 2007, torna-se inaplicável a súmula CARF nº 105. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) afastar a preliminar de decadência suscitada; i.ii) negar provimento ao recurso voluntário em relação, i.ii.i) aos juros sobre a multa de ofício; i.ii.ii) à incidência da taxa SELIC sobre os juros de mora; i.ii.iii) à compensação de saldo negativo composto por estimativas com os tributos exigidos nos autos de infração em razão de o contribuinte já ter apresentado pedido de compensação (PER/DCOMP) para o mesmo período; ii) por maioria de votos, afastar a preliminar de aplicação do artigo 24 da LINDB ao processo administrativo-fiscal, vencida a Conselheira Paula Santos de Abreu que dava provimento ao recurso voluntário e admitia tal aplicação; iii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário para, iii.i) manter os lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes à glosa de despesas de ágio; iii.ii) manter a qualificação da multa de ofício em 150%; iii.iii) manter os lançamentos de multa isolada, vencidos nestas três matérias o Relator e os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor em relação às matérias em que vencido o Relator, o Conselheiro Marco Rogério Borges. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone- Presidente (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves – Relator (assinado digitalmente) Marco Rogério Borges – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente), Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em Fl. 4915DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 face de decisão exarada pela 4ª Turma da DRJ/BSB (fls. 2151/2170) 1 , que julgou improcedente a impugnação apresentada e manteve os lançamentos de IRPJ e de CSLL perpetrados pelo Fisco, ano-calendário 2012, 2013 e 2014, relativamente a glosa de despesas com amortização de ágio e multa isolada por insuficiência ou falta de pagamento de estimativas mensais, bem como multa qualificada (AI – fls.4424/4457 e TVF fls. 4376/4423): De forma resumida, para glosar as despesas de amortização de ágio, o TVF descreve as operações societárias praticadas pelo Grupo MAN ao adquirir a Volkswagem Caminhões e Ônibus Indústria e Comércio de Veículos Comerciais Ltda (VWCO - posteriormente denominada MAN LTDA), na seguinte ordem cronológica: - 18/12/2008 – a controladora estrangeira do Grupo MAN, empresa MAN AKTIENGESELLSCHAFT (MAN AG), sediada na Alemanha, adquire 99,8% das quotas da empresa holding brasileira PRCSPE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A (PRCSPE) (primeiro parágrafo da fl. 19 do TVF), cujo capital social é de R$ 500,00. Tendo em vista que a PRSCPE teve sua denominação alterada para MAN LATIN AMÉRICA S/A (MAN S/A). - 23/12/2008 – a MAN S/A, na qualidade de compradora, celebra com a empresa estrangeira VOLKSWAGEN INTERNATIONAL FINANCE N.V. (VIF), na qualidade de vendedora, o contrato de compra e venda da totalidade das quotas da empresa brasileira VOLKSWAGEN CAMINHÕES E ÔNIBUS INDUSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS COMERCIAIS LTDA (VWCO – antiga denominação do ora recorrente). - 12/03/2009 – a partir dessa data, há o fechamento do contrato de compra e venda. Nesse dia, portanto, a MAN S/A (antiga PRCSPE) recebe a totalidade das quotas da VWCO. Em face de tal recebimento, a MAN S/A registra um ágio de rentabilidade futura referente a VWCO no valor de R$ 2.554.669.398,16. - 16/03/2009 – nessa data são realizadas duas operações: (i) a MAN AG transfere a MAN S/A, a título de aumento de capital, a quantia de R$ 4.000.240.848,00; (ii) a MAN S/A remete a VIF a quantia de R$ 3.762.097.965,38 (pagamento do preço acordado). Vale ressaltar que, em face dessa última operação, a MAN S/A reteve, a título de ganho de capital da VIF pela alienação, o montante de R$ 177.488.953,24. - 17/11/2009 – a MAN AG transfere a sua participação na MAN S/A para a empresa MAN FINANCE AND HOLDING SARL (MAN SARL), sediada em Luxemburgo. - 30/11/2009 – a VWCO (já com a atual denominação – MAN LTDA - ora Recorrente) incorpora a MAN S/A, absorve o ágio pago por suas próprias quotas e passa a amortizá-lo e deduzi-lo fiscalmente. Ao analisar as operações societária acima descritas, a Fiscalização entendeu e considerou que: 1 - a Recorrente criou no Brasil, por meio de simulação, interposta pessoa (a empresa veículo) apenas para poder amortizar o ágio. 2 - a real adquirente do investimento que gerou o ágio foi a MAN AKTIENGESSELSCHAFT (MAN AG), e não a empresa veículo PRCSPE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. (PRCSPE - Holding conforme primeiro parágrafo da fl. 19 do TVF); 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 4916DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 3 - houve utilização de empresa veículo, sem propósito negocial, para o registro e aproveitamento fiscal do ágio; e 4 - não houve confusão patrimonial entre a real adquirente (MAN AG) e o investimento adquirido na VOLKSWAGEN CAMINHÕES E ÔNIBUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VEÍCULOS COMERCIAIS LTDA (VWCO), posteriormente denominada MAN LTDA. De resto, para evitar repetições, adoto o relatório do v. acórdão recorrido: Versa o presente processo sobre impugnação apresentada pela contribuinte em face dos autos de infração de: a) Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ ( a fls. 4424 e segs.), pelo qual foi constituído crédito no montante de R$ 593.927.624,50, referente aos fatos geradores 31/12/2012, 31/12/2013 e 31/12/2014, sendo assim descritos os fatos apurados: “EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL INFRAÇÃO: EXCLUSÕES INDEVIDAS Valor excluído indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do Lucro Real, relativo a amortização indevida de ágio em operação societária, conforme Termo de Verificação Fiscal que faz parte integrante e indissociável deste Auto de Infração. (...) MULTA OU JUROS ISOLADOS INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. Falta de pagamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica apurado por estimativa mensal, com base em balancete de suspensão/redução, conforme detalhado no Termo de Verificação Fiscal que faz parte integrante e indissociável deste Auto de Infração. ............................................................................................................ ....”; b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (a fls. 4440 e segs.) pelo qual foi constituído crédito no montante de R$ 197.701.010,41, referente aos fatos geradores 31/12/2012, 31/12/2013 e 31/12/2014, sendo assim descritos os fatos apurados: “EXCLUSÕES INDEVIDAS DA BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL INFRAÇÃO: EXCLUSÕES INDEVIDAS Valor excluído indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do Lucro Real, relativo a amortização indevida de ágio em operação societária, conforme Termo de Verificação Fl. 4917DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Fiscal que faz parte integrante e indissociável deste Auto de Infração. (...) MULTA OU JUROS ISOLADOS INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. Falta de pagamento da Contribuição Social incidente sobre a base estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução. ................................................................................................”; Cientificada dos lançamentos em 13/10/2017 (Termo a fls. 4462), a contribuinte apresentou impugnação em 14/11/2017 (Termo a fls. 4465 e segs.), a qual foi subscrita por mandatários com poderes para tal, conforme procuração e substabelecimento a fls. 4530/4535. Na sua peça de defesa, a impugnante aduz, em apertada síntese, as seguintes razões de defesa: a) quanto ao objeto da demanda: . I J CSLL I L A S A AN S A ; . acompanhados de juros de mor ; I J CSLL ; b) quanto aos fatos praticados pela impugnante: . AN B V C L . V CO AN LTDA. I V CO V I N.V VI integrante do grupo Volkswagen e localizada na Holanda; . B AN AN LTDA - Fl. 4918DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 CS E E S A “ CS E” cuja denominação foi alterada para MAN S/A; b.3) que ato subsequente, foi assinado, em 23/12/2008, entre MAN S/A, na condição de compradora, e VIF, na condição de vendedora, o Sales Purchase Agreement – SPA nele previstas, a primeira pagaria o preço aj que, por sua vez, transmitiria, em contrapartida, a sua participação em VWCO; b.4) que, desde a aquisição da MAN S/A, executivos do grupo foram trazidos ao Brasil para integrarem a sua Administração, a fim de melhor estudar o mercado br I AN LTDA ; b.5) que, em vista da subscriç AN S A S A contrato fossem cumpridas; . - AN S A V CO - de recu AN S A VI V CO ; . o líquido – PLC de VWCO; . ; . AN S A AN LTDA VI AN S A AN LTDA ; b.10) que os AN AN LTDA V CO AN AN S/A, em segmentos que tinha interesse em passar a explorar no Brasil, inclusive com os ; Fl. 4919DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 . confirmado foi o da aquisição da Renk Zanini Ltda. (RENK ZANINI), fabrica geradores de energia; . AN S A Brasil A L AN ; b.13) que, no entanto, as expectativas iniciais do grupo acabaram por não se concreti EN ANINI Europa, cuja maior profundidade se verificou no segundo semestre de 2009; . perspectiva de expansão das atividades do grupo MAN no Brasil, logo, não mais se justificava a manutenção de holding no País, pois afinal, detinha-se participação em apenas uma sociedade, dedicada a um dos segmentos mundialmente explorados; . - AN S A AN LTDA I a . N I com fundamento nos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97 (art. 386 do RIR/99 e art. 75 da Instrução Normativa – IN 390/04), regulamentados pela IN 11/99; c) quanto à acusação fiscal: . legislação de dir -las considerado simuladas; c.2) que as autoridades fiscais afirmaram que teria sido a MAN AG (e não a