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Foi lançada também multa isolada pela consequente insuficiência no \n\nrecolhimento de estimativas. \n\nO lançamento sustenta-se nos argumentos de que o ora Recorrente teria: \n\n(i) excluído indevidamente variações cambiais ativas com saldo contábil devedor no \n\ntotal R$ 13.414.600,84, equívoco reconhecido pelo Contribuinte no procedimento de fiscalização, \n\nrazão pela qual a autoridade fiscal procedeu à glosa da exclusão e à adição do valor \n\ncorrespondente. (a multa de ofício foi aplicada no patamar de 75%). \n\n(ii) deixado de adicionar variações cambiais passivas no total de R$ 10.259.907,05 \n\ncontabilizadas como despesas na conta 42102036 - Variação Cambial/Mútuo PGI HLD (526NL1), \n\nrazão pela qual a autoridade fiscal procedeu à adição do valor correspondente. A multa de ofício \n\nfoi aplicada no patamar de 75%.  \n\n(iii) excluído indevidamente das bases tributáveis os valores relativos ao ágio por \n\nexpectativa de rentabilidade futura apurado na aquisição do próprio Recorrente por sua \n\nincorporada e então controladora (incorporação reversa) Alnilan S/A (“ALNILAN”). Segundo a \n\nfiscalização, a ALNILAN seria empresa veículo interposta dolosamente e sem propósito negocial, \n\ncom o intuito fraudulento de propiciar a transferência do ágio para a própria investida \n\nRecorrente por meio de incorporação reversa, em detrimento de seus reais adquirentes, que em \n\ndeterminados casos fizeram pagamentos diretamente ao Recorrente sem que os recursos \n\ntransitassem fisicamente pela ALNILAN, razões que ensejaram também a qualificação da multa de \n\nofício para 150%. \n\nTratou-se de operação de compra alavancada, em que, ao final, a dívida assumida \n\npara financiar a aquisição do Recorrente foi nele alocada. Entretanto, tal fato não ensejou \n\nqualquer glosa nem consistiu em fundamento da presente autuação. \n\nO Contribuinte impugnou o lançamento alegando: \n\n(i) Revisão de matéria já fiscalizada sem prévia autorização específica para nova \n\navaliação. Argui que o resultado tributável de 2016, no que se inclui o regime \n\ntributário aplicável ao ágio amortizado e às despesas de variação cambial, havia \n\nsido objeto de auditoria fiscal anterior e, portanto, para que fosse admitido o \n\nFl. 4175DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 3 \n\nreexame de matéria já previamente fiscalizada, era necessária autorização \n\nespecífica e justificada do Coordenador de Fiscalização, do Superintendente, \n\nDelegado ou Inspetor da Receita Federal (RIR/2018, art. 951). Como inexistiria \n\ndespacho deferindo a realização de nova auditoria, os atos praticados devem ser \n\nafastados. \n\n(ii) Decadência. Impossibilidade de o Fisco impugnar as operações mais de 5 anos \n\napós terem sido realizadas. As transações ora tratadas, que culminaram na \n\nincorporação de ALNILAN por PROVIDÊNCIA e permitiram a amortização do ágio, \n\nse deram entre 2007 e 2008. Como o IRPJ e a CSLL são tributos sujeitos a \n\nlançamento por homologação, o Fisco dispunha do prazo de cinco anos contados, \n\nno mais tardar, do último negócio (incorporação da investidora pela investida) \n\npara efetuar os lançamentos (CTN, art. 150, §4º). Não o tendo feito, já que a \n\nintimação do lançamento se deu em 2021, houve decadência do direito de \n\nimpugnar o regime tributário aplicado, o que redunda no cancelamento integral \n\ndas autuações. \n\n(iii) Mérito. Direito à amortização do ágio. As operações, da forma como \n\nrealizadas: \n\n(iii.i) Vão ao encontro dos objetivos da Lei 9.532/97, sem atribuir vantagem \n\nadicional àquela já naturalmente oriunda do negócio. A essência das \n\ntransações revela que a acusação fiscal, ao invés de avaliar substância das \n\noperações, prende-se a mero formalismo para imputar as alegadas infrações \n\nperpetradas. A constituição de sociedade com o propósito específico da prática \n\nde única operação não tem qualquer impedimento legal. \n\n(iii.i) São explicáveis por motivos extrafiscais, dada a multiplicidade de \n\ninvestidores (8 no total), a diferente origem deles (2 estrangeiros e 6 \n\nnacionais) e a necessidade de ter canal para o financiamento de parte da \n\ncompra (o que não seria possível pelos FIPs nacionais e tampouco pelos \n\nestrangeiros). Por isso foi necessária a formação de sociedade destinada a \n\nconduzir a aquisição da participação que se almejava, de forma que, uma vez \n\nconcretizada, a sua subsistência deixou de ter razão, justificando a extinção. \n\nFoi o que concluiu o CARF em processo de interesse da Recorrente. \n\nA transferência do ágio para a própria investida, mediante a incorporação da \n\nsua investidora, que efetuou o pagamento de dita importância, não revela \n\nanormalidade, caracterizadora da simulação, como imaginou a fiscalização. Ao \n\ninverso. A junção de patrimônios da investidora e investida, mediante a \n\nincorporação da primeira pela segunda (“incorporação às avessas”) é \n\nnecessária para que se dê o encontro de contas que dá azo ao ativo diferido \n\namortizável na pessoa jurídica resultante. Há expressa autorização legal para a \n\nincorporação da investidora pela investida (“incorporação às avessas”), do que \n\nse constata que, no caso em análise, não houve negócio simulado, mas regular \n\nexercício de direito; \n\nFl. 4176DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 4 \n\n(iv) Impossibilidade de exigência de crédito tributário fundada em novel \n\ninterpretação, distinta da que vigora à época dos fatos. O artigo 24 da Lei de \n\nIntrodução às Normas do Direito Brasileiro - LIND, objeto da recente Lei \n\n13.655/2018, veda que haja a cobrança de crédito tributário com base em revisão \n\nde orientação geral que existia à época em que praticados os fatos, considerando-\n\nse como tal, inclusive, a existência de jurisprudência majoritária de tribunal \n\nadministrativo que respaldasse justamente o que sucede na presente hipótese; \n\n(v) Impossibilidade de exclusão da amortização do ágio da base de cálculo da \n\nCSLL. Devem, quando menos, ser tidas por indiferentes para justificar a exclusão \n\ndos dispêndios com ágio na base de cálculo da CSLL, uma vez que as condições \n\ntidas por descumpridas condicionam o registro da parcela unicamente no cálculo \n\ndo “lucro real” – base do IRPJ. Os mesmos pressupostos não se aplicam à \n\nformação do lucro tributado pela CSLL por falta de previsão legal; \n\n(vi) Improcedência da multa qualificada. Independentemente do exposto, é \n\ndescabida a multa qualificada de 150%, uma vez que todos os atos foram \n\npraticados à luz do dia, não havendo ocultação de nenhum deles que revele \n\nintuito de fraude, mesmo porque levados ao conhecimento das autoridades \n\npúblicas na forma exigida pela legislação. \n\n(vii) Descabimento das multas isoladas. Semelhantemente à multa qualificada, \n\nquanto às multas isoladas sobre estimativas, a improcedência das exigências \n\ndecorre: \n\n(vii.i) Do descabimento de sua imposição por ausência de recolhimento de \n\nestimativas, por terem origem nos mesmos fatos e serem aplicadas \n\nsimultaneamente com as multas de ofício lançadas quando das exigências de \n\nIRPJ e CSLL objeto do mesmo feito. O procedimento representa a imputação \n\nde dupla pena às mesmas e únicas supostas infrações; e \n\n(vii.ii) Independentemente do exposto no item anterior, a aplicação das multas \n\nisoladas por ausência de recolhimento de estimativas é igualmente \n\nimprocedente, por terem sido constituídas após o encerramento do período \n\nde apuração apenados; \n\n(vii.iii) Erro no cálculo das multas isoladas: alega ser necessária a correção dos \n\nseus valores, descontando-se os resultados negativos (prejuízos fiscais e base \n\nnegativa de CSLL acumulados) e recolhimentos realizados (estimativas e \n\nretenções) para, com isso, quando menos, reduzir as penalidades isoladas \n\n(viii) Defende a necessidade de que o valor lançado seja deduzido dos Saldos \n\nNegativos de IRPJ e CSLL apurados pelo contribuinte no ano-calendário de 2016, \n\npois tais valores não foram compensados nos anos-calendário subsequentes. \n\nO Acórdão Recorrido deu provimento parcial à Impugnação, admitindo: \n\n(i) a redução da exigência fiscal no valor correspondente aos saldos negativos de \n\nIRPJ e CSLL de 2016, e \n\nFl. 4177DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 5 \n\n(ii) reduzindo a multa isolada em função da necessidade de que as estimativas que \n\nlhe serviram de base fossem reduzidas em razão de valores liquidados no âmbito de programa de \n\nrecuperação fiscal (PERT), de compensações realizadas, do IRRF recolhido e de prejuízos fiscais e \n\nbases de cálculo negativas de períodos anteriores.  \n\nAfirmou que o contribuinte não teria impugnado especificamente as infrações \n\nrelacionadas a exclusões e adições de variações cambiais. \n\nNo mais, afastou os argumentos de defesa do contribuinte. Vejamos a ementa, que \n\ntraz maiores detalhes. \n\nAssunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ  \n\nAno-calendário: 2016  \n\nFATOS PASSADOS COM REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS. GLOSA DE \n\nAMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA CARF \n\n116. VINCULANTE. \n\nPara fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito \n\ntributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei \n\nnº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na \n\napuração do tributo em cobrança. \n\nREEXAME DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. \n\nO Mandado de Procedimento fiscal supre a necessidade de ordem escrita a que se \n\nrefere o art. 951 do RIR/2018, no caso de reexame de período já fiscalizado, eis \n\nque a autoridade competente para a sua emissão é a mesma, possuindo ambos os \n\ndocumentos idêntica natureza e qualidade, neste aspecto, e surtindo, portanto, \n\nos mesmos efeitos legais. \n\nAMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. \n\nMESMA UNIVERSALIDADE. \n\nOs artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 se dirigem às \n\npessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente \n\nacreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, \n\ndecidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa \n\njurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas \n\npessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se \n\ncomunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a \n\ninvestida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento \n\npassam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo \n\ncom mais valia (ágio). Configurada a inocorrência de confusão patrimonial entre o \n\nefetivo investidor e o investimento adquirido com sobrepreço, não resta \n\nconfigurada a plenitude da subsunção do fato à norma para admissão dos efeitos \n\nfiscais decorrentes do reconhecimento da amortização do ágio.  \n\nFl. 4178DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 6 \n\nART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO \n\nTRIBUTÁRIO. SÚMULA CARF 169. VINCULANTE.  \n\nOs ditames emanados pelo enunciado da súmula CARF 169 estabelecem que o \n\nart. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de \n\n2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal.  \n\nCONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. EXCLUSÃO INDEVIDA DE \n\nAMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO.  \n\nAs hipóteses de negativa de dedutibilidade de despesas de ágio são, igualmente, \n\naplicáveis à aferição da base de cálculo da CSLL. Outrossim, aplicam-se aos \n\nlançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de decidir do lançamento \n\nprincipal (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ), em razão de sua íntima \n\nrelação de causa e efeito, na medida em que não há fatos jurídicos ou elementos \n\nprobatórios a ensejar conclusões com atributos distintos.  \n\nMULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.  \n\nAplicável a multa qualificada de 150% quando caracterizado o intuito de fraude \n\npara possibilitar à contribuinte a amortização de ágio mediante a utilização de \n\n“empresa veículo”, em transações que não se revestem de substância econômica.  \n\nMULTA DE OFÍCIO ISOLADA. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO \n\nIMPOSTO E OU CSLL MENSAL DEVIDO POR ESTIMATIVA.  \n\nA falta ou insuficiência de recolhimento do imposto e/ou da CSLL mensal devido \n\npor estimativa, por pessoa jurídica que optou pela tributação com base no lucro \n\nreal anual, enseja a aplicação da multa de ofício isolada de 50%, mesmo após o \n\nencerramento do exercício, e ainda que seja apurado prejuízo fiscal e base de \n\ncálculo negativa para a CSLL no ano-calendário correspondente.  \n\nMULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O \n\nTRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. COMPATIBILIDADE.  \n\nTratando-se de infrações distintas, é perfeitamente possível a exigência \n\nconcomitante da multa de ofício isolada sobre estimativa obrigatória, não \n\nrecolhida ou recolhida a menor, com a multa de ofício incidente sobre o tributo \n\napurado, ao final do ano-calendário, com base no lucro real anual. \n\n \n\nImpugnação Procedente em Parte  \n\nCrédito Tributário Mantido em Parte \n\n \n\nFoi interposto recurso de ofício necessário.  \n\nEm Recurso Voluntário, o Contribuinte: \n\nFl. 4179DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 7 \n\nAfirma que, nos casos em que os investidores indiretos transferiram o preço \n\ndiretamente ao alienante, tais transferência se deram por conta e ordem da ALNILAN, que sempre \n\nfigurou nos contratos como adquirente. \n\nNão reprisa o argumento de que teria havido ilegal reexame de matéria já \n\nconsolidada por procedimento fiscal anterior, mas alega ser equivocada a afirmação do Acórdão \n\nRecorrido de que a parcela da autuação relativa às variações cambiais não teria sido objeto de \n\nImpugnação, pois os argumentos postos na defesa e acolhidos pela própria DRJ acerca do \n\nabatimento do saldo negativo e da correção das estimativas que impactam na multa isolada se \n\naplicam a toda a apuração de 2016, não se restringindo a uma ou algumas das infrações, \n\nnotadamente em um cenário de cancelamento da glosa de despesas de ágio, que “libera” os \n\nsaldos negativos de IRPJ e CSLL reconhecidos para compensação dos tributos lançados por força \n\ndas variações cambiais. \n\nReprisa e aprofunda a demonstração do propósito negocial da estrutura adotada, \n\npontuando a utilidade e necessidade da constituição da ALNILAN por conta da multiplicidade de \n\ncompradores, das diferentes nacionalidades dos múltiplos compradores, da aquisição ter sido \n\nfinanciada em procedimento de compra alavancada (leveraged buyout), e do fato de que alguns \n\ndos adquirentes eram Fundos de Investimento em Participações, que não poderiam contrair \n\nempréstimos por vedação regulatória, conforme excerto que a seguir transcrevo: \n\n“1. Multiplicidade de investidores: Como a operação envolveu 8 investidores, era \n\ninviável fazer a compra sem utilizar instrumento jurídico por meio do qual os \n\ndireitos e obrigações de cada interessado fossem previamente definidos. Para \n\ntanto, optou-se pela formação de SPE. Nela não só foi estabelecida a \n\nindispensável governança corporativa entre eles, através de acordo de acionistas, \n\nbem como se permitiu concentrar os esforços para a compra. Foi ALNILAN quem \n\nfigurou nos atos perante o antigo acionista da PROVIDÊNCIA e os financiadores \n\n(ainda que parte do pagamento tenha saído das contas de alguns dos seus sócios \n\ndireto para a conta do alienante). \n\n2. Assegurar a disponibilidade una dos recursos: Em razão de a operação \n\ncompreender investidores nacionais e estrangeiros, parte das disponibilidades \n\npróprias utilizadas por eles teve origem no exterior. Para assegurar que todos os \n\nacionistas honrariam o seu compromisso, dando a sua “cota” para a aquisição, foi \n\nconvencionado que os valores seriam transmitidos à ALNILAN como aumento de \n\ncapital para posteriormente serem utilizados no pagamento do antigo acionista \n\nde PROVIDÊNCIA.  \n\n3. Segurança exigida pelo vendedor e pelos acionistas/investidores: Se, ao invés \n\nde uma única parte contratante (ALNILAN), os antigos donos da PROVIDÊNCIA \n\ntivessem que tratar e contratar individualmente com cada um dos investidores, o \n\nnegócio certamente não seria concretizado. O vendedor ficaria receoso, pois não \n\nteria condições de saber se receberia o pagamento de um ou mais interessados, \n\nem especial dos estrangeiros. Também o risco de inadimplência aumentaria \n\nFl. 4180DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 8 \n\nconsideravelmente, bem como os controles necessários à consecução da \n\noperação, pois, ao invés de receber os valores de uma única fonte, o antigo dono \n\nda PROVIDÊNCIA receberia de 8 pagadores diferentes. Ao mesmo tempo, do lado \n\ndos investidores, a complexidade seria grande, pois, sem a ALNILAN as garantias \n\ndadas (inclusive depósito em conta vinculada – escrow account – para eventuais \n\nindenizações) teriam que se controladas e liquidadas individualizadamente, \n\nquando acabaram por ser realizadas pela ALNILAN como uma única parte. \n\n4. Garantir a obtenção do financiamento de parte do preço de compra: Seria \n\nimpraticável obter o financiamento se cada um dos investidores tivesse de captar \n\nindividualmente os valores (cada qual a parcela que lhe caberia no negócio) \n\nnecessários à aquisição da PROVIDÊNCIA. Teria que haver diferentes empréstimos \n\nem quantias inferiores ao financiamento obtido, sendo todos concatenados entre \n\nsi, um para cada punhado das ações a ser adquirido e com as mesmas condições, \n\no que é irreal. A prática comum de mercado é que o financiamento da compra de \n\numa empresa seja concedido, garantido e tenha o seu pagamento calcado no \n\npróprio ativo adquirido. Ainda que pudessem ser coordenados e obtidos os \n\nfinanciamentos individuais, o risco de crédito aumentaria consideravelmente (em \n\ncomparação a um financiamento único, tendo o mesmo tomador, detido pelos \n\ninvestidores conjuntamente, para a totalidade do ativo), o que poderia inviabilizar \n\na operação. \n\n5. Vedação à concessão de empréstimo a estrangeiro: Dois dos investidores eram \n\nnão residentes. A legislação impede que as instituições financeiras brasileiras \n\nconcedam financiamentos para estrangeiros com recursos captados no Brasil \n\n(MNI 02-01-06, art. 2º IX, “c”), como, aliás, informou o Santander à Fiscalização. \n\nDesse modo, não fosse a formação de ALNILAN, tais investidores não poderiam \n\nparticipar do negócio e, consequentemente, a transação não ocorreria.  \n\n6. Vedação à concessão de empréstimos diretamente a FIPs: Quatro dos \n\ninvestidores eram Fundos de Investimento em Participações – FIPs. A legislação \n\nvigente à época dos fatos, bem como aquela que lhe sucedeu, vedam que \n\nobtenham financiamento diretamente em seu nome (Instrução CVM 391/03, art. \n\n35, II). Apenas as empresas em que participam podem contraí-lo. Portanto, não \n\ntivesse havido a formação de ALNILAN, não seria possível obter o empréstimo \n\nutilizado no pagamento de parte do preço e, portanto, não haveria a transação.” \n\nPor fim, reitera os demais argumentos já expostos em Impugnação \n\nÉ a síntese do necessário. \n \n\nVOTO \n\nFl. 4181DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 9 \n\n1 ADMISSIBILIDADE \n\nO Recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de \n\nadmissibilidade, portanto dele conheço. \n\nO Recurso de Ofício foi declarado no Acórdão Recorrido e atinge o valor de alçada. \n\n \n\n2 PRELIMINARES \n\nEm sede de preliminar, o Recorrente argui o decurso do prazo decadencial se \n\ncomputados 5 anos a partir da formação do ágio cuja dedução foi ora glosada. \n\nTrata-se de matéria pacificada pela Súmula CARF nº 116. \n\n“Súmula CARF nº 116 \n\nAprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2018 \n\nPara fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito \n\ntributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei \n\nnº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na \n\napuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de \n\n01/04/2019, DOU de 02/04/2019).” \n\nO posicionamento vincula os membros deste Conselho sob pena de perda de \n\nmandato, razão pela qual afasto a preliminar. \n\n \n\n3 MÉRITO - ÁGIO \n\nA análise de mérito deve centrar-se nos elementos focais da acusação fiscal, que \n\ndestaquei no início do relatório, quais sejam, o uso da ALNILAN como empresa veículo interposta \n\ndolosamente e sem propósito negocial, com o intuito fraudulento de propiciar a transferência do \n\nágio para o próprio investido Recorrente por meio de incorporação reversa, em detrimento de \n\nseus reais adquirentes, que fizeram pagamentos diretamente ao Recorrente sem que os recursos \n\ntransitassem pela ALNILAN. \n\nDevemos, portanto, endereçar as figuras acima destacadas, pois elas que \n\nfundamentam a acusação fiscal. É o que faremos após endereçar a tese de defesa que pugna pela \n\naplicação da LINDB. \n\n \n\nFl. 4182DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 10 \n\n3.1 APLICAÇÃO DO ART 24 DA LINDB \n\n \n\nO Recorrente defende a aplicação do art. 24 da LINDB. \n\nParticularmente, simpatizo em grande medida com a tese defendida pelo \n\nConselheiro Alexandre Evaristo Pinto ao fazer referência a voto da Conselheira Gisele Bossa, no \n\nAcórdão 1201-003.579, de fevereiro de 2020, que defende a aplicabilidade da LINDB ao Direito \n\nTributário. Vejamos: \n\n \n\n“De minha parte, tenho entendido que a Lei de Introdução em sua generalidade \n\nproduz efeitos no Direito Tributário. O que seria de se questionar seria em \n\nverdade qual a extensão e o objetivo dos artigos introduzidos pela Lei nº \n\n13.655/2018. \n\nNesse interim, transcrevo excerto do voto da i. Conselheira Gisele Bossa, aposto \n\nao acórdão nº 1201-003.310 que com clareza expõe a questão: \n\n112. Da simples leitura do caput do artigo 24, da LINDB é possível evidenciar sua \n\nclara convergência e perfeita conformação com os preceitos contidos no artigo 2º, \n\nparágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/1999 e artigo 100, incisos II, III. Confira-\n\nse: Lei nº 9.784/1999  \n\n‘Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da \n\nlegalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, \n\nampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. \n\nParágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os \n\ncritérios de: (...) \n\nXIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o \n\natendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova \n\ninterpretação.’  \n\nCTN  \n\n‘Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções \n\ninternacionais e dos decretos: (...) \n\nII - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a \n\nque a lei atribua eficácia normativa; \n\nIII - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; \n\nParágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a \n\nimposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor \n\nmonetário da base de cálculo do tributo.\"  \n\n113. A expressão \"prática reiterada\" impõe que seja dado o mesmo tratamento \n\njurídico-tributário para os contribuintes que estejam em situação equivalente, sob \n\npena de afronta aos princípios da igualdade e da capacidade contribuinte. Aliás, \n\nFl. 4183DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 11 \n\ndeixar de observar esse regramento cria, além de injustiça fiscal, disfunções \n\nconcorrenciais têm termos comerciais. \n\n114. É certo que, o objetivo dos novos artigos da LINDB, dentre eles o artigo 24, \n\nnão foi alterar regras de caráter específico (e.g. CTN ou legislação relativa ao PAF), \n\nde modo que estas continuam em vigor, sem qualquer alteração, mas contribuir \n\npara dar maior eficácia e aumentar o grau de segurança jurídica na aplicação \n\ndessas disposições setoriais. Daí, inclusive, ser irrelevante o fato de a LINDB ter sido \n\ninstituída por lei ordinária e não lei complementar. Os efeitos indicados por esta \n\nrelatoria estão atrelados às próprias disposições do artigo 100, III e § único, do CTN, \n\ncombinadas com o artigo 24, da LINDB - dispositivo de caráter geral que tem, \n\njustamente, a finalidade de trazer diretrizes interpretativas. \n\n115. Outro aspecto relevante que merece ser superado diz respeito à expressão \n\n“revisão” constante do caput do artigo 24 da LINDB, considero que o dispositivo \n\ntambém protege em concreto o auto lançamento – “situação plenamente \n\nconstituída”. Isso poque, o contribuinte agiu segundo as “orientações gerais da \n\népoca” - os julgados deste E. CARF são interpretações públicas e, por conseguinte, \n\no contribuinte não se baseou nas suas próprias visões privadas sobre o critério \n\njurídico que seria aplicável. Em outros termos, o Estado não pode, com base em \n\nnova interpretação, contestar auto lançamento que se limitou a acolher \n\ninterpretação pública que vigorava. \n\n116. Por fim, com relação à preferência pela aplicação do artigo 100, II, do CTN em \n\ndetrimento do artigo 100, III, do mesmo dispositivo, por potencial especialidade, \n\nconsidero o inciso II (II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição \n\nadministrativa, a que a lei atribua eficácia normativa) é aplicável aos casos em que \n\no reconhecimento do valor normativo às interpretações já contém estabilidade de \n\ngrau máximo, leia-se Súmulas deste E. CARF, decisões proferidas sobre o regime de \n\nrepetitivo e repercussão geral. Nessas hipóteses, o próprio lançamento deve ser \n\nafastado. \n\n117. Já o inciso III (“III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades \n\nadministrativas”), é aplicável, em linha com as próprias diretrizes do artigo 24 da \n\nLINDB (§ único. “Consideram-se orientações gerais as interpretações e \n\nespecificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência \n\njudicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática \n\nadministrativa reiterada e de amplo conhecimento público”), quando à época do \n\nfato gerador, existam manifestações equivales que, por seu maior volume ou pelo \n\ngrau superior do órgão de que emanadas, bastem para sinalizar ao contribuinte de \n\nboa-fé que a interpretação da lei tributária feita por certo órgão administrativo ou \n\njudicial foi superada, ainda que incerta. Para ambos os diplomas normativos, basta \n\na existência de costume administrativo tributário quanto ao critério jurídico de \n\ninterpretação da lei, não se exige a definitividade dessa jurisprudência \n\nadministrativa, tampouco sua formalização em grau máximo (edição de Súmula \n\nCARF). \n\n118. Em síntese, considero que a LINDB: (i) é aplicável em matéria tributária; (ii) a \n\nnorma geral constante do artigo 24 da LINDB, em linha com os citados dispositivos \n\nda legislação tributária proíbe, a retroação de nova orientação; (iii) sua função é \n\ncontribuir de modo importante para eficácia das disposições particulares, \n\nFl. 4184DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 12 \n\nespecialmente o artigo 100, III, do CTN. Com efeito, não cabe no presente processo \n\na aplicação de qualquer penalidade – multas em geral. \n\nIsto posto, entendo que (i) o referido artigo autoriza afastarmos o lançamento no \n\ncaso concreto; subsidiariamente (ii) ao menos a multa deva ser afastada em sua \n\nintegralidade; subsidiariamente (iii). o art. 24 da LINDB supracitado deveria servir \n\npara afastar a qualificação da multa, haja vista que não se pode cogitar em dolo \n\nem um cenário em que havia manifestações do tribunal administrativo \n\nrespaldando operações semelhantes.’ \n\n \n\n \n\nDe todo modo, trata-se de questão pacificada pelo verbete Sumular de nº 169, que \n\nimpõe a rejeição da tese de defesa. \n\n“Súmula CARF nº 169 \n\nAprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 \n\nO art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de \n\n2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme \n\nPortaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). \n\nAcórdãos Precedentes: 1402-004.202, 9101-004.217, 9101-003.839, 1302-\n\n003.821, 9202-007.943, 3302-007.542, 1401-003.632, 3401-007.043 e 1201-\n\n002.982.” \n\nPelo exposto afasto o pedido. \n\n3.2 PREMISSAS TEÓRICAS \n\nA análise dos requisitos legais e dos safe harbours construídos pela \n\njurisprudência e doutrina para delimitar as situações em que o aproveitamento fiscal do \n\nágio seria ilegítimo foi feita de maneira lapidar pelo Conselheiro Luiz Flávio Neto no \n\nAcórdão nº 9101-003.468. \n\nO Conselheiro, de maneira bastante didática e sistematizada, elencou e \n\nclassificou os principais elementos considerados como essenciais, úteis e irrelevantes \n\npara a avaliação da dedutibilidade fiscal do ágio. \n\nA transcrição de tal escólio, embora longa, é valiosa, por classificar com \n\npropriedade os elementos essenciais, distinguindo-os dos úteis e dos irrelevantes à \n\ndedutibilidade do ágio.  \n\n“1. A amortização fiscal das despesas de ágio fundamentado em \n\nexpectativa de rentabilidade futura. \n\nA palavra “ágio” conduz à ideia de um sobrepreço que se paga por algo, um \n\nvalor superior a determinado parâmetro. O ágio analisado no presente \n\nprocesso administrativo se refere à aquisição de participação societária \n\nrelevante em empresas (investidas) por outras empresas (investidoras). No \n\nFl. 4185DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 13 \n\nperíodo atinente ao caso ora sob julgamento, como se verá a seguir, o \n\nlegislador reconhecia como justificativa negocial para o pagamento de ágio \n\n(ou deságio) a expectativa de rentabilidade futura da empresa investida, o \n\nvalor de mercado de bens do ativo da empresa investida superior ou inferior \n\nao custo registrado na sua contabilidade, o fundo de comércio, intangíveis e \n\noutras razões econômicas. \n\nQuando uma pessoa jurídica possui participação societária relevante em \n\noutra pessoa jurídica (controlada ou coligada), deve refletir em sua \n\ncontabilidade tal investimento avaliando-o conforme o método da equivalência \n\npatrimonial (doravante “MEP”). Por sua vez, “ágios” e “deságios” são itens \n\nevidenciados nas demonstrações contábeis pelo MEP: a companhia deve \n\nevidenciar que parte do investimento mantido em sua controlada ou coligada \n\nnão se justifica pelo valor patrimonial desta, mas sim por uma ágio \n\ndespendido quando de sua aquisição, considerando o fundamento pelo \n\npagamento deste1. \n\nNos idos de 1976, a Lei 6.404 (“Lei das SAs”) regulou a adoção do MEP, \n\nespecialmente em seu art. 248: \n\nArt. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes \n\n(artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração \n\ntenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital \n\nsocial, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio \n\nlíquido, de acordo com as seguintes normas: \n\n(…) \n\nA legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que \n\ndetenham investimentos em controladas ou coligadas devem, ao realizar sua \n\nescrituração pelo MEP, desdobrar o custo destas (i) no valor do patrimônio \n\nlíquido existente no momento da aquisição da respectiva empresa investida e \n\n(ii) no ágio ou deságio eventualmente suportado para a aludida aquisição: \n\nDecreto-lei n. 1.598/77 \n\nArt. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou \n\ncontrolada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da \n\nparticipação, desdobrar o custo de aquisição em: \n\nI - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo \ncom o disposto no artigo 21; e \n\nII - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de \naquisição do investimento e o valor de que trata o número I. \n\n§ 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em \n\nsubcontas distintas do custo de aquisição do investimento. \n\n§ 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu \n\nfundamento econômico: \n\na) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou \ninferior ao custo registrado na sua contabilidade; \n\nb) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos \nresultados nos exercícios futuros; \n\nFl. 4186DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 14 \n\nc) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. \n\n§ 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º \n\ndeverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como \n\ncomprovante da escrituração. \n\nAvaliação do Investimento no Balanço \n\nArt 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor \n\nde patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no \n\nartigo 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas: \n\nI - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço \npatrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na \nmesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa \ndata, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das \nparticipações nos resultados e da provisão para o imposto de renda. \n\nII - se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo \ncontribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou \nbalancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar as \ndiferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios; \n\nIII - o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data \nanterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos \nrelevantes de fatos extraordinários ocorridos no período; \n\nIV - o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou \nbalancetes de verificação das sociedades, de que trata o § 4º do artigo 20, de que \na coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente. \n\nV - o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a \naplicação, sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números \nanteriores, da porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou \ncontrolada. \n\nNote-se que, para fins meramente contábeis e sem consequências tributárias, \n\nna empresa investidora, o ágio (ou deságio) lançado no ativo permanente, na \n\nconta de investimento, como ativo diferido, devendo ser deverá ser \n\namortizado mediante débito ou crédito ao seu lucro líquido. Na empresa \n\ninvestida, por sua vez, o ágio componente do preço de emissão de ações, \n\nlançado como reserva de capital, não está sujeito à amortização e não afeta \n\nde modo algum o resultado.2 \n\nAinda sob a perspectiva contábil, vale observar que, contabilmente, o \n\ndesdobramento do referido ágio também pode ser observado sob a \n\nperspectiva da pessoa jurídica investida, embora tais registros contábeis não \n\napresentem qualquer importância para a questão em análise. Supondo-se \n\nque uma pessoa jurídica (investidora) realize aumento de capital com \n\nsobrepreço em uma outra empresa (investida), referido ágio seria escriturado \n\nem conta do ativo, de investimento. Já as demonstrações financeiras da \n\ninvestida, em tese, deveriam evidenciar o ágio em questão em conta de \n\nreserva de capital3. \n\nA referida escrituração de ágio pela investida não possui relevância para a \n\nanálise em tela, pois não há comunicação necessária com os lançamentos \n\ncontábeis realizados pela empresa investidora. Por essa razão, em nenhum \n\nmomento a legislação que rege a matéria se volta aos valores contabilizados \n\nFl. 4187DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 15 \n\ncomo ágio pela empresa investida, sendo relevante, apenas, a conta de \n\ninvestimento presente nas demonstrações financeiras da empresa \n\ninvestidora. \n\nA apuração ou mesmo amortização contábil do aludido ágio por expectativa \n\nde rentabilidade futura, escriturados pela empresa investidora em função do \n\nMEP, sempre permaneceram neutros para fins tributários nas diversas \n\nalterações legislativas atinentes à matéria. No que é mais relevante ao \n\npresente caso, prescreve o Decreto-lei 1.598/77: \n\nArt. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo \n\n20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no \n\nartigo 33. \n\nConforme será evidenciado nos tópicos “2” e “3” e “4” a seguir, as \n\nconsequências tributárias apenas surgiriam com a realização do investimento, \n\ncom a apuração do ganho (ou perda) de capital prescrita pelo art. 33 do \n\nDecreto-lei 1.598/77, ou com a amortização do ágio à fração 1/60 decorrente \n\nda implementação da fórmula operacional básica prescrita pelo art. 7o da Lei \n\nn. 9.532/97. \n\n2. A evolução da legislação e do tratamento jurídico-tributário do “ágio”. \n\nNo período que antecedeu a Lei n. 12.973/2014, vigorou no sistema jurídico \n\nbrasileiro dois regimes distintos relacionados ao ágio, dedicados a funções \n\nbastante distintas: um regime contábil e outro regime tributário.4 Embora \n\npossuíssem pontos em comum, eram evidentes os seus distanciamentos. \n\nSob a perspectiva do Direito tributário, as três grandes reformas atinentes ao \n\nágio se deram em 1977, 1997 e 2014, como será brevemente explicitado \n\nabaixo. \n\nJá sob a ótica do Direito contábil, é possível identificar apenas dois períodos, \n\num anterior e outro posterior à Lei n. 11.638/2007. Note-se que essa lei \n\nintroduziu alterações marcantes à matéria contábil, com a convergência das \n\nnormas brasileiras aos padrões internacionais, mas não afetou em nada a \n\napuração do ágio para fins fiscais.5 Tais alterações de métodos contábeis, \n\ncontudo, permaneceram neutras para fins fiscais até a edição da Lei n. \n\n12.973/2014. \n\nNos subtópicos a seguir, com a necessária ênfase ao que importa para a \n\nsolução do caso concreto, o tratamento tributário do ágio nos marcos \n\ntemporais de 1977, 1997 e 2014 serão analisados com paralelos à \n\ncontabilidade, de forma a evidenciar a comunicação e os distanciamentos \n\ndessas searas. \n\n2.1. A legislação do período pré-1997. \n\nConforme se expôs acima, a apuração do ágio conforme os arts. 20 e 21 do \n\nDecreto-lei 1.598/77 jamais apresentou consequências tributárias imediatas. \n\nÉ realmente possível dizer que a amortização contábil das despesas de ágio \n\nFl. 4188DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 16 \n\nsempre permaneceu neutra para fins tributários nas diversas alterações \n\nlegislativas atinentes à matéria. \n\nAté 1997, a única consequência tributária para o ágio por expectativa de \n\nrentabilidade futura, apurado na contabilidade da empresa investidora pela \n\nadoção MEP, se daria apenas em caso de futura realização do investimento \n\n(por exemplo, futura venda da empresa investida), no momento da apuração \n\ndo ganho ou perda de capital então apurado. Foi o que prescreveu o art. 33 \n\ndo Decreto-lei 1.598/77: \n\nInvestimento Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido \n\nArt. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na \n\nalienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo \n\nvalor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: \n\nI - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na \ncontabilidade do contribuinte; \n\nII - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido \n\namortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os \n\ncomputados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação \n\ndo lucro real. \n\nII - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento nas letras b e \nc do § 2º do artigo 20, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial \ndo contribuinte \nIII - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do \nlucro real. \n\n§ 1º - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente. \n\n§ 2º - Serão computados na determinação do lucro real: \n\na) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido decorrente \nde aumento na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da \ncoligada ou controlada, resultante de modificação do capital social desta com \ndiluição da participação dos demais sócios; \n\nb) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido decorrente \nde redução na porcentagem da participação do contribuinte no capital social da \ncoligada ou controlada, em virtude de modificação no capital social desta com \ndiluição da participação do contribuinte. \n\nDessa forma, desde a década de 70 até 1997, o ágio suportado pela \n\ninvestidora com fundamento em expectativa de rentabilidade futura teria \n\nrelevância para fins tributários apenas no momento de eventual e posterior \n\nrealização do investimento, com a redução proporcional da base de cálculo \n\ndo ganho de capital então apurado. Em tal momento, tais despesas \n\npoderiam ser aproveitadas integralmente na apuração do ganho (ou \n\nperda) de capital, sem qualquer fracionamento. \n\nEssa possibilidade de aproveitamento fiscal integral do ágio pago conduziu a \n\ndebates em torno de situações consideradas abusivas, à certa insegurança \n\njurídica e, finalmente, à alteração de sua sistemática pela edição da Lei n. \n\n9.532, de 10.12.1997 \n\nFl. 4189DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 17 \n\n2.2. A legislação que perdurou de 1997 a 2014, aplicável ao caso dos \n\nautos. \n\nCom edição da Lei n. 9.532/97, o legislador ordinário alterou sensivelmente \n\nas consequências fiscais do ágio por expectativa de rentabilidade futura. A \n\npartir de então, passou a ser possível o aproveitamento do ágio à fração 1/60 \n\nao mês, desde o momento em que o ágio escriturado pela investidora viesse \n\na ser confrontado, em um mesmo acervo patrimonial, com os lucros advindos \n\nda empresa investida que justificaram o pagamento desse sobrepreço por \n\nexpectativa de rentabilidade futura. \n\nA possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de \n\nrentabilidade futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do \n\ncumprimento de uma fórmula operacional básica, que pressupõe o \n\nfenômeno societário da absorção patrimonial, com a reunião (por \n\nincorporação, fusão ou cisão) do patrimônio da pessoa jurídica investidora \n\ncom a pessoa jurídica investida, a fim de que o aludido ágio registrado \n\nnaquela seja emparelhado com os lucros gerados por esta. Concretizada a \n\nabsorção patrimonial exigida pelo legislador, o ágio apurado em aquisição \n\nprecedente pode ser amortizado nos balanços levantados após a ocorrência \n\nde um desses eventos, ainda que a incorporada ou cindida seja a investidora \n\n(incorporação reversa). \n\nÉ o que se observa dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97: \n\nArt. 7º. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de \n\nincorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida \n\ncom ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº \n\n1.598, de 26 de dezembro de 1977: \n\nI - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que \n\ntrata a alínea \"a\" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em \n\ncontrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; \n\nII - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a \n\nalínea \"c\" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a \n\nconta de ativo permanente, não sujeita a amortização; \n\nIII - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a \n\nalínea \"b\" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços \n\ncorrespondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à \n\nincorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para \n\ncada mês do período de apuração; \n\nIV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a \n\nalínea \"b\" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços \n\ncorrespondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos- \n\ncalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um \n\nsessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. \n\n§ 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito \n\npara efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, \n\namortização ou exaustão. \n\nFl. 4190DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 18 \n\n§ 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na \n\nhipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: \n\na) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no \n\ninciso III; \n\nb) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista \n\nno inciso IV. \n\n§ 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: \n\na) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou \n\nperda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência \n\npara sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; \n\nb) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da \n\nempresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do \n\nintangível que lhe deu causa. \n\n§ 4º Na hipótese da alínea \"b\" do parágrafo anterior, a posterior utilização \n\neconômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica \n\nusuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, \n\nacrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a \n\nlegislação vigente. \n\n§ 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se \n\nrefere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do \n\ndireito. \n\nArt. 8º. O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: \n\na) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio \n\nlíquido; \n\nb) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a \n\npropriedade da participação societária. \n\nHá quem aponte que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 veiculariam beneficio \n\nfiscal7. Para LUCIANO AMARO, tratar-se-ia de “estímulo a investimento na \n\naquisição de empresas privadas com perspectivas de crescimento de \n\nrentabilidade, como incentivo à geração de riqueza, de empregos e, como \n\nconsequência, de incrementar a própria arrecadação tributária”. \n\nAinda que tais efeitos indutores possam ser observados em alguns casos, \n\nparece mais correto compreender que os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 \n\nenunciam mera norma de dedutibilidade para apuração fiscal, que inclusive \n\nlimita quantitativamente a amortização do ágio em questão à fração 1/60 ao \n\nmês (ao contrário de “ampliar”, ao que seria um benefício), antes \n\nconsumada em um único ato8. \n\nDe benefício fiscal não se trata. O legislador simplesmente impõe que o \n\nsobrepreço em questão seja processado contra os lucros da empresa \n\ninvestida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio \n\nquando de sua aquisição. Trata-se de norma que regula a amortização fiscal \n\nde despesas com ágio por meio de uma fórmula operacional básica, bem \n\ncomo limita quantitativamente o exercício de tal direito à fração 1/60 ao mês. \n\nFl. 4191DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 19 \n\nAinda que não seja determinante para a interpretação da norma em apreço, \n\na exposição de motivos da Lei n. 9.532/97 é ilustrativa, in verbis9: \n\n“11. O art. 8\no\n estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente \n\nda aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de \n\noutra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. \n\nAtualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, \n\ndiversas empresas, utilizando dos já conhecidos ‘planejamentos tributários’, vêm \n\nutilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela \n\nparticipação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária \n\nmediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa \n\npela deficitária. \n\nCom as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de \n\nacontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo \n\nem vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa \n\nincentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo”. \n\nA exposição de motivos reafirma algo que está claro no texto legislado: o \n\nlegislador não pretendeu restringir o legítimo aproveitamento do ágio por \n\nexpectativa de  rentabilidade futura, mas sim regular a sua fruição aos casos \n\nem que realmente ocorra aquisição de investimento relevante em pessoa \n\njurídica com efetivo sobrepreço. A decisão do legislador foi segregar \n\nsituações em que há correta apuração do ágio por expectativa de \n\nrentabilidade futura de outras que, por corresponderem a operações fictícias, \n\nrealmente não poderiam ser tratadas da mesma forma. \n\nSe algum “benefício” foi pretendido em 1997 pelo legislador ordinário, este \n\nconsistiu no estabelecimento de ambiente de segurança jurídica para a \n\nrealização de aquisições de empresas privadas brasileiras. Em franco plano \n\neconômico de desestatização1 aclamado pelo governo, seguido de período \n\nde intenso movimento econômico e investimentos em empresas privadas \n\nbrasileiras (“M&A”), seria relevante aos investidores ter ambiente jurídico \n\nseguro, com uma objetiva fórmula operacional básica a ser seguida. As \n\ndiscussões existentes sobre o ágio até 1997 poderiam fragilizar o ambiente \n\nde confiança jurídica e econômica com inevitável inibição de investimentos, \n\no que foi remediado pelo legislador ordinário com a edição da Lei n. \n\n9.532/97. \n\nNo entanto, o presente julgamento, ocorrido aproximadamente 20 anos após \n\na enunciação da Lei n. 9.532/97, demonstra que a sua aplicação tem gerado \n\numa série de outras incertezas. E, permissa vênia, a interpretação adotada \n\npela fiscalização na lavratura do auto de infração em tela demonstra que uma \n\nenorme insegurança jurídica – justamente o contrário do pretendido com a Lei \n\n                                                      \n1\n O Projeto de Lei 2.922/00  propôs extinguir a faculdade, sob a justificativa de ter ocorrido o esvaziamento \n\nde sua finalidade com o término das privatizações. O Projeto de Lei 5.339/01, por sua vez, propunha diluir a \namortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura em 30 anos. Ambos foram arquivados, \nmantendo o tratamento a despeito do fim do Programa Nacional de Desestatização. \n\nFl. 4192DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 20 \n\nn. 9.532/97 – está sendo imposta à contribuinte, ora Recorrente, o que não \n\ndeve prosperar. \n\n2.3. Período pós 2014: alterações trazidas pela Lei n. 12.973 ao \n\nreconhecimento e aproveitamento fiscal do ágio. \n\nDesde a edição da Lei n. 12.973/2014, o tratamento fiscal do ágio sofreu \n\nalgumas modificações, mas manteve-se em boa medida incólume. \n\nNote-se que, em 2014, o legislador mais uma vez manifestou a sua decisão \n\nsobre a apuração e o aproveitamento do ágio fundado em expectativa de \n\nrentabilidade futura. O legislador teve a oportunidade para aprimorar o \n\nsistema jurídico de forma a reduzir o contencioso com nova regulamentação \n\nquanto às exigências para a amortização do ágio. Tal decisão legislativa \n\nrestou bastante aclarada em relação a discussões como a demonstração do \n\nvalor do ágio por expectativa de rentabilidade futura (agora a lei exige a \n\nelaboração de um laudo específico e em determinado prazo, o que não existia \n\nanteriormente)10 e a validade do “ágio interno” (agora a lei veda a apuração \n\nde ágio na aquisição de investimento relevante realizada entre partes \n\ndependentes, o que não existia anteriormente)11. \n\nO silêncio do legislador, na reforma de 2014, em relação a temas igualmente \n\ncontenciosos, como o da transferência de investimento com ágio \n\nanalisado nos presentes autos, pode ser compreendido como inexistência \n\nde oposição às possíveis restruturações societárias que o participar venha a \n\nsofrer. Referido silêncio pode ser considerado como reconhecimento do \n\ndireito de auto-organização garantido ao particular pelo princípio da livre \n\niniciativa, de forma que não haverá nenhuma sanção a isso no que concerne \n\nao aproveitamento do ágio legitimamente apurado na operação originária de \n\naquisição de investimento relevante. Trata-se de um silêncio eloquente. \n\n3. A norma de dedutibilidade fiscal das despesas de amortização \n\nde ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura. \n\nA norma em questão prescreve que, na hipótese de aquisição de \n\ninvestimento relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade \n\nfutura, com a correta  adoção do MEP para apuração pela investidora do \n\npatrimônio líquido da investida e do correspondente ágio, acompanhada da \n\nfórmula operacional básica estipulada em lei para a absorção, pela pessoa \n\njurídica investidora, do acervo patrimonial da controlada ou coligada que \n\njustificou o ágio incorrido em sua aquisição (ou vice versa), então a \n\nconsequência jurídico-tributária deverá ser a amortização da fração de \n\n1/60 por mês do ágio por expectativa de rentabilidade futura contra as \n\nreceitas da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado \n\ncausa ao ágio quando de sua aquisição). \n\n4. Evidenciação analítica dos elementos componentes da norma \n\nde dedutibilidade fiscal das despesas de amortização de ágio fundado \n\nem expectativa de rentabilidade futura \n\nFl. 4193DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 21 \n\nEste tópico se dedica à exposição analítica da norma de amortização do \n\nágio, com o isolamento de elementos essenciais à sua aplicação. Também \n\nserão suscitados fatores que, embora não sejam determinantes, corroboram \n\npara o reconhecimento da legitimidade das operações envolvidas, bem \n\ncomo outros que são indiferentes e não devem interferir na fruição da \n\namortização das despesas com ágio. \n\nA doutrina do Direito tributário há muito evidencia que, para que se \n\ndesencadeiem as consequências jurídicas da norma, devem ser verificadas \n\nno mundo fenomênico todas as notas previstas em sua hipótese de \n\nincidência pelo legislador. O princípio da legalidade, explicado por essa \n\nformulação, se consubstancia na exigência de lei em sentido estrito para a \n\neleição dos elementos essenciais tanto da hipótese de incidência do tributo \n\nquando do seu consequente normativo (obrigação tributária). \n\nA norma de amortização do ágio está sujeita a tais exigências, pois interfere \n\ndiretamente na apuração da base de cálculo do IRPJ. Desse modo, no \n\nsubtópico “4.1” a seguir, serão identificados quais elementos são requisitos \n\nessenciais para a amortização fiscal do ágio por expectativa de rentabilidade \n\nfutura. \n\nA jurisprudência do CARF, por sua vez, passou a consagrar fatores que \n\ncorroborariam para que a estrutura jurídica adotada pelo contribuinte seja \n\nconsiderada “real”. Tais elementos não são requisitos essenciais, por não \n\nterem sido erigidos de tal forma pelo legislador, mas tem corroborado para \n\na formação do convencimento em algumas decisões proferidas no âmbito \n\ndo CARF, como uma espécie de safe harbour. Em homenagem a essa \n\njurisprudência administrativa e à função de uniformização da CSRF, os \n\naludidos fatores serão analisados adiante. \n\nPor fim, não se pode deixar de sublinhar alguns elementos cuja ocorrência é \n\ncompletamente indiferente para que o contribuinte possa ou não amortizar \n\ndo ágio na forma prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, os quais \n\nserão analisados no subtópico “4.3”. \n\n4.1. Elementos que são requisitos essenciais para a amortização \n\nfiscal do ágio. \n\nA hipótese de incidência da norma que atribui consequências tributárias ao \n\nágio incorrido por expectativa de rentabilidade futura apresenta elementos \n\ncuja presença é essencial, como: \n\n- Aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado \nem expectativa de rentabilidade futura; \n\n- Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de \naquisição; \n\n- Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência patrimonial \nda investida e ágio ou deságio incorrido; \n\nFl. 4194DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 22 \n\n- A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da empresa \ninvestida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio quando \nde sua aquisição); \n\n- Absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio (investida) \npela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa). \n\n4.1.1. Demonstração da aquisição de investimento relevante com ágio \n\nfundado em expectativa de rentabilidade futura.  \n\nO art. 7o da Lei n. 9.532/97 estabelece um marco originário para a apuração \n\ndo ágio potencialmente dedutível da base de cálculo tributária: o momento \n\nda aquisição de investimento com sobrepreço fundado em expectativa de \n\nrentabilidade futura. Essa operação é que será determinante para a \n\napuração do ágio que, caso cumprida fórmula operacional básica prescrita \n\npelo legislador, dará ensejo à amortização fiscal. \n\nO art. 20, §3º, do Decreto-lei 1.598/77 (redação anterior à Lei 12.973.2014), \n\nprescreve que o ágio desdobrado por ocasião da aquisição de participação, \n\ncom justificativa no valor de mercado dos bens do ativo ou na expectativa de \n\nrentabilidade futura da investida, “deverá ser baseado em demonstração que \n\no contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”. \n\nQuando se investiga o Decreto-lei 1.598/77, a Lei 6.404, a Lei 9.532/97 e o \n\nDecreto 3.000/99 (antes das alterações introduzidas pela Lei n. 12.973), há \n\numa constatação comum: nenhum desses enunciados prescritivos requer \n\nqualquer forma específica de demonstração do ágio apurado pela pessoa \n\njurídica investidora, no momento da aquisição, por expectativa de \n\nrentabilidade futura da pessoa jurídica investida. \n\nO meio de prova a ser adotado pelo contribuinte, então, deve estar \n\ncircunscritos àqueles permitidos ou não vedados pelo Direito, mas ao seu \n\ncritério e conveniência.12 \n\nA investigação pelas normas jurídicas brasileiras que tutelam em geral \n\na questão da prova conduz ao menos aos seguintes enunciados prescritivos: \n\nCódigo Civil \n\nArt. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma \n\nespecial, senão quando a lei expressamente a exigir. \n\nArt. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode \n\nser provado mediante: \n\nI - confissão; \nII - documento; III-\n\ntestemunha;  \n\nIV - presunção;  \n\nV - perícia. \n\nFl. 4195DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 23 \n\nArt. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as \n\npessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício \n\nextrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. \n\nParágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos \n\nem que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos \n\nespeciais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos \n\nlançamentos. \n\nCódigo de Processo Civil (“antigo”, Lei n. 5.869, de 11.01.1973) \n\nArt. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que \n\nnão especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em \n\nque se funda a ação ou a defesa. \n\nA conclusão inevitável é que a “demonstração que o contribuinte arquivará \n\ncomo comprovante da escrituração” não possuem forma e conteúdo pré-\n\ndeterminados pelo legislador, que conferiu ao contribuinte liberdade para a \n\nadoção dos meio jurídico probatório que lhe convier, observadas as normas \n\ngerais do Direito quanto às provas em geral que não demandam forma \n\nespecífica.13 \n\nAssim, é requisito essencial da norma analisada que seja realizada, por \n\npessoa jurídica, uma operação (real, obviamente) de aquisição de \n\ninvestimento em outra pessoa jurídica, na qual haja contraprestação pela \n\ninvestidora de um sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade \n\nfutura por parte da investida, devidamente demonstrada por todas as formas \n\nem Direito admitidas. \n\n4.1.2. Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na \n\noperação de aquisição.  \n\nA Lei n. 9.532/97, em seu art. 7º, apenas faz referência à “participação \n\nsocietária adquirida com ágio ou deságio”, sem especificar a forma como \n\ndeve ser implementada tal aquisição. A maneira mais obvia de aquisição \n\nseria o pagamento em moeda, embora seja muito comum que aquisições \n\ndesse tipo ocorram, por exemplo, por meio de integralização de ações. O \n\nlegislador não restringiu qualquer dessas possibilidades. \n\nPelo contrário, o legislador utilizou de termos amplos o suficiente para \n\nabarcar aquisições realizadas por quaisquer formas de contraprestação: o \n\npressuposto de aplicação da norma é a aquisição, por qualquer forma \n\njurídica, na qual exista contraprestação com ágio, o que pressupõe a \n\nexistência de fluxo financeiro ou quaisquer outras formas de sacrifícios \n\neconômicos envolvidos na operação. \n\nDo legado do Conselheiro MARCOS SHIGUEO TAKATA\n14\n\n, observa-se que \n\n“esse          preço, repita-se, pode dar-se em ‘moeda’ diversa a dinheiro, como \n\nações emitidas pela companhia incorporadora de ações, como já descrito, \n\nno caso de incorporação de ações”. \n\nFl. 4196DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 24 \n\n4.1.3. Desdobramento do custo de aquisição em valor de equivalência \n\npatrimonial e ágio por expectativa de rentabilidade futura.  \n\nA legislação brasileira dispõe sobre pessoas jurídicas obrigadas à adoção do \n\nMEP para refletir em suas demonstrações contábeis o valor do investimento \n\nmantido em sociedades coligadas ou controladas pelo valor do patrimônio \n\nliquido destas. Por sua vez, também há pessoas jurídicas que, embora não \n\npossuam a priori tal obrigação, tornam-se igualmente obrigadas a adotar o \n\nMEP em situações específicas. \n\nNo caso, a norma obtida dos arts. 7o e art. 8o da Lei n. 9.532/97 e art. 20 do \n\nDecreto-lei n. 1.598/77, torna obrigatória a avaliação do investimento pelo \n\nMEP a toda pessoa jurídica que realizar aquisição, por qualquer forma \n\njurídica, na qual exista contraprestação com ágio. O contribuinte que realizar \n\na referida aquisição de investimento deverá, por ocasião desse    evento, \n\ndesdobrar o custo de aquisição em: \n\n(i) valor do patrimônio líquido da empresa investida verificado no \n\nmomento de sua  aquisição e; \n\n(ii) ágio por expectativa de rentabilidade futura incorrido na referida \naquisição. \n\nO art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 prevê que o ágio por expectativa de \n\nrentabilidade futura “deverá ser baseado em demonstração que o \n\ncontribuinte arquivará como comprovante da escrituração”. \n\nHá, assim, determinação para que o contribuinte realize tal segregação e a \n\ndemonstração dos fundamentos adotados, de tal forma que não lhe é dado \n\nseguir por outro caminho caso pretenda amortizar as fiscalmente tais \n\ndespesas.15 A decomposição do investimento nesses dois elementos é \n\nmandatória, apenas sendo facultativa a amortização do ágio para fins \n\nfiscais na proporção máxima de 1/60 ao mês. Tratando-se de deságio, por \n\nsua vez, as suas consequências fiscais são naturalmente cogentes. 16 \n\n4.1.4. A amortização do ágio deve se processar contra os lucros da \n\nempresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa \n\nao ágio quando de sua aquisição.  \n\nA regra de amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade \n\nfutura não traz ao contribuinte um benefício fiscal pela criação de “créditos \n\npresumidos” ou “fictícios”. O legislador simplesmente recorresse (sic.) um \n\nsobrepreço efetivamente incorrido e impõe que este seja processado contra \n\nos lucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado \n\ncausa ao ágio quando de sua aquisição. Ao conceber a amortização do  ágio \n\nfundado em expectativa de rentabilidade futura como mera norma de \n\ndedutibilidade em conformidade com o conceito de renda tributável, o \n\nlegislador, então, prescreveu o necessário emparelhamento dos lucros \n\nefetivamente gerados pela empresa adquirida com o ágio incorrido pela sua \n\naquisição. \n\nO legislador se baseou no “princípio do emparelhamento das receitas e \n\nFl. 4197DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 25 \n\ndespesas”, que é decorrência princípio da competência, aplicável como \n\nregra geral para a apuração tributária17. Mais do que ter se baseado, é \n\npossível afirmar que o legislador tributário, ao tutelar a amortização fiscal do \n\nágio, se manteve coerente com o regime de competência e com as normas \n\nque o regulam no Direito societário. Note-se o que prescreve o art. 177 da \n\nLei  n. 6.404/76: \n\nArt. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, \n\ncom obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos \n\nprincípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos \n\nou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais \n\nsegundo o regime de competência. (grifos acrescidos) \n\nO legislador foi enfático, pois entre os “princípios de contabilidade \n\ngeralmente aceitos” ou “princípios fundamentais da de contabilidade”18 está \n\njustamente o princípio da competência, do qual decorre o “princípio do \n\nemparelhamento das receitas e despesas”. A adoção de tais princípios \n\ncontábeis como regra geral para a apuração do resultado das companhias \n\ntambém foi prescrita de forma expressa no art. 187 da Lei n. 6.404/76: \n\nArt. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:  \n\n(...) \n\n§ 1º Na determinação do resultado do exercício serão computados: \n\na) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da \nsua  realização em moeda; e os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou \nincorridos, correspondentes  a essas receitas e rendimentos. \n\nA Resolução CFC n. 750/93 também exprimiu ser decorrência necessária do \n\nprincípio da competência a adoção do método (ou “princípio”) do confronto \n\ndas receitas e despesas, como se observa do art. 9º da aludida norma \n\ncontábil: \n\nArt. 9º. As receitas e as despesas devem ser incluídas na apuração do resultado \n\ndo período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se \n\ncorrelacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento. \n\n§ 1º O Princípio da COMPETÊNCIA determina quando as alterações no ativo ou \n\nno passivo resultam em aumento ou diminuição no patrimônio líquido, \n\nestabelecendo diretrizes para classificação das mutações patrimoniais, resultantes \n\nda observância do Princípio da OPORTUNIDADE. \n\n§ 2º O reconhecimento simultâneo das receitas e despesas, quando correlatas, é \n\nconseqüência natural do respeito ao período em que ocorrer sua geração. \n\nCom as alterações introduzidas pela Resolução CFC n. 1.282/10, o aludido \n\ndispositivo passou a constar com outra redação, sem alterar em nada o \n\nprincípio do emparelhamento das receitas e despesas. Como nem poderia ser \n\ndiferente, a norma contábil reafirma o método do emparelhamento de receitas \n\ne despesas como pressuposto para a concretização do princípio da \n\ncompetência: \n\nFl. 4198DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 26 \n\nArt. 9º. O Princípio da Competência determina que os efeitos das transações e \n\noutros eventos sejam reconhecidos nos períodos a que se referem, \n\nindependentemente do recebimento ou pagamento. \n\nParágrafo único. O Princípio da Competência pressupõe a simultaneidade da \n\nconfrontação de receitas e de despesas correlatas. \n\nNo caso da amortização fiscal das despesas de ágio por expectativa de \n\nrentabilidade futura, o referido método (ou princípio) contábil é vivificado sob a \n\npremissa de que “despesas antecipadas devem ser ‘guardadas’ (ativadas) até \n\nque se verifiquem as receitas que lhe são correspondentes.”19, o que condiz \n\ncom a observância do princípio da competência e do emparelhamento de \n\nreceitas e despesas: a amortização do ágio deve se processar contra os \n\nlucros da empresa investida, cuja expectativa de lucratividade tenha dado \n\ncausa ao ágio quando de sua aquisição. \n\nA questão técnica imediatamente surgida ao legislador foi identificar, nas \n\nnormas societárias e contábeis brasileiras, formas possíveis para operar o \n\naludido emparelhamento dos lucros efetivamente gerados pela empresa \n\ninvestida com o ágio apurado pela investidora quando de sua aquisição. \n\nAfinal, a despesa com o ágio por expectativa de rentabilidade futura se \n\nencontraria em um entidade (empresa investidora), enquanto que as receitas \n\nque ocasionariam a geração dos lucros futuros seriam gerados por outra \n\nentidade (empresa investida). \n\nEm alguns países, a exemplo dos Estados Unidos, em que o princípio da \n\nentidade é tratado de forma diversa e há a consolidação dos demonstrativos \n\nfinanceiras da controladora e de suas subsidiárias, é comum verificar-se o \n\nque se chama de “push down accounting”. Por meio desse, em hipótese, com \n\na consolidação dos balanços da controladora e de suas subsidiárias, as \n\ndespesas de ágio apuradas por aquela seriam trazidos para baixo e \n\nconfrontados com lucros gerados por esta. \n\nSe o legislador tributário brasileiro estivesse imerso em tal tradição jurídica, \n\ncertamente não teria qualquer desafio para implementar um permissivo legal \n\nà amortização do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura: em \n\nrazão da consolidação dos balanços e do “push down accounting”, haveria \n\ncomunicação natural das despesas com o ágio e as receitas cuja expectativa \n\nde geração futura justificou a sua assunção. \n\nNo Brasil, no entanto, não há correspondente ao chamado “push down \n\naccounting”, com uma tradição societária e contábil firme no princípio da \n\nentidade. O problema se mostrou evidente: como possibilitar que a empresa \n\ninvestidora amortize o ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, \n\ndeduzindo-o dos aludidos lucros quando se concretizarem, se estes (ágio e \n\nlucro) se encontram em entidades distintas (controladora e controlada)? \n\nFl. 4199DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 27 \n\nAssim, com base nas normas societárias e contábeis brasileiras, coube ao \n\nlegislador tributário estabelecer uma fórmula operacional básica apta a \n\nemparelhar o ágio escriturado pela investidora com os efetivos lucros gerados \n\npela empresa investida, cuja expectativa tenha dado causa ao ágio apurado \n\nquando de sua aquisição. \n\n4.1.5. Fórmula operacional básica: absorção da pessoa jurídica a que \n\nse refira o ágio ou deságio (investida) pela pessoa jurídica investidora \n\n(ou vice-versa). \n\nCaso se adote o sentido estrito da expressão “planejamento tributário” 20, a \n\nquestão do ágio estará fora de sua matéria. Ocorre que a regra expressa \n\npelos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 situa a amortização do ágio por \n\nexpectativa de rentabilidade futura, em termos estritos, entre as “economias \n\nde opção” ou “opções fiscais”21. \n\nNas chamadas opções fiscais, o sistema jurídico tributário oferece ao \n\ncontribuinte mais de uma sistemática para que submeta os seus signos de \n\nriqueza à tributação: é garantida ao contribuinte a liberdade para optar pelo \n\ncaminho que lhe parecer mais adequado, seja por praticidade ou por lhe \n\nproporcionar menor ônus tributário. \n\nExplorando o exemplo da DIRPF22, com opção pela sistemática simplificada \n\nou completa, verifica-se que o legislador prescreveu ao contribuinte uma \n\nfórmula procedimental básica a ser seguida pela pessoa física: no \n\nprograma de computador fornecido pela Receita Federal, o contribuinte deve \n\npura e simplesmente optar pelo modelo simplificado ou completo. O \n\nprograma de computador calcula para o contribuinte qual opção lhe trará o \n\nmenor custo de IRPF e, caso se opte pelo modelo mais oneroso, o sistema \n\nnão prossegue até que o contribuinte confirme estar certo de que realmente \n\nirá optar por pagar mais (mensagem semelhante não aparece caso o \n\ncontribuinte opte pelo caminho mais natural de poupar despesas tributárias). \n\nNeste exemplo, não estaria o contribuinte realizando um “planejamento \n\ntributário”, mas algo não apenas tolerado como regulado e incentivado pelo \n\nlegislador: “opções fiscais” ou “economias de opção”. \n\nPor sua vez, com o objetivo de permitir expressamente a amortização \n\nfiscal do ágio por expectativa de rentabilidade futura, o legislador tributário \n\ntambém forneceu a fórmula operacional básica a ser seguida: \n\n- os lucros gerados pela pessoa jurídica investida devem ser \n\nconfrontados com a fração de amortização do ágio apurado pela empresa \n\n(coerência do legislador com tradicional método do emparelhamento de \n\nreceitas e despesas para a apuração do IRPJ). \n\n- como não há no sistema jurídico brasileiro norma de consolidação de \n\nbalanços que conduza ao “push down accounting”, o legislador tributário \n\nprescreveu ao contribuinte a necessidade de reunião das pessoas jurídicas \n\nFl. 4200DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 28 \n\ninvestidora e investida (absorção patrimonial), por meio de incorporação, \n\nfusão ou cisão. \n\nÉ necessário deixar claro que o legislador não buscou induzir a \n\nconcentração de empresas por meio das normas do art. 7o e 8o da Lei n. \n\n9.532/97. Não há vestígios de discussões legislativas nesse sentido, não há \n\nindicações de tal jaez no texto legislação e também não se concebe \n\nplausividade em indução de concentração econômica das empresas. \n\nO legislador não buscou induzir a concentração de empresas pura e \n\nsimplesmente, como se isso fosse algum valor a ser alcançado pela \n\nsociedade. Caso a tradição jurídica brasileira consagrasse norma geral \n\nconsolidação de balanços, o referido “push down accounting” tornaria \n\nprescindível o fenômeno da absorção para a reunião patrimonial das      \n\nempresas investida e investidora, pois a adoção deste método faria com que \n\na empresa investida trouxesse para si (“para baixo”) as despesas de ágio \n\napurado pela empresa investidora. \n\nA exigência normativa, portanto, reside simplesmente em uma necessidade \n\ntécnica de reunião (i) do acervo patrimonial cuja rentabilidade futura \n\njustificou o ágio com (ii) o acervo patrimonial em que estão registrados os \n\nsacrifícios do investimento realizado, com a segregação, pelo MEP, dos \n\nvalores atinentes ao ágio e ao valor patrimonial da investida identificado \n\nquando de sua aquisição. A exigência do legislador consiste simplesmente \n\nno emparelhamento de receitas e despesas, o que se dá com “‘a realização’ \n\ndo investimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a \n\ninvestidora e o acervo objeto do investimento”23. \n\nEssa fórmula operacional básica é bem descrita por LUCIANO AMARO\n24\n\n, \n\nquando identifica que “o que autorizará a amortização do ágio é a \n\noperação de incorporação (ou fusão ou cisão) que implique a “confusão” na \n\nmesma entidade (investidora ou investida, ou terceira empresa resultante de \n\nfusão de ambas) do investimento societário e do acervo da investida que \n\njustificou o ágio pago na aquisição desse investimento”. Conclui esse \n\nprofessor, acertadamente, que “A lei não criou obstáculos. Pelo contrário, \n\nafastou-os expressamente” 25. \n\nPara que a junção em uma mesma entidade do fluxo futuro de renda \n\n(gerado pelo acervo da investida) com as despesas de ágio para a aquisição \n\ndo investimento (contabilizado na empresa investidora), a norma prevê \n\namplas formas jurídicas, contemplando incorporações, fusões ou mesmo \n\ncisões. \n\nAssim, considerando que uma empresa (“X”) adquire investimento relevante \n\nde outra empresa (“Y”), com o pagamento de sobre preço (ágio) justificado \n\npor expectativa de rentabilidade futura, a norma conduz a situações como: \n\nFl. 4201DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 29 \n\n- se a empresa investidora (“X”) incorporar a empresa investida (“Y”), esta \n\ndeixaria de existir, passando a existir apenas aquela (“X”) com a sucessão \n\nuniversal de todos os direitos e obrigações desta (“Y”). Assim, das receitas \n\nda então empresa investida (“Y”) poderiam ser deduzidas, no limite de 1/60 \n\nmensais, as despesas de amortização de ágio apuradas pela investidora \n\n(“X”). O mesmo se daria com a incorporação reversa, na hipótese da \n\nempresa investida (“Y”) incorporar a investidora (“X”), por permissivo \n\nexpresso do art. 8o, “b” da Lei n. 9.532/97. \n\n- se a empresa investidora (“X”) for cindida, resultando na criação de nova \n\nempresa (“X2”) com o investimento detido na investida (“Y”) e, \n\nposteriormente, incorporar esta, a empresa investida (“Y”) deixará de existir, \n\npassando a existir apenas cindida (“X2”). Devido à sucessão universal de \n\ntodos os direitos e obrigações, as receitas da então empresa investida (“Y”) \n\npoderão ser amortizadas, no limite de 1/60 mensais, com as despesas de \n\nágio apuradas pela investidora (“X2”). A cisão parcial seguida da \n\nincorporação reversa também seria possível, por permissivo expresso do art. \n\n8o, “b” da Lei n. 9.532/97. \n\n- se a empresa investidora (“X”) e a investida (“Y”) forem fusionadas, \n\ndeixando de existir para dar lugar ao nascimento da empresa fundida (“Z”), a \n\nqual receberá por sucessão universal todos os direitos e obrigações \n\ndaquelas (“X” e “Y”), as receitas da então empresa investida (“Y”) poderão \n\nser amortizadas, no limite de 1/60 mensais, com as despesas de ágio \n\napuradas pela investidora (“X”). \n\nNesse seguir, a mens legis ou ratio legis das regras em análise se torna \n\nevidente: o ágio decorrente da aquisição deverá ser amortizado do lucro \n\nobtida pela empresa adquirida, o que demanda comunicação entre ambas \n\nou seja, “absorção”. É dizer: para que o objetivo da norma seja alcançado \n\n(qual seja, a amortização do ágio), o meio selecionado como requisito \n\nessencial foi a reunião, “absorção” das pessoas jurídicas investidora e \n\ninvestida. \n\nPermitam-me a transcrição das acertadas ponderações de RICARDO MARIZ \nDE OLIVEIRA\n\n26\n, emitidas em âmbito acadêmico: \n\n“Destarte, para que esse objetivo legal seja atingido, é necessário trazer o \n\nlucro para dentro da pessoa jurídica que tenha adquirido a participação \n\nsocietária com a expectativa de rentabilidade da mesma, ou levar o ágio ou \n\ndeságio para dentro da pessoa jurídica produtora do resultado esperado, o \n\nque se faz por incorporação ou cisão de uma delas e absorção pela outra. \n\nOu, ainda, o mesmo objetivo pode ser alcançado levando-se o ágio ou \n\ndeságio e o lucro para dentro de uma nova pessoa jurídica, o que se faz por \n\nfusão das duas pessoas jurídicas, que ficam absorvidas pela nova. \n\nEm suma, no contexto dos arts. 7o e 8o é essencial que haja absorção de \n\npatrimônio por via de incorporação, fusão ou cisão, de maneira a reunir ágio \n\nou deságio e lucro numa única pessoa jurídica. \n\nFl. 4202DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 30 \n\nÉ por isso mesmo – por ser acontecimento inerente ao tratamento objetivado \n\npela lei – que a reunião das pessoas jurídicas é coisa natural e não deve ser \n\nvista          com a desconfiança que tem caracterizado alguns procedimento \n\nfiscais, a qual é totalmente descabida quando efetivamente tenha ocorrido \n\numa aquisição com ágio, eis que o passo subsequente inevitável, previsto \n\nna lei, é a incorporação, fusão ou cisão das pessoas jurídicas investidora e \n\ninvestida.” \n\nÉ importante observar que as operações referidas nos arts. 7o e 8o da Lei \n\n9.532/97 não devem ser consideradas fora de seu contexto. Assim, se uma \n\nempresa (“X”) adquire investimento relevante de outra empresa (“Y”), com o \n\npagamento de ágio justificado por expectativa de rentabilidade futura, a \n\nnorma fiscal não autoriza a amortização do referido ágio, por exemplo, se a \n\nempresa investidora (“X”) for incorporada por uma terceira empresa (“Z”). \n\nNesse caso, a referida empresa incorporadora (“Z”), por sucessão universal \n\nde todos os direitos e obrigações, passaria a deter o investimento da \n\nempresa cuja expectativa de rentabilidade futura justificou o pagamento de \n\nágio (“Y”). Ocorre a transferência do investimento e do respectivo ágio, o \n\nque é indiferente sob a perspectiva tributária, isto é, nem é vedado e \n\nnem gera o direito à amortização, conforme será melhor analisado no \n\ntópico “4.3.2”. Apenas se a aludida incorporadora (“Z”), por exemplo, \n\nincorporar, ser incorporada ou realizar fusão com a empresa investida (“Y”), \n\né que estaria autorizada a amortização fiscal do ágio em questão.27 \n\nÉ correta, então, a afirmação de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA\n28\n\n, de que \n\n“a condição legal de reunião das pessoas jurídicas não é simplesmente \n\nformal, vazia de conteúdo racional, pois a absorção, seja por via de fusão ou \n\nde incorporação ou de cisão, é verdadeiramente necessária para que se \n\npossa dar a reunião do ágio ou deságio e do lucro numa única pessoa \n\njurídica.” A precisão dessa assertiva é confirmada com o requisito analisado \n\nno subtópico anterior, qual seja: o legislador impõe que o ágio em questão \n\nseja processado contra os lucros da empresa investida, cuja expectativa de \n\nlucratividade tenha dado causa ao ágio quando de sua aquisição. \n\n4.2. Elementos que não são requisitos essenciais, mas