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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8179565 #
Numero do processo: 10865.723345/2015-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.681
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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S/C LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 72 33 45 /2 01 5- 11 Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.681 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723345/2015-11 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.681 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723345/2015-11 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.681 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723345/2015-11 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital

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8148314 #
Numero do processo: 10580.721276/2007-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 IRPF. ISENÇÃO. CONTRIBUINTE PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.(Súmula CARF no. 63). Recurso provido.
Numero da decisão: 2202-001.263
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2003  IRPF.  ISENÇÃO.  CONTRIBUINTE  PORTADOR  DE  MOLÉSTIA  GRAVE. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. Para  gozo da  isenção do  imposto  de  renda  da  pessoa  física  pelos  portadores  de  moléstia  grave,  os  rendimentos  devem  ser  provenientes  de  aposentadoria,  reforma,  reserva  remunerada  ou  pensão  e  a moléstia  deve  ser  devidamente  comprovada  por  laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do  Distrito Federal ou dos Municípios.(Súmula CARF no. 63).  Recurso provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.  (Assinado digitalmente)  Nelson Mallmann – Presidente  (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez – Relator     Fl. 52DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 19/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     2   Composição  do  colegiado:  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Maria  Lúcia  Moniz  de  Aragão  Calomino  Astorga,  Rafael  Pandolfo,  Antonio  Lopo  Martinez,  Guilherme  Barranco  de  Souza,  Pedro  Anan  Júnior  e  Nelson  Mallmann.  Ausente, justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes.        Fl. 53DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 19/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.721276/2007­80  Acórdão n.º 2202­01.263  S2­C2T2  Fl. 2          3 Relatório  Em desfavor do contribuinte, HEBERT CLOVIS RIBEIRO PASSINHO, foi  lavrado o auto de infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF correspondente  ao  ano  calendário  de  2002,  para  exigência  de  crédito  tributário,  no  valor  de  R$  23.061,54,  incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora.  Conforme descrição dos  fatos  e enquadramento  legal constantes no  auto de  infração,  o  crédito  tributário  foi  constituído  em  razão  de  ter  sido  apurada  omissão  de  rendimentos tributáveis, sujeitos à tabela progressiva, no valor de R$ 55.209,00. A omissão foi  apurada com base em precatório nº 42.022/AL, ressaltando­se que no julgamento da Apelação  Cível nº 345122­PE foi decidido que os referidos rendimentos tinham natureza remuneratória,  ou seja, eram tributáveis.  O  contribuinte  foi  cientificado  do  lançamento  fiscal  e  apresentou  impugnação, às fls. 02/03, na qual alegou, em síntese, que é isento do imposto de renda por ter  sido “aposentado por doença especificada em lei”, conforme declaração do Chefe do Setor de  Recursos Humanos da Superintendência de Polícia Federal no Estado da Bahia, às  fls. 13. A  decisão judicial que reconheceu a natureza remuneratória dos rendimentos recebidos não afasta  o direito à citada isenção.  A DRJ­Salvador ao apreciar os argumento do recorrente, julgou o lançamento  procedente,  tendo  em  vista  que  não  havia  prova  conclusiva  de  que  o  recorrente  teria  sido  aposentado  como  portador  de  uma moléstia  grave  que  o  qualificaria  para  gozar  da  isenção  prescrita na legislação tributária.  Insatisfeito o contribuinte interpõe recurso voluntário reiterando suas razões e  fazendo acostar aos autos os documentos de fls.45 a 47, onde visa demonstrar a natureza de sua  enfermidade.  É o relatório.  Fl. 54DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 19/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ     4     Voto             Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator  O recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele conheço.  A discussão  no  presente  processo  cinge­se  à  exigência  de  crédito  tributário  decorrente  do  imposto  de  renda  pessoa  física,  relativo  ao  exercício  de  2002.  O  recorrente  considerou  como  isento  os  rendimentos  do  Departamento  da  Polícia  Federal.  Segundo  a  autoridade  recorrida  não  estaria  demonstrado  que  os  rendimentos  de  aposentadoria,  seriam  decorrentes de uma moléstia grave.  O inciso XXXIII do artigo 39, do Decreto n.o 3000/99, assim dispõe:  "Art. 39 ­ Não entrarão do cômputo do rendimento bruto:   XXXIII  ­  os proventos de aposentadoria ou  reforma, desde que  motivadas  por  acidente  em  serviço  e  os  percebidos  pelos  portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação  mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira ... "  No  que  se  refere  a  aposentadora  especificada  em  lei,  declaração  de  fls  10,  restou devidamente comprovada. Ponto incontroverso, entretanto o que não estava claro, é se o  recorrente encontrava­se seria portador de uma moléstia grave daquela que o qualificariam para  a isenção.  Segundo  o  documento  de  fls.  45  a  47,  o  recorrente  foi  diagnosticado  com  alienação mental em 01/07/1987. Moléstia essa expressamente prescrita no inciso XXXIII do  artigo 39, do Decreto n.o 3000/99.  Cabe registrar a posição sumulada sobre essa matéria, tal como se depreende  a seguir:  Os proventos de aposentadoria, reforma ou reserva remunerada,  motivadas por acidente em serviço e os percebidos por portador  de moléstia  profissional  ou  grave,  ainda  que  contraída  após  a  aposentadoria,  reforma  ou  reserva  remunerada,  são  isentos  do  imposto de renda. (Súmula CARF Nº 43).   Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso.   (Assinado digitalmente)  Antonio Lopo Martinez                Fl. 55DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 19/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.721276/2007­80  Acórdão n.º 2202­01.263  S2­C2T2  Fl. 3          5                 Fl. 56DF CARF MF Emitido em 22/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 19/08/2011 por NELSON MALLMANN, 18/08/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ

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Numero do processo: 16327.720530/2018-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Sun Mar 29 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 DECADÊNCIA. ÁGIO. INÍCIO DA CONTAGEM. EFETIVA DEDUÇÃO DAS DESPESAS PELO CONTRIBUINTE. SÚMULA CARF 116. O registro contábil do ágio não é fato gerador de tributo nem há, aí, lançamento. O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. Súmula CARF n. 116: "Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve¬se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança." DESPESAS COM COMISSÕES. CORRESPONDENTES BANCÁRIOS. DESPESAS DIFERIDAS. DEDUTIBILIDADE. São dedutíveis as despesas com comissões tidas com correspondentes bancários, desde que se demonstre a efetiva prestação do serviço. O diferimento é procedimento previsto nas normas do BACEN, conforme o prazo do contrato de crédito. Análise global da carteira de empréstimos reflete o reconhecimento das despesas com comissões de forma emparelhada com o reconhecimento das receitas de juros. Diferimento apresentado se mostrou consistente com a realização do contrato de empréstimo. ÁGIO INTERNO. FALTA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. INDEDUTIBILIDADE. O ágio nascido de operações entre empresas integrantes do mesmo grupo econômico é indedutível da base de cálculo do IRPJ, dada a ausência de substância econômica. ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. RENTABILIDADE FUTURA. LAUDO. DIVERGÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE. É indedutível o ágio cujo fundamento econômico a rentabilidade futura não seja confirmado pelo laudo ou estudo técnico apresentado pelo contribuinte. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2013, 2014 AUTUAÇÃO REFLEXA: CSLL. A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se ao lançamento decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 1301-004.303
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a arguição de decadência e a preliminar suscitada, e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, restabelecer a dedução de despesas com comissões de correspondentes bancários; e (ii) por maioria de votos, manter a glosa de despesas com amortização de ágio, vencidos o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza (relator) e a Conselheira Bianca Felícia Rothschild que votaram por restabelecer a dedução de despesa referente à amortização do "ágio BGN". Designado o Conselheiro Roberto Silva Junior para redigir o voto vencedor. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, os Conselheiros Ricardo Antonio Carvalho Barbosa e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça não votaram nesse julgamento, por se tratar de questão já votada pelos Conselheiros Sérgio Abelson e Lucas Esteves Borges na reunião anterior. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Sérgio Abelson (suplente convocado), Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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ÁGIO. INÍCIO DA CONTAGEM. EFETIVA DEDUÇÃO DAS DESPESAS PELO CONTRIBUINTE. SÚMULA CARF 116. O registro contábil do ágio não é fato gerador de tributo nem há, aí, lançamento. O prazo decadencial para a lavratura de auto de infração para a glosa de despesas de amortização de ágio tem início com a efetiva dedução de tais despesas pelo contribuinte. Não ocorrência de decadência no caso concreto. Súmula CARF n. 116: "Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve¬se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança." DESPESAS COM COMISSÕES. CORRESPONDENTES BANCÁRIOS. DESPESAS DIFERIDAS. DEDUTIBILIDADE. São dedutíveis as despesas com comissões tidas com correspondentes bancários, desde que se demonstre a efetiva prestação do serviço. O diferimento é procedimento previsto nas normas do BACEN, conforme o prazo do contrato de crédito. Análise global da carteira de empréstimos reflete o reconhecimento das despesas com comissões de forma emparelhada com o reconhecimento das receitas de juros. Diferimento apresentado se mostrou consistente com a realização do contrato de empréstimo. ÁGIO INTERNO. FALTA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. INDEDUTIBILIDADE. O ágio nascido de operações entre empresas integrantes do mesmo grupo econômico é indedutível da base de cálculo do IRPJ, dada a ausência de substância econômica. ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. RENTABILIDADE FUTURA. LAUDO. DIVERGÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE. É indedutível o ágio cujo fundamento econômico a rentabilidade futura não seja confirmado pelo laudo ou estudo técnico apresentado pelo contribuinte. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2013, 2014 AUTUAÇÃO REFLEXA: CSLL. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 05 30 /2 01 8- 62 Fl. 3376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se ao lançamento decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a arguição de decadência e a preliminar suscitada, e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, restabelecer a dedução de despesas com comissões de correspondentes bancários; e (ii) por maioria de votos, manter a glosa de despesas com amortização de ágio, vencidos o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza (relator) e a Conselheira Bianca Felícia Rothschild que votaram por restabelecer a dedução de despesa referente à amortização do "ágio BGN". Designado o Conselheiro Roberto Silva Junior para redigir o voto vencedor. Nos termos do Art. 58, §5º, Anexo II do RICARF, os Conselheiros Ricardo Antonio Carvalho Barbosa e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça não votaram nesse julgamento, por se tratar de questão já votada pelos Conselheiros Sérgio Abelson e Lucas Esteves Borges na reunião anterior. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Sérgio Abelson (suplente convocado), Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Relatório Trata-se a lide de Recurso Voluntário interposto pela autuada em face do acórdão nº 16-84.560, proferido pela 3ª Turma da DRJ/SPO, que ao analisar a impugnação apresentada, decidiu, por unanimidade de votos, julgá-la improcedente, para manter o crédito tributário exigido. Por bem descrever o ocorrido, valho-me parcialmente do relatório elaborado por ocasião do julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito, complementando-o ao final: Trata o presente de Autos de Infração (AIs) referentes ao Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), às e-fls. 2549/2559 e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), às e-fls. 2561/25969, relativos a fatos geradores ocorridos nos anos-calendário Fl. 3377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 de 2013 e 2014, tudo de conformidade aos Termos de Verificação Fiscal (TVFs), de e- fls. 2475/2548, nos seguintes montantes: Foram detectadas as seguintes infrações: 1) DESPESAS NÃO COMPROVADAS Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 249, inciso I, 251, 264, 299 e 300 do RIR/99 2) CUSTO/DESPESA INDEDUTÍVEL Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2014 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 247 e 249, inciso I, do RIR/99 3) EXCLUSÕES INDEVIDAS Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2014: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 219, 247, 250 e 276 do RIR/99 AUTUAÇÃO 1. Tais lançamentos, de que foram cientificados o Contribuinte em 26/07/2018 (efls.2576), originaram-se da conferência do cumprimento das obrigações tributárias por parte da interessada, conforme os três TVFs (nº 01, de e-fls. 2475/2484; nº 02, de e-fls. 2485/2536; e nº 03, de e-fls. 2537/2547), como se verá. TVF nº 01: Glosa de amortização e ágio 2. Este Termo trata da análise das incorporações reversas realizadas, no dia 22/02/2010, pelo Banco Cetelem, das empresas BGN Holding Financeira Ltda. (doravante BGN Holding), CNPJ nº 09.219.020/0001-22, e Cetelem Holding Participações S/A (doravante Cetelem Holding), CNPJ nº 09.081.006/0001-05. Estas incorporações resultaram na contabilização pelo Banco Cetelem de um ágio no valor de R$ 813.812.625,41 que está sendo amortizado em uma razão de 1/120 desde março de 2010. Fatos 3. O ágio de R$ 813.812.625,41 estava contabilizado na empresa Cetelem Holding desde o dia 19/12/2008, e a sua origem era devido à aquisição e posterior incorporação realizadas, em 11/12/2008 e 19/12/2008, pela Cetelem Holding, da empresa BGN Participações S/A (doravante BGN Participações), CNPJ Nº 02.538.761/0001-27, cujo principal ativo era o Banco BGN, atual Banco Cetelem. 4. Porém, em momento anterior, no dia 26/11/2008, baseado em Contrato de Permuta de Ações assinado em 18/07/2007, o BNP Paribas, instituição com sede na França, procedeu à aquisição da BGN Participações, através de permuta de ações com torna em dinheiro. 5. No dia 11/12/2008, as empresas Cetelem Holding e BGN Participações faziam parte do Grupo BNP Paribas, logo o ágio de R$ 813.812.625,41 foi gerado em uma operação Fl. 3378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 econômica entre empresas do mesmo grupo BNP Paribas e Grupo BGN – contrato de permuta de ações 6. Para a fruição do benefício da dedutibilidade da amortização do ágio pago deveria ocorrer uma confusão patrimonial entre a empresa investidora e a investida, porém tal fato não ocorreu, pois, a confusão patrimonial foi realizada com uma terceira empresa que não era de fato a real investidora. 