AN S A I AN S A AN LTDA de transparecer que o inves - – pudesse ser aproveitado pela Impugnante, procedimento que seria vedado; Fl. 4920DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 . . - ; . praticados não teriam outra finalidade que não propiciar a amor AN S A AN LTDA AN A condicionaria o dire patrimonial); c.5) que, segundo a Fiscalização, as condutas descritas representariam simulação, mediante o uso de interposta pessoa, dando-se a impressão de que a MAN LTDA teria sido adquirida por MAN S/A quando na ver AN A adquirente (MAN AG) com o da adquirida (MAN LTDA ; . I J investimento relevante e as despesas operacionais (art. 3o da Lei n. 9.249/95 e arts. 247, 250, 384, 385 e 386 do RIR/99); d) quanto à decadência: . . A AN S A AN LTDA logo, como o IRPJ e a CSLL são tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Fisco dispunh CTN . ; e) quanto ao mérito: e.1) quanto ao direito à amortização do ágio: . . encontro dos objeti L . ; . . - LC Fl. 4921DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 ; que demonstre a sua regularidade; e (c) posterior cisão fusão ou incorporação, em que a sucessor ; . . a, o qual se justifica pelo fato de ser impossível a fruição do benefício unicamente por holdings puras, a exemplo de MAN S/A, formadas para a aquisição e manutenção de investimentos em pessoas jurídicas operacionais; . . AN S A VI . . . LC V CO AN LTDA LC I expectativa de rentabilidade futura, determinado em conformidade com estudo elaborado pela KPMG; . . “ ” AN LTDA AN A I que esvazia por completo a acusação fiscal, AN A I AN S A - AN LTDA mesmo que se verificou com a compra praticada pela MAN S/A e sua posterior incorporação; e.1.6) que mais B para realizar a aquisição, MAN AG poderia ter, alternativamente, comprado VWCO de VIF e posteriormente: (a) capitalizado holding no Brasil que a incorporasse (ou fosse por ela incorporada) ou (b) sido incor Fiscalização, haveria ainda pelo menos duas outras alternativas que levariam ao mesmo resultado alcançado; . . AN S A remanescente de cisão, fusão ou incorporação e, ao mesmo tempo, I contrapartida na redução do valor do investimento em MAN SÁRL, conforme atesta a documentação constante dos autos (fls. 301 a 577); Fl. 4922DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 . . -se a mero ; . . – a par de sequer verificada no caso concreto – não teria qualquer impedimento legal; . . AN S A Brasil; . . AN S A AN A aquisição, MAN S/A: . E B V CO AN LTDA grupo; . Brasil. 3. Constituiu conselho para tratar, entre outros, da aquisição de investimentos no Brasil; . A V CO AN LTDA ria); . C para adquirir VWCO (MAN LTDA); 6. Recebeu, em aumento de V CO AN LTDA . A IO - alíquota de 0,38%; 7. Pagou, na da V CO AN LTDA - VI - . D IO - ; 8. Recolheu o IRRF sobre o ganho de devido pela adquirente, segundo a legislação (IN 407/2004); . N V CO AN LTDA VIF, conforme aditivos aos contratos de com transação; Fl. 4923DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 . C TI AN; . olítica global de tesouraria do grupo MAN. . . AN S A por MAN LTDA e mais ainda, foi a MAN S/A quem reteve e recolheu o imposto sobre o ga VI AN S A I lançamento de ofício (doc. 3), por certo que deve ter o mesmo tratamento para fins de amortização do ; . . AN S A o grupo MAN no Brasil e a incorporação de MAN S/A, não fizeram com que se passasse a ostentar direito a regime fiscal que não pudesse ser aplicado caso se adotasse a transação chamada de direta pela fiscalização (compra das quotas da Impugnante por MAN AG); e.2) quanto à impossibilidade de exclusão da amortização do ágio da base de cálculo da CSLL: . . CSLL “ ” – base do IRPJ; . . do lucro tributado pela CSLL por falta de previsão legal; e.3) quanto ao dever de abater o saldo negativo: . . - CSLL -los com os resultados I J CSLL I J CSLL para, então, se ainda houvesse tributo a ser exigido, proceder ao lançamento de ofício; . . - desprezando-se os saldos negativos; e.4) quanto à multa qualificada: e.4.1) que indepen Fl. 4924DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 forma exigida pela legislação; e.5) quanto às multas isoladas: . . reco I J CSLL ; . . ; f) quanto ao pedido: . - CSLL de mul de CSLL compensados de ofício. A DRJ manteve integralmente o Auto de Infração inclusive a multa qualificada e isolada e não reconheceu o pedido de compensação do prejuízo fiscal com o tributo lançado devido ter constatado pedido de PER/DCOMPs com o referido crédito e registrou a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 DECADÊNCIA. AFASTADA. A decadência, como perda do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário, tem sempre como baliza, seja diretamente (art. 150, § 4º, do CTN) ou indiretamente (art. 173, I, do CTN), o fato gerador do tributo. Pelo art. 150, § 4º, do CTN, o dies a quo do prazo decadencial é a própria data do fato gerador do tributo, já, na regra do art. 173, I, do CTN, o primeiro dia do exercício seguinte ao que o Fisco poderia lançar, o que exige também que primeiro se identifique a data do fato gerador do tributo, para depois concluir quando o Fisco poderia ter efetuado o lançamento. Fl. 4925DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 A despesa com amortização do ágio é apenas um elemento que entra no cálculo da base tributável, sendo que todos os elementos que compõem tal base tributável são auditáveis pelo Fisco, logicamente, dentro do prazo decadencial fixado no CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 ÁGIO. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. FORMALIDADE. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. INEFICÁCIA. A formalização de reorganização societária em que não exista motivação outra que não a criação artificial de condições para auferimento de vantagens tributárias é inoponível à Fazenda Pública. Negada eficácia fiscal ao arranjo societário sem propósito negocial, restam não atendidas as condições para a amortização do ágio como despesa dedutível, impondo-se a glosa e a recomposição da apuração dos tributos devidos. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. IMPOSSIBILIDADE. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando aincorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (com criação de ágio) e, ato contínuo, ocorreu o evento da incorporação. Nesse caso, resta “ ” . ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 LANÇAMENTO. MESMOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS. CSLL. DECORRÊNCIA. A exigência decorrente deve seguir a orientação decisória adotada para o tributo principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos, mormente em face de norma prevendo, para a CSLL, iguais hipóteses, condições de dedutibilidade de amortização de ágio, existentes em relação ao IRPJ. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. Ano-calendário: 2012, 2013, 2014 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE PARCELAS MENSAIS DE ESTIMATIVAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A MULTA DE OFÍCIO. Após o encerramento do período de apuração, é devida multa isolada pelo não recolhimento de parcelas mensais de estimativas no curso do referido período. A aplicação conjunta de multa de ofício no mesmo lançamento tributário, referente a tributo e Fl. 4926DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 contribuição devidos ao final do período, não tem o condão de excluir a multa isolada sobre as parcelas mensais de estimativas não recolhidas, haja vista tratarem-se de infrações distintas, possuidoras de tipificação legal específicas a cada uma delas. MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. ATOS SOCIETÁRIOS SEM PROPÓSITO NEGOCIAL. ARTIFÍCIOS FRAUDULENTOS. Provada a existência de constituição de empresa veículo e transferência do ágio para a própria empresa antes adquirida, por meio de atos societários sem propósito negocial, a despesa com a amortização do ágio é indedutível, mantendo-se a multa qualificada, em vista da conduta dolosa do sujeito passivo buscando impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade Fiscal, da ocorrência do fato gerador da obrigação principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, conforme disposto nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, configurando o evidente intuito de fraude à lei tributária. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. É correta a incidência dos juros de mora sobre o crédito tributário, incluindo os valores da multa de ofício não pagos, a partir de seu vencimento, considerando que a multa de ofício é classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Em seguida, inconformado com o v. acórdão recorrido, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário requerendo praticamente as mesmas alegações da impugnação. A D. Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta contrarrazões ao recurso. É o relatório do essencial, em apertada síntese. Voto Vencido Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e os demais pressupostos exigidos para admissibilidade foram atendidos, de modo que o recebo e dele conheço. Fl. 4927DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Decadência: Em relação a alegação de decadência do direito da fiscalização lançar de ofício, entendo que não deve ser acolhida. A Recorrente alega que o início da contagem do prazo decadencial se inicia a partir do registro contábil do ágio (2009), sendo que a jurisprudência deste tribunal, seguida por mim, firmou o entendimento de que o marco inicial deve ser o da amortização da despesa que reduz o resultado tributável, ou seja, o fato gerador que fixa a decadência tributária é aquele que faz nascer o tributo, que no caso, ocorreu em 2012, 2013 e 2014. Este entendimento pode ser visto na ementa abaixo colacionada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário:2010 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TERMO INICIAL. Em relação à decadência, a contagem do prazo deve ter como base a data a partir da qual o Fisco poderia efetuar o lançamento, ou seja, a data do fato gerador da obrigação. Sob essa ótica, para efeito de tributação da amortização indevida do ágio, a simples apuração desse ágio não dá azo a qualquer infração a qual só poderia, eventualmente, caracterizar-se quando da amortização. Isso porque o valor amortizado é despesa que reduz o resultado tributável gerando, quando indevida, a infração passível de lançamento. DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. Incabível a formalização do ágio como decorrência de operação societária realizada entre empresas de mesmo grupo econômico, pela inexistência da contrapartida do terceiro que gere o efetivo dispêndio. (Processo - 14367.720009/2014-08) Desta forma, como o caso em epígrafe trata de glosa de despesas de amortização de ágio dos anos-calendário de 2012, 2013 e 2014 e o Auto de Infração foi lavrado em 14/10/2017, rejeito a alegação de decadência tanto pelo artigo 150, parágrafo quarto, como pelo artigo 173, inciso I, ambos do CTN. Da a alegação para que seja aplicado artigo 24 da LINDB: Em relação a aplicação do artigo 24 da LINDB, a jurisprudência desta Corte também já se posicionou pela inaplicabilidade deste dispositivo ao processo de revisão do lançamento tributário, conforme pode se verificar na ementa abaixo. Fl. 4928DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE. O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei nº 13.655/2018, não é apto a regular a atividade de lançamento, bem como o processo administrativo fiscal dele decorrente. CORRETOR DE IMÓVEIS. IMOBILIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Quando o conjunto probatório que instrui os autos revela que o corretor de imóveis não mantém uma relação de parceria ou associação com a imobiliária, executando serviços que são essenciais à própria atividade fim da pessoa jurídica, a remuneração percebida pelo corretor autônomo pela comercialização de imóvel refere-se à prestação de serviços para a empresa imobiliária, na condição de contribuinte individual, hipótese de incidência da contribuição previdenciária. CIRCULARIZAÇÃO. Correto o procedimento de diligência que encaminha questionário a ser respondido por trabalhadores ligados a fato a ser analisado, a fim de entender as circunstâncias que ocorreram as prestações de serviço, mormente quando a empresa fiscalizada é omissa em prestar informações ao fisco. ARBITRAMENTO Correto o procedimento de arbitramento realizado por critério objetivo e lógico ante a omissão do contribuinte em fornecer informações. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADOS CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. LIMITA DO TETO DO BENEFÍCIO. Ao lançar de ofício a contribuição previdenciária do segurado contribuinte individual, deve a autoridade fiscal respeitar o teto do benefício. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. No lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, quanto aos fatos geradores ocorridos a partir da competência 12/2008, é devida a multa de ofício de 75% calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago, recolhido ou declarado, sendo cabível a sua qualificação apenas quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei li0 4.502/64. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Em relação à multa de oficio não recolhida no prazo legal incidem juros de mora à taxa Selic. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS. Fl. 4929DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 A imputação de responsabilidade solidária dos sócios de pessoa jurídica, com fundamento nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN, impõe sejam verificados atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. CONTROLADORA. É considerada responsável solidária no polo passivo da obrigação tributária a empresa controladora quando resta comprovada a existência de interesse comum de que trata o art. 124 do CTN, decorrente do liame inequívoco presente nas atividades desempenhadas pelas empresas envolvidas (Controlada e Controladora). (processo 10166.724560/2014-28). No mesmo sentido: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005, 2006 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. O artigo 24 do Decreto Lei nº 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei nº 13.655/2018, não se aplica em tese aos julgamentos realizados no âmbito do CARF.(Proc. 16643.000425/2010-73). Desta forma, voto por rejeitar a preliminar relativa a aplicação do artigo 24 da LINDB. Mérito: - Glosa do ágio devido a utilização da empresa veículo PRCSPE/MAN SA.: Apenas para relembrar a situação fática dos autos, as operações societárias em análise ocorreram devido a aquisição de participação societária da Volkswagen Caminhões e Ônibus Indústria e Comércio de Veículos Comerciais Ltda, a VWCO, (VWCO, posteriormente é denominada MAN LTDA, a Recorrente) pela MAN AG. Sendo que tais operações societárias ocorreram entre empresas independentes e foi feito o devido pagamento das aquisições de participação societária para terceiros não vinculados. Ou seja não se trata de ágio gerado internamente. Também não foi levantado pela acusação qualquer dúvida quanto a documento que comprovou a rentabilidade futura do ágio. A glosa do ágio ocorreu devido a utilização da empresa veículo, a empresa holding PRCSPE (posteriormente denominada MAN S/A) criada no Brasil para representar a MAN AG, empresa sediada na Alemanha, que segundo a fiscalização foram constatados os seguinte pontos: Fl. 4930DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 1 - a Recorrente criou no Brasil, por meio de simulação, interposta pessoa (a empresa veículo) apenas para poder amortizar o ágio. 2 - a real adquirente do investimento que gerou o ágio foi a MAN AG, e não a empresa veículo PRCSPE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. (PRCSPE - Holding conforme primeiro parágrafo da fl. 19 do TVF); 3 - a empresa veículo, não tinha propósito negocial para o registro e posterior aproveitamento fiscal do ágio; e 4 - tendo em vista a desconsideração da empresa veículo PRCSPE e a requalificação dos negócios jurídicos, a fiscalização entendeu que não ocorreu a confusão patrimonial entre a real adquirente (MAN AG, sitiada na Alemanha) e o investimento adquirido na VWCO, posteriormente denominada MAN LTDA. Ou seja, a fiscalização entende que se caracteriza em simulação a conduta da MAN AG de constituir uma empresa no Brasil (empresa veículo PRCSPE) para adquirir a participação na VWCO em 2009 e posteriormente amortizar o ágio, quando já havia acertado a compra da VCWO com a empresa estrangeira VIF, também sediada na Alemanha. Devido a suposta simulação, a fiscalização entendeu que a real adquirente era a empresa MAN AG e não a empresa brasileira PRCSPE e devido a tal fato, não foram respeitados os requisitos para amortização do ágio previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99, eis que a empresa veículo não tinha propósito negocial e também não ocorreu a confusão patrimonial entre a adquirente e adquirida. Sendo assim temos que analisar primeiramente, se a criação da empresa holding PRCSPE no Brasil (apontada como empresa veículo) incorreu em simulação ou fraude a lei para que a fiscalização possa desconsiderá-la (requalificação das negócios jurídicos) e posteriormente verificar se foram respeitados os requisitos previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99 para amortização do ágio. Ou seja, trata-se de matéria exaustivamente analisada por este E. Tribunal onde se discute a possibilidade ou não de se aceitar a criação de empresas holdings no Brasil para que grupos estrangeiros possam adquirir empresar brasileiras e posteriormente amortizar despesas com ágio. Pois bem. Quanto a acusação de simulação por meio de interposta pessoa, relativa a criação da empresa veículo PRCSPE, assim como o voto vencido do v. acórdão recorrido, entendo que não merece ser provida. Antes de adentrar no meu voto, para deixar claro esta parte da acusação, cito trecho do TVF que expõe o entendimento da fiscalização: “E AN A AN A V C V -se pela utilização da empresa veículo PRCSPE, no Brasil, com duas finalidades: (i) a PRCSPE serviu de mero conduíte para os recursos financeiros oriundos da MAN AG para aq Fl. 4931DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 financeiros por apenas um dia e sendo eles imediatamente remetidos aos vendedores VIF na Alemanha; (ii) a empresa PRCSPE cumpre o papel fundamental, no plano do Grupo MAN, de poder ser po . 386, inc. III do RIR/99. (...) O “ ” CS E AN A . C “ ” .”