que \n\ncorroboram para reconhecimento dos elementos da hipótese de \n\nincidência e, assim, com o desencadeamento da consequência \n\ntributária (amortização fiscal do ágio). \n\nDesde a edição da Lei n. 9.532/97, uma série de questionamentos passaram \n\na ser suscitados diante de casos concretos. \n\nEm uma era farta de restruturações societárias (“M&A”) impulsionadas por \n\nambiente econômico favorável ao investimento doméstico e estrangeiro, os \n\ncontribuintes e seus consultores jurídicos precisaram analisar a aplicação \n\ndas regras de amortização de ágio às peculiaridades dos mais variados \n\nnegócios jurídicos. A administração tributária, por sua vez, passou a \n\nFl. 4203DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 31 \n\nacompanhar e a identificar casos de possível “abuso” no aproveitamento do \n\nágio fiscal. \n\nA jurisprudência administrativa, por sua vez, empiricamente gravou \n\nsituações como indicativas de “abuso”, o que viciaria de tal modo as \n\noperações que lhe destituiriam o direito à amortização de “ágio” referido nos \n\narts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97. \n\nAo mesmo tempo, a pragmática do CARF também resultou em progressiva \n\nindicação de safe harbours, fatores que, quando presentes, evidenciariam à \n\nadministração fiscal a legitimidade fiscal dos negócios praticados pelo \n\ncontribuinte, colocando-o em um porto seguro. Muitas vezes, a presença de \n\nalgum desses fatores resulta na consideração de uma operação como a \n\npriori legítima. \n\nHá um limite que deve ser observado em relação a tais critérios de análise \n\ncolhidos da experiência e de julgados do CARF. Embora sejam importantes \n\npara a sistematização da forma como os casos são julgados em vista de \n\nelementos em comum, não podem descarrilhar para uma legislativa \n\nimprópria desse Tribunal, com enunciação de critérios não previstos nos \n\nenunciados legislativos vigentes à época dos fatos geradores. \n\nNão se trata de lista exaustiva, pois tem como propósito a análise do caso \n\nconcreto dos presentes autos, de forma que está sujeita a atualização e \n\nconsideração de especificidades. \n\n4.2.1. Aquisição de investimento de partes não relacionadas. \n\nAté a edição da Lei n. 12.973/2014, não havia, na legislação, vedação \n\nexpressa ou mesmo qualquer referência à figura do “ágio interno”. Tal rótulo \n\nsurgiu da experiência e do manejo de situações concretas e passou a ser \n\nregulada expressamente pelo legislador a partir produção da aludida lei. Por \n\nse tratar de um rótulo, é preciso compreender a sua extensão e as \n\nconsequência jurídicas que emanam da qualificação de uma operação como \n\n“ágio interno”. \n\nEm termos muito gerais, o chamado “ágio interno” consiste em situações \n\nnas quais não se encontram presentes partes independentes, com a \n\ntransmissão do investimento em uma pessoa jurídica para outra, \n\npertencente ao mesmo grupo empresarial. Diz-se, então, que o ágio foi \n\nconstituído “internamente”, sem a participação de nenhum participante \n\nexterno. \n\nEm face de uma série de casos considerados abusivos, em que particulares \n\nconstituiriam ágios internamente, sem qualquer causa, com o propósito \n\nexclusivo de reduzir a base de cálculo do tributo, passou-se a considerar que \n\na presença de um terceiro independente na operação originária de aquisição \n\nrepresentaria um safe harbour ao contribuinte. Nesse contexto, as aquisições \n\nFl. 4204DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 32 \n\nde investimento entre partes não relacionadas passaram a ser consideradas a \n\npriori legítimas para fins fiscais. \n\nPara KAREM JUREIDINI DIAS e RAPHAEL ASSEF LAVEZ29, nas situações \n\nem que operações são realizadas entre partes relacionadas, a fiscalização \n\npoderia contestar a apuração de ágio “se, e somente se, identificarem-se \n\nelementos com base nos quais o laudo ou demonstrativo do ágio possa ser \n\nquestionado pela administração tributária – à parte disso, reputa-se arm’s \n\nlength o ágio realizado entre partes dependentes, na condição de que \n\namparado em laudo ou demonstrativo condizente com a legislação fiscal”. \n\nTal fator, embora possa ter elevada capacidade de influenciar a decisão \n\ndo intérprete, não é, por si só, decisivo (ao menos até a edição da Lei n. \n\n12.973). Ocorre que outros fatores devem ser verificados, como, por exemplo, \n\no requisito fundamental da existência de fluxo financeiro ou sacrifícios \n\neconômicos envolvidos na operação de aquisição. \n\nAlém disso, quando se está diante de operações rotuladas de “ágio interno”, é \n\nnecessário investigar as suas peculiaridades, a fim de atribuir-lhes a \n\nqualificante “válido” ou “inválido”. Enquanto o primeiro, válido, mantém \n\nincólume a possibilidade de amortização fiscal, este, inválido, não. Ocorre \n\nque, sob a perspectiva fiscal, as modalidades de ágios internos podem ser \n\nagrupadas em dois grupos: válidos ou inválidos. Nas palavras de MARCOS \n\nSHIGUEO TAKATA30, “há ágios internos e ‘ágios internos’”. \n\n4.2.2. Inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das \n\nrestruturações societárias realizadas.  \n\nA crescente complexidade dos negócios é naturalmente refletida na \n\norganização societária das empresas. Por isso, não se pode atribuir à \n\ncomplexidade de operações realizadas pelo contribuinte qualquer pré-\n\nconceito que resvale em “ilegitimidade a priori” para fins fiscais, bem como \n\nnão se pode esperar ser possível enquadrar todas as  inumeráveis variáveis \n\ndos mais diversos negócios jurídicos em apenas algumas poucas caixas \n\nhermeticamente fechadas a revisões conceituais. Na verdade, há na \n\nConstituição Federal garantia à liberdade auto-organização. \n\nComo o particular possui liberdade de auto-organização, decorrente \n\nimediatamente do princípio da livre iniciativa, restruturações societárias \n\nrealizadas no âmbito da empresa investidora ou em suas \n\ncontroladas/coligadas (investida) são plenamente possíveis. Se uma \n\nrestruturação societária não conduzir à minoração de ônus tributário em \n\ncomparação com aquele que seria suportado com a mais simples e direta \n\nabsorção da empresa adquirida pela adquirente e, inclusive, não multiplicar \n\nou de alguma forma ampliar o ágio, então a administração fiscal sequer teria \n\ninteresse de agir. \n\nA inexistência de “prejuízos” à Fazenda Pública decorrente das \n\nrestruturações societárias realizadas passou, então, a ser considerada como \n\nFl. 4205DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 33 \n\num safe harbour em acórdãos do CARF. Como exemplo, é possível \n\nobservar a decisão a seguir, a qual confirmou a legitimidade da amortização \n\nfiscal do ágio: \n\n“A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa \n\nveículo, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a \n\nutilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de \n\nplanejamento fiscal inoponível ao fisco. O “abuso de direito” pressupõe que o \n\nexercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros, não \n\npodendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada \n\npelo órgão regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas \n\nminoritários), e não violá-los. Não se materializando excesso frente ao direito \n\ntributário, pois o resultado tributário alcançado seria o mesmo se não houvesse \n\nsido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário, pois a \n\nutilização da empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos \n\nacionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as \n\namortizações do ágio” \n\n(BANCO GMAC S.A. Acórdão n. 1301-001.224. Processo n. \n\n16327.001482/2010-52) \n\nComo inflexão imediata desse safe harbour, é necessário reconhecer que \n\ntambém não é lícito à Fazenda Nacional tributar mais a renda em questão \n\ndo que seria tributado em comparação com o ônus que seria suportado com \n\na mais simples absorção da empresa adquirida pela adquirente. A máxima \n\njurídica de que é preciso dar a cada um o que lhe pertence (“Suum Cuique \n\nTribuere”) também se aplica ao Direito público e vale tanto para o \n\ncontribuinte quanto para a fisco. \n\nÉ, então, defeso à administração fiscal sancionar o contribuinte pelo \n\nexercício de sua liberdade de auto-organização, apenas possuindo interesse \n\nde agir na hipótese das restruturações societárias implementadas de alguma \n\nforma majorarem a amortização das despesas de ágio que seria possível \n\ncom a mais simples absorção da empresa adquirida pela adquirente. \n\n4.2.3. A apuração de ganho de capital pelo alienante da empresa \n\nadquirida com sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade \n\nfutura.  \n\nA jurisprudência do CARF, com contribuição digna de nota de MARCOS \n\nSHIGUEO TAKATA, caminhou para o estabelecimento de safe harbours em \n\nrestruturações societárias que, embora não tivessem a participação de \n\nterceiros estranhos ao grupo econômico, poderiam apurar ágio \n\npotencialmente amortizável para fins tributários. Surgiu a proposta para a  \n\napuração de ganho de capital por parte da empresa alienante do \n\ninvestimento seja tomada como uma salvaguarda, que influenciaria para a \n\nvalidação de ágio apurado em operações com partes relacionadas (“ágio \n\ninterno”). Em declaração de voto no acórdão 1103-000.50131, tal questão foi \n\nmuito bem colocada, in verbis: \n\n“Mais um exemplo. Uma investida pode se encontrar com passivo a \n\ndescoberto (PL negativo). Não obstante, sua controladora acredita na \n\nFl. 4206DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 34 \n\ncapacidade de recuperaça ̃o e de rentabilidade da empresa. Para tanto, a \n\ncontroladora injeta dinheiro na empresa, por aumento de capital, \n\nrevertendo o passivo a descoberto da investida (PL positivo), para a \n\ncapacitar à sua recuperação e à geração de rentabilidade. O novo valor de \n\ninvestimento da controladora é o custo de aquisição no aumento de capital \n\n(valor em dinheiro aportado): a diferença entre o valor patrimonial da \n\ninvestida segundo o percentual de participação da controladora \n\n(equivalência patrimonial) e o custo de aquisição é ágio. Há efetividade \n\neconômica nesse ágio. Há pagamento em dinheiro pelo aumento de capital \n\nfeito: sua contrapartida é aumento do investimento com ágio. O ágio interno \n\né real ou efetivo”. \n\nDuas considerações são necessárias quanto à referida salvaguarda. \n\nPrimeiro, não se descarta que a apuração de ganho de capital pela empresa \n\nalienante possa influenciar o julgador quanto à legitimidade das operações \n\nrealizadas, tratando-se ou não de casos de ágio interno. Segundo, embora \n\neste possa ser um elemento relevante e persuasivo, que corrobora para o \n\nreconhecimento da lisura das operações realizadas pelo contribuinte, não se \n\ntrata de um requisito essencial, de forma que a sua ausência não conduziria \n\nà inoponibilidade fiscal das operações. \n\n4.3. Elementos que são indiferentes e não interferem na \n\namortização fiscal do ágio. \n\nNa mesma marcha para a interpretação e aplicação das regras da Lei \n\n9.532/97 relacionadas à amortização do ágio fundado na expectativa de \n\nrentabilidade futura, alguns fatores passaram a ganhar atenção da \n\njurisprudência administrativa. No entanto, “permissa maxima venia”, \n\nconforme explicitado nos subtópicos seguintes, tais fatores não apresentam \n\nqualquer relevância para a aplicação ou não da norma dos arts. 7o e 8o da \n\nLei n. 9.532/97. \n\nDeve-se repetir a advertência de que os elementos a seguir não compõem \n\numa lista exaustiva. Trata-se apenas de coleção de fatores corriqueiros no \n\ndebate sobre o tema em análise e que estão presentes no caso concreto ora \n\nsob julgamento. \n\n4.3.1. Aspectos temporais da norma de aproveitamento do ágio e as \n\n“entidades efêmeras”.  \n\nComo se viu, buscando racionalidade no sistema jurídico brasileiro – que \n\ntem como premissa fundamental o emparelhamento de receitas e despesas, \n\nmas não possui regra geral e automática de consolidação de balanços que \n\npossibilite o chamado “push down accounting”, o legislador prescreveu como \n\ncondição para a amortização do ágio a reunião do patrimônio da empresa \n\ninvestida com o da investidora, de forma que os lucros daquela possam ser \n\namortizados com as despesas de ágio escriturados por esta. \n\nFl. 4207DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 35 \n\nEm nenhum momento o legislador exigiu que o contribuinte aguardasse \n\nalgum lapso temporal mínimo para levar a cabo as operações \n\nnecessárias para o aproveitamento do ágio em questão. A fórmula \n\noperacional básica prescrita para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio \n\nsimplesmente não estabelece exigências temporais: não consta qualquer \n\nprazo nos enunciados prescritivos da Lei n. 9.532/97, tal como não há prazos \n\nnas normas societárias que regulam aquisições, fusões e cisões societárias. \n\nNessa mesma linha, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA\n32 \n\napresenta \n\nponderações relevantes não apenas em âmbito acadêmico, mas de grande \n\nvalia para a adequada compreensão de casos concretos: \n\n“É ainda por isso que, nestes casos, se torna irrelevante como se processa a \n\nreunião das duas pessoas jurídicas, para o que a lei abre inúmeras \n\nalternativas, e nem mesmo é prejudicial aos efeitos da lei que essa reunião \n\nse tenha realizado em curto ou em largo prazo, podendo mesmo efetivar-se \n\nno próprio dia da aquisição investimento”. \n\nDessa forma, não possui qualquer relevância para a análise do presente \n\ncaso argumentos que demonstrem o decurso de longo lapso temporal entre \n\nas operações realizadas pelo contribuinte ou, ainda, que tenham sido \n\nutilizadas estruturas por curso espaço de tempo (“efêmeras”). \n\n4.3.2. Operações periféricas, adjacentes, intermediárias à \n\nrestruturação societária para absorção patrimonial requerida pela Lei n. \n\n9.532/97.  \n\nA Lei n. 9.532/97 estabeleceu uma fórmula operacional básica, segundo a \n\nqual, por meio de determinados atos societários, deverá haver a reunião do \n\nacervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio com o acervo \n\npatrimonial em que se localiza o investimento realizado com o respectivo \n\nágio: receitas e despesas devem ser emparelhadas,  com “‘a realização’ do \n\ninvestimento, mediante operação que integre, numa mesma entidade, a \n\ninvestidora e o acervo objeto do investimento”33. \n\nOcorre que muitas outras operações podem ser realizadas na órbita \n\nrestruturação societária requerida pela Lei n. 9.532/97, antes ou após a \n\naquisição da pessoa jurídica com ágio, como por exemplo: \n\n- constituição de pessoa jurídica com aporte de capital necessário à aquisição \n\nde investimentos, com diversificação ou não de suas atividades. Após a \n\naquisição de um investimento em outra pessoa jurídica com ágio fundado \n\nem expectativa de rentabilidade futura, a chamada “empresa-veículo” \n\npoderia executar a fórmula operacional básica prescrita pelo legislador, com \n\na incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo ao direito de amortização das \n\ndespesas de ágio contra os lucros da empresa adquirira. \n\n- nos casos rotulados de “transferência de ágio”, ocorre uma operação de \n\naquisição precedente, entre partes independentes, com a posterior \n\nFl. 4208DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 36 \n\ntransferência do investimento adquirido para outra empresa do grupo. Em \n\noutras palavras, após a aquisição de investimento em outra pessoa jurídica \n\ncom ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, este investimento  \n\né transferido para outra pessoa dentro do mesmo grupo econômico, \n\npreviamente à operação de incorporação, cisão ou fusão que dá ensejo \n\nao direito de amortização das despesas de ágio contra os lucros da \n\nempresa adquirira.34 \n\nPara o caso em exame nos presentes autos, interessa analisar com mais \n\ndetalhes a questão da “empresa-veículo”. \n\nCom paralelo nas “conduit companies”, a expressão acolhida na pragmática \n\ndo CARF pode, em si, dar ensejo a confusões, pois pode abarcar situações \n\ndistintas e encontrar justificativa por razões variadas, atinentes a fatores de \n\nmercado, regulatórios, societários ou mesmo exclusivamente tributários. \n\nSalvo hipótese de fraude, a utilização de “empresa-veículo” não gera \n\nqualquer efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste \n\nem caso de posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que \n\nocasione o encontro patrimonial requerido pelo legislador. Por isso é \n\ncorreto afirmar que tais operações são neutras, não alterando a esfera \n\nde direitos dos contribuintes ou do fisco no que concerne a efetiva \n\namortização do ágio. \n\nA Lei n. 9.532/97 não veda, expressa ou implicitamente, a prática de tais \n\noperações intermediárias, que são indiferentes ao legislador, gozando \n\ndaquilo que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.35 classifica de “permissão \n\nfraca”. Ensina o Professor que: \n\n“Permissões, no entanto, não resultam apenas de um preceito expresso, mas \n\ntambém da ausência de norma, do que decorre a chamada liberdade negativa. A \n\npermissão por ausência de norma (livre por não estar proibido nem ser \n\nobrigado) chama-se permissão fraca. Já a permissão que resulta da norma se \n\nchama permissão forte, que aponta para a liberdade no sentido positivo.” \n\nDe fato, não há disposição expressa na Lei n. 9.532/97 que vede  \n\nexpressamente a realização de reorganizações societárias periféricas e \n\nintermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do \n\nágio por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de \n\nempresa-veículo. O que há é uma tese sobre uma “interpretação” da Lei n. \n\n9.532/97, pela qual a PFN sustenta a perda da possibilidade de amortização \n\ndo ágio em face de reorganizações societárias com empresas-veículo.  \n\nComo não há disposição expressa nesse sentido que dê ensejo a argumentos \n\ncontundentes apoiados em interpretação literal, é necessário investigar se \n\numa interpretação sistemática, teleológica ou mesmo histórica apoiariam tal \n\ntese. \n\nDe início, não se pode jamais perder de vista que, na receita procedimental \n\nbásica prescrita pelo legislador para que o contribuinte opte (economia de \n\nFl. 4209DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 37 \n\nopção) pela amortização fiscal do ágio em aquisição oneroso de \n\ninvestimento, a chamada empresa veículo funciona como instrumento para o \n\nemparelhamento das receitas (da empresa investida) com as despesas da \n\namortização do ágio (apurados pela empresa investidora), o que, afinal, \n\npressupõe alguma forma de “push down accounting”. Daí a assertiva de \n\nVICTOR BORGES POLIZELLI\n36\n\n: “Enfatiza-se: a ‘empresa veículo’ foi \n\nlegalmente criada pela Lei n. 9.532/1997 como condição para o \n\ncarregamento do ágio para baixo, para a empresa investida”. \n\nAlém disso, parece fora de dúvida que, ausente manifestação clara e \n\nexpressa do legislador para a limitação de liberdades fundamentais, \n\nqualquer interpretação que conduza a tal limitação deverá ser avaliada a \n\npartir das normas constitucionais que tutelam a liberdade que se pretende \n\nrestringir. Na ausência de tal manifestação expressa de forma clara pelo \n\nlegislador, a análise sistemática do ordenamento demanda, antes de \n\ntudo, verificar se a interpretação em questão contraria liberdade \n\nconstitucional de empresa, de investimento, de organização e de \n\ncontratação, me parece ser dever do julgador administrativo evitá-la. A \n\nrazoabilidade dessa tese deve enfrentar esse teste fatal. \n\nA tese em questão evidencia duas interpretações antagônicas do art. 25 da \n\nLei \n\nn. 9.532/97: \n\n1a) A utilização de empresa-veículo é indiferente ou mesmo goza de \n\npermissão do sistema jurídico: por esta, não há ampliação ou redução de \n\nqualquer direito à amortização de ágio por parte do contribuinte e nem o \n\nEstado amplia ou reduz a sua esfera de direitos em relação à amortização \n\nde tais despesas; \n\n2a) A utilização de empresa-veículo faz com que pereça o direito à \n\namortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura, ainda que \n\neste tenha sido legitimamente apurado: por esta, há restrição ao direito \n\ndo contribuinte à amortização de despesas com ágio, com a consequente \n\nampliação da participação do Estado no patrimônio privado. \n\nÉ premissa inafastável que a atividade arrecadatória do Estado deve \n\nobservar todo o repertório de direitos assegurados às pessoas físicas e \n\njurídicas, o que evidentemente inclui as liberdades econômicas. \n\nDesrespeitado esse limite, a tributação perde legitimidade. E, no Brasil, a \n\nOrdem Econômica é amparada por normas constitucionais37 geralmente \n\nsuscitadas para fundamentar o direito do contribuinte à auto-organização de \n\nsuas atividades sem a interferência do fisco: a garantia à livre iniciativa e à \n\nlivre concorrência. \n\nA livre iniciativa foi erigida como fundamento da ordem econômica pelo \ncaput do art. 170 da Constituição Federal38. Como observa EROS \nROBERTO GRAU\n\n39\n, a livre iniciativa assume uma dupla feição, protegendo \n\nao capital e ao trabalho. Na explicação de TERCIO SAMPAIO FERRAZ \n\nFl. 4210DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 38 \n\nJÚNIOR\n40\n\n, trata-se de mandamento para que o Estado atue de forma \nnegativa, no sentido de não interferir na expansão da criatividade do \nindivíduo e, ainda, positiva, de atuação para a valorização do trabalho \nhumano. A esse propósito, leciona esse professor: \n\n“Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre \n\niniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do \n\nEstado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de \n\nespontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que \n\nnão estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é o \n\nfator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o \n\nEstado a bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e \n\nregular, mas está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura \n\nfundamental do mercado”. \n\nA autonomia privada decorre do princípio da livre iniciativa, atribuindo aos \n\nparticulares o direito à liberdade contratual, isto é, de livremente celebrar ou \n\nnão um contrato (liberdade de celebração), bem como de eleger o tipo \n\ncontratual mais adequado (liberdade de seleção do tipo contratual) e de \n\npreencher o seu conteúdo de acordo com os seus interesses (liberdade de \n\nfixação do conteúdo do contrato ou de estipulação).41 Garante-se, por esse \n\nprincípio, a liberdade de empresa, de investimento, de organização e de \n\ncontratação42. \n\nA liberdade contratual, que garante ao particular a faculdade de contratar ou \n\nnão contratar, de escolher como e com quem estabelecer uma relação \n\ncontratual e, por óbvio, de decidir qual o conteúdo dos contratos, decorre da \n\nautonomia privada.43 TULIO ROSEMBUJ\n44 \n\nobserva que a liberdade da \n\nempresa não se esgota no exercício da liberdade contratual, no exercício do \n\ndireito de propriedade ou na atividade de produção de bens de terceiros no \n\nmercado livre: trata-se da garantia de se poder combinar fatores de \n\nprodução e de utilizar de riqueza para produzir nova riqueza. \n\nJá o princípio da livre concorrência pode ser compreendido como garantia \n\nde oportunidades iguais a todos os agentes do mercado, de tal forma que o \n\nparticular possui a faculdade de conquistar a clientela por seus próprios \n\nméritos e na expectativa de que sejam premiados os eficientes e excluídos \n\nos ineficientes, embora seja vedada a detenção do mercado e a prática de \n\nconcorrência desleal. A livre concorrência tem como pressuposto a livre \n\niniciativa e induz à distribuição de recursos a preços mais baixos ao \n\nconsumidor. Não se exige, contudo, identidade de condições entre os \n\npartícipes do mercado, que, respeitados os limites prescritos pelo Direito \n\neconômico, podem se valer de todas as suas forças para conquistar a \n\nclientela45. \n\nNote-se que nenhuma dessas liberdades é absoluta. As liberdades \n\neconômicas, segundo EROS GRAU\n46\n\n, nem mesmo em sua formulação \n\noriginal (Édito de Turgot, de 1776) pretendiam a omissão total do Estado. \n\nEm trabalho publicado em 1969, LUIGI FERRI\n47 \n\njá apontava que: “El \n\nFl. 4211DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 39 \n\nproblema de la autonomia es ante de todo um problema de limites, y de \n\nlimites que son siempre el reflejo de normas juridicas, a falta de las cuales el \n\nmismo problema no podría siquiera plantearse a menos que se quiera \n\nidentificar la autonomia com la liberdad natural o moral del hombre”. \n\nO que se coloca em questão é a necessidade de manifestação expressa e \nclara do legislador para a restrição de tal liberdade ou, ao menos, a \nexistência de razoabilidade na interpretação conduzida pela administração \nfiscal que conduza à tal restrição. Afinal, como ensina TÉRCIO SAMPAIO \n\nFERRAZ JÚNIOR\n48\n\n, a “intervenção que possa afetar a liberdade deve, antes \nde tudo, estar pautada por regras claras e públicas, que permitam ao \nindivíduo planejar  seu curso de vida, ciente das consequências jurídicas \nde seus atos.” Resta evidenciado, então, que, a ausência de decisão clara \ndo agente competente (Poder Legislativo) é realmente fator suficiente \nafastar restrição à liberdade de auto-organização consubstanciada na \npenalização de operações societárias intermediárias, como é o caso da \nconstituição de empresas-veículo. \n\nPor maior que seja o esforço dialético, uma investigação sistemática, com o \ncotejo analítico das aludidas normas constitucionais, torna evidente não ser \nrazoável a interpretação que, à revelia de lei em sentido estrito nesse \nsentido, conclua que as reorganizações societárias intermediárias ao \nencontro patrimonial da entidade investida com o investimento faz que \npereça o direito à amortização de ágio por expectativa de rentabilidade \nfutura legitimamente apurado. \n\nSe há limites ao exercício da liberdade, também há limites à sua \n\nrestrição, pois “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser \n\neliminada” 49. A exigência de congelamento completo da estrutura societária \n\ndo grupo empresarial, sob pena de perda do direito à potencial amortização \n\ndo ágio legitimamente apurado, sem dúvida consiste em uma liberdade de \n\nempresa, de investimento, de organização e de contratação. \n\nEm linha com o quanto exposto acima, se uma liberdade econômica é \n\nbloqueada, ainda que por via obtusa, o Estado deixa de “normar e regular, \n\nmas está dirigindo e,  com isso, substituindo-se a ela na estrutura \n\nfundamental do mercado”, o que é consentâneo com a Constituição. \n\nOcorre que a liberdade de empresa, que pressupõe a livre contratação e \n\nauto-organização colocam em xeque a tese ora em análise, pela qual uma \n\noperação válida perante o Direito privado e que não traz qualquer “prejuízo” \n\nao erário, seria sancionada com o perecimento do direito à amortização \n\nfiscal das despesas de ágio garantida pela Lei n. 9.532/97. \n\nAfinal, porque seria válida interpretação que conduz à manifesta \n\ndesigualdade tributária, autorizando a amortização do ágio a algumas \n\nempresas, mas negando-a para outras? O exemplo dos fundos de \n\nprevidência é muito ilustrativo, pois geralmente há normas regulatórias que \n\nnão permitem a absorção das empresas investidas ou, ainda, que sejam \n\nabsorvidas por estas. Porque seria legítimo restringir o direito à livre \n\niniciativa e de contratar de tais entidades, com a vedação à utilização de \n\nFl. 4212DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 40 \n\nempresas veículo que pudesse adquirir o investimento e após realizar os \n\nprocedimentos societários necessários à amortização do ágio? Ou, com \n\nolhos ao princípio da livre concorrência, porque tais fundos deveriam ser \n\nsubmetidos a condições desiguais, com o cerceamento de seu direito à \n\namortização do ágio? \n\nTal consideração não se aplica apenas quando empresa adquirente do \n\ninvestimento seja um fundo de previdência, instituição bancaria ou outras \n\nentidades com  normas regulatórias próprias. A interpretação proposta pela \n\nPFN imputaria à mais comum das empresas desigualdade em relação a \n\noutras que se encontrem em situação semelhante, o que redundaria em \n\ninevitável vilipendio do princípio da livre concorrência. Para que reste \n\nevidenciada a seriedade de tal constatação, suponha-se que três grupos \n\nempresariais do mesmo seguimento econômico concorram por uma mesma \n\nfatia do mercado e todos realizaram recentes aquisições de participação \n\nrelevante em controladas e coligadas: \n\n“Empresa A”: Nacional. Adquire os investimentos em outras pessoas \n\njurídicas nacionais e posteriormente os incorpora; \n\n“Empresa B”: Nacional. Por motivos gerenciais, decide constituir uma \n\nempresa veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação \n\nda investida (ou ser incorporada por esta); \n\n“Empresa C”: Estrangeira. Por motivos gerenciais e também para \n\nviabilizar a posterior amortização fiscal do ágio, decide constituir uma \n\nempresa veículo para a aquisição de investimento e a posterior incorporação \n\nda investida (ou ser incorporada por esta). \n\nSe a interpretação sustentada pela PFN for levada a termo, apenas a \n\n“Empresa A” estaria livre para se valer da opção fiscal outorgada pela \n\nLei n. 9.532/97 e amortizar o ágio à fração de 1/60 ao mês. Tanto a \n\n“Empresa B” quanto a empresa “C” seriam   privadas da possibilidade de se \n\nvaler da economia de opção em questão. \n\nO tratamento desigual e o desiquilíbrio concorrencial evidenciados nesse \n\nexemplo hipotético denunciam a desproporcionalidade e ausência de \n\nrazoabilidade dessa interpretação que restringe direitos à revelia de lei que \n\nlhe dê suporte. \n\nA desigualdade perpetrada por essa interpretação se mostra mais \n\ndiscriminatória, no exemplo acima, em relação à “Empresa C”. Tratando-se \n\nde empresa estrangeira, não se poderia cogitar que incorporasse \n\ndiretamente a empresa brasileira investida ou, ainda, que fosse incorporada \n\npor esta. A isonomia entre esta empresa e as demais concorrentes de \n\nmercado apenas se verificaria se, por exemplo, a “Empresa C” constituísse \n\numa pessoa jurídica no Brasil (empresa-veículo), na qual pudesse \n\nintegralizar capital suficiente           para a aquisição do investimento para, após, \n\nFl. 4213DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 41 \n\nexecutar a fórmula prescrita pelo legislador. \n\nA restrição ao direito do contribuinte à amortização de despesas com ágio, \n\ncom a consequente ampliação da maior participação do Estado no \n\npatrimônio privado, encontra como obstáculo a liberdade de empresa, de \n\ninvestimento, de organização e de contratação, torna defesa à \n\nadministração fiscal ingerências às lícitas decisões empresariais. Ausente lei \n\nem sentido estrito, sob pena de arbitrariedade, não pode a administração \n\nfiscal se opor às aludidas reorganizações societárias, especialmente quando \n\ntal ato conduza, por si só, à maior tributação do patrimônio privado. \n\n4.3.3. Propósitos negociais e extratributários nas operações \n\nfiscalizadas.  \n\nA existência de propósitos unicamente fiscais como locomotiva para o \n\nexercício de liberdades econômicas tem polarizado a doutrina brasileira. De \n\num lado, por exemplo, PAULO AYRES BARRETO\n50\n\n, leciona que o \n\ncontribuinte possui o direito de gerir as suas atividades com o menor ônus \n\nfiscal possível, desde que aja de forma lícita, ou seja, sem a prática de atos \n\nqualificados como ilícitos, simulados ou fraudulentos. Para esse professor, \n\na tese que defende a desqualificação dos negócios realizados \n\nexclusivamente para a redução da carga tributária conduziria à obrigação de \n\no contribuinte sempre ter de escolher a forma mais onerosa em termos \n\nfiscais para a sua atividade.51 Em outra direção, por exemplo, MARCO \n\nAURÉLIO GRECO\n52 \n\nsustenta que “a atitude do Fisco no sentido de \n\ndesqualificar e requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se \n\npuder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo porque sua \n\núnica ou principal finalidade foi conduzir a um menor pagamento de \n\nimposto”. \n\nNo caso dos autos, a discussão ganha novas cores. Afinal, o legislador \n\ntributário prescreveu, por meio dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, uma \n\nreceita operacional básica que deve ser seguida pelo contribuinte, que exige \n\nbasicamente que seja realizada operação de absorção patrimonial \n\n(incorporação, fusão ou cisão) por razões exclusivamente tributárias: a \n\namortização do ágio. \n\nTratando-se de opção fiscal (ou economia de opção, conforme exposto \n\nadiante), o legislador abre caminhos diversos ao contribuinte, entre os \n\nquais este poderá escolher aquele que melhor lhe aprouver e \n\nassumidamente interessado na carga fiscal que lhe seja menos onerosa. \n\nAssim como uma pessoa física não precisa demonstrar por quais razões \n\ndeseja adotar o modelo “simplificado” ou “completo” para sua DIRPF, a \n\ninvestidora e investida não precisam demonstrar quaisquer razões \n\nextratributárias para que procedam a absorção patrimonial necessária à \n\noperacionalizar a amortização fiscal do ágio fundado em expectativa de \n\nrentabilidade futura. \n\nUma operação realizada por determinado partilhar, que trilhe um caminho \n\nFl. 4214DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 42 \n\naberto por lei que prescreve opções fiscais, encontra-se legitimada \n\nimediatamente pelo legislador ordinário. Nesse caso, é impróprio inquirir do \n\nparticular qualquer outra justificativa, sob pena subjugar-se a competência \n\ndo Poder Legislativo. Se o legislador outorgou uma economia de opção às \n\nempresas que adquiram investimento em controladas ou coligadas com ágio \n\nfundado em expectativa de rentabilidade futura, prescrevendo uma fórmula \n\noperacional básica para a implementação dessa opção fiscal, então aqueles \n\nque estiverem dispostos a implementar uma incorporação, fusão ou cisão \n\n(absorção patrimonial) estarão suficientemente legitimados pelo agente \n\ncompetente (Poder Legislativo) a fazê-lo ainda que exclusivamente para a \n\nimplementação dessa condição. \n\nSe por qualquer motivo determinada empresa (investidora), que tenha \n\nadquirido investimento relevante em outra pessoa jurídica (investida) com \n\nsobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura, restar \n\nimpossibilitada ou encontrar obstáculos para absorver o patrimônio da \n\nempresa investida (ou vice-versa), poderá, ainda que imbuída única e \n\nexclusivamente no propósito de se valer da economia de opção e aproveitar \n\na amortização fiscal do ágio, realizar as restruturações societárias \n\nnecessárias para desobstruir o seu caminho. Se a constituição de uma outra \n\nsubsidiária para lhe transferir o investimento for a solução, a operação \n\nestará suficientemente justificada pelo propósito de viabilizar a fórmula \n\noperacional básica prescrita pelos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97, não lhe \n\nsendo exigida a demonstração de qualquer outro propósito extratributário. \n\nNão há, nessa hipótese, qualquer óbice no Direito privado ou no Direito \n\ntributária para a realização da referida restruturação societária e \n\ntransferência do investimento com ágio. \n\nDe fato, o legislador tributário estabeleceu uma fórmula operacional básica \n\npara que fossem emparelhados o ágio escriturado pela investidora com os \n\nefetivos lucros gerados pela empresa investida, cuja expectativa tenha dado \n\ncausa ao ágio apurado quando de sua aquisição. O propósito da realização \n\ndas operações de absorção patrimonial é justamente cumprir com a \n\nnecessidade técnica do emparelhamento de receitas e despesas observada \n\npelo legislador para possibilitar a amortização do ágio. \n\nNesse cenário, por ser impróprio inquirir do particular propósitos \n\nextratributários para a implementação de opção fiscal prescrita pelo \n\nlegislador competente, o chamado “propósito negocial” nas operações para \n\na implementação da fórmula operacional básica prescrita nos arts. 7o e 8o da \n\nLei n. 9.532/97 é indiferente e não interfere na legitimidade da amortização \n\nfiscal do ágio. \n\nEm síntese, parece-me mais harmônico com a fórmula tributária do \n\naproveitamento fiscal do ágio introduzida pela Lei nº 9.532/97 como forma de regrar de \n\nmaneira clara o tratamento do ágio e, assim, conferir segurança jurídica para fomento das \n\ndesestatizações e operações de M&A, interpretá-la como mecanismo para permitir o \n\nFl. 4215DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 43 \n\nconfronto de despesas com receitas na apuração do resultado a partir da confusão \n\npatrimonial entre investidora e investida2 (ou suas respectivas sucessoras), atendendo ao \n\nmatching principle e superando os efeitos da ausência, no sistema brasileiro, da apuração \n\nconsolidada dos balanços das empresas subsidiárias e sua respectiva controladora (push \n\ndown accounting).  \n\nNão me parece ter sido a intenção minifesta no texto legal (artigos 7º e 8º da \n\nLei nº 9.532/97), que criou economia de opção sem vedar (nem mesmo com as \n\nalterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014) a reorganização e segregação de ativos \n\npartir de sua alocação em sociedades (ainda que intermediárias) por meio de \n\nmecanismos societários variados (e.g. cisão parcial ou mera constituição com conferência \n\ndos ativos a título de integralização ou aumento de capital).  \n\nTampouco se exige propósito negocial extrafiscal na eleição pelas partes da \n\nforma por meio da qual será realizada a aquisição do bem desejado, nem mesmo se \n\nexige a existência de substância econômica operacional nas sociedades intermediárias \n\nusualmente alcunhadas de “veículo”. A Lei nº 6.404/76, afastando-se da exigência de \n\npropósito negocial, prevê expressamente a possibilidade de constituição de sociedade \n\ncujo único propósito seja beneficiar-se de incentivo fiscal, conforme seu artigo 2º, § 3.3 \n\nA legislação apenas exigiu a união não simulada da investida e da \n\ninvestidora (ou as sucessoras de seus acervos) em que registrado o ágio originado em \n\nlegítima operação a mercado, para que se emparelhem a despesa incorrida (o ágio, o \n\nvalor pago pela expectativa de rentabilidade futura) e a própria rentabilidade futura pela \n\nqual se pagou o sobrepreço. \n\nAssim, não encontram respaldo no direito Brasileiro as teorias estrangeiras, \n\ncomo a teoria do propósito negocial e da substância econômica. Ademais, admitir tais \n\nfiguras implica ampla indeterminação legal e consequentemente a transferência, para a \n\nadministração tributária, do papel de suprir tal indeterminação, violando a separação entre \n\nos Poderes, a segurança jurídica, e a legalidade material escorada no art. 150, I da \n\nConstituição Federal4.  \n\nNesse sentido, partilho das considerações expostas pelo Conselheiro \n\nAlexandre Evaristo Pinto, no julgamento do Acórdão nº 1201-006.328, que a seguir \n\ntranscrevo: \n\n“Considerando que o sistema jurídico tributário brasileiro tem como premissa a \n\nsegurança jurídica, é fundamental que os contribuintes possuam uma previsibilidade \n\n                                                      \n2\n AMARO, Luciano. Amortização fiscal do ágio por rentabilidade futura, in Direito, Economia e Política: Ives \n\nGandra, 80 anos do humanista. São Paulo : Ed. IASP, 2015, p. 719. \n3\n “Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem \n\npública e aos bons costumes. (...) \n§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a \nparticipação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.” \n \n4\n ÁVILA, Humberto. Legalidade tributária material: conteúdo, critérios e medida do dever de determinação. \n\n2.ED. São Paulo: Malheiros, 2023. \n\nFl. 4216DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 44 \n\nacerca das consequências dos atos que serão praticados para que eles possam \n\ndecidir por fazê-los ou não diante de tais consequências. \n\nUma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá \n\ncom base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação \n\ndependerá de previsão legal, assim como as proibições a determinados \n\ncomportamentos devem ser expressas. \n\nNo âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma \n\ngeral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o \n\nparágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei \n\nComplementar n. 104/01), trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda \n\nexpressa previsão legal de que tal norma será regulamentada, o que não veio a \n\nacontecer. \n\nMuito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida \n\nProvisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as \n\nsituações o Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por \n\nmais que ambas as medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária. \n\nAssim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como \n\npropósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, \n\ndentre outras, permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico \n\nbrasileiro. \n\nCom fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a \n\nlegalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele \n\npraticada. \n\nDessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial \n\ncaberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de \n\nacordo ou contrários à lei. \n\nAliás, nessas premissas se alicerçaram o julgamento do Superior Tribunal de Justiça \n\nquando julgou a validade do ágio interno anteriormente à Lei 12.793/2014: \n\nPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. \n\nINEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. \n\nDESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. \n\nÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES \n\nDEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. \n\nEMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE. \n\n1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara \n\ne coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão \n\nembargado, como no caso dos autos. \n\n2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a) \n\nda possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria \n\nefetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de \n\nhipóteses de \"indedutibilidade\" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) \n\nFl. 4217DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 45 \n\nda extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7º e 8º; d) da ocorrência \n\nefetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões \n\npostas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide. \n\n3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2º, do CPC, assiste razão jurídica à \n\nrecorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de \n\nprequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular. \n\n4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a \n\nglosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da \n\nLei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de \n\noperações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego \n\nde \"empresa-veículo\". \n\n5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na \n\nescrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra \n\nde participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 \n\ndo Decreto-Lei n. 1.598/1977). \n\n6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento \n\né que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de \n\napuração de ganho ou perda de capital. \n\n7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7º e 8º da Lei n. \n\n9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é \n\nextinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias. \n\n8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. \n\n9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados \n\nefeitos econômico-tributários que a justificassem. \n\n9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o \n\nlançamento de ofício quando \"se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em \n\nbenefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação\" (art. 149, VII) e também contém \n\nnorma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até \n\nmesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora \n\nprevaleça a orientação de que a \"plena eficácia da norma depende de lei ordinária para \n\nestabelecer os procedimentos a serem seguidos\" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia). \n\n10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias \n\nexclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o \"propósito \n\nnegocial\" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em \n\nque o instituto é decorrente da relação entre \"partes dependentes\" (ágio interno), ou \n\nquando o negócio jurídico é materializado via \"empresa-veículo\"; ou seja, não é cabível \n\npresumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de \n\nfundamento material/econômico. \n\n11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam \n\nautomaticamente na conclusão de que o \"ágio interno\" ou o ágio resultado de operação \n\ncom o emprego de \"empresa-veículo\" impediria a dedução do instituto em exame da base \n\nde cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse \n\nrespeito. \n\nFl. 4218DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 46 \n\n12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente \n\n(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não \n\nhavia vedação a ele. \n\n13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações \n\nexclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a \n\ncaso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre \n\npartes dependentes ou com o emprego de \"empresa-veículo\" já seria, por si só, abusivo. \n\n14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em \n\nrazão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as \n\noperações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de \n\nfunção social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio. \n\n15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face \n\nda interposição dos embargos de declaração. \n\n(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em \n\n5/9/2023, DJe de 19/9/2023.) \n\nCom efeito, na oportunidade, consignou o relator em seu voto: \n\nNão há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como \"veículo\" \n\npara facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais (\"propósito \n\nnegocial\") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter \n\nsua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).” \n\nEstabelecemos, portanto, que o Direito Brasileiro não possui uma norma tributária \n\nantielisão nem figuras típicas (como exige a regra constitucional da legalidade)5 que permitam a \n\nadoção de categorias do Direito estrangeiro (como propósito negocial, empresa veículo e real \n\nadquirente) ou a análise econômica das operações para desconsiderar estruturas societárias lícitas \n\nadotadas pelo contribuinte visando à economia fiscal. A requalificação jurídica dos fatos é \n\npossível, mas a legislação pátria elege a simulação como mote de superação de estruturas \n\nconsideradas artificiais (art. 149, VIII, CTN), e o parágrafo único do art. 116 do CTN (que tampouco \n\nfoi aventado pela autoridade autuante) trata de evasão fiscal (não de elisão), além de depender de \n\nregulamentação específica para que seja aplicado, conforme bem decidiu o STF ao julgar a ADI nº \n\n2.446.  \n\nFirmadas estas premissas, a autuação somente poderia, em tese, amparar-se na \n\nfigura da simulação, cuja presença no caso em tela passaremos a avaliar.  \n\n                                                      \n5\n “Essas considerações demonstram que as regras comportamentais constitutivas da legalidade não podem \n\nser simplesmente afastadas por princípios ou finalidades estatais relativas ao aumento da arrecadação. Só \no Poder Legislativo pode votar uma lei, sendo vedado a qualquer outro Poder o exercício dessa função\n\n7\n. Só \n\na lei pode instituir ou aumentar tributo, sendo a lei o ato normativo aprovado de acordo com o procedimento \nlegislativo. Sendo assim, não se pode aceitar que razões fiscais, mesmo que bem fundamentadas, venham \na superar a razão para obedecer às regras.” Cf. ÁVILA, Humberto. “Legalidade tributária multidimensional”. \nIn FERRAZ, Roberto. (Coord.). Princípios e Limites da Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 277-\n291. \n\nFl. 4219DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 47 \n\nAo desempenhar este mister, acabaremos por apreciar a própria presença de \n\nmotivos extrafiscais e substância econômica da operação, para a eventualidade de tais elementos \n\neleitos pela fiscalização serem relevantes para algum membro do colegiado. \n\n3.3 O CASO CONCRETO \n\nO passo a passo da operação questionada pode ser assim sintetizado, conforme \n\nquadro esquemático fielmente elaborado pelo Recorrente: \n\n“1. 26/09/2001: Constituição de ALNILAM. \n\n2. 26/10/2006: Celebração pelos Investidores do contrato denominado \n\nParticipation Agreement, estabelecendo as linhas gerais inicias de sua associação \n\nna ALNILAN e da pretendida aquisição, pela ALNILAN, de todas as ações da \n\nPROVIDÊNCIA. \n\n3. 27/10/2006: AGEs de ALNILAN com a reforma do estatuto pelos novos \n\nacionistas (“Investidores”) e aprovação da aquisição da Recorrente e da \n\ncontratação do financiamento necessário para viabilizar a operação. \n\n4. 27/10/2006: Celebração pelos Investidores, na condição de sócios de ALNILAN, \n\nde acordo de acionistas com o fim de reger sua relação e as medidas para o \n\ninvestimento na PROVIDÊNCIA. \n\n5. 27/10/2006: O Banco Santander apresenta aos acionistas da ALNILAN duas \n\nlinhas de crédito para que a ALNILAN pudesse adquirir 100% das ações da \n\nPROVIDÊNCIA. \n\n6. 28/10/2006: Assinatura do “Contrato de compra e venda de ações” (“Share \n\nPurchase and Sale Agreement – SPA”), tendo a ALNILAN como legítima adquirente \n\nda participação societária da PROVIDÊNCIA. Na mesma data, é formalizada a \n\ntransferências das ações da Recorrente para ALNILAN. \n\n7. 22/12/2006: AGE dos acionistas da ALNILAN, na qual há a aprovação de \n\ncaptação de recursos mediante a emissão para distribuição pública, de notas \n\npromissórias comerciais (commercial paper) de emissão da companhia, com prazo \n\nde vencimento de até 180 dias. Na mesma data, o Banco Santander expede em \n\nfavor dos acionistas da ALNILAN um novo documento (Commitment \n\nAmmendment) em complemento àquele expedido em 27.10.2006. \n\n8. 02/01/2007: A ALNILAN registra junto à CVM a oferta da “1ª Emissão Pública de \n\nNotas Promissórias Comerciais da ALNILAN S/A”. \n\n9. 24/01/2007: AGE dos acionistas da ALNILAN para aumentar o seu capital social \n\npara R$ 458.329.111,00 e alteração do estatuto social para refletir tal aumento. \n\n10. 31/01/2007: Emissão das notas promissórias da ALNILAN, no valor total de R$ \n\n475.000.000,00, cujo beneficiário é o Banco Santander. \n\nFl. 4220DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 48 \n\n11. 31.01.2007: A ALNILAN efetuou os pagamentos pelo preço de PROVIDÊNCA ao \n\nseu alienante (STAR FIP), incluindo os R$ 475.000.0000,00, captados mediante \n\nempréstimo bancário. \n\n12. 31.01.2007: Relatório de avaliação econômico-financeira da PROVIDÊNCIA \n\nelaborado pela Deloitte. Elaboração do laudo de justificativa econômica do ágio, \n\ncom data-base de 31.01.2007. \n\n13. 28.02.2007: Uma vez concretizado o negócio para o qual havia sido \n\nconstituída, ALNILAN foi incorporada por sua controlada (ora Recorrente). Como o \n\npreço pago foi superior ao valor de patrimônio líquido contábil, ALNILAN registrou \n\na diferença a maior no seu custo de aquisição como ágio por expectativa de \n\nrentabilidade futura, na forma do artigo 385 do Decreto n. 3.000/99 \n\n(Regulamento do Imposto de Renda – “RIR/99”), com fundamento em estudo \n\neconômico elaborado à época da transação (laudo da Deloitte).” \n\n \n\nA cronologia acima estabelecida será explorada na análise. \n\n \n\n3.3.1 ÁGIO INTERNO \n\nIniciando a análise da presença dos safe harbours elencados no tópico destinado às \n\npremissas teóricas, cabe de plano afastar qualquer elucubração de que o ágio em questão seria \n\ninterno seria interno, gerado em operação entre partes relacionadas, a despeito da ausência de \n\nacusação neste sentido. \n\n Trata-se de acusação que não compôs o arsenal do qual lançou mão o Lançamento \n\nTributário, e do qual não se pode lançar mão sob pena de inovação e consequente alteração do \n\ncritério jurídico do lançamento tributário, o que viola o art. 146 do CTN. \n\nDe todo modo, no caso em questão não se pode sequer falar em ágio interno, já \n\nque o ágio se formou na aquisição do Recorrente por terceiros sem qualquer comprovada relação \n\ncom o alienante ou com o próprio Recorrente. \n\nO TVF confirma não se tratar de ágio interno, pois elenca os quadros societários de \n\ncada um dos envolvidos na operação, quadros não coincidentes nem mesmo em parte, conforme \n\no item 5 do TVF. \n\nAssim, não há aqui o chamado ágio interno. \n\n \n\n3.3.2 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO, E INCORPORAÇÃO REVERSA \n\n \n\nFl. 4221DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 49 \n\nA chamada “transferência de ágio” é fenômeno admitido por parte da Doutrina e \n\nrechaçado por outra parcela. Na presente Turma de Julgamento, embora sob composição distinta, \n\na consolidação de ambas as posições foi consignada no Acórdão 1201-006.269, de minha relatoria. \n\nA ementa consolida as razões pelas quais a vertente encampada por esta relatoria \n\nadmite a transferência do ágio. Transcrevo: \n\n“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)Ano-calendário: \n\n2014, 2015 ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. LIBERDADE DE ORGANIZAÇÃO. \n\nPOSSIBILIDADE. \n\nA transferência do ágio entre empresas do mesmo grupo do adquirente que tenha \n\ncomo consequência a dedução fiscal do ágio por pessoa distinta da adquirente \n\noriginal é legítima, decorre da liberdade empresarial de organizar seus negócios \n\nsob a estrutura que lhe for mais conveniente, e não macula o ágio legitimamente \n\ngerado em operação praticada a preços de mercado entre partes independentes. \n\nVale ressaltar, a transferência do ágio, assunto já polêmico quando da edição da \n\nLei nº 12.973/2014, não foi vedada nem sofreu inovação por esse diploma legal. \n\nAinda que não seja necessário haver razões extrafiscais para a adoção de \n\nestruturas menos onerosas fiscalmente (pois o intento de economizar tributo não \n\né ilícito), desde que sua adoção não seja simulada, o caso em tela conta com a \n\ncomprovação da existência de diversas razões extrafiscais para a escolha da \n\nestrutura por meio da qual o ágio viria a ser aproveitado, o que afasta sob \n\nqualquer ângulo a imputação de intento doloso em cometer fraude.” \n\nDe outro lado, consta na Declaração de Voto do Ilustre presidente Neudson \n\nCavalcante Albuquerque o raciocínio pelo qual enxerga vedada a transferência do ágio. Vejamos \n\nexcerto da declaração de voto que elucida o posicionamento: \n\n“O contribuinte defende a tese de que o direito à dedução do ágio anotado pela \n\nJBS S.A. teria sido transferido para a VIGOR ALIMENTOS. Todavia, não há previsão \n\nlegal para essa alegada transferência. O contribuinte tenta dar uma interpretação \n\ndeveras extensiva para o texto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, o que não \n\né permitido dentro da técnica da hermenêutica jurídica, quando a regra em tela \n\ntem natureza de exceção. Embora a vedação à interpretação extensiva de regras \n\nde exceção seja elementar na ciência jurídica, vou buscá-la em uma fonte \n\njurisdicional, para tê-la em redobrada legitimidade, no caso, a decisão do REsp \n\n853086/RS, relatada pela Ministra Denise Arruda, de cuja ementa transcrevo o \n\nseguinte excerto: \n\n9. Ademais, relativamente à Lei 6.681/79, a qual estabeleceu ressalva à \n\nfiscalização dos médicos, cirurgiões-dentistas e farmacêuticos militares pelas \n\nForças Armadas, saliente-se que, em se tratando de regra de exceção, torna-se \n\ninviável a utilização de exegese ampliativa ou analógica. É inadequada a \n\ninterpretação extensiva e a aplicação da analogia em relação a dispositivos \n\ninfraconstitucionais que regulam situações excepcionais, porquanto enseja \n\nprivilégio não previsto em lei. \n\nFl. 4222DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 50 \n\n10. \"As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou \n\nconsiderações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito \n\ncomum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam \n\nexpressamente\" (MAXIMILIANO, Carlos, ob. cit., pp. 225/227). \n\n[...] \n\n12. Por fim, ressalte-se que a Administração Pública, direta ou indireta, \n\nsomente pode atuar dentro dos limites da lei, de maneira que a ausência de \n\nprevisão legal há de ser interpretada como ausência de liberação para o \n\nexercício de poder jurídico. Desse modo, \"em atendimento ao princípio da \n\nlegalidade estrita, o administrador público, na sua atuação, está limitado aos \n\nbalizamentos contidos na lei, sendo descabido imprimir interpretação \n\nextensiva ou restritivamente à norma, quando esta assim não permitir\" (AgRg \n\nno REsp 809.259/RJ, Rei. Min. Laurita Vaz, DJe de 13.10.2008). \n\nAlém de não possuir previsão legal, a tese do recorrente esbarra em uma \n\nimpossibilidade material, a ver. \n\nO Código Civil Brasileiro, no seu artigo 9974, III, permite que o capital da \n\nsociedade empresária seja compreendido por qualquer espécie de bens, desde \n\nque suscetíveis de avaliação pecuniária. Esse dispositivo legal não menciona, mas \n\né certo que a expressão \"qualquer espécie de bens\" não é absoluta, pois o bem \n\nindicado para compor o capital social de uma sociedade deve ser disponibilizado \n\npelo seu proprietário e sabe-se que há bens indisponíveis, em razão de lei ou em \n\nrazão de sua própria natureza. Na ciência jurídica, tais bens são denominados \n\n“fora de comércio”. \n\nPor exemplo, não se pode integralizar o capital de uma sociedade com um \n\nautomóvel se ele tiver sido declarado indisponível por meio de uma decisão \n\njudicial. Também, por exemplo, não se pode fazer uma integralização de capital \n\ncom o conhecimento em Direito detido pelo pretendido sócio, por ser impossível \n\ndestacá-lo da pessoa que o detém. Nesses casos, a eventual cláusula contratual \n\ncorrespondente não teria validade jurídica. \n\nNa espécie, não há dúvida de que as ações da VIGOR FÁBRICA são bens e podem \n\nser alienados. Também não há dúvida de que o ágio é um bem, mas perquire-se \n\nse ele pode ser alienado. Para tanto, é necessário um aprofundamento quanto a \n\nsua natureza. \n\nSaliente-se que aquilo que temos chamado aqui de \"ágio\" não é o recurso \n\nfinanceiro dado a mais do valor patrimonial das ações da VIGOR FÁBRICA, isso é \n\napenas a sua medida. Tampouco é o registro contábil desse valor. O que temos \n\nchamado de \"ágio\" é uma expectativa de direito, oponível contra o Fisco, de pagar \n\nmenos tributo no momento da alienação ou liquidação das ações da VIGOR \n\nFÁBRICA (artigo 33 do Decreto-Lei nº 1.598/1977) ou de pagar menos tributo se \n\nhouver a absorção do patrimônio da VIGOR FÁBRICA pela sua adquirente (artigo \n\n7º Lei nº 9.532/1997), ou o contrário (artigo 8º da mesma lei). Trata-se de uma \n\nFl. 4223DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 51 \n\nexpectativa, pois o direito, na verdade, somente surge quando atendidas as \n\ncondições legais. \n\nEm razão de ser criado por uma lei, em que são estipuladas condições para o seu \n\nexercício, o que temos chamado de \"ágio\" é um bem jurídico condicionado, ou \n\nseja, uma expectativa de direito que somente ganha concretude mediante o \n\natendimento das condições estipuladas nas leis que a criou. Por ser oponível \n\napenas contra o Fisco, o \"ágio\" é bem jurídico condicionado de natureza \n\ntributária. \n\nSaliente-se, ainda, que as condições legais para o surgimento do direito subjetivo \n\nsomente pode ocorrer uma única vez (artigo 33 do Decreto-Lei nº 1.598/1977) e \n\nsomente