7. A Fiscalização informa que, até 18 de julho de 2007, o GRUPO BGN (representado pelas pessoas físicas de ANTÔNIO DE QUEIROZ GALVÃO e outros) era detentor da totalidade das ações representativas do capital social de BGN Participações S/A, a qual, por sua vez, era detentora, direta ou indiretamente, da BGN Leasing S/A – Arrendamento Mercantil, de BGN Mercantil e Serviços Ltda. e de 50,80% de Netcredit Promoção de Crédito S/A. Naquela mesma data, foi avençada entre este Grupo e BNP Paribas, sediado na República Francesa, a permuta de todas as ações de BGN Participações por 2.524.366 ações de BNP Paribas (avaliadas em R$ 542.409.533,07), além de torna em dinheiro ao Grupo BGN no valor de R$ 185 milhões. 7.1. O 1º aditivo alterou para 3.646.292 o total de ações do BNP Paribas a serem permutadas. 7.2. O 2º aditivo foi celebrado em 01/10/2008 para satisfazer a exigência do Banco Central do Brasil (Bacen) de que as ações do Banco BGN fossem transferidas para uma sociedade cujo propósito específico seria deter as ações do Banco BGN. A empresa BGN Holding foi constituída com este fim e recebeu as ações do Banco BGN, atendendo a exigência do Bacen. 7.3. O 3º aditivo foi celebrado em 11/11/2008 e teve como motivação alterar a data limite para a elaboração do relatório de auditoria financeira para o dia 08/12/2008. Em 26/11/2008, foi publicado no DOU a aprovação pelo Bacen da transferência do controle societário do Banco BGN (atual Banco Cetelem) para o BNP PARIBAS S/A, conforme avençado em 18/07/2007. 7.3.1. A partir do dia 26/11/2008, o controle acionário da empresa BGN Participações passou a pertencer ao BNP Paribas. A partir desta data todos os contratos e operações realizadas se tratam de operações intragrupo. 7.3.2. Em 11/12/2008 foi celebrado entre o BNP Paribas e a Cetelem Holding, empresa do Grupo BNP Paribas, um Contrato de Compra e Venda de Ações, por meio do qual a Cetelem Holding adquiriu a totalidade das ações da BGN Participações. 7.4. O 4º aditivo foi celebrado em 19/12/2008, através do qual o BNP Paribas transferiu para a Cetelem Holding todos os direitos e obrigações do presente Contrato de Permuta de Ações. Aquisição da BGN Participações pela Cetelem Holdings 8. Em 01/12/2008, foi elaborado, pela Ernst & Young, a pedido da Cetelem Brasil CFI S/A, laudo de avaliação econômico-financeira de 100% do capital da empresa BGN Participações, baseado na metodologia do Fluxo de Caixa Descontado na data-base de 30/06/2008. 8.1. Na avaliação da BGN foi utilizado o padrão de valor “valor justo”, com ressalvas sobre as limitações da metodologia do fluxo de caixa descontado e que se baseou em informações fornecidas pelo controlador, sem realização de auditorias, e que não testou a possibilidade de venda no mercado pelo valor apurado. 8.2. O valor justo da BGN Participações foi estimado entre R$ 986 milhões e R$ 1.107 milhões. Portanto, o valor médio de R$ 1.047 milhões representaria o valor justo da empresa em 30/06/2008. 9. Em 11/12/2008, Cetelem Holding Participações Ltda. promoveu a sua 3ª alteração do contrato social, quando se retiraram os antigos sócios (a pessoa física de Marc Campi e a pessoa jurídica de BNP Paribas Personal Finance, com sede na França), sendo Fl. 3379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 admitida a empresa Cetelem América Ltda. (também controlada pela sobredita BNP Paribas Personal Finance). 10. O capital de Cetelem Holding passou de R$ 1.000,00 para R$ 1.035.049.754,00, valor integralizado na mesma data por via de transferência bancária. Ainda na mesma data, o banco BNP Paribas vendeu à Cetelem Holding a totalidade de suas ações de BGN Participações S/A pelo preço de € 315.003.852, equivalentes a R$ 981.236.998,98, considerando-se a taxa de conversão em 12/12/2008. 11. Tanto a Cetelem Holding como a BGN Participações, nesta data, já pertenciam ao Grupo BNP Paribas, tanto que o Sr. Marc Campi assina o respectivo Contrato como representante das duas empresas. A real investidora era o BNP Paribas, e não a Cetelem Holdings: o Grupo Paribas tenta apenas transferir um direito, a dedutibilidade da amortização do ágio, que seria originalmente do BNP Paribas para a Cetelem Holdings. 12. Entende-se que as empresas têm autonomia para realizar operações intragrupos e contabilizá-las da forma que lhes aprouver, porém os impactos tributários destas operações são controlados pelo Fisco. A amortização do ágio, fundamentado em rentabilidade futura, só seria dedutível caso ocorresse uma confusão patrimonial entre a BGN Participações e o BNP Paribas, a real investidora que suportou o ônus financeiro do pagamento do ágio e alterou o patrimônio do Grupo. Não cabe a transferência deste direito entre empresas do mesmo grupo, pois já não existe qualquer esforço econômico que altere o patrimônio do grupo. Incorporação da BGN Participações pela Cetelem Holding 13. A empresa Cetelem Holding teve sua razão social alterada de Ltda para S/A. 14. Em 12/12/2008, Pryor Consulting Services Ltda., a pedido da Cetelem Holding, avaliou o patrimônio líquido de BGN Participações em R$ 167.425.000,00, na data-base de 30/09/2008. Em 15/12/2008, foi firmado o Protocolo de Incorporação e Justificação entre Cetelem Holding e BGN Participações, adotando-se esta avaliação. 15. Em 19/12/2008 foi elaborada ata da AGE da empresa Cetelem Holding que decidiu: (i) Pela aprovação do Protocolo de Incorporação e Justificação firmado em 15/12/2008 que tratava da incorporação da BGN Participações; (ii) Aprovar a nomeação da empresa Pryor Consulting Services Ltda para proceder à avaliação do PL da incorporada (correção feita pela AGE do dia 09/02/2008); (iii) Aprovar o valor do PL da incorporada apurado no laudo em R$ 167.425.000,00; (iv) Aprovar a incorporação pelo valor apurado no laudo. 16. A incorporação da BGN Participações foi registrada na contabilidade da Cetelem Holdings, no dia 20/12/2008 e levou à contabilização na Cetelem Holding de um ágio, fundamentado em uma expectativa de rentabilidade de futura, na conta 2.1.2.10.15.80003-5 – Ágio Rentabilidade Futura – BGN Holding Financeira pelo valor de R$ 813.812.625,41, este ágio ficou estático nesta conta até a data da incorporação reversa da Cetelem Holding pelo Banco Cetelem. Incorporação da BGN Holding e da Cetelem Holding pelo Banco BGN (atual Banco Cetelem) 17. Em 22/02/2010, com vistas à segregação das atividades financeiras e não financeiras do Grupo Cetelem no Brasil, foram assinados Protocolos de Incorporação e Justificação, prevendo a incorporação reversa de BGN Holding e de Cetelem Holding pelo Banco BGN (atual Banco Cetelem), nos seguintes moldes: os patrimônios líquidos das incorporadas foram estimados em R$ 190.801.940,98 e R$ 1.240.589.579,20, respectivamente, com base em balanços datados de 31/01/2010. Estes Protocolos foram ratificados e aprovados pelos sócios das respectivas incorporadas em 26/02/2010. Fatos e direito 18. Após relacionar as contas do Livro Razão nas quais se registraram o ágio e sua amortização referente à incorporação reversa de Cetelem Holding, a Fiscalização tece as seguintes considerações. Fl. 3380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 19. Conforme visto, desde 18/07/2007 com a assinatura do Contrato de Permuta de Ações o BNP Paribas se comprometeu em adquirir o Banco BGN (atual Banco Cetelem) através da permuta de ações com os controladores da BGN Participações, fato que foi consumado em 26/11/2008 através da publicação no DOU da aprovação pelo Bacen da transferência do controle societário do Banco BGN para o BNP Paribas. 20. A amortização do ágio, fundamentado em rentabilidade futura, só seria dedutível caso ocorresse uma confusão patrimonial entre a BGN Participações e o BNP Paribas, a real investidora que suportou o ônus financeiro do pagamento do ágio e alterou o patrimônio do Grupo Paribas. 21. No dia 11/12/2008 a Cetelem Holdings celebrou com o BNP Paribas o Contrato de Compra e Venda de Ações por meio do qual adquiriu a totalidade das ações da BGN Participações, nesta data, tanto a Cetelem Holdings, como a BGN Participações pertenciam ao Grupo Paribas. A real investidora era o BNP Paribas, e não a Cetelem Holdings: o Grupo Paribas tenta apenas transferir um direito, a dedutibilidade da amortização do ágio, que seria originalmente do BNP Paribas para a Cetelem Holdings. 21.1. A amortização do ágio, fundamentado em rentabilidade futura, e gerado em operações intragrupos carece de fundamentação econômica para a sua dedutibilidade do lucro real e da base de cálculo da CSLL, pois se assim fosse permitido qualquer grupo empresarial poderia criar ativos tributários, materializados pela amortização de ágios, criados apenas em operações de reorganizações societárias internas, sem intervenção de terceiros e sem ônus financeiro, pois o dinheiro de aquisição permaneceria dentro do grupo empresarial, apenas circulando entre as empresas do próprio grupo. 21.2. Apesar do contribuinte ter contabilizado o ágio fundamentado em uma expectativa de rentabilidade futura, os efeitos tributários deste ágio não podem colidir com a realidade dos fatos e com a verdadeira fundamentação econômica dos contratos assinados. Cita jurisprudência administrativa e os arts. 219 (na apuração do lucro real não importa a denominação dada ao ato ou negócio e sim a sua finalidade) e 276 (são válidos todos os elementos de prova legalmente obtidos), todos do Dec. nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99). 22. Assim, conclui, com base nos arts. 247 e 250 do RIR/99 que o Banco Cetelem vem reduzindo indevidamente o lucro real e a base de cálculo da CSLL através de uma exclusão do valor da amortização do ágio de R$ 813.812.625,41 a uma taxa mensal de 1/120, pelo que o valor de R$ 81.381.262,56 indevidamente excluído da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL nos anos-calendário de 2013 e 2014. TVF nº 02: Glosas de despesas por serviços de terceiros Fatos Intimações e respostas apresentadas 23. Às e-fls. 2485/2536, a Fiscalização discorre sobre as diligências levadas a efeito para verificar a efetividade das despesas registradas pela interessada a título de pagamentos a terceiros prestadores de serviço, os quais, para análise, devem ser divididos em: (a) sociedades pertencentes ao mesmo grupo econômico de que faz parte a interessada; e (b) demais sociedades. 24. Conjuntamente às respostas, foi apresentado pelo Contribuinte relatório elaborado pela empresa EY Serviços Tributários SP Ltda, que esclarecia as práticas contábeis adotadas a respeito de sua conta contábil de despesa com comissão. Complementava as suas respostas anteriores sobre o tema e pretendia demonstrar a vinculação contábil entre os valores pagos aos Corbans, pelo seu serviço de intermediação, e os lançamentos apropriados em seu resultado oriundos de despesas antecipadas. O relatório foi elaborado em 17/08/2017, sob o título “Análise do fluxo de diferimento das comissões pagas a Correspondentes Bancários (Corban)”, especificando também que se tratava de um trabalho de assessoria para a elaboração de um roteiro, discriminando o procedimento do Banco Cetelem na contabilização da despesa com comissão, bem como no auxílio do levantamento da documentação comprobatória. Fl. 3381DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Análise dos prestadores de serviços – empresas ligadas 25. Com base no relatório elaborado pela empresa EY, foram destacadas as partes do relatório que tratam das informações pertinentes ao serviço prestado pelas empresas ligadas ao Grupo Cetelem, antigo Grupo BGN, que dele receberam pagamentos, nos anos-calendário de 2013 e 2014: a) Cetelem Serviços Ltda.; b) BGN Mercantil e Serviços Ltda; e c) Submarino Finance. 25.1. A EY explicou que o trabalho consistiu em analisar de maneira sistêmica, os lançamentos contábeis (contas de ativo e resultado), bem como a totalidade das notas fiscais físicas – de modo a confrontar os referidos pagamentos com os documentos fiscais dos correspondentes. 25.1.1. No que tange à conciliação contábil, limitou-se a analisar as Notas Fiscais emitidas a partir de 01/01/2013, para o ano de 2013, e 01/01/2014 para 2014. As comissões contabilizadas em conta de ativo, decorrentes de anos anteriores a 2013 e que estão sendo diferidas no decorrer dos anos sob análise, não foram englobadas. 25.1.2. Já, referente aos contratos entre o Banco Cetelem e os beneficiários dos créditos, destacou que não foi escopo deste trabalho o levantamento e cruzamentos dos contratos físicos. 25.2. Os pagamentos de comissões realizados ao Cetelem Serviços adotavam a metodologia de contabilização denominada internamente como “canal direto”, cujo diferimento das despesas era feito de forma linear em 12 parcelas. 25.2.1. Constatou que o Banco Cetelem realizou pagamentos a título de serviços de cobrança durante janeiro a dezembro de 2014, enquanto pagamentos a título de comissões apenas foram realizados entre o período de agosto a dezembro de 2014. 25.2.2. Informou também que os pagamentos foram contabilizados conforme metodologias distintas. As despesas relacionadas aos serviços de cobrança foram apropriadas ao resultado no mesmo período do pagamento. Por sua vez, os pagamentos a título de comissão realizados entre agosto e dezembro de 2014 estiveram sujeitos à metodologia de diferimento conforme critério linear, sendo o pagamento apropriado em conta de despesa com comissão em 12 parcelas idênticas mensais. 25.3. Os pagamentos de comissões realizados ao BGN Mercantil também adotavam a metodologia de contabilização denominada internamente como “canal direto”, porém o diferimento das despesas era feito de forma linear em 24 parcelas. 26. Em seguida, analisam-se os contratos, conjuntamente às informações financeiras e despesas apropriadas e as conclusões daí advindas. BGN Mercantil e Serviços Ltda, CNPJ nº 02.860.160/0001-36 e demais filiais 27. O contrato datado de 10/06/2011 se trata de contrato padrão de prestação de serviços de Correspondente Bancário e é igual ao que foi celebrado com os demais correspondentes bancários que não pertenciam ao Grupo Cetelem. O contrato datado de 01/11/2014 trata da prestação de serviços de “back-office”. 28. Procedendo-se ao cotejamento da documentação apresentada, notas fiscais, recibos e documentos internos, o Contribuinte pagou ao BGN Mercantil o total de R$ 48.034.439,46, no ano-calendário de 2013. Este valor bate exatamente com o valor lançado na contabilidade do Contribuinte, porém diverge, em R$ 3.645.649,46, do valor apresentado no relatório da empresa EY, conforme demonstrado em quadro às e-fls. 2491/2492. Já quanto às despesas, o Contribuinte apropriou, neste ano, o total de R$ 45.376.190,48, cujo valor diverge em R$ 1.595.256,48 do valor apresentado no relatório da empresa EY, conforme demonstrado no quadro de e-fls. 2492. 29. Para o ano-calendário de 2014, para comprovar o serviço pago neste período, o Contribuinte apresentou um total de 15 notas fiscais que totalizavam R$ 16.041.720,18. Pelo cotejamento da documentação apresentada, pagou ao BGN Mercantil o total de R$ 16.041.720,18. Este valor bate com a contabilidade do Contribuinte e com o relatório apresentado pela empresa EY. Já quanto às despesas, pela análise contábil o Fl. 3382DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Contribuinte apropriou a este título o total de R$ 43.082.913,07, que diverge em R$ 1.660.527,32 do valor apresentado no relatório da empresa EY, conforme demonstrado no quadro de e-fls. 2493. 30. Pode-se concluir que o Contribuinte deixou de comprovar uma despesa de R$ 1.595.256,48, em 2013, e de R$ 1.660.527,32, em 2014, fruto da diferença entre o valor apurado pela empresa EY e o valor apropriado como despesa pelo contribuinte em relação aos serviços prestados pelo BGN Mercantil. 