. Ao verificar as operações societárias realizadas pela Recorrente e comparar com a parte da acusação acima colacionada, particularmente discordo do Auditor Fiscal de que tenha ocorrido simulação por meio da criação de uma interposta pessoa. No caso em tela, como muito bem ressaltado pelo voto vencido do v. acórdão recorrido, os efeitos do contrato de compra e venda da participação societária da VWCO foi de tornar a PRCSPE (posteriormente denominada MAN S/A), sua controladora direta e a MAN AG sua controladora indireta e nenhuma dessas titularidades foram dissimuladas. A PRCSPE (MAN S.A.) existiu de fato e dentro das operações societárias praticadas cumpriu com sua função/finalidade na compra da participação societária da empresa VWCO. Ademais, conforme histórico fático dos autos, a MAN AG queria aportar capital na PRCSPE/MAN S/A, para constituir uma subsidiária no Brasil e adquirir a participação na VWCO, não restando demonstrado nos autos qualquer simulação quanto a causa dos negócios em tela, ou seja, sobre a existência de um negócio dissimulado nos termos do artigo 116 do CTN. Nesta toada, entendo que diferentemente do que ocorreu no caso em tela, quando se fala em simulação por interposição de pessoas, em regra ocorre a hipótese de dissimulação dos negócios e do verdadeiro beneficiário dos resultados do contrato, utilizando-se de um "testa de ferro" inexistente de fato e de direito, fatos que não aconteceram nas operações societárias praticadas pela Recorrente. Vejam D. Julgadores, entendo que não se pode confundir a intenção/motivo da MAN AG em conduzir determinadas operações societárias lícitas, visando a economia tributária, com atos de simulação por meio de uma interposta pessoa, como previsto no artigo 167 C.C., sendo que o caminho traçado pela Recorrente encontrava respaldo na legislação pátria, nos artigos 7 e 8 da Lei 9.532/97. Ou seja, não se pode confundir planejamento tributário com finalidade de reduzir a carga tributária, cujo resultado final é permitido pela legislação (amortização de ágio previsto nos artigos 7 e 8 da Lei 9.532/97), com a dissimulação (parágrafo único do artigo 116 do CTN) ou prática de fraude a lei (inciso VII do artigo 149 do CTN), como pretendeu a acusação fiscal ao desconsiderar a constituição, atos e negócios jurídicos praticados pela PRCSPE. Fl. 4932DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Nesta esteira, como bem apontado no voto vencido do v. acórdão recorrido, no caso em tela, os efeitos buscados pelo Recorrente ao criar a empresa veículo eram justamente os efeitos formais e visíveis de tais atos: a aquisição de participação na VWCO e, posteriormente, a incorporação para aproveitamento da despesa com amortização do ágio, ou seja, os resultados ulteriores buscados ao se criar a denominada "empresa veículo" eram todos lícitos, a não ser que se diga que o aproveitamento da despesa com amortização de ágio, prevista nos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97, seja agora ato ilícito. Em relação ao outro fundamento da acusação execução das operações societárias pretendidas pelo Grupo MAN, com vistas a obte pago nessa aquisição, também entendo que não deve prosperar. A existência ou não de atividade empresarial da PRCSPE antes da aquisição pela MAN AG é i MAN AG consonância com o seu objeto social, que era participar de outras sociedades, c B x ‘h ’. Vejam D. Julgadores, a própria legislação brasileira permite que se constitua uma sociedade para tal fim, se não vejamos como dispõe o parágrafo 3º do art. 2º da Lei das S/A: Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Objeto Social Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Assim, a conforme disposto no § 3º d MAN A x que seu objeto social está respaldado em lei. Da mesma forma, entendo que não tem razão a Fiscalização quando sustenta como uma circunstância caracterizadora da simulação o fato de os recursos financeiros aportados como aumento de capital na PCRSPE terem sido imediatamente utilizados para pagamento da Volkswagem International Finance NV - VIF. Ora, os recursos percorrem um trâmite Fl. 4933DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 absolutamente normal, ao ser integralizado o capital da MAN S/A (PCRSPE) e, posteriormente, foram utilizados para pagar a VIF pela aquisição da participação na VWCO. Assim, não verifico nada de anormal o fato de os recursos terem sido imediatamente utilizados para pagar a VIF, eis que era essa a finalidade do aporte de capital na PCRSPE/MAN S/A, pagar a compra da VWCO. Quanto ao fato de a empresa PRCSPE ter vida efêmera, ou seja ser extinta após o aporte financeiro da MAN AG e remessa dos recursos financeiros para a VIF, no caso em tela, não verifico que seja uma característica de planejamento tributário abusivo, pois a empresa atendeu fielmente seu objeto social, que era de "aquisição de participação em outras empresas". Ademais, também entendo que nas operações societárias em análise nos autos não foi constatado qualquer ato de dissimulação ou ocultação de informação, bem como a prática de atos fraudulentos que tenham contrariado a lei, eis que todos os atos praticados pela Recorrente foram regularmente formalizados, devidamente registrados e levados ao conhecimento das autoridades públicas na forma exigida pela legislação, sendo que não houve ocultação de nenhum deles. Também, não consta nos autos qualquer informação de que tenha ocorrido falsificação de documentos para se caracterizar a fraude ou simulação com intuito doloso da contribuinte para se esquivar de pagar o imposto. Assim, a caracterização pela fiscalização da PRCSPE como empresa simulada (interposta pessoa), não se sustenta, vez que plenamente regular sua constituição, operação e o seu emprego em transação de aquisição, desempenhando sua natural e esperada função, dentro de estrutura empresarial e modelo de operação de investimento estrangeiro reconhecidamente comum e lícito, superando-se, inclusive a interpretação fiscal de ausência de propósito negocial e ilegitimidade para deter as despesas de ágio. Corroborando tal entendimento, confira-se trechos da Declaração de Voto do I. Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, acompanhando o Voto Vencedor que deu provimento ao Recurso Voluntário do Contribuinte, no v. Acórdão nº 1301.001.505, proferido pela C. 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, publicado em 25/02/2015, que tratou de hipótese fática muito parecida com a dos autos: Do exame das operações realizadas, entendo que, desta feita, restou evidenciado que não estamos diante da criação do chamado ágio interno, ou seja, aquele criado exclusivamente dentro de um grupo de empresas sem modificação efetiva da participação societária de seus controladores. No presente caso o Banco Societé Brasil, por meio de uma empresa controlada (Trancoso), adquirida especificamente para esse fim, adquiriu o controle da empresa Cacipar, anteriormente convencionada entre o Banco Societè e os sócios da empresa vendedora. (...) O ágio, portanto, não foi formado em operação interna (intragrupo), mas sim da entrada de capital de um novo investidor no grupo que promoveu a efetiva alteração do controle societário da empresa vendida. Fl. 4934DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 A fiscalização apontou uma série de questionamentos formais ao negócio entabulado, tais como: ausência de deliberação interna no Grupo Societé visando transferir a aquisição do investimento por T ; estabelecida no contrato de compra e venda, quanto à cessão de ; L T Ações do Banco Cacique. Entendo que não obstante tais aspectos formais não são suficientes para invalidar a conclusão de que ocorreu o pagamento de um ágio na aquisição de um participação entre partes não relacionadas. O fato de o negócio ter sido entabulado pela Banco Soceté Brasil e efetivado por meio de um empresa controlada, que recebeu o aporte de capital para fazer o investimento ao meu ver não contamina o negócio, nem desnatura a ocorrência do ágio. Havia inclusive previsão contratual para que ocorresse dessa forma. Ainda que não tenha existido a notificação prévia é certo que os vendedores não se opuseram, tanto que celebraram a venda. Não enxergo simulação neste caso, mas sim a adoção de uma estrutura para as operações societárias compatível com o negócio efetivamente realizado, ainda que evidentemente estruturada com vistas a obtenção dos benefícios futuros de amortização desse ágio, conforme a previsão legal. Entendo que, desta feita estamos no campo daquelas situações em que o contribuinte se valeu licitamente do direito de organizar o seu negócio de acordo com suas necessidades e/ou interesses, inclusive optar pela forma negocial que lhe propiciasse o menor custo ou maior vantagem tributária, obedecidos os ditames legais. (destacamos) Ora, entendo que a jurisprudência acima colacionada tem razão quando afirma que não enxerga simulação na adoção pela contribuinte de uma estrutura lícita e compatível com o negocio efetivamente realizado, com vistas a obtenção dos benefícios futuros de amortização de ágio, não podendo prevalecer a criação de uma nova obrigação pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. Assim, apesar da interpretação dada pelo Auditor Fiscal autuante para desconsiderar a empresa considerada veículo PRCSPE, entendo que tanto nas operações societárias, como na operação financeira em análise nos autos, não foi constatado e comprovado pela Fiscalização de qualquer ato de simulação, dissimulação ou ocultação de informação, bem como a prática de atos fraudulentos que tenham contrariado a lei. Desta forma, entendo que como não ocorreu simulação, dissimulação, fraude a lei ou interposição de pessoa, não verifico motivos jurídicos, como por exemplo os previstos no inciso VII do artigo 149 do CTN, para que seja desconsiderado os negócios jurídicos praticados pela PRCSPE (posteriormente denominada MAN S.A), como fez o TVF, de forma que afasto este fundamento da acusação. Fl. 4935DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Nesta esteira, como restou constatado que não ocorreu simulação por meio de interposição de pessoa na criação da empresa denominada veiculo, a PRCSPE, em relação aos outros fundamentos da acusação de que na operação em análise foi utilizada empresa veículo sem propósito negocial e que a verdadeira empresa adquirente era a empresa estrangeira MAN AG, inexistindo portanto confusão patrimonial entre a adquirente e adquirida, entendo que também não devem prosperar. Tenho para mim, que devido a falta de comprovação de simulação, fraude ou dissimulação, a Autoridade Fiscal não demonstrou nos autos de forma clara e objetiva que existe a possibilidade de desconsideração e requalificação dos fatos, hipóteses estas permissiva para desconsideração dos negócios jurídicos previstas