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Numero do processo: 10314.725050/2014-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Jul 27 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009, 2010
DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. APURAÇÃO ANUAL.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
ÁGIO CONSTITUÍDO ENTRE PARTES RELACIONADAS, SEM FUNDAMENTO ECONÔMICO. GLOSA.
As operações entre partes relacionadas devem ser testadas sob o princípio do arm´s length, de tal sorte que os preços e as demais condições da aquisição sejam compatíveis com aqueles que seriam normalmente utilizados no mercado, a partir de princípios econômicos como a livre concorrência e a livre manifestação da vontade. A ausência de fundamento econômico na operação enseja a glosa dos valores artificialmente constituídos.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade descrita e analisada no lançamento do IRPJ, constante do mesmo processo, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL, pela natural relação de causa e efeito.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso I, § 1º, da Lei nº 9.430/96, sempre que restar demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 72 da Lei nº 4.502/64.
Numero da decisão: 1201-001.456
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento aos Recursos Voluntário e de Ofício. Os conselheiros João Figueiredo e Ronaldo Apelbaum acompanharam o Relator pelas conclusões.
(documento assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida Relator e Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, João Carlos de Figueiredo Neto, Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Ronaldo Apelbaum e Lizandro Rodrigues de Sousa.
Nome do relator: ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA
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"EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL" FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009, 2010 DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. APURAÇÃO ANUAL. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010 ÁGIO CONSTITUÍDO ENTRE PARTES RELACIONADAS, SEM FUNDAMENTO ECONÔMICO. GLOSA. As operações entre partes relacionadas devem ser testadas sob o princípio do arm´s length, de tal sorte que os preços e as demais condições da aquisição sejam compatíveis com aqueles que seriam normalmente utilizados no mercado, a partir de princípios econômicos como a livre concorrência e a livre manifestação da vontade. A ausência de fundamento econômico na operação enseja a glosa dos valores artificialmente constituídos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratandose de tributação reflexa de irregularidade descrita e analisada no lançamento do IRPJ, constante do mesmo processo, aplicase o mesmo entendimento à CSLL, pela natural relação de causa e efeito. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso I, § 1º, da Lei nº 9.430/96, sempre que restar demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 72 da Lei nº 4.502/64. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 50 50 /2 01 4- 27 Fl. 1124DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 3 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento aos Recursos Voluntário e de Ofício. Os conselheiros João Figueiredo e Ronaldo Apelbaum acompanharam o Relator pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida – Relator e Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, João Carlos de Figueiredo Neto, Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Ronaldo Apelbaum e Lizandro Rodrigues de Sousa. Relatório Tratase de Autos de Infração de IRPJ e CSLL lavrados contra a empresa em epígrafe, relativos a glosa com despesas de ágio e exclusões indevidas, nos anoscalendário de 2009 e 2010. Reproduzimos, a seguir, trechos do Termo de Verificação Fiscal e da decisão de primeira instância, que bem descrevem as autuações e argumentos de defesa da interessada: Contra a contribuinte acima qualificada foram lavrados os autos de infração de fls. 699 a 714, para exigência de crédito tributário no montante de R$ 26.570.812,84, assim discriminado: De acordo com a “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal/Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica”, a fls. 700, foi imputada à interessada a seguinte infração: 0001 EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL – EXCLUSÕES INDEVIDAS Valor excluído indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do Lucro Real, conforme relatório fiscal em anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) Fl. 1125DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 4 3 31/12/2009 15.038.624,80 225,00 31/12/2010 4.755.671,16 75,00 31/12/2010 3.759.656,28 225,00 Os fundamentos da autuação são apresentados no Termo de Verificação Fiscal, de fls. 686 e seguintes: Da Amortização do Ágio exclusão indevida do lucro real 3.1.1. Em análise a este item, efetuamos as glosas dos ágios, excluídos pela empresa na apuração do lucro real, nos período de 2009 e 2010, no montante de R$ 18.798.281,08, conforme expomos nos itens a seguir: ANO VALOR SALDO 31/12/2009 Amortização 15.038.624,80 3.759.656,28 31/12/2010 Amortização 3.759.656,28 (0,00) 3.1.2. Para melhor compreensão da engenharia societária realizada pelas empresas do grupo, descrevemos as operações que originaram o ágio, objeto desta análise: 3.1.2.1. Dados das Pessoas Jurídicas Envolvidas Razão social CNPJ Data da Constituição / Transformação Data da Extinção Enterpa Ambiental S.A 02.592.658/000165 17/06/1998 Qualix Serviços Ambientais Ltda (alteração nome) 02.592.658/000165 16/12/2002 Sustentare Serviços ambientais S.A (alteração nome) 02.592.658/000165 16/08/2010 SIWA Serviços Ambientais e Participações Ltda 02.640.426/000135 16/07/1998 21/03/2005 CIVILIA Enqenharia Ltda 60.699.667/000156 02/10/1992 01/05/2007 SIDECO Brasil Ltda 00.280.334/000166 20/10/1994 PARTSERAM Participações e Serviços ambientais Ltda 03.475.160/000185 29/10/1999 28/01/2000 GDASPE empreendimentos e Participações Ltda 07.083.466/000147 21/09/2004 21/03/2005 3.1.2.2) Relato das operações realizadas (a) Enterpa Ambiental S.A (atual Sustentare) constituída em 17/06/98, com início da atividade em 28/02/98. Fl. 1126DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 5 4 (b) Ágio I (28/07/1998) A empresa SIWA Serviços Ambientais e Participações S/A adquiriu 80% das ações da ENTERPA com o registro de um ágio (como reserva especial) de R$ 83.616.000,00. (c) Ágio II (01/10/1999) A empresa SIWA constitui a empresa PARTSERAM e integraliza o capital dessa nova pessoa jurídica com a participação societária que detém da ENTERPA com o registro de ágio no valor de R$ 136.306.233,08. Neste montante está incluído o saldo remanescente do ágio anteriormente registrado na SIWA quando da aquisição da ENTERPA (transferência do saldo do Ágio I R$ 57.137.600,00) e o novo ágio cobrado pela própria SIWA (Ágio II R$ 79.168.633,08). (d) Em 28/01/2000 a empresa ENTERPA incorpora a empresa PARTSERAM e absorve para si o ágio de R$ 136.306.233,08, passando a amortizar a despesa na apuração do imposto de renda e da CSLL. Duração da Atividade da PARTSERAM: 01/10/1999 a 28/01/2000. De acordo com a empresa em resposta ao Termo de Intimação n° 007, no período de existência da PARTSERAM, não houve Fl. 1127DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 6 5 contratação de empregados ou auferição de rendimentos nas atividades vinculadas ao objeto da empresa. As empresas SIDECO e CIVILIA detêm cada uma apenas 1 quota na composição da sociedade, enquanto que a SIWA detém 140.555.116 quotas, porém, as duas primeiras controlam esta última. (e) Em 16/12/2002, alteração do nome empresarial de ENTERPA para QUALIX. Nesta ocasião as sócias da QUALIX são: SIWA, CIVILIA e SIDECO com as seguintes distribuições de quotas. (f) Em 21/09/2004 ocorre a criação da empresa GDASPE Empreendimentos e Participações Ltda, cujo objeto social é HOLDINGS DE INSTITUIÇÕES NÃOFINANCEIRAS. (g) Ágio III (01/03/2005) A empresa SIWA transfere para suas controladoras SIDECO e CIVILIA as quotas que possui da empresa QUALIX com a cobrança de ágio no valor de R$ 75.193.124,00 (Ágio III) e retirase da sociedade. Conforme a 6o alteração contratual da Qualix em "Contrato Social e alterações". ÁGIO III GDASPE A QUALIX tem a seguinte composição societária: CIVILIA, SIDECO e GDASPE. (h) Em 03/03/2005 (7o alteração contratual da QUALIX ) as empresas SIDECO e CIVILIA adquirem a empresa GDASPE e, no mesmo dia, aumentam e integralizam o capital desta PJ com as cotas da QUALIX juntamente com o ágio anteriormente pago, ou seja, transfere o ágio III para GDASPE. Fl. 1128DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 7 6 A QUALIX tem a seguinte composição societária: CIVILIA, SIDECO e GDASPE. (i) Em 21/03/2005 (8a alteração contratual da QUALIX) a empresa QUALIX incorpora as empresas GDASPE e SIWA e absorve para si o ágio de R$ 75.193.124,00 (valor transferido do ágio III), passando a amortizar a despesa na apuração do imposto de renda e CSLL. Duração da empresa GDASPE (21/09/2004 a 21/03/2005): 6 meses. De acordo com a empresa em resposta ao Termo de Intimação n° 007, no período de existência da GDASPE, não houve contratação de empregados ou auferição de rendimentos através de atividades vinculadas ao objeto da empresa. Após essa operação a QUALIX tem como sócias a CIVILIA e SIDECO. (j) (...) (k) Em 08/10/2010 (AGE) ocorre a alteração do nome empresarial da QUALIX para SUSTENTARE ENGENHARIA AMBIENTAL S.A e em 25/11/2010 (AGE) alteração do nome empresarial para SUSTENTARE SERVIÇOS AMBIENTAIS S.A "EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL". Apresentamos a seguir o quadro societário da QUALIX a título de demonstrar a composição societária e seus dirigentes, obtidas da quarta à oitava alteração do contrato social para demonstrar a vinculação, entre os atos praticados pelos sócios e administradores, e a simulação ou fraude, em tese, praticada desde a criação do ágio até a utilização através da amortização indevida no período fiscalizado. CONTRATO SOCIAL SÓCIOS NOMES DIRIGENTES CPF 4o Alteração (19/04/2004) SIWA Roberto Medeiros Joaquim Luiz Bolas Neves 519.580.07820 578.619.86853 CIVILIA Mariano Macri Ivan Santos de Nadai 227.778.29802 227.437.28884 SIDECO Mariano Macri Manuel Bastos Lima Júnior 227.778.29802 037.635.60734 5o Alteração (11/01/2005) SIWA Roberto Medeiros Newton Rodrigues de Albuquerque Filho 519.580.07820 370.121.18768 CIVILIA Mariano Macri Mabel Nicolau 227.778.29802 231.089.97807 SIDECO Mariano Macri Mabel Nicolau 227.778.29802 231.089.97807 6o Alteração (01/03//2005) A empresa SIWA cede e transfere às demais sóclasquotistas o total de suas quotas e retirase da sociedade. Nesta operação ocorre o Ágio III no valor de R$ 75.193.124,00 (ver LALUR) SIWA Roberto Medeiros Joaquim Luiz Bolas Neves 519.580.07820 Fl. 1129DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 8 7 CIVILIA Mariano Macri Mabel Nicolau 227.778.29802 231.089.97807 SIDECO Mariano Macri Mabel Nicolau 227.778.29802 231.089.97807 7° Alteração (03/03//2005) As sócias CIVILIA e SIDECO adquirem a empresa GDASPE e aumentam e integralizam o capital social com o ágio anteriormente paqo a SIWA. CIVILIA Mariano Macri Mabel Nicolau 227.778.29802 231.089.97807 SIDECO Mariano Macri Mabel Nicolau 227.778.29802 231.089.97807 GDASPE Mariano Macri 227.778.29802 8o Alteração (21/03/2005) Ocorre a incorporação da GDASPE praticamente na mesma data em que a SIWA transfere as suas quotas com ágio para a CIVILIA e SIDECO e em que ocorre a aquisição da GDASPE. CIVILIA Mariano Macri Mabel Nicolau 227.778.29802 231.089.97807 SIDECO Mariano Macri Mabel Nicolau 227.778.29802 231.089.97807 3.1.3 Das respostas obtidas mediante termos de intimação fiscal: (a) A empresa ao ser intimada, através do Termo n° 002, item 1.5, a apresentar comprovação dos pagamentos do ágio realizados em 2009 e 2010 e respondeu que não houve disponibilidade de recursos. Em resposta ao Termo n° 007, a empresa informa que houve movimentação financeira, porém, da análise concluise que as movimentações foram realizadas através de transferências de ações em todas as transações em que houve a ocorrência do ágio, ou seja, não houve efetivo desembolso financeiro em moeda. (b) A empresa informou, mediante intimação fiscal (TIF007), que o fundamento econômico do ágio em cada operação acima mencionada foi em função da rentabilidade futura. Ao ser intimada a apresentar o Laudo de Rentabilidade Futura, Termo de Intimação n° 010, na incorporação das empresas PARTSERAM e GDASPE, foram apresentados os Laudos de Avaliação ou seja, não foram apresentados estudos mercadológicos que lastreiem a fundamentação alegada para a existência do ágio. 3.1.4 Dos Argumentos de Ocorrência de Simulação ou Fraude A empresa Sustentare esclareceu, em resposta ao termo de intimação n° 007, que o propósito da constituição da empresa Partseram pela SIWA, em 01/10/1999, era ampliar a conquista de grandes negócios, entre elas, as explorações de concessões públicas, que vislumbrava ser promissor na época (sic), o que levou a sua criação com ocorrência de ágio, mas que se mostrou Fl. 1130DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 9 8 ser inviável economicamente, após três meses de existência, e decidiuse pela extinção da referida empresa. Embora o contribuinte tenha declarado que os ágios por ele amortizados decorriam de uma verdadeira aquisição de investimentos, pela análise efetuada, ficou evidente que não houve investimento nenhum, os ágios foram criados artificialmente com o único intuito de auferir um benefício indevido. Este fato é corroborado pela inexistência de aquisição de investimentos e pela inexistência de contratos negociais e de contratação de empregados, tanto pela PARTSERAM como pela GDASPE, para justificar a existência dos ágios com fundamento em rentabilidade futura. A empresa SUSTENTARE alega que os ágios registrados decorreram de uma efetiva contrapartida financeira, porém, a empresa não comprovou essa movimentação financeira em forma de pagamento, o que ficou demonstrado é que os ágios pautados no fundamento econômico de rentabilidade futura, como nos ágios II e III, decorreram de transações através de transferências de quotas tão somente. De fato, a ausência de propósito negocial e de substrato econômico, da mesma forma que impedem a existência material do ágio, atestam a simulação praticada pelo contribuinte. A simulação caracterizada pelo lançamento, em que pese se referir ao aumento de capital da PARTSERAM e da GDASPE com as participações societárias da ENTERPA e da QUALIX, fora materializada com as posteriores incorporações realizadas. A criação do ágio fictício e a transferência do ágio pago por outra pessoa jurídica foi iniciada com a aquisição do investimento pela PARTSERAM e pela GDASPE e concluído com a incorporação dessas sociedades pela ENTERPA e pela QUALIX, respectivamente. O evidente intuito doloso do contribuinte nos ilícitos tributários cometidos pelo contribuinte resta caracterizado pelo fato de ele saber desde o início que a PARTSERAM e a GDASPE seriam posteriormente incorporadas por ele. O evidente intuito de fraude do contribuinte fica ainda mais claro quando se vê que ele, por meio de laudos de avaliação da ENTERPA e da QUALIX, procurou dar uma aparência de legalidade a uma operação não prevista na legislação. Analisando as operações realizadas pelo grupo econômico, relatadas no item 3.4.2.2, observase que a PARTSERAM e a GDASPE foram utilizadas como empresas veículos, ou seja, o aumento do capital dessas empresas visou unicamente a criação artificial do ágio e à transferências dos ágios em operações anteriores. Tendo em vista o curto lapso de tempo entre a data da aquisição das participações societárias pelas empresas citadas e a incorporação pela ENTERPA e pela QUALIX, é inegável que o aumento de capital realizado não se revestia da natureza de investimento. Fl. 1131DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 10 9 3.1.5 Conclusão De acordo com o expostos nos itens anteriores, concluímos que ambas as empresas incorporadas (PARTSERAM e GDASPE) foram apenas instrumentos para aproveitamento do ágio na apuração do imposto de renda e CSLL. Estes ágios foram absorvidos pelas transferências de ações/quotas e aumento de capital entre as empresas QUALIX, SIWA, SIDECO e CIVILIA que simularam as ocorrências de ágios nas transações. Este tipo de operação é chamado de "ágio intragrupo" ou "ágio interno" que é aquele gerado por operações sucessivas de reorganização societária destinadas a gerálo e transferilo a uma terceira empresa sem que, efetivamente, haja mudança de controle societário. Analisando as operações no aspecto formal e material, concluímos que as transações têm como objetivo somente obter a economia tributária, o que ocorreu foram as sucessivas transferências de ágio, nas constituições e incorporações entre as empresas envolvidas, que como descrevemos acima, são todas pertencentes ao mesmo grupo econômico, sem desembolso financeiro, visto que eles não foram comprovados pela empresa. Dessa forma, fica caracterizada a simulação cometida pelo contribuinte o que resulta em qualificação da multa de ofício. Serão efetuados os lançamentos dos valores amortizados em 2009 e 2010, conforme consta do LALUR. 3.2 Do IRPJ e CSLL Diferidos 3.2.1 Exclusão Indevida do Lucro Líquido CSLL Diferida Em análise à DIPJ2011, verificamos que a CSLL diferida, no valor de R$ 1.257.265,90, foi excluída do cálculo da apuração do lucro líquido do período na DIPJ2011, ficha 07A Demonstração do resultado linha 70, e também houve a exclusão na Ficha 09A Demonstração do Lucro Real Linha 78 Outras Exclusões, conforme demonstrativo da composição da linha 78 apresentado pela empresa. Imposto de Renda Diferido O Imposto de Renda Diferido, no valor de R$ 3.498.405,26, foi excluído do cálculo da apuração do lucro líquido do período na DIPJ/2011, ficha 07A Demonstração do resultado linha 72. Ficha 07A Demonstração do Resultado 69.LUCRO LÍQUIDO ANTES DA CSLL 1.379.100,30 70.()Contribuição Social sobre o Lucro Líquido 1.257.265,90 71.LUCRO LÍQUIDO ANTES DO IRPJ 121.834,40 72.()Provisão para o Imposto de Renda 3.498.405,26 Fl. 1132DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 11 10 73. LUCRO LÍQUIDO DO PERÍODO DE APURAÇÃO 3.376.570,86 Como podemos verificar, nos valores das linhas acima extraídas da DIPJ/2011, a exclusão da CSLL e do Imposto de Renda diferidos resultou em um lucro líquido que irá influenciar no capital, reservas ou distribuição de dividendos. Ficha 38A Demonstração dos Lucros ou Prejuízos Acumulados LUCROS/PREJUÍZOS 01.Saldo de Lucros Acumulados 23.625.040,43 02.Ajustes Credores de Períodos de Apuração Anteriores 0,00 03. Reversão de Reservas 0,00 04.Outros Recursos 0,00 05.Lucro Líquido do Ano 3.376.570,86 O valor da receita de crédito do imposto de renda diferido foi desconsiderado na apuração do lucro real o que irá influenciar no valor oferecido à tributação. Com relação ao CSLL, a receita de crédito da CSLL diferida integrou o valor do lucro líquido antes da IRPJ, demonstrado na linha 01 da ficha 09, porém, foi excluída nesta mesma ficha, na linha 78 Outras Exclusões. A fim de elucidar o assunto visando corroborar o posicionamento desta fiscalização, de que as receitas de IRPJ e de CSLL diferidos devem integrar a base de tributação, mencionamos recente Acórdão do CARF n° 180200.604, publicado no DOU de 26/04/2011, conforme anexo, em que a empresa/contribuinte ao apurar a base negativa de CSLL, constituiu crédito tributário para dedução futura, com débito em conta contábil do Ativo e crédito em conta do Resultado, e também, a exclusão do valor no LALUR. O CARF decidiu que a exclusão foi indevida e manteve a tributação lançada pela fiscalização. De acordo com o art. 250 do Decreto n° 3.000/99 (RIR/99), somente poderá ser feita a exclusão de receitas quando da apuração do lucro real, mediante lei que a autorize. No caso em questão não há previsão legal para a exclusão das receitas de créditos fiscais de IRPJ e CSLL Diferidos, quando da apuração do lucro real, base de tributação da empresa pelo IRPJ e CSLL. Mesmo que tais créditos fiscais fossem contabilizados diretamente a crédito de conta de Patrimônio Líquido, também seria tributável em razão do art. 249, do RIR/99, ainda que destinada a capital, reservas ou distribuição como dividendos. Portanto, em razão do exposto, será efetuado o lançamento nos valores do IRPJ e CSLL Diferidos de R$ 3.498.405,26 e R$ 1.257.265,90, respectivamente. Fl. 1133DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 12 11 Impugnação Ciente dos lançamentos em 28 de agosto de 2014 (fls. 717), a interessada apresentou, em 29 de setembro de 2014 (fls. 721 a 723 e 789), impugnação a fls. 724 a 761. Alega, fundamentalmente, o seguinte: Segundo o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, o termo inicial da contagem do prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação se dá na ocorrência do fato gerador. As únicas exceções, as quais deslocariam a contagem do prazo decadencial para o art. 173, I, do CTN, consistem na comprovação de dolo, fraude ou simulação, hipóteses estas que não se verificam in casu. As operações que embasaram o ágio com fundamento em resultado de exercícios futuros amortizado fiscalmente pela ora Impugnante são legítimas, porquanto realizadas nos estritos ditames legais, não havendo que se falar, portanto, em simulação. Todos os valores relativos a fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos contados regressivamente à data em que se materialize a ciência do lançamento de ofício (que no caso deu se em 29/08/2014) já teriam sido alcançados pela decadência, ficando defeso à administração efetuar seu lançamento e, com isto, os valores supostamente devidos de IRPJ e CSLL no período de apuração de janeiro de 2009 a agosto de 2009 são exigíveis. O escopo do § único do artigo 116 não é permitir a tributação por ficção e o texto da lei é expresso quanto à necessidade da estipulação de procedimento específico nas hipóteses de desconsideração de atos ou negócios jurídicos. A autuação fundamenta a suposta simulação, basicamente na equivocada alegação de que o ágio teria resultado de operações estruturadas em sequência, sem que houvesse o efetivo desembolso na aquisição de participações societárias e que "empresas de passagem" teriam sido criadas exclusivamente para que a Impugnante pudesse aproveitar o ágio fiscalmente. Ocorre que conforme amplamente comprovado nos autos, as operações não foram realizadas com o intuito de ocultar a prática de outro ato que lhe é subjacente, porque (i) o ágio tem como fundamento a expectativa de rentabilidade futura e encontrase amparado em laudo de avaliação, tendo sido devidamente comprovado nos autos mediante documentos que demonstram a efetiva contrapartida financeira; e (ii) a constituição das empresas, consideradas equivocadamente como empresas veículos, teve conforme demonstrado nos autos propósito negocial, visando a segregação das atividades das empresas do grupo. Fl. 1134DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 13 12 Da análise do trabalho fiscal descortinamse três ágios distintos, todos baseados em previsão de resultados em exercícios futuros: (i) o ágio inicial que compunha o valor do investimento da SIWA Serviços Ambientais e Participações Ltda. ("SIWA") na Enterpa Participações e Serviços Ambientais Ltda. ("Enterpa"), decorrente da aquisição desta por aquela; (ii) o ágio componente do valor da aquisição do investimento na Enterpa Ambiental pela Partseram Participações e Serviços Ambientais Ltda. ("Partseram"); e (iii) o ágio registrado na venda, da SIWA SIDECO Brasil e à Civilia Engenharia ("Civilia"), desse investimento na Enterpa, então já denominada Qualix, o qual foi posteriormente transferido à GDASPE Empreendimentos e Participações Ltda. ("GDASPE"). A análise dos fatos autuados e da legislação correlata, artigo 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, e artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, demonstra, sem sombra de dúvidas, que a Recorrente pautou sua conduta nos exatos termos da legislação vigente, aproveitandose do benefício por ela concedido. Tomando em primeiro lugar o ágio denominado inicial, o qual compôs o valor pelo qual foi registrado o investimento na Enterpa pela SIWA no ano de 1998, esclareçase que as ações da SIWA eram detidas pelas sócias Civilia e Waste Management International ("Waste"), na proporção de 60% e 40%, respectivamente, e a Civilia, por sua vez, tinha como controladora a SIDECO Brasil. Baseado em competente laudo de avaliação, o real ágio ora em apreço estava calcado em previsão de resultados em exercícios futuros, sendo certo que houve a efetiva contrapartida financeira, uma vez que visando efetuar investimento na Enterpa para adquirir 80% de seu capital, a Civilia firmou, em 26/06/1998, Contrato de Investimento com Conrado de Carvalho Alves e Abacon Participações e Empreendimentos, então controladores da Enterpa Ambiental (EASA), e, por força desse contrato, cuja cópia encontrase acostada aos autos, a Civilia deveria (i) aportar US$ 68.000.000,00 na Enterpa, (ii) comprometerse com dívida em favor da Enterpa de mais US$ 20.000.000,00 formalizada em cinco notas promissórias avalizadas pela SIDECO e, ainda, (iii) com outra dívida em nota promissória de R$ 8.920.000,00 vencível em três anos. Em 27/08/1998, foi firmado o Aditivo n° 1, por força do qual, considerando a constituição da SIWA pelas sócias Civilia e Waste, na respectiva proporção de 60% e 40%, à SIWA foram transferidos pela Civilia todos os direitos e obrigações constantes do Contrato original, permanecendo tais sócias como garantidoras da operação, tornandose a Waste garantidora de 40% das obrigações assumidas no aludido Contrato de Investimento, cabendo à Civilia os restantes 60% de tais montantes. A planilha anexa ao aditamento da impugnação demonstra a exata participação da Civilia e da Waste na SIWA e suas respectivas obrigações para capitalização desta a fim de Fl. 1135DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 14 13 viabilizar a aquisição da Enterpa pelo montante de R$ 111.000.000,00. Considerando que o patrimônio líquido da Enterpa era, na época, de R$ 34.230.000,00 e que a pretendida aquisição de 80% desse PL representada R$ 27.384.000,00, o montante do ágio correspondia a R$ 83.616.000,00 e por esse exato valor foi registrado pela SIWA. Desta mesma planilha constam que os 60% atinentes à Civilia e inicialmente aportados na Enterpa pela SIWA equivaliam a R$ 47.328.000,00, ao que se somam os valores das dívidas por ela proporcionalmente assumidas do total das Notas Promissórias de US$ 20.000.000,00 e da Nota Promissória de R$ 8.920.000,00. Sendo a Civilia controlada pela SIDECO Brasil e esta, pela SIDECO USA, vejase que, em julho de 1998, a SIDECO USA fez um aporte de capital na SIDECO Brasil no montante de R$ 47.744.500,00, conforme denotam a folha do diário desta última em que registrado tal aporte e os respectivos contratos de câmbio. A SIDECO Brasil, por sua vez, transferiu esse montante à Civilia, que, em 30 de julho de 1998, fez um aporte de capital na SIWA no valor de R$ 47.328.000,00 por meio de quatro depósitos no valor de R$ 11.832.000,00 cada, consoante se infere da respectiva folha do Livro Diário da Civilia. No que diz respeito à Waste, então detentora de 40% da SIWA, a aludida planilha mostra o aporte que aquela primeira fez, no montante de R$ 31.552.000,00 na SIWA e sua parcela das obrigações assumidas em favor da Enterpa Ambiental. Todavia, tendo em vista que Waste excluise desse investimento no ano 2000, os documentos comprobatórios do pagamento de parte do aporte e de sua parcela das dívidas não podem ser carreados aos presentes autos pela ora Impugnante, eis que não os possui. De outro lado, porém, a prova do pagamento do aporte efetuado pela SIWA no que diz respeito à responsabilidade da Civilia (60%) é translúcida, haja vista o que acima já dito e provado por meio do registro do aporte feito pela SIDECO USA na SIDECO Brasil e especialmente do respectivo contrato de câmbio, bem como do posterior aporte feito pela Civilia na SIWA após ter sido recebida tal quantia de sua controladora SIDECO Brasil. Mostrase, pois, devidamente comprovada a efetiva movimentação financeira embasada em registros contábeis e contratos de câmbio, do montante de 60% do aporte inicial na Enterpa previsto no aludido contrato, o qual cabia à Civilia por intermédio de sua controlada a SIWA. Resta ainda a demonstração do pagamento dos correspondentes 60% das dívidas assumidas pela SIWA em favor da Enterpa, os quais igualmente cabiam Civilia, como garantidora que era. E essa demonstração mostrase igualmente da dívida de US$ 20.000.000,00 cabia a Civilia arcar com US$ 12.000.000,00 (60%), mais juros de 9,70% ao ano, conforme imposição contratual, a qual elevou essa quantia para US$ Fl. 1136DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 15 14 13.500.000,00. A planilha elaborada pela Impugnante, já juntada, demonstra que esses US$ 13.500.000,00 foram pagos por meio de dois mútuos firmados pela SIDECO USA/BVI, nos valores de US$ 4.500.000,00 e USS 9.000.000,00, consoante os contratos de câmbio anteriormente apresentados, e as respectivas transferências à SIDECO Brasil, sendo certo que, em 19/07/99 e 29/07/99, esses valores foram transferidos diretamente pela SIDECO Brasil ao antigo acionista da Enterpa, Sr. Conrado de Carvalho Alves, nos termos do Razão Analítico e, especialmente, dos respectivos comprovantes de transferência bancária. Por fim, a última parcela do investimento compromissado no contrato em foco, no valor de R$ 8.920.000,00 consubstanciada em Nota Promissória vencível em 3 anos e posteriormente pago por meio da cessão de títulos contra a Prefeitura do Município de São Paulo. Em 1999, foi constituída a Partseram, cujas quotas eram detidas pela SIWA e foram integralizadas pelo investimento que esta possuía na Enterpa, acrescido de novo ágio igualmente baseado em incensurável laudo, o qual representa o segundo ágio questionado pela fiscalização. A constituição da Partseram está fundada na decisão da SIWA de segregar atividades até então concentradas na Enterpa, visando a otimização de resultados. Com efeito, a Enterpa, indiretamente controlada pela SIWA, concentraria em si os serviços de limpeza pública, entre eles principalmente o serviço prestado ao Município de São Paulo, ao passo que a Partseram, diretamente controlada pela SIWA, concentraria as atividades relacionadas às concessões públicas (estradas, pedágios, obras etc), muito em voga àquela época. Todavia, a tal decisão negocial seguiuse longa inadimplência por parte da Prefeitura Municipal de São Paulo, conforme atesta Ação de Cobrança própria, sendo certo que tal Prefeitura representava a maior parte das receitas da Enterpa. Por conseqüência, acaso mantida a segregação de atividades inicialmente pretendida, a Enterpa ficaria praticamente sem receitas, o que representaria a sua falência. Desse modo, o propósito econômico da posterior incorporação da Partseram reside na necessidade de regresso à anterior concentração de atividades na Enterpa, que, em decorrência disso, passou a fazer jus também às receitas que passariam a ser percebidas por aquela, com base no que conseguiu manterse a despeito da sobredita inadimplência. A respeito do terceiro ágio questionado pela fiscalização, em 10 de março de 2005, a SIWA, que voltara a controlar diretamente a Qualix após a sobredita incorporação da Partseram, entendeu por bem alienálo à SIDECO e a Civilia, sendo certo que tal investimento, à época, fora novamente avaliado, consoante irrefutável laudo apresentado pela Recorrente quando do Aditamento à Impugnação, tendo alcançado a monta de R$ 269.000.000,00 entre o valor do negócio, calculado em 193 milhões de reais, e ágio baseado em Fl. 1137DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 16 15 previsão de resultados em exercícios futuros estimado em R$ 76.000.000,00. Tal valor foi pago por meio da transferência de dívida da SIWA à SIDECO, na importância de R$ 142.000.000,00 em contrapartida da transferência a ela de 53% das quotas da Enterpa, bem como por meio de transferência do restante à Civilia e a SIDECO na respectiva proporção de 60% e 40% das quotas restantes, totalizando l00% das quotas da Enterpa. SIDECO e a Civilia detinham então 100% do investimento denominado "Qualix". Acrescentese que, a partir do final de 2004, a administração pública iniciou um sistema de concessão para atendimento da limpeza urbana da Cidade de São Paulo, o qual deixou de contemplar a Qualix, que historicamente atendia a região sul da cidade até então e, consequentemente, a Qualix viuse mais uma vez diante de extremas dificuldades financeiras em razão de nova perda de sua principal receita. Diante disso, os então controladores da Qualix (SIDECO e Civilia), no intento de possuírem um competidor naquele mercado sem dívidas com vistas ao atendimento dos requisitos vinculados a índices financeiros necessários à obtenção de Concessões e de Parcerias PúblicoPrivadas (PPP), constituíram, em 03 de março de 2005, a GDASPE, nela integralizando o total do investimento que detinham na Qualix. Portanto, o mesmo investimento antes registrado na SIDECO e na Civilia, o qual contemplava o ágio avaliado no momento da venda da Qualix pela SIWA, foi transferido à GDASPE, que igualmente registrou tal ágio calcado em previsão de resultados em exercícios futuros. Porém, em 21 de março de 2005, ainda sem sucesso na obtenção de concessões ou de PPPs, a Qualix, necessitando se fortalecer diante das narradas alterações ocorridas no setor de limpeza urbana e novamente respeitando a necessidade de manutenção, no mercado, da empresa com nome mais forte, incorporou a GDASPE e a SIWA, eliminando, assim, empresas com objetos sociais semelhantes e reduzindo a geração de custos administrativos e operacionais. Quanto ao IRPJ e à CSLL diferidos, ao calcular sua receita bruta, utilizouse da permissão prevista no artigo 30, parágrafo 1º da Medida Provisória nº 2.158/2001, reproduzido no artigo 13 da Instrução Normativa nº 247/02, pelo que se considera respaldado pelo artigo 250 do RIR. A multa imputada de 225% do imposto tem evidente caráter confiscatório, vedado pela Carta Maior. Ainda que se afaste a multa qualificada de 225% em face da ausência da prova da conduta dolosa, não há como ser mantida a multa isolada, porquanto em evidente descompasso com os ditames legais e a jurisprudência do CARF. Fl. 1138DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 17 16 Em sessão de 15 janeiro de 2015 a 4a Turma da Delegacia de Julgamento de Belo Horizonte, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a impugnação, para: exonerar a interessada do crédito tributário referente ao IRPJ do fato gerador de 31/12/2010 no valor principal de R$ 1.188.917,79; exonerar a interessada do crédito tributário referente à CSLL do fato gerador de 31/12/2010 no valor principal de R$ 428.010,40; em relação ao crédito tributário mantido, reduzir a multa de ofício aplicada no percentual de 225% para 150%. Com a decisão foi apresentado Recurso de Ofício. Por seu turno, a interessada interpôs Recurso Voluntário, no qual repetiu, basicamente, os argumentos da impugnação. Os autos foram encaminhados a este Conselho para apreciação e julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida, Relator O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos legais, razão pela qual dele conheço. Preliminarmente, repete a interessada o argumento de que teria ocorrido decadência para os períodos compreendidos entre janeiro e agosto de 2009. Contudo, tendo em vista a opção do contribuinte pela apuração do imposto de renda na periodicidade anual, para o anocalendário de 2009, e o fato de que a ciência dos lançamentos ocorreu em 28 de agosto de 2014, não há de se falar em decadência, pois as autuações foram efetivadas dentro do prazo de cinco anos, contado do exercício seguinte àquele em que os lançamentos poderiam ser efetuados. Assim, afasto a preliminar de decadência, sem prejuízo de que, na espécie, houve ainda a qualificação da multa, o que, por si só, já deslocaria o termo inicial de contagem do prazo, nos termos do artigo 173, I, do CTN. Quanto ao mérito, a questão central do debate se refere à amortização dos ágios constituídos ao longo das diversas reorganizações societárias descritas no relatório fiscal. A fiscalização considerou indevidas as exclusões relativas à amortização dos ágios, por entender que as sucessivas operações não possuíam fundamento econômico, vale dizer, que foram realizadas mediante simulação e através de empresasveículo, com o único objetivo de obter vantagens tributárias indevidas e artificialmente apuradas. Fl. 1139DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 18 17 Por seu turno, entende a Recorrente que as operações têm respaldo na legislação e estão baseadas em laudos de avaliação, que comprovariam a expectativa de rentabilidade futura das empresas incorporadas. A matéria encontrase disciplinada nos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, que dispõem sobre o registro e a amortização do ágio gerado em investimentos avaliados pelo patrimônio líquido: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: Fl. 1140DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 19 18 a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Já a sistemática de apuração do ágio deve seguir o disposto no artigo 20 do DecretoLei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977: Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; Fl. 1141DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 20 19 c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3° O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2° deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. À luz da legislação de regência, percebese que o ágio corresponde à diferença entre o custo de aquisição de um investimento e o seu valor patrimonial. Isso significa que a figura do ágio decorre do fato de uma das partes se comprometer a pagar à outra, pela aquisição do investimento, um valor superior àquele registrado no patrimônio líquido. A expressão “pagar” pode ser entendida em sentido amplo, contemplando diversas modalidades, desde que todas impliquem algum tipo de desembolso ou ônus para o adquirente. Existe grande discussão acerca da possibilidade de aproveitamento do chamado ágio entre partes relacionadas, comumente denominado ágio interno. Em tese, entendo ser possível a ocorrência de ágio nessas operações, entre partes relacionadas, pelo fato de que, até o advento da Lei n. 12.973/2014, inexistia no direito positivo brasileiro vedação expressa à sua configuração. Convém ressaltar que na esfera contábil o chamado ágio interno é normalmente rechaçado, a exemplo de pronunciamentos do CFC e da CVM, elaborados antes mesmo da nova disposição legal. Entretanto, pelo menos em termos fáticos, pareceme possível que uma empresa do mesmo grupo econômico venha a adquirir de outra algo por valor superior àquele contabilizado. E, no contexto da legislação anterior, seria possível considerar a operação como legítima, desde que praticada sob condições normais de mercado. Claro que todas as operações internas exigem, justamente em razão de sua peculiaridade, uma análise mais profunda, pois nem sempre as operações entre partes relacionadas refletem a realidade dos fatos, tal qual ocorreria se o negócio jurídico fosse realizado com terceiros independentes. Assim, deve o intérprete atentar para as circunstâncias fáticas e jurídicas da operação, que incluem, entre outras, o propósito negocial, o efetivo pagamento ou desembolso pela aquisição, a sequência cronológica das operações, a adequada avaliação da rentabilidade futura e, sobretudo, a análise entre as posições inicial e final de cada interveniente. Tudo isso implica dizer que as operações entre partes relacionadas devem ser testadas sob o princípio do arm´s length, de tal sorte que os preços e as demais condições da aquisição sejam compatíveis com aqueles que seriam normalmente utilizados no mercado, a partir de princípios econômicos como a livre concorrência e a livre manifestação da vontade. No caso dos autos cuidase de três ágios sucessivos, cuja autuação foi justificada pela fiscalização, a título de conclusão, nos seguintes termos: De acordo com o exposto nos itens anteriores, concluímos que ambas as empresas incorporadas (PARTSERAM e GDASPE) foram apenas instrumentos para aproveitamento do ágio na apuração do imposto de renda e CSLL. Estes ágios foram absorvidos pelas transferências de ações/quotas e aumento de capital entre as empresas QUALIX, SIWA, SIDECO e CIVILIA que simularam as ocorrências de ágios nas transações. Fl. 1142DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 21 20 Este tipo de operação é chamado de "ágio