pode haver a absorção de um patrimônio entre adquirente e adquirida \n\napenas uma única vez. Assim, o \"ágio\" é um bem que se exaure no momento em \n\nque surge. \n\nEm resumo, o \"ágio\" é uma expectativa de direito condiciona que se exaure no \n\nmomento de sua realização e, sendo assim, é um bem indisponível, pela sua \n\nprópria natureza, não sendo apto a integralizar capital social subscrito. \n\nEm razão dessa sua natureza, as normas contábeis brasileiras determinam que o \n\nregistro do \"ágio\" com fundamento em expectativa de rentabilidade futura seja \n\nescriturado como um \"ativo fiscal diferido\", nos termos dos itens 5 e 32A do \n\nPronunciamento Técnico CPC 32, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que \n\ntrata dos Tributos sobre o Lucro, verbis: \n\n5. Os seguintes termos são utilizados neste Pronunciamento com os \n\nsignificados especificados: \n\n[...] \n\nAtivo fiscal diferido é o valor do tributo sobre o lucro recuperável em período \n\nfuturo relacionado a: \n\n(a) diferenças temporárias dedutíveis; \n\n(b) compensação futura de prejuízos fiscais não utilizados; e(c) compensação \n\nfutura de créditos fiscais não utilizados. \n\n[...] \n\n32 A. Se o valor contábil do ágio derivado da expectativa de rentabilidade \n\nfutura (goodwill) que surgir de combinação de negócios for menor do que a \n\nsua base fiscal, a diferença dá margem a ativo fiscal diferido. O ativo fiscal \n\ndiferido advindo do reconhecimento inicial do ágio será reconhecido como \n\nparte da contabilização de combinação de negócios na medida em que for \n\nprovável que estará disponível lucro tributável contra o qual a diferença \n\ntemporária dedutível poderá ser utilizada. \n\nA fiscalização admitiu que a JBS S.A. era titular do \"ágio\". Mas é inquestionável o \n\nfato de que nunca houve absorção patrimonial entre as entidades JBS S.A. e \n\nFl. 4224DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 52 \n\nVIGOR ALIMENTOS, o que implica dizer que a VIGOR ALIMENTOS nunca adquiriu o \n\ndireito de reduzir o pagamento de tributos em razão do artigo 7º Lei nº \n\n9.532/1997. \n\nPortando, a VIGOR ALIMENTOS não pode deduzir as correspondentes \n\namortizações. \n\nCom esses fundamentos, voto por negar provimento ao recurso de ofício e ao \n\nrecurso voluntário.” (g.n.) \n\n \n\nNo referido Acórdão, tratava-se de transferência do ágio ocorrida por meio da \n\nintegralização de capital de pessoa jurídica alheia à aquisição, com as ações adquiridas com ágio e, \n\ns.m.j., mesmo para a vertente encampada pelo N. Presidente, eventos extintivos da personalidade \n\njurídica que tenham como consequência a transferência do ágio, como a fusão, a cisão, ou a \n\nincorporação não configuram transferência ilícita, sendo admitidas por consequência da sucessão \n\nuniversal prevista pelo art. 227 da Lei nº 6.404/766. \n\nNo caso sob questão não há integralização do capital social com as quotas da \n\nsociedade que registrava o ágio, nem tampouco eventos extintivos que impliquem o \n\ndeslocamento do ágio anotado na escrita da investidora para o patrimônio de um terceiro alheio \n\nao negócio que gerou o ágio. \n\nO que aqui se verifica é tão somente o dedução das quotas de amortização do ágio \n\ncontabilizado na ALNILAN em virtude do sobrepreço pago pelo Recorrente a partir do momento \n\nde uma incorporação reversa, da investidora pela investida, como ainda hoje permite \n\nexpressamente o artigo 8º , “b” da Lei nº 9.532/95. \n\n“Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: \n\n(...) \n\nb) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a \n\npropriedade da participação societária. \n\nNota-se, portanto, que a autoridade autuante denominou de transferência do ágio \n\nesse movimento de incorporação reversa expressamente admitido pela legislação. \n\nÉ verdade que, na acepção literal do termo, a incorporação da investidora implica \n\nque o ágio seja transferido para a escrita da investida incorporadora (no caso, o Recorrente). \n\nTrata-se, contudo, de transferência lícita por força de previsão legal expressa e específica, em \n\nnada assemelhada à transferência que a vertente encampada pela divergência no Acórdão 1201-\n\n006.269 alega estar desamparada por permissivo normativo expresso. \n\nA operação, neste ponto, é lícita e oponível ao Fisco. \n\n \n                                                      \n6\n “Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que \n\nlhes sucede em todos os direitos e obrigações.” \n\nFl. 4225DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 53 \n\n3.3.3 REAL ADQUIRENTE, EMPRESA VEÍCULO E PROPÓSITO NEGOCIAL \n\n \n\nA autoridade autuante também questiona a existência de propósito negocial da \n\nestrutura, alegando que a ALNILAN teria sido constituída tão somente para viabilizar o \n\naproveitamento fiscal do ágio que não seria possível aos adquirentes estrangeiros e aos FIPs sócios \n\nda ALNILAN. \n\nAlega, assim, que não teria havido a confusão patrimonial entre os “reais \n\nadquirentes” e a sociedade investida, o que impediria o aproveitamento fiscal do ágio, restando \n\ndemonstrado e reconhecido em diversos documentos relacionados à emissão das notas \n\npromissórias em favor do banco Santander, financiador da operação, que a ALNILAN seria uma \n\nsociedade de passagem que seria incorporada pelo Recorrente, e que a incorporação da ALNILAN \n\nfoi justificada no Protocolo de Justificação para Incorporação justamente na possibilidade de se \n\naproveitar o ágio. \n\nPassando ao voto, firmamos no tópico 3 as premissas de que inexiste a necessidade \n\nde demonstração de propósito negocial distinto da fruição de tratamento fiscal favorecido, bem \n\ncomo de que a liberdade organizacional justifica a aquisição de investimento por meio de pessoas \n\njurídicas intermediárias, ainda que somente para simplificar a fruição de benefícios fiscais.  \n\nDe todo modo, há no caso diversas razões extrafiscais que justificam a criação da \n\nALNILAN, veículo de investimento no Recorrente. \n\nO Recorrente elencou tais razões de maneira bastante clara, resumindo-as ao final \n\ndo Recurso Voluntário, sendo que a leitura do resumo basta para trazer ao voto os diversos \n\npropósitos extrafiscais: \n\n“1. Multiplicidade de investidores: Como a operação envolveu 8 investidores, era \n\ninviável fazer a compra sem utilizar instrumento jurídico por meio do qual os \n\ndireitos e obrigações de cada interessado fossem previamente definidos. Para \n\ntanto, optou-se pela formação de SPE. Nela não só foi estabelecida a \n\nindispensável governança corporativa entre eles, através de acordo de acionistas, \n\nbem como se permitiu concentrar os esforços para a compra. Foi ALNILAN quem \n\nfigurou nos atos perante o antigo acionista da PROVIDÊNCIA e os financiadores \n\n(ainda que parte do pagamento tenha saído das contas de alguns dos seus sócios \n\ndireto para a conta do alienante). \n\n2. Assegurar a disponibilidade una dos recursos: Em razão de a operação \n\ncompreender investidores nacionais e estrangeiros, parte das disponibilidades \n\npróprias utilizadas por eles teve origem no exterior. Para assegurar que todos os \n\nacionistas honrariam o seu compromisso, dando a sua “cota” para a aquisição, foi \n\nconvencionado que os valores seriam transmitidos à ALNILAN como aumento de \n\ncapital para posteriormente serem utilizados no pagamento do antigo acionista \n\nde PROVIDÊNCIA.  \n\nFl. 4226DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 54 \n\n3. Segurança exigida pelo vendedor e pelos acionistas/investidores: Se, ao invés \n\nde uma única parte contratante (ALNILAN), os antigos donos da PROVIDÊNCIA \n\ntivessem que tratar e contratar individualmente com cada um dos investidores, o \n\nnegócio certamente não seria concretizado. O vendedor ficaria receoso, pois não \n\nteria condições de saber se receberia o pagamento de um ou mais interessados, \n\nem especial dos estrangeiros. Também o risco de inadimplência aumentaria \n\nconsideravelmente, bem como os controles necessários à consecução da \n\noperação, pois, ao invés de receber os valores de uma única fonte, o antigo dono \n\nda PROVIDÊNCIA receberia de 8 pagadores diferentes. Ao mesmo tempo, do lado \n\ndos investidores, a complexidade seria grande, pois, sem a ALNILAN as garantias \n\ndadas (inclusive depósito em conta vinculada – escrow account – para eventuais \n\nindenizações) teriam que se controladas e liquidadas individualizadamente, \n\nquando acabaram por ser realizadas pela ALNILAN como uma única parte. \n\n4. Garantir a obtenção do financiamento de parte do preço de compra: Seria \n\nimpraticável obter o financiamento se cada um dos investidores tivesse de captar \n\nindividualmente os valores (cada qual a parcela que lhe caberia no negócio) \n\nnecessários à aquisição da PROVIDÊNCIA. Teria que haver diferentes empréstimos \n\nem quantias inferiores ao financiamento obtido, sendo todos concatenados entre \n\nsi, um para cada punhado das ações a ser adquirido e com as mesmas condições, \n\no que é irreal. A prática comum de mercado é que o financiamento da compra de \n\numa empresa seja concedido, garantido e tenha o seu pagamento calcado no \n\npróprio ativo adquirido. Ainda que pudessem ser coordenados e obtidos os \n\nfinanciamentos individuais, o risco de crédito aumentaria consideravelmente (em \n\ncomparação a um financiamento único, tendo o mesmo tomador, detido pelos \n\ninvestidores conjuntamente, para a totalidade do ativo), o que poderia inviabilizar \n\na operação. \n\n5. Vedação à concessão de empréstimo a estrangeiro: Dois dos investidores eram \n\nnão residentes. A legislação impede que as instituições financeiras brasileiras \n\nconcedam financiamentos para estrangeiros com recursos captados no Brasil \n\n(MNI 02-01-06, art. 2º IX, “c”), como, aliás, informou o Santander à Fiscalização. \n\nDesse modo, não fosse a formação de ALNILAN, tais investidores não poderiam \n\nparticipar do negócio e, consequentemente, a transação não ocorreria.  \n\n6. Vedação à concessão de empréstimos diretamente a FIPs: Quatro dos \n\ninvestidores eram Fundos de Investimento em Participações – FIPs. A legislação \n\nvigente à época dos fatos, bem como aquela que lhe sucedeu, vedam que \n\nobtenham financiamento diretamente em seu nome (Instrução CVM 391/03, art. \n\n35, II). Apenas as empresas em que participam podem contraí-lo. Portanto, não \n\ntivesse havido a formação de ALNILAN, não seria possível obter o empréstimo \n\nutilizado no pagamento de parte do preço e, portanto, não haveria a transação.” \n\nA autoridade autuante e a autoridade julgadora de piso tentaram afastar tais \n\npropósitos sem sucesso. \n\nFl. 4227DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 55 \n\nBuscando investigar a necessidade de constituição da ALNILAN para reunir \n\ninvestidores nacionais e estrangeiros de modo a obter financiamento perante o banco Santander, \n\na autoridade autuante diligenciou perante o Banco Santander, que confirmou a assertiva do \n\nRecorrente de que o banco não concederia empréstimo a pessoa jurídica estrangeira, por vedação \n\ndo Banco Central7, conforme reproduz o TVF a partir das fls. 2819 e ss. \n\nA autoridade autuante se irresignou, alegando que os sócios da ALNILAN, dentre os \n\nquais Pessoas jurídicas estrangeiras, ingressaram na sociedade 1 dia antes da concessão do \n\nempréstimo ponte utilizado para adquirir o Recorrente, o que não afasta a meu ver a necessidade \n\ne utilidade da estrutura.  \n\nNão defende o Recorrente que a decisão de todos os investidores por tornarem-se \n\nsócios da ALNILAN deu-se antes que se cogitasse da aquisição do Recorrente, sendo fruto do acaso \n\napós uma associação já consolidada. Tratou-se, isso é incontroverso, de estrutura desenhada para \n\ntornar a operação viável além de fiscalmente interessante, dentro da regra da legalidade. \n\nVale frisar, não estamos diante de uma situação em que a aquisição foi feitam em \n\nnome da ALNILAN como forma de mascarar uma real aquisição firmada por seus 8 sócios, trata-se \n\naqui da utilização de sociedade intermediária como forma de regrar e tornar mais segura e simples \n\npara todas as partes a aquisição do Recorrente, considerando que tratavam-se de 8 “reais \n\nadquirentes”.  \n\nEstes 8 sócios constituem os “reais adquirentes” a que alude a fiscalização, mas tão \n\nsomente no sentido de que, ao fim e ao cabo, eles é que tiveram a pretensão original de adquirir o \n\nRecorrente. Entretanto, também tiveram a intenção de implementar legitimamente a aquisição \n\npor meio da ALNILAN, que, sem qualquer intento simulado, figurou como parte no negócio e \n\ninclusive na contração perante o Banco Santander8, do financiamento por meio do qual o negócio \n\nfoi viabilizado. \n\nAssim, a ALNILAN, cumpriu seu propósito lícito, tornando pertinente sua extinção, \n\ntal qual o fazem as sociedades de propósito específico admitidas e em certos casos exigidas pela \n\nlegislação.9 \n\n                                                      \n7\n MNI 02-01-06, art. 2º IX, “c” “1 - É vedada as instituições financeiras privadas, nacionais e estrangeiras, a \n\nconcessão de empréstimos ou adiantamentos a empresas: (Circ 30 IV a, b; Lei 7.492) IX; Res 2488 art. 1º; \nRes 3258 art. 1º) c) aplicar ou promover a colocação, no exterior, por qualquer forma, de recursos coletados \nno País”.   \n\n8\n “The Acquisition shall be carried out thourgh ALNILAN S.A., a special purpose company (‘SPC’) owned by AIG Global \n\nAsset Management Holdings Corp., AIG Global Emerging Markets Fund II, L.P., Fundo de Investimento em \nParticipações ASAS, Patrocínio Administração e Participações S.A., Fundo de Investimento em Participações, \nGovernança & Gestão Participações S.A. and Espírito Santo Investimentos S.A. (collectively, the ‘Investors’)” (vide fl. \n424 dos autos). \n9\n Nesse sentido, o Poder Público exige, por força de lei, a formação de sociedade também com propósito \n\nespecífico quando se contrata a construção de bem público ou a exploração de serviço público por PPP - \nParceria Público-Privada, Lei 11.079/04, art.9º “Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser \nconstituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria”. \n\nFl. 4228DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 56 \n\nNão custa mencionar que o financiamento da operação foi condicionado pelo Banco \n\nSantander a que, após a aquisição, a ALNILAN e o Recorrente se “fundissem”, de maneira a \n\ntransferir para a investida as obrigações relacionadas ao financiamento da própria operação de \n\nleveraged buyout. É o que nos revela a carta de crédito emitida pelo Banco Santander, de fls. 423 e \n\nss., conforme se verifica da seguinte transcrição presente à fl. 424. \n\n \n\nA restrição nas modalidades de obtenção de financiamento por FIPs10 também \n\njustifica a operação, já que parte dos investidores era Fundo de Investimento em Participações, \n\nsendo a necessidade de superar restrições regulatórias é  vista como propósito negocial suficiente  \n\npor aqueles que o exigem. \n\nNesse sentido, vejamos o Acórdão 1401-006.921, de abril de 2024, que se amolda à \n\nperfeição aos presentes fatos: \n\n“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA(IRPJ)Ano-calendário: \n\n2016, 2017 HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. \n\nAQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS. \n\nO Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos, \n\nde forma que a utilização de sua controlada (empresa holding)para aquisição de \n\nparticipação societária, com grande parte dos recursos serem provenientes de \n\nterceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela \n\num propósito negocial específico e dentro de um amplo contexto \n\noperacional/societário de um grupo econômico. \n\nIncabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo \n\ne/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi \n\nlegítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na sua \n\ndedutibilidade fiscal. \n\nConstatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam \n\ncanceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de \n\nCSLL.” \n\nPor fim, a acusação aponta que parte dos recursos financeiros não teriam sequer \n\ntransitado na conta bancária da ALNILAN, pois os cheques firmados pelos sócios da ALNILAN para \n\npagamento do preço aos alienantes do Recorrente foram endossados pela ALNILAN diretamente \n\naos alienantes da sociedade investida. Vejamos: \n\n                                                      \n10\n\n Instrução CVM, nº 391/03, art. 35, II: ““Art. 35 - É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em \nnome do fundo: [...] II - contrair ou efetuar empréstimos, salvo nas modalidades estabelecidas pela CVM”.” \n\nFl. 4229DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 57 \n\n“Em Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 24 de janeiro de 2007 (fls. \n\n1273 a 1284), este grupo de investidores aprovou um aumento do capital social \n\nda Alnilan S/A de R$ 458.329.111,00, com a emissão de 458.329.711 novas ações \n\nordinárias. R$ 145.396402,00,00 foram integralizados em 24 de janeiro de 2007, \n\nvia contrato de câmbio (fls. 283 a 414), e R$ 312.932.709,00 foram integralizados \n\natravés de vários cheques emitidos pelos investidores/proprietários da Alnilan (fls. \n\n376 a 385) e foram repassados diretamente aos acionistas da Cia Providência em \n\n31 de janeiro de 2007 como pagamento pela aquisição das ações, não transitando \n\npela conta bancária da Alnilan S/A.” \n\nTrata-se de trânsito que se valeu de forma jurídica válida, o endosso de cheques, \n\nque tem como consequência o trânsito jurídico dos recursos nas contas do endossante. Assim, \n\nconsiderando que o objetivo declarado da união dos investidores na ALNILAN era justamente \n\ncanalizar os recursos para a compra do Recorrente, a prática não é de causar estranheza. \n\nVerifica-se, portanto, a presença de inúmeras razões extrafiscais que justificam a \n\nlegitimidade da criação da sociedade intermediária eleita como veículo para viabilizar a aquisição \n\ndo Recorrente de maneira tal que se permitisse o aproveitamento fiscal do ágio. \n\n \n\n4 MÉRITO – VARIAÇÕES CAMBIAIS \n\nSobre a matéria das variações cambiais ativas e passivas, de fato não há defesa \n\nespecífica, tanto na Impugnação quanto no Recurso Voluntário, mas tem razão o Contribuinte \n\nquando afirma que os argumentos postos na Impugnação e acolhidos pela própria DRJ, acerca do \n\nabatimento do saldo negativo e da correção das estimativas que impactam a multa isolada, se \n\naplicam a toda a apuração de 2016, de maneira que a matéria remanesce em litígio podendo ser \n\ninclusive impactada pelo julgamento relativo ao ágio. \n\nAfastada a glosa das despesas com amortização de ágio, bem como as penalidades \n\ndela decorrentes, os saldos negativos de IRPJ e CSLL cujo direito ao aproveitamento foi \n\nreconhecido em pelo Acórdão Recorrido tornam-se disponíveis para fins de compensação da \n\nparcela do lançamento relativo às variações cambiais, inclusive no que diz respeito à \n\ncorrespondente multa isolada. \n\n5 DISPOSITIVO \n\n \n\nPelo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe \n\nprovimento, afastando a glosa das despesas com ágio e admitindo a dedução dos saldos negativos \n\nde IRPJ e CSLL. \n\nFl. 4230DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\nD\nO\n\nC\nU\n\nM\nE\n\nN\nT\n\nO\n V\n\nA\nL\n\nID\nA\n\nD\nO\n\n \n\nACÓRDÃO  1201-007.165 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA  PROCESSO  10340.721634/2021-35 \n\n 58 \n\n Quanto ao Recurso de Ofício, conheço-o, mas a ele nego provimento pelas mesmas \n\nrazões exaradas pela DRJ, que adoto nos termos do art. 114 do RICARF.  \n\n \n\nAssinado Digitalmente \n\nLucas Issa Halah \n\n \n \n\n \n\n \n\nFl. 4231DF  CARF  MF\n\nOriginal\n\n\n\tAcórdão\n\tRelatório\n\tVoto\n\t1 Admissibilidade\n\t2 Preliminares\n\t3 Mérito - Ágio\n\t3.1 Aplicação do art 24 da LINDB\n\t3.2 Premissas teóricas\n\t3.3 O CASO CONCRETO\n\t3.3.1 Ágio interno\n\t3.3.2 Transferência de ágio, e incorporação reversa\n\t3.3.3 Real adquirente, empresa veículo e propósito negocial\n\n\n\t4 Mérito – variações cambiais\n\t5 Dispositivo\n\n",
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