no inciso VII do artigo 149 e parágrafo único do artigo 116, ambos do CTN, bem como no artigo 167 e 50 (que trata do abuso de direito), ambos do C.C. Assim, não se pode admitir lançamento de ofício baseado apenas na interpretação do Auditor Fiscal de que não existia propósito negocial para a criação da empresa considerada veículo, PRCSPE, de forma a impor o entendimento particular da fiscalização de que os negócios poderiam ter sido praticados de outra forma, sem a utilização da empresa considerada veículo. Ou seja, utilizar de fundamentos para a autuação, afirmando de que poderia o contribuinte ter realizado a operação de outra forma, fazendo a aquisição direta das participações societárias pela companhia estrangeira (de modo que o ágio não fosse registrado em empresa nacional, impossibilitando sua amortização), nada mais é do que a imposição da via negocial possível com a maior onerosidade tributária - o que não pode ser admitido. Ademais, como defendido por este Conselheiro, o amparo do Fisco para manobras de desconstituição de atos e negócios, resultando em lançamento de ofício, encontra-se na norma contida no art. 149, inciso VII 2 , do próprio CTN, que exige a demonstração do dolo, de simulação ou fraude pelo Contribuinte, o que não aconteceu no presente caso. Ou seja, apenas a interpretação do Auditor Fiscal de que inexistia propósito negocial na criação da empresa veículo PRCSPE, impondo via negocial mais onerosa ao contribuinte não pode ser admitida para possibilitar o lançamento de ofício. No mesmo sentido do entendimento acima exposto, colaciono a ementa do v. acórdão nº 1302-003.290, proferido pela C. 2ª Turma da 3ª Câmara desta 1ª Seção, de relatoria do I. Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. O legislador tributário não desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, 2 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Fl. 4936DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. LANÇAMENTOS CONEXOS. CSLL. Na ausência de especificidades, aos lançamentos formalizados a partir da mesma base fática aplica-se o mesmo julgado Confira-se os principais trechos do brilhante Voto vencedor que lhe compõe: Como exposto, o princípio da estrita legalidade aplicado à Administração, compreende a idéia de subordinação da Administração Pública às leis, sendo que esta somente poderá fazer aquilo determinado em lei, e não aquilo que a lei expressamente proibir. Estando, o ato administrativo, estritamente aprisionado aos quadrantes da lei, não cabe à Administração adentrar na motivação do particular em proceder conforme os ditames legais. A alegação de que as operações realizadas não tiveram real propósito negocial advém de construção jurisprudencial estrangeira que não encontra validade no nosso Ordenamento Jurídico, justamente por conflitar com uma gama de princípios, como o da Legalidade Tributária, descrito acima, além de outros princípios como a livre de iniciativa, estes últimos provenientes da Ordem Econômica. Como leciona Maria Rita Ferragut em obra de rara importância sobre as provas no direito tributário, e pelo tanto, amplamente citada nesse voto, o planejamento fiscal é constitucional e legal. Assim como Fisco, o contribuinte pode e deve organizar-se, planejar-se e buscar as alternativas legais mais vantajosas para a realização de seus objetivos sociais. (...) Neste ponto, é importante pontuar que a lei tributária assume seu atributo de imperatividade quando constatada a ocorrência do fato jurídico tributário, não tolerando outra conduta do sujeito passivo que não o adimplemento da obrigação tributária, sob pena de sanção punitiva. Contudo, a imperatividade da lei tributária reside, justamente, no consequente de sua norma, ou seja, na obrigação do sujeito passivo em recolher um valor exprimível em moeda ao sujeito ativo da prestação. Esta obrigação decorre da verificação de um fato ocorrido em determinada local e tempo, e constituída por meio do lançamento tributário. Assim, se o atributo imperativo da lei tributária está em seu consequente, conclui-se que somente haverá fraude à referida lei, se seu comando (recolher tributo) for frustrado por quem incorra no fato jurídico tributário. Fl. 4937DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Não existe, contudo, qualquer comando imperativo no antecedente da norma tributária obrigando o particular a incorrer no fato jurígeno tributário, sendo ele livre para organizar-se da forma que, licitamente, lhe oferte menor oneração. Por outro lado, é importante ressaltar que mesmo os atos procedidos pelo contribuinte em plena atenção às disposições legais podem ser desconsiderados uma vez constatada a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, isto é, quando se comprove que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação. Ocorre que, o ato cujo efeito é consoante o ordenamento, não pode ser considerado como abusivo. O legislador tributário, não desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros. A liberdade de iniciativa e auto-organização de que dispõe a iniciativa privada é uma garantia constitucionalmente assegurada que, como tal, não deve sofrer restrições. (...) Logo, não cabe à administração tributária desconsiderar atos acobertados pela legislação pátria, por total ausência de previsão legal. (destacamos) Conforme acima demonstrado, no presente caso o TVF não trouxe a demonstrações de ocorrência de ilícitos como simulação, fraude ou mesmo abuso e dissimulação, o que já basta para se afirmar que, neste lançamento de ofício, a requalificação dos fatos procedida pela fiscalização não está devidamente justificada, devendo ser cancelada a Autuação. Ademais, como tanto os fundamentos da acusação, como a operação societária descrita nos autos se parecem muito com a operação já analisada por esta C. Turma, ao julgar o Recurso Voluntário e proferir o v. acórdão 1402-002.373, colaciono a ementa abaixo para ilustrar meu entendimento em relação ao presente lançamento de ofício. Cumpre ressaltar que no julgado citado para fundamentar meu voto, foi considerado como válida a confusão patrimonial entre as empresas nacionais controladas por empresas estrangeiras, sendo de fato, a situação fática ocorrida aqui no processo em epígrafe e a do v. acórdão citado praticamente análogas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 DECADÊNCIA. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO. DEDUÇÃO. Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários referentes a glosa do aproveitamento de ágio a partir da sua efetiva dedução pelo contribuinte, antes disso não há como se cogitar a inércia do Fisco. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA DURAÇÃO. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO. Fl. 4938DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 CONTEÚDO ECONÔMICO E OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS. AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS. O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar a glosa do ágio verificado em tais operações. A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional, principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar do mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e costumeira, dentro da dinâmica de um mercado globalizado. Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos econômicos, financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu devido aproveitamento como despesa dedutível, independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde que lícitos. A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada incorporação reversa, desde que não tenha como resultado o aparecimento de novo ágio, não constitui economia de tributos por meio ilícito ou abuso. A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada, de que determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de atos ilícitos ou simulados, dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de Direito Comercial brasileiros. Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das formas jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou viciadas, independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente verificados. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de Renda, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos. No v. acórdão do caso análogo acima apontado, após a definição do que seriam as empresas veículo das demais, restou o entendimento de que é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por controladoras sediadas no exterior, por meio de empresas holdings, as quais são freqüentemente utilizadas por grandes grupos internacionais ao se estabelecerem no país. Para deixar mais claro, vejamos parte da fundamentação do voto vencedor onde foi analisado este ponto. Em relação a grandes grupos estrangeiros, é extremamente natural se organizarem por meio de tais figuras, principalmente em outros países. Nos primeiros contatos com o novo mercado, é plenamente compreensível a escolha por não criar uma nova Fl. 4939DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 estrutura complexa, ou mesmo uma filial, que espelharia, ainda que parcialmente, por razões de políticas internas e compliance, a organização e a configuração institucional de sua matriz, representando, inclusive, um acréscimo injustificável de custos nesse momento inicial. [...] Voltando à conclusão primordial da ocultação das reais detentoras do ágio (as controladoras estrangeiras do grupo), pode-se, agora, concluir que a desconsideração de todas essas empresas holdings (o que, na prática, promoveu a Fiscalização) deu-se por fundamentos alicerçados em presunções e condenações dirigidas às figuras e aos negócios societários celebrados. Não pode haver e muito menos prevalecer a criação