intragrupo" ou "ágio interno" que é aquele gerado por operações sucessivas de reorganização societária destinadas a gerálo e transferilo a uma terceira empresa sem que, efetivamente, haja mudança de controle societário. Analisando as operações no aspecto formal e material, concluímos que as transações têm como objetivo somente obter a economia tributária, o que ocorreu foram sucessivas transferências de ágio, nas constituições e incorporações entre as empresas envolvidas, que como descrevemos acima, são todas pertencentes ao mesmo grupo econômico, sem desembolso financeiro, visto que eles não foram improvados pela empresa. Dessa forma, fica caracterizada a simulação cometida pelo contribuinte o que resulta em qualificação da multa de ofício. A sequência dos fatos e respectivas alterações societárias, que ensejaram a formação dos ágios e a posterior glosa pela fiscalização já foram expostas no relatório deste voto. Entretanto, como as operações e argumentos de defesa foram bem sintetizados pela decisão recorrida, reproduzimos, a seguir, o seguinte excerto, para melhor compreensão dos fatos e das etapas em litígio (grifaremos): Como descreve a autora do feito, em 17 de junho de 1998, foi constituída a empresa ENTERPA AMBIENTAL S/A, tendo CONRADO DE CARVALHO ALVES e ABACON PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS como controladores. Em 28 de julho de 1998, a empresa CIVILIA ENGENHARIA LTDA., controlada pela SIDECO S/A, integralizou o aumento do capital social da empresa SIWA SERVIÇOS AMBIENTAIS e PARTICIPAÇÕES S/A com 80% das ações da ENTERPA AMBIENTAL S/A com o registro de um ágio (como reserva especial) no valor de R$ 83.616.000,00 (Ágio I). Observese que a ENTERPA foi posteriormente transformada na QUALIX SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA., atual SUSTENTARE SERVIÇOS AMBIENTAIS S/A, empresa autuada. Em 29 de outubro de 1999, a empresa SIWA constituiu a empresa PARTSERAM PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA. e integralizou o capital social dessa nova pessoa jurídica com a participação societária que detinha na ENTERPA com o registro de ágio no valor de R$ 136.306.233,08. Nesse montante estava incluído o saldo remanescente do ágio anteriormente registrado na SIWA quando da aquisição da ENTERPA (transferência do saldo do Ágio I – R$ 57.137.600,00) e o novo ágio cobrado pela própria SIWA (Ágio II – R$ 79.168.633,08). Em 28 de janeiro de 2000, a empresa ENTERPA incorporou a empresa PARTSERAM e absorveu para si o ágio de R$ 136.306.233,08, passando a amortizar a despesa com a sua dedução na apuração do imposto de renda e da CSLL. Fl. 1143DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 22 21 Em 21 de setembro de 2004, foi criada a empresa GDASPE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. Em 1o de março de 2005, a empresa SIWA transferiu as suas controladoras SIDECO e CIVILIA as quotas que possuía da empresa QUALIX com a cobrança de um ágio no valor de R$ 75.193.124,00 (Ágio III). Em 3 de março de 2005, as empresas SIDECO e CIVILIA adquiriram a empresa GDASPE e, no mesmo dia, aumentaram e integralizaram o capital dessa pessoa jurídica com as cotas da empresa QUALIX juntamente com o ágio anteriormente pago, transferindo o Ágio III para a GDASPE. Em 21 de março de 2005, a empresa QUALIX incorporou a empresa GDASPE e SIWA e absorveu para si o ágio de R$ 75.193.124,00 (valor transferido do Ágio III), passando a amortizar a despesa com a sua dedução na apuração de seus tributos. Quanto ao denominado Ágio I, aduz a impugnante que, visando efetuar investimento na ENTERPA para adquirir 80% de seu capital, a CIVILIA firmou, em 26/06/1998, Contrato de Investimento com CONRADO DE CARVALHO ALVES e ABACON PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS e, por força desse contrato, cuja cópia afirma encontrarse acostada aos autos, a CIVILIA deveria (i) aportar US$ 68.000.000,00 na ENTERPA, (ii) comprometerse com dívida em favor da ENTERPA de mais US$ 20.000.000,00 formalizada em cinco notas promissórias avalizadas pela SIDECO e, ainda, (iii) com outra dívida em nota promissória de R$ 8.920.000,00 vencível em três anos. Esclarece que as ações da SIWA eram detidas pelas sócias CIVILIA e WASTE, enquanto a CIVILIA, por sua vez, era controlada pela SIDECO BRASIL e esta pela SIDECO USA. Afirma que o ágio estava calcado em laudo de avaliação com previsão de resultados em exercícios futuros. Relata que em 27 de agosto de 1998, foi firmado o Aditivo n° 1, por força do qual, considerando a constituição da SIWA pelas sócias CIVILIA e WASTE, na respectiva proporção de 60% e 40%, à SIWA foram transferidos pela CIVILIA todos os direitos e obrigações constantes do contrato original, permanecendo tais sócias como garantidoras da operação, tornandose a WASTE garantidora de 40% das obrigações assumidas no aludido Contrato de Investimento, cabendo à CIVILIA os restantes 60% de tais montantes. Sustenta que “planilha anexa ao aditamento5 impugnação” demonstra as obrigações da CIVILIA e da WASTE na SIWA e que, no que diz respeito à CIVILIA (60%), a prova do pagamento é translúcida, pelo registro do aporte feito pela SIDECO USA na SIDECO BRASIL e, especialmente, do respectivo contrato de câmbio, bem com pelo posterior aporte feito pela CIVILIA na SIWA. Afirma que as dívidas assumidas pela SIWA em favor da ENTERPA foram pagas por meio de mútuos firmados pela SIDECO USA e que a parcela de R$ 8.920.000,00 pela cessão de títulos contra a Prefeitura do Município de São Paulo. Quanto à WASTE (40%), alega que não Fl. 1144DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 23 22 possui as provas dos pagamentos, em virtude da exclusão de tal empresa do investimento em 2000. No que diz respeito ao ágio II, argumenta que a constituição da PARTSERAM estava fundada na decisão da SIWA de segregar atividades até então concentradas na ENTERPA, visando à otimização de resultados. Com relação ao ágio III, afirma que seu pagamento se deu por meio de transferência de dívida da SIWA à SIDECO, em contrapartida da transferência a ela de 53% das quotas da ENTERPA, cabendo o restante à CIVILIA e à SIDECO. O conjunto das operações, a despeito das alegações da Recorrente, nos leva a concluir que em nenhum momento houve efetivo pagamento entre as empresas, sendo certo que a análise "do filme, como um todo" demonstra que as incorporações, inclusive às avessas, tiveram como único objetivo a criação de um suposto ágio, com a dedução de valores artificialmente gerados e justamente por isso glosados pela fiscalização. A documentação acostada aos autos, até a fase de impugnação, simplesmente não tem o condão de corroborar os argumentos da Recorrente, no sentido de que haveria propósito negocial e substrato econômico nas operações, circunstância que foi um dos fundamentos da decisão de primeira instância: Indedutibilidade do Ágio I Quanto às alegações apresentadas pela impugnante, deve ser observado, em primeiro lugar, que elas não se encontram comprovadas nos autos. Examinandose as folhas do processo, verificase que nele não se encontra o laudo de rentabilidade futura do ágio pago pela empresa CIVILIA quando da aquisição da ENTERPA de terceiros em 28 de julho de 1998. Tampouco foram juntados os elementos que permitam comprovar os alegados pagamentos. De qualquer modo, observase que o Ágio I, nos termos em que foi descrito tanto pela autora do feito quanto pela impugnante, não preenche os requisitos previstos no artigo 386 do RIR/99, que, como dito, são basicamente dois. Primeiro, o custo efetivo de um ágio na aquisição duma participação societária, em virtude da expectativa de resultados futuros. Segundo, deve haver a reunião, numa só entidade, do patrimônio que adquiriu o ágio e daquele que vai gerar os resultados futuros, de modo que a despesa incorrida na obtenção desse potencial de resultados futuros possa ser diretamente confrontada com esses resultados. No presente caso, o Ágio I, afirma a impugnante, teria sido pago pela SIDECO e pela CIVILIA, na aquisição das ações da ENTERPA. Ou seja, o ágio não foi suportado nem pela empresa incorporadora, nem pela incorporada, PARTSERAM e ENTERPA. E, como demonstrado, o direito de amortização do ágio deve ser produto de negócio ou operação pelo qual a participação acionária se incorpora ao patrimônio da pessoa jurídica investidora, não sendo o ágio algo que se possa alienar ou transferir sem que ocorra a reunião dos patrimônios da investida e da investidora. Fl. 1145DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 24 23 Igual raciocínio foi aplicado aos supostos ágios observados nas etapas posteriores: Indedutibilidade dos Ágios II e III Após a aquisição da SIWA pela CIVILIA em 1998, todas as operações societárias posteriores que culminaram na incorporação da PARTSERAM e da GDASPE pela ENTERPA e pela QUALIX, respectivamente, envolveram empresas que pertenciam ao grupo formado pelas empresas SIDECO e CIVILIA. Assim, os denominados Ágios II e III se caracterizam claramente como “ágios internos”, e sua amortização, como demonstrado, não pode ser admitida, uma vez que não houve evidentemente qualquer custo efetivo na aquisição das participações societárias em questão. Portanto, ainda que se admitisse a dedutibilidade nos casos de ágio interno, anteriores à expressa vedação legal, deve ser ressaltado que, nessas hipóteses, é imperiosa a cabal comprovação da operação, do efetivo pagamento do ágio e da existência de laudos (ou análises equivalentes) aptos e idôneos a justificar a expectativa de rentabilidade futura. Ou seja, nos raros casos em que o negócio for celebrado a partir de reais condições de mercado, cabe aos interessados comprovar, para além de qualquer dúvida, a existência de todos os requisitos legais, circunstância que nem de longe se observa nos autos. Em relação aos documentos de avaliação apresentados como anexos ao Recurso Voluntário, simplesmente não há como aceitálos, primeiro porque trazidos aos autos em momento inadequado, pois deveriam constar da impugnação, como determina o artigo 16 do Decreto n. 70235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que:(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)(Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (grifamos) Fl. 1146DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 25 24 Constatase que nenhuma das hipóteses veiculadas pelo § 4º do artigo 16 se faz presente no caso dos autos. Ainda que fosse superada tal situação, em homenagem ao princípio da verdade material (sem olvidar que tais documentos remontam ao longínquo ano de 1998 e deveriam ter sido apresentados há muito tempo), ainda assim não há como reconhecê los, visto que estão em idioma estrangeiro e não atendem, portanto, aos requisitos legais. Como se isso não bastasse, no documento que seria o laudo de avaliação (fls. 883 e seguintes) não consta qualquer assinatura, identificação ou qualificação do responsável pela elaboração, tornandoo imprestável a qualquer tipo de comprovação. No mesmo sentido, os contratos de câmbio juntados aos autos apenas indicam transferências financeiras entre a SIDECO Argentina e a SIDECO Brasil, mas não nos permite concluir sobre o destino dos investimentos ou o custo de aquisição das empresas com efetivo pagamento de ágio. E mais: nas páginas do Diário (fls. 1545, por exemplo) curiosamente o nome da empresa está riscado, de forma que não se consegue sequer identificar a quem pertenceriam (imaginamos que houve a tentativa de grifar, para destaque, o nome, mas isso impossibilitou a leitura da cópia). Também não constam desses documentos qualquer assinatura do profissional responsável nem as demais formalidades exigidas em lei. Igual circunstância se observa nos documentos relativos aos lançamentos, o que nos leva a concluir, na esteira do que restou decidido em primeira instância, que a documentação acostada aos autos, ainda que aceita, não é hábil ou suficiente para comprovar as alegações da Recorrente. No que tange à multa, que na decisão de piso foi reduzida de 225% para 150%, pareceme que não há reparos a fazer. Restou evidente a falta de propósito negocial e consequente simulação das operações que envolveram a produção dos ágios. A Recorrente não conseguiu comprovar a substância econômica que poderia justificar as diversas reorganizações societárias, cujo único objetivo realmente foi o de conferir uma aparência de normalidade, que permitisse a amortização dos supostos ágios. Como bem destacado pela decisão de primeira instância: De fato, não houve nenhuma aquisição de investimento pela PARTSERAM e pela GDASPE, restando claro que o único objetivo foi a redução dos impostos a serem pagos pelo grupo econômico. Vêse que a PARTSERAM e a GDASPE foram utilizadas como empresas veículos, com o único propósito de criação artificial do ágio e de transferência dos ágios gerados em operações anteriores. De fato, a curta duração das empresas PARTSERAM e da GDASPE (três e seis meses, respectivamente), demonstra que o aumento de capital realizado não se revestia da natureza de investimento. Assim, considerando que as reestruturações societárias tiveram como única motivação criar condições artificiais para possibilitar a amortização indevida do ágio e, em consequência, Fl. 1147DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 26 25 impedir dolosamente a ocorrência de parte do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do imposto devido, está caracterizada a situação tipificada no artigo 72 da Lei nº 4.502, de 1964: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Nesse contexto, é de rigor a aplicação do disposto no artigo 44, inciso I, § 1º, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 11.488/2007, em vigor ao tempos dos fatos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Correta, portanto, a qualificação da multa, conforme autuada e mantida pela decisão de piso. Entretanto, realmente não há espaço para o agravamento da infração, cujo fundamento seria o não atendimento às intimações formuladas durante os trabalhos de auditoria. Não se vislumbra, nos autos, a configuração da espécie, de sorte que entendo adequada a redução do percentual lançado, de 225% para 150%, nos exatos moldes do que decidiu a Delegacia de Julgamento de Belo Horizonte. Descabe, ainda, a análise por este Conselho de qualquer argumento de caráter constitucional, posto que é vedada qualquer manifestação acerca de norma vigente e eficaz, conforme determina a Súmula n. 2: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por fim, também em razão do Recurso de Ofício, que afastou as infrações relativas ao diferimento do IRPJ e CSLL, convém reproduzir os fundamentos da decisão: Vêse, pois, que o acórdão mencionado pela fiscalização não corrobora sua tese de que o IRPJ e a CSLL diferidos devem ser Fl. 1148DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA Processo nº 10314.725050/201427 Acórdão n.º 1201001.456 S1C2T1 Fl. 27 26 considerados na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Naquele caso, a contribuinte havia contabilizado como ativo a constituição de um crédito correspondente a 18% da base de cálculo negativa da CSLL apurada ao final do período, tendo como contrapartida “outras rendas operacionais/contribuição social a restituir”. Esta receita foi excluída pela contribuinte da base de cálculo da CSLL e da apuração do lucro real, por não ter sido considerada “receita de fato”. Contudo, após sua liquidação, a contribuinte deixou de adicionála à base de cálculo da CSLL, sendo esta a infração que lhe foi imputada. O procedimento contábil adotado pela contribuinte foi condenado pelas autoridades julgadoras de 1a e 2 a instâncias e entendeuse que ele acabou por produzir efeitos fiscais, justificando a exigência fiscal, porém, em momento algum, afirmouse que a CSLL diferida deveria compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No presente caso, não restaram comprovados os efeitos fiscais da contabilização de tais créditos, que não podem, por si sós, ser considerados como sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Portanto, o lançamento, no que se refere a tal infração, deve ser cancelado. Entendo, na esteira do que foi decidido, que realmente não se comprovou a existência de impacto fiscal na contabilização dos créditos, razão pela qual não há base legal para os lançamentos. Correto, pois, o entendimento de primeira instância, que acolho neste voto, até porque o fundamento para a autuação baseouse em paradigma diverso do caso concreto. Ante o exposto CONHEÇO do Recurso Voluntário e, no mérito, voto por NEGARLHE provimento, assim como voto por NEGAR provimento ao Recurso de Ofício. É como voto. (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Relator Fl. 1149DF CARF MF Impresso em 27/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/ 07/2016 por ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA
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Numero do processo: 10380.731894/2011-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue May 31 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
AI. NORMAS LEGAIS PARA SUA LAVRATURA. OBSERVÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não se caracteriza o cerceamento do direito de defesa quando o fiscal efetua o lançamento em observância ao art. 142 do CTN, demonstrando a contento todos os fundamentos de fato e de direito em que se sustenta o lançamento efetuado, garantindo ao contribuinte o seu pleno exercício ao direito de defesa.
AGROINDÚSTRIA DO RAMO DA AVICULTURA. LANÇAMENTO. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE PAGAMENTOS. Em observância ao disposto no §4o do art. 22-A, da Lei 8.212/91, bem como ao que preconiza o art. 174 da IN 971/09, da SRFB, mesmo que determinada pessoa jurídica seja considerada como agroindústria do ramo da avicultura, a base de cálculo para o lançamento deve ser considerada como a folha de pagamentos, e não o faturamento da comercialização de produção própria e/ou de terceiros. Lançamento improcedente.
RELATÓRIO DE VÍNCULOS. SÚMULA 88 DO CARF. A indicação dos responsáveis legais da empresa no REPLEG não enseja o reconhecimento da responsabilidade solidária dos mesmos quanto ao lançamento.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-004.973
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para a exclusão de valores apurados no levantamento PR nos autos de Infração AI 37.324.024-4 (Patronal) e AI 37.324.026-0 (Terceiros), bem como para determinar a exclusão da multa aplicada nos AI 37.324.021-0 e AI 37.324.023-6.
Ronaldo de Lima Macedo - Presidente
Lourenço Ferreira do Prado - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Ronnie Soares Anderson, Kleber Ferreira de Araújo, Marcelo Oliveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Natanael Vieira dos Santos, Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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Recorrente REGINA AGROINDUSTRIAL S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 AI. NORMAS LEGAIS PARA SUA LAVRATURA. OBSERVÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não se caracteriza o cerceamento do direito de defesa quando o fiscal efetua o lançamento em observância ao art. 142 do CTN, demonstrando a contento todos os fundamentos de fato e de direito em que se sustenta o lançamento efetuado, garantindo ao contribuinte o seu pleno exercício ao direito de defesa. AGROINDÚSTRIA DO RAMO DA AVICULTURA. LANÇAMENTO. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE PAGAMENTOS. Em observância ao disposto no §4o do art. 22A, da Lei 8.212/91, bem como ao que preconiza o art. 174 da IN 971/09, da SRFB, mesmo que determinada pessoa jurídica seja considerada como agroindústria do ramo da avicultura, a base de cálculo para o lançamento deve ser considerada como a folha de pagamentos, e não o faturamento da comercialização de produção própria e/ou de terceiros. Lançamento improcedente. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. SÚMULA 88 DO CARF. A indicação dos responsáveis legais da empresa no REPLEG não enseja o reconhecimento da responsabilidade solidária dos mesmos quanto ao lançamento. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 73 18 94 /2 01 1- 71 Fl. 821DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para a exclusão de valores apurados no levantamento PR nos autos de Infração AI 37.324.0244 (Patronal) e AI 37.324.0260 (Terceiros), bem como para determinar a exclusão da multa aplicada nos AI 37.324.0210 e AI 37.324.0236. Ronaldo de Lima Macedo Presidente Lourenço Ferreira do Prado Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Ronnie Soares Anderson, Kleber Ferreira de Araújo, Marcelo Oliveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Natanael Vieira dos Santos, Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 822DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10380.731894/201171 Acórdão n.º 2402004.973 S2C4T2 Fl. 137 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto por REGINA AGROINDUSTRIAL S/A, em face acórdão que manteve integralmente os lançamentos efetuados nos seguintes Autos de Infração: OBRIGAÇÃO PRINCIPAL 1) AI 37.324.0228: tem como objeto as contribuições descontadas das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados (Matriz e filiais), nas competências de 01/2007 a 12/2008, inclusive 13o salário do período. Tais valores foram extraídos dos Resumos de Folha de Pagamento fornecidos pela empresa e encontramse demonstrados no anexo “Resumo Folha de Pagamento Matriz/Filiais – Levantamento “FP”. 2) AI 37.324.0252 lavrado para a cobrança de contribuições dos segurados não descontadas (Contribuintes individuais e empregados). o objeto do lançamento são as contribuições que deveriam ter sido descontadas das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados (remuneração extra folha), contribuintes individuais e transportadores autônomos. Por tratarse de levantamento realizado por aferição indireta, as bases de cálculo utilizadas foram os salários de contribuição apurados conforme planilhas constantes dos autos – Levantamento FC. 3) AI 37.324.0244 o crédito referese às contribuições previdenciárias da parte da empresa sobre as remunerações pagas a contribuintes individuais e transportadores autônomos, bem como as incidentes sobre as notas fiscais de cooperativas de trabalho contratadas e sobre o valor da comercialização da produção rural, e do produto rural adquirido de produtor rural pessoa física, por subrogação Levantamentos CI, FA, PR e RA. 4) AI 37.324.0260 lavrado para a cobrança de Contribuições de Terceiros, referente ao pagamento ou credito das remunerações dos segurados empregados, o pagamento a transportadores autônomos, a comercialização do produto rural de produção própria e o valor do produto rural adquirido do produtor rural pessoa física. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA 5) AI 37.324.0210 lavrado para a cobrança de multa por ter a recorrente apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. 6) AI 37.324.0236 lavrado para a cobrança de multa por ter a recorrente apresentado GFIP com informações incompletas, inexatas ou omissas, no caso a informação do campo “código terceiros”, pois deveria ter informado o código 0003 – Produtor Rural Pessoa Jurídica, quando, ao revés informou o código 0000 – Agroindústria. Fl. 823DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 4 Os lançamentos compreendem as competências de 01/2007 a 12/2008, tendo sido o contribuinte cientificado em 09.12.2011. Antes do julgamento de primeira instância foi determinada a realização de diligência por parte da DRJ nos seguintes termos: "No entendimento da defesa, houve indevida aplicação do dispositivo legal, art. 25 da Lei 8.212/91, posto que a impugnante situase entre as exceções listadas no art. 250, II, “a” da IN SRP 03/2005, consistindo a sua atividade na industrialização da própria produção avicultora através das operações de: beneficiamento, classificação e acondicionamento do produto. A análise do argumento mencionado no relato acima, em confronto com as informações constantes dos documentos que formalizaram os Autos de Infração, não nos permite formar convicção suficiente para realização do julgamento dos Autos de Infração, em que pese os mesmos estarem constituídos de todos os componentes determinados pela legislação. Assim, diante do exposto, visando à formação de elementos que fortaleçam a convicção para o exercício do julgamento, proponho a conversão deste em diligência, com a remessa dos presentes autos à unidade preparadora para que sejam tomadas as seguintes providências: I Sejam prestados esclarecimentos pela fiscalização, preferencialmente com a inclusão de documentos comprobatórios, do porquê não haver enquadrado o sujeito passivo entre as exceções elencadas pela Instrução Normativa 971, de 13 de novembro de 2009, em seu art. 174, na atividade de avicultura, uma vez que o seu Estatuto, fl. 449, a apresenta como sociedade dedicada a exploração, em bases industriais desta atividade, fato este que foi desconsiderado pela fiscalização. II Caso a resposta à Diligência traga novos fundamentos para a lavratura dos Autos de Infração, diversos dos tratados no Relatório Fiscal original, elaborar um Relatório Fiscal complementar. III Dar ciência do presente despacho e do resultado da diligência ao sujeito passivo, bem como conceder novo prazo para impugnação (30 dias) para que o mesmo, querendo, possa aditar a sua defesa, no que toca à matéria objeto da diligência aqui tratada". Apresentada resposta, a recorrente fora devidamente intimada do resultado da diligência, tendo apresentada nova defesa com relação a imputação de não poder ser enquadrada como agroindústria. Devidamente intimado do julgamento da DRJ em primeira instância, a recorrente interpôs o competente recurso voluntário, através do qual sustenta: 1. o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF deveria ter sido executado até o dia 14 de julho de 2010. O MPF foi Fl. 824DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10380.731894/201171 Acórdão n.º 2402004.973 S2C4T2 Fl. 138 5 prorrogado por diversas vezes pelo prazo de 60 (sessenta) dias, nos termos da Portaria RFB nº 11.371/07, entretanto, a ciência do lançamento (09/12/2011) ocorreu fora do prazo de validade do mencionado Mandado de Procedimento Fiscal, o que culmina na nulidade do Auto de Infração. 2. houve desconforto com intimações recebidas por autoridades distintas do mesmo órgão, mas com interesses contrários, o que acarretou violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. aduz ser indevida a vinculação da empresa Regina Alimentos S/A em seu anexo VÍNCULOS – RELAÇÃO DE VÍNCULOS, cuja desvinculação já houvera sido informada à Receita Federal do Brasil quando da impugnação a outro processo administrativo fiscal. 4. alega ser indevida a cobrança do crédito apurado sobre o valor da produção rural adquirida de produtor rural pessoa física por subrogação, no montante de R$ 1.841.432,55, considerada pelo Supremo Tribunal Federal como inconstitucional 5. alega que o processo deve ser extinto sem resolução do mérito ante a ausência clara de fundamentação dos fatos relatados na peça impugnatória no item 90; 6. requer cancelamento do débito fiscal reclamado. Processado o recurso sem contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório Fl. 825DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 6 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado Relator CONHECIMENTO Tempestivo o recurso, dele conheço. PRELIMINARMENTE Nulidade do lançamento Alega a Recorrente que o procedimento fiscal foi prorrogado por várias vezes e a ciência do lançamento se deu fora do prazo de validade do Mandado de Procedimento Fiscal, fato que eiva o lançamento de nulidade. Sobre o assunto, de início, tenho que ao analisar a mesma preliminar, a DRJ apontou o seguinte, senão vejamos: “O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo o sujeito passivo ser cientificado deste no início da Fiscalização. Inexiste previsão legal para ciência prévia do sujeito passivo relativamente às prorrogações e complementações do Mandado de Procedimento Fiscal inicial, podendo esta ser feita quando do primeiro ato de ofício praticado após cada alteração, nos termos do que dispõe o art. 9º, parágrafo único, da Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007”. Por corolário, é cediço que eventuais vícios constantes do Mandado de Procedimento Fiscal não invalidam o lançamento fiscal. Este é o entendimento da jurisprudência deste CARF, a seguir: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Anocalendário: 2006, 2007 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES FISCAIS. VÍCIOS RELACIONADOS À NOTIFICAÇÃO OU PRORROGAÇÃO. QUESTÕES QUE NÃO CAUSAM NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF, é instrumento de controle criado pela Administração com o objetivo de assegurar ao sujeito passivo que o fiscal identificado está autorizado a fiscalizálo. Se ocorrerem problemas com a emissão, ciência ou prorrogação do MPF, não são invalidados os trabalhos de fiscalização desenvolvidos. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. (Acórdão 1301001.316, Rel. Conselheiro Valmar Fonseca de Menezes)" Cito, ainda, o seguinte precedente, que se amolda perfeitamente ao caso em análise: "Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1997 a 31/08/2005 Fl. 826DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10380.731894/201171 Acórdão n.º 2402004.973 S2C4T2 Fl. 139 7 MPF. VÍCIO FORMAL. INEXISTÊNCIA A ciência ao sujeito passivo da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito após a expiração do Mandado de Procedimento Fiscal não acarreta a nulidade do lançamento. Enunciado nº 25 do Conselho de Recursos da Previdência Social, de 23/02/2006. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DO SAT E DO RAT É legítimo o estabelecimento, por Decreto, do grau de risco, com base na atividade preponderante da empresa. Questão há muito pacificada do STJ. [..] (Acórdão 2302003.505, Rel. André Luiz Marisco Lombardi, Sessão de 02/12/2014)" Logo, não reconheço a nulidade suscitada. Ademais, nada mais fez a fiscalização do que aplicar ao caso em concreto a legislação pertinente, atribuindo à recorrente, a responsabilidade pelas contribuições previdenciárias por ela devidas e não adimplidas, levando a efeito simplesmente aquilo que determinado pela Lei 8.212/91. Assim, uma vez que não houve qualquer transgressão a norma legal em vigor, não há que se reconhecer a nulidade do lançamento. Logo, ao que se depreende do relatório fiscal, verificase ter sido observado o que disposto no art. 142 do CTN a seguir: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". Da análise do relatório fiscal de cada um dos Autos de Infração, verificase que estes vieram devidamente acompanhados de todos os anexos do Auto de Infração, sendo deles parte integrante, quando se percebe que todos foram concebidos em total observância às disposições do art. 142 do CTN e 37 da Lei n. 8.212/91, na medida em que todos os fundamentos de fato e de direito que ensejaram a lavratura do Auto e a imposição fiscal restaram devida e precisamente demonstrados esclarecidos, o que proporcionou e garantiu ao contribuinte a clara e inequívoca ciência e materialização da ocorrência do fato gerador e dos valores não recolhidos das contribuições sociais não informadas, conforme também restou decidido pelo acórdão de primeira instância. O fato de ter recebido intimações de distintas de autoridades do mesmo órgão, em nada macula o lançamento, mas demonstra o cumprimento das atribuições da fiscalização. Não vejo, pois, como acolher o pedido de nulidade formulado sobre tais aspectos. Rejeito as preliminares. Fl. 827DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 8 Passo ao mérito. Inicialmente, aponto que a recorrente, seja em sua impugnação ou mesmo em seu recurso voluntário, não impugnou os lançamentos constantes dos seguintes AI´s: 1) AI 37.324.0228: tem como objeto as contribuições descontadas das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados (Matriz e filiais), nas competências de 01/2007 a 12/2008, inclusive 13o salário do período. Tais valores foram extraídos dos Resumos de Folha de Pagamento fornecidos pela empresa e encontramse demonstrados no anexo “Resumo Folha de Pagamento Matriz/Filiais – Levantamento “FP”. 2) AI 37.324.0252 lavrado para a cobrança de contribuições dos segurados não descontadas (Contribuintes individuais e empregados). o objeto do lançamento são as contribuições que deveriam ter sido descontadas das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados (remuneração extra folha), contribuintes individuais e transportadores autônomos. Por tratarse de levantamento realizado por aferição indireta, as bases de cálculo utilizadas foram os salários de contribuição apurados conforme planilhas constantes dos autos – Levantamento FC. 5) AI 37.324.0210 lavrado para a cobrança de multa por ter a recorrente apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. 6) AI 37.324.0236 lavrado para a cobrança de multa por ter a recorrente apresentado GFIP com informações incompletas, inexatas ou omissas. Desse modo, quanto a tais lançamentos, os tenho por incontroversos, da forma como veio a ser apontado pelo julgamento de primeira instância, não havendo que se falar, também, em qualquer nulidade em razão de assim terem sido considerados, a teor do disposto no art. 17 do Decreto 70.235/72. Do enquadramento como agroindústria Sobre o assunto, a recorrente pugna pela desconstituição do lançamento, sob o argumento de que em sendo reconhecida como agroindústria do ramo da avicultura, o lançamento deveria se dar sobre a sua folha de pagamentos, o que não ocorreu no presente caso. Sobre o assunto, tenho que a tese, quando debatida no julgamento de primeira instância, que digase de passagem analisou todas as provas e alegações trazidas aos autos, seja pela parte, seja pela fiscalização, entendeu que a recorrente não fazia jus ao reconhecimento de agroindústria. E tal conclusão se deu em razão de que, no resultado da diligência restou claro que: (i) esta não comercializa produção própria; (ii) em 2007 não houve faturamento de produto industrializado e em 2008 o faturamento de produto industrializado (cerca de 1%) referese a produtos processados e embalados pela Pole Alimentos Ltda; (iii) não haviam folhas de pagamento específicas para um setor industrial, o Auditor Fiscal não detectou nas folhas existentes nenhum cargo compatível com o abate e industrialização de frango No entanto, ao analisar detidamente os autos, verifico do DAD que o lançamento sobre esta rubrica deuse na alíquota de 2,5% (Rural) e 0,1% (SAT), em observância ao disposto no art. 22A da Lei 8.212/91, a seguir: Fl. 828DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10380.731894/201171 Acórdão n.º 2402004.973 S2C4T2 Fl. 140 9 "Art. 22A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de:(Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001). I dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social;(Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001). II zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade.(Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001)". No entanto, em se tratando de agroindústria que atua na área de avicultura, o disposto no art. 22A, supra, não é aplicável, em conformidade com o que determina o seu §4o, a seguir: "§ 4oO disposto neste artigo não se aplica às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura.(Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001)". Assim, tenho que o lançamento não poderia ser efetuado com base no faturamento, já que, mesmo em sendo considerada como agroindústria da área da avicultura, a cobrança das contribuições previdenciárias deveria darse sobre a folha de pagamentos, a teor do disposto, inclusive no art. 174 da IN 971/09: "Art. 174. A base de cálculo das contribuições das agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura e das sociedades cooperativas, independentemente de terem ou não outra atividade comercial ou industrial, é a remuneração contida na folha de pagamento dos segurados a seu serviço. Parágrafo único. Em relação às cooperativas, o disposto no caput aplicase inclusive aos fatos geradores ocorridos no período de 15 de julho de 2005, data de publicação da Instrução Normativa MPS/SRP nº3, de 14 de julho de 2005, a 15 de janeiro de 2007, véspera da publicação da Instrução Normativa MPS/SRP nº20, de 11 de janeiro de 2007, excluídas a imposição de penalidades e a cobrança de juros de mora nesse período". Logo, ao analisar o presente lançamento, seja considerando a recorrente como agroindústria da área de avicultura, seja mesmo como produtora rural dessa área, o lançamento deveria tomar como base a folha de pagamentos, e não o faturamento, na forma como indica o DAD e, de forma muito superficial, o próprio relatório fiscal. Neste particular, tenho que o voto vencido do julgamento de primeira instância deve prosperar. Ora, se para o caso da recorrente, por qualquer lado que se a enquadre na qualidade de contribuinte das contribuições previstas na Lei 8.212/91, o lançamento deve ser considerada a folha de pagamentos, não vejo como possível, que este tenha sido realizado com base no faturamento, Fl. 829DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 10 sobretudo com a aplicação das alíquotas de 2,5% e 0,1%, as quais, a toda evidência, são absolutamente inaplicáveis ao presente caso. Tal equívoco, a meu ver, atinge aquilo o que disposto no art. 142 do CTN, já transcrito no presente voto, tendo em vista que não fora corretamente definida a “matéria tributária” e “cálculo do montante devido”, já que adotada base de cálculo e mesmo as alíquotas não aplicáveis para o caso. Assim, julgo como improcedente o lançamento do levantamento PR. Aquisição de Produção Rural Sobre o assunto, esclareço que o presente lançamento referese a competências dos anos de 2007 e 2008, de modo que, a declaração de inconstitucionalidade da redação original do art. 25 da Lei 8.212/91, não se aplica o presente caso, tendo em vista que os fatos geradores ora sob discussão referemse a período já abarcado pela Emenda Constitucional n. 20/98. A propósito, e em se tratando de matéria já analisada por esta Eg. Turma, cito o seguinte precedente, que demonstra tal entendimento. Vejamos: "Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009 CONTRIBUIÇÃO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. A empresa adquirente fica subrogada nas obrigações do produtor rural pessoa física com empregados e do segurado especial, relativas ao recolhimento da contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural estabelecida no art. 25 da Lei n° 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. A inconstitucionalidade declarada pelo STF no Recurso Extraordinário nº 363.852 não produz efeitos aos lançamentos de fatos geradores ocorridos após a Emenda Constitucional nº 20/98. Recurso de Oficio Provido. (Acórdão 2402003.557, Rel. Thiago Taborda Simões, Sessão de 14/05/2003)". Logo, nada a prover. Do Relatório de Vínculos Tratase de assunto já pacificado pelo CARF, com a edição da Súmula nº 88, senão vejamos: "Súmula CARF nº 88: “A Relação de CoResponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa”. Assim verificase que a aludida Relação de Vínculos tem condão meramente informativo, não tendo a finalidade de atribuir sujeição passiva ou responsabilidade solidária às pessoas físicas ou jurídicas ali apontadas, tampouco comportam discussão no âmbito do Fl. 830DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10380.731894/201171 Acórdão n.º 2402004.973 S2C4T2 Fl. 141 11 contencioso administrativo tributário federal, razão pela qual desfalece a alegação da Recorrente. Por fim, ressalto que não subistem outras matérias a serem abordadas no presente julgamento, quanto ao lançamento dos Autos de Infração AI 37.324.0228, AI 37.324.0252, AI 37.324.0210, AI 37.324.0236, pelos motivos já explicitados nos autos, senão a necessidade de aplicação aos autos de infração de obrigações acessórias AI 37.324.0210, AI 37.324.0236, dos efeitos da exclusão do lançamento principal do levantamento PR. Ante todo o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para (i) julgar improcedente o levantamento PR nos autos de Infração AI 37.324.0244 (Patronal) e AI 37.324.0260 (Terceiros), bem como para (ii) determinar a exclusão do montante da multa aplicada pela não informação de tais fatos geradores em GFIP (AI 37.324.0210 3), e, (iii) por fim, para julgar improcedente o auto de infração pela indicação incorreta do código de terceiros (AI 37.324.0236) É como voto. Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 831DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O
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Numero do processo: 15504.000964/2008-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional.