30.1. A prestação de serviços entre empresas ligadas deve ser feita com transparência e provida de farta documentação probatória do serviço prestado. As descrições dos serviços prestados que constam das notas fiscais e dos recibos foram feitas de forma genérica. 30.2. No ano de 2013, em sua maior parte, as notas fiscais e documentos apresentados não tinham respaldo no contrato que se referia à prestação de serviços de correspondente bancário. A descrição de serviços como: “Comissão referente serviço de assessoria”; “Prestação de serviço”; “Custo backoffice”; e “Serviços de backoffice” não encontram respaldo no contrato apresentado. 30.3. Os serviços de correspondentes bancários devem ser provados através de relatórios que demonstrem quais foram os créditos concedidos, identificando os beneficiários, o valor do crédito cedido, o prazo do contrato e outras informações que se fazem necessárias para que o Contribuinte calcule a comissão devida sobre os créditos concedidos. O Contribuinte não apresentou qualquer documentação que comprovasse os serviços de correspondente bancário, e o próprio relatório da EY, no item 2 “Do Escopo e Limitação do Escopo”, a mesma afirma que: “Já, referente aos contratos entre o Banco Cetelem e os beneficiários dos créditos, destacamos que não foi escopo deste trabalho o levantamento e cruzamentos dos contratos físicos”. Análise dos prestadores de serviços – empresas não ligadas 31. Agora, destacam-se as partes do relatório elaborado pela empresa EY que tratam das informações pertinentes ao serviço prestado pelas empresas que não eram ligadas ao Grupo Cetelem. 31.1. A EY explicou que o trabalho consistiu em analisar de maneira sistêmica os lançamentos contábeis (contas de ativo e resultado), bem como a totalidade das notas fiscais físicas – de modo a confrontar os referidos pagamentos com os documentos fiscais dos correspondentes. 31.1.1. No que tange à conciliação contábil, limitou-se a analisar as Notas Fiscais emitidas a partir de 01/01/2013, para o ano de 2013 e 01/01/2014 para 2014. As comissões contabilizadas em conta de ativo, decorrentes de anos anteriores à 2013 e que estão sendo diferidas no decorrer dos anos sob análise, não foram englobadas. 31.1.2. Já, referente aos contratos entre o Banco Cetelem e os beneficiários dos créditos, destacou que não foi escopo deste trabalho o levantamento e cruzamentos dos contratos físicos. 31.2. Os pagamentos realizados para sociedades não relacionadas estavam sujeitos à aplicação da metodologia de contabilização denominada internamente como “canal indireto”, cujo diferimento das despesas era realizado pelo método de interpolação em 10 parcelas. 31.2.1. A EY através da análise da totalidade das notas fiscais emitidas no período 2013 e 2014, bem como das bases mensais utilizadas para pagamento aos Corbans, elaborou a “planilha de pagamento”, que representam os pagamentos realizados a título de comissão e onde é possível verificar os valores segregados por CNPJ e Operação. 31.2.2. Através da análise da base do diferimento dos referidos anos, elaborou a “planilha diferimento”, que demonstra as operações realizadas a título de comissão, bem como a título de bônus – geradas por meio de sistema ACL – e que são diferidas por esse mesmo sistema. Fl. 3383DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 32. Em seguida, após descrição de como são feitos os lançamentos contábeis; a análise da planilha de diferimento versus lançamento razão contábil; amortização das comissões e bônus; análise das notas fiscais e planilha da planilha de pagamento versus lançamento razão contábil; passa-se à análise dos contratos, conjuntamente às informações financeiras e despesas apropriadas e as conclusões daí advindas. Procedimento de análise adotado pela Fiscalização 33. De modo geral, conforme se relata às e-fls. 2500/2532, havia um contrato padrão para prestação de serviços de Correspondente Bancários no mesmo formato do que foi celebrado com os demais correspondentes bancários que não pertenciam ao Grupo Cetelem. 34. Para comprovar o serviço pago nos anos-calendário de 2013 e 2014, o Contribuinte apresentou notas fiscais e documentos internos. Procedeu-se a uma análise contábil dos lançamentos dos pagamentos realizados e da apropriação das despesas no ano. Pelo cotejamento da documentação apresentada, notas fiscais e documentos internos, constatou-se o montante pago pelo Contribuinte às empresas. Quanto às despesas, realizou-se um batimento das informações constantes do arquivo elaborado pela EY com as informações do livro razão e dos documentos apresentados, notas fiscais e documentos internos; a partir daí, evidenciaram-se as diferenças. 35. Concluiu-se que não houve a comprovação das seguintes despesas (sendo “Desp EY” o montante verificado pela auditoria independente; “Desp Cont” o montante contabilizado pelo Contribuinte; e “Dif” a diferença entre os primeiro e segundo montantes), referentes a serviços prestados pelas correspondentes empresas (na primeira coluna da planilha): 35.1. Não foram entregues quaisquer relatórios ou documentos informando quais foram as operações de crédito realizadas, tampouco apresentados quaisquer demonstrativos de cálculo que permitissem auditar se o valor pago estava em acordo com o contrato vigente entre as partes. 35.2. O Contribuinte não apresentou quaisquer documentação que comprovassem os serviços de correspondente bancário, e, no próprio relatório da EY, no item 2 “Do Escopo e Limitação do Escopo”, a mesma afirma que: “Já, referente aos contratos entre o Banco Cetelem e os beneficiários dos créditos, destacamos que não foi escopo deste trabalho o levantamento e cruzamentos dos contratos físicos”. Direito 36. Aplicam-se à matéria em questão as determinações legais previstas nos artigos 249, inc. I; 251; 264; 299 e 300 do RIR/99. 37. Consoante o art. 264 do RIR/1999, o contribuinte é quem deve provar, por meio da documentação atinente à sua atividade quais os serviços que efetivamente teriam sido prestados por terceiros. A ausência da apresentação de tais documentos autoriza que o Fisco conclua pela “não realização” do serviço contratado e pago. 37.1. A conclusão pela não-prestação do serviço (prova negativa) poderia ser elidida pela apresentação de que o dispêndio corresponde à contrapartida de algo recebido e que possa ser mensurado. O demonstrativo do cálculo do valor pago é de vital importância para mensurar o valor do serviço e identificar qual foi a contrapartida recebida pela contratante. Fl. 3384DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 37.2. Como exemplo pode-se citar que no caso de correspondente não bancário, o demonstrativo evidencia qual foi o montante do crédito captado, pois é baseada nesta captação de crédito, ou seja, nesta contrapartida, que o Banco Cetelem deveria remunerar os correspondentes bancários. 37.3. Este demonstrativo estava previsto nos contratos assinados entre o Banco Cetelem e os correspondentes bancários, e era essencial para que o Banco Cetelem realizasse os pagamentos devidos, ou seja, o correspondente bancário deveria comprovar os serviços prestados para receber o seu pagamento. Entendeu-se que, seguindo o mesmo raciocínio, o Banco Cetelem deveria apresentar estes mesmos demonstrativos para que estes pagamentos fossem considerados uma despesa dedutível. 38. A Fiscalização ainda aceitou todas as informações apresentadas pelo relatório da empresa EY e autuou apenas a diferença entre os valores lançados como despesas na contabilidade do Banco Cetelem e os valores apurados pela empresa EY. Colacionou jurisprudência administrativa. Valores tributáveis 39. Do quanto exposto, as despesas de R$ 18.841.168,56 e R$ 13.340.513,79, apropriadas nos anos-calendário de 2013 e 2014, respectivamente, serão adicionadas ao lucro líquido para a apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL pelo fato de que não foi comprovado o serviço prestado. TVF nº 03: Glosa de amortização e ágio 40. Este TVF trata da amortização de ágio, no ano-calendário de 2014, originado na aquisição, realizada em 29/01/2010, de 50% do capital da empresa Submarino Finance Promotora de Crédito Ltda, CNPJ nº 07.897.468/0001-70, doravante denominada SUBFINANCE. A vendedora era a empresa Cetelem América Ltda, CNPJ nº 01.947.428/0001-09, doravante denominada CETELEM AMÉRICA, e a compradora era a empresa Cetelem Brasil SCFI, CNPJ nº 03.722.919/0001-87, doravante denominada CETELEM SCFI. Importante salientar que a CETELEM AMÉRICA era a controladora da CETELEM SCFI. Fatos 41. Após discorrer sobre os eventos societários (e-fls. 2537/2542), a Fiscalização assim os resume. 41.1. No ano-calendário de 2010, a CETELEM SCFI adquiriu de sua controladora, CETELEM AMÉRICA, 50% do capital da SUBFINANCE pelo valor de R$ 59.954.514,97. A partir desta aquisição, a CETELEM SCFI passou a se sujeitar às condições previstas nos Contratos da Operação (“Transaction Documents”, conforme previsto no “Joint Venture Agreement” celebrado em 15/02/2006). A CETELEM SCFI contabilizou um ágio na aquisição da SUBFINANCE no valor de R$ 55.823.436,23 e o amortizou parcialmente em conta contábil de despesa a qual foi adicionada e controlada em conta da parte B do Lalur para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 41.2. No ano-calendário de 2011, a EYT elaborou a Avaliação Econômico-Financeira, para fins fiscais, das operações originadas pela exploração conjunta do negócio de cartões de crédito ("Negócio de Cartões") entre a B2W e a CETELEM SCFI para a data-base de 31/12/2009, e que este “Negócio de Cartões" era fruto de uma joint- venture celebrada em fevereiro de 2006 entre o grupo BNP Paribas e Grupo B2W. O valor apurado para 100% do negócio de cartões foi de R$ 116,3 milhões. A CETELEM SCFI amortizou parcialmente o ágio, fruto da aquisição da SUBFINANCE, em conta contábil de despesa a qual foi adicionada e controlada em conta da parte B do Lalur para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 41.3. No ano-calendário de 2012, ocorreu a cisão parcial da SUBFINANCE com a posterior incorporação na CETELEM SCFI. O valor do acervo líquido incorporado foi de R$ 12.866.095,80. O “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da SUBFINANCE seguida de Incorporação na CETELEM SCFI” informava que a SUBFINANCE foi Fl. 3385DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 constituída em decorrência da associação entre o Grupo Cetelem e o Grupo B2W no Brasil, regulado pelo Acordo de Associação assinado em 15/02/2006. A CETELEM SCFI amortizou parcialmente o ágio, fruto da aquisição da SUBFINANCE, em conta contábil de despesa a qual foi adicionada e controlada em conta da parte B do Lalur para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 41.4. No ano-calendário de 2013, a CETELEM SCFI procedeu a um ajuste no valor do ágio, fruto da aquisição da SUBFINANCE, reduzindo o seu valor para R$ 45.989.256,56. A amortização deste ágio reduziu em R$ 4.213.089,63 o lucro real e a base de cálculo da CSLL da CETELEM SCFI, sendo R$ 3.470.887,32 através do lançamento de uma despesa contábil e R$ 742.202,31 através de uma exclusão realizada no Lalur e Lacs. 41.5. A CETELEM SCFI foi incorporada pelo BANCO CETELEM em 01/08/2014. A CETELEM SCFI amortizou o ágio, fruto da aquisição da SUBFINANCE, de janeiro a julho, e a partir de agosto o BANCO CETELEM passou a amortizá-lo. 41.5.1. A amortização deste ágio pela CETELEM SCFI acarretou uma redução em R$ 2.168.395,01 no seu lucro real e a na sua base de cálculo da CSLL, sendo R$ 1.735.443,66 através do lançamento de uma despesa contábil e R$ 432.951,35 através de uma exclusão realizada no Lalur e Lacs. 41.5.2. A amortização deste ágio pelo BANCO CETELEM acarretou uma redução em R$ 1.755.454,01 no seu lucro real e a na sua base de cálculo da CSLL, sendo R$ 1.446.203,05 através do lançamento de uma despesa contábil e R$ 309.250,96 através de uma exclusão realizada no Lalur e Lacs. 42. Todas as operações aqui expostas, resultaram em um ágio oriundo da aquisição de 50% da SUBFINANCE pela CETELEM SCFI, que, segundo o Contribuinte, estava fundamentado em uma expectativa de rentabilidade futura e por isso, após o evento de cisão parcial e incorporação da SUBFINANCE, a amortização deste ágio seria dedutível da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Fatos e direito 43. Considera-se que as empresas têm autonomia para realizar operações intragrupos e contabilizá-las da forma que lhes aprouver, porém os impactos tributários destas operações são controlados pelo fisco. A amortização do ágio, fundamentado em rentabilidade futura, e gerado em operações intragrupos carece de fundamentação econômica para a sua dedutibilidade do lucro real e da base de cálculo da CSLL, pois se assim fosse permitido qualquer grupo empresarial poderia criar ativos tributários. Os efeitos tributários deste ágio não podem colidir com a realidade dos fatos e com a verdadeira fundamentação econômica dos contratos assinados. 44. Também, tem-se que o laudo de Avaliação Econômico-Financeira elaborado pela EYT não se refere à aquisição da empresa SUBFINANCE, mas sim à exploração conjunta do negócio de cartões de crédito, cuja origem remonta a uma parceria estratégica celebrada entre as empresas do Grupo BNP Paribas e o Grupo B2W no ano de 2006. Em nenhum momento foi citado o contrato de compra e venda celebrado em 2010 entre a CETELEM SCFI e a CETELEM AMERICA. Demais disso, tal laudo foi produzido em data posterior à data de aquisição do investimento. 44.1. Discorrendo sobre o laudo produzido pela EYT após a aquisição do investimento, observou-se que o mesmo não tinha por objetivo determinar o valor de aquisição do investimento para subsidiar as negociações e tampouco determinar o valor e a fundamentação legal do ágio. A principal finalidade foi indicar o montante do ágio pago anteriormente que poderia ser dedutível em períodos subsequentes e um cálculo de conformidade do valor do ágio com avaliações de eventuais resultados de rentabilidade futura. 44.2. Em negócios dessa natureza, o demonstrativo de avaliação econômico-financeira deveria ser o primeiro a ser elaborado para subsidiar a negociação e comprovar a fundamentação econômica da aquisição, diferente do que ocorreu, ou seja, elaborado após consumados os fatos, com pretenso efeito de convalidar atos já praticados. Fl. 3386DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 45. A Fiscalização ressalta que o art. 20 da MP nº 627/2013, convertida na Lei nº 12973/2014, não se aplica a fatos posteriores à sua vigência, pois se trata de uma nova ordem legal apta a permitir a produção do laudo de avaliação com efeitos prospectivos. 46. Portanto, mesmo a despeito da existência efetiva das operações de incorporação, da confusão patrimonial entre as partes envolvidas e da materialidade dos pagamentos realizados, a totalidade das condições para fruição do benefício fiscal não foi adimplida, eis que inexistente o laudo de avaliação prévio – ou, substitutivamente, documentação ou demonstrativo equivalente - a amparar a consecução dos efeitos atinentes à rentabilidade futura das incorporações, ausência que, por si só, inquina a dedução na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 47. Por tudo que foi exposto, com substrato nos arts. 219 (que indica que na apuração do lucro real não importa a denominação dada ao ato ou negócio e sim a sua finalidade; 247; 250; e 276 (estabelece que são válidos todos os elementos de prova legalmente obtidos), todos do RIR/99, concluiu-se que o Banco Cetelem vem reduzindo indevidamente o lucro real e a base de cálculo da CSLL através da amortização do ágio oriundo da aquisição da SUBFINANCE pela CETELEM SCFI. Valores tributáveis 48. O valor tributável apurado foi de R$ 1.755.454,01 no ano-calendário de 2014, fruto de uma despesa de R$ 1.446.203,05 lançada na conta contábil 8.1.8.10.10.00014-0 AMORTIZACAO DO AGIO DE INCORPORACAO e de uma exclusão de R$ 309.250,96 lançada na linha 199 – Outras Exclusões – da parte A do Lalur/Lacs e controlada na conta 020002 – ÁGIO SUBFINANCE da parte B do Lalur/Lacs. Valor tributável total 49. O valor tributável apurado nos três Termos de Verificação foi de R$ 196.699.661,48, conforme consolidado no quadro a seguir: IMPUGNAÇÃO 50. Em 24/08/2018 (e-fls. 2578), o Contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 2581/2649). Preliminar de mérito 51. Parte da exigência de IRPJ e de CSL decorre da glosa de despesas de amortização de ágio: (a) gerado na aquisição das ações da BGN Participações S.A. (“BGN Participações”) de terceiros não relacionados ao Grupo Cetelem, em operações ocorridas no ano-calendário de 2008; e (b) de amortização de ágio gerado na aquisição das ações da Submarino Finance Promotora de Crédito Ltda. (“Subfinance”) de terceiros não relacionados ao Grupo Cetelem, em operações ocorridas no ano-calendário de 2010. 