de uma nova obrigação quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. E uma vez aqui fixadas, seja através de holding, filiais ou promovendo jointventures, deve ser dado o mesmo tratamento fiscal às empresas aqui constituídas e operantes, não podendo simplesmente desconsiderar suas personalidades com base em mera constatação de que são geridas e financiadas por grupos estrangeiros. [...] Posto isso, a caracterização das holdings como cascas vazias, desprovidas de personalidade, não se sustenta, vez que plenamente justificável a sua criação, desempenhando sua natural e esperada função durante anos, dentro de estrutura empresarial que permitiu um modelo de operação de investimento estrangeiro que perdurou por mais de uma década, superando-se, nesse ponto, a constatação de ausência de motivação extratributária e as alegações de simulação e fraude. [...] Se válida essa lógica, toda empresa sediada no Brasil que promoveu uma aquisição, a qual se valeu anteriormente de financiamento de controladora ou coligada estrangeira, não seria titular de suas despesas, bastando apenas o Fisco regredir o necessário no tempo, até encontrar o patrocínio estrangeiro. E uma vez demonstrado que as empresas holdings, brasileiras, estavam regularmente constituídas, dentro de seus propósitos, essas, naturalmente, revestiram-se de investidoras quando do dispêndio para uma aquisição societária, devidamente registrando essa sua despesa, inclusive a parcela percebida como ágio, não podendo também manter-se a glosa sob a alegação da falta de absorção patrimonial entre investida e investidora. [...] No que tange ao presente caso, deve ser acrescentado que, entre a primeira operação que gerou o ágio e seu aproveitamento, passaram-se 12 (doze) anos, outro elemento este que, contundentemente, opõe-se à alegação que toda a engenharia Fl. 4940DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 societária foi engendrada com o evidente intuito de "criar" despesas. [...] O precedente desta C. Turma se amolda perfeitamente ao caso dos autos, seja quanto ao objeto da autuação, quanto a fundamentação utilizada pela fiscalização para justificar a glosa do ágio, seja quanto à similaridade das circunstâncias negociais e econômicas que levaram ao surgimento do ágio. Assim, como no caso em tela, também estamos diante de um negócio jurídico indireto e que não caracterizou fraude à lei ou simulação e, no meu entender, restou configurado apenas a opção legítima da MAN AG, dentro da sua esfera de liberdade empresarial, de constituir uma empresa no Brasil para adquirir a VWCO, em vez de adquiri-la diretamente no exterior, não podendo prevalecer a criação de uma nova obrigação pelas Autoridades Tributárias, quanto à forma com que as empresas estrangeiras adentram o país para participar do mercado brasileiro. Desta forma, entendo que no presente caso deve ser dado a PRCSPE o mesmo tratamento fiscal que é dado às empresas aqui constituídas e operantes, não podendo simplesmente desconsiderar sua personalidade com base em mera constatação de que seriam desnecessárias aos grupos estrangeiros, para então apontar o investidor externo como real sujeito e titular dos ônus, direitos e obrigações dessas companhias (verdadeiramente brasileiras). Ademais, tem razão a Recorrente quando afirma que mesmo q h MAN A MAN AG holding no Brasil para realizar a aquisição, a MAN AG poderia ter, alternativamente, comprado VWCO da VIF e posteriormente subscrito capital e integralizado em holding no Brasil com a dação em pagamento da participação em VWCO (avaliada pelo seu valor com ágio) e, posteriormente, essa holding vir a ser incorporada pela Recorrente, com o aproveitamento da despesa com a amortização do ágio gerado na conferência para a integralização. Ou seja, se pode concluir que a constituição da PCRSPE não era conditio sine qua non para o aproveitamento da despesa com ágio pela Recorrente, o que põe por terra a alegação . Quanto a fundamentação da acusação relativa a falta de confusão patrimonial, esta C. Turma já se posicionou no sentido de que mesmo quando o capital tiver origem no exterior, a confusão patrimonial existente entre empresas nacionais é suficiente para possibilitar a amortização do ágio, conforme v. acórdão 1402-002.373 citado nos itens acima. Mesmo porque, a empresa PRCSPE foi regularmente e formalmente constituída, devendo ser dado o mesmo tratamento fiscal que é dado as empresas aqui constituídas e operantes. Sendo assim, não resta dúvida nos autos de que a criação da empresa veículo PRCSPE (holding), posteriormente denominada MAN S.A., tinha propósito negocial de adquirir a empresa brasileira VWCO (sendo a real adquirente da empresa brasileira), bem como de que ocorreu a confusão patrimonial entre as empresas nacionais investida e investidora exigida pela lei que regulamenta a amortização do ágio. Pelo exposto e por tudo que consta nos autos, voto por conhecer do Recurso Voluntário e a ele dar provimento para cancelar o Auto de Infração. Fl. 4941DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 É como voto. (assinado digitalmente) Leonardo Luis Pagano Gonçalves Voto Vencedor Conselheiro Marco Rogério Borges – Redator Designado Como de costume, o voto do ilustre Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves está muito bem fundamentado. Contudo, este colegiado, por maioria qualificada, divergiu do seu entendimento no tocante à manutenção dos lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes à glosa de despesas de ágio, da qualificação da multa de ofício em 150% e aos lançamentos de multa isolada. O douto relator entendeu que deveria ser dado provimento ao recurso voluntário em relação a estas matérias. Contudo, o colegiado ao apreciar o voto do douto relator, divergiu do mesmo, por voto de maioria qualificada conforme decisum. Assim, passo à posição da maioria qualificada do colegiado destas matérias, para externar a posição vencedora. a) dos lançamentos de IRPJ e de CSLL referentes à glosa de despesas de ágio Em apertada síntese, o presente processo trata de ágio pago por empresa estrangeira por meio de empresa veículo com exclusiva finalidade fiscal, ou seja, permitir a dedução do ágio sem promover a devida confusão patrimonial entre empresas adquirente e adquirida exigida pelo artigo 7º da Lei nº 9.532/1997. Por meio das operações realizadas, a empresa estrangeira MAN AG adquiriu, por meio da empresa veículo brasileira MAN S/A, a participação societária na empresa VWCO. Todavia, em que pese ter figurado na negociação como adquirente da participação societária, a empresa brasileira MAN S/A não foi a real adquirente do investimento, mas sim a empresa estrangeira MAN AG. A curta participação da empresa brasileira nas operações teve a exclusiva finalidade de trazer para o Brasil um ágio (custo) pago no exterior. Conforme destacados na autuação fiscal, outros fatos merecem destaque na operação: - a empresa MAN S/A foi constituída com capital social de R$ 500,00, inclusive quando assinou o contrato de compra e venda no valor de R$ 4 bilhões, o que demonstra a sua complexa incapacidade financeira de honrar a obrigação assumida; - todo o recurso utilizado pela MAN S/A na aquisição foi transferido no mesmo dia pela MAN AG. Os recursos permaneceram no Brasil por meros 31 minutos; Fl. 4942DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 - ao longo de sua existência, a MAN S/A não registrou qualquer atividade empresarial, mas apenas a aquisição da VWCO, sendo que antes da aquisição se declarava inativa; - apesar da MAN S/A figurar como adquirente, os custos contratuais decorrentes da negociação foram assumidos pela MAN AG; - após a incorporação da MAN S/A pela VWCO, a MAN AG continuou a registrar o valor do ágio a título de custo de aquisição do seu investimento no Brasil, o que permite o seu duplo aproveitamento quando da alienação da participação adquirida. Igualmente, cabe registrar que a operação que suscitou o presumido ágio, já foi apreciado, e confirmada a sua indedutibilidade neste CARF por meio dos acórdãos nº 1401- 001.569 (câmara baixa) e nº 9101.003.275 (CSRF), em caráter definitivo. O acórdão nº 9101.003.275, em sessão de 06/12/2017, que decidiu administrativamente em definitivo o processo 16561.720086/2013-06, que trata da mesma operação em discussão nos autos, contudo, em período distinto de glosa das despesas de ágio (no presente processo, trata-se dos anos-calendário de 2012 a 2014, enquanto neste outro processo citado, trata dos anos-calendário de 2009 a 2011), decidiu, nos seguintes termos do bem detalhado voto vencedor do i. Conselheiro André Mendes de Moura, do qual me valho dos mesmos fundamentos para a presente decisão, aos quais replico abaixo: I - Despesa de Amortização de Ágio - RE da Contribuinte Para a devida apreciação da matéria despesa de amortização de ágio -utilização de holding ("empresa veículo") detida por investidor estrangeiro para amortização do ágio, propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Interessante é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 +10 +12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Fl. 4943DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei n° 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei n° 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei n° 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei n° 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Fl. 4944DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei n° 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei n° 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei n° 1.730, de 1979, art. 1°, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei n° 1.730, de 1979, art. 1°, inciso V): Fl. 4945DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem- se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogadopela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1° e 2°, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) § 1° O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8°, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) § 2° - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas Fl. 4946DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 3 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP n° 1.602, de 1997 4 , que, posteriormente, foi convertida na Lei n° 9.532, de 1997. 