Havendo recolhimentos aplica-se a regra do § 4º do artigo 150 do CTN.
Recurso Voluntário Provido
Crédito Tributário Exonerado
Numero da decisão: 2201-003.022
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência do crédito tributário, vencido o conselheiro Carlos Henrique de Oliveira de negava provimento ao recurso. Fará declaração de voto o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira.
assinado digitalmente
Carlos Alberto Mees Stringari
Relator
assinado digitalmente
Carlos Henrique de Oliveira
Declaração de Voto
assinado digitalmente
Eduardo Tadeu Farah
Presidente
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa Da Cruz.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional. Havendo recolhimentos aplicase a regra do § 4º do artigo 150 do CTN. Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Exonerado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso reconhecendo a decadência do crédito tributário, vencido o conselheiro Carlos Henrique de Oliveira de negava provimento ao recurso. Fará declaração de voto o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. assinado digitalmente Carlos Alberto Mees Stringari Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 00 09 64 /2 00 8- 10 Fl. 148DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 2 assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira Declaração de Voto assinado digitalmente Eduardo Tadeu Farah Presidente Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa Da Cruz. Fl. 149DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 15504.000964/200810 Acórdão n.º 2201003.022 S2C2T1 Fl. 3 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Gerência Executiva do INSS em Belo Horizonte, Decisão Notificação nº 11.401.4/0162/2004 que julgou o lançamento procedente. O lançamento e a impugnação foram assim relatadas no julgamento de primeira instância: DO LANÇAMENTO Tratase de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, na condição de responsável solidária, e a empresa prestadora de serviços HARPA ENGENHARIA DE MONTAGENS LTDA, no valor de R$4.567,86 (quatro mil quinhentos e sessenta e sete reais e oitenta e seis centavos), consolidado em 19/12/03, relativo a contribuições incidentes sobre a remuneração paga à mãodeobra incluída em notas fiscais de serviços de construção civil, no período de 01/98 a 12/98. DA IMPUGNAÇÃO Da empresa responsável solidária 2. A responsável solidária. notificada, inconformada. apresentou defesa tempestiva com a notificação fiscal, impugnando o, lançamento, consoante documentos de fls. 36/52, alegando em síntese o que segue. 2.1. Preliminarmente,._alega, que decaiu o. direito. do fisco. lançar o pleiteado crédito previdenciário, pois, entre a data da ocorrência do fato gerador e a notificação _.do lançamento, fluiu,prazo superior a. 5 anos,.que. é.o. prazo decadencial estabelecido. pelo CTN para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação (art. 150 e seu § 4°). 2.2 invocando. o. artigo 146, inciso. III, alinea "b" da. Constituição Federal de 1988, alega que uma simples lei ordinária não pode estabelecer prazo para decadência do direito de. lançar contribuições. previdenciárias,sendo. totalmente. insubsistente. qualquer argumento no sentido de que para a constituição dos créditos previdenciários o prazo decadencial seria. de 10. (dez).anos,contados do. primeiro. dia do. exercício. seguinte. àquele. em que o crédito previdenciário poderia ter sido lançado, nos termos do artigo 45 da Lei 8.212/9.1. Cita julgados.emanados pelo. Primeiro _Conselho. de. Contribuintes. do Ministério. da. Fazenda. Fl. 150DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 4 2.3 Em seguida, requer a posterior juntada aos autos dos documentos 'que comprovam. o efetivo. recolhimento das contribuições. previdenciárias. exigidas. na. NFLD, pela empresa por ela contratada. Argumenta que se encontra impossibilitada de juntar..tais documentos. aos autos. visto. que,, "por tratar.se. de..instituição de ensino, encontra.se. em período de férias, não possuindo meios de providenciar os documentos que poderão comprovar a. exigência bis in. idem que.lhe está. sendo imposta, o. que,.inclusive implica. em autêntico cerceamento de seu direito de defesa, já que; mesmo tendo o autuante o longo prazo de. dez. anos. para. notificar o. contribuinte. acerca. de. seu débito, preferiu. fazêlo. justamente. em época que, é cediço, seria impossível a uma instituição de ensino, em período de férias, fazer todo. o. levantamento. da documentação capaz. de provar sua. situação regular perante esta autarquia”. 2.4 Ressalta que. exigir; da. impugnante. que. prove. o. recolhimento. das contribuições previdenciárias pela prestadora dos serviços que tomou é totalmente desarrazoado, além. de. ilegal por infringir não só. a legislação. processual. em vigor,, como também a própria legislação tributária, já que o ônus da prova da ocorrência do fato gerador.do tributo ê. da. Fazenda. Pública, e. não do. contribuinte. 2.5 invocando o princípio da legalidade, argumenta que para que se tome exigível. a. exação é. indispensável. que. a. Administração _Pública. prove a. ocorrência. do fato gerador que, no caso, se daria tão somente através da comprovação do não recolhimento das contribuições. previdenciárias. devidas pela. prestadora. de. serviços. apontada. 'na. NFLD em questão. 2.6 Transcrevendo. o. inciso. Vl. do. artigo 30. da. Lei. 8.2.12/91. contesta. a. respeito da inaplicabilidade do benefício de ordem alegando que sendo solidária a responsabilidade da contribuinte, “somente 'nos_ casos. de. impossibilidade dè. exigência do; cumprimento. da obrigaçãoprincipal (recolhimento da contribuição previdenciária) por parte do contribuinte de direito, é. que o. INSS. poderia imputarlhe. tal. obrigação.. A solidariedade. prevista. noz invocado dispositivo legal pressupõe a impossibilidade econômica do contribuinte satisfazer seu débito”. 2.7 O INSS. sequer chegou. a.fiscalizar a empresa. prestadora. dos. serviços tendo a fiscalização presumido que a referida empresa deixou de recolher as contribuições 21.8. previdenciárias. em. questão, "não. tendo logrado. provar a inadimplência e. a. impossibilidade recolhimento dos de créditos tributários em questão pela prestadora de serviços, o que poderia fundamentar a. exigência. da. ora impugnante invoca o. artigo. 134 do.CIN.e.o. enunciado da Súmula 126 do Tribunal Federal de Recursos. 2.8 Ressalta que nem. mesmo o Tribunal. Superior do. Trabalho. tem entendido que os valores devidos pelo empregador podem ser exigidos do contratante dos serviços, nas hipóteses em. que. o. terceirizado. não exerce a mesma atividade do. tomador. “ Assim;. no. caso presente, em que se trata de uma Fl. 151DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 15504.000964/200810 Acórdão n.º 2201003.022 S2C2T1 Fl. 4 5 instituição de ensino contratando empresa de construção civil, não. há.que. se. falar na.malfadada solidariedade”. 2.9 Invocando os artigos 121, 128 e o § 1° do artigo 113 do CTN alega, ainda, que. não. podeo INSS.exigir, através do instituto da solidariedade, os valores das contribuições devidas em razão de fato gerador (folha de pagamento) cuja ocorrência recai, exclusivamente, sobre as referidas empresas, ou. seja, a impugnante. não está vinculada ao fato. gerador da respectiva obrigação principal, não podendo, pois, sofrer as suas consequências tributárias. 2.10 Argumenta que. não. pode a impugnante verificar se o. prestador de serviços cumpriu todas as obrigações tributárias dele exigíveis, pois, a competência para o exercício do poder de policia. é própria do órgão de. fiscalização do INSS, por expressa vinculação legal. invocando o inciso ll do artigo 5° da CF argumenta que não possui delegação legal. para fiscalizar os procedimentos. fiscais. adotados pelo. prestador de. serviços. e. este. nâo. está obrigado a demonstrarlhe a liquidação de tributos ou de outras obrigações tributárias , por imposição de senão lei.. Conclui que a legislação previdenciária. cria. obrigação para o. adquirente dos serviços mas, não lhe concede meios indispensáveis à sua execução, tomandoa impossível. 2.11. A. exigência da. contribuição. para financiamento do Seguro. de. Acidentes de Trabalho (SAT) configurase manifestamente inconstitucional e ilegal, uma vez que a regra estampada. no. artigo. 22,_ inciso. II, da. Lei. 8.212/91,_ não. se. encontra. munida de eficácia, não gerando quaisquer efeitos jurídicos enquanto os termos “atividade preponderante” e riscos médio, leve e.grave. não tiverem. a. necessária. regulamentação em texto de lei. Invoca doutrina e jurisprudência para reforçar sua argumentação. 2.12 Citando. doutrina e jurisprudência contesta a aplicação da.taxa.SELIC. para o cálculo dos juros, sendo estes, em síntese, os seus argumentos: a. A. taxa SELIC. não. tem. por vista. a indenização do INSS. pelo pagamento intempestivo. dos tributos, mas sim, absurda remuneração dos cofres públicos, o que impossibilita a exigência de taL monta dos contribuintes. b Os. juros. moratórios. cobrados. dos. contribuintes. deveriam. visar tão somente. à. restituição ao caixa do INSS das despesas incorridas em razão do atraso nos pagamentos oportunos dos tributos. e. não lhe gerar qualquer forma de rendimento, o que ocorre. no caso presente. c Da forma como é apurada, a taxa SELIC pode ser manipulada pela União, delineando o acento. de. remuneração. e. não de.juros.de mora. d invocando o art. 161 do Código Tributário Nacional e o seu parágrafo 1° , não constituindo argumenta que a Taxa. SELIC Fl. 152DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 6 juros. moratórios, mas sim remuneratórios, sua cobrança. não encontra respaldo no referido dispositivo legal , razão por que, atendendose ao ali estatuído, não havendo lei. dispondo. em. contrário, os.jurosmoratórios. hão. de ser calculados. à. razão de 1% ao mês . 2.13 Finalmente, requer seja acolhida a defesa apresentada para, em preliminar, reconhecer a decadência do direito do INSS de lançar o pretendido crédito previdenciário. No tocante ao mérito espera seja julgada improcedente a NFLD, reconhecendo a ilegitimidade do lançamento fiscal em tela ou, se dessa forma não se entender, seja retificado o débito, dele decotando os valores efetivamente recolhidos pela construtora ( o que será provado posteriormente, como já pleiteado) e aqueles relativos à aplicação de juros apurados com esteio na taxa SELIC, com sua substituição por encargo moratório calculado à razão de 1% (um por cento) ao mês. Da empresa prestadora de serviços 2.14 Nos termos descritos no Relatório Fiscal, a terceira via desta NFLD foi remetida à empresa HARPA ENGENHARIA DE MONTAGENS LTDA., prestadora de serviços, que a recebeu em 02/01/04 (documento de fls. 32). 2.15 Entretanto, no prazo legal, a referida empresa não apresentou impugnação, nem recolheu o valor do crédito lançado. Inconformada com a decisão, a recorrente (FUMEC) apresentou recurso voluntário onde alega/questiona, em síntese: · decadência; · necessidade de comprovação da falta de recolhimento da contribuição previdenciária pelo contribuinte de direito; · desvinculação da recorrente dos fatos geradores da contribuição previdenciária pretendida; · da apreciação dos argumentos relativos a inconstitucionalidade da exigência impugnada; · ilegitimidade da exigência da contribuição para financiamento do seguro de acidentes de trabalho (SAT); · ilegitimidade da exigência de juros apurados com base na taxa “SELIC”. É o relatório. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 15504.000964/200810 Acórdão n.º 2201003.022 S2C2T1 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. DECADÊNCIA Por ser matéria de análise obrigatória, verificarei também a decadência para ao devedor principal (Harpa Engenharia). Está pacificada a questão da decadência qüinqüenal, segundo o CTN. Para casos com recolhimento antecipado, ainda que parcial, aplicase a regra do artigo 150, § 4°, do CTN, conforme súmula CARF 99. Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 8 O processo, no Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal TEAF, folha 25, registra que foram examinados comprovantes de recolhimento. O período do lançamento é de 01, 02 e 12/1998. A ciência do lançamento para o devedor principal (Harpa Engenharia) ocorreu em 02/01/2004 e para o devedor solidário em 30/12/2003(FUMEC). Considerando que para ao devedor principal o intervalo de tempo entre os fatos geradores e a notificação foi maior que 5 anos, considerase o lançamento totalmente atingido pela decadência. Por estar o crédito tributário extinto para o devedor principal, o mesmo tratamento deve ser dado ao devedor solidário. CONCLUSÃO Voto por dar provimento ao recurso, reconhecendo a decadência do crédito tributário com base na regra do artigo 150, § 4º do CTN. Carlos Alberto Mees Stringari Declaração de Voto Em que pese o costumeiro acerto do ilustre Conselheiro Relator, ouso, com a máxima vênia discordar quanto ao prazo decadencial aplicável ao caso concreto. Como bem relatado tratase de crédito lançado contra a Recorrente em razão da inocorrência do afastamento da responsabilidade solidária entre a contratante e a empresa prestadora de serviços de construção civil HARPA ENGENHARIA DE MONTAGENS LTDA. Transcrevo, pela clareza e concisão, a parte do voto que trata do tema: "O período do lançamento é de 01, 02 e 12/1998. Fl. 155DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 15504.000964/200810 Acórdão n.º 2201003.022 S2C2T1 Fl. 6 9 A ciência do lançamento para o devedor principal (Harpa Engenharia) ocorreu em 02/01/2004 e para o devedor solidário em 30/12/2003(FUMEC). Considerando que para ao devedor principal o intervalo de tempo entre os fatos geradores e a notificação foi maior que 5 anos, considerase o lançamento totalmente atingido pela decadência. Para o devedor solidário, retrocedendo 5 anos da ciência do lançamento, vamos a 30/12/1998. Ainda não haviam se completado os fatos geradores da competência 12/2008. Para as competências 1 e 2/1998, o intervalo de tempo supera os 5 anos. Entendo para o devedor solidário (FUMEC) decadentes as competências 1 e 2/1998." (negritos originais) O insigne Relator acertadamente afirma que, por serem as contribuições previdenciárias espécie de tributo sujeito ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial deve ser feita nos moldes do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Ressalta ainda, que tal situação se aplica nos casos em que existe pagamento, mesmo que parcial, dos valores devidos relativos ao tributo em análise. Ao constatar que no Termo de Encerramento de Ação Fiscal, TEAF, anexado às folhas 25, a Autoridade Lançadora ressalva ter examinado comprovantes de recolhimento, podese inferir que houve pagamento no mínimo parcial dos valores devidos a título de contribuições previdenciárias. Esse o ponto de minha divergência. Explico. Versa o lançamento aqui analisado sobre a responsabilidade solidária prevista no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, com sua redação original, não elidida. Impende recordar que a elisão da responsabilidade solidária pelo contratante de obra de construção civil, segundo disposição expressa do Regulamento da Previdencia Social, RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, artigo 220, § 3º, inciso I, se dá "pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura, quando corroborada por escrituração contábil" O parágrafo 2º do artigo 220, acima mencionado, "determina que o executor de obra deverá elaborar distintamente para cada estabelecimento ou obra de construção civil, da empresa contratante, folha de pagamento, GFIP e GPS", cujas cópias deverão ser exigidas pela empresa contratante quando do quitação da nota fiscal ou fatura. Da transcrição do RPS acima, podemos inferir que não houve por parte da Recorrente a exigência das guias de recolhimento, acompanhadas das respectivas GFIPs e folhas de pagamento, do prestador dos serviços de construção civil, pois se houvesse, por óbvio, que o lançamento tributário em análise, não teria ocorrido, ou no mínimo, seria parcial. Com essa simples inferência já podemos afastar a contagem do prazo decadencial pela regra esculpida no artigo 150, § 4º, em razão da não comprovação da Fl. 156DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 10 existência do pagamento por parte da prestadora de serviços, aqui a devedora principal, Harpa Engenharia de Montagens Ltda. Sabese que a contagem do prazo decadencial para que o Fisco constitua seu direito de crédito está prescrita no artigo 173, inciso I, do CTN e deve ser contada a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido lançado. Tal regra é aplicável toda vez que não há pagamento antecipado pelo contribuinte, ou no caso de se constatar a existência de fraude, dolo ou simulação, segundo a disposição do artigo 150, § 4º. Ou seja, a contagem segundo a prescrição do artigo 173 é a regra geral aplicável para a decadência do direito de lançamento de ofício. Não obstante todo o exposto, outro argumento merece ser apresentado. O lançamento em questão, como dito e repetido, foi realizado com base na solidariedade entre o proprietário, dono de obra, ou incorporador e o executor desta. Nesse sentido, diferentemente de um lançamento decorrente da verificação da obrigação tributária principal de um tributo lançado por homologação onde o pagamento é inerente a essa modalidade de recolhimento da maioria dos tributos no caso de um lançamento por descumprimento do dever da elisão da responsabilidade tributária, onde nitidamente não há obrigação do responsável pelo pagamento direto, o prazo disponível ao Fisco para que constitua seu direito de crédito deve ser contado pela regra geral, ou seja, pelas disposições do artigo 173, I, do CTN. Assim, podemos concluir que, sendo aplicável ao caso a contagem do prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/1999), e constatandose que não houve elisão da responsabilidade solidária nas competência 01/98, 02/98 e 12/98; e mais que o lançamento se aperfeiçoou com a ciência do devedor solidário, aqui recorrente, em 30/12/2003, não se verifica a decadência arguida. É como voto. assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira Fl. 157DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 16327.001276/2010-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri May 20 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/10/2007
EMBARGOS.
Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado, correto o manejo dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS.
Não integra o salário de contribuição a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica.
Embargos Acolhidos
Numero da decisão: 2201-003.065
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração e, sanando a omissão apontada no Acórdão nº 2403-002.665, de 12/08/2014, ratificar a decisão no sentido de "ACORDAM os membros do Colegiado, em preliminares: Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência da competência 01/2005, com base no art.150, § 4º do CTN. No mérito: Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a tributação da PLR das competências 10/2005 e 01/2006. Por maioria de votos afastar a tributação das competências 10/2006 e 01/2007, vencido o relator Carlos Alberto Mees Stringari. Por unanimidade de votos, em manter a tributação da competência 10/2007. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91 prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza".
assinado digitalmente
Carlos Alberto Mees Stringari
Relator
assinado digitalmente
Eduardo Tadeu Farah
Presidente
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa Da Cruz.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração e, sanando a omissão apontada no Acórdão nº 2403-002.665, de 12/08/2014, ratificar a decisão no sentido de "ACORDAM os membros do Colegiado, em preliminares: Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência da competência 01/2005, com base no art.150, § 4º do CTN. No mérito: Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a tributação da PLR das competências 10/2005 e 01/2006. Por maioria de votos afastar a tributação das competências 10/2006 e 01/2007, vencido o relator Carlos Alberto Mees Stringari. Por unanimidade de votos, em manter a tributação da competência 10/2007. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91 prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza". assinado digitalmente Carlos Alberto Mees Stringari Relator assinado digitalmente Eduardo Tadeu Farah Presidente Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa Da Cruz.
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/10/2007 EMBARGOS. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado, correto o manejo dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Não integra o salário de contribuição a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Embargos Acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração e, sanando a omissão apontada no Acórdão nº 2403002.665, de 12/08/2014, ratificar a decisão no sentido de "ACORDAM os membros do Colegiado, em preliminares: Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência da competência 01/2005, com base no art.150, § 4º do CTN. No mérito: Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a tributação da PLR das competências 10/2005 e 01/2006. Por maioria de votos afastar a tributação das competências 10/2006 e 01/2007, vencido o relator Carlos Alberto Mees Stringari. Por unanimidade de votos, em manter a tributação da competência 10/2007. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91 prevalecendo o valor mais AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 12 76 /2 01 0- 42 Fl. 388DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH 2 benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza". assinado digitalmente Carlos Alberto Mees Stringari Relator assinado digitalmente Eduardo Tadeu Farah Presidente Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa Da Cruz. Fl. 389DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH Processo nº 16327.001276/201042 Acórdão n.º 2201003.065 S2C2T1 Fl. 3 3 Relatório Com fulcro no Regimento Interno dos Conselhos Administrativo de Recursos Fiscais, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, interpôs embargos de declaração contra o Acórdão nº 2403 002.665 de lavra da Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção de Julgamento do CARF. A decisão do julgamento foi, nas preliminares, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reconhecer a decadência da competência de 01/2005, com base no art.150, § 4º do CTN. No mérito: a) Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a tributação da PLR das competências de 10/2005 e 01/2006. b) Por maioria de votos afastar a tributação das competências de 10/2006 e 01/2007, vencido o relator Carlos Alberto Mees Stringari. c) Por unanimidade de votos, em manter a tributação da competência de 10/2007. d) Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91 prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza. O fundamento do embargo é que o acórdão embargado incide em omissão quanto aos fundamentos para considerar cumpridos os requisitos legais para a PLR das competências 10/2005 e 01/2006, mais especificamente quanto às regras claras e objetivas. Com a devida venia, o i. Relator não obstante ter fundamentado a negativa de reconhecimento das verbas pagas a título de PLR para as competências de 10/2006 e 01/2007, não o fez com relação à parte que deu provimento (competências 10/2005 e 01/2006), que somente consignou: “Acordo de Participação em Lucros ou Resultados 2005, folhas 30 a 38, assinado em 07/04/2005. Entendo que cumpre os requisitos legais e, portanto, não deve ser tributado (adiantamento pago em 10/2005 e a PLR pago na competência 01/2006)”. Assim, verificase a omissão quanto aos fundamentos de fato e de direito que o levaram à convicção de conter o Acordo analisado regras claras e objetivas, afastando a natureza salarial das verbas pagas nas competências de 10/2005 e 01/2006, ao arrepio do constatado pela fiscalização, conforme relatório fiscal a seguir: Fl. 390DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH 4 Efetivamente, o Relatório de Auto de Infração Termo de Verificação Fiscal apresenta como um dos fundamentos para a autuação a ausência de regras claras e objetivas para o pagamento da PLR. 9. O Acordo de Participação em Lucros ou Resultados 2005 e seu anexo, assinado em 10/02/2005, apenas demonstram a forma de aferição e cálculo do valor a ser distribuído para cada empregado. Na cláusula terceira, parágrafo primeiro do anexo 1 temse os elementos relevantes na avaliação, mas sem nenhuma objetividade: "São considerados elementos relevantes na avaliação dos empregados aspectos subjetivos como atitude, potencial de crescimento, etc, mas principalmente aspectos objetivos, variando conforme a posição dos empregados, tais como contribuição para os resultados da empresa, cumprimento de normas regulamentares e procedimentos internos, assiduidade, compromisso com objetivos departamentais e globais da empresa, etc. " 10. Em momento algum existem objetivos claros a serem atingidos. A lei prevê em seu art. 2 o § l e que dos instrumentos de negociação deverão constar regras claras e exemplifica critérios que poderão ser utilizados, tais como índices de produtividade, programa de metas, entre outros: § Ia Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Foi reconhecida a omissão. É o relatório. Fl. 391DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH Processo nº 16327.001276/201042 Acórdão n.º 2201003.065 S2C2T1 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator Observo que o que se discute aqui é exclusivamente a questão das regras para o pagamento da PLR nas competências 10/2005 e 01/2006, regidos pelo Acordo de Participação em Lucros ou Resultados 2005. Conforme apresentado acima, a contradição foi reconhecida e o vício deve ser sanado. O voto deve ser complementado com a análise acerca das regras para o pagamento da PLR. ANÁLISE ACERCA DAS REGRAS PARA O PAGAMENTO DA PLR. Para o pagamento da PLR, os instrumentos decorrentes da negociação, deverão conter regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Entendo que o acordo de Participação nos Lucros e Resultados continha regras que harmonizavam o praticado pela empresa com os requisitos da Lei 10.101/2000, já apresentados no voto original. O "Acordo de Participação em Lucros ou Resultados 2005", folhas 30 a 38, prevê critérios para o acompanhamento, revisão e avaliação das metas, para a avaliação dos empregados, para a participação e nos lucros da empresa, etc, em conformidade com o estabelecido na Lei 10.101/2000, conforme abaixo: Acordo de Participação em Lucros ou Resultados 2005 ... CLAUSULA SEGUNDA DA ESTRUTURA DO SISTEMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS As partes estabelecem sistema de participação nos lucros ou resultados, nos termos do Anexo I, que integra o presente para todos os efeitos, Fl. 392DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH 6 ... CLÁUSULA QUINTA REVISÃO O presente acordo poderá ser revisto, através de negociação entre as partes signatárias. PARAGRAFO PRIMEIRO Eventuais alterações somente poderão ser feitas por mútuo acordo, sendo vedada qualquer modificação unilateral. PARÁGRAFO SEGUNDO Os valores, critérios e formas de distribuir participação em lucros ou resultados aos empregados não regulamentados no presente instrumento deverão ser acordados entre as partes, na ocorrência dos seguintes fatos relevantes: venda ou transferência do controle acionário, por qualquer motivo. ... CLAUSULA SEXTA ACOMPANHAMENTO Serão realizadas reuniões semestrais para avaliação, até 15 (quinze) dias após a publicação do balanço, para acompanhamento e avaliação das metas. PARAGRAFO PRIMEIRO Todos os empregados terão acesso às informações relativas às premissas e aos resultados previstos neste acordo, através dos meios internos de comunicação. PARAGRAFO SEGUNDO As Empresas encaminharão aos empregados e ao Sindicato os relatórios para acompanhamento em 05 (cinco) dias úteis após a solicitação neste sentido. PARAGRAFO TERCEIRO São instrumentos de aferição do presente acordo os seguintes documentos, como seguem: • Balanços semestrais publicados e auditados; • Dados relativos ao pagamento de valores a título de Programas de Participação nos Resultados PPR's e/ou Participação nos Lucros e Resultados PLRs, discriminando os seguintes itens: datas de pagamento, montantes pagos, funcionários abrangidos, valores referentes ao cumprimento da Convenção Coletiva de Trabalho, base de composição de cálculo dos valores pagos e a ocorrência de pessoas não abrangidas no pagamento; • Demonstrativo resumo do enquadramento dos funcionários por categoria/faixa de avaliação previsto no Anexo I Fl. 393DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH Processo nº 16327.001276/201042 Acórdão n.º 2201003.065 S2C2T1 Fl. 5 7 ANEXO I CONFORME CLÁUSULA 2a , DO ACORDO PLANO DE PARTICIPAÇÃO EM LUCROS OU RESULTADOS DO CREDIT SUISSE FIRST BOSTON S/A CTVM E DO CREDIT SUISSE FIRST BOSTON DTVM S/A 2005 ... CLAUSULA TERCEIRA AVALIAÇÃO DO DESEMPENHO Anualmente será efetuada a avaliação de cada empregado, considerando aspectos subjetivos e objetivos de performance, dentre os quais o desempenho do empregado em relação a metas estabelecidas para o empregado individualmente, para a sua área e para toda a empresa. PARÁGRAFO PRIMEIRO São considerados elementos relevantes na avaliação dos empregados aspectos subjetivos como atitude, potencial de crescimento, etc, mas principalmente aspectos objetivos, variando conforme a posição dos empregados, tais como contribuição para os resultados da empresa, cumprimento de normas regulamentares e procedimentos internos, assiduidade, compromisso com objetivos departamentais e globais da empresa, etc. PARÁGRAFO SEGUNDO De acordo com a avaliação de desempenho, os empregados serão classificados em níveis de performance, numa escala de 1 a 20 (1 a 15 para / Cargos de Apoio), sendo 1 o de menor avaliação, conforme explicitado abaixo: Os documentos "My Performance System", folhas 208 a 226 e "Performance Review", folhas 229 a 249 comprovam a avaliação individual prevista. CONCLUSÃO Voto por acatar os embargos e para sanar a omissão, determinar o ajuste no voto do acórdão 2403002.665, conforme proposto, sem alteração da conclusão. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 394DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH 8 Fl. 395DF CARF MF Impresso em 20/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 8/05/2016 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDUARDO TADEU F ARAH
score : 1.0
Numero do processo: 15374.918375/2009-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 19 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jun 03 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001
RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. REQUISITOS
Embora os créditos líquidos e certos sejam passíveis de restituição/compensação, nos termos do que dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional, não se pode restituí-los em duplicidade.
Recurso voluntário negado
Numero da decisão: 3201-002.209
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras Mércia Helena Trajano D'Amorim e Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo.
Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Winderley Morais Pereira, Jose Luiz Feistauer de Oliveira, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Tatiana Josefovicz Belisario e Cássio Schappo.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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COMPENSAÇÃO. REQUISITOS Embora os créditos líquidos e certos sejam passíveis de restituição/compensação, nos termos do que dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional, não se pode restituílos em duplicidade. Recurso voluntário negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Ausentes, justificadamente, as Conselheiras Mércia Helena Trajano D'Amorim e Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo. Charles Mayer de Castro Souza Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Winderley Morais Pereira, Jose Luiz Feistauer de Oliveira, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Tatiana Josefovicz Belisario e Cássio Schappo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 91 83 75 /2 00 9- 01 Fl. 118DF CARF MF Impresso em 03/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 3/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 2 Relatório A interessada apresentou pedido de restituição, cumulado com compensação, da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS apurada em novembro de 2001 (PERD/COMP nº 31843.55787.210704.1.3.045104). Por bem retratar os fatos constatados nos autos, transcrevo o Relatório da decisão de primeira instância administrativa, in verbis: Tratase de lide administrativa, instaurada por meio da manifestação de inconformidade proposta pelo contribuinte (fls. 1017) contra o despacho decisório que indeferiu compensação pleiteada (fl. 08). Há nos autos pedido de restituição de créditos da contribuição ao Programa de Integração Social PIS somando o valor de R$ 1.788,62, combinado com pedido de compensação de débitos vincendos de IRRF PERDCOMP n° 31843.55787.210704.1.2.3.045104. Instruem o processo a declaração de suposto pagamento indevido de fl. 03, referente ao período de 11/2001, os pedidos de compensação de fls. 0206, certidão emitida pelo Conselho Nacional de Assistência Social do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (fls. 3335), recibo de entrega da DIPJ 2002, espelhos do SIEF contendo pedido de restituição (fls. 3339). A DERAT da DRF/RJ, por meio do despacho decisório de fl. 08, indeferiu a solicitação do contribuinte em razão de que "foram localizados um ou mais pagamentos", mas "integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados". Cientificada do despacho e inconformada com o indeferimento de seu pedido, a interessada apresentou a impugnação às fls. 10 17, requerendo a esta DRJ a reforma da decisão proferida pela DRF, para que seja autorizada a restituição do PIS, cumulada com a compensação de débitos de IRRF, alegando, em resumo, o seguinte: O débito a que alude o despacho decisório é o próprio PIS, equivocadamente declarado em DCTF como devido, erro esse decorrente do fato de a requerente fazer jus à imunidade e à isenção ao PIS, nos termos do art. 195, § 7o da Constituição Federal e do art. 55 da Lei 8.212/91. A contribuição para o PIS é uma contribuição social para a seguridade social, na medida em que a finalidade que lhe é atribuída pelo art. 239 da Constituição se situa no âmbito da seguridade social, que, segundo o art. 194, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Segundo o art. 239 e §§, o PIS se destina a financiar o programa do segurodesemprego e o abono anual de um salário Fl. 119DF CARF MF Impresso em 03/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 3/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 15374.918375/200901 Acórdão n.º 3201002.209 S3C2T1 Fl. 119 3 mínimo devido aos empregados que percebam remuneração mensal de até dois salários mínimos, um dos objetivos da previdência e assistência social. Quanto ao segurodesemprego, isto se revela de forma evidente, na medida em que o artigo 201, III prevê como sendo um dos objetivos da previdência social a proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário. No que se refere ao abono anual de um salário mínimo, apesar de o artigo 203 não mencionálo expressamente, a relação de inclusão se evidencia pelo fato de tratarse de benefício de caráter marcadamente assistencial. O STF tem afirmado a natureza jurídica de contribuição social para a seguridade social do PIS. Em precedente transcrito, este tribunal reconheceu que se trata de contribuição social para a seguridade social, se lhe aplicando, pois, a anterioridade mitigada prevista no art. 195, § 6o da Constituição, aplicável apenas às contribuições cuja finalidade é financiar a seguridade social. Nos termos do art. 195, § 7o, "são isentas da contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei". Referido dispositivo é regulamentado pelo art. 55 da Lei n° 8.212/91. A requerente é uma sociedade civil sem fins lucrativos, registrada como entidade de assistência social no Conselho Nacional de Assistência Social, sendo, no período em referência, portadora do antigo certificado de entidade de fins filantrópicos. Ainda como prova de que preenche os quesitos legais e faz jus à imunidade tributária, a requerente apresenta os recibos da DIPJ relativos aos exercícios em questão, onde consta que é imune ao imposto sobre a renda e dispensada do recolhimento das contribuições sociais para a seguridade social. No período em questão, o contribuinte não teve sua condição de imune questionado pela RFB, que não instaurou para este fim o procedimento de suspensão de imunidade, nos termos do art. 32 da Lei 9.430/96. Pede, por fim, que seja julgada procedente a manifestação de inconformidade. É o relatório. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, proferindo o Acórdão DRJ/RJ2 n.º 1332.500, de 30/11/2010 (fls. 55 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA o PIS/PASEP Fl. 120DF CARF MF Impresso em 03/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 3/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 4 Período de apuração: 01/11/2001 a 30/11/2001 INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. Sujeitamse normalmente à incidência da PIS/PASEP as receitas decorrentes da prestação de serviços de ensino, conforme descrito na hipótese de incidência tributária. IMUNIDADE. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. O usufruto do benefício da imunidade das contribuições para a seguridade social só pode efetivarse mediante o atendimento cumulativo das condições expressamente previstas em lei. PROVA ADMINISTRATIVA. O ônus da prova de que o contribuinte atende a benefício pleiteado, cumprindo os requisitos dispostos em lei regulamentar, devem ser trazidos junto com a manifestação de inconformidade, sob pena de preclusão. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário de fls. 69 e ss., por meio do qual, depois de relatar os fatos, basicamente alega que é imune ao PIS e que a imunidade só pode ser afastada havendo ato declaratório suspensivo (art. 32, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996). Requer, ao final, que as intimações sejam endereçadas ao endereço do seu advogado. Por meio da Resolução nº 3201000.456, de 27/11/2013, esta Turma de julgamento baixou os autos em diligência, a fim de que a unidade preparadora: a) informasse se, à época do recolhimento indevido, a Recorrente era entidade imune perante a RFB e INSS e, neste caso, quando foi publicado o ato no DOU; b) informasse se houve a publicação de algum ato cancelando a isenção e, neste caso, quando foi publicado; e c) informasse se o valor recolhido de PIS e pretendido de utilização é todo o montante pago de PIS ou apenas a diferença entre o calculado sobre a folha e o faturamento. Na mesma diligência, a Recorrente deveria ser intimada a juntar aos autos o comprovante de reconhecimento de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. A Recorrente pleiteou a restituição de crédito de PIS apurada em novembro de 2001, no valor de R$ 1.788,62, combinado com pedido de compensação de débitos vincendos de IRRF. Fl. 121DF CARF MF Impresso em 03/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 3/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 15374.918375/200901 Acórdão n.º 3201002.209 S3C2T1 Fl. 120 5 Alega que, embora faça jus à imunidade estatuída no art. 195, § 7º, da Constituição Federal e no art. 55 da Lei 8.212/91, declarou a contribuição em DCTF como se devida fosse. O pedido foi indeferido pela autoridade competente, decisão que, impugnada, restou mantida pela instância a quo, ao fundamento de que a certidão emitida pelo conselho Nacional de Assistência Social que fora acostada aos autos pela Recorrente já se encontrava vencida na data do protocolo do pedido de restituição/compensação. Acresceu a DRJ que também não se comprovou não terem sido distribuídas quaisquer parcelas de seu patrimônio a qualquer título, bem como que tenha sido aplicado integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais da Recorrente. O entendimento que levou a DRJ a manter o indeferimento do pleito foi, portanto, a falta de provas do direito alegado, o que este Colegiado Administrativo tentou suprir, quando determinou à unidade preparadora que informasse se, à época do suposto recolhimento indevido, a Recorrente era entidade imune perante a RFB e o INSS. No despacho de fls. 108/109, a unidade preparadora confirmou que, à época do recolhimento indevido, a Recorrente era entidade imune ao PIS, bem como que o ato administrativo que cancelou a imunidade foi publicado em 23/05/2005. Portanto, em tese, faria jus à repetição do indébito. Ocorre que, conforme ressaltado no mesmo despacho, o crédito reclamado é exatamente o mesmo pleiteado no processo administrativo nº 15374.918376/200948 (PERDCOMP de nº 25030.67420.210704.1.3.048062; mesmo crédito e mesmo débito informados no PERD/COMP nº 31843.55787.210704.1.3.045104), de modo que não há como concedêlo aqui e lá, sob pena de fazêlo, como alertado pela autoridade administrativa, em duplicidade. Por fim, cumpre registrar que o pedido de que as intimações sejam enviadas ao endereço do patrono da Recorrente não pode ser deferido, pois o Decreto nº 70.235, de 1972, diploma legal que rege o Processo Administrativo Federal, apenas prevê o seu envio para o domicílio fiscal eleito pelo contribuinte. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Fl. 122DF CARF MF Impresso em 03/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 3/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 6 Fl. 123DF CARF MF Impresso em 03/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 3/06/2016 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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Numero do processo: 10580.724402/2013-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2011
ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se desincumbindo deste ônus.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2202-003.307
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Marcela Brasil de Araujo Nogueira (Suplente Convocada), José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se desincumbindo deste ônus. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Marcela Brasil de Araujo Nogueira (Suplente Convocada), José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Marcio Henrique Sales Parada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 44 02 /2 01 3- 04 Fl. 134DF CARF MF Impresso em 06/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 21/06/201 6 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 22/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBO SA 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo nº 10580.724402/201304, em face do acórdão nº 1262.570, julgado pela 18ª. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (DRJ/RJ1), no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar improcedente a impugnação apresentada pela contribuinte. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de origem, que assim os relatou: Em procedimento de revisão interna de declaração de rendimentos correspondente ao anocalendário de 2010, foi lavrada a notificação de lançamento de fls. 7 a 10, em que foi apurada compensação indevida de IRRF, no valor de R$ 1.691,28. Em função dessa alteração, foi apurado imposto de renda sujeito à multa de mora de R$ 1.070,99. Após ter sido cientificada da notificação de lançamento de fls. 7 a 10 em 09/05/2013 (fl. 26), a Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 2 a 4, em 20/05/2013, alegando, em síntese, que a o valor de R$ 1.691,28 corresponde à retenção de imposto de renda sobre rendimentos de aluguéis recebidos de Espaço 10 Musculação e Ginástica Ltda. que teriam sido declarados 50% por cada cônjuge. Foi solicitada prioridade no julgamento, com base no Estatuto do Idoso. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de origem entendeu pela improcedência da impugnação apresentada pela contribuinte, sendo considerado que: No que tange à compensação indevida de imposto de renda retido na fonte, no valor de R$ 1.691,28, a Impugnante alega que a empresa Espaço 10 Musculação e Ginástica Ltda. teria apresentado DIRF no CPF de Alfonso Rafael Moreira Oitaven, marido da Contribuinte, colocando a totalidade dos rendimentos comuns de aluguéis do casal e do IRRF. Contudo, não há DIRF no nome da Interessada entregue pela referida pessoa jurídica, nem qualquer outra prova de que teria havido retenção de imposto de renda na fonte no valor declarado de R$ 1.691,28. Ademais, a Interessada não traz nenhum elemento que prove que o rendimento recebido de Espaço 10 Musculação e Ginástica Ltda. seria rendimento comum. O fato de existir DIRF entregue por essa empresa no nome de Alfonso Rafael Moreira Oitaven não prova que o rendimento declarado pela Interessada seria Fl. 135DF CARF MF Impresso em 06/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 21/06/201 6 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 22/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBO SA Processo nº 10580.724402/201304 Acórdão n.º 2202003.307 S2C2T2 Fl. 135 3 comum, nem que teria havido a retenção de imposto de R$ 1.691,28. Não foram juntados aos autos certidão de casamento, contratos de locação, ou informe de rendimentos que demonstrassem que o rendimento recebido da Espaço 10 Musculação e Ginástica Ltda. pertencia a imóvel comum à Interessada e a Alfonso Rafael Moreira Oitaven e que o IRRF teria sido informado em DIRF. Sem esses elementos não há como concluir que o rendimento e o IRRF declarados pela Interessada e por Alfonso Rafael Moreira Oitaven correspondem cada um a 50% de um rendimento comum. Isso posto, não há como acatar a compensação de IRRF de R$ 1.691,28, nos termos da notificação de lançamento de fls. 7 a 10. Inconformada com a improcedência de sua impugnação, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário às fls. 46/49, onde são reiterados parcialmente os argumentos lançados na impugnação, bem como são anexados documentos às fls. 50/117, É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto Relator O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Da análise dos autos, verificase que considerou a fiscalização, bem como a DRJ de origem que não haveria DIRF no nome da Interessada entregue pela referida pessoa jurídica, nem qualquer outra prova de que teria havido retenção de imposto de renda na fonte no valor declarado de R$ 1.691,28. Ainda, considerou a DRJ de origem que a interessada não traz nenhum elemento que prove que o rendimento recebido de Espaço 10 Musculação e Ginástica Ltda. seria rendimento comum, bem como que não foram juntados aos autos certidão de casamento, contratos de locação, ou informe de rendimentos que demonstrassem que o rendimento recebido da Espaço 10 Musculação e Ginástica Ltda. pertencia a imóvel comum à recorrente e a Alfonso Rafael Moreira Oitaven e que o IRRF teria sido informado em DIRF. Conforme referido no relatório, a contribuinte promoveu a juntada de documentos em anexo ao recurso voluntário, estando estes documentos às fls. 50/117 dos autos. Fl. 136DF CARF MF Impresso em 06/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 21/06/201 6 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 22/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBO SA 4 Pela documentação juntada às fls. 60/65, pretende a contribuinte provar a propriedade do bem locado, porém não é anexada a matrícula do imóvel. Compreendo, portanto, que os documentos apresentados não permitem concluir pela prova da propriedade. Ainda, em fls. 69/117, podem ser localizados contratos e distratos de locação de imóveis não residenciais e residenciais, não sendo encontrado, todavia, nenhum que seja da recorrente ou de seu esposo com a empresa Espaço 10 Musculação e Ginástica Ltda. Em fls. 66/67 há uma certidão de casamento, em língua espanhola, juntada no intuito de comprovar que Alfonso e Maria eram casados. Entendo que as prescrições legais que requerem a juntada de tradução juramentada dos documentos em língua estrangeira devem ser sopesadas quando é possível, face à natureza desses documentos, que sejam compreendidos sem maiores dificuldades os fatos a que eles se referem, conforme já entendeu este Conselho em outras ocasiões (Acórdão nº 2802003.311, sessão de 10.03.2015, Conselheiro Relator Ronnie Soares Anderson). Todavia, ainda que considerado tal documento como legível e compreensível, ele não é documento suficiente para servir como prova do alegado. Ocorre que, consoante verificado, não há nos autos prova de que a renda do imóvel locado a Espaço 10 Musculação e Ginástica Ltda. seja renda comum do casal e tampouco há prova que ocorreram as retenções de imposto de renda na fonte. Diante disso, não tendo a recorrente demonstrado o seu direito, através de documentação hábil e idônea, ônus que lhe incumbia, não vislumbrase razões para prover o recurso voluntário interposto pela contribuinte, razão pela qual, entendo que não carece de reparos a decisão da DRJ de origem. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Fl. 137DF CARF MF Impresso em 06/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/06/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 21/06/201 6 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 22/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBO SA
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Numero do processo: 16561.000166/2008-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 05 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Aug 01 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1402-000.368
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso de ofício em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Luiz Augusto de Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone.
Relatório
O Presidente da turma julgadora de primeira instância recorreu de ofício a este Conselho com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, em razão da exoneração de tributos e multas superior a R$ 1.000.000,00, nos termos do artigo 2º da Portaria MF nº 3, de 03/01/2008.
Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto excertos do relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final:
DA AUTUAÇÃO
Conforme Termo de Constatação Fiscal de fls. 812 a 819, em fiscalização empreendida junto à contribuinte acima identificada, constatou-se o seguinte:
DA MOTIVAÇÃO DA AÇÃO FISCAL
A contribuinte impetrou Ação de Mandado de Segurança (nº 2005.61.00.028594-7), sobre matéria de preços de transferência, visando obter liminar para afastar a obrigatoriedade da elaboração do cálculo na importação de componentes utilizados no processo de produção de produto destinado a venda, pelo método PRL-60% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 60%), a partir do ano-calendário de 2003, utilizando a IN SRF nº 243/2002, por considerá-la contrária às determinações previstas na Lei nº 9.430/96.
Em 15/12/2005, a Juíza Federal Rosana Ferri Vidor concedeu a liminar pleiteada, determinando que fosse suspensa a exigibilidade dos créditos decorrentes da aplicação da Lei 9.430/96 sem a Instrução Normativa 243/02, mas sua antecessora, a IN 32/01, até o final da demanda (fl. 15).
A contribuinte apresentou Certidão de Objeto e Pé, datada de 02/10/2008, que certifica que os autos encontram-se conclusos para sentença desde 17/02/2006 (fl. 12).
DO PROCEDIMENTO DA FISCALIZAÇÃO
Face à liminar concedida, e visando à garantia da constituição do crédito tributário, sob pena da ocorrência do instituto da decadência por ocasião do julgamento final da demanda, foi aberto Mandado de Procedimento Fiscal para a apuração de matéria pertinente ao preço de transferência pela IN SRF nº 243/2002.
No presente termo de fiscalização estão sendo apurados os fatos relativos aos anos-calendário de 2003 e 2004, mas o encerramento será parcial, relativo apenas ao ano-calendário de 2003.
A fiscalização adotou o seguinte procedimento:
Na apuração do preço de transferência relativo à importação de componentes consumidos no processo de produção, em que a contribuinte adotou o método PRL-60%, a diferença entre o ajuste apurado pela fiscalização (aplicando o artigo 12, inciso IV, alínea b, da IN SRF nº 243/2002) e o apurado pela contribuinte (aplicando a IN SRF nº 32/2001, declarado na DIPJ/2004 - ano-calendário 2003), está constituída de forma sub judice (com exigibilidade suspensa), sem a aplicação da multa de ofício de 75%, e ficará aguardando nessa situação até o julgamento de mérito definitivo do Mandado de Segurança;
Na apuração do preço de transferência na importação pelo método PRL-20% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 20%) e na exportação pelo método CAP (Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro), as diferenças apuradas pela fiscalização estão constituídas com a cobrança de multa de ofício de 75% e de juros de mora.
DOS COMPONENTES IMPORTADOS PELA CONTRIBUINTE
A contribuinte atua no segmento de autopeças e acessórios para veículos automotores de alta tecnologia e com poucos concorrentes no mercado nacional.
No período fiscalizado fabricou, basicamente, produtos da linha de Bomba de Combustível e Sistemas de Freios e de Refrigeração (ar condicionado), e diversos componentes da sua linha de produção, como tubos do sistema de freios, tubos do sistema de combustível, tubos do sistema de refrigeração, etc.
A contribuinte, durante os 2 anos fiscalizados, importou, também, insumos diversos, para a fabricação de tubos de freios, de combustível e de refrigeração.
DOS PRODUTOS EXPORTADOS PELA CONTRIBUINTE
A contribuinte exportou, basicamente, produtos por ela fabricados, destacando-se, entre outros: módulo de combustível, tubo de aço eletro-soldado (diversos) e tubo de freio (diversos).
DA ESTATÍSTICA DO COMÉRCIO EXTERIOR DA CONTRIBUINTE
Nos anos-calendário de 2003 e 2004, a contribuinte realizou importação e exportação de/para pessoas vinculadas (sujeitas a ajuste de preço de transferência) e não vinculadas, conforme resumo à fl. 815.
DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA ANO-CALENDÁRIO 2003
Da importação método PRL-20%
Para o ano-calendário de 2003, a contribuinte não fez ajuste de preço de transferência pelo método PRL-20%.
A fiscalização apurou ajustes para 6 itens importados de vinculadas - e que foram revendidos sem sofrer qualquer alteração adotando o método PRL-20% (artigo 12, inciso IV, alínea a, da IN SRF nº 243/2002). Vide Anexo nº 07.
Os preços praticados foram calculados de acordo com os documentos de importação. Foram considerados os valores de fretes e seguros internacionais e o imposto de importação (conforme artigo 4º, § 4º, da IN SRF nº 243/2002) e os estoques iniciais existentes no início do período de apuração (conforme artigo 12, §§ 1º, 2º e 3º, da IN SRF nº 243/2002). Vide Anexo nº 08.
Os preços-parâmetro foram calculados segundo o disposto no artigo 12, inciso IV, alínea a, e §§ 7º, 8º e 9º, da IN SRF nº 243/2002. Vide Anexo nº 09.
O ajuste total apurado com relação às importações no ano-calendário de 2003, segundo o método PRL-20%, foi de R$ 507.276,57, conforme Anexos nºs 07 (Resumo Geral Valor Passível de Ajuste no LALUR), 08 (Demonstrativo do Preço Praticado Importação) e 09 (Demonstrativo do Preço-parâmetro PRL-20%).
Da exportação método CAP
A contribuinte não declarou o método e nem o valor de ajuste de preço de transferência de suas exportações realizadas no ano-calendário de 2003.
A fiscalização aplicou, então, o disposto no artigo 40, § único, da IN SRF nº 243/2002, adotando o método CAP (artigo 26 da IN SRF nº 243/2002).
O ajuste total apurado com relação às exportações no ano-calendário de 2003, segundo o método CAP, foi de R$ 7.153.940,81, conforme Anexos nºs 03 (Preço Praticado - Exportação) e 04 (Preço-parâmetro método CAP; e Cálculo do Valor Passível de Ajuste no LALUR).
DOS CONTRATOS DE MÚTUO DESPESAS DE JUROS INDEDUTÍVEIS
A contribuinte realizou diversos contratos de mútuos com a holding TI Automotive Holdings Limited (localizada no Reino Unido) e sua outra sócia TI Automotive, Inc. (localizada nos Estados Unidos), conforme demonstrativo de fl. 817, apropriando os juros correspondentes, conforme a seguir sintetizado.
Data
Juros (R$)
10/11/1992
548.118,33
28/12/1992
823.080,00
12/03/1993
1.233.266,25
05/07/1995
4.543.653,08
14/10/1998
1.777.196,82
11/02/1999
1.006.401,49
08/10/1999
1.265.875,01
27/10/1999
1.866.750,00
05/07/2000
1.740.281,25
05/10/2000
1.269.437,51
Total
16.074.059,74
Entre os anos de 1992 e 2000, a contribuinte apropriou juros passivos, relativos aos supracitados mútuos. Em 09/09/2003, esses juros passivos totalizaram o valor de R$ 16.074.059,74.
Nessa mesma data (09/09/2003), a contribuinte alterou o seu contrato social para transformar o principal da dívida (R$ 84.026.856,00, correspondente a US$ 28.755.700,00) em aumento de capital. Não estornou, porém, o saldo credor dos juros passivos sobre o que era, até então, a dívida.
Ao assim proceder, a contribuinte deixou de reconhecer na apuração do lucro real o valor de despesa que passou a ser desnecessária, uma vez extinta a obrigação principal.
Em outras palavras, a operação acertada com as sócias estrangeiras, contabilizada como se fosse empréstimo, acabou por revelar-se como aporte de capital. Assim sendo, as despesas de juros consideradas como necessárias entre 1992 e 2003 (cujo saldo somava R$ 16.074.059,74, em 09/09/2003) revelaram-se, a partir dessa data, desnecessárias para a fiscalizada.
Destaca a fiscalização que:
a contabilidade da fiscalizada registra, até a data da autuação, o referido valor de R$ 16.074.059,74, como juros passivos, sem que se tenha notícia de qualquer pagamento realizado a esse título; e
a desnecessidade da despesa ficou caracterizada a partir de 09/09/2003, quando a suposta dívida foi convertida em capital.
Fosse a operação caracterizada desde o início como aporte de capital, não haveria que se falar em juros passivos.
Os fatos supra descritos caracterizam a situação descrita no artigo 299, e §§ 1º e 2º, c/c artigo 249, ambos do RIR/99.
DA FORMA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Devido à existência de liminar em mandado de segurança, os lançamentos do crédito tributário para o ano-calendário de 2003 estão constituídos em 2 processos apartados:
No processo nº 16561.000150/2008-63, a matéria relativa aos preços de transferência método PRL-60%, com exigibilidade suspensa; e
No processo nº 16561.000166/2008-76, as demais matérias, com constituição normal (com multa de ofício de 75% e juros de mora).
DOS LANÇAMENTOS
Em face do acima exposto, foram efetuados, no presente processo (nº 16561.000166/2008-76), os seguintes lançamentos, relativos ao ano-calendário de 2003:
Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ)
Auto de Infração
fls. 796 a 801
Fundamento legal
artigos 240, 241, 249, inciso I, e 299, e §§ 1º e 2º, do RIR/99
Crédito Tributário
4.153.673,49
Imposto
(em reais)
3.115.255,11
Multa proporcional (75%)
2.804.144,97
Juros de mora (cálculo até 28/11/2008)
10.073.073,57
TOTAL
Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL)
Auto de Infração
fls. 802 a 807
Fundamento legal
artigo 2º, e §§, da Lei nº 7.689/88; artigo 1º da Lei nº 9.316/96; artigo 28 da Lei nº 9.430/96; e artigo 37 da Lei nº 10.637/2002
Crédito Tributário
1.463.364,03
Contribuição
(em reais)
1.097.523,02
Multa proporcional (75%)
987.917,05
Juros de mora (cálculo até 28/11/2008)
3.548.804,10
TOTAL
Crédito Tributário Total (em reais)
Consolidado até
10.073.073,57
IRPJ
28/11/2008
3.548.804,10
CSLL
13.621.877,67
TOTAL
Obs. Na apuração do IRPJ e da CSLL houve compensação do resultado negativo de períodos anteriores (FAPLI/FACS às fls. 878/879, os quais, no entanto, não alimentaram o SAPLI, conforme pesquisa de fls. 1027/1028).
DA IMPUGNAÇÃO
Cientificada dos lançamentos em 22/12/2008 (fls. 797 e 803), a contribuinte, por meio de seus advogados, regularmente constituídos (fls. 902/903), apresentou, em 21/01/2008, a impugnação de fls. 881 a 900, alegando, em síntese, o seguinte:
DOS FATOS
A fiscalização alega:
indedutibilidade de despesas de juros associados a contratos de mútuo firmados entre a impugnante (como mutuaria) e outra empresa do grupo (como mutuante);
falta de adição ao lucro real de ajustes de preços de transferência relacionados à importação de mercadorias (método PRL-20%); e
falta de adição ao lucro real de ajustes de preços de transferência relacionados à exportação de mercadorias (método CAP).
A impugnante verificou que, de fato, deixou de realizar os necessários ajustes de preço de transferência relacionados à importação (método PRL-20%). Dessa forma, está providenciando o recolhimento das exigências fiscais relacionadas ao ajuste de R$ 507.276,57, sendo que a respectiva guia será juntada aos autos tão logo seu pagamento seja efetuado.
Não obstante, a impugnante não pode concordar com as demais exigências, como se passa a demonstrar.
DA NULIDADE DO LANÇAMENTO POR FALTA DE MOTIVAÇÃO
Dentre os requisitos materiais de validade do lançamento fiscal destaca-se a necessidade de motivação fática e legal do ato, ou seja, a Auto de Infração deve conter a descrição detalhada dos fatos que ensejaram sua lavratura, a indicação da infração e a menção expressa e precisa dos dispositivos legais supostamente infringidos.
Pelo ponto de vista da motivação fática, a fiscalização falhou em seu dever de indicar precisamente os fatos que teriam ensejado as acusações fiscais.
Tome-se por exemplo a acusação de descumprimento da legislação de preços de transferência na exportação de mercadorias. A fiscalização indica como fundamento fático da autuação a ausência de indicação de método de preço de transferência na DIPJ; no entanto, a impugnante indicou, sim, em sua DIPJ estar enquadrada na salvaguarda do artigo 35 da IN SRF nº 243/2002.
Com relação à motivação legal, a falha da fiscalização é ainda mais grave, o que pode ser percebido pela análise da acusação relativa à indedutibilidade de despesas de juros.
A fiscalização indica somente os artigos 249, inciso I, e 299 do RIR/99, que prevêem condições genéricas para a dedutibilidade de despesas, deixando de indicar a fundamentação legal específica sobre a dedutibilidade de juros, qual seja, o artigo 374 do RIR/99.
Além disso, a fiscalização não apresenta qualquer fundamentação legal até porque inexistente que versasse sobre a alegada relação entre (1) a extinção do valor principal do empréstimo e a dedutibilidade dos juros respectivos; ou (2) a extinção do valor principal do empréstimo mediante a conversão em capital e a desconsideração da natureza dos contratos de empréstimo.
Dessa forma, em virtude da falta de motivação fática e legal, deve-se reconhecer a nulidade do lançamento fiscal ora combatido, cancelando-se as exigências fiscais de IRPJ e CSLL nele consubstanciadas.
DA DEDUÇÃO DE DESPESAS DE JUROS SOBRE MÚTUOS CAPITALIZADOS
Uma cuidadosa leitura do Termo de Constatação Fiscal permite a conclusão de que a fiscalização considerou indedutíveis as despesas de juros apropriadas no período de 1992 a 2003, sob 2 argumentos:
Com a conversão do valor principal dos empréstimos em capital, a impugnante deveria ter estornado o valor dos juros correspondentes e adicionado tal valor no cálculo do lucro real e da base de cálculo da CSLL, na medida em que a despesa de juros passou a ser desnecessária, uma vez que ficou extinta a obrigação principal;
A conversão do empréstimo em capital teria demonstrado que, desde o início, tratava-se de aporte de capital, de forma que não haveria razão para a apropriação de juros passivos.
Além dos 2 argumentos serem complementares entre si na medida em que um pressupõe que os juros passaram a ser indedutíveis em virtude da extinção da obrigação principal do empréstimo e o outro pressupõe a descaracterização dos contratos de empréstimo a impugnante demonstra que nenhum deles tem amparo fático ou legal.
Do primeiro argumento fiscal A conversão do valor principal do empréstimo em capital implicaria a necessidade de estorno e a indedutibilidade dos juros correspondentes
A fiscalização não questiona a natureza dos empréstimos tomados pela impugnante, mas, ao contrário, reconhece que, durante o período em que o valor principal dos empréstimos representava uma obrigação da impugnante (passivo), as despesas com os respectivos juros seriam dedutíveis. Para o Fisco, contudo, quando o valor principal dos empréstimos foi convertido em capital, em setembro de 2003, os juros apropriados de 1992 até aquela data passaram a ser indedutíveis.
Assim, para a fiscalização, o ato de capitalização absolutamente normal e corriqueiro ocorrido mais de 10 anos após a apropriação das despesas de juros, seria capaz de alterar a dedutibilidade dessas despesas, conclusão essa que a impugnante não pode concordar.
Não há qualquer previsão legal que obrigue o estorno das despesas quando ocorrer a conversão da obrigação principal em capital social; que vincule a conversão de um empréstimo em capital social e a indedutibilidade das respectivas despesas com os juros decorrentes dessa obrigação.
A dedutibilidade de uma despesa está vinculada à sua normalidade e necessidade, sendo que a referida conversão em nada altera os requisitos legais para a determinação da dedutibilidade de uma despesa.
Nesse sentido, vale ressaltar que (1) os recursos obtidos através dessas operações foram efetivamente recebidos pela impugnante, por meio de contratos de empréstimo registrados no BACEN (doc. 02) e (2) os valores foram utilizados para a regular condução das atividades da impugnante, o que jamais foi questionado pela fiscalização.
Assim, uma vez comprovada a efetiva execução dos contratos de empréstimo, demonstrada está a sua utilidade e necessidade para a impugnante.
Destaque-se que a apropriação das despesas de juros pela impugnante se deu em absoluto cumprimento ao regime de competência (artigo 177 da Lei nº 6.404/76 e artigos 251 e 374 do RIR/99).
Portanto, resta claro que não há e nem poderia haver fundamento legal para o entendimento de que a conversão de um empréstimo em capital importaria em estorno ou em indedutibilidade das respectivas despesas com juros, restando clara a absoluta improcedência do primeiro argumento utilizado pela fiscalização para fundamentar o lançamento.
Do segundo argumento fiscal - A capitalização do valor principal do empréstimo demonstraria que, desde o início, a operação visava ao aporte de capital
Não há como aceitar a conclusão de que a conversão dos valores principais dos empréstimos em capital social, ocorrida 11 anos após a tomada do primeiro empréstimo, tenha o condão de alterar a natureza da relação firmada entre a impugnante e sua vinculada estrangeira.
Não é possível concluir como correta a acusação de que a impugnante já saberia, desde 1992, que os recursos enviados pela vinculada estrangeira seriam convertidos em capital social após vários anos. Essa conclusão não faz qualquer sentido e, principalmente, não passa de alegação não comprovada pela fiscalização.
Não há qualquer norma no Direito Brasileiro que autorize a descaracterização de um empréstimo em razão de a extinção da obrigação principal ter sido viabilizada através da conversão em capital social. Em tese, a descaracterização dos referidos contratos só seria possível caso a fiscalização comprovasse e fundamentasse a ocorrência de simulação, o que não ocorreu no presente caso.
Oportuno trazer à colação importante decisão prolatada pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes sobre o tema (fl. 892).
Para derrubar de vez o argumento utilizado pela fiscalização, a impugnante apresenta tradução juramentada de carta enviada pela mutuaria à impugnante (doc. 03), na qual é expressamente confirmado que o valor dos juros em exame não foi perdoado e que a data de vencimento desses juros foi prorrogada para 31/12/2009. Assim, o pagamento dos juros foi convertido em obrigação principal pendente de cumprimento pela impugnante e, conseqüentemente, as despesas a ele relativas jamais poderiam ter sido desconsideradas pela fiscalização sob o argumento de que o correspondente valor teria sido convertido em capital principal.
Assim, resta comprovada a impossibilidade de descaracterização dos contratos de empréstimos e glosa da dedutibilidade dos respectivos juros.
Do momento da glosa pretendida pelas autoridades fiscais
Há, ainda, um aspecto adicional que deve ser considerado na solução da presente controvérsia.
A fiscalização apurou o valor dos juros acumulados desde a data da contratação dos empréstimos (1992 e outros) até a data da conversão do valor principal em capital (2003) e consideraram esse valor total de juros como indedutíveis no ano-calendário de 2003.
Não obstante, como esses juros foram considerados pela impugnante como despesas dedutíveis ao longo de 11 anos (entre 1992 e 2003), a fiscalização não poderia, simplesmente, glosar o valor total correspondente a tais despesas somente no ano-calendário de 2003, sob a justificativa de sua indedutibilidade, mas, sim, efetuar a glosa das despesas ano a ano e a respectiva apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
O equivocado procedimento da fiscalização, além de claramente não observar o regime de competência, acabou por resultar na lavratura de Auto de Infração em 2008 para exigir créditos de IRPJ e CSLL já atingidos pela decadência, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN.
Esse equívoco também denota a necessidade de pronto cancelamento da autuação ora atacada.
Da conclusão
Em vista do exposto, a impugnante requer o reconhecimento da regularidade de seu procedimento fiscal relativo à dedutibilidade dos juros associados a empréstimos cujos valores principais foram convertidos em capital, uma vez que (1) não há fundamento legal possível para suportar as acusações fiscais e (2) foram demonstradas a necessidade, a usualidade e a normalidade dos contratos de empréstimo e, por tal motivo, das despesas com os respectivos juros.
O reconhecimento da improcedência do lançamento fiscal também se faz necessário em virtude do demonstrado equívoco na realização das glosas pretendidas pela fiscalização em um único ano-calendário, o que resultou, inclusive, na cobrança de créditos tributários extintos pela decadência.
DOS AJUSTES DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NA EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS A PESSOAS VINCULADAS
De acordo com a fiscalização, a impugnante não teria declarado em sua DIPJ informações relativas à apuração de ajustes de preços de transferência, o que supostamente autorizaria o Fisco a determinar eventuais ajustes de acordo com um dos métodos previstos na legislação.
A acusação fiscal pode ser assim resumida:
Premissa 1: a impugnante não declarou método de preço de transferência relativo à exportação de mercadorias;
Premissa 2: a legislação autoriza que as autoridades fiscais calculem ajustes de preços de transferência de acordo com um dos métodos previstos na legislação, caso o contribuinte não tenha declarado o método aplicado:
Conclusão: as autoridades fiscais teriam direito de apurar os ajustes de preços de transferência de acordo com o método CAP.
A despeito da aparente lógica desse raciocínio, o fato é que todo a acusação está baseada em uma premissa falsa, o que implica necessariamente uma conclusão equivocada e inválida.
Isso porque, ao contrário do quanto alegado, a impugnante declarou em sua DIPJ a apuração de preços de transferência aplicável à exportação de mercadorias a partes relacionadas. A impugnante declarou na Ficha 38A da sua DIPJ/2004 - ano-calendário 2003 (doc. 04) que estava enquadrada nos artigos 35 ou 36 da IN SRF nº 243/2002.
Ou seja, a impugnante não indicou ajustes de preços de transferência para as exportações devido única e exclusivamente a dispensa (safe harbour, salvaguarda) expressamente prevista na legislação (artigo 35 da IN SRF nº 243/2002).
Importante notar que a fiscalização não questionou as bases do cálculo do safe harbour declarado pela impugnante, mas, simplesmente, desconsiderou sua utilização para as exportações realizadas em 2003.
Assim, a mera comprovação de que a impugnante fez constar em sua DIPJ a referida salvaguarda faz com que a autuação caia, por evidente falta de motivação fática, sendo certo que qualquer tentativa da fiscalização de, somente agora, tentar revisar os correspondentes cálculos do safe harbour representaria alteração do critério jurídico do lançamento, não permitido pelo artigo 149 do CTN.
Não obstante, cumpre ressaltar que, mesmo que a referida revisão dos cálculos do safe harbour fosse possível e a fiscalização concluísse por sua desqualificação, seria mandatória a aplicação de todos os métodos de preços de transferência previstos na legislação para, então, aplicar-se o mais favorável ao contribuinte. Não pode a fiscalização simplesmente adotar o método que entender mais apropriado, de acordo com suas convicções pessoais, tal como ocorreu com a aplicação do método CAP no presente caso. Há a necessidade de o Fisco comprovar que, dentre os métodos existentes, está sendo aplicado aquele que resultou em menor ajuste.
Em vista do exposto, a impugnante requer o reconhecimento da improcedência do lançamento, seja pela acusação inverídica de falta de informação de método de preço de transferência na DIPJ, seja porque a fiscalização não comprovou a utilização do método mais favorável para a apuração dos ajustes propostos.
DO PEDIDO
Por todo o exposto, a impugnante requer que seja o Auto de Infração julgado improcedente em relação aos itens combatidos.
Com relação aos ajustes de preço de transferência relacionados à importação de mercadorias, a impugnante reconhece seu equívoco e está providenciando o recolhimento das respectivas exigências fiscais, sendo que a respectiva guia de pagamento será oportunamente juntada aos autos.
Analisando a impugnação apresentada, a turma julgadora de primeira instância considerou-a procedente, cancelando integralmente o crédito tributário constituído de ofício. Eis a ementa de tal julgado:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2003
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. IMPORTAÇÃO. MÉTODO PRL-20%. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Não faz parte da lide a exigência relativa aos ajustes de preço de transferência relacionados à importação de mercadorias - método PRL-20% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 20%), não contestada pela contribuinte.
EMPRÉSTIMO DE COLIGADA. APORTE DE CAPITAL. GLOSA DE DESPESAS DE JUROS. IMPROCEDÊNCIA.
Inexistindo prova de simulação (que os empréstimos contraídos pela contribuinte seriam, na realidade, aporte de capital) e padecendo o lançamento de vício insanável no aspecto temporal do fato gerador, exonera-se a exigência.
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. EXPORTAÇÃO. SAFE HARBOUR.
Considerando-se verídica a informação da contribuinte de que estava dispensada de apurar os preços de transferência relativos a suas exportações a coligadas, exonera-se a exigência.
CSLL. DECORRÊNCIA.
O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova.
Lançamento Improcedente.
Em razão do valor dos tributos e multa exonerada ter superado R$ 1.000.000,00, o Presidente da Turma Julgadora recorreu de ofício a este Conselho.