51.1. Por serem tributos lançados por homologação, o prazo decadencial conferido às Fiscalização para a constituição do crédito tributário é de cinco anos, contado da ocorrência do fato gerador, conforme determina o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN). Fl. 3387DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 51.2. Tendo em vista que o AI foi lavrado em 25/7/2018, só poderiam ser abrangidos pela autuação os fatos geradores ocorridos a partir de 25/7/2013. As operações que geraram o ágio foram realizadas em 2008 e 2010, não sendo passíveis de contestação pelas Fiscalização em 2018. Mérito Despesas de amortização de ágio gerado na aquisição do Banco BGN Fatos 52. No que diz respeito a este tópico, aduz a Requerente que o ágio teve origem em operação realizada com terceiros não relacionados, com efetivo pagamento do preço de aquisição e substância econômica e negocial. 53. Esclarece que o Grupo Cetelem é uma subdivisão mundial do Grupo francês BNP Paribas (Grupo BNPP) e que, tendo em vista o rápido desenvolvimento do crédito consignado na economia do País, optou por adquirir uma instituição financeira já consolidada no setor. No segundo semestre de 2007, deu-se a venda das ações da holding controladora do Banco BGN para o Grupo Cetelem, por meio de permuta para o Grupo BNPP, com pagamento do preço de aquisição em benefício dos antigos acionistas, através da entrega de ações do BNPP. Tratou-se de transação realizada entre partes não relacionadas, com o objetivo de expandir as atividades do Grupo Cetelem na área de crédito consignado. 54. Posteriormente, no contexto da transação e com o objetivo de reorganizar as suas atividades no Brasil, era necessário que o investimento detido no Banco BGN (Requerente) fosse transferido para o Grupo Cetelem no Brasil. Isso porque a atividade de crédito consignado às pessoas físicas é atividade restrita ao Grupo Cetelem ao longo de outros países, tendo sido o Grupo Cetelem que capitaneou a referida aquisição. Assim foi que, no final do ano-calendário de 2008, a Cetelem Participações adquiriu a participação societária na BGN Participações pelo mesmo custo de aquisição anteriormente pago pelo Grupo BNPP, com o pagamento do preço em dinheiro. 55. A Cetelem Participações era a efetiva adquirente da BGN Participações e tinha a intenção original de adquirir as ações em dinheiro. A aquisição apenas foi efetuada pelo BNPP francês em decorrência de uma exigência dos vendedores, que queriam receber como pagamento ações do próprio BNPP francês. Tanto isso é verdade que, logo em seguida, o caixa detido pelo Grupo Cetelem no Brasil foi utilizado para adquirir a referida participação societária do BNPP francês. 56. Após a aquisição a Cetelem Participações passou a ser legalmente obrigada a avaliar seu investimento nessas sociedades segundo o método da equivalência patrimonial, desdobrando seu custo de aquisição em: (i) valor de patrimônio líquido; e (ii) ágio. 57. Faz referência à incorporação da BGN Participações na Cetelem Participações e à subsequente incorporação desta no Banco BGN (Requerente) e resume: As operações para a aquisição do Banco BGN podem ser segregadas em três passos principais: (a) Passo 1: Aquisição das ações da BGN Participações pelo BNPP; (b) Passo 2: Aquisição das ações da BGN Participações pela Cetelem Participações; e (c) Passo 3: Incorporação da BGN Participações pela Cetelem Participações, seguida da incorporação da BGN Holding e Cetelem Participações pela Requerente. Antes das transações, de acordo com diagrama elaborado pelo Contribuinte, era essa estrutura societária: Fl. 3388DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 57.1. A determinação do preço a que se refere o “Passo 2” se deu em observância às regras de preço de transferência e foi justificado por Laudo de Avaliação Econômico- Financeira elaborado pela Ernst&Young. O método utilizado para determinação do preço de aquisição foi o de Preços Independentes Comparados ("PIC"), com o pagamento do mesmo preço pago pelo BNPP na transação com partes não relacionadas (“Passo 1”). De acordo com diagrama elaborado pelo Contribuinte, era essa estrutura societária após o “Passo 1”: 57.2. Com o objetivo de integrar as atividades de crédito consignado desenvolvidas pelo Grupo BGN às suas operações no Brasil, o Grupo Cetelem no Brasil adquiriu as ações da BGN Participações pelo seu valor de mercado. A transação foi legítima e atendeu a todos os pressupostos legais para o reconhecimento e amortização do ágio no Brasil: o ágio foi originalmente gerado em operação entre partes não relacionadas, o preço praticado atendeu às regras de Distribuição Disfarçada de Lucros ("DDL") e de preços de transferência, além de o preço pago estar amparado em laudo de avaliação especificamente elaborado para este fim. De acordo com diagrama elaborado pelo Contribuinte, era essa estrutura societária após o “Passo 2”: Fl. 3389DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 57.3. A racionalização da estrutura societária foi efetivada por meio da incorporação da BGN Participações à Cetelem Participações, seguida da incorporação da BGN Holding e Cetelem Participações pelo Banco BGN. Como resultado de tais incorporações, a Requerente passou a contabilizar, em seu ativo diferido, o ágio anteriormente escriturado pela investidora. Nos exatos termos da legislação aplicável, esse valor de ágio, por ser fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da sociedade investida, passou a ser amortizado para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL, no prazo previsto no Laudo de Avaliação. Após essa etapa, a estrutura do Grupo passou a ser a seguinte, de acordo com o Contribuinte: Direito 58. Expõe seis argumentos principais que impõem o imediato cancelamento deste AI. 59. Primeiro: a interpretação e aplicação da legislação tributária deve seguir os critérios previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em especial seu art. 24, introduzido pela Lei nº 13.655, de 2018, garantindo segurança jurídica. Aduz que se determinado ato foi praticado conforme as “orientações gerais” da época, as autoridades administrativas (incluindo as autoridades fiscais) não podem questionar a sua validade. Fl. 3390DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 59.1. No presente caso, os negócios jurídicos questionados foram praticados em 2008, quando não existia nenhuma solução de consulta, instrução normativa ou orientação do Fisco a respeito do tratamento fiscal que deveria ser concedido em transações envolvendo ágio. Tampouco existia à época jurisprudência a respeito do tema – uma vez que as Autoridades Fiscais não haviam desenvolvido os conceitos que foram posteriormente aplicados indistintamente a operações que envolvam o aproveitamento fiscal do ágio. 59.2. A “orientação geral” existente à época era a autorização para a aplicação do disposto na Lei 9.532/97, sem que possam ser aplicados conceitos que sequer haviam sido desenvolvidos na época em que os atos foram praticados (tal como o conceito da “confusão patrimonial” do “real adquirente”). 59.3. Vale destacar que, mesmo em anos posteriores, a jurisprudência administrativa majoritária passou a reconhecer o direito ao aproveitamento fiscal do ágio em operações realizadas com o envolvimento de sociedades holding, tal como no caso de “empresas- veículo”. Cita jurisprudência administrativa. 60. Segundo: o ágio pago pela Requerente é legítimo e passível de amortização fiscal, uma vez que todos os pressupostos legais para a amortização fiscal do ágio foram atendidos. De acordo com os artigos 385 e 386 do RIR/99, a dedutibilidade dessas despesas estaria condicionada à observância exclusiva de quatro requisitos. 60.1. Aquisição de investimento com pagamento de ágio. Foi implementado porque teria havido, primeiramente, a aquisição das ações da BGN Participações pelo BNPP, seguida pela aquisição das ações da BGN Participações pela Cetelem Participações, cujo custo teria sido incorrido e pago pelo Grupo BNPP em transação com partes independentes. Não se trata de riqueza artificial, mas sim da transferência do custo incorrido pelo BNPP para a Cetelem Participações. 60.2. Avaliação do investimento conforme Método de Equivalência Patrimonial, nos termos do artigo 248 da Lei das S.A. 60.3. Fundamentação do pagamento do ágio na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. Foi atendido pelo desdobramento do registro do investimento em (i) valor de patrimônio líquido na época da aquisição; e (ii) ágio apurado na operação, com indicação de sua fundamentação econômica”, em conformidade com o artigo 385 do RIR/99. 60.4. Incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade adquirente e a sociedade adquirida (ou vice-versa). Foi atendido após a incorporação da BGN Participações na Cetelem Participações; seguida da incorporação da Cetelem Participações na Requerente. Em razão de expressa autorização legal, o ágio pago e fundamentado na expectativa de rentabilidade passou a ser amortizado para fins fiscais. 61. Terceiro: ocorreu a efetiva “confusão patrimonial” da empresa adquirente e da empresa adquirida. Recorda o teor do artigo 109 do CTN e diz que se a lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e alcance das formas de direito privado, é evidente que as autoridades fiscais também não possuem essa prerrogativa. 61.1. Do ponto de vista jurídico, seria a Cetelem Participações a real adquirente da participação societária, uma vez que (i) as ações da BGN Participações foram transferidas à Cetelem Participações; (ii) a Cetelem Participações figurava no quadro acionário da BGN Participações como proprietária da participação societária; (iii) a Cetelem Participações era titular de direitos de sócio que lhe asseguravam, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da BGN Participações e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, figurando como acionista controlador nos termos do artigo 116 da Lei das S.A; e (iv) as autoridades competentes (Jucesp e Bacen) reconheceram que a aquisição foi realizada pela Cetelem Participações. 61.2. Se o direito privado determina que o adquirente de determinada participação societária é a Cetelem Participações, não podem as autoridades fiscais arbitrariamente deslocar a condição de adquirente a outra entidade. Fl. 3391DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 61.3. Ademais, não há no AI nenhuma alegação de fraude, dolo ou simulação por parte das Autoridades Fiscais, de forma que resta inquestionável a condição de adquirente assumida pela Cetelem Participações. 61.4. Sendo assim, quando da incorporação da BGN Participações pela Cetelem Participações (Passo 3), ocorreu a perfeita subsunção da norma prevista no artigo 7.° da Lei n° 9.532/97: "A pessoa jurídica [Cetelem Participações] que absorver patrimônio de outra [BGN Participações], em virtude de incorporação, fusão ou cisão [Passo 3], na qual detenha participação societária adquirida [Cetelem Participações era efetiva adquirente] com ágio [a melhor prática contábil obrigava o reconhecimento do ágio] [...] poderá amortizar o ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura". 62. Quarto: autorização legal à venda das ações da BGN Participações para outra sociedade do Grupo, com transferência do custo legitimamente incorrido para o Brasil. A autorização se deu em observância a todos os requisitos formais para a amortização fiscal do ágio, bem como a todas as normas que regulamentam os preços/custos reconhecidos fiscalmente em transações com partes relacionadas. 62.1. Aduz que o ágio discutido neste caso decorre, em sua substância, de uma operação legítima (i) entre partes não-relacionadas; (ii) com efetivo desembolso de caixa para pagamento de preço; (iii) com apuração de ganhos de capital tributáveis no Brasil pelos vendedores; (iv) fundamentada por laudos de avaliação anteriores à aquisição; e (v) revestida de razões negociais verdadeiras. Essas características, por si só, bastariam para cancelar a exigência ora tratada. 62.2. Tampouco se poderia questionar essa alocação do custo legítimo e efetivamente incorrido pelo BNPP para a Cetelem Participações, sobretudo quando esse procedimento ocorreu através de operação de compra e venda, com o efetivo fluxo de recursos e recolhimento do IOF e do IRF. 62.3. Existem dois conjuntos de regras que regulamentam os preços válidos para fins fiscais em transações entre partes relacionadas: as regras de DDL e as regras de preços de transferência. Menciona os artigos 464 e 465 do RIR/1999, segundo os quais se presume a DDL no negócio no qual a pessoa jurídica ‘adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa ligada. 62.4. A legislação fiscal estabelece que, no caso de aquisição de um bem do ativo de pessoa ligada, a diferença entre o custo de aquisição e o valor de mercado não constituirá despesa dedutível. Em outras palavras, o custo não será válido para fins fiscais, devendo o seu excesso ser glosado. 62.5. Sendo assim, trazendo a aplicação das regras de DDL para o caso em análise (o que não seria o caso, uma vez que as transações são realizadas com sócios estrangeiros), tem-se que se o preço de aquisição incorrido pela BGN Participações com o BNPP for notoriamente superior ao de mercado, o seu excesso seria glosado, sem que fosse admitida a dedutibilidade desta parcela excedente para fins fiscais. 62.6. Entende que o “valor de mercado” para fins de aplicação das regras de DDL (distribuição disfarçada de lucros) seria o da transação entre o BNPP e os acionistas da BGN Participações (partes independentes) e, portanto, se o preço praticado equivale ao valor de mercado do ativo adquirido da pessoa ligada, não existe qualquer fundamento legal para glosa do custo incorrido pela Cetelem Participações na transação com parte relacionada. 62.7. Ademais, o art. 18 da Lei 9.430, de 1996, proíbe a dedução de “custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos até o valor que não exceda o preço determinado por um dos métodos previstos na legislação, à escolha do contribuinte”, dentre os quais se acha o dos Preços Independentes Comparados (PIC), adotado por ela, conforme “laudo de avaliação elaborado especificamente para este fim. 63. Quinto: a jurisprudência administrativa. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já teve a oportunidade de analisar a possibilidade de dedução do ágio em situações semelhantes à analisada nesses autos, nas quais o ágio originalmente Fl. 3392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 reconhecido em transação com terceiros foi posteriormente transferido para uma outra empresa do mesmo grupo econômico. Cita jurisprudência administrativa. 64. Sexto: a não-vedação a negociações entre partes relacionadas. O presente caso não trata de um ágio gerado em operação entre partes relacionadas, mas sim em operação legítima com terceiros, conforme expressamente reconhecido pela Fiscalização. 64.1. Ainda que se considere que o ágio foi gerado entre partes relacionadas esse fato não pode implicar a indedutibilidade do ativo diferido subjacente, dado que (i) decorre de operações inseridas num contexto negocial verdadeiro, efetuada com partes independentes; (ii) decorre de um custo efetivamente incorrido mediante desembolso de caixa e transferência de numerário; (iii) se justifica por laudos de avaliação preparados por empresa independente e especializada; e (iv) todos os demais requisitos previstos na legislação estão presentes. 