11. O art. 8° estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 5 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei n° 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei n° 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de 3 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15 4 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 5 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 4947DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 6 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8° altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP n° 1.602, de 1997 (convertida na Lei n° 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. 6 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario? datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 4948DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei n° 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei n° 1.648, de 1978, art. 1°, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei n° 1.648, de 1978, art. 1°, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 1°). Fl. 4949DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 § 2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 2°): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios _ futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3° O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 3°). Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2° do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3° do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa _ jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei n°9.532, de 1997, art. 7°, e Lei n°9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2° do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2° do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2° do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2° do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração Fl. 4950DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei n° 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47). § 1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 1°). § 2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n° 4.506, de 1964, art. 47, § 2°). § 3° O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324 7 , na Subseção IV do RIR/99 . Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente 7 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 4951DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Fl. 4952DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Cenário que se encontra disposto nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 1°). § 2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 2°): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3° O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 3°). Art. 386. A pessoa _ jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei n°9.532, de 1997, art. 7°, e Lei n° 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2° do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 8 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. 8 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 4953DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o Fl. 4954DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante Fl. 4955DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3° do Fl. 4956DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Decreto-Lei n° 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137, de 1990. 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Trata-se da alienação do investimento VWCO, pela alienante VIF (sede na Holanda), para a adquirente MAN AG (sede na Alemanha). Em 16/03/2009, foi efetuada a transação. A MAN AG, investidora, valeu-se de empresa "holding" situada no Brasil, MAN S/A, transferindo recursos para a aquisição da VWCO, no qual foi apurado ágio no montante de 2,5 bilhões de reais. Consolidou-se estrutura societária no qual a MAN AG era controladora da MAN S/A, e a MAN S/A controladora da VWCO. Na sequência, 30/11/2009, a VWCO incorpora a MAN S/A, e passa a amortizar o ágio, porque entendeu a Contribuinte que se consumaria a hipótese de incidência prevista nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. O que se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. A pessoa jurídica investidora é a MAN AG que efetuou o aporte de recursos para aquisição do investimento (participação societária da Contribuinte) com pagamento de sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. Independente de a empresa estar localizada no Brasil ou no exterior (como é o caso concreto), fato é que deveria ter participado do evento de incorporação. Registre-se que o fato de os recursos para aquisição do investimento terem passado de maneira efêmera pela MAN S/A ("holding" no Brasil) não lhe conferem a condição de investidora exigida pela legislação. É incontestável que foi a MAN AG a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do presente tópico). E, como visto, o evento de incorporação não contou com a participação da MAN AG, ou seja, não estava presente a pessoa jurídica investidora. O evento contou com a presença da MAN S/A ("holding", denominada "empresa veículo") e da VWCO (investimento). Na mesma medida, deixou de ocorrer a comunicação do patrimônio entre investidor e investida, razão pela qual não se consumou o aspecto material. O que se observa é que a utilização da empresa MAN S/A tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a pessoa jurídica investidora (MAN AG) do evento de incorporação. Fl. 4957DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de incidência prevista nos arts. 7° e 8 da Lei n° 9.532, de 1997. Tal aspecto já justifica na integralidade, por si só, a manutenção da autuação fiscal. Mas vale dizer que o caso em tela retrata, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do presente tópico). Resta evidente o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável. As transações ocorreram mediante utilização de empresa sem substância, de "prateleira", a MAN S/A. Vale transcrever excerto do voto da DRJ (e-fls. 3498): 129. As apurações feitas pela fiscalização demonstram que todas as etapas do processo foram antecipada e cuidadosamente planejadas, tendo sido constituída uma empresa veículo especificamente para permitir a amortização do ágio. Resta claro que as pessoas envolvidas nas operações, incluindo a impugnante, agiram com a intenção livre e consciente de se eximir da tributação, promovendo alterações contratuais apenas sob aspecto formal, sem qualquer propósito negocial. 130. As operações foram estruturadas de modo a criar artificialmente situações que se enquadrariam nos artigos 385 e 386 do RIR/99, possibilitando a amortização do ágio na impugnante. 131. O motivo primordial da incorporação da MAN S/A pela impugnante (MANLtda) e das etapas que a precederam, situa-se no campo tributário. A aquisição da empresa veiculo MAN S/A, antiga PRCSPE ("holding"), para a realização da aquisição e pagamento formal, com ágio, pelo controle da empresa operacional VWCO (atual MAN LTDA). Posteriormente, a MAN S/A foi incorporada pela empresa operacional MAN LTDA. Tudo isso apenas para fornecer uma aparência de conformidade ao direito, quando o contexto evidencia o fim prático a que o negócio se destinava: a internalização de um ágio transacionado entre empresas localizadas no exterior pago de fato pela sociedade MAN AG (alemã) à VIF (holandesa) e transferido para a subsidiária integral MAN LTDA (nacional) objetivando uma redução do pagamento de tributos através da posterior dedução da amortização desse ágio e a conseqüente capitalização da economia tributária alcançada. Os motivos extratributários alegados não são suficientes para afastar o fim a que o conjunto das operações realizadas visava, que era a dedução das despesas relativas à amortização do ágio. Portanto, deve ser mantida a autuação fiscal em relação ao ágio. A utilização de empresa intermediária (MAN S/A) afasta a possibilidade de atendimento dos aspectos pessoal e material da norma. Nesse sentido, deve-se negar provimento ao recurso especial da Contribuinte. Destarte, dada análise tão abrangente da legislação aplicável ao caso, bem como a circunstâncias concretas idênticas ao presente processo, diferenciando apenas os anos- calendários autuados, reforço a posição de me valer do mesmo posicionamento acima para fundamentar o presente voto vencedor. Neste sentido, deve-se NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário do contribuinte no que tange a este item. Fl. 4958DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 b) Quanto à qualificação da multa Como já analisado acima, a utilização da MAN S/A, empresa veículo sem substância, deu-se de forma deliberada, para construir artificialmente a hipótese de incidência que poderia permitir o aproveitamento da despesa. Conforme consignado no Termo de Verificação Fiscal: 14 - MULTA QUALIFICADA A partir do detalhamento das operações estruturadas de reorganização societária aqui analisadas, verifica-se que as operações societárias foram compostas por diversas etapas complexas cuidadosamente planejadas e encadeadas. (...) O que se observa no