É o relatório.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso de ofício em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Luiz Augusto de Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone. Relatório O Presidente da turma julgadora de primeira instância recorreu de ofício a este Conselho com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, em razão da exoneração de tributos e multas superior a R$ 1.000.000,00, nos termos do artigo 2º da Portaria MF nº 3, de 03/01/2008. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto excertos do relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: DA AUTUAÇÃO Conforme Termo de Constatação Fiscal de fls. 812 a 819, em fiscalização empreendida junto à contribuinte acima identificada, constatou-se o seguinte: DA MOTIVAÇÃO DA AÇÃO FISCAL A contribuinte impetrou Ação de Mandado de Segurança (nº 2005.61.00.028594-7), sobre matéria de preços de transferência, visando obter liminar para afastar a obrigatoriedade da elaboração do cálculo na importação de componentes utilizados no processo de produção de produto destinado a venda, pelo método PRL-60% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 60%), a partir do ano-calendário de 2003, utilizando a IN SRF nº 243/2002, por considerá-la contrária às determinações previstas na Lei nº 9.430/96. Em 15/12/2005, a Juíza Federal Rosana Ferri Vidor concedeu a liminar pleiteada, determinando que fosse suspensa a exigibilidade dos créditos decorrentes da aplicação da Lei 9.430/96 sem a Instrução Normativa 243/02, mas sua antecessora, a IN 32/01, até o final da demanda (fl. 15). A contribuinte apresentou Certidão de Objeto e Pé, datada de 02/10/2008, que certifica que os autos encontram-se conclusos para sentença desde 17/02/2006 (fl. 12). DO PROCEDIMENTO DA FISCALIZAÇÃO Face à liminar concedida, e visando à garantia da constituição do crédito tributário, sob pena da ocorrência do instituto da decadência por ocasião do julgamento final da demanda, foi aberto Mandado de Procedimento Fiscal para a apuração de matéria pertinente ao preço de transferência pela IN SRF nº 243/2002. No presente termo de fiscalização estão sendo apurados os fatos relativos aos anos-calendário de 2003 e 2004, mas o encerramento será parcial, relativo apenas ao ano-calendário de 2003. A fiscalização adotou o seguinte procedimento: Na apuração do preço de transferência relativo à importação de componentes consumidos no processo de produção, em que a contribuinte adotou o método PRL-60%, a diferença entre o ajuste apurado pela fiscalização (aplicando o artigo 12, inciso IV, alínea b, da IN SRF nº 243/2002) e o apurado pela contribuinte (aplicando a IN SRF nº 32/2001, declarado na DIPJ/2004 - ano-calendário 2003), está constituída de forma sub judice (com exigibilidade suspensa), sem a aplicação da multa de ofício de 75%, e ficará aguardando nessa situação até o julgamento de mérito definitivo do Mandado de Segurança; Na apuração do preço de transferência na importação pelo método PRL-20% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 20%) e na exportação pelo método CAP (Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro), as diferenças apuradas pela fiscalização estão constituídas com a cobrança de multa de ofício de 75% e de juros de mora. DOS COMPONENTES IMPORTADOS PELA CONTRIBUINTE A contribuinte atua no segmento de autopeças e acessórios para veículos automotores de alta tecnologia e com poucos concorrentes no mercado nacional. No período fiscalizado fabricou, basicamente, produtos da linha de Bomba de Combustível e Sistemas de Freios e de Refrigeração (ar condicionado), e diversos componentes da sua linha de produção, como tubos do sistema de freios, tubos do sistema de combustível, tubos do sistema de refrigeração, etc. A contribuinte, durante os 2 anos fiscalizados, importou, também, insumos diversos, para a fabricação de tubos de freios, de combustível e de refrigeração. DOS PRODUTOS EXPORTADOS PELA CONTRIBUINTE A contribuinte exportou, basicamente, produtos por ela fabricados, destacando-se, entre outros: módulo de combustível, tubo de aço eletro-soldado (diversos) e tubo de freio (diversos). DA ESTATÍSTICA DO COMÉRCIO EXTERIOR DA CONTRIBUINTE Nos anos-calendário de 2003 e 2004, a contribuinte realizou importação e exportação de/para pessoas vinculadas (sujeitas a ajuste de preço de transferência) e não vinculadas, conforme resumo à fl. 815. DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA ANO-CALENDÁRIO 2003 Da importação método PRL-20% Para o ano-calendário de 2003, a contribuinte não fez ajuste de preço de transferência pelo método PRL-20%. A fiscalização apurou ajustes para 6 itens importados de vinculadas - e que foram revendidos sem sofrer qualquer alteração adotando o método PRL-20% (artigo 12, inciso IV, alínea a, da IN SRF nº 243/2002). Vide Anexo nº 07. Os preços praticados foram calculados de acordo com os documentos de importação. Foram considerados os valores de fretes e seguros internacionais e o imposto de importação (conforme artigo 4º, § 4º, da IN SRF nº 243/2002) e os estoques iniciais existentes no início do período de apuração (conforme artigo 12, §§ 1º, 2º e 3º, da IN SRF nº 243/2002). Vide Anexo nº 08. Os preços-parâmetro foram calculados segundo o disposto no artigo 12, inciso IV, alínea a, e §§ 7º, 8º e 9º, da IN SRF nº 243/2002. Vide Anexo nº 09. O ajuste total apurado com relação às importações no ano-calendário de 2003, segundo o método PRL-20%, foi de R$ 507.276,57, conforme Anexos nºs 07 (Resumo Geral Valor Passível de Ajuste no LALUR), 08 (Demonstrativo do Preço Praticado Importação) e 09 (Demonstrativo do Preço-parâmetro PRL-20%). Da exportação método CAP A contribuinte não declarou o método e nem o valor de ajuste de preço de transferência de suas exportações realizadas no ano-calendário de 2003. A fiscalização aplicou, então, o disposto no artigo 40, § único, da IN SRF nº 243/2002, adotando o método CAP (artigo 26 da IN SRF nº 243/2002). O ajuste total apurado com relação às exportações no ano-calendário de 2003, segundo o método CAP, foi de R$ 7.153.940,81, conforme Anexos nºs 03 (Preço Praticado - Exportação) e 04 (Preço-parâmetro método CAP; e Cálculo do Valor Passível de Ajuste no LALUR). DOS CONTRATOS DE MÚTUO DESPESAS DE JUROS INDEDUTÍVEIS A contribuinte realizou diversos contratos de mútuos com a holding TI Automotive Holdings Limited (localizada no Reino Unido) e sua outra sócia TI Automotive, Inc. (localizada nos Estados Unidos), conforme demonstrativo de fl. 817, apropriando os juros correspondentes, conforme a seguir sintetizado. Data Juros (R$) 10/11/1992 548.118,33 28/12/1992 823.080,00 12/03/1993 1.233.266,25 05/07/1995 4.543.653,08 14/10/1998 1.777.196,82 11/02/1999 1.006.401,49 08/10/1999 1.265.875,01 27/10/1999 1.866.750,00 05/07/2000 1.740.281,25 05/10/2000 1.269.437,51 Total 16.074.059,74 Entre os anos de 1992 e 2000, a contribuinte apropriou juros passivos, relativos aos supracitados mútuos. Em 09/09/2003, esses juros passivos totalizaram o valor de R$ 16.074.059,74. Nessa mesma data (09/09/2003), a contribuinte alterou o seu contrato social para transformar o principal da dívida (R$ 84.026.856,00, correspondente a US$ 28.755.700,00) em aumento de capital. Não estornou, porém, o saldo credor dos juros passivos sobre o que era, até então, a dívida. Ao assim proceder, a contribuinte deixou de reconhecer na apuração do lucro real o valor de despesa que passou a ser desnecessária, uma vez extinta a obrigação principal. Em outras palavras, a operação acertada com as sócias estrangeiras, contabilizada como se fosse empréstimo, acabou por revelar-se como aporte de capital. Assim sendo, as despesas de juros consideradas como necessárias entre 1992 e 2003 (cujo saldo somava R$ 16.074.059,74, em 09/09/2003) revelaram-se, a partir dessa data, desnecessárias para a fiscalizada. Destaca a fiscalização que: a contabilidade da fiscalizada registra, até a data da autuação, o referido valor de R$ 16.074.059,74, como juros passivos, sem que se tenha notícia de qualquer pagamento realizado a esse título; e a desnecessidade da despesa ficou caracterizada a partir de 09/09/2003, quando a suposta dívida foi convertida em capital. Fosse a operação caracterizada desde o início como aporte de capital, não haveria que se falar em juros passivos. Os fatos supra descritos caracterizam a situação descrita no artigo 299, e §§ 1º e 2º, c/c artigo 249, ambos do RIR/99. DA FORMA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Devido à existência de liminar em mandado de segurança, os lançamentos do crédito tributário para o ano-calendário de 2003 estão constituídos em 2 processos apartados: No processo nº 16561.000150/2008-63, a matéria relativa aos preços de transferência método PRL-60%, com exigibilidade suspensa; e No processo nº 16561.000166/2008-76, as demais matérias, com constituição normal (com multa de ofício de 75% e juros de mora). DOS LANÇAMENTOS Em face do acima exposto, foram efetuados, no presente processo (nº 16561.000166/2008-76), os seguintes lançamentos, relativos ao ano-calendário de 2003: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) Auto de Infração fls. 796 a 801 Fundamento legal artigos 240, 241, 249, inciso I, e 299, e §§ 1º e 2º, do RIR/99 Crédito Tributário 4.153.673,49 Imposto (em reais) 3.115.255,11 Multa proporcional (75%) 2.804.144,97 Juros de mora (cálculo até 28/11/2008) 10.073.073,57 TOTAL Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) Auto de Infração fls. 802 a 807 Fundamento legal artigo 2º, e §§, da Lei nº 7.689/88; artigo 1º da Lei nº 9.316/96; artigo 28 da Lei nº 9.430/96; e artigo 37 da Lei nº 10.637/2002 Crédito Tributário 1.463.364,03 Contribuição (em reais) 1.097.523,02 Multa proporcional (75%) 987.917,05 Juros de mora (cálculo até 28/11/2008) 3.548.804,10 TOTAL Crédito Tributário Total (em reais) Consolidado até 10.073.073,57 IRPJ 28/11/2008 3.548.804,10 CSLL 13.621.877,67 TOTAL Obs. Na apuração do IRPJ e da CSLL houve compensação do resultado negativo de períodos anteriores (FAPLI/FACS às fls. 878/879, os quais, no entanto, não alimentaram o SAPLI, conforme pesquisa de fls. 1027/1028). DA IMPUGNAÇÃO Cientificada dos lançamentos em 22/12/2008 (fls. 797 e 803), a contribuinte, por meio de seus advogados, regularmente constituídos (fls. 902/903), apresentou, em 21/01/2008, a impugnação de fls. 881 a 900, alegando, em síntese, o seguinte: DOS FATOS A fiscalização alega: indedutibilidade de despesas de juros associados a contratos de mútuo firmados entre a impugnante (como mutuaria) e outra empresa do grupo (como mutuante); falta de adição ao lucro real de ajustes de preços de transferência relacionados à importação de mercadorias (método PRL-20%); e falta de adição ao lucro real de ajustes de preços de transferência relacionados à exportação de mercadorias (método CAP). A impugnante verificou que, de fato, deixou de realizar os necessários ajustes de preço de transferência relacionados à importação (método PRL-20%). Dessa forma, está providenciando o recolhimento das exigências fiscais relacionadas ao ajuste de R$ 507.276,57, sendo que a respectiva guia será juntada aos autos tão logo seu pagamento seja efetuado. Não obstante, a impugnante não pode concordar com as demais exigências, como se passa a demonstrar. DA NULIDADE DO LANÇAMENTO POR FALTA DE MOTIVAÇÃO Dentre os requisitos materiais de validade do lançamento fiscal destaca-se a necessidade de motivação fática e legal do ato, ou seja, a Auto de Infração deve conter a descrição detalhada dos fatos que ensejaram sua lavratura, a indicação da infração e a menção expressa e precisa dos dispositivos legais supostamente infringidos. Pelo ponto de vista da motivação fática, a fiscalização falhou em seu dever de indicar precisamente os fatos que teriam ensejado as acusações fiscais. Tome-se por exemplo a acusação de descumprimento da legislação de preços de transferência na exportação de mercadorias. A fiscalização indica como fundamento fático da autuação a ausência de indicação de método de preço de transferência na DIPJ; no entanto, a impugnante indicou, sim, em sua DIPJ estar enquadrada na salvaguarda do artigo 35 da IN SRF nº 243/2002. Com relação à motivação legal, a falha da fiscalização é ainda mais grave, o que pode ser percebido pela análise da acusação relativa à indedutibilidade de despesas de juros. A fiscalização indica somente os artigos 249, inciso I, e 299 do RIR/99, que prevêem condições genéricas para a dedutibilidade de despesas, deixando de indicar a fundamentação legal específica sobre a dedutibilidade de juros, qual seja, o artigo 374 do RIR/99. Além disso, a fiscalização não apresenta qualquer fundamentação legal até porque inexistente que versasse sobre a alegada relação entre (1) a extinção do valor principal do empréstimo e a dedutibilidade dos juros respectivos; ou (2) a extinção do valor principal do empréstimo mediante a conversão em capital e a desconsideração da natureza dos contratos de empréstimo. Dessa forma, em virtude da falta de motivação fática e legal, deve-se reconhecer a nulidade do lançamento fiscal ora combatido, cancelando-se as exigências fiscais de IRPJ e CSLL nele consubstanciadas. DA DEDUÇÃO DE DESPESAS DE JUROS SOBRE MÚTUOS CAPITALIZADOS Uma cuidadosa leitura do Termo de Constatação Fiscal permite a conclusão de que a fiscalização considerou indedutíveis as despesas de juros apropriadas no período de 1992 a 2003, sob 2 argumentos: Com a conversão do valor principal dos empréstimos em capital, a impugnante deveria ter estornado o valor dos juros correspondentes e adicionado tal valor no cálculo do lucro real e da base de cálculo da CSLL, na medida em que a despesa de juros passou a ser desnecessária, uma vez que ficou extinta a obrigação principal; A conversão do empréstimo em capital teria demonstrado que, desde o início, tratava-se de aporte de capital, de forma que não haveria razão para a apropriação de juros passivos. Além dos 2 argumentos serem complementares entre si na medida em que um pressupõe que os juros passaram a ser indedutíveis em virtude da extinção da obrigação principal do empréstimo e o outro pressupõe a descaracterização dos contratos de empréstimo a impugnante demonstra que nenhum deles tem amparo fático ou legal. Do primeiro argumento fiscal A conversão do valor principal do empréstimo em capital implicaria a necessidade de estorno e a indedutibilidade dos juros correspondentes A fiscalização não questiona a natureza dos empréstimos tomados pela impugnante, mas, ao contrário, reconhece que, durante o período em que o valor principal dos empréstimos representava uma obrigação da impugnante (passivo), as despesas com os respectivos juros seriam dedutíveis. Para o Fisco, contudo, quando o valor principal dos empréstimos foi convertido em capital, em setembro de 2003, os juros apropriados de 1992 até aquela data passaram a ser indedutíveis. Assim, para a fiscalização, o ato de capitalização absolutamente normal e corriqueiro ocorrido mais de 10 anos após a apropriação das despesas de juros, seria capaz de alterar a dedutibilidade dessas despesas, conclusão essa que a impugnante não pode concordar. Não há qualquer previsão legal que obrigue o estorno das despesas quando ocorrer a conversão da obrigação principal em capital social; que vincule a conversão de um empréstimo em capital social e a indedutibilidade das respectivas despesas com os juros decorrentes dessa obrigação. A dedutibilidade de uma despesa está vinculada à sua normalidade e necessidade, sendo que a referida conversão em nada altera os requisitos legais para a determinação da dedutibilidade de uma despesa. Nesse sentido, vale ressaltar que (1) os recursos obtidos através dessas operações foram efetivamente recebidos pela impugnante, por meio de contratos de empréstimo registrados no BACEN (doc. 02) e (2) os valores foram utilizados para a regular condução das atividades da impugnante, o que jamais foi questionado pela fiscalização. Assim, uma vez comprovada a efetiva execução dos contratos de empréstimo, demonstrada está a sua utilidade e necessidade para a impugnante. Destaque-se que a apropriação das despesas de juros pela impugnante se deu em absoluto cumprimento ao regime de competência (artigo 177 da Lei nº 6.404/76 e artigos 251 e 374 do RIR/99). Portanto, resta claro que não há e nem poderia haver fundamento legal para o entendimento de que a conversão de um empréstimo em capital importaria em estorno ou em indedutibilidade das respectivas despesas com juros, restando clara a absoluta improcedência do primeiro argumento utilizado pela fiscalização para fundamentar o lançamento. Do segundo argumento fiscal - A capitalização do valor principal do empréstimo demonstraria que, desde o início, a operação visava ao aporte de capital Não há como aceitar a conclusão de que a conversão dos valores principais dos empréstimos em capital social, ocorrida 11 anos após a tomada do primeiro empréstimo, tenha o condão de alterar a natureza da relação firmada entre a impugnante e sua vinculada estrangeira. Não é possível concluir como correta a acusação de que a impugnante já saberia, desde 1992, que os recursos enviados pela vinculada estrangeira seriam convertidos em capital social após vários anos. Essa conclusão não faz qualquer sentido e, principalmente, não passa de alegação não comprovada pela fiscalização. Não há qualquer norma no Direito Brasileiro que autorize a descaracterização de um empréstimo em razão de a extinção da obrigação principal ter sido viabilizada através da conversão em capital social. Em tese, a descaracterização dos referidos contratos só seria possível caso a fiscalização comprovasse e fundamentasse a ocorrência de simulação, o que não ocorreu no presente caso. Oportuno trazer à colação importante decisão prolatada pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes sobre o tema (fl. 892). Para derrubar de vez o argumento utilizado pela fiscalização, a impugnante apresenta tradução juramentada de carta enviada pela mutuaria à impugnante (doc. 03), na qual é expressamente confirmado que o valor dos juros em exame não foi perdoado e que a data de vencimento desses juros foi prorrogada para 31/12/2009. Assim, o pagamento dos juros foi convertido em obrigação principal pendente de cumprimento pela impugnante e, conseqüentemente, as despesas a ele relativas jamais poderiam ter sido desconsideradas pela fiscalização sob o argumento de que o correspondente valor teria sido convertido em capital principal. Assim, resta comprovada a impossibilidade de descaracterização dos contratos de empréstimos e glosa da dedutibilidade dos respectivos juros. Do momento da glosa pretendida pelas autoridades fiscais Há, ainda, um aspecto adicional que deve ser considerado na solução da presente controvérsia. A fiscalização apurou o valor dos juros acumulados desde a data da contratação dos empréstimos (1992 e outros) até a data da conversão do valor principal em capital (2003) e consideraram esse valor total de juros como indedutíveis no ano-calendário de 2003. Não obstante, como esses juros foram considerados pela impugnante como despesas dedutíveis ao longo de 11 anos (entre 1992 e 2003), a fiscalização não poderia, simplesmente, glosar o valor total correspondente a tais despesas somente no ano-calendário de 2003, sob a justificativa de sua indedutibilidade, mas, sim, efetuar a glosa das despesas ano a ano e a respectiva apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. O equivocado procedimento da fiscalização, além de claramente não observar o regime de competência, acabou por resultar na lavratura de Auto de Infração em 2008 para exigir créditos de IRPJ e CSLL já atingidos pela decadência, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN. Esse equívoco também denota a necessidade de pronto cancelamento da autuação ora atacada. Da conclusão Em vista do exposto, a impugnante requer o reconhecimento da regularidade de seu procedimento fiscal relativo à dedutibilidade dos juros associados a empréstimos cujos valores principais foram convertidos em capital, uma vez que (1) não há fundamento legal possível para suportar as acusações fiscais e (2) foram demonstradas a necessidade, a usualidade e a normalidade dos contratos de empréstimo e, por tal motivo, das despesas com os respectivos juros. O reconhecimento da improcedência do lançamento fiscal também se faz necessário em virtude do demonstrado equívoco na realização das glosas pretendidas pela fiscalização em um único ano-calendário, o que resultou, inclusive, na cobrança de créditos tributários extintos pela decadência. DOS AJUSTES DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NA EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS A PESSOAS VINCULADAS De acordo com a fiscalização, a impugnante não teria declarado em sua DIPJ informações relativas à apuração de ajustes de preços de transferência, o que supostamente autorizaria o Fisco a determinar eventuais ajustes de acordo com um dos métodos previstos na legislação. A acusação fiscal pode ser assim resumida: Premissa 1: a impugnante não declarou método de preço de transferência relativo à exportação de mercadorias; Premissa 2: a legislação autoriza que as autoridades fiscais calculem ajustes de preços de transferência de acordo com um dos métodos previstos na legislação, caso o contribuinte não tenha declarado o método aplicado: Conclusão: as autoridades fiscais teriam direito de apurar os ajustes de preços de transferência de acordo com o método CAP. A despeito da aparente lógica desse raciocínio, o fato é que todo a acusação está baseada em uma premissa falsa, o que implica necessariamente uma conclusão equivocada e inválida. Isso porque, ao contrário do quanto alegado, a impugnante declarou em sua DIPJ a apuração de preços de transferência aplicável à exportação de mercadorias a partes relacionadas. A impugnante declarou na Ficha 38A da sua DIPJ/2004 - ano-calendário 2003 (doc. 04) que estava enquadrada nos artigos 35 ou 36 da IN SRF nº 243/2002. Ou seja, a impugnante não indicou ajustes de preços de transferência para as exportações devido única e exclusivamente a dispensa (safe harbour, salvaguarda) expressamente prevista na legislação (artigo 35 da IN SRF nº 243/2002). Importante notar que a fiscalização não questionou as bases do cálculo do safe harbour declarado pela impugnante, mas, simplesmente, desconsiderou sua utilização para as exportações realizadas em 2003. Assim, a mera comprovação de que a impugnante fez constar em sua DIPJ a referida salvaguarda faz com que a autuação caia, por evidente falta de motivação fática, sendo certo que qualquer tentativa da fiscalização de, somente agora, tentar revisar os correspondentes cálculos do safe harbour representaria alteração do critério jurídico do lançamento, não permitido pelo artigo 149 do CTN. Não obstante, cumpre ressaltar que, mesmo que a referida revisão dos cálculos do safe harbour fosse possível e a fiscalização concluísse por sua desqualificação, seria mandatória a aplicação de todos os métodos de preços de transferência previstos na legislação para, então, aplicar-se o mais favorável ao contribuinte. Não pode a fiscalização simplesmente adotar o método que entender mais apropriado, de acordo com suas convicções pessoais, tal como ocorreu com a aplicação do método CAP no presente caso. Há a necessidade de o Fisco comprovar que, dentre os métodos existentes, está sendo aplicado aquele que resultou em menor ajuste. Em vista do exposto, a impugnante requer o reconhecimento da improcedência do lançamento, seja pela acusação inverídica de falta de informação de método de preço de transferência na DIPJ, seja porque a fiscalização não comprovou a utilização do método mais favorável para a apuração dos ajustes propostos. DO PEDIDO Por todo o exposto, a impugnante requer que seja o Auto de Infração julgado improcedente em relação aos itens combatidos. Com relação aos ajustes de preço de transferência relacionados à importação de mercadorias, a impugnante reconhece seu equívoco e está providenciando o recolhimento das respectivas exigências fiscais, sendo que a respectiva guia de pagamento será oportunamente juntada aos autos. Analisando a impugnação apresentada, a turma julgadora de primeira instância considerou-a procedente, cancelando integralmente o crédito tributário constituído de ofício. Eis a ementa de tal julgado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. IMPORTAÇÃO. MÉTODO PRL-20%. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Não faz parte da lide a exigência relativa aos ajustes de preço de transferência relacionados à importação de mercadorias - método PRL-20% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 20%), não contestada pela contribuinte. EMPRÉSTIMO DE COLIGADA. APORTE DE CAPITAL. GLOSA DE DESPESAS DE JUROS. IMPROCEDÊNCIA. Inexistindo prova de simulação (que os empréstimos contraídos pela contribuinte seriam, na realidade, aporte de capital) e padecendo o lançamento de vício insanável no aspecto temporal do fato gerador, exonera-se a exigência. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. EXPORTAÇÃO. SAFE HARBOUR. Considerando-se verídica a informação da contribuinte de que estava dispensada de apurar os preços de transferência relativos a suas exportações a coligadas, exonera-se a exigência. CSLL. DECORRÊNCIA. O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova. Lançamento Improcedente. Em razão do valor dos tributos e multa exonerada ter superado R$ 1.000.000,00, o Presidente da Turma Julgadora recorreu de ofício a este Conselho. É o relatório.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso de ofício em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Luiz Augusto de Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 65 61 .0 00 16 6/ 20 08 -7 6 Fl. 1101DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.102 2 Relatório O Presidente da turma julgadora de primeira instância recorreu de ofício a este Conselho com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, em razão da exoneração de tributos e multas superior a R$ 1.000.000,00, nos termos do artigo 2º da Portaria MF nº 3, de 03/01/2008. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto excertos do relatório da decisão recorrida, complementandoo ao final: DA AUTUAÇÃO Conforme Termo de Constatação Fiscal de fls. 812 a 819, em fiscalização empreendida junto à contribuinte acima identificada, constatouse o seguinte: DA MOTIVAÇÃO DA AÇÃO FISCAL A contribuinte impetrou Ação de Mandado de Segurança (nº 2005.61.00.0285947), sobre matéria de preços de transferência, visando obter liminar para afastar a obrigatoriedade da elaboração do cálculo na importação de componentes utilizados no processo de produção de produto destinado a venda, pelo método PRL60% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 60%), a partir do anocalendário de 2003, utilizando a IN SRF nº 243/2002, por considerála contrária às determinações previstas na Lei nº 9.430/96. Em 15/12/2005, a Juíza Federal Rosana Ferri Vidor concedeu a liminar pleiteada, determinando que fosse “suspensa a exigibilidade dos créditos decorrentes da aplicação da Lei 9.430/96 sem a Instrução Normativa 243/02, mas sua antecessora, a IN 32/01, até o final da demanda” (fl. 15). A contribuinte apresentou Certidão de Objeto e Pé, datada de 02/10/2008, que certifica que os autos encontramse conclusos para sentença desde 17/02/2006 (fl. 12). DO PROCEDIMENTO DA FISCALIZAÇÃO Face à liminar concedida, e visando à garantia da constituição do crédito tributário, sob pena da ocorrência do instituto da decadência por ocasião do julgamento final da demanda, foi aberto Mandado de Procedimento Fiscal para a apuração de matéria pertinente ao preço de transferência pela IN SRF nº 243/2002. No presente termo de fiscalização estão sendo apurados os fatos relativos aos anoscalendário de 2003 e 2004, mas o encerramento será parcial, relativo apenas ao ano calendário de 2003. A fiscalização adotou o seguinte procedimento: · Na apuração do preço de transferência relativo à importação de componentes consumidos no processo de produção, em que a contribuinte adotou o método PRL60%, a diferença entre o ajuste apurado pela fiscalização (aplicando o artigo 12, inciso IV, alínea “b”, da IN SRF nº 243/2002) e o apurado pela contribuinte (aplicando a IN SRF nº 32/2001, declarado na DIPJ/2004 anocalendário 2003), está constituída de forma “sub judice” (com exigibilidade suspensa), sem a aplicação da multa de ofício de 75%, e ficará aguardando nessa situação até o julgamento de mérito definitivo do Mandado de Segurança; Fl. 1102DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.103 3 · Na apuração do preço de transferência na importação pelo método PRL20% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 20%) e na exportação pelo método CAP (Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro), as diferenças apuradas pela fiscalização estão constituídas com a cobrança de multa de ofício de 75% e de juros de mora. DOS COMPONENTES IMPORTADOS PELA CONTRIBUINTE A contribuinte atua no segmento de autopeças e acessórios para veículos automotores de alta tecnologia e com poucos concorrentes no mercado nacional. No período fiscalizado fabricou, basicamente, produtos da linha de Bomba de Combustível e Sistemas de Freios e de Refrigeração (ar condicionado), e diversos componentes da sua linha de produção, como tubos do sistema de freios, tubos do sistema de combustível, tubos do sistema de refrigeração, etc. A contribuinte, durante os 2 anos fiscalizados, importou, também, insumos diversos, para a fabricação de tubos de freios, de combustível e de refrigeração. DOS PRODUTOS EXPORTADOS PELA CONTRIBUINTE A contribuinte exportou, basicamente, produtos por ela fabricados, destacandose, entre outros: módulo de combustível, tubo de aço eletrosoldado (diversos) e tubo de freio (diversos). DA ESTATÍSTICA DO COMÉRCIO EXTERIOR DA CONTRIBUINTE Nos anoscalendário de 2003 e 2004, a contribuinte realizou importação e exportação de/para pessoas vinculadas (sujeitas a ajuste de preço de transferência) e não vinculadas, conforme resumo à fl. 815. DOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA – ANOCALENDÁRIO 2003 Da importação – método PRL20% Para o anocalendário de 2003, a contribuinte não fez ajuste de preço de transferência pelo método PRL20%. A fiscalização apurou ajustes para 6 itens importados de vinculadas e que foram revendidos sem sofrer qualquer alteração – adotando o método PRL20% (artigo 12, inciso IV, alínea “a”, da IN SRF nº 243/2002). Vide Anexo nº 07. Os preços praticados foram calculados de acordo com os documentos de importação. Foram considerados os valores de fretes e seguros internacionais e o imposto de importação (conforme artigo 4º, § 4º, da IN SRF nº 243/2002) e os estoques iniciais existentes no início do período de apuração (conforme artigo 12, §§ 1º, 2º e 3º, da IN SRF nº 243/2002). Vide Anexo nº 08. Os preçosparâmetro foram calculados segundo o disposto no artigo 12, inciso IV, alínea “a”, e §§ 7º, 8º e 9º, da IN SRF nº 243/2002. Vide Anexo nº 09. Fl. 1103DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.104 4 O ajuste total apurado com relação às importações no anocalendário de 2003, segundo o método PRL20%, foi de R$ 507.276,57, conforme Anexos nºs 07 (Resumo Geral – Valor Passível de Ajuste no LALUR), 08 (Demonstrativo do Preço Praticado – Importação) e 09 (Demonstrativo do Preçoparâmetro – PRL20%). Da exportação – método CAP A contribuinte não declarou o método e nem o valor de ajuste de preço de transferência de suas exportações realizadas no anocalendário de 2003. A fiscalização aplicou, então, o disposto no artigo 40, § único, da IN SRF nº 243/2002, adotando o método CAP (artigo 26 da IN SRF nº 243/2002). O ajuste total apurado com relação às exportações no anocalendário de 2003, segundo o método CAP, foi de R$ 7.153.940,81, conforme Anexos nºs 03 (Preço Praticado Exportação) e 04 (Preçoparâmetro – método CAP; e Cálculo do Valor Passível de Ajuste no LALUR). DOS CONTRATOS DE MÚTUO – DESPESAS DE JUROS INDEDUTÍVEIS A contribuinte realizou diversos contratos de mútuos com a holding “TI Automotive Holdings Limited” (localizada no Reino Unido) e sua outra sócia “TI Automotive, Inc.” (localizada nos Estados Unidos), conforme demonstrativo de fl. 817, apropriando os juros correspondentes, conforme a seguir sintetizado. Data Juros (R$) 10/11/1992 548.118,33 28/12/1992 823.080,00 12/03/1993 1.233.266,25 05/07/1995 4.543.653,08 14/10/1998 1.777.196,82 11/02/1999 1.006.401,49 08/10/1999 1.265.875,01 27/10/1999 1.866.750,00 05/07/2000 1.740.281,25 05/10/2000 1.269.437,51 Total 16.074.059,74 Entre os anos de 1992 e 2000, a contribuinte apropriou juros passivos, relativos aos supracitados mútuos. Em 09/09/2003, esses juros passivos totalizaram o valor de R$ 16.074.059,74. Nessa mesma data (09/09/2003), a contribuinte alterou o seu contrato social para transformar o principal da dívida (R$ 84.026.856,00, correspondente a US$ Fl. 1104DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.105 5 28.755.700,00) em aumento de capital. Não estornou, porém, o saldo credor dos juros passivos sobre o que era, até então, a dívida. Ao assim proceder, a contribuinte deixou de reconhecer na apuração do lucro real o valor de despesa que passou a ser desnecessária, uma vez extinta a obrigação principal. Em outras palavras, a operação acertada com as sócias estrangeiras, contabilizada como se fosse empréstimo, acabou por revelarse como aporte de capital. Assim sendo, as despesas de juros consideradas como necessárias entre 1992 e 2003 (cujo saldo somava R$ 16.074.059,74, em 09/09/2003) revelaramse, a partir dessa data, desnecessárias para a fiscalizada. Destaca a fiscalização que: · a contabilidade da fiscalizada registra, até a data da autuação, o referido valor de R$ 16.074.059,74, como juros passivos, sem que se tenha notícia de qualquer pagamento realizado a esse título; e · a desnecessidade da despesa ficou caracterizada a partir de 09/09/2003, quando a suposta dívida foi convertida em capital. Fosse a operação caracterizada desde o início como aporte de capital, não haveria que se falar em juros passivos. Os fatos supra descritos caracterizam a situação descrita no artigo 299, e §§ 1º e 2º, c/c artigo 249, ambos do RIR/99. DA FORMA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Devido à existência de liminar em mandado de segurança, os lançamentos do crédito tributário para o anocalendário de 2003 estão constituídos em 2 processos apartados: · No processo nº 16561.000150/200863, a matéria relativa aos preços de transferência – método PRL60%, com exigibilidade suspensa; e · No processo nº 16561.000166/200876, as demais matérias, com constituição normal (com multa de ofício de 75% e juros de mora). DOS LANÇAMENTOS Em face do acima exposto, foram efetuados, no presente processo (nº 16561.000166/200876), os seguintes lançamentos, relativos ao anocalendário de 2003: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) Auto de Infração fls. 796 a 801 Fundamento legal artigos 240, 241, 249, inciso I, e 299, e §§ 1º e 2º, do RIR/99 Crédito Tributário 4.153.673,49 Imposto (em reais) 3.115.255,11 Multa proporcional (75%) 2.804.144,97 Juros de mora (cálculo até 28/11/2008) 10.073.073,57 TOTAL Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) Fl. 1105DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.106 6 Auto de Infração fls. 802 a 807 Fundamento legal artigo 2º, e §§, da Lei nº 7.689/88; artigo 1º da Lei nº 9.316/96; artigo 28 da Lei nº 9.430/96; e artigo 37 da Lei nº 10.637/2002 Crédito Tributário 1.463.364,03 Contribuição (em reais) 1.097.523,02 Multa proporcional (75%) 987.917,05 Juros de mora (cálculo até 28/11/2008) 3.548.804,10 TOTAL Crédito Tributário Total (em reais) Consolidado até 10.073.073,57 IRPJ 28/11/2008 3.548.804,10 CSLL 13.621.877,67 TOTAL § Obs. Na apuração do IRPJ e da CSLL houve compensação do resultado negativo de períodos anteriores (FAPLI/FACS às fls. 878/879, os quais, no entanto, não alimentaram o SAPLI, conforme pesquisa de fls. 1027/1028). DA IMPUGNAÇÃO Cientificada dos lançamentos em 22/12/2008 (fls. 797 e 803), a contribuinte, por meio de seus advogados, regularmente constituídos (fls. 902/903), apresentou, em 21/01/2008, a impugnação de fls. 881 a 900, alegando, em síntese, o seguinte: DOS FATOS A fiscalização alega: 1. indedutibilidade de despesas de juros associados a contratos de mútuo firmados entre a impugnante (como mutuaria) e outra empresa do grupo (como mutuante); 2. falta de adição ao lucro real de ajustes de preços de transferência relacionados à importação de mercadorias (método PRL20%); e 3. falta de adição ao lucro real de ajustes de preços de transferência relacionados à exportação de mercadorias (método CAP). A impugnante verificou que, de fato, deixou de realizar os necessários ajustes de preço de transferência relacionados à importação (método PRL20%). Dessa forma, está providenciando o recolhimento das exigências fiscais relacionadas ao ajuste de R$ 507.276,57, sendo que a respectiva guia será juntada aos autos tão logo seu pagamento seja efetuado. Não obstante, a impugnante não pode concordar com as demais exigências, como se passa a demonstrar. DA NULIDADE DO LANÇAMENTO POR FALTA DE MOTIVAÇÃO Dentre os requisitos materiais de validade do lançamento fiscal destacase a necessidade de motivação fática e legal do ato, ou seja, a Auto de Infração deve conter a descrição detalhada dos fatos que ensejaram sua lavratura, a indicação da infração e a menção expressa e precisa dos dispositivos legais supostamente infringidos. Pelo ponto de vista da motivação fática, a fiscalização falhou em seu dever de indicar precisamente os fatos que teriam ensejado as acusações fiscais. Tomese por exemplo a acusação de descumprimento da legislação de preços de transferência na exportação de mercadorias. A fiscalização indica como fundamento fático da autuação a ausência de indicação de método de preço de transferência na DIPJ; no entanto, a impugnante indicou, sim, em sua DIPJ estar enquadrada na salvaguarda do artigo 35 da IN SRF nº 243/2002. Com relação à motivação legal, a falha da fiscalização é ainda mais grave, o que pode ser percebido pela análise da acusação relativa à indedutibilidade de despesas de juros. Fl. 1106DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.107 7 A fiscalização indica somente os artigos 249, inciso I, e 299 do RIR/99, que prevêem condições genéricas para a dedutibilidade de despesas, deixando de indicar a fundamentação legal específica sobre a dedutibilidade de juros, qual seja, o artigo 374 do RIR/99. Além disso, a fiscalização não apresenta qualquer fundamentação legal – até porque inexistente – que versasse sobre a alegada relação entre (1) a extinção do valor principal do empréstimo e a dedutibilidade dos juros respectivos; ou (2) a extinção do valor principal do empréstimo mediante a conversão em capital e a desconsideração da natureza dos contratos de empréstimo. Dessa forma, em virtude da falta de motivação fática e legal, devese reconhecer a nulidade do lançamento fiscal ora combatido, cancelandose as exigências fiscais de IRPJ e CSLL nele consubstanciadas. DA DEDUÇÃO DE DESPESAS DE JUROS SOBRE MÚTUOS CAPITALIZADOS Uma cuidadosa leitura do Termo de Constatação Fiscal permite a conclusão de que a fiscalização considerou indedutíveis as despesas de juros apropriadas no período de 1992 a 2003, sob 2 argumentos: 1. Com a conversão do valor principal dos empréstimos em capital, a impugnante deveria ter estornado o valor dos juros correspondentes e adicionado tal valor no cálculo do lucro real e da base de cálculo da CSLL, na medida em que a despesa de juros passou “a ser desnecessária, uma vez que ficou extinta a obrigação principal”; 2. A conversão do empréstimo em capital teria demonstrado que, desde o início, tratavase de aporte de capital, de forma que não haveria razão para a apropriação de juros passivos. Além dos 2 argumentos serem complementares entre si – na medida em que um pressupõe que os juros passaram a ser indedutíveis em virtude da extinção da obrigação principal do empréstimo e o outro pressupõe a descaracterização dos contratos de empréstimo – a impugnante demonstra que nenhum deles tem amparo fático ou legal. Do primeiro argumento fiscal – A conversão do valor principal do empréstimo em capital implicaria a necessidade de estorno e a indedutibilidade dos juros correspondentes A fiscalização não questiona a natureza dos empréstimos tomados pela impugnante, mas, ao contrário, reconhece que, durante o período em que o valor principal dos empréstimos representava uma obrigação da impugnante (passivo), as despesas com os respectivos juros seriam dedutíveis. Para o Fisco, contudo, quando o valor principal dos empréstimos foi convertido em capital, em setembro de 2003, os juros apropriados de 1992 até aquela data passaram a ser indedutíveis. Assim, para a fiscalização, o ato de capitalização – absolutamente normal e corriqueiro – ocorrido mais de 10 anos após a apropriação das despesas de juros, seria capaz de alterar a dedutibilidade dessas despesas, conclusão essa que a impugnante não pode concordar. Não há qualquer previsão legal que obrigue o estorno das despesas quando ocorrer a conversão da obrigação principal em capital social; que vincule a conversão de um empréstimo em capital social e a indedutibilidade das respectivas despesas com os juros decorrentes dessa obrigação. A dedutibilidade de uma despesa está vinculada à sua normalidade e necessidade, sendo que a referida conversão em nada altera os requisitos legais para a determinação da dedutibilidade de uma despesa. Nesse sentido, vale ressaltar que (1) os recursos obtidos através dessas operações foram efetivamente recebidos pela impugnante, por meio de contratos de empréstimo registrados no BACEN (doc. 02) e (2) os valores foram utilizados para a regular condução das atividades da impugnante, o que jamais foi questionado pela fiscalização. Fl. 1107DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.108 8 Assim, uma vez comprovada a efetiva execução dos contratos de empréstimo, demonstrada está a sua utilidade e necessidade para a