64.2. Entende que o legislador só cuidou da matéria ao converter na Lei nº 12.973, de 2014, a Medida Provisória (MP) 627, de 2013 e que, no caso, haveria tentativa clara de aplicação retroativa da MP 627/13 e da Lei 12.973/14. Cita jurisprudência administrativa. 65. Após enumerar seus argumentos, conclui sua explanação, afirmando que a amortização do ágio deve ser admitida no presente caso sob qualquer perspectiva que se examine o AI: em uma perspectiva jurídico-tributária, porque atende aos critérios específicos previstos na legislação vigente, tanto no que diz respeito às normas de amortização do ágio, quanto no que se relaciona às regras que regulam os efeitos tributários de operações entre partes não relacionadas. Em uma perspectiva econômico- contábil, porque a transação não representou a criação de riqueza artificial, mas sim a aquisição de ativo pelo seu valor de mercado, de terceiros não relacionados. As despesas de comissão pagas a correspondentes bancários 66. A Fiscalização entendeu que a existiam divergências entre as informações apresentadas em estudo elaborado pela Ernst & Young (“EY”) em sede de Fiscalização e os valores efetivamente deduzidos nos anos-calendário de 2013 e 2014. O AI está fundamentado em premissas equivocadas, uma vez que o estudo elaborado pela EY não tinha o escopo de rever o montante das despesas efetivamente deduzidas pela Requerente. O entendimento do CARF com relação às despesas incorridas no período de 2011 67. As Autoridades Fiscais lavraram AI para a glosa de despesas com correspondentes bancários incorridas pela Requerente no ano-calendário de 2011. Naquela ocasião, as Autoridades Fiscais questionaram de forma indistinta as despesas com correspondentes bancários, sob a alegação de que a Requerente não comprovou a origem das despesas incorridas no ano-calendário. 68. Tendo em vista as dúvidas suscitadas pela Fiscalização, a Requerente contratou dois estudos junto à EY para demonstrar os critérios para contabilização e reconhecimento de despesas com correspondentes bancários. O primeiro estudo analisou os critérios para reconhecimento das despesas no ano de 2011, enquanto o segundo estudo focou nos critérios adotados ao longo dos anos de 2013 e 2014. 68.1. Os estudos serviram ao propósito de demonstrar que a Requerente não adota o regime de caixa para a dedutibilidade de despesas com correspondentes bancários, mas sim o critério de diferir o reconhecimento da despesa para os períodos em que as receitas financeiras relativas aos contratos com os correspondentes bancários são reconhecidas. 68.2. É nesse contexto que os estudos elaborados pela EY devem ser considerados: como uma comprovação de que as despesas são efetivamente incorridas, decorrem de contratos com terceiros e impactaram o resultado segundo o regime de competência, com a adoção de critérios de diferimento transparentes e verificáveis. 69. No que diz respeito ao ano-calendário de 2011, o CARF validou a sistemática de diferimento adotada pela Requerente, tendo concluído que todos os requisitos para a Fl. 3393DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 dedutibilidade das despesas foram verificados. O CARF decidiu de forma unânime que as glosas realizadas pela Fiscalização eram indevidas. 70. Contudo, apesar da farta documentação apresentada em sede de Fiscalização, com demonstração dos critérios para dedutibilidade de despesas, a Fiscalização insistiu em glosar parte das despesas com correspondentes bancários incorridas nos anos-calendário de 2013 e 2014. 70.1. Dessa vez, contudo, no lugar de examinar se as despesas efetivamente eram dedutíveis, as autoridades fiscais desvirtuaram o escopo do estudo elaborado pela EY para glosar as diferenças entre: (i) os valores efetivamente deduzidos pela Requerente com correspondentes bancários; e (ii) os valores de despesas apurados no estudo elaborado pela EY. 70.2. Ocorre que esse critério para glosa das despesas não encontra sentido lógico, uma vez que o escopo do trabalho da EY não era auditar as despesas incorridas em cada ano- calendário, mas sim atestar a confiabilidade dos critérios adotados para a dedutibilidade de despesas com correspondentes bancários. Fatos Contratação dos correspondentes bancários 71. A contratação dos correspondentes bancários constitui peça fundamental para o desenvolvimento das atividades institucionais da Requerente. A entidade apenas consegue conceder empréstimos e financiamentos através de sua rede de correspondentes bancários, uma vez que não possui agências bancárias ou representantes diretos com acesso aos consumidores. O Pagamento e a Contabilização das Comissões de Correspondente Bancário 72. Na perspectiva da instituição financeira (Requerente), a despesa com o correspondente bancário resulta na contratação de empréstimo que gerará receitas financeiras de juros ao longo de um determinado período de tempo. Portanto, existe um desembolso de caixa em um determinado período, que resultará na geração de receitas financeiras por períodos subsequentes. 72.1. O descasamento entre a data de desembolso dos recursos (pagamento dos correspondentes) e o período em que eles vão gerar benefícios econômicos à Requerente (obtenção de receita de juros) obriga a Requerente a diferir o reconhecimento contábil (e a dedutibilidade) das despesas. Trata-se de observância ao regime de competência e ao princípio do emparelhamento de receitas e despesas. 72.2. Essa foi exatamente a postura adotada pela Requerente, que conservadoramente diferiu o reconhecimento das despesas junto aos correspondentes bancários para o período em que as respectivas receitas de juros fossem auferidas. 72.3. A aplicação do regime de competência e do posicionamento conservador adotado deve-se ao fato de que as comissões deduzidas ao longo dos anos-calendário de 2013 e 2014 decorrem de comissões pagas em períodos anteriores”. O Estudo Técnico elaborado pela EY e o equívoco da Fiscalização 73. Como forma de auxiliar a Fiscalização na análise dos efeitos tributários decorrentes das operações com correspondentes bancários em suas declarações contábeis e fiscais, a Requerente apresentou estudo técnico elaborado pela EY, como dito. Conforme consta do próprio relatório, tal estudo teve o objetivo restrito de analisar a sistemática de contabilização das despesas de comissão incorridas pela Requerente referente às notas fiscais emitidas durante os anos-calendários de 2013 e 2014, conforme sua carta de encaminhamento. 73.1. Portanto, o estudo elaborado pela EY teve como objetivo auxiliar na análise do fluxo de diferimento das comissões pagas, discriminando o procedimento adotado pelo Requerente. O objetivo não era o de auditar as despesas incorridas pelo Requerente, mas tão somente evidenciar a mecânica de diferimento, de forma a facilitar a análise por Fl. 3394DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 parte das Autoridades Fiscais. A inexistência de escopo de auditoria fica evidente no próprio texto do estudo. 73.2. O estudo elaborado pela EY demonstra como os valores de comissões pagas durante o período de 2013 e 2014 são contabilizados e, indiretamente, reconhecidas como despesa. O documento descreve os critérios de diferimento adotados e o racional por trás dos milhares de lançamentos de despesas com correspondentes bancários. 73.3. As próprias Autoridades Fiscais reconhecem no TVF que o estudo da EY tem escopo reduzido e não examina as despesas que estão sendo diferidas em decorrência de anos anteriores (e-fls. 2486, 2494). 73.3.1. Não obstante o escopo específico do estudo técnico, a Fiscalização partiu da premissa de que os valores de comissões deduzidos pela Requerente estavam limitados aos montantes descritos no estudo da EY. 73.3.2. Sendo assim, sem nenhuma fundamentação adicional, passou a glosar meras diferenças entre os valores indicados no estudo da EY e os valores efetivamente deduzidos pela Requerente (e-fls. 2534). 73.4. Se o estudo elaborado pela EY não tinha o escopo de efetuar toda a recomposição das despesas incorridas em 2013 e 2014, as autoridades fiscais não poderiam utilizá-lo como fundamento exclusivo para a glosa de despesas. Deve ser interpretado apenas como um ponto de partida para análise das despesas incorridas pelo Requerente no período – e jamais como um limitador dos montantes passíveis de dedução. Demonstra boa parte dos lançamentos relativos às despesas deduzidas pela Requerente em 2013 e 2014, mas não retrata uma auditoria do total das despesas incorridas no ano. 73.5. Mais do que isso, o procedimento adotado no AI consistiu na terceirização da atividade de fiscalização para a EY. As autoridades fiscais deixaram de efetuar o trabalho de examinar as demonstrações contábeis do Requerente (que fazem prova a seu favor) para desvirtuar o escopo do estudo da EY e concluir que as despesas não seriam dedutíveis. 74. Nesse contexto, a integralidade da glosa efetuada pela Fiscalização deve ser desconsiderada, uma vez que não foi fundamentada. A ausência de fundamentação da glosa resulta na imediata e integral nulidade da exigência fiscal. Direito Delimitação do escopo do processo administrativo 75. As autoridades fiscais glosaram as despesas incorridas junto a correspondentes bancários em razão de suposta ausência de comprovação da origem das comissões. Vale reiterar que os seguintes pontos não são questionados em nenhum momento: ı Contratos com Correspondentes Bancários: os contratos com os correspondentes bancários existem, são válidos e são exigíveis; ı Correspondentes Bancários são Partes Independentes: os correspondentes bancários possuem completa independência societária, não sendo vinculados à Requerente sob qualquer perspectiva que se examine (exceto BGN Mercantil); ı Pagamento dos valores: não existe questionamento quanto ao efetivo pagamento de valores aos correspondentes bancários. As autoridades fiscais reconhecem expressamente o volume de pagamentos efetuados nos anos-calendários de 2013 e 2014 para cada um dos correspondentes; ı Emissão de notas fiscais: ao longo do processo de fiscalização foram juntadas diversas notas fiscais relativas às comissões pagas no nos anos-calendários de 2013 e 2014; ı Preço dos serviços: também não se questiona que os preços dos serviços seriam abusivos e/ou estabelecidos de acordo com valores notoriamente distintos dos valores de mercado; e ı Despesas necessárias: a Fiscalização não questiona o fato de que a despesa é absolutamente necessária às atividades da Requerente. Até porque seria impossível à Fl. 3395DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Requerente desenvolver o seu objeto social sem incorrer nas despesas com correspondentes bancários. 76. Por evidente que todo esse conjunto probatório e factual legitimam a Requerente a deduzir as despesas com correspondentes bancários ao longo dos anos-calendários de 2013 e 2014. Não há qualquer elemento trazido aos autos pelas autoridades fiscais que sejam capazes de afastar o direito da Requerente à dedutibilidade das despesas de comissões, sendo que a glosa ocorreu de forma precipitada pela Fiscalização sem nenhuma fundamentação válida. A nulidade do Auto de Infração 77. O AI é nulo de pleno direito, uma vez que está ancorado exclusivamente em presunções. A Fiscalização priorizou um estudo da EY (que não tinha o escopo de recompor a totalidade de despesas do Requerente), no lugar de efetivamente investigar se existiam motivos que justificariam a glosa de despesas. Em última medida, foi lavrado sem nenhuma fundamentação factual ou jurídica, uma vez que está 100% amparado na divergência de valores apurados em estudo elaborado por terceiro, não atendendo aos requisitos mínimos indispensáveis de clareza e fundamentação necessárias para uma autuação fiscal, em desrespeito aos arts. 112 e 142 do CTN; 59, do Dec. 70.235, de 1972; e 2º e 50, § 1º, da Lei nº 9.784, de 1999. A correta dedução de despesas pela Requerente 78. Discorre sobre “normas gerais sobre a dedutibilidade de despesas”, segundo o art. 299 do RIR/1999, afirmando que as despesas glosadas satisfariam todas as exigências legais: (a) as despesas não podem ser classificadas como custo; (b) as despesas devem ser necessárias à atividade da empresa; (c) as despesas devem ser escrituradas e comprovadas; (d) as despesas devem ser debitadas no período-base competente; e (e) as despesas devem ser incorridas. 79. Regra geral, as receitas e despesas devem ser contabilizadas de acordo com o regime de competência (art. 177 da Lei nº 6.404, de 1976 e Circular Bacen nº 1.273, de 1987). Neste regime, as despesas deverão ser reconhecidas conjuntamente com suas receitas correspondentes (confrontação entre despesas e receitas), conforme prevê a Resolução do CFC nº 1.374, de 2011. 80. Portanto, os pagamentos efetuados e que possam gerar receitas tributáveis ao longo de vários períodos contábeis, devem ser deduzidos nos períodos contábeis em que os benefícios econômicos sejam usufruídos. A alocação das despesas nos períodos subsequentes deve ser efetuada de acordo com procedimentos de alocação sistemáticos e racionais. Tal demonstra que a Requerente agiu acertadamente ao diferir o reconhecimento das despesas de comissões para os períodos econômicos em que os contratos de empréstimos passaram a gerar receitas de juros. A improcedência do Auto de Infração 81. No presente caso, a Requerente demonstrou de forma inquestionável que: (i) ao longo dos anos-calendário de 2013 e 2014, os pagamentos efetuados correspondentes bancários estavam amparados por vasta documentação de suporte (notas fiscais, contratos, comprovantes de pagamento, registros contábeis) e (ii) para os valores liquidados em 2013 e 2014, a Requerente adotou critério de dedutibilidade consistente, em observância ao regime de competência, evidenciado pela divergência entre os valores efetivamente pagos a título de comissão de correspondentes bancários e o valor deduzido em cada exercício desde 2006 até 2014. 82. A efetiva liquidação de valores nos anos de 2013 e 2014 em benefício de terceiros não relacionados e o critério de diferimento foram expressamente acatados pela Fiscalização, tanto que acolheu como legítimas todas as informações fornecidas no estudo elaborado pela EY. 83. No entanto, de forma absolutamente incongruente, a Fiscalização glosou as despesas que superavam os valores constatados no estudo elaborado pela EY. A incoerência do raciocínio da Fiscalização fica evidenciada pelo raciocínio abaixo: Fl. 3396DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 ı A Requerente reconhecia as despesas conforme o regime de competência, de forma que as despesas incorridas em 2013 e 2014 diziam respeito a pagamentos efetuados pela Requerente nos exercícios autuados e em exercícios anteriores; ı O estudo da EY não contemplou a análise dos valores de comissão pagos em exercícios anteriores a 2013. Sendo assim, os valores efetivamente pagos em exercícios anteriores e que impactaram o resultado de 2013 e 2014 não foram examinados no Estudo da EY, nas palavras da própria Fiscalização “e-fls. 2486 e 2494) ı Logo, se (a) o resultado de 2013 e 2014 é impactado por pagamentos efetuados a correspondentes bancários em exercícios anteriores; e (b) os valores de comissões diferidas, pagas em anos anteriores, não foram examinadas pela EY; a única conclusão possível é que o estudo da EY não valida a integralidade das despesas incorridas pelo Requerente nos exercícios de 2013 e 2014. 84. Se o estudo elaborado pela EY não é exaustivo na determinação do valor das despesas incorridas pelo Requerente, é evidente que não pode servir de fundamento exclusivo para a glosa das despesas com correspondentes bancários. 85. Ademais, não cabe à autoridade “supor” ou “presumir” que determinadas despesas são indedutíveis exclusivamente com base na ausência de supostos controles que não estão previstos em lei. A análise da documentação juntada pela Requerente deve ser efetuada sem que a autoridade fiscal se atenha a estudos que não tinham o escopo de examinar as despesas da Requerente em caráter exaustivo. 