presente caso é que o contribuinte "forjou artificialmente" um conjunto encadeado de operações societárias com a utilização de uma empresa veículo como interposta pessoa para a aquisição de participações societárias, e a posterior incorporação dessa interposta pessoa que nunca teve substância econômica, gerando um suposto direito de amortização de ágio, o que reduz indevidamente a base de cálculo do imposto de renda por meio de exclusão indevida na apuração do Lucro Real. (...) No presente caso concreto, é evidente a relação de causa e efeito existente entre a criação e utilização da empresa veículo sem substância econômica PRCSPE e a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O negócio verdadeiro realizado pelo Grupo MAN foi a compra de participações societárias da Volkswagen Caminhões e Ônibus pela MAN AG. A interposição da empresa veículo PRCSPE fez parecer que o ágio pago na operação teria sido gerado no Brasil, e a posterior incorporação dessa empresa teria dado o suposto direito ao contribuinte de amortizar esse ágio, reduzindo indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Sendo assim, é inequívoca a conclusão de que a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL decorre de ação do Grupo MAN materializada na interposição da empresa PRCSPE no negócio. Além disso, o próprio contribuinte declara que os negócios foram decididos pela MAN AG. As declarações do contribuinte e a complexidade das operações estruturadas levadas a efeito deixam claro que o Grupo MAN teve intenção deliberada de realizar as operações societárias na forma realizada, reduzindo indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, como configurado em todo o contexto da operação, não se trata de mero descumprimento de dispositivo legal, e sim, toda uma conduta dolosa intentando criar uma artificialmente uma hipótese tributária. Sendo assim, entendo que deva ser NEGADO PROVIMENTO quanto a este item da peça recursal. Fl. 4959DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 c) Da autuação da multa isolada A respeito de uma possível concomitância dos lançamentos de multas isoladas com a multa de ofício presente nos autos de infração, de minha parte sempre perfilei com os que entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo, portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como arguem os contribuintes. Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada há a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual. Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em M º M 351 22 01 2007; º 11.488 15 junho de 2007, onde fica clara a distinção: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (destaquei) Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente tornou mais clara a intenção do legislador. Por pertinentes, faço minha as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES deste CARF que, de forma precisa, analisou o tema no Acórdão nº 103-23.370, Sessão de 24/01/2008: “N almente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. Fl. 4960DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ”. Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, que a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou. Saliente-se, por fim, ser inaplicável no caso a Súmula nº 105 do CARF, posto que ali se cuida de lançamentos referentes a períodos anteriores a 2007. Fl. 4961DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-004.202 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720102/2017-86 Pelos motivos elencados, entendo devam ser mantidas integralmente as multas isoladas impostas e NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário neste aspecto. (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges Fl. 4962DF CARF MF

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8141702 #
Numero do processo: 13811.726470/2015-99
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. É devida a multa pelo atraso na entrega da GFIP quando o contribuinte, estando obrigado ao cumprimento da obrigação acessória, apresenta o documento após o prazo estabelecido na legislação. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2.
Numero da decisão: 2002-002.368
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11080.731930/2015-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. É devida a multa pelo atraso na entrega da GFIP quando o contribuinte, estando obrigado ao cumprimento da obrigação acessória, apresenta o documento após o prazo estabelecido na legislação. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11080.731930/2015-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.

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GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. É devida a multa pelo atraso na entrega da GFIP quando o contribuinte, estando obrigado ao cumprimento da obrigação acessória, apresenta o documento após o prazo estabelecido na legislação. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11080.731930/2015-77, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 1. 72 64 70 /2 01 5- 99 Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.368 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13811.726470/2015-99 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto integralmente o relatado no Acórdão nº 2002-002.308, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de auto de infração consubstanciando exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Cientificada da decisão do colegiado de primeira instância, a qual julgou improcedente a impugnação, a empresa apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese: decadência do crédito tributário; entrega espontânea da GFIP com recolhimento dos valores devidos; alteração de critério jurídico; ausência de intimação prévia e de fiscalização orientadora; violação a princípios constitucionais. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.308, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Quanto à alegação de decadência, impõe-se observar que nos casos de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária o prazo para a constituição do crédito tributário extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional - CTN. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória pelos Conselheiros no julgamento dos Recursos: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Tomando-se o ano-calendário de 2010, cuja competência mais antiga deveria ser apresentada até 05/02/2010, o lançamento só poderia ser efetuado após o vencimento do prazo, ou seja, a partir de 06/02/2010. Logo, inicia-se a contagem do prazo decadencial em 1º de janeiro de Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.368 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13811.726470/2015-99 2011, encerrando-se em 31 de dezembro de 2015. Para o ano-calendário 2011, o prazo decadencial encerraria em 31 de dezembro de 2016. Dessa feita, não procede a preliminar de decadência suscitada. Como relatado, discute-se nestes autos a exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Esclareço que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, parágrafo único). Assim, constatado o atraso ou a falta na entrega da declaração/demonstrativo, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa pertinente. Não procede a alegação de que a exigência só poderia se dar a partir do exercício 2014. A alteração ocorreu no início de 2009, com a inserção do art.32-A da Lei nº 8.212, de 1991, pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, alterando a sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP, em especial com a previsão de aplicação da multa por atraso na entrega de GFIP, até então inexistente. Assim, a partir dessa data e antes de decaído o direito do Fisco, a autoridade fiscal tem o poder-dever de proceder ao lançamento da exigência. A exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. Portanto, não assiste razão à recorrente ao pleitear a exclusão multa pelo fato de ter efetuado os recolhimentos previdenciários devidos. A autuação não aponta a falta ou insuficiência desse recolhimento. No tocante à alegação de espontaneidade na entrega da Declaração, trago a Súmula CARF nº 49, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Quanto à alegação de falta de intimação prévia ao lançamento, no caso em tela, não houve necessidade dessa intimação, pois a autoridade autuante dispunha dos elementos necessários à constituição do crédito tributário devido. A prova da infração é a informação do prazo final para entrega da declaração e da data efetiva dessa entrega, a qual constou do lançamento. As disposições insertas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, não contrariam o entendimento manifestado acima. Em nenhum momento há imposição de prévia intimação ao lançamento tributário. Apenas nos casos em que a intimação é necessária é que a intimação deve ser realizada. Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.368 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13811.726470/2015-99 Nesse sentido, é o que dispõe a Súmula CARF nº 46: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Acrescento que o artigo 55, da Lei nº123, de 2006, trata de fiscalizações trabalhistas, sanitárias, de segurança, de relações de consumo, entre outras, não se aplicando ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, conforme explicitado em seu §4º. Quanto às alegações de violação a princípios constitucionais, não cabe tal discussão na esfera administrativa de julgamento, prevalecendo a vinculação à lei, que conduz à obrigatoriedade de observância e aplicação das normas regularmente editadas. Acrescento a Sumula CARF nº2, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital

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