impugnante. Destaquese que a apropriação das despesas de juros pela impugnante se deu em absoluto cumprimento ao regime de competência (artigo 177 da Lei nº 6.404/76 e artigos 251 e 374 do RIR/99). Portanto, resta claro que não há – e nem poderia haver – fundamento legal para o entendimento de que a conversão de um empréstimo em capital importaria em estorno ou em indedutibilidade das respectivas despesas com juros, restando clara a absoluta improcedência do primeiro argumento utilizado pela fiscalização para fundamentar o lançamento. Do segundo argumento fiscal A capitalização do valor principal do empréstimo demonstraria que, desde o início, a operação visava ao aporte de capital Não há como aceitar a conclusão de que a conversão dos valores principais dos empréstimos em capital social, ocorrida 11 anos após a tomada do primeiro empréstimo, tenha o condão de alterar a natureza da relação firmada entre a impugnante e sua vinculada estrangeira. Não é possível concluir como correta a acusação de que a impugnante já saberia, desde 1992, que os recursos enviados pela vinculada estrangeira seriam convertidos em capital social após vários anos. Essa conclusão não faz qualquer sentido e, principalmente, não passa de alegação não comprovada pela fiscalização. Não há qualquer norma no Direito Brasileiro que autorize a descaracterização de um empréstimo em razão de a extinção da obrigação principal ter sido viabilizada através da conversão em capital social. Em tese, a descaracterização dos referidos contratos só seria possível caso a fiscalização comprovasse e fundamentasse a ocorrência de simulação, o que não ocorreu no presente caso. Oportuno trazer à colação importante decisão prolatada pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes sobre o tema (fl. 892). Para derrubar de vez o argumento utilizado pela fiscalização, a impugnante apresenta tradução juramentada de carta enviada pela mutuaria à impugnante (doc. 03), na qual é expressamente confirmado que o valor dos juros em exame não foi perdoado e que a data de vencimento desses juros foi prorrogada para 31/12/2009. Assim, o pagamento dos juros foi convertido em obrigação principal pendente de cumprimento pela impugnante e, conseqüentemente, as despesas a ele relativas jamais poderiam ter sido desconsideradas pela fiscalização sob o argumento de que o correspondente valor teria sido convertido em capital principal. Assim, resta comprovada a impossibilidade de descaracterização dos contratos de empréstimos e glosa da dedutibilidade dos respectivos juros. Do momento da glosa pretendida pelas autoridades fiscais Há, ainda, um aspecto adicional que deve ser considerado na solução da presente controvérsia. A fiscalização apurou o valor dos juros acumulados desde a data da contratação dos empréstimos (1992 e outros) até a data da conversão do valor principal em capital (2003) e consideraram esse valor total de juros como indedutíveis no anocalendário de 2003. Não obstante, como esses juros foram considerados pela impugnante como despesas dedutíveis ao longo de 11 anos (entre 1992 e 2003), a fiscalização não poderia, simplesmente, glosar o valor total correspondente a tais despesas somente no anocalendário de 2003, sob a justificativa de sua indedutibilidade, mas, sim, efetuar a glosa das despesas ano a ano e a respectiva apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. O equivocado procedimento da fiscalização, além de claramente não observar o regime de competência, acabou por resultar na lavratura de Auto de Infração em 2008 para exigir créditos de IRPJ e CSLL já atingidos pela decadência, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN. Esse equívoco também denota a necessidade de pronto cancelamento da autuação ora atacada. Fl. 1108DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.109 9 Da conclusão Em vista do exposto, a impugnante requer o reconhecimento da regularidade de seu procedimento fiscal relativo à dedutibilidade dos juros associados a empréstimos cujos valores principais foram convertidos em capital, uma vez que (1) não há fundamento legal possível para suportar as acusações fiscais e (2) foram demonstradas a necessidade, a usualidade e a normalidade dos contratos de empréstimo e, por tal motivo, das despesas com os respectivos juros. O reconhecimento da improcedência do lançamento fiscal também se faz necessário em virtude do demonstrado equívoco na realização das glosas pretendidas pela fiscalização em um único anocalendário, o que resultou, inclusive, na cobrança de créditos tributários extintos pela decadência. DOS AJUSTES DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NA EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS A PESSOAS VINCULADAS De acordo com a fiscalização, a impugnante não teria declarado em sua DIPJ informações relativas à apuração de ajustes de preços de transferência, o que supostamente autorizaria o Fisco a determinar eventuais ajustes de acordo com um dos métodos previstos na legislação. A acusação fiscal pode ser assim resumida: · Premissa 1: a impugnante não declarou método de preço de transferência relativo à exportação de mercadorias; · Premissa 2: a legislação autoriza que as autoridades fiscais calculem ajustes de preços de transferência de acordo com um dos métodos previstos na legislação, caso o contribuinte não tenha declarado o método aplicado: · Conclusão: as autoridades fiscais teriam direito de apurar os ajustes de preços de transferência de acordo com o método CAP. A despeito da aparente lógica desse raciocínio, o fato é que todo a acusação está baseada em uma premissa falsa, o que implica necessariamente uma conclusão equivocada e inválida. Isso porque, ao contrário do quanto alegado, a impugnante declarou em sua DIPJ a apuração de preços de transferência aplicável à exportação de mercadorias a partes relacionadas. A impugnante declarou na Ficha 38A da sua DIPJ/2004 anocalendário 2003 (doc. 04) que estava enquadrada nos artigos 35 ou 36 da IN SRF nº 243/2002. Ou seja, a impugnante não indicou ajustes de preços de transferência para as exportações devido única e exclusivamente a dispensa (“safe harbour”, salvaguarda) expressamente prevista na legislação (artigo 35 da IN SRF nº 243/2002). Importante notar que a fiscalização não questionou as bases do cálculo do “safe harbour” declarado pela impugnante, mas, simplesmente, desconsiderou sua utilização para as exportações realizadas em 2003. Assim, a mera comprovação de que a impugnante fez constar em sua DIPJ a referida salvaguarda faz com que a autuação caia, por evidente falta de motivação fática, sendo certo que qualquer tentativa da fiscalização de, somente agora, tentar revisar os correspondentes cálculos do “safe harbour” representaria alteração do critério jurídico do lançamento, não permitido pelo artigo 149 do CTN. Não obstante, cumpre ressaltar que, mesmo que a referida revisão dos cálculos do “safe harbour” fosse possível e a fiscalização concluísse por sua desqualificação, seria mandatória a aplicação de todos os métodos de preços de transferência previstos na legislação para, então, aplicarse o mais favorável ao contribuinte. Não pode a fiscalização simplesmente adotar o método que entender mais “apropriado”, de acordo com suas convicções pessoais, tal como ocorreu com a aplicação do método CAP no presente caso. Há a necessidade de o Fisco Fl. 1109DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.110 10 comprovar que, dentre os métodos existentes, está sendo aplicado aquele que resultou em menor ajuste. Em vista do exposto, a impugnante requer o reconhecimento da improcedência do lançamento, seja pela acusação inverídica de falta de informação de método de preço de transferência na DIPJ, seja porque a fiscalização não comprovou a utilização do método mais favorável para a apuração dos ajustes propostos. DO PEDIDO Por todo o exposto, a impugnante requer que seja o Auto de Infração julgado improcedente em relação aos itens combatidos. Com relação aos ajustes de preço de transferência relacionados à importação de mercadorias, a impugnante reconhece seu equívoco e está providenciando o recolhimento das respectivas exigências fiscais, sendo que a respectiva guia de pagamento será oportunamente juntada aos autos. Analisando a impugnação apresentada, a turma julgadora de primeira instância consideroua procedente, cancelando integralmente o crédito tributário constituído de ofício. Eis a ementa de tal julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. IMPORTAÇÃO. MÉTODO PRL20%. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Não faz parte da lide a exigência relativa aos ajustes de preço de transferência relacionados à importação de mercadorias método PRL20% (Preço de Revenda menos Lucro, com margem de 20%), não contestada pela contribuinte. EMPRÉSTIMO DE COLIGADA. APORTE DE CAPITAL. GLOSA DE DESPESAS DE JUROS. IMPROCEDÊNCIA. Inexistindo prova de simulação (que os empréstimos contraídos pela contribuinte seriam, na realidade, aporte de capital) e padecendo o lançamento de vício insanável no aspecto temporal do fato gerador, exonerase a exigência. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. EXPORTAÇÃO. “SAFE HARBOUR”. Considerandose verídica a informação da contribuinte de que estava dispensada de apurar os preços de transferência relativos a suas exportações a coligadas, exonerase a exigência. CSLL. DECORRÊNCIA. O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplicase à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova. Lançamento Improcedente. Em razão do valor dos tributos e multa exonerada ter superado R$ 1.000.000,00, o Presidente da Turma Julgadora recorreu de ofício a este Conselho. É o relatório. Fl. 1110DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.111 11 Voto Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE O Presidente da 5ª Turma da DRJ em São Paulo I – DRJ/SP1 recorre de ofício a este Conselho, com fulcro no art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c , art. 1º da Portaria MF nº 3, de 03/01/2008, haja vista que no julgamento dos autos do qual resultou o acórdão nº 16 45.266 julgou procedente a impugnação apresentada, exonerando o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 1.000.000,00. Preenchidos os requisitos legais, conheço, portanto, do recurso de ofício. 2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS A exigência diz respeito às seguintes infrações: glosa de despesas de juros relativos a contratos de mútuo, consideradas indedutíveis; falta de adição ao lucro real de ajustes de preços de transferência relacionados à importação de mercadorias (método PRL20%); e falta de adição ao lucro real de ajustes de preços de transferência relacionados à exportação de mercadorias (método CAP). O crédito tributário referente ao método PRL20% não foi alvo de impugnação, tendo o contribuinte recolhido o débito correspondente. A matéria atinente à relatada demanda judicial diz respeito aos ajustes de preços de transferência relacionados à importação de mercadorias pelo método PRL60%, cujo crédito tributário foi constituído em processo distinto. 2 NULIDADE Alega a Recorrente que não houve motivação nas infrações referentes aos ajustes de preço de transferência na exportação e em relação à glosa de despesas de juros. Os pressupostos legais para a validade do auto de infração são determinados pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, a seguir transcrito: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; Fl. 1111DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.112 12 III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de 30 (trinta) dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. A respeito da nulidade, o mesmo diploma legal assim dispõe: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1.º. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2.º. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3.º. Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Acrescido pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. (grifo nosso) Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Compulsando os autos, constatase que os autos de infração lavrados preenchem os requisitos elencados pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. Podese até questionar mérito da exigência diante dos argumentos elencados pela Impugnante, mas nenhum deles possui o alcance suficiente para declaração de nulidade do lançamento. Além disso, no caso concreto, não há qualquer dúvida quanto à ausência de prejuízo ao contribuinte, tanto que em sede de impugnação defendeuse plenamente, despendendo com clareza e qualidade, todos os argumentos necessários ao pleno exercício de sua defesa. Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa. Isso porque, não se constata qualquer prejuízo ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa por parte da Recorrente, aliás, prejuízo esse primordial à caracterização de nulidade, conforme apregoa o art. 60 do Decreto nº 70.235/72: “As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das Fl. 1112DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.113 13 referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo”. Assim sendo, sob os aspectos formais, não há qualquer mácula no auto de infração lavrado. No mais, o agir da autoridade fiscal se deu no desempenho das funções estatais, de acordo com as normas legais e com respeito a todas as garantias constitucionais e legais dirigidas aos contribuintes. Portanto, deve ser afastada esta arguição de nulidade. 3 GLOSA DE DESPESAS DE JUROS RELATIVOS A CONTRATOS DE MÚTUO Em relação ao tema, considero que a decisão recorrida o analisou com muita propriedade, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais reproduzo com autorização do disposto no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99: A contribuinte realizou diversos contratos de mútuos com coligadas no exterior, apropriando os juros correspondentes (total de R$ 16.074.059,74, entre os anoscalendário de 1992 e 2000). Em 09/09/2003, a contribuinte alterou o seu contrato social para transformar o principal da dívida (R$ 84.026.856,00, correspondente a US$ 28.755.700,00) em aumento de capital. Por esse motivo, a fiscalização entende que: · as operações contabilizadas como empréstimos, acabaram por se revelar como aporte de capital; · as despesas de juros, consideradas como necessárias entre 1992 e 2003, revelaramse, a partir 09/09/2003, desnecessárias para a contribuinte; · fosse a operação caracterizada desde o início como aporte de capital, não haveria que se falar em juros passivos. Destaca a fiscalização que: · não houve estorno dos juros; · a contabilidade da contribuinte ainda registra o total de R$ 16.074.059,74 como juros passivos, não tendo ocorrido qualquer pagamento a esse título. Em sua defesa, a impugnante argumenta que: · não há qualquer previsão legal para o entendimento de que a conversão de um empréstimo em capital importaria em estorno ou em indedutibilidade das respectivas despesas com juros; · a fiscalização não comprova a acusação de que a impugnante já saberia, desde 1992, que os recursos enviados pelas coligadas no exterior seriam convertidos em capital social após vários anos; a fiscalização deveria comprovar a ocorrência de simulação, o que não ocorreu no presente caso; e · a apropriação das despesas de juros pela impugnante se deu em absoluto cumprimento ao regime de competência, de modo que a fiscalização não poderia, simplesmente, glosar o valor total Fl. 1113DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.114 14 correspondente a tais despesas somente no anocalendário de 2003, sob a justificativa de sua indedutibilidade, mas, sim, efetuar a glosa das despesas ano a ano e a respectiva apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Assiste total razão à impugnante, pois, além de não estar caracterizada a infração, a fiscalização equivocouse no lançamento, conforme a seguir exposto: Da não caracterização da infração Não há, de fato, qualquer previsão legal para o entendimento de que a simples conversão de um empréstimo em capital sem que esteja caracterizada e comprovada a simulação importaria em estorno ou em indedutibilidade das respectivas despesas com juros. Assim, a fiscalização deveria ter comprovado – mas não o fez a ocorrência de simulação com relação às operações de empréstimo (que geram despesas de juros), as quais estariam mascaram um aporte de capital (que não gerariam as citadas despesas). Observese que a fiscalização sequer menciona a figura da simulação, essencial para descaracterizar os atos jurídicos praticados pela contribuinte e suas coligadas. Como bem argumenta a impugnante, não é razoável presumir que ela já saberia, desde 1992, que os recursos enviados pelas coligadas no exterior seriam convertidos em capital social após vários anos (em 2003). E mesmo que fosse (apenas a título de argumentação), estaríamos diante de uma presunção simples, hominis, inaplicável no âmbito do Direito Tributário (regido, entre outros, pelo princípio da reserva legal) quando desacompanhada de indícios com densidade suficiente para permitir a formação da convicção sobre a vontade interna das partes. A presunção simples é um meio de prova no âmbito do Direito Civil, mas, como instrumento de autuação, sofre restrições, conforme observase, entre outros, pelos seguintes Acórdãos do Conselho de Contribuintes: “I.R.P.J. – OMISSÃO NO REGISTRO DE RECEITA Após o advento do Código Tributário Nacional, que consagrou o princípio da reserva legal na atividade administrativa de lançamento, as exigências tributárias somente poderão ser formalizadas com prova segura, a cargo de quem alega, dos fatos que revelem o auferimento da receita passível de tributação, ou mediante a demonstração de que ocorreram aqueles fatos, expressamente arrolados pela lei, como presunções de omissões de receitas. Se é certo que as presunções hominis ou facti, não se prestam para alicerçar a incidência do Imposto sobre a Renda, como é cediço na doutrina e jurisprudência, impossível a manutenção da exigência quando se baseia em simples ilação. Recurso voluntário conhecido e provido” (Acórdão 10192549, de 23/02/99). No mesmo sentido, Acórdão nºs 10192729/99, 10192319/98 e 10192289/98. “IRPJ e OUTROS OMISSÃO DE RECEITAS PRESUNÇÕES COMUNS A constatação no mundo factual de infrações capituladas como presunções comuns "de hominis", não têm o condão de transferir o ônus probante da autoridade fiscal para o sujeito passivo da relação jurídicotributária, a qual, para manter a respectiva imputação, deverá o fisco produzir provas hábeis e irrefutáveis da ocorrência da infração” (Acórdão 10707334, de 10/09/2003). Fl. 1114DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.115 15 Caberia à fiscalização efetuar as diligências necessárias para confirmar, ou não, a existência do ilícito tributário, em obediência ao artigo 142 do CTN, in verbis: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. Se tratase de uma simulação, tal fato deveria ter sido comprovado, não simplesmente presumido. Esse também é o entendimento do Conselho de Contribuintes: “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deuse em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN). SIMULAÇÃO – Configurase como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador, efetivamente, realizado, ou seja, dáse pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – Configurase negócio jurídico indireto, quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa, em que as partes querem efetivamente o negócio e os efeitos típicos dele realizado e submetese a sua disciplina jurídica” (Acórdão 10194340, de 09/09/2003). Assim, (1) não havendo previsão legal no sentido de que a simples conversão de um empréstimo em capital sem que esteja caracterizada e comprovada a simulação importaria em estorno ou em indedutibilidade das respectivas despesas com juros; e (2) não restando comprovada a simulação dos atos praticados pela contribuinte, improcede a autuação relativa à glosa de despesas de juros. Do equívoco da fiscalização ao efetuar o lançamento Os juros glosados pela fiscalização no anocalendário de 2003 foram contabilizados pela contribuinte, entre os anoscalendário de 1992 e 2000, segundo o regime de competência, conforme a seguir sintetizado. Data Juros (R$) 10/11/1992 548.118,33 28/12/1992 823.080,00 12/03/1993 1.233.266,25 05/07/1995 4.543.653,08 14/10/1998 1.777.196,82 Fl. 1115DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.116 16 11/02/1999 1.006.401,49 08/10/1999 1.265.875,01 27/10/1999 1.866.750,00 05/07/2000 1.740.281,25 05/10/2000 1.269.437,51 Total 16.074.059,74 Considerando, conforme já mencionado, que não há qualquer previsão legal para o entendimento de que a conversão de um empréstimo em capital (ou mesmo a descaracterização desse empréstimo como tal) importaria em estorno das respectivas despesas com juros (no caso, no anocalendário de 2003), a fiscalização não poderia, como bem argumenta a impugnante, simplesmente glosar o valor total correspondente a tais despesas somente no anocalendário de 2003, mas efetuar a glosa das despesas ano a ano (de 1992 a 2000) e a respectiva apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Assim, mesmo se comprovada a infração – o que não ocorreu – o lançamento (relativo ao anocalendário de 2003) padece de vício insanável no aspecto temporal do fato gerador (que teria ocorrido entre os anoscalendário de 1992 e 2000, já atingidos pela decadência). Assim, também por esse motivo, improcede a autuação relativa à glosa de despesas de juros. 4. FALTA DE ADIÇÃO AO LUCRO REAL DE AJUSTES DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA RELACIONADOS À EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS (MÉTODO CAP) Segundo a Impugnante, o auto de infração teria ignorado o fato de ter sido informado na DIPJ de que estaria dispensada da comprovação, podendo confirmar comprovar a adequação dos preços praticados nas exportações para empresas vinculadas, no mesmo período, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação, nos termos dos artigos 35 e 36 da IN RFB 243/20021. 1 Art. 35 A pessoa jurídica que comprovar haver apurado lucro líquido, antes da provisão da CSLL e do imposto de renda, decorrente das receitas de vendas nas exportações para empresas vinculadas, em valor equivalente a, no mínimo, cinco por cento do total dessas receitas, considerando a média anual do período de apuração e dos dois anos precedentes, poderá comprovar a adequação dos preços praticados nas exportações, do período de apuração, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 382, de 30 de dezembro de 2003) (Vide Instrução Normativa SRF nº 382, de 30 de dezembro de 2003) § 1º Para efeito deste artigo, o lucro líquido correspondente às exportações para empresas vinculadas será apurado segundo o disposto no art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 e na legislação do imposto de renda. § 2º Na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. § 3º Não devem ser computadas, para fins de determinação do percentual estabelecido no caput, as operações de venda de bens, serviços ou direitos cujas margens de lucro, previstas nos arts. 24, 25 e 26, tenham sido alteradas nos termos dos arts. 32, 33 e 34. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 321, de 14 de abril de 2003) Fl. 1116DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.117 17 Nos termos do artigo 40 da IN SRF nº 243/20022, o contribuinte deveria fornecer à fiscalização a documentação que comprovasse a dispensa de comprovação dos preços de transferência na exportação (artigos 35 e 36 da IN SRF nº 243/2002). Para a decisão de primeira instância, a falta de intimação para apresentação de tal comprovação implica o cancelamento da exigência, conforme excerto da decisão reproduzido a seguir: Ocorre que em nenhum momento a contribuinte foi intimada nesse sentido. A fiscalização não observou a informação constante da DIPJ (de que a contribuinte estaria “enquadrada nos artigos 35 ou 36 da IN SRF nº 243/2002”) e não atentou para a peculiaridade de que, ao contrário do que ocorre nas operações de importação (nas quais os contribuintes devem sempre apurar os preços de transferência), na exportação há situações nas quais os contribuintes estão dispensados dessa tarefa. Destaquese que também consta da DIPJ informação de que a contribuinte não estaria sujeita a arbitramento (cálculo de ajustes), não se enquadrando na situação prevista no artigo 14 da IN SRF nº 243/2002, que dispõe que “as receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada, ficam sujeitas a arbitramento quando o preço médio de venda dos bens, serviços ou direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, for inferior a noventa por cento do preço médio praticado na venda dos bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no mercado brasileiro, durante o mesmo período, em condições de pagamento semelhantes”. Assim, a fiscalização, equivocadamente, ao constatar que a contribuinte “não declarou o método e nem o valor de ajuste de preço de transferência de suas exportações realizadas no anocalendário de 2003”, simplesmente calculou o referido ajuste, sem intimar a contribuinte a fornecer a documentação que comprovasse a dispensa de comprovação dos preços de transferência na exportação. Ademais, mesmo se a fiscalização viesse a descaracterizar essas informações (cujo ônus lhe compete), comprovando ser inverídica, deveria intimar a contribuinte, dando lhe a oportunidade de indicar um dos métodos de preços de transferência na exportação (definidos nos artigos 23 a 26 da IN SRF nº 243/2002) e efetuar os cálculos correspondentes. E apenas se houvesse a descaracterização do método escolhido pela Art. 36. A pessoa jurídica, cuja receita líquida das exportações, no anocalendário, não exceder a cinco por cento do total da receita líquida no mesmo período, poderá comprovar a adequação dos preços praticados nessas exportações, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação. Parágrafo único. No cálculo da receita líquida de exportação a que se refere o caput devem ser também incluídas as receitas de vendas efetuadas para pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas em país com tributação favorecida. 2 Art. 40. A empresa submetida a procedimentos de fiscalização deverá fornecer aos AuditoresFiscais da Receita Federal (AFRF), encarregados da verificação: I a indicação do método por ela adotado; II a documentação por ela utilizada como suporte para determinação do preço praticado e as respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro e, inclusive, para as dispensas de comprovação, de que tratam os arts. 35 e 36. Parágrafo único. Não sendo indicado o método, nem apresentados os documentos a que se refere o inciso II, ou, se apresentados, forem insuficientes ou imprestáveis para formar a convicção quanto ao preço, os AFRF encarregados da verificação poderão determinálo com base em outros documentos de que dispuserem, aplicando um dos métodos referidos nesta Instrução Normativa. Fl. 1117DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.118 18 contribuinte por parte da fiscalização, esta poderia escolher um outro método (como o CAP, utilizado no caso em tela). Nada disso aconteceu. Dessa forma, há que se aceitar a informação da contribuinte de que estava dispensada de apurar os preços de transferência relativos a suas exportações a coligadas. Em vista do acima exposto, há que se considerar improcedente a autuação relativa aos ajustes de preços de transferência relacionados à exportação de mercadorias. Deixase de analisar, por desnecessário, as demais alegações da impugnante. Discordo da decisão recorrida. À fl. 68 (Termo de Início de Fiscalização), a autoridade fiscal requereu nos itens 6 e 7 a relação de pessoas consideradas consideradas vinculadas (art. 23 da Lei nº 9.430/96) e memórias de cálculos, papéis de trabalho e documentos, que comprovassem os preços praticados, preços parâmetros e valores de ajustes. Ainda no Termo de Início de Fiscalização (fl. 13) o contribuinte foi intimado a apresentar arquivo contendo discriminação dos valores relativos a exportações (item 13 da intimação). Embora tal intimação seja genérica nos pontos ora destacados e em outros itens requerem outras informações relacionadas a operações de importações, no mínimo, haveria uma dúvida se também a Fiscalização estaria requerendo informações relacionadas aos ajustes de preços de transferências relativos a exportações. Tal dúvida, contudo, é dirimida ao examinarse o Termo de Constatação e Intimação lavrado em 15/09/2008 fl. 655 – em que a autoridade fiscal é taxativa ao tratar dos ajustes relativos às exportações. Vejase excerto de tal intimação, com o destaque por mim inserido: Por fim, o Termo de Constatação Fiscal que compõe auto de infração (fls. 824 83), reproduzido parcialmente a seguir, corrobora tal raciocínio ao fundamentar a exigência Fl. 1118DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.119 19 com base no art. 40 da IN RFB nº 243/2002 que em seu inciso II determina que a documentação utilizada como suporte para determinação do preço praticado e as respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro, inclusive para as dispensas de comprovação (salvaguardas): Assim sendo, entendo que houve sim intimações para que o contribuinte se manifestasse a respeito da ausência de ajuste relativa ao preço de transferência nas operações de exportação. Por essas razões, e, com exceção justamente ao suposto erro cometido pela Fiscalização, alinhome aos entendimentos contidos na declaração de voto que compõe a decisão recorrida, a qual transcrevo a seguir É certo que o auditor fiscal cometeu algumas irregularidades na apuração desse crédito, não oferecendo oportunidade à contribuinte de comprovar o que estava declarado na DIPJ, mas, por outro lado, em sua impugnação, a empresa tampouco demonstrou que estava desobrigada aos ajustes, limitandose a dizer que havia declarado a não obrigação de proceder aos ajustes, sem, no entanto, apresentar qualquer prova ou demonstrativo do que alega. De fato, a empresa aferrase aos aspectos processuais do lançamento sem comprovar o ponto fundamental da não existência da obrigação de efetuar os ajustes de preços de transferência. Em lançamentos fiscais efetuados sem qualquer irregularidade o fato de a empresa apenas alegar e não comprovar o que alega já motivaria a manutenção do lançamento, todavia no presente caso, em virtude de falhas no próprio procedimento fiscal, a contribuinte faz jus a que se baixe em diligência o processo para que então ela possa apresentar as devidas comprovações de que é desobrigada a proceder aos ajustes lançados. Somente assim, após as devidas verificações, poderseia exonerar o lançamento sem ofensa ao dever de proteger o crédito tributário. Sendo assim, fazse necessária a baixa do processo em diligência para que a impugnante fundamente com provas o que alega. Por oportuno, em relação ao argumento contido na decisão recorrida de que “mesmo se a fiscalização viesse a descaracterizar essas informações (cujo ônus lhe compete), comprovando ser inverídica, deveria intimar a contribuinte, dandolhe a oportunidade de indicar um dos métodos de preços de transferência na exportação (definidos nos artigos 23 a Fl. 1119DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.120 20 26 da IN SRF nº 243/2002) e efetuar os cálculos correspondentes. E apenas se houvesse a descaracterização do método escolhido pela contribuinte por parte da fiscalização, esta poderia escolher um outro método (como o CAP, utilizado no caso em tela)” , esclareço que até o anocalendário de 2012 não havia previsão legal que previsse tal intimação, uma vez que somente com o advento da Lei nº 12.715/2012 é que instituiuse tal obrigação. Destaco a redação do art. 20A da Lei nº 9.430/96 acrescida pela Lei nº 12.715/2012: Art. 20A. A partir do anocalendário de 2012, a opção por um dos métodos previstos nos arts. 18 e 19 será efetuada para o anocalendário e não poderá ser alterada pelo contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser desqualificado pela fiscalização, situação esta em que deverá ser intimado o sujeito passivo para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) [grifo nosso] § 1º A fiscalização deverá motivar o ato caso desqualifique o método eleito pela pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 2º A autoridade fiscal responsável pela verificação poderá determinar o preço parâmetro, com base nos documentos de que dispuser, e aplicar um dos métodos previstos nos arts. 18 e 19, quando o sujeito passivo, após decorrido o prazo de que trata o caput: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) I não apresentar os documentos que deem suporte à determinação do preço praticado nem às respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro, segundo o método escolhido; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) II apresentar documentos imprestáveis ou insuficientes para demonstrar a correção do cálculo do preço parâmetro pelo método escolhido; ou (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) III deixar de oferecer quaisquer elementos úteis à verificação dos cálculos para apuração do preço parâmetro, pelo método escolhido, quando solicitados pela autoridade fiscal. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 3º A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda definirá o prazo e a forma de opção de que trata o caput. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Além disso, em recente decisão (Acórdão 9101002.313, sessão de 03/05/2016), a Câmara Superior de Recursos Fiscais analisou o tema, inclusive nas hipóteses em que a fiscalizada não aponta o método de apuração dos preços de transferência. Vejase excerto do voto condutor do aresto: O acórdão paradigma manifesta expressamente o entendimento quanto ao dever da Fiscalização em averiguar e utilizar o método mais favorável ao contribuinte, ou em demonstrar a impossibilidade de aplicação de outros métodos passíveis de utilização (isso em qualquer situação, ou seja, mesmo quando a fiscalizada não aponta o método de apuração dos preços de transferência). Tal entendimento, entretanto, não é o mais adequado, conforme passo a expor. O assunto em debate tem pertinência com a aplicação de ofício, do Método dos Preços Independentes Comparados PIC para a apuração do preçoparâmetro dos princípios ativos importados pela Recorrente, haja vista o afastamento, pela autoridade fiscal, de um "quarto método" Método das Margens de Lucros Operacionais TNMM utilizado pelo contribuinte, o qual, segundo o voto condutor do acórdão recorrido, seria inaplicável em virtude de não estar contido na Lei nº 9.430/96, em virtude de o nosso ordenamento jurídico não prever a possibilidade de utilização do Método das Margens de Lucros Operacionais TNMM. De acordo com o artigo 18 da Lei nº. 9.430/96, quanto à dedutibilidade dos custos, despesas ou encargos, relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações com pessoas ligadas, devem ser Fl. 1120DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.121 21 aplicados os seguintes métodos: Preços Independentes Comparados PIC, Preço de Revenda menos Lucro PRL e Custo de Produção mais Lucro CPL, sendo vedado ao contribuinte a aplicação de qualquer outro método, em desacordo com o princípio da reserva legal. Sobre a questão da utilização do método mais benéfico, ou seja, aquele que resulte na maior dedução na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o art. 18, §§ 4º e 5º, da Lei nº 9.430/96 assim estabelece: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (...) §4º Na hipótese de utilização de mais de um método, será considerado dedutível o maior valor apurado, observado o disposto no parágrafo subseqüente. §5º Se os valores apurados segundo os métodos mencionados neste artigo forem superiores ao de aquisição, constante dos respectivos documentos, a dedutibilidade fica limitada ao montante deste último. (...) Depreendese do dispositivo legal acima que não há comando legal determinando ao Fisco a averiguação do método que seja mais favorável ao contribuinte. Indubitavelmente a norma sob exame atribui aos contribuintes uma faculdade de empregar o método que resulte em maior dedução. Porém, não é possível concluir que, nos casos de procedimento de ofício, em que afastado o método adotado pelo contribuinte porque não autorizado na lei, essa norma também atribua ao Fisco o dever de buscar o resultado mais conveniente ao contribuinte e adotar o método que resulte em maior dedução, ou de demonstrar a impossibilidade de aplicação dos demais métodos. O entendimento defendido pela recorrente bem como no acórdão trazido como paradigma de divergência do acórdão recorrido, de que não poderia o Auditor Fiscal ter aplicado de ofício o método PIC, sem antes demonstrar que este é mais benéfico para a pessoa jurídica do que os demais métodos de cálculo de preço de transferência, decorre de interpretação equivocada da norma em comento. Com efeito, da faculdade atribuída ao sujeito passivo para escolher, dentre os três métodos estabelecidos em lei (PIC, PRL e CPL), aquele que resulte em maior dedução dos custos na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, não resulta o dever de o Fisco realizar o cálculo pelos três métodos para, só então, em procedimento de ofício, empregar aquele mais favorável ao contribuinte. A Câmara Superior de Recursos Fiscais ¬ CSRF já decidiu nestes termos, indicando ainda várias outras decisões nesse mesmo sentido: [...] Desse modo, entendo que não merece reparo o acórdão recorrido que, em consonância com o artigo 18 e seus parágrafos da Lei nº 9.430/96, assim concluiu, cujos fundamentos também adoto como razão de decidir: ... Dessa forma, não vejo no procedimento fiscal o vício apontado pelo relator vencido, de que a fiscalização deveria demonstrar ser o método por ela utilizado o mais favorável ao contribuinte, porquanto a lei ao Fl. 1121DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16561.000166/200876 Resolução nº 1402000.368 S1C4T2 Fl. 1.122 22 dispor que o contribuinte poderá optar pelo método que lhe for mais favorável, não exigiu ou priorizou que a fiscalização efetuasse os cálculos pelos três métodos e então aplicar o mais favorável ao sujeito passivo. Sobre essa matéria, já tive oportunidade de acompanhar o voto do Conselheiro Marcelo Cuba Neto, no Acórdão nº 1201001.161, contribuinte ROBERT BOSCH LIMITADA, que tratou assim da matéria: Sobre a questão da utilização do método mais benéfico, ou seja, aquele que resulte na maior dedução, o art. 18, §§ 4º e 5º, da Lei nº 9.430/96 assim estabelece: [reproduz o dispositivo] Não há dúvida de que a norma sob exame atribui aos contribuintes uma faculdade de empregar o método que resulte em maior dedução. Todavia, não é possível concluir que essa norma também atribua ao Fisco, nos casos de procedimento de ofício, o dever de adotar o método que resulte em maior dedução, ou de demonstrar a impossibilidade de aplicação dos demais métodos. O entendimento defendido pela recorrente é fruto de uma errônea interpretação a contrario sensu da norma em comento. De fato, da faculdade atribuída ao sujeito passivo para escolher, dentre os três métodos estabelecidos em lei, aquele que resulte em maior dedução, não resulta, a contrario sensu, o dever de o Fisco, quando possível, realizar o cálculo pelos três métodos para, só então, empregar aquele mais favorável ao contribuinte. Desse modo, também não prevalece tal argumento da decisão recorrida. Isso posto, voto por converter o julgamento em diligência devendo os autos retornar à unidade de origem para que seja intimado o contribuinte a apresentar as devidas comprovações de que era desobrigado a proceder aos ajustes lançados. Para tanto, e havendo necessidade, a autoridade fiscal poderá intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares e esclarecimentos adicionais que entender cabíveis. Poderá ainda a autoridade fiscal apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. Ao final, a unidade de origem deve elaborar relatório circunstanciado sobre o resultado da diligência, cientificando o contribuinte de seu teor e abrindose prazo de 30 dias para que, querendo, manifestese sobre seu conteúdo (art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574/2011). (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator Fl. 1122DF CARF MF Impresso em 01/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 31/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 01/08/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO
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Numero do processo: 13817.720053/2012-30
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2008
DIRPF. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO.
A base de cálculo do imposto, no ano calendário, poderá ser deduzida das despesas relativas aos pagamentos efetuados a médicos, dentistas, psicólogos e outros profissionais da saúde, porém restringe-se a pagamentos efetuados pelo contribuinte, especificados e comprovados, nos termos da legislação pertinente (Lei nº 9.250, de 1995, artigo 8º).
Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, art. 11, § 3°). Tal faculdade deve ser concretizada por meio da lavratura de um termo, isto é, de um documento no qual está expressa a pretensão da Administração, de modo que o sujeito passivo tenha prévio conhecimento daquilo que o Fisco está a exigir, proporcionando-lhe, antecipadamente à constituição do crédito tributário, a possibilidade de atendimento do pleito formulado.
PAF. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO QUESTIONADA.
Considerar-se-á não questionada e fora do litígio a matéria sobre a qual o contribuinte não se manifeste expressamente em seu recurso, a teor do artigo 17 do Decreto nº 70.235, de 1972.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2202-003.328
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a dedução de despesas médicas no valor de R$ 5.254,92 (Plano de Saúde) e R$ 24.585,72 (odontologia), no ano de 2007.
Assinado digitalmente
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente.