85.1. O RIR/99 é expresso ao afirmar que a escrituração contábil “faz prova a favor do contribuinte” e que a responsabilidade de comprovar a inveracidade dos fatos registrados “cabe à autoridade administrativa” (arts. 923 e 924). O que se verificou no presente caso foi uma completa inversão do quanto regulamentado, uma vez que a autoridade presumiu que a contabilidade do Requerente estava incorreta, com base exclusivamente no estudo elaborado pela EY. 85.2 Ou seja, verificou-se a primazia de um estudo elaborado por terceiro (que tinha escopo limitado) em detrimento das consistentes informações escrituradas pelo contribuinte. A Autoridade Fiscal partiu do estudo da EY para atestar a veracidade da escrituração do Requerente, o que é frontalmente contrário à legislação do IRPJ e da CSL. 86. Portanto, a presente glosa de despesas com comissão de correspondentes bancários decorre exclusivamente de autuação precipitada pela Fiscalização que, ao se deparar com aparente divergência nos valores de despesas apropriadas, sequer solicitou esclarecimentos ao Contribuinte. A única consequência possível é o integral e imediato cancelamento do AI. Conclusão 87. Por todo o exposto, conclui-se que as despesas apropriadas pela Requerente à título de comissão aos seguintes correspondentes devem ser considerados como dedutíveis de seu lucro real/base de cálculo da CSL: (i) BGN Mercantil e Serviços Ltda. (CNPJ nº 02.860.160/0001-36); (ii) DWG Assessoria Financeira Ltda. (CNPJ nº 06.186.122/0003-62); (iii) Credflex Promotora e Serviços de Crédito Ltda. (CNPJ nº 07.319.806/0001-96); (iv) Amycredy Representação e Assessoria Ltda. (CNPJ nº 08.162.152/0001-00); (v) MTCRED Assessoria de Crédito e Cobrança Ltda. (CNPJ nº 09.022.885/0001-02); (vi) Opção Serviços de Pesquisas Cadastrais Ltda. (CNPJ nº 09.635.179/0001-28); (vii) AJB Assessoria de Cobranças Ltda. (CNPJ nº 10.479.741/0001-50); (viii) João Luis Fiorani – ME (CNPJ nº 10.860.806/0001- 03); (ix) MRS Consultoria e Intermediação de Negócios Ltda. ME (CNPJ nº 10.912.445/0001- 00); (x) Elos I Prestadora de Serviços e Informações Cadastrais Ltda (CNPJ nº 11.537.382/0001- 03); e (xi) Milpar Participações Ltda. (CNPJ nº 94.004.041/0001-08). Despesas de amortização de ágio gerado na aquisição da Subfinance Fatos Fl. 3397DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 88. As operações realizadas pelo Grupo Cetelem que resultaram na aquisição de participação societária na Subfinance podem ser segregadas em três passos principais: Passo 1: Aquisição das cotas da Subfinance pela Cetelem América Ltda. (“Cetelem América”) de terceiros independentes; Passo 2: Aquisição das cotas da Subfinance pela Cetelem Brasil; e Passo 3: Cisão parcial e desproporcional da Subfinance, com incorporação do acervo cindido exclusivamente pela Cetelem Brasil. 88.1. Quanto ao “Passo 1”, em 12/2/2006, a Cetelem América e a Submarino S.A. (“Submarino”) celebraram contrato de joint-venture. 88.1.1. Como forma de viabilizar a exploração conjunta da carteira de clientes para oferecimento de operações financeiras, a Submarino constituiu a Subfinance. Por ocasião da assinatura e fechamento do contrato de joint-venture (20/3/2006), a Cetelem América realizou operação de permuta com a Submarino, de forma que 50% das cotas da Subfinance foram transferidas para a Cetelem América em troca da totalidade da participação societária da Toulon Empreendimentos e Participações Ltda. (“Toulon”). 88.1.2. A Toulon foi uma sociedade constituída pela Cetelem América a pedido da Submarino como forma de operacionalizar o pagamento do preço de R$ 77.002.844,00. Considerando a contraprestação paga pela Cetelem América na operação de permuta e as regras contábeis para desdobramento do preço de aquisição em participação societária, o investimento na Subfinance foi contabilmente reconhecido com ágio no valor de R$ 76.997.843,00. 88.1.3. Após a permuta, a Cetelem América passou a reconhecer um ágio em sua contabilidade relativo ao investimento detido na Subfinance, equivalente à diferença entre o valor de seu investimento na Toulon e o valor de patrimônio líquido adquirido na Subfinance. A partir da operação, a Subfinance passou a ser sociedade operacional especializada no desenvolvimento de produtos financeiros a serem oferecidos pela Cetelem Brasil para a base de clientes do Submarino. 88.1.4. De acordo com diagrama elaborado pelo Requerente: 88.2. Quanto ao “Passo 2”, com o objetivo de simplificar a estrutura e possibilitar que a Cetelem Brasil auferisse receitas condizentes com os riscos que assumia nas operações financeiras concedidas aos clientes da Submarino, foi implementada reestruturação societária da joint venture através da alienação das cotas da Subfinance detidas pela Cetelem América para a Cetelem Brasil. 88.2.1. Nesse contexto, a alienação foi feita pelo seu valor contábil, equivalente ao valor reconhecido em decorrência da equivalência patrimonial e acrescido pelo valor de ágio originalmente pago pela Cetelem América para a Submarino, sociedade independente em contrato celebrado em bases comutativas. 88.2.2. Considerando que na época as normas contábeis vigentes exigiam a amortização contábil do investimento, a Requerente destaca que o valor contábil do ágio reconhecido no momento da alienação era inferior ao originalmente pago pela Cetelem América. No período em que a Cetelem América deteve o investimento reconhecido com ágio, de Fl. 3398DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 20/3/2006 (aquisição) e 29/1/2010 (alienação), a Requerente esclarece que foi promovida a amortização contábil de R$ 21.174.406,77. 88.2.3. Assim, em 29/1/2010, foi implementada a transferência do investimento detido pela Cetelem América na Subfinance para a Cetelem Brasil, mediante o pagamento do preço de R$ 59.954.514,97. Nesse contexto, a Cetelem Brasil passou a reconhecer investimento na Subfinance com ágio no valor de R$ 45.989.256,56, inferior ao ágio originalmente reconhecido pela Cetelem América. 88.2.4. Conforme afirmado pela própria Fiscalização no TVF, a Requerente esclarece que a operação de compra e venda realizada entre Cetelem América e Cetelem Brasil foi implementada mediante o pagamento de preço pela Cetelem Brasil, de forma que a operação resultou em efetivo sacrifício patrimonial pela sociedade adquirente com a transferência do custo econômico para a aquisição do investimento sendo transferido da Cetelem América para a Cetelem Brasil. 88.2.5. De acordo com diagrama elaborado pelo Requerente: 88.3. Quanto ao “Passo 3”, a partir do momento em que as partes decidiram alterar o modelo de exploração da carteira de clientes da Submarino, em 30/11/2012, Cetelem Brasil e B2W S.A. (“B2W”, sociedade sucessora da Submarino após reorganizações societárias realizadas dentro de seu grupo econômico) deliberaram pela cisão parcial desproporcional da Subfinance, com incorporação do seu patrimônio na própria Cetelem Brasil. 88.3.1. Como resultado da reorganização societária, a totalidade das cotas detidas pela Cetelem Brasil na Subfinance foram canceladas em decorrência da incorporação do acervo cindido, de forma que a Subfinance passou a ser detida exclusivamente pela B2W. Por sua vez, a Cetelem Brasil permaneceu com o direito de receber 50% das receitas auferidas pela exploração da base de clientes do negócio “Submarino” de titularidade da Subfinance. 88.3.2. De acordo com diagrama elaborado pelo Requerente: Fl. 3399DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 89. Considerando que com a incorporação do acervo cindido pela Cetelem brasil ocorreu a confusão patrimonial entre investimento e investidor, a Cetelem Brasil passou a considerar como dedutíveis as despesas de amortização de ágio reconhecidas contabilmente a partir desse momento. Direito 90. Embora os fundamentos das discussões sejam distintos, o Requerente destaca que diversas das razões que justificam o cancelamento da exigência fiscal com relação ao ágio pago na compra da BGN Participações também se aplicam ao ágio pago para a Subfinance. 91. Antes de adentrar nos argumentos de direito aplicáveis ao caso, vale destacar que os atos praticados devem ser interpretados nos termos do Artigo 24 da LINDB – ou seja, de acordo com as orientações gerais vigentes à época. A inexistência de ágio gerado em operações entre partes relacionadas 92. No presente caso, a única alegação material das Autoridades Fiscais é que o ágio foi gerado em operação entre empresas do mesmo grupo econômico, fato que inviabilizaria o seu aproveitamento fiscal. Sendo assim, caso seja comprovado que o ágio decorre de transação com terceiros não relacionados, deve o presente AI ser integralmente cancelado. 92.1. De fato, não há no presente AI nenhuma alegação de “empresa-veículo”, inexistência de “confusão patrimonial” ou outras questões usualmente questionadas pelo Fisco. Pelo contrário, existe apenas a qualificação de “ágio interno”, o que não corresponde à realidade dos fatos. 92.2. Não há no presente caso o surgimento de um novo ágio na transação entre partes relacionadas, mas apenas a transferência do custo originalmente incorrido pela Cetelem América, por meio de uma transação de compra e venda. 92.3. O ágio reconhecido pela Cetelem Brasil somente poderia ser considerado como “ágio interno” caso a operação que o gerasse tivesse como intuito a reavaliação de participação societária pertencente ao Grupo Cetelem. Em outras palavras, o ágio reconhecido pela Cetelem Brasil somente poderia ser considerado como “ágio interno” se a operação resultasse no surgimento de um ágio que não é proveniente de transação com terceiros. 92.4. No presente caso, portanto, resta inquestionável, portanto, que: (i) a Cetelem América adquiriu a Subfinance de terceiros não relacionados com o pagamento de ágio (Passo 1); e (ii) a Cetelem Brasil adquiriu a participação na Subfinance pelo mesmo custo originalmente incorrido pela Cetelem América (Passo 3), com o registro do mesmo ágio originalmente pago pela Cetelem América. Não se trata de um novo ágio gerado na operação, mas sim de valores que foram efetivamente incorridos em transação com terceiros. Fl. 3400DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 93. Sendo assim, é possível concluir que o ágio não foi gerado em operações realizadas entre empresas do mesmo grupo econômico. Este fato, por si só, é suficiente para o cancelamento integral da presente exigência fiscal. O cumprimento dos requisitos legais 94. Da mesma forma que no ágio da BGN Participações, todos os requisitos para o aproveitamento fiscal do ágio foram verificados, tendo ocorrido a perfeita subsunção dos fatos à norma do Artigo 7º da Lei 9.532/97: “A pessoa jurídica [Cetelem Brasil] que absorver patrimônio de outra [Subfinance], em virtude de incorporação, fusão ou cisão [Passo 3], na qual detenha participação societária adquirida [Cetelem Brasil era efetiva adquirente] com ágio [a melhor prática contábil obrigava o reconhecimento do ágio] [...] poderá amortizar o ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura”. A não-vedação a negociações entre partes relacionadas 95. Conforme já demonstrado pela Requerente na presente peça, o mero fato de ocorrer a transferência do custo de investimento legitimamente incorrido pela Cetelem América para a Cetelem Brasil não teria o condão de tornar as contrapartidas da amortização do ágio reconhecido pela Requerente ilegítimas ou indedutíveis para fins fiscais. 96. Ademais, a Requerente reitera que, ainda que o ágio tivesse sido gerado entre partes relacionadas, o que se admite apenas para argumentar, esse fato não pode implicar a indedutibilidade do ativo diferido subjacente, sobretudo quando esse ágio: (i) decorre de operações inseridas num contexto negocial verdadeiro, efetuada com partes independentes (aquisição de investimento na Subfinance); (ii) decorre de um custo efetivamente incorrido mediante desembolso de caixa e transferência de numerário (própria Fiscalização reconhece a efetividade dos desembolsos incorridos pela Cetelem América e Cetelem Brasil em suas respectivas aquisições da participação societária da Subfinance); (iii) se justifica por laudos de avaliação preparados por empresa independente e especializada; e (iv) todos os demais requisitos previstos na legislação estão presentes (fato este que a própria Fiscalização descreveu no TVF). 97. Conforme já destacado nesta peça, também merece ser ressaltado que à época dos fatos ora discutidos (2006-2010), não havia qualquer vedação na legislação fiscal, explícita ou implícita, quanto ao registro e amortização de ágio em transações realizadas entre partes relacionadas. A validade do laudo de avaliação 98. No TVF, a Fiscalização ainda alega que não há Laudo de Avaliação da Subfinance elaborado em conformidade com a legislação vigente, uma vez que o Laudo apresentado teria sido elaborado após a efetiva data de aquisição da participação societária. 99. A legislação fiscal vigente no momento da operação não exigia prazo nem qualquer forma ou metodologia de cálculo específica para esse estudo. Nos termos do art. 385, § 3º, do RIR/99, o contribuinte deve apenas manter demonstração que comprove o registro do ágio justificado economicamente com base na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Cita doutrina e jurisprudência. 100. Portanto, o laudo de avaliação apresentado é válido, servindo de suporte o registro, fundamentação e amortização fiscal do ágio incorrido pela Cetelem Brasil na aquisição da participação societária na Subfinance. Da necessidade de cancelamento da multa de ofício e dos juros de mora O descabimento da multa de ofício de 75% 101. caso as Autoridades Julgadoras entendam por bem mantê-lo, o que se admite apenas para argumentar, a Requerente considera que há exagero cometido na exigência de uma multa de ofício de 75% sobre o pretenso débito em questão, devendo ser reduzida para um valor proporcional e adequado. A improcedência dos juros de mora sobre a multa de ofício Fl. 3401DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 102. Ainda que os juros de mora possam incidir sobre o valor dos tributos lançados, a atualização do débito não poderá ser feita com a incidência de juros pela taxa SELIC sobre as multas aplicadas, até porque essa taxa não foi criada por lei para fins tributários, como pretende a Fiscalização. Cita jurisprudência administrativa. CSL 103. Considerando que são aplicáveis à CSL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, são válidos os argumentos de fato e de Direito apresentados anteriormente, que justificam a legalidade do procedimento adotado pela Requerente também para efeitos de recolhimento da CSL. Pedido 104. Após resumir suas razões, o Contribuinte pede e requer: “Pelo exposto, a Requerente tem por comprovada a exatidão dos procedimentos adotados e a total improcedência do Auto de Infração lavrado pela Fiscalização, bem como o equívoco cometido pela Autoridade Fiscal ao interpretar os fatos e o Direito a eles aplicável neste caso, razão pela qual a Requerente pleiteia o acolhimento integral da presente Impugnação e o imediato cancelamento do Auto de Infração, com o consequente arquivamento do presente processo administrativo e restabelecimento dos prejuízos fiscais e bases negativas originalmente reconhecidas pela Requerente. A Requerente protesta ainda pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, § 4º, alínea “a” do Decreto 70.235/72, bem como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal.” Naquela oportunidade, a r.turma julgadora entendeu pela improcedência da impugnação, nos termos do acórdão a seguir ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 DECADÊNCIA Na hipótese de fato que produza efeito em períodos diversos daquele em que ocorreu, a decadência não tem por referência a data do evento registrado na contabilidade, mas sim, a data de ocorrência dos fatos geradores em que esse evento produziu o efeito de reduzir o tributo devido. MULTA. EXAME DE PROPORCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. É defeso na esfera administrativa o exame de proporcionalidade/razoabilidade de percentual de multa cominado por lei em vigor. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO As hipóteses que ensejam a nulidade da autuação são as taxativamente descritas na lei, quais sejam, lavratura de atos e termos por pessoa incompetente; e prolação de despachos e decisões por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014 DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado ou contabilizado internamente é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio Fl. 3402DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado, sob pena de glosa das respectivas despesas. DESPESAS. DEDUTIBILIDADE. Somente são admissíveis como dedutíveis os valores registrados como despesas operacionais quando sua comprovação se fizer por meio de documentação hábil e idônea. LANÇAMENTOS CONEXOS Mantido o lançamento de IRPJ, igual sorte aguarda aqueles que dele decorrerem, em face da relação causal que os vincula e dos fundamentos de fato que compartilham. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014 PROTESTO PELA PRODUÇÃO POSTERIOR DE PROVAS A apresentação de documentos e outros elementos de prova deve acompanhar a impugnação, excetuando-se os casos expressamente previstos, não se adequando às disposições legais o mero protesto para juntada de documentos a destempo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ciente em 30/10/2018 do acórdão recorrido (fls. 3242), o Contribuinte apresenta em 28/11/2018 seu Recurso Voluntário (fls. 3243), tempestivamente, cujos argumentos apresentados serão a seguir analisados. É o relatório. Fl. 3403DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Voto Vencido Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. DA ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO: O recurso apresentado é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/1972. Portanto, deles conheço. Da Decadência: ágio formado nos anos-calendário 2008 e 2010 Em preliminar, aduz a recorrente pela impossibilidade do Fisco efetuar lançamentos sobre fatos pretéritos, já consumados em razão do decurso do prazo decadencial, uma vez que o ágio, como elemento contábil e societário, surgiu em operações ocorridas no anos-calendário de 2008 e 2010. No seu entender, numa fiscalização levada a efeito em 2018, 26/07/2018, a Autoridade Fiscal não poderia questionar os atos societários que deram origem ao ágio, na medida em que esse direito já teria decaído, nos termos do art. 150, §4º, do CTN. Quando da análise da decadência envolvendo fatos pretéritos com repercussão futura, devemos observar o fato que está repercutindo, a fim de avaliar se o lançamento que está sendo efetuado implica alteração de resultado fiscal alcançado pela decadência. No presente caso, o fato pretérito que está repercutindo no lançamento não é o resultado fiscal de período anterior, mas reorganização societária que a fiscalização imputou artificiosa e simulada, para produzir uma despesa dedutível. E o que está sendo objeto de lançamento não são os atos societários, eis que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por seus agentes, não valida ou invalida atos societários, mas analisa sua repercussão frente à legislação tributária e exige os tributos porventura deles decorrentes. Recentemente o CARF aprovou o enunciado de Súmula nº 116, de seguinte teor: " Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança". Dessa forma, tendo em conta que os ágios apurados em 2008 e 2010 foram amortizados em 2013 e 2014, quando fez valer sua condição de direito creditório, alterando a base de cálculo dos tributos e, assim, sendo passível de glosa pelo Fisco, entendo adequada a formalização da exigência. Assim, rejeito a preliminar suscitada. O Auto de Infração O Auto de Infração em referência exige valores a título de IRPJ e CSL, acrescidos de juros de mora à taxa SELIC e multa de ofício de 75%, calculados sobre a glosa de despesas decorrentes dos seguintes fatos: Fl. 3404DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 (i) Ágio - Banco BGN: aproveitamento fiscal do ágio e deduzidos pela Recorrente nos períodos de 2013 e 2014; (ii) Despesas com Correspondentes Bancários: pagamento de comissões pela Recorrente a correspondentes bancários em períodos anteriores e amortizadas (deduzidas nos anos-calendário de 2013 e 2014); e (iii) Ágio - Submarino SubFinance: aproveitamento fiscal do ágio e deduzidos pela Recorrente nos períodos de 2013 e 2014. Indignada com o Auto, a Recorrente apresentou a sua Impugnação, que teve o escopo de demonstrar que as despesas deduzidas por ela decorrem de relações jurídicas devidamente comprovadas, com o efetivo desembolso de recursos e que observaram todos os pressupostos legais para a sua dedutibilidade. Seus argumentos foram analisados pela DRJ que, ratificando o entendimento da Fiscalização, julgou o Auto procedente, o que motivou a apresentação de Recurso Voluntário, cujos argumentos passam a ser analisados. Da Preliminar de Reconhecimento da Validade das Operações Praticadas, à Luz do artigo 24 da LINDB Em que pese às razões sustentadas pela Recorrente, entendo não ser aplicável em tese o art. 24 da LINDB no processo administrativo fiscal. Isto porque o art. 100 do CTN, que é lei complementar, já regula de forma exauriente – isto é, sem deixar lacunas – esta questão, não sendo possível admitir a aplicação do art. 24 da LINDB, conforme requerido pela Embargante. Em primeiro lugar, tem-se que o art. 100 do CTN, por interpretação a contrario sensu, textualmente funciona como norma permissiva de mudança de interpretações por parte das autoridades administrativas. Ou seja, pode, sim, a autoridade administrativa, inclusive a julgadora, mudar, nos estritos termos postos pelo CTN (art. 100 e 146), o seu entendimento sobre questões tributárias, sem que isto implique qualquer direito a ser reclamado pelo contribuinte na apuração do tributo devido. Ressalva-se apenas que, em tais casos, a imposição de penalidades e de juros de mora devem ser afastados, mesmo assim nas hipóteses restritas a seus incisos I a IV, as quais denomina Normas Complementares. Confira-se: SEÇÃO III Normas Complementares Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Fl. 3405DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Em segundo lugar, as decisões administrativas do CARF enquadram-se, pelo princípio da especialidade, no inc. II supra (decisões administrativas colegiadas), e não no inciso III (práticas reiteradas). Ou seja, necessitaria, ainda, de lei que atribuísse, em caráter específico, eficácia normativa a decisões do CARF para que elas produzissem efeitos em termos de afastamento da multa e dos juros. Em terceiro lugar, se sequer para afastar multas e juros de mora a jurisprudência administrativa, ainda que “majoritária” – como preceitua o art. 24 da LINDB –, pode ser evocada, por bloqueio do art. 100, II, do CTN (por falta de lei que lhe atribuísse eficácia normativa), menos ainda teria poder para fixar a norma jurídica aplicável na apuração do tributo devido em si, como prescreve o art. 24 da LINDB. Não podendo o menos, isto é, afastar multas e juros de mora, não poderia a jurisprudência administrativa, ainda que majoritária, atingir o mais, isto é, ditar a apuração do valor do tributo devido para um determinado período que fosse. Como se deduz a partir de seu texto a seguir, uma aplicação do art. 24 da LINDB não só excluiria a multa e os juros de mora, como também o próprio tributo cobrado: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Como se observa ainda, o art. 24 da LINDB pretendeu revogar não apenas, de forma indireta, o inc. II do art. 100, referente às decisões administrativas, como também de forma direta o próprio inc. III, referente às práticas reiteradas, cuja observância, para o CTN, garante apenas a exclusão da multa e juros, enquanto para a LINDB deve excluir também a cobrança do tributo. Para isto, acabou por incluir os incisos II e III do CTN no que denominou “orientações gerais”. Portanto, o art. 24 da LINDB choca-se frontalmente com os dispositivos apontados do CTN. Por ser a LINDB lei ordinária, não pode ser aplicada ao Processo Administrativo Fiscal o qual, ao menos nesta parte, está competentemente regulado por Lei Complementar (CTN). Em linha semelhante, vem decidindo a 1ª Turma da Câmara Superior: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 DECRETO-LEI 4.657/1942 (LINDB): ART. 24. INAPLICABILIDADE. O artigo 24 do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei nº 13.655/2018, não se aplica, em tese, aos julgamentos realizados no âmbito do CARF. (Processo nº 16561.720047/2014-81. Acórdão nº 9101003.734. 1ª Turma. 11.09.2018). ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. Fl. 3406DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 O art. 24 da LINDB veda que órgão ou autoridade decisória (administrativa, controladora ou judicial), diante de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativos (ou seja, necessariamente praticados pela Administração ou com a participação dela), que tenha gerado uma situação consolidada em favor do administrado, invalide tal situação em razão de mudança posterior de orientação geral. Por absoluta incompatibilidade lógica, sob qualquer ótica de análise, o dispositivo simplesmente não possui aplicação no âmbito dos processos administrativos tributários objeto de apreciação pelo CARF. (Processo nº 16561.720077/2013-15. Acórdão nº 9101003.839. 1ª Turma. 03.10.2018) A competência da lei complementar para regular esta matéria também se confirma, pois se trataria de caso constitucionalmente classificável como normas gerais (art. 146 da CF/88)1, dado aplicar-se, em tese, indistintamente aos 3 (três) entes federados. Admitir que uma lei ordinária federal pudesse inovar o ordenamento jurídico tributário com tamanha envergadura – como pretendeu o art. 24 da LINDB, ao prescrever uma verdadeira extensão da competência dos órgãos administrativos julgadores no âmbito dos 3 (três) entes federados – em vez apenas de se restringir a propor soluções gerais para dúvidas na aplicação do direito material, violaria também, salvo melhor juízo, a ideia de federalismo fiscal consubstanciada na CF/88. Neste caso, forçoso é confirmar a competência da lei complementar para regular a matéria, não podendo uma lei ordinária federal fazê-la e, por conseguinte, revogar o CTN neste ponto. Assim, entendo que o art. 24 da LINDB não se aplica em tese ao processo administrativo fiscal, devendo, portanto, ser rejeitado o pleito da Recorrente quanto a este ponto. Considerações sobre o Ágio De início cumpre conceituar e esclarecer os principais aspectos do tratamento fiscal do ágio, bem como os requisitos para amortizá-lo. Conforme o art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/77, o ágio é caracterizado pela diferença positiva entre o custo da aquisição e o valor do patrimônio líquido da adquirida no momento da aquisição. Portanto, o ágio é apurado pela pessoa jurídica que adquire participação societária em outra companhia, cujo o investimento é definido como relevante. Nesse sentido, a adoção do método da equivalência patrimonial é obrigatória para a avaliação de investimentos relevantes, permanentes em sociedades consideradas como coligadas e controladas. Com efeito, o conceito de controle societário na legislação fiscal encontra respaldo no art. 384 do RIR/99 para efeitos de determinação das situações nas quais determinadas participações societárias devem ser avaliadas pelo método da equivalência patrimonial. Desse modo, o ágio será apurado com base na participação do percentual do capital social da empresa adquirida, constituindo-se pela diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor do patrimônio líquido da companhia adquirida no momento da aquisição. De acordo com o art. 385 do RIR/99, na aquisição de investimentos avaliados pelo método do patrimônio líquido (denominado método de equivalência patrimonial), o custo de aquisição deve ser segregado entre (i) o valor do patrimônio líquido do investimento no Fl. 3407DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 momento da aquisição, e (ii) o ágio ou deságio correspondente à diferença entre o valor pago de acordo com o item anterior e o custo de aquisição do investimento. Ainda, o art. 383 do RIR/99 e o art. 20, § 2º, do Decreto-lei nº 1.598/77 dispõem que o ágio deve ter um fundamento econômico, e descreve os três tipos de fundamentos econômicos que têm efeitos para fins do aproveitamento fiscal, a saber: (i) valor de mercado dos ativos; (ii) expectativa de rentabilidade futura, ou (iii) intangíveis e outras razões econômicas. Por sua vez, os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 regulam o tratamento tributário e preceitua que o ágio registrado poderá ser amortizado para fins tributários pela companhia por um período não inferior a 60 meses. Confira-se: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. Fl. 3408DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. Conforme o artigo 386 do RIR/99, é condição para o aproveitamento do ágio a incorporação entre a empresa investida e a empresa investidora. Após a incorporação, o ágio tendo por fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura da empresa investida poderá ser aproveitado fiscalmente mediante amortização como despesa dedutível. Importante notar que sua alocação deve ser suportada por documentação adequada, entendida como um laudo de avaliação que fundamente a futura amortização do ágio. A alocação é importante porque determina os critérios de amortização para fins contábeis, bem como as implicações fiscais relacionadas. Além disso, o ágio é derivado de uma aquisição entre terceiros independentes, e não gerado em conseqüência de transação intragrupo, visto que não há a transferência da titularidade, isto é, no final da transação as empresas ainda estariam sob um controle comum. Dito isto, analisaremos separadamente as operações que originaram a amortização dos ágios em debate. Termo de Verificação Fiscal nº 01: Ágio - Banco BGN Da Amortização do ágio O presente ágio foi analisado por esta Turma na oportunidade do julgamento do processo nº 16327.720700/2016-47, por meio do Acórdão nº 1301-002.812, e naquela oportunidade acompanhei o voto da Ilustre Relatora, Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto, no sentido de cancelar as autuações neste tópico, dando provimento ao recurso do contribuinte. Assim, adoto tais fundamentos do voto vencido, reproduzindo-os a seguir: Trata-se da glosa de despesas de amortizações de ágio, na apuração da base de cálculo do lucro real e da CSLL. A Fiscalização entendeu que a real adquirente do investimento seria a sociedade estrangeira BNP Paribas, e que, portanto, as reorganizações societárias subsequentes não resultaram na efetiva confusão do investimento em participação societária adquirente/investidora com o patrimônio da sociedade adquirida/investida, tornado a dedução da amortização indedutível. Que o Grupo tentou apenas transferir um direito, que seria originalmente do BNP Paribas para a Cetelem Holdings. E que ao fim, a amortização peita pela Cetelem seria oriunda de reorganização interna, sem a intervenção de terceiro, e sem ônus financeiro, já que o dinheiro de aquisição permaneceria dentro do grupo empresarial, apenas circulando entre as empresas do próprio grupo. A decisão recorrida, a seu turno, manteve o lançamento, entendendo que houve a ocorrência de uma sucessão de transferências de titularidade e reestruturações empresarias ditadas pela racionalidade administrativa das pessoas envolvidas sem que existisse semelhante tensão, pois tudo transcorreu não entre oponentes, mas entre Fl. 3409DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 parceiros, cujos objetivos são coincidentes e não opostos, por serem os mesmos de seu grupo econômico, dentro de um mesmo organismo empresarial. Assim, passo ao relato de como ocorreram as operações societárias, que gerou o ágio objeto de análise da Fiscalização: Grupo Cetelem no Brasil é uma subdivisão mundial do Grupo Francês BNP Paribas (Grupo BNPP), que atua no segmento de crédito ao consumidor, e iniciou tratativas para aquisição do Banco BGN S.A. (Banco BGN), instituição