Assinado digitalmente
Marcio Henrique Sales Parada - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente Convocada), José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: MARCIO HENRIQUE SALES PARADA
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DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. A base de cálculo do imposto, no ano calendário, poderá ser deduzida das despesas relativas aos pagamentos efetuados a médicos, dentistas, psicólogos e outros profissionais da saúde, porém restringese a pagamentos efetuados pelo contribuinte, especificados e comprovados, nos termos da legislação pertinente (Lei nº 9.250, de 1995, artigo 8º). Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (DecretoLei n° 5.844, de 1943, art. 11, § 3°). Tal faculdade deve ser concretizada por meio da lavratura de um termo, isto é, de um documento no qual está expressa a pretensão da Administração, de modo que o sujeito passivo tenha prévio conhecimento daquilo que o Fisco está a exigir, proporcionandolhe, antecipadamente à constituição do crédito tributário, a possibilidade de atendimento do pleito formulado. PAF. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. Considerarseá não questionada e fora do litígio a matéria sobre a qual o contribuinte não se manifeste expressamente em seu recurso, a teor do artigo 17 do Decreto nº 70.235, de 1972. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a dedução de despesas médicas no valor de R$ 5.254,92 (Plano de Saúde) e R$ 24.585,72 (odontologia), no ano de 2007. Assinado digitalmente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 7. 72 00 53 /2 01 2- 30 Fl. 141DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 11 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13817.720053/201230 Acórdão n.º 2202003.328 S2C2T2 Fl. 142 2 Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente Convocada), José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Marcio Henrique Sales Parada. Relatório Adoto como relatório, em parte, aquele elaborado pela Autoridade Julgadora de 1ª instância (fl. 99 e ss), complementandoo ao final: A contribuinte acima identificada insurgese contra a Notificação de Lançamento de fls. 16 a 21, referente ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2.008 (ano calendário 2.007), apresentando a impugnação de fl. 2. O lançamento em foco glosou a dedução de contribuição à previdência oficial no valor de R$ 566,08 e a dedução de despesas médicas na quantia de R$ 30.257,11, cobrando, ao final, imposto suplementar de R$ 8.152,98 multa de ofício de R$ 6.114,73 e juros de mora de R$ 3.200,85, calculados até 31/01/2012. Na impugnação interposta à fl. 02, acompanhada dos documentos de fls. 04 a 15, a contribuinte alega, em síntese, que: • O valor correspondente ao pagamento da Contribuição à Previdência Oficial foi extraído do comprovante de rendimentos da Carteira de Previdência Servidor não Oficial de Justiça SP, mas não conseguiu localizálo. • Quanto às despesas médicas glosadas, informa que elas referemse a ela própria e que estava apresentando a segunda via dos recibos declarados. Em função do disposto no art. 6ºA, da Instrução Normativa RFB nº 958, de 15 de julho de 2.009, a Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro I elaborou o Termo Circunstanciado de fls. 37 a 39 e o Despacho Decisório de 16/01/2012 (fl. 40), mantendo integralmente as exigências contidas na Notificação de Lançamento. Cientificada da decisão supracitada (fls. 42/43), a contribuinte apresentou os documentos de fls. 48 a 92. Fl. 142DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 11 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13817.720053/201230 Acórdão n.º 2202003.328 S2C2T2 Fl. 143 3 Ao analisar a manifestação da contribuinte, o Julgador recorrido assim dispôs, em suma: a) Quanto à glosa da contribuição previdenciária no valor de R$ 566,08, não houve a apresentação de qualquer comprovante de rendimentos pela interessada. A DIRF de fl. 102 constante nos Sistemas da Receita Federal também não traz qualquer informação acerca de descontos relativos à contribuição à previdência oficial em nome da contribuinte no ano calendário 2007. Assim, em função da falta de comprovação do valor informado na declaração de ajuste, há que se manter a glosa efetuada. b) No caso em tela, a contribuinte informou o montante de R$ 25.000,00 relativos a despesas odontológicas, supostamente pagas aos profissionais Flavia Maria, Patrícia e Robles. Conforme previsto no dispositivo legal acima transcrito, é necessário que haja a comprovação do efetivo pagamento das despesas, o que deve ser feito por meio de cheques, extratos bancários, e, ainda, apresentar laudos técnicos, ou quaisquer documentos hábeis que pudessem justificar o gasto de tamanho montante em despesas odontológicas, realizadas com três profissionais diferentes da mesma área. Acrescentese, ainda, que os recibos apresentados não atendem o previsto da legislação (indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas FísicasCPF ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas CNPJ). c) Quanto ao montante de R$ 5.257,11 informados na declaração de ajuste como sendo relativo a pagamento de plano de saúde, a interessada apresentou documentos (fls. 61 a 92) que comprovam a utilização do plano, sem comprovar o montante pago no ano calendário 2007. O único documento que faz alguma referência ao valor informado na declaração de ajuste anual é o de fl. 06, emitido pela Conive Representação Comercial. Os outros documentos (fls. 07 a 15) referemse à falência decretada em 07/04/2011, da empresa Aviccena Assistência Médica Ltda, cuja administradora da Massa falida é a empresa Capital Consultoria e Assessoria Ltda. Não há nos autos qualquer documento que comprove a relação existente entre a Conive e a Capital Consultoria, nem tampouco com a Aviccena. Assim, deuse a decisão de 1ª instância para considerar procedente o lançamento. Cientificado dessa decisão em 29/01/2014 (AR na folha 105), o filho da contribuinte, Lauro Eduardo Pagnillo, apresentou recurso voluntário em 19/02/2014, com protocolo na folha 107. Em sede de recurso, argumenta que vem atendendo ás intimações da Receita Federal, com a apresentação de documentos, apesar das dificuldades encontradas com o falecimento de sua mãe, que no ano de 2007 já apresentava complexos problemas de saúde. Tenta comprovar as despesas médicas com a apresentação de recibos e declarações dos profissionais e, nessa ocasião, anexa ainda cópias de extratos bancários que se referem ao pagamento de algumas parcelas do plano de saúde e a saques em dinheiro. Não entende porque a glosa das deduções vem se mantendo. É o Relatório. Voto Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada, Relator. Fl. 143DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 11 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13817.720053/201230 Acórdão n.º 2202003.328 S2C2T2 Fl. 144 4 O recurso é tempestivo, conforme relatado. Observo, preliminarmente, uma questão em relação à representatividade do filho Lauro Eduardo Pagnillo para recorrer em nome de sua falecida mãe (certidão de óbito em 31/07/2012, fl. 42), Floripes. Salvo a impugnação original, que ensejou Termo Circunstanciado pela DRF de origem, todas as outras manifestações nos autos são assinadas por Lauro Eduardo, assim como os Avisos de Recebimento das intimações da RFB. Na certidão de óbito, da qual foi declarante, consta seu nome dentre os filhos da falecida, assim como de sua carteira de identidade, na fl. 41. Verifico ainda que nos extratos bancários que traz aos autos, Lauro Eduardo era cotitular da conta corrente com sua mãe, em 2007 (fl. 109 e ss.) Apesar de não localizar nos autos termo de inventariante, procuração ou outro documento que o designasse como representante legal, entendo, em face do acima exposto e da formalidade mitigada do processo administrativo, que devam ser conhecidos seu interesse e legitimidade e, consequentemente, o presente recurso. As folhas citadas neste voto referemse à numeração do processo digital. Conforme relatado, foram duas as infrações apontadas pela Notificação de Lançamento: a) dedução indevida de despesas médicas e b) dedução indevida de previdência oficial. Esclareço ao interessado, que disse não entender essa segunda infração, na folha 40, que na DIRPF/2008 sua mãe informou (ou alguém por ela) a dedução de R$ 566,08 (fl. 96) a título de pagamento/retenção de contribuição para a previdência oficial. Não tendo localizado informação da fonte pagadora que confirmasse tal pagamento, a Autoridade Fiscal intimoua a comprovar o recolhimento da contribuição à previdência (fl. 25), o que jamais se fez nestes autos. Ademais, em sede de recurso, tal matéria sequer é mencionada, e o Decreto nº 70.235, de 1972, que regulamenta o processo administrativo fiscal, em seu artigo 17, diz que considerarseá não questionada e fora do litígio, a matéria que não tenha sido expressamente contestada. Assim trataremos apenas da questão da glosa das despesas médicas. Divirjo da exposição apresentada pela DRJ, sobre a necessidade de comprovação do efetivo pagamento, no caso destes autos, e fundamento essa divergência a seguir. Oportuno observar que no processo administrativo fiscal a exigência de comprovação de um fato está ligada ao modo como se distribui o ônus da prova entre as partes interessadas na proteção de seus direitos. Tratandose de processo relativo ao imposto de renda da pessoa física cabe ao Fisco, em regra, provar as alegações sobre omissão de rendimentos e ao contribuinte os fatos que reduzem a base de cálculo do tributo. Logo, compete ao contribuinte provar os fatos que deram origem às despesas médicas, facultandolhe a legislação desincumbirse de tal mister mediante a apresentação de recibos emitidos por profissionais da área da saúde (artigo 80 do Regulamento do Imposto de Renda RIR/1999). Nada obsta, no entanto, que a Administração Tributária exija que o Interessado comprove o efetivo pagamento das despesas médicas realizadas, quando a Fl. 144DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 11 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13817.720053/201230 Acórdão n.º 2202003.328 S2C2T2 Fl. 145 5 Autoridade fiscal assim entender necessário, na linha do disposto no § 3º do art. 11 do Decreto Lei nº 5.844, de 23 de setembro de 1943 e no art. 73 do Regulamento do Imposto de Renda RIR, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, assim descritos: DecretoLeinº 5.844/1943 Art. 11. (...) § 3° Todas as deduções estarão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. RIR, aprovado pelo Decreto n° 3.000/1999 Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (DecretoLei n° 5.844, de 1943, art. 11, § 3°). Observo, por oportuno, que tal faculdade deve ser concretizada por meio de um ato cuja materialização se dá com a lavratura de um termo, isto é, de um documento no qual está expressa a pretensão da Administração, de modo que o sujeito passivo tenha prévio conhecimento daquilo que o Fisco está a exigir, proporcionandolhe, antecipadamente à constituição do crédito tributário, a possibilidade de atendimento do pleito formulado. No Termo de Intimação Fiscal que consta da folha 25, o Auditor Fiscal intima a contribuinte a apresentar "comprovantes originais e cópias das despesas médicas" e "comprovantes originais e cópias de despesas médicas com planos de saúde com valores discriminados por beneficiários". Não se exige da contribuinte, e tampouco se motiva, a necessidade da comprovação do "efetivo pagamento", com cópias de cheques, extratos e etc. como entendeu o Julgador recorrido. Se a Autoridade Fiscal não registra essa exigência em termo próprio, não pode o julgamento da impugnação fazêlo, sob pena de inviabilizar a defesa da contribuinte. Cito a jurisprudência que vem se observando neste CARF: Acórdão 2801003.769 – 1ª Turma Especial. Sessão de 9 de outubro de 2014 Exercício: 2004 DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. GLOSA. RESTABELECIMENTO. A dedução de despesas médicas lançadas na declaração de ajuste anual pode ser condicionada, pela Autoridade lançadora, à comprovação do efetivo dispêndio, desde que o sujeito passivo tenha prévio conhecimento daquilo que o Fisco está a exigir, proporcionandolhe, antecipadamente à constituição do crédito tributário, a possibilidade de atendimento do pleito formulado. Hipótese em que não consta dos autos o termo que supostamente teria intimado o contribuinte a comprovar o efetivo pagamento. Recurso Voluntário Provido Fl. 145DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 11 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13817.720053/201230 Acórdão n.º 2202003.328 S2C2T2 Fl. 146 6 Acórdão 2802002.743 – 2ª Turma Especial. Sessão de 18 de março de 2014 IRPF. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. Para fazer prova das despesas médicas pleiteadas como dedução na declaração de ajuste anual, os documentos apresentados devem atender aos requisitos exigidos pela Lei nº 9.250/95. A exigência de comprovação do efetivo pagamento das despesas é medida excepcional, que só se justifica quando há indícios de inidoneidade dos recibos apresentados, o que não ocorreu no caso. Restabelecese a dedução de despesas médicas lastreadas em recibos e declarações firmados pelos profissionais que confirma a autenticidade destes e a efetiva prestação dos serviços, se nada mais há nos autos que desabone tais documentos. Recurso Voluntário Provido Ainda, ao analisar a possibilidade de revisão de ofício do lançamento, em face dos documentos apresentados pelo interessado, a Delegacia da Receita Federal disse, simplesmente, que "após a análise foram rejeitados os documentos de fls. 03 a 14 apresentados a título de comprovação de despesas médicas" sem sequer explicar o porquê (fl. 32). Após as indicações da DRJ, juntamente com seu recurso, o Recorrente apresenta novos documentos que merecem ser considerados, haja vista o disposto na alínea "c", § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, bem como em observância ao princípio da verdade material. Assim sendo, entendo que os recibos apresentados merecem ser analisados e considerados, mesmo porque são complementados por declarações dos profissionais emitentes, que, em conjunto com eles, fornecem todos os elementos especificados na legislação, para a sua validade. Vejamos: a) Robles Bastos Alfredo, cirurgião dentista CROSP 57.023, CPF 259.797.90837, com endereços indicados no rodapé da declaração de folha 43, onde declara para os devidos fins que no ano de 2007 executou tratamento na paciente Floripes Pagnillo, referente a implantes "nos elementos 46, 47 e 37 (de 4/12 cone morse da marca bortolli)" no valor de R$ 13.700,00. Nas folhas 44 e seguintes constam os recibos. Assim, deve ser restabelecida a dedução em relação a esse profissional; b) Patrícia de Oliveira Ribeiro, cirurgiã dentista, CROSP 90978, CPF 325.472.91886, com endereço profissional na Avenida Dom José Gaspar, 1421, Vila Assis, Mauá/SP, declara na folha 47 que realizou, no ano de 2007, 05 tratamentos endodônticos nos molares (R$ 1.000,00 cada), 01 clareamento dental a laser (R$ 1.500,00) e 08 restaurações em resina composta (R$ 1.900,00). Os recibos estão nas folhas 47 a 52. Assim, deve ser restabelecida a dedução em relação a essa profissional; c) Flavia Maria Carvalho, CRO 72675, CPF 282.968.96826, com endereço profissional no mesmo centro odontológico de Patrícia Ribeiro, acima especificado, declara Fl. 146DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 11 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13817.720053/201230 Acórdão n.º 2202003.328 S2C2T2 Fl. 147 7 que no ano de 2007 executou na paciente Floripes um tratamento periodontal, onde foram realizadas 12 sessões de raspagem e alisamento radicular mais profilaxia em todos os dentes. Na DIRPF a Sra. Floripes declarou uma despesa com essa profissional de R$ 2.900,00, entretanto, na declaração da odontóloga, na folha 53, ela não especifica o valor do tratamento e encontro nos autos 6 recibos (maio a outubro) no valor de R$ 414,28 cada, perfazendo um total de R$ 2.485,68. Portanto, falta um recibo e o restabelecimento da dedução pleiteada será parcial. Querendo, é possível, então, analisar a documentação e obter todas as informações necessárias e especificadas no Regulamento do Imposto de Renda, para conferir validade aos recibos (acompanhados de declarações) sobre os quais não se motivou dúvida nem especificou deficiências no decorrer deste procedimento, tampouco se exigiu, regularmente, a comprovação do efetivo pagamento. Já em relação ao plano de saúde, o valor declarado em DIRPF (fl. 94/5) como dedutível foi de R$ 5.257,11. A DRJ já dera conta de que na folha 6 existe uma declaração da empresa CONIVE representação comercial ltda. dizendo que a Sra. Floripes pertenceu ao quadro associativo da empresa no ano de 2007, aderindo a plano empresarial Avimed de assistência médica e pagando um total de R$ 5.257,11. A empresa Aviccena Assitência Médica teve falência decretada e foi substituída. A DRJ não encontrou relação entre a Aviccena e a Conive, por isso entendeu que a dedução era indevida. A Sra. Floripes, nascida em 19 de fevereiro de 1928, em 2007 contava com 79 anos. Fora as despesas odontológicas, não declarou nenhuma outra despesa com saúde, apesar dos vários receituários médicos, encaminhamentos para consultas, exames e guias que foram anexados aos autos. Além disso, no documento de folha 74, por exemplo, observo que o exame registra que ela tinha "convênio" com "Avicena" e depois, na folha 81, com "Intersaúde". Fato é que ela mantinha convênios médicos de assistência à saúde, que eram pagos mensalmente (pagamento eletrônico de títulos) com débito em conta corrente, como se verifica nos extratos bancários que estão agora anexados nas folhas 109 e seguintes. O valor mensal era de R$ 437,91, como é possível inferir, totalizando R$ 5.254,92, no ano. Uma diferença irrisória em relação ao que foi declarado. E o pagamento era feito regularmente, uma vez que ela efetivamente usava o plano, para sua assistência, como demonstram os vários exames, consultas e internação. Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para restabelecer despesas médicas no importe de R$ 5.254,92 (Plano de Saúde) e R$ 24.585,72 (odontologia), no ano de 2007. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Fl. 147DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 11 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13817.720053/201230 Acórdão n.º 2202003.328 S2C2T2 Fl. 148 8 Fl. 148DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 11 /05/2016 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
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Numero do processo: 15504.721812/2014-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 11 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jun 09 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
NORMAS GERAIS. DECISÃO DE DRJ. LOCALIDADE DIVERSA. VALIDADE.
Conforme súmula do CARF, é válida a decisão proferida por Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo, motivo da negativa de provimento ao argumento.
NORMAS GERAIS. NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. AUSÊNCIA.
A legislação determina que são nulos os despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa.
No presente caso, o lançamento traz todos seus motivos para caracterizar como remuneração o valor pago a bolsistas, assim como a decisão a quo analisa e refuta todos argumentos trazidos na impugnação.
Portanto, não há motivo para decretação de nulidade, pois os direitos à ampla defesa e ao devido processo gal foram obedecidos.
LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA.
O vale-transporte, quando concedido em desacordo com a legislação que rege sua concessão, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Súmula do CARF determina que a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia, motivo do provimento do recurso, neste ponto.
LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO SOBRE VALOR DE SERVIÇOS PRESTADOS COM CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OBRIGATORIEDADE DE SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. AUSÊNCIA.
A Legislação determina que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão-de-obra.
A legislação, também define e determina o que é cessão de mão de obra, para a exigência de retenção, como a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
No presente caso, não há a subsunção do fato à norma, pois não estão demonstradas e comprovadas as características que definem e demonstram que a prestação de serviços foi executada por cessão de mão de obra, motivo do provimento do recurso.
LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. BOLSISTAS. ISENÇÃO. CONDIÇÕES.
A legislação determina que para que haja a isenção de contribuição previdenciária as bolsas não devem representar vantagem econômica para o doador, nem importar prestação de serviços.
Nos argumentos e provas anexados pelo Fisco há a demonstração que as bolsas serviram para obtenção de vantagem econômica para o doador, assim como importaram em prestação de serviços, motivo da negativa de provimento ao recurso.
LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. CARACTERIZAÇÃO DE SÓCIOS DE PESSOA JURÍDICA PRESTADORA COMO EMPREGADO. CARACTERÍSTICAS. OBRIGATORIEDADE. SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. AUSÊNCIA.
A legislação determina, como única possibilidade, que a fiscalização, ao constatar que o segurado contratado sob qualquer outra denominação preenche as condições que caracterizam o segurado como empregado deve desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.
As características que definem se segurado é empregado são: subordinação, pessoalidade, não eventualidade, remuneração.
No presente caso, não há demonstração de que os segurados prestavam o serviço em condição de subordinação jurídica à recorrente, motivo da negativa de provimento ao recurso.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-005.273
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, a fim de excluir do lançamento as exigências oriundas de: (1) pagamento do vale transporte em dinheiro; (2) retenção sobre serviços contratados com suposta cessão de mão-de-obra; e (3) caracterização de sócios de pessoas jurídicas como empregados da Recorrente. Ausente, justificadamente, o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Ronaldo de Lima Macedo - Presidente
Marcelo Oliveira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Ronnie Soares Anderson, Natanael Vieira dos Santos, Kleber Ferreira de Araújo, Marcelo Oliveira, Marcelo Malagoli da Silva e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 NORMAS GERAIS. DECISÃO DE DRJ. LOCALIDADE DIVERSA. VALIDADE. Conforme súmula do CARF, é válida a decisão proferida por Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo, motivo da negativa de provimento ao argumento. NORMAS GERAIS. NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. AUSÊNCIA. A legislação determina que são nulos os despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa. No presente caso, o lançamento traz todos seus motivos para caracterizar como remuneração o valor pago a bolsistas, assim como a decisão a quo analisa e refuta todos argumentos trazidos na impugnação. Portanto, não há motivo para decretação de nulidade, pois os direitos à ampla defesa e ao devido processo gal foram obedecidos. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. O vale-transporte, quando concedido em desacordo com a legislação que rege sua concessão, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Súmula do CARF determina que a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia, motivo do provimento do recurso, neste ponto. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO SOBRE VALOR DE SERVIÇOS PRESTADOS COM CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OBRIGATORIEDADE DE SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. AUSÊNCIA. A Legislação determina que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. A legislação, também define e determina o que é cessão de mão de obra, para a exigência de retenção, como a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. No presente caso, não há a subsunção do fato à norma, pois não estão demonstradas e comprovadas as características que definem e demonstram que a prestação de serviços foi executada por cessão de mão de obra, motivo do provimento do recurso. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. BOLSISTAS. ISENÇÃO. CONDIÇÕES. A legislação determina que para que haja a isenção de contribuição previdenciária as bolsas não devem representar vantagem econômica para o doador, nem importar prestação de serviços. Nos argumentos e provas anexados pelo Fisco há a demonstração que as bolsas serviram para obtenção de vantagem econômica para o doador, assim como importaram em prestação de serviços, motivo da negativa de provimento ao recurso. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. CARACTERIZAÇÃO DE SÓCIOS DE PESSOA JURÍDICA PRESTADORA COMO EMPREGADO. CARACTERÍSTICAS. OBRIGATORIEDADE. SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. AUSÊNCIA. A legislação determina, como única possibilidade, que a fiscalização, ao constatar que o segurado contratado sob qualquer outra denominação preenche as condições que caracterizam o segurado como empregado deve desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. As características que definem se segurado é empregado são: subordinação, pessoalidade, não eventualidade, remuneração. No presente caso, não há demonstração de que os segurados prestavam o serviço em condição de subordinação jurídica à recorrente, motivo da negativa de provimento ao recurso. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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DECISÃO DE DRJ. LOCALIDADE DIVERSA. VALIDADE. Conforme súmula do CARF, é válida a decisão proferida por Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo, motivo da negativa de provimento ao argumento. NORMAS GERAIS. NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. AUSÊNCIA. A legislação determina que são nulos os despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa. No presente caso, o lançamento traz todos seus motivos para caracterizar como remuneração o valor pago a bolsistas, assim como a decisão a quo analisa e refuta todos argumentos trazidos na impugnação. Portanto, não há motivo para decretação de nulidade, pois os direitos à ampla defesa e ao devido processo gal foram obedecidos. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. O valetransporte, quando concedido em desacordo com a legislação que rege sua concessão, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Súmula do CARF determina que a contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de valetransporte, mesmo que em pecúnia, motivo do provimento do recurso, neste ponto. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO SOBRE VALOR DE SERVIÇOS PRESTADOS COM CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OBRIGATORIEDADE DE SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. AUSÊNCIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 18 12 /2 01 4- 01 Fl. 4493DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 2 A Legislação determina que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mãode obra. A legislação, também define e determina o que é cessão de mão de obra, para a exigência de retenção, como a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. No presente caso, não há a subsunção do fato à norma, pois não estão demonstradas e comprovadas as características que definem e demonstram que a prestação de serviços foi executada por cessão de mão de obra, motivo do provimento do recurso. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. BOLSISTAS. ISENÇÃO. CONDIÇÕES. A legislação determina que para que haja a isenção de contribuição previdenciária as bolsas não devem representar vantagem econômica para o doador, nem importar prestação de serviços. Nos argumentos e provas anexados pelo Fisco há a demonstração que as bolsas serviram para obtenção de vantagem econômica para o doador, assim como importaram em prestação de serviços, motivo da negativa de provimento ao recurso. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. CARACTERIZAÇÃO DE SÓCIOS DE PESSOA JURÍDICA PRESTADORA COMO EMPREGADO. CARACTERÍSTICAS. OBRIGATORIEDADE. SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA. AUSÊNCIA. A legislação determina, como única possibilidade, que a fiscalização, ao constatar que o segurado contratado sob qualquer outra denominação preenche as condições que caracterizam o segurado como empregado deve desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. As características que definem se segurado é empregado são: subordinação, pessoalidade, não eventualidade, remuneração. No presente caso, não há demonstração de que os segurados prestavam o serviço em condição de subordinação jurídica à recorrente, motivo da negativa de provimento ao recurso. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 4494DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.494 3 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, a fim de excluir do lançamento as exigências oriundas de: (1) pagamento do vale transporte em dinheiro; (2) retenção sobre serviços contratados com suposta cessão de mãodeobra; e (3) caracterização de sócios de pessoas jurídicas como empregados da Recorrente. Ausente, justificadamente, o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Ronaldo de Lima Macedo Presidente Marcelo Oliveira Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Ronnie Soares Anderson, Natanael Vieira dos Santos, Kleber Ferreira de Araújo, Marcelo Oliveira, Marcelo Malagoli da Silva e João Victor Ribeiro Aldinucci. Fl. 4495DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 4 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), fls. 04351 1 , que julgou impugnação procedente em parte, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 DECADÊNCIA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO OCORRÊNCIA DE RECOLHIMENTOS PARCIAIS. DECADÊNCIA. Em face da incidência da Súmula Vinculante 8/2008 do STF e demais legislação pertinente, o prazo decadencial, em matéria de contribuições previdenciárias, é de cinco anos, incidindo a regra de contagem do artigo 150, § 4º do CTN, na hipótese de terem ocorrido pagamentos parciais. VALETRANSPORTE PAGAMENTO EM DINHEIRO PARCELA DO SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. O pagamento a título de valetransporte não está sujeito à incidência de contribuições previdenciárias, desde que, nos termos da letra “f” do § 9º do artigo 28 da Lei n° 8.212/1991, seja realizado segundo a legislação própria (Lei n° 7.418/1985 e Decreto n° 95.247/1987). RETENÇÃO DE 11% CESSÃO DE MÃODEOBRA. Demonstrada a ocorrência dos correspondentes requisitos legais (artigo 31 da Lei n° 8.212/1991), o contratante de serviços realizados sob a forma de cessão de mãodeobra ou empreitada deve promover a retenção da importância correspondente a 11% do montante da nota fiscal/fatura, recolhendo o respectivo valor à Previdência Social. BOLSAS DE ESTUDO, PESQUISA E EXTENSÃO CONCESSÃO – LEI N° 8.958/1994. A concessão de bolsas de estudo, de pesquisa e de extensão no âmbito das Instituições Federais de Ensino Superior e das Instituições Científicas e Tecnológicas, assim como pelas correspondentes “Fundações de apoio” (Fundações privadas, sem fins lucrativos) não se sujeita à incidência de contribuições previdenciárias, desde que sejam concedidas nos termos da Lei n° 8.958/1994 e Decreto n° 5.205/2004. VÍNCULO EMPREGATÍCIO CARACTERIZAÇÃO COMPETÊNCIA DO AFRFB. 1 Numeração conforme processo eletrônico. Fl. 4496DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.495 5 O AFRFB é competente para desclassificar relações contratuais formalizadas como contratos civis de prestação de serviços, quando constata que houve, na realidade, a prestação de serviços por segurados empregados, em face da presença das razões de fato e de direito que caracterizem a relação empregatícia. PROVA MOMENTO DA PRODUÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. No âmbito do processo administrativo fiscal as provas têm regras próprias, quanto ao momento em que devam ser apresentadas, bem como condições específicas para posterior apresentação, as quais, quando não demonstradas, impossibilitam o posterior conhecimento, em face da preclusão do direito de fazêlo. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Acórdão Acordam os membros da 17ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, JULGAR PROCEDENTES EM PARTE AS IMPUGNAÇÕES, ficando mantida parte dos créditos tributários lançados, na forma deste Acórdão. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 030, o lançamento referese a: 07. DEBCAD 51.046.9272: Levantamento VT: no qual estão sendo lançados os créditos referentes às contribuições destinadas à Seguridade Social , NÃO DECLARADAS EM GFIP, relativas à Parte Patronal, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a título de VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO a segurados empregados, inclusive a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, resultante de riscos ambientais do trabalho – GILRAT no período de 01/2009 a 12/2009. Levantamento BO: no qual estão sendo lançados os créditos referentes às contribuições destinadas à Seguridade Social, NÃO DECLARADAS EM GFIP, relativas à Parte Patronal, incidentes sobre as remunerações pagas através das VERBAS P07, P15 e P38, respectivamente, BOLSA DE EXTENSÃO, BOLSA DE PESQUISA IRRF e BOLSA DE ENSINO a contribuintes individuais, no período de 01/2010 a 12/2010. Levantamento PJ: no qual estão sendo lançados os créditos referentes às contribuições destinadas à Seguridade Social , NÃO DECLARADAS EM GFIP, relativas à Parte Patronal, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a sócios de empresas que prestaram serviços à FUNDEP como Fl. 4497DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 6 segurados empregados, inclusive a destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, resultante de riscos ambientais do trabalho – GILRAT no período de 01/2009 a 12/2009. 08. DEBCAD 51.046.9302: Levantamentos CK e VH: no qual estão sendo lançados os créditos referentes à importância que deveria ter sido retida pela FUNDEP, 11% (onze por cento) do valor bruto da Nota Fiscal, Fatura ou Recibo de prestação de serviços (NF/FAT/REC), como tomadora de serviços terceirizados executados mediante cessão de mãodeobra, no período de 2009. 09. DEBCAD 51.046.9310, onde foram apuradas as contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos (SEBRAE, SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESC) TERCEIROS, no período de 2009, incidentes sobre as remunerações apuradas através dos levantamentos VT e PJ. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos que o configuram. Em 31/03/2014 foi dada ciência à recorrente do lançamento, fls. 04419. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 04225, em 30/04/2014, acompanhada de anexos, argumentando, como muito bem demonstra a decisão a quo, em síntese, que: 1. Aplicação de regra decadencial; 2. Quanto ao pagamento de vale transporte em pecúnia, agiu em harmonia com o entendimento já consolidado da Corte Superior Trabalhista, rogandose a desconstituição do Auto de Infração, na medida em que a concessão do benefício em espécie, sob amparo de norma coletiva homologada pelo Ministério do Trabalho, não tem o condão de converter a sua natureza para verba remuneratória. A natureza indenizatória do benefício se mantém, e como tal não pode ser base de apuração de contribuições previdenciárias; 3. Quanto ao levantamento PJ (pessoa jurídica), competência para reconhecer relações de emprego seria exclusiva da Justiça do Trabalho; 3.1 O caso se refere à contratação de natureza civil entre pessoas jurídicas; 3.2 É uma entidade de direito privado, sem fins lucrativos, que teria mais de 5.000 empregados e questiona a plausibilidade de contratação de tão poucos segurados de forma irregular; 3.3 Todos os contratos de prestação de serviços celebrados com as sete empresas contratadas enquadramse no conceito da intelectualidade, entendendose como trabalho intelectual aquele que provém do intelecto, da inteligência. Neste contexto, tanto os serviços de desenvolvimento de sistemas de informática, como as consultorias prestadas pelas empresas dos Doutores Andréa Kauffman Zeh e José Luciano de Assis Pereira, se alinham a este conceito; Fl. 4498DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.496 7 3.4 E nem se pode, ainda, dizer que tais serviços estão dentre aqueles voltados à atividadefim da Fundação, o que poderia ser alegado como um óbice legal à contratação; 3.5 A finalidade da Fundação, nos termos do seu estatuto, é fundamentalmente apoiar e gerenciar os projetos de ensino, pesquisa, extensão da Universidade Federal de Minas Gerais, e tais serviços se enquadram claramente no âmbito da atividade meio; 3.6 Portanto, a natureza cível dos contratos tem total amparo na legislação atual, sendo este mais um fator que invalida o Auto de Infração, neste aspecto; 3.7 Se mantido o lançamento, forçoso reconhecer que as alíquotas consideradas pela Fiscalização estão a merecer dedução; 3.8 Com efeito, a relação entre pessoas jurídicas também gera recolhimento de contribuições e encargos patronais, inclusive a terceiros; 3.9 Portanto, é razoável deduzir, da alíquota considerada no Auto de Infração, o percentual de encargos e contribuições legalmente incidentes sobre a relação contratual entre as pessoas jurídicas, sob pena do Fisco vir a ser duplamente beneficiado com a autuação: primeiro, com a própria contratação entre instituições jurídicas antes estabelecida (que ele, Fisco, considerou inválida, mas recebeu tributos) e, segundo, com a alíquota "cheia" imposta no Auto de Infração; 3.10 Necessário se faz, portanto, elaborar novo discriminativo de débito, ante a necessária revisão da base de cálculo da contribuição, para os fins de se compensar das alíquotas consideradas na autuação percentuais de encargos e contribuição social incidentes sobre os contratos entre pessoas jurídicas. 4. Por todo o exposto, concluise, forçosamente, pela necessidade de desconstituição do Auto de Infração, aqui impugnado, por não refletir o real alcance dos fatos, o que ora se pleiteia. A Delegacia analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente em parte a impugnação. Em 26/11/2014, a recorrente foi cientificada do lançamento, fls. 04489. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 04441, em 26/12/2014, acompanhado de anexos, onde alega, em síntese, que: 1. Contesta: I) Pagamento do Valetransporte em dinheiro Parcela do Salário Contribuição; II) Retenção dc 11% sobre serviços contratados com suposta cessão de mãodeobra; III) Pagamentos a bolsistas caracterização de servidores como "contribuintes individuais"; IV) Caracterização de sócios de pessoas jurídicas como empregados da Recorrente; 2. Há incompetência da DRJ de Ribeirão Preto, para julgamento da autuação; Fl. 4499DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 8 3. Não há elementos fáticos para caracterizar a concessão de bolsas de estudo como contraprestação de serviços; 4. Sem nenhuma apreciação específica do pleito de produção probatória, a Delegacia de Julgamento simplesmente sucumbiu esta etapa processual e proferiu inadvertidamente o julgamento, importando, este fato, em nulidade do julgado, por cerceamento do direito de defesa. Essa nulidade tanto mais se agrava porque o trabalho fiscal é absolutamente insuficiente para demonstrar, por exemplo, que as bolsas concedidas tinham total compatibilidade acadêmica e não meras "prestações de serviços"; 5. Não deve incidir contribuição sobre pagamentos de vale transporte pago em dinheiro; 6. Quanto a exigência de 11% sobre a contratação de prestação de serviços pro cessão de mão de obra, no caso das duas empresas contratadas, empresas Cook Empreendimentos Alimentação Coletiva Ltda e VH tratamento de resíduos Ltda, não estão presentes os requisitos para essa exigência; 7. Quanto à exigência de contribuições sobre prestação de serviços de contribuintes individuais, o que fez a Fiscalização, para gerar o malsinado Auto de Infração foi, apenas e tão somente, elencar as Bolsas que a Fundação concedeu com retenção de Imposto de Renda e efetuar o levantamento da contribuição previdenciária, como se ali se estivesse diante de uma relação de contratação de um contribuinte individual! O julgamento proferido pela Delegacia de Ribeirão Preto não ousou enfrentar este diagnóstico; 8. O simples fato da Fundação ter retido imposto de renda sobre as bolsas não é suficiente, por si só, para atrair o recolhimento da contribuição previdenciária patronal, qualificandosc o bolsista de "contribuinte individual"; 9. Não há uma relação direta e automática de causa e efeito entre uma coisa e outra, até porque o imposto de renda e a contribuição previdenciária possuem normas próprias e distintas que disciplinam, separadamente, a incidência de ambos os tributos; 10. Não se vislumbram fundamentos para se enquadrar como contribuintes individuais servidores da UFMG ou dc outras instituições federais públicas de ensino e pesquisa apoiadas pela FUNDEP, por não haver conectividade neste procedimento com a definição estrita do que deve ser considerado "contribuinte individual"; 11. Não há aqui "atividade por conta própria"; 12. A atividade do bolsista, merecedora da bolsa, se dá sob comando, tutela e ordenação do órgão público a que está vinculado, qual seja, a instituição federal de ensino superior ou de pesquisa, a quem compete, inclusive por expresso comando do art. 7o, do Decreto n° 7423/2010, disciplinar as hipóteses de concessão das bolsas, fixando valores, critérios e procedimento para a respectiva concessão; 13. Mais do que isso: o valor da bolsa compõe base da definição do teto constitucional, disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal; 14. Assim, no caso concreto, como os bolsistas listados pela fiscalização são servidores públicos (no próprio requerimento de bolsa há a qualificação funcional) titulares, pois, de cargos permanentes do quadro funcional da Universidade Federal de Minas Gerais, não podem os valores pelos mesmos recebidos, a título de bolsa, compor base de cálculo para contribuição previdenciária afeta aos contribuintes individuais; Fl. 4500DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.497 9 15. Reitera seus argumentos sobre a caracterização de sócios de pessoas jurídicas como segurados empregados; 16. Solicita o provimento de seu recurso. Posteriormente, os autos foram enviados ao Conselho, para análise e decisão. É o relatório. Fl. 4501DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 10 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame de seus argumentos. DA PRELIMINAR Em um primeiro argumento sobre a preliminar, a recorrente alega incompetência da DRJ de Ribeirão Preto, para julgamento da autuação. Esclarecemos à contribuinte que há súmula, de obediência vinculante, segundo a legislação, no CARF: Súmula CARF nº 102 É válida a decisão proferida por Delegacia da Receita Federal de Julgamento DRJ de localidade diversa do domicílio fiscal do sujeito passivo. Portanto, a questão já está decidida, devendo ser negado provimento ao recurso, neste ponto. Em outra preliminar a recorrente alega que não há elementos fáticos para caracterizar a concessão de bolsas de estudo como contraprestação de serviços. Esclarecemos à recorrente que a questão do enquadramento do vínculo previdenciário dos pessoas físicas que recebem bolsas de estudo é uma questão basicamente jurídica. Aliás, da leitura integral de sua impugnação verificase que a contribuinte traz questões jurídicas, que foram integralmente analisadas pela decisão de primeira instância. Como veremos adiante, na análise de mérito, a legislação determina quando os bolsistas devem contribuir, ou não, com a previdência social. Sobre a análise da peça impugnatória, o fisco demonstrou e a decisão a quo analisou e decidiu, em seus argumentos, a análise da documentação fornecida, não surgindo, assim, nenhum dos motivos da legislação para a decretação da nulidade do lançamento. Decreto 70.235/1972: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Por todo o exposto, rejeito as preliminares e passo ao exame do mérito. Fl. 4502DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.498 11 DO MÉRITO: Quanto ao mérito, a recorrente contesta quatro questões, relacionadas a : I) Pagamento do Valetransporte em dinheiro; II) Retenção dc 11% sobre serviços contratados com suposta cessão de mão deobra; III) Pagamentos a bolsistas caracterização de servidores como "contribuintes individuais"; e IV) Caracterização de sócios de pessoas jurídicas como empregados da Recorrente. Analisaremos cada ponto. VALETRANSPORTE: Quanto à incidência de contribuição sobre os valores referentes a vale transporte, pagos em pecúnia, também, há súmula do CARF que define a questão: Súmula CARF nº 89: A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de valetransporte, mesmo que em pecúnia. Conseqüentemente, deve ser dado provimento ao recurso, a fim de excluir da exigência valores referentes a vale transporte. RETENÇÃO SOBRE SERVIÇOS CONTRATADOS COM CESSÃO DE MÃODEOBRA: Nesse ponto, importante verificarmos o que dita a legislação. Lei 8.212/1991: "Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mãodeobra, a importância retida até o dia vinte do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33. ... § 3o Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Fl. 4503DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 12 Pela simples leitura da determinação legal verificamos que a retenção só deverá ocorrer em serviços executados mediante cessão de mão de obra, questão de validade da retenção. Ainda a legislação define o que é cessão de mão de obra, que é a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros; de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Portanto, para que a fiscalização chegue à conclusão de que o sujeito passivo deveria reter valores e não o fez deve comprovar a existência da prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, ou seja, subsumir o fato à norma. No RF há a seguinte motivação para a exigência da contribuição: "148. Quanto aos serviços identificados pela fiscalização como prestados com cessão de mão de obra cabe anotar o que se segue: 149. O contrato de prestação de serviços firmado entre a FUNDEP e a empresa COOK Empreendimentos em Alimentação Coletiva Ltda, dispõe que: “CLAÚSULA PRIMEIRA – DO OBJETO – Constitui objeto do presente contrato a prestação de serviços pela CONTRATADA à CONTRATANTE, consistindo em fornecimento de refeições fabricadas e/ou distribuídas pela CONTRATADA, ...” “CLAUSULA SEGUNDA – DO FORNECIMENTO DIÁRIO A CONTRATADA deverá fornecer diariamente para a CONTRATANTE a quantidade de produtos previamente por esta determinados, devendo qualquer alteração ser comunicada com antecedência de 01 (um) dia útil.” 150. Em diligência às instalações do Hospital Pronto Socorro Risoleta Tolentino Neves HRTN, gerenciado pela FUNDEP, observouse que a alimentação fornecida para os funcionários, pacientes e acompanhantes é preparada no setor de Serviço de Nutrição e Dietética (SND) do HRTN, localizado à rua das Gabirobas, nº 01, Bairro Vila Clóris, BH/MG, pela empresa COOK EMPREENDIMENTOS EM ALIMENTAÇÃO COLETIVA LTDA, CNPJ 16.654.626/000151, com pessoal à disposição para a preparação das refeições, conforme declaração em anexo, DOC 004, não tendo sido apresentado termo oficial de cessão de espaço. 151. Quanto à natureza dos serviços prestados os incisos VI do Art. 118 da Instrução Normativa n° 971/2009 e legislações anteriores disciplinam que estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mãodeobra, os serviços de copa, que envolvam a preparação, o manuseio e a distribuição de todo ou de qualquer produto alimentício. 152. Serviram de base para este levantamento os contratos de prestação de serviços, e respectivas notas fiscais cujas cópias fornecidas pela FUNDEP são partes integrantes do presente relatório fiscal, DOC 010. Fl. 4504DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.499 13 153. O Anexo IV, discrimina os lançamentos contábeis, os valores e datas de emissão das Notas Fiscais emitidas pela contratada e respectivos históricos, além da coluna BASE DE CÁLCULO que corresponde a 50% do valor bruto da nota fiscal, nos termos do inciso I do artigo 122 da IN 971/2009." Com todo respeito ao Fisco, não verificamos a demonstração cabal da existência da cessão de mão de obra. Em caso de preparo de refeições pode existir cessão, por exemplo, quando a tomadora fornece o espaço, os alimentos, o maquinário e a prestadora "fornece", "aluga", "cede" a mão de obra. Em nosso entender a cessão não está demonstrada nos autos. A fiscalização afirma em sua motivação que, em diligência às instalações do Hospital Pronto Socorro Risoleta Tolentino Neves HRTN, gerenciado pela FUNDEP, observouse que a alimentação fornecida para os funcionários, pacientes e acompanhantes é preparada no setor de Serviço de Nutrição e Dietética (SND) do HRTN, pela empresa COOK EMPREENDIMENTOS EM ALIMENTAÇÃO COLETIVA LTDA, com pessoal à disposição para a preparação das refeições, conforme declaração em anexo, DOC 004, fls. 02056, não tendo sido apresentado termo oficial de cessão de espaço. Ocorre que essa declaração, utilizada para confirmação da convicção do Fisco, afirma que foi dada à empresa a cessão de espaço destinado ao restaurante e a cozinha, competindo a esta (prestadora) promover no referido espaço, sob exclusiva responsabilidade, a administração e a produção dos alimentos. Só a cessão de espaço não permitem, pela lógica, a caracterização da cessão. Portanto, deve ser dado provimento ao recurso neste ponto, a fim de excluir da exigência as contribuições pelos serviços prestados pela empresa COOK. Ainda no RF há a seguinte motivação para a exigência da contribuição, pelos serviços prestados pela outra empresa: " O contrato firmado entre a FUNDEP e a empresa VH TRATAMENTO DE RESÍDUOS LTDA tem como objeto a contração de empresa especializada para a execução dos serviços de coleta, transporte tratamento por incineração e destinação final de resíduos sólidos, de serviços de saúde de que tratam as resoluções CONAMA 05/93 e 283/2001 e ANVISA RDC nº 306/2004. 155. A cláusula 5ª do referido contrato, que trata das obrigações da contratada, dispõe que: 1.se obriga a realizar coletas diárias, inclusive em sábados, domingos e feriados, ou conforme demanda em horários pré estabelecidos pela contratante; 2.todo o pessoal envolvido no serviço objeto deste contrato será de responsabilidade da contratada; Fl. 4505DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 14 3.manter disponível a unidade de tratamento de resíduos por incineração devidamente licenciada pelo órgão ambiental competente; 4.garantir a qualidade dos serviços de coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos; 5.utilizar para coleta e transporte veículo que atenda às exigências e normas pertinentes. 156. Quanto à natureza dos serviços prestados os incisos V do Art. 118 da Instrução Normativa n° 971/2009 e legislações anteriores disciplinam que estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mãodeobra, os serviços de coleta ou reciclagem de lixo ou de resíduos, que envolvam a busca, o transporte, a separação, o tratamento ou a transformação de materiais inservíveis ou resultantes de processos produtivos. 157. Serviram de base para este levantamento os contratos de prestação de serviços, e respectivas notas fiscais cujas cópias fornecidas pela FUNDEP são partes integrantes do presente relatório fiscal, DOC 011. 158. O Anexo V, discrimina os lançamentos contábeis, as datas de emissão das Notas Fiscais e respectivos históricos, além da coluna Valor da NF, que corresponde à BASE DE CÁLCULO utilizada para a apuração dos créditos. A fiscalização afirma, como único fundamento para a exigência, que o v, art. 118, da IN 971/2009 determina a exação, mas há um equívoco. IN 971/2009: Art. 118. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mãodeobra, observado o disposto no art. 149, os serviços de: ... V coleta ou reciclagem de lixo ou de resíduos, que envolvam a busca, o transporte, a separação, o tratamento ou a transformação de materiais inservíveis ou resultantes de processos produtivos, exceto quando realizados com a utilização de equipamentos tipo contêineres ou caçambas estacionárias; Como facilmente se nota, há uma condicionante para a exigência: a demonstração da contratação por cessão de mão de obra. Da leitura integral dos fundamentos para a exigência, acima, não há demonstração dos requisitos que caracterizam cessão. Portanto, deve ser dado provimento ao recurso neste ponto, a fim de excluir da exigência as contribuições pelos serviços prestados pela empresa VH. PAGAMENTOS A BOLSISTAS CARACTERIZAÇÃO COMO "CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS": Fl. 4506DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.500 15 Para nossa análise, devemos verificar a legislação. Lei 8.212/1991: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: ... V como contribuinte individual: ... g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; A legislação que trata de bolsas de estudo, no que interessa ao litígio, é a seguinte: Lei 8.958/1994: Art. 4º As instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais. § 1º A participação de servidores das instituições federais contratantes nas atividades previstas no art. 1º desta lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão. Decreto 5.205/2004: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, DECRETA: Art. 1o As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão celebrar com as fundações de apoio contratos ou convênios, mediante os quais essas últimas prestarão às primeiras apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, por prazo determinado. § 1o Para os fins deste Decreto, consideramse instituições federais de ensino superior as universidades federais, faculdades, faculdades integradas, escolas superiores e centros federais de educação tecnológica, vinculados ao Ministério da Educação. Fl. 4507DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 16 § 2o Dentre as atividades de apoio a que se refere o caput, incluise o gerenciamento de projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. § 3o Para os fins deste Decreto, entendese por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aqueles de natureza infraestrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição. § 4o Os programas ou projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico deverão ser previamente aprovados pela instituição apoiada para que possam ser executados com a participação da fundação de apoio. § 5o Os contratos de que trata o caput dispensam licitação, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. Art. 2o A fundação de apoio poderá celebrar contratos e convênios com entidades outras que a entidade a que se propõe apoiar, desde que compatíveis com as finalidades da instituição apoiada expressas em seu plano institucional. Art. 3o Na execução dos projetos de interesse da instituição apoiada, a fundação de apoio poderá contratar complementarmente pessoal não integrante dos quadros da instituição apoiada, observadas as normas estatutárias e trabalhistas. Parágrafo único. É vedada à contratação de pessoal pela fundação de apoio para a prestação de serviços de caráter permanente na instituição apoiada. Art. 4o As fundações de apoio às instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica são entidades de direito privado regidas pelo disposto no Código Civil Brasileiro e na Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994. § 1o Os membros da diretoria e dos conselhos das fundações de apoio não poderão ser remunerados pelo exercício dessas atividades, sendo permitido aos servidores das instituições apoiadas, sem prejuízo de suas atribuições funcionais, ocuparem tais cargos desde que autorizados pela instituição apoiada. § 2o Para os fins do § 1o, não se levará em conta o regime de trabalho a que está submetido o servidor da instituição apoiada. Art. 5o A participação de servidores das instituições federais apoiadas nas atividades previstas neste Decreto é admitida como colaboração esporádica em projetos de sua especialidade, desde que não implique prejuízo de suas atribuições funcionais. Fl. 4508DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.501 17 § 1o A participação de servidor público federal nas atividades de que trata este artigo está sujeita a autorização prévia da instituição apoiada, de acordo com as normas aprovadas por seu órgão de direção superior. § 2o A participação de servidor público federal nas atividades de que trata este artigo não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo a fundação de apoio conceder bolsas nos termos do disposto neste Decreto. Art. 6o As bolsas de ensino, pesquisa e extensão a que se refere o art. 4o, § 1o, da Lei 8.958, de 1994, constituemse em doação civil a servidores das instituições apoiadas para a realização de estudos e pesquisas e sua disseminação à sociedade, cujos resultados não revertam economicamente para o doador ou pessoa interposta, nem importem contraprestação de serviços. § 1o A bolsa de ensino constituise em instrumento de apoio e incentivo a projetos de formação e capacitação de recursos humanos. § 2o A bolsa de pesquisa constituise em instrumento de apoio e incentivo à execução de projetos de pesquisa científica e tecnológica. § 3o A bolsa de extensão constituise em instrumento de apoio à execução de projetos desenvolvidos em interação com os diversos setores da sociedade que visem ao intercâmbio e ao aprimoramento do conhecimento utilizado, bem como ao desenvolvimento institucional, científico e tecnológico da instituição federal de ensino superior ou de pesquisa científica e tecnológica apoiada. § 4o Somente poderão ser caracterizadas como bolsas, nos termos deste Decreto, aquelas que estiverem expressamente previstas, identificados valores, periodicidade, duração e beneficiários, no teor dos projetos a que se refere este artigo. Art. 7o As bolsas concedidas nos termos deste Decreto são isentas do imposto de renda, conforme o disposto no art. 26 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e NÃO INTEGRAM a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 28, incisos I a III, da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. Art. 8o Os pedidos de credenciamento de fundações de apoio e seu respectivo registros serão instruídos com a ata da reunião do conselho superior competente da instituição federal a ser apoiada, na qual manifeste a prévia concordância com o credenciamento da interessada como sua fundação de apoio, sem prejuízo de outros requisitos estabelecidos em normas editadas pelo Ministério da Educação, em conjunto com o Ministério da Ciência e Tecnologia. Parágrafo único. A renovação do credenciamento concedido nos termos deste artigo depende de manifestação do órgão Fl. 4509DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 18 colegiado superior da instituição apoiada na qual tenha sido aprovado o relatório de atividades apresentado pela fundação de apoio. Art. 9o Anualmente ou sempre que exigido pela instituição apoiada, a fundação de apoio deverá submeter à aprovação do órgão colegiado da instituição balanço e relatório de gestão e das atividades desenvolvidas, bem como emitir balancetes e relatórios parciais sempre que solicitado pela instituição apoiada. Art. 10. As fundações de apoio com credenciamento em vigor deverão adequarse às disposições deste Decreto, no prazo de seis meses, contados da sua publicação, sob pena de indeferimento de renovação do registro e credenciamento de que trata o art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.958, de 1994. Art. 11. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Lei 10.973/2004: Art. 9o É facultado à ICT celebrar acordos de parceria para realização de atividades conjuntas de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo, com instituições públicas e privadas. § 1o O servidor, o militar ou o empregado público da ICT envolvido na execução das atividades previstas no caput deste artigo poderá receber bolsa de estímulo à inovação diretamente de instituição de apoio ou agência de fomento. Decreto 5.563/2005: Art. 10. É facultado à ICT celebrar acordos de parceria para realização de atividades conjuntas de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo, com instituições públicas e privadas. ... § 6o As bolsas concedidas nos termos deste artigo são isentas do imposto de renda, conforme o disposto no art. 26 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e não integram a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 28, incisos I a III, da Lei no 8.212, de 1991. Lei 9.250/1995: Art. 26. Ficam isentas do imposto de renda as bolsas de estudo e de pesquisa caracterizadas como doação, quando recebidas exclusivamente para proceder a estudos ou pesquisas e desde que os resultados dessas atividades não representem vantagem para o doador, nem importem contraprestação de serviços. Portanto, como corretamente aponta a fiscalização, as fundações de apoio podem prestar serviços por: 1) Por pessoal próprio, como empresas em geral, contratado diretamente, na condição de segurados empregados ou contribuintes individuais, conforme o caso; Fl. 4510DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.502 19 2) Por servidores dos quadros da instituição federal contratante (IFES e ICTs), mediante a concessão de bolsas de ensino, pesquisa e extensão, as quais não integram o salário de contribuição (art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.958/1994 c/c art. 7º do Decreto nº 5.205/2004), DESDE QUE AS BOLSAS SEJAM CONCEDIDAS NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO, e 3) Por servidores, militares ou empregados públicos das ICTs envolvidos com as atividades de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, mediante a concessão de bolsa de estímulo à inovação, a qual não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 9º, § 1º, da Lei nº 10.973/2004 c/c art. 10, § 6º, do Decreto nº 5.563/2005) DESDE QUE AS BOLSAS SEJAM CONCEDIDAS NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO, e 4) Por estagiários, contratados nos moldes da legislação específica, para atuarem nos projetos objeto da contratação. Cabe, agora, verificarmos se a concessão das bolsas, que é o litígio, foram concedidas conforme a legislação pertinente. Primeiramente, cabe destacar, apesar de não ser motivo de demonstração do fato gerador, que houve retenção do imposto de renda. Ora, as mesmas regras, como demonstrado acima, que definem se há isenção, ou não, de imposto de renda são aplicáveis, de forma idêntica, para a definição se há isenção, ou não, de contribuição previdenciária. Portanto, há elemento de dúvida. Foram três os levantamentos: 1) P07 – Bolsa de Extensão: Bolsa concedida a servidores da UFMG e de outras entidades Federais de Ensino Superior ou de Pesquisa Científica e Tecnológica – Lei 8.958/94. Para enquadramento nesta modalidade é necessário que o beneficiário esteja vinculado a alguma atividade de extensão em prol da instituição federal com a qual mantém vínculo. Incidência de Imposto e encargos: IRRF – haverá incidência de imposto retido na fonte ( IN 15/01 da Secretaria da Receita Federal); 2) P15 – Bolsa Pesquisa com IRRF: Bolsa concedida a servidores da UFMG e de outras entidades Federais de Ensino Superior ou de Pesquisa Cientifica e Tecnológica nos termos da Lei 8.958/94, com vistas a auxiliar o beneficiário na realização de estudos ou pesquisas. Com retenção de Imposto de Renda: quando a pesquisa representa contraprestação de serviços ou trouxer vantagem para o financiador (Exemplo: pesquisa encomendada). Art. 43, Inciso I do decreto n° 3.000/99 – Regulamentação do IR”; e 3) P38 – Bolsa de Ensino, o “Manual de Concessão de Bolsas da FUNDEP” DOC 001, dispõe que esta é concedida a servidores destinandose a ações de capacitação de recursos humanos da Instituição Federal de Ensino Superior – IFES, configurandose assim como ações de aprendizagem e evolução pessoal do servidor. Como definido na Lei 9.250/1996, para a isenção de IR e de contribuição previdenciária as bolsas não devem representar vantagem econômica para o doador, nem importar prestação de serviços. Fl. 4511DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 20 Na análise da documentação fornecida pela empresa, fls. 039, 040 e 041, o fisco verificou que as bolsas eram fornecidas para retribuição de serviços realizados pelos bolsistas, fazendo incidir, assim, a contribuição, nos seguintes termos: "43. Embora solicitados através do item 01 do TIF 12, os “Planos de Trabalho, contratos e ou convênios” relativos aos projetos selecionados foram entregues de maneira incompleta pela fiscalizada, dificultando a análise, pela fiscalização, do tratamento tributário a ser aplicado às “bolsas”. 44. Diante do exposto, para identificarmos se os projetos que envolveram contra prestação de serviço e/ou resultaram em vantagem econômica ao financiador, procedemos à análise dos Planos de Trabalho apresentados de maneira incompleta e da planilha entregue pela Fundação em resposta ao item 03 do TIF 009 de onde extraímos os dados do Anexo IX. 45. Concluímos que, em todos os projetos com retenção de imposto de renda, foram realizadas tarefas de interesse dos financiadores, contudo, verificase que esta situação é típica de prestação de serviço e não de concessão de bolsa. Primeiramente porque resta ausente o objetivo de incentivar projetos, seja de formação ou de capacitação de recursos humanos, seja de pesquisa científica e tecnológica, seja de interação com os setores da sociedade. Depois, porque, o que existe é uma troca de interesses entre um terceiro, que quer contratar a fundação para a realização de um serviço ou consultoria e a fundação, que pode dispor de recursos humanos tecnicamente capacitados para isso, que são os servidores da universidade. 46. Como exemplos podemos citar os Projetos 14629 e 16147, relativos ao VESTIBULAR da UFMG. A realização do vestibular da UFMG, administrada pela COPEVE Comissão Permanente do Vestibular, tem caráter permanente inerente à sua atividade. A FUNDEP é contratada com a finalidade de admitir, fiscalizar e pagar o pessoal necessário à realização do vestibular conforme os documentos acostados ao processo através do DOC 003. Logo, se a bolsa foi concedida para atender a necessidade permanente da instituição federal (UFMG) o pagamento do serviço prestado (bolsa) não se enquadra dentro do que preconiza a Lei 8.958/94 em seu parágrafo 3º do art. 4º, e artigo 7° do Decreto 5.205/2004. Por outro lado, as atividades de coordenação, aplicação e correção do vestibular da UFMG não se enquadram nas modalidades de bolsas previstas no art. 6º do decreto 5.205/2004. 47. Observouse ainda que a FUNDEP além de atuar como administradora de projetos, no qual aufere rendas da gestão dos mesmos e atua como prestadora de serviços no ramo de negócio de livre mercado, através de serviços especializados, tais como prestação de serviços de estudos, pesquisa, consultoria técnica, programas de capacitação, criação e manutenção de cursos de formação, dentre outros, se sujeitando à legislação previdenciária no tocante a contratação dos segurados que lhes prestam serviços. Fl. 4512DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.503 21 48. A Lei 8.958/94 não prevê a concessão de bolsa de ensino, pesquisa e extensão a alunos da UFMG, ou de qualquer outra instituição de ensino. 49. Embora solicitados através do item 03 do TIF 12, deixaram de ser apresentados os Relatórios de Atividades desenvolvidas pelos Bolsistas. 50. Em resposta à referida solicitação a FUNDEP alegou que não foi possível iniciar a busca, porque toda a força de trabalho do setor de arquivo e auditoria interna estava localizando e organizando outras demandas do TIF 12, conforme o TERMO RESPOSTA, cópia em anexo. 51. Mediante a falta de apresentação dos Relatórios de Atividades desenvolvidas pelos Bolsistas utilizamos para análise, as informações sucintas do item “Descrição da Atividade”, constantes nos requerimentos de bolsas, anexados aos autos, por amostragem, através do DOC 002 e relacionadas no Anexo VIII. 52. O pagamento de uma “bolsa” deve estar inserido em um projeto aprovado pelo órgão interno competente da instituição apoiada, o qual deve ter cunho didático científico, se transformar em estudo, gerar dados para avaliação, levando o seu executor a auferir pontos curriculares, que podem, inclusive, constar do seu Currículo Lattes. 53. Já a prestação de serviços é pontual e objetiva, não tem qualquer conseqüência científica ou acadêmica. 54. Ao remunerar servidores docentes e técnicos das IFES e demais instituições de ensino como “bolsistas” para prestarem serviços como os elencados no Anexo VIII (plantões de segurança, desmontagem, montagem e transporte de material para a realização de evento, digitação, logística, jardinagem, consultoria, secretária, motorista, etc...), a FUNDEP atua como uma prestadora de serviço, e o servidor como um prestador de serviços, devendo a fundação arcar com todos os encargos tributários decorrentes de um pagamento a contribuinte individual. 55. Diante do exposto depreendese que os servidores que receberam as verbas P07, P15 e P38 não tiveram como objetivo capacitarse e aprimorarse profissionalmente, mas atuaram nas atividades operacionais e específicas demandadas para a execução dos projetos não ocorrendo, portanto, isenção de contribuição previdenciária e sendo considerados como contribuintes individuais conforme abaixo disciplinado. Portanto, corretamente exigiuse o tributo, motivo da negativa de provimento ao recurso, pois as bolsas eram fornecidas para retribuição de serviços realizados pelos bolsistas. Fl. 4513DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO 22 CARACTERIZAÇÃO DE SÓCIOS DE PESSOAS JURÍDICAS COMO EMPREGADOS DA RECORRENTE: Primeiramente, cabe esclarecer que há legislação que permite e determine que a fiscalização enquadre os segurados como empregados: Decreto 3.048/1999: Art.229. ... ... §2ºSe o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, DEVERÁ desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. ... Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Há jurisprudência do STJ que confirma essa competência do Fisco, conforme RESP nº 236.279/RJ, julgamento em 08 de fevereiro de 2000: PREVIDENCIÁRIO. INSS FISCALIZAÇÃO. AUTUAÇÃO. POSSIBILIDADE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A fiscalização do INSS pode autuar empresa se esta deixar de recolher contribuições previdenciárias em relação às pessoas que ele julgue com vínculo empregatício. Caso discorde, a empresa dispõe do acesso à Justiça do Trabalho, a fim de questionar a existência do vínculo. Recurso provido. Portanto, caso a fiscalização constate que segurado contratado com as características de segurado empregado foi contratado sob qualquer outra definição deve o Fisco desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar seu enquadramento como segurado empregado. Esse, em meu humilde entender, é o único fundamento legal que permite que o Fisco realize essa desconsideração e reenquadramento. Portanto, cabe ao Fisco subsumir o fato à norma, demonstrando que a prestação de serviço foi realizado: 1. Com pessoalidade, pelo segurado, sem outras pessoas auxiliandoo; 2 De forma onerosa, com retribuição pelos serviços prestados; Fl. 4514DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO Processo nº 15504.721812/201401 Acórdão n.º 2402005.273 S2C4T2 Fl. 4.504 23 3. De forma não eventual, destaquese que essa não eventualidade está relacionada ao serviço, ou seja, serviço diverso do que normalmente é realizado pela empresa; 4. De forma subordinada à empresa, essa subordinação é a subordinação jurídica, não é o mero ato de obedecer determinações, pois todo contratado, se pessoa física ou jurídica, que presta serviços, recebe, de alguma forma, determinação de como deve fazêlo. Subordinação jurídica emana da relação de emprego, pela qual o empregado permite que sua força de trabalho seja utilizada como fator de produção na atividade econômica exercida pela empresa, comprometendose a aceitar o poder de direção do empregador no sentido de dirigir a sua prestação pessoal de serviços, na forma como desejar o empregador, com direito à supervisão, orientação, punição. Reiterando, cabe ao Fisco demonstrar que essas características do segurado empregado ocorreram, pois esse é a única forma que a legislação permite. Respeitamos, mas não compactamos com a posição adotada pela fiscalização e pala decisão a quo, assim como pro vários colegas deste renomado conselho, de que a presença de série de indícios possibilitam a desconsideração e o reenquadramento como segurado empregado. A atividade da fiscalização é totalmente vinculada à legislação e a legislação somente permite essa desconsideração e reenquadramento com a demonstração das características do segurado empregado. Sabemos que é um trabalho muito complexo de se realizar, especialmente na demonstração da subordinação jurídica, mas entendemos que é o que tem que constar da acusação para legitimar a exigência tributária. Assim, por não verificar a subsunção do fato à norma, com a demonstração cabal das características dos segurado empregado, nos sete casos constantes do lançamento, votamos em dar provimento ao recurso, neste item. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto em dar provimento parcial ao recurso, a fim de excluir do lançamento as exigência oriundas de: 1) Pagamento do vale transporte em dinheiro; 2) retenção sobre serviços contratados com suposta cessão de mãodeobra; e 3) caracterização de sócios de pessoas jurídicas como empregados da Recorrente, nos termos do voto. Marcelo Oliveira. Fl. 4515DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 28/05/2016 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO
score : 1.0
Numero do processo: 13811.005033/2002-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 05 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu May 12 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003
Ementa:
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
No denominado lançamento por homologação, em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, descabe falar em denúncia espontânea de infração na circunstância em que os valores foram declarados e recolhidos fora do vencimento.
Numero da decisão: 1301-002.026
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
documento assinado digitalmente
Wilson Fernandes Guimarães
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Flávio Franco Correa, José Eduardo Dornelas Souza e Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro.
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. No denominado lançamento por homologação, em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, descabe falar em denúncia espontânea de infração na circunstância em que os valores foram declarados e recolhidos fora do vencimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. “documento assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Flávio Franco Correa, José Eduardo Dornelas Souza e Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 1. 00 50 33 /2 00 2- 13 Fl. 304DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/0 5/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 13811.005033/200213 Acórdão n.º 1301002.026 S1C3T1 Fl. 305 2 Relatório Trata o presente processo de Pedido de Restituição, cumulado com o de Compensação (processo administrativo nº 13804.008204/200255, apenso), por meio da qual a contribuinte indica como direito creditório multas moratórias correspondentes a tributos e contribuições diversos, recolhidas no período de dezembro de 1992 a abril de 2002. Sirvome de fragmentos do Relatório constante na decisão de primeiro grau para descrever os fatos e as razões trazidas pela requerente em sede de Manifestação de Inconformidade. [...] Pelo Despacho Decisório (fls. 185/186), a autoridade competente da DERAT/SPO/SP indeferiu o pedido de restituição e não homologou a compensação pela inexistência de créditos pleiteados sob fundamentos de que a denúncia espontânea do art. 138 do CTN não exclui a multa de mora decorrente de pagamentos de tributos devidos realizados com atraso. Inconformada, a requerente apresentou a manifestação de inconformidade (fls. 190/210), pedindo a reforma do despacho decisório com reconhecimento do direito dos créditos pleiteados e a homologação da compensação, juntando vasta jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e do Poder Judiciário (especialmente do STJ), alegando que os pagamentos das multas de mora são indevidos, pois foram realizados, espontaneamente, sem qualquer procedimento da Receita Federal, razão pela qual restou caracterizada a denúncia espontânea do art. 138 do CTN, que exclui a responsabilidade por infração. A 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, São Paulo, apreciando as razões trazidas pela defesa, decidiu, por meio do acórdão nº 16 18.342, de 03 de setembro de 2008, pela improcedência da Manifestação de Inconformidade. O referido julgado restou assim ementado: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea, nos termos em que o instituto está posto no art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN), não exclui a multa moratória sobre pagamentos de tributos devidos realizados em atraso, portanto, incabível a sua restituição. COMPENSAÇÃO. NÃOHOMOLOGAÇÃO. Não se homologam as compensações vinculadas ao presente litígio, diante da inexistência do crédito pleiteado. Às fls. 228/247, foi juntado o recurso voluntário protocolizado em 21 de maio de 2009, em que a contribuinte sustenta: Fl. 305DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/0 5/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 13811.005033/200213 Acórdão n.º 1301002.026 S1C3T1 Fl. 306 3 que a distinção entre multa fiscal moratória e multa fiscal punitiva é descabida, porquanto a função da multa moratória é e sempre foi, de fato, punir o inadimplemento, e não remunerar o capital que seria função dos juros nem, muito menos, recompor o valor real da moeda o que viria a ser feito pela correção monetária; que o instituto da denúncia espontânea premia aqueles que, embora em atraso, se antecipam ao Fisco, tomando as medidas necessárias para a correta extinção do débito; que o contribuinte quando faz a denúncia espontânea, ou seja, antes de qualquer procedimento da administração, faz com que o Fisco tome conhecimento de seu débito e, ato contínuo, efetua o pagamento do débito tributário, porém não se beneficia da exclusão da multa moratória, visto que o Fisco se recusa a receber o tributo em atraso sem o acréscimo de multa moratória; que a multa é indevida em se tratando de pagamento de tributo nos termos do art. 138 do CTN, que define a denúncia espontânea; que nada justifica efetuar a reparação do tributo em duplicidade, pois uma vez aplicada a taxa SELIC, a multa de mora tornase uma penalidade inaplicável à espécie, pois, configurada a denúncia espontânea, não há que se falar em sanção punitiva; que o STJ pacificou a matéria, entendendo que a diferença entre os termos "multa moratória" e "multa punitiva" é apenas pertinente à doutrina para fins didáticos, não fazendo o Codex Tributário ou a legislação Ordinária qualquer distinção entre os termos, de forma que todas as multas têm caráter punitivo; que os recolhimentos efetuados a título de multa de mora devem ser restituído, por estar amparada no art. 138 CTN, conforme exaustivamente explicitado, pois os recolhimentos efetuados em tal período foram efetuados de modo espontâneo e atualizado, mas, com a imposição de multa punitiva; que ao recurso deve ser conferido o efeito suspensivo. É o Relatório. Fl. 306DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/0 5/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 13811.005033/200213 Acórdão n.º 1301002.026 S1C3T1 Fl. 307 4 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Cuida a lide de pedido de reconhecimento de direito creditório, representado por multas moratórias recolhidas e amparado nas disposições do art. 138 do Código Tributário Nacional. Concomitantemente, a contribuinte requer compensação tributária por meio do processo administrativo nº 13804.008204/200255, apenso ao presente. Afirma a contribuinte que os recolhimentos foram efetuados no período de dezembro de 1992 a abril de 2002. A Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (Derat/SPO), unidade administrativa que primeiro apreciou o pedido formulado pela contribuinte, o indeferiu por meio do Despacho Decisório de fls. 185/186. A 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, apreciando Manifestação de Inconformidade apresentada pela requerente, de igual forma, indeferiu os pedidos ali veiculados, servindose, para tanto, dos seguintes fundamentos: i) inexistência de amparo jurídico para a tese sustentada pela contribuinte no sentido de que a denúncia espontânea do art. 138 do CTN é extensiva à multa de mora decorrente de pagamentos de tributos devidos realizados com atraso, ainda que espontaneamente; ii) apenas as multas punitivas podem ser excluídas pela denúncia espontânea da infração cometida, antes do procedimento fiscal, desde que cumpridos os requisitos legais pertinentes; iii) todo contribuinte que denunciar, de forma voluntária, uma infração à legislação tributária, poderá ter excluída sua responsabilidade pela infração praticada, sendo afastada a aplicação das sanções acaso cabíveis, nos exatos termos do art. 138 do CTN, mas, o dispositivo em referência não autoriza a exclusão da multa moratória, pois esta não tem natureza de penalidade por infração à legislação tributária, não se confundindo com a multa de oficio, esta sim revestida de caráter punitivo; iv) é inaplicável o instituto da denúncia espontânea nos casos de lançamento por homologação; v) a denúncia espontânea pressupõe a inexistência de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização (CTN, art. 138, parágrafo único), ao passo que, no lançamento por homologação, o crédito já está plenamente declarado (em declarações do tipo DCTF, DIRPJ, DIPJ e outras) e registrado nos cadastros do Fisco. Em sede de recurso voluntário, a contribuinte, argumentando que a distinção entre multa fiscal moratória e multa fiscal punitiva é descabida, discorre sobre Fl. 307DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/0 5/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 13811.005033/200213 Acórdão n.º 1301002.026 S1C3T1 Fl. 308 5 pronunciamentos doutrinários acerca da matéria; aborda disposições do Código Tributário Nacional; tece considerações acerca da utilização da TAXA SELIC; reproduz pronunciamentos desta instância julgadora e do Superior Tribunal de Justiça, para, ao final, requerer que seja garantido o seu direito, reconhecendose o pagamento indevido das multas e decretandose a homologação das compensações. Penso que a solução da presente controvérsia passa, necessariamente, pela apreciação das disposições legais que tratam da incidência de MULTA na cobrança de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal. A Lei nº. 9.430, de 1996, diploma legal em vigor que trata da matéria, assim dispõe: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: ... Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Vêse, pois, que, tratandose de lançamento de ofício, as multas aplicáveis são as descritas no artigo 44 da lei. Nos demais casos, a multa é a assinalada pelo artigo 61. A súmula nº. 360 do Superior Tribunal de Justiça, tratando da denúncia espontânea, preconizou: O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Ainda que, a partir da aplicação das disposições do art. 138 do CTN em detrimento do disposto no art. 61 da Lei nº. 9.430/96, não se avance na análise acerca de um possível afastamento por parte da autoridade administrativa da lei de vigência, o que, no caso deste Colegiado, poderseia argumentar não ser possível face as disposições do art. 62 do Regimento Interno, entendo que o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça refletido na súmula acima reproduzida decorre do fato de que, no lançamento por homologação, o dever de apurar a base de cálculo do tributo, efetuar o seu pagamento e, por meio de declaração, prestar Fl. 308DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/0 5/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 13811.005033/200213 Acórdão n.º 1301002.026 S1C3T1 Fl. 309 6 as informações relativas a esses procedimentos à Administração Tributária, é do próprio sujeito passivo. Nesse contexto, revelase absolutamente impróprio dizer que o sujeito passivo que cumpre com as determinações prescritas pela legislação para a modalidade de lançamento em referência está “denunciando espontaneamente" a infração. Assim, mesmo desconsiderando qualquer análise acerca da ausência de conflito entre a norma trazida pelo art. 138 do CTN e a preconizada pelo art. 61 da Lei nº. 9.430/96, resta fora de dúvida que, nos tributos e contribuições submetidos ao denominado lançamento por homologação, tendo o sujeito passivo antecipado o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, descabe falar em denúncia espontânea da infração. O Superior Tribunal de Justiça, apreciando recurso especial representativo de controvérsia (art. 543 do CPC), escudandose na súmula nº 360, reafirmou que "a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco" (Resp 1149022/SP RECURSO ESPECIAL 2009/0134142 4, Relator o Ministro Luiz Fux). Não é merecedora de reparos, portanto, a decisão de primeiro grau. Assim, considerado todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário interposto. “documento assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Relator Fl. 309DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 12/0 5/2016 por WILSON FERNANDES GUIMARAES
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