financeira Pernambucana com sólida carteira de crédito consignado, pertencente ao Grupo Queiroz Galvão, objetivando o rápido desenvolvimento e crescimento do mercado de consignados, sendo que no segundo semestre de 2007, as partes chegaram a um acordo comercial para a venda das ações da holding controladora do Banco BGN ao Grupo Cetelem. Por termo assinado em 18/07/2007, o BNPP comprometeu-se em adquirir o Banco BGN (atual Banco Cetelem), através da permuta de ações da BNPP negociadas na bolsa de valores de Paris, com os controladores da BGN Participações, o que se consumou em 26/11/2008, através da aprovação dada pelo Banco Central, transferindo-se o controle societário do Banco BGN para o BNPP. Ressalte-se aqui, que o fato de o BNPP ter pago o preço através de permuta com suas ações ocorreu de exigência negocial dos vendedores, que exigiram que o pagamento envolvesse ações do BNPP francês, para em seguida ser transferida para o Brasil, especificamente para o Grupo Cetelem, que dentro das atividades globais, tem como atividade restrita o crédito consignado. Assim, em fins de 2008, a Cetelem Holding adquiriu a participação societária na BGN Participações, pelo mesmo custo de aquisição anteriormente pago pelo Grupo BNPP, com o pagamento do preço em dinheiro. Frise-se, aqui, que a Cetelem Holding era a efetiva adquirente da BGN Participações e tinha a intenção original de adquirir as ações em dinheiro, ela somente foi efetuada pelo BNPP francês em decorrência da exigência feita pelos vendedores, o que se confirma com o fato de logo em seguida, o caixa detido pelo Grupo Cetelem no Brasil foi utilizado para adquirir a referida participação societária do BNPP francês. Após a aquisição, do BGN Participações, a Cetelem Holding passou a ser a controladora e a avaliar o investimento conforme o método de equivalência patrimonial. Posteriormente, ocorreu a incorporação da BGN Participações na Cetelem Holding e incorporação da Cetelem Holding no Banco BGN (ora Recorrente), que passou a amortizar o ágio fiscalmente. Tudo isso ocorreu, conforme gráficos abaixo: Estrutura anterior: 1) Aquisição das ações da BGN Participações pelo BNPP; Fl. 3410DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 2) Aquisição das ações da BGN Participações pela Cetelem Holding; 3) Incorporação da BGN Participações pela Cetelem Holding e demais incorporações. Fl. 3411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Segundo o TVF, as incorporações reversas realizadas no dia 22/02/2010 pelo Banco Cetelem das empresas BGN Holding e Cetelem Holding e que resultaram na contabilização pela Recorrente de uma ágio o valor de R$813.812.625,41 e amortizado a 1/120 desde março de 2010 não seriam dedutíveis, no presente caso, nos anos de 2011 e 2012. O TVF reconhece a origem do ágio, em razão da aquisição e incorporação pela Cetelem Holding da empresa BGN Participações, bem como que o alvo era o principal ativo dela, o Banco BGN, atual Banco Cetelem. Entretanto, em razão do Contrato de Permuta de Ações assinado entre BNPP e os proprietários da BGN Participações, que realizou a permuta de ações com torna em dinheiro, entendeu a Fiscalização, que as empresas Cetelem Holding e BGB Participações faziam parte do Grupo BNPP, logo o ágio foi gerado em operação econômica do mesmo grupo. E que dessa forma, o BNPP foi a real investidora, e que para fruição do benefício da dedutibilidade da amortização do ágio a confusão patrimonial entre a empresa patrimonial da investida e investidora não ocorreu, e sim que a confusão patrimonial foi realizada com uma terceira empresa que não era de fato a real investidora. O TVF descreve as contabilizações ocorridas em cada uma das empresas. O impacto no lucro real e na base de cálculo da CSLL foi uma redução de R$ 81.381.262,56 nos anos-calendário de 2011 e 2012, fruto da exclusão realizada pela conta extracontábil (Lalur) 562.005 Reversão Provisão Amortização de Ágio, que encontra correspondência na conta contábil de receita 719909900014 Reversão do Ágio de Incorporação. Nos termos do art. 7º e 8º da Lei 9.532/97, a amortização do ágio é um benefício fiscal, expressamente previsto na legislação, que de início possuía foco nas privatizações, porém aplicável a qualquer pessoa jurídica que preencha as condições determinadas pela norma. Bem como art. 385 do RIR/99, cuja base legal era o art. 20 Decreto-Lei 1.598/77: “Artigo 385 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. Fl. 3412DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Assim, passemos aos requisitos necessários para fruição de tal benefício. a) efetivo pagamento do valor da compra; b) operação realizada entre partes independentes e não relacionadas; c) baseado em documento que comprove a rentabilidade futura, no qual se baseou o ágio. Da análise dos fatos, verifica-se que quando da originação do ágio, as partes eram independentes, de um lado o Grupo BNPP, de origem francesa, da qual faz parte a Celetem, e de outra parte sócios do Grupo BGN (Grupo Queiroz Galvão), de origem brasileira. De tal forma, que em razão da verificação de sociedade estrangeira investindo diretamente em instituição financeira brasileira, houve a declaração de interesse nacional dessa participação. Bem como, foi apresentado ao Banco Central o requerimento para transferência do controle acionário. A aprovação do Bacen era condição para o fechamento da compra. Ressalte-se, também, que foi condição imposta pelo Bacen a implementação de reorganização societária do Grupo BGN, de tal forma que as instituições financeiras (recorrente e BGN Leasing) passariam a ter seus respectivos controles acionários transferidos para sociedade nacional, cujo objeto social deveria ser exclusivamente o de deter esses investimentos (holding financeira). Fato que efetivamente ocorreu em final de 2008 (26/11/2008). Dessa forma, as ações passaram para a sociedade nacional, através do Contrato de Compra e Venda com preço pago através de remessa de recursos financeiros e recolhimento de IOF (Doc 11 da Impugnação), em 11/12/2008, com Laudo de Avaliação Econômico-Financeira elaborado pela Ernst&Young, que justificou o valor pago utilizando-se do método de Preços Independentes Comparados ("PIC"), com o pagamento do mesmo preço pago pelo BNPP, de 01/12/2008. Bem como forneceu estimativa de valor justo de 100% do capital da BGN Participações, baseado na metodologia do Fluxo de Caixa Descontado. Fl. 3413DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 A aquisição do investimento se deu em duas partes, uma pelo BNPP e depois pela Cetelem Participações, com valor efetivamente pago. Ou seja, a operação aqui tratada versou de operação realizada entre partes independentes e não relacionadas, de uma lado Grupo Francês, que objetivou a aquisição do Grupo BGN. A autuação pinçou uma parte do todo e entendeu num primeiro momento que as partes eram relacionadas, já que no momento em que ocorre a transferência do controle para sociedade nacional todas elas já pertenceriam ao mesmo grupo, agora Grupo BNPP. E num segundo momento, quando diante disso, aduz como elemento essencial à dedução da amortização do ágio para fins fiscais seria necessária a confusão patrimonial entre a investida e o investidor original, afirmando que no caso deveria ocorrer a confusão entre BNPP e Banco BGN, quando na realidade, o que se viu foi a efetiva confusão patrimonial. A confusão patrimonial que ocorreu no presente caso foi aquela que juntou o patrimônio da real adquirente com o patrimônio da investida, ou seja daquela que teve o sacrifício econômico e dispendeu valores para a aquisição. E a decisão recorrida que também se baseou num aspecto do todo, ao entender que a aquisição foi entre partes dependentes: No caso em discussão, há que se ver o todo, houve o pagamento efetivo de um ágio fundado em rentabilidade futura e celebrado entre partes independentes, assim, legítimo o ágio e sua dedução por aquela que investiu. O que ocorreu de fato foi a transferência do investimento adquirido por entidade no exterior, para aquele que efetivamente tem o interesse na aquisição, que pagou o preço efetivamente pago originariamente. O objeto sempre foi o Banco BGN, com o BGN Leasing, que foi momentaneamente do Grupo BNPP de 26/11/2008 a 11/12/2008, em razão dos proprietários do BGN almejassem as ações do BNPP, e posteriormente, em razão das exigência regulatórias do BACEN. Fl. 3414DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Ressalte-se aqui, que meu entendimento, assim como desta Turma é de que ágio gerados internamente, dentro de mesmos grupos econômicos, não são passíveis de se beneficiarem da dedução fiscal de sua amortização. Não é o caso que aqui se verifica. Mais uma vez, os requisitos que a lei determina, bem como aqueles trazidos pela Jurisprudência desse E. CARF foram atendidos. A decisão recorrida menciona ainda legislações da CVM, que impedem o reconhecimento do ágio interno, porém, novamente, não é este o caso aqui discutido. O Recorrente trouxe partes da decisão da DRJ no outro PA que a recorrente discute os mesmos fatos, porém relacionado ao ano-calendário de 2010, que entendi interessante destacar: 4.2 – PARTES INDEPENDENTES. PROPÓSITO NEGOCIAL. CPC 15. INTERPRETAÇÃO RETROATIVA. Como já abundantemente relatado, as operações aqui em voga foram realizadas essencialmente em função da aquisição do Banco BGN S.A pelo Grupo Cetelem no Brasil (representado pela Cetelem América), o qual é uma subdivisão mundial do Grupo francês BNP Paribas (Grupo BNPP). Tais operações se deram em duas etapas; a primeira, foi a aquisição das ações da BGN Participações pelo Grupo BNPP (contrato de 18.07.2007, sob condição suspensiva, cujo implemento se deu em 26.11.2008); a outra, aquisição das ações da BGN Participações pelo Grupo Cetelem no Brasil (Cetelem América), por meio da Cetelem Holding Participações (contrato de permuta de ações de 11.12.2008 e aditivo de 19.12.2008). Efetivamente não se pode negar que as partes envolvidas nas referidas operações eram independentes, cujas tratativas comerciais ocorreram num verdadeiro ambiente concorrencial. O fato de que na exata data da segunda operação, conforme contrato de compra e venda de ações pactuado entre Cetelem Holding Participações Ltda e BNP Paribas S.A, datado de 11.12.2008 (documentos de fls. 655 a 670 – Doc. nº 10 e sua tradução juramentada, Doc. 11), as duas empresas envolvidas pertenciam ao mesmo Grupo BNPP, não torna a operação, em si, como realizada intra-grupo, como quer a Fiscalização. (...) 4.4 – CONCLUSÃO Em suma, no caso vertente, acerca dos requisitos legais necessários para amortização fiscal do ágio, evidencia-se: (a) existiu um investimento realizado pela investidora (Cetelem Participações Holding) na investida (BGN Participações, holding do Banco BGN); com ágio devidamente contabilizado nos termos da lei; (b) o negócio foi pactuado entre partes não relacionadas e houve o efetivo pagamento; (c) o fundamento econômico do ágio foi o da rentabilidade futura da investida; (d) houve a confusão patrimonial entre a investidora e investida, uma vez que, no final das reorganizações societárias acontecidas, a investidora (Cetelem Holding Participações) foi incorporada pela investida (Banco BGN, atual Banco Cetelem); (e) todavia, não houve a necessária confusão patrimonial entre a investidora originária (Cetelem América) e investida (Banco BGN, atual Banco Cetelem). Enfim, no caso concreto restou ausente uma das condições legais necessária para a amortização fiscal do ágio, notadamente, a confusão patrimonial entre a investidora originária e a investida. Ou seja, nesse outro PA, a DRJ reconhece todos os requisitos, inclusive a confusão patrimonial, no entanto, não reconhece a confusão patrimonial entre a investidora originária, em que pese reconhecer que tal aquisição foi momentânea e para atender condição contratual. Fl. 3415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Ou seja, verificou-se que a sociedade incorporadora, o lucro futuro (da rentabilidade futura) e o investimento objeto, gerador do ágio se misturam e se confundem, gerando a possibilidade de dedução da amortização daquele ágio. Ressalte-se aqui, o que diz a norma nesse tópico, arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97 que trata da confusão patrimonial: “Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei 9.718, de 27/11/98) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.” Assim, de se cancelar as autuações deste tópico. Assim, utilizando-se desses mesmos fundamentos, dou provimento ao recurso do contribuinte para cancelar as autuações neste tópico. Termo de Verificação Fiscal nº 02: Glosas de despesas por serviços de terceiros Com referência à glosa de despesas de comissão de correspondentes, a Fiscalização entendeu que a Recorrente não teria apresentado documentação suficiente para justificar a origem e os valores dos pagamentos deduzidos. Confira-se: Despesas de Comissão O contribuinte apenas informa que o diferimento da comissão ocorreu de acordo com o prazo do contrato, porém não apresenta quais foram estes contratos, não apresenta a cópia de nenhum destes contratos, não identifica quais foram os beneficiários dos créditos cedidos, não identifica quais foram os valores dos créditos cedidos e tampouco os percentuais de comissão incidentes sobre os mesmos. Pois bem. Tratando-se do contexto da contratação de correspondentes bancários, explica a Recorrente que diferentemente de grandes instituições de varejo que possuem estrutura para garantir sua presença física através de agências bancárias em todo o país, utilizou-se, mediante autorização do Banco Central do Brasil, de correspondentes bancários para a intermediação na realização de operações de crédito. Estes estabelecimentos, continua, são peças fundamentais para o desenvolvimento das atividades institucionais da Recorrente, pois a Fl. 3416DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 entidade apenas consegue conceder empréstimos e financiamentos através d essa rede de correspondentes. Logo, apenas por este relato, já se verifica que o pagamento de comissão a correspondentes bancários encontra-se intimamente relacionado com a geração das receitas da recorrente, já que são justamente esses correspondentes quem oferecem os produtos e angariam os clientes. A recorrente noticia que com o escopo de auxiliar a Fiscalização na análise dos efeitos tributários decorrentes dessas operações com correspondentes bancários em suas declarações contábeis e fiscais, contratou estudo técnico elaborado pela EY. Assim, de fato, tal estudo demonstra como os valores de comissões pagas durante o período de 2013 e 2014 são contabilizados e, indiretamente, reconhecidas como despesas. O documento descreve os critérios de diferimento adotados e o racional por trás dos milhares de lançamentos de despesas com correspondentes bancários. Esclarece, porém, que o parecer não consistiu em revisão da totalidade das despesas incorridas naqueles exercícios, pois há registro de outras despesas incorridas nem 2012 e 2014 decorrentes não apenas de valores pagos a correspondentes bancários nesses exercícios, como também de despesas pagas em exercícios anteriores. Nesse sentido, destaca trecho do aludido parecer: Ou seja, parece-me que as despesas incorridas em 2013 e 2014 foram impactadas por comissões de correspondentes bancários pagas em anos-anteriores que, por sua vez, não foram objeto de tal estudo. Fl. 3417DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Logo, há de se reconhecer que de fato, o estudo da EY não deve ser interpretado como uma análise exaustiva das despesas incorridas naqueles exercícios, mas sim como a demonstração dos créditos na dedução de despesas incorridas com terceiros não relacionados. Não obstante, a Fiscalização, sem nenhuma fundamentação adicional, partiu da premissa de que os valores de comissões deduzidos pela Recorrente estavam limitados aos montantes descritos no estudo da EY. Veja-se trecho do TVF: Em vista disso, ou seja, na distinção entre a interpretação realizada pelo fisco e o escopo de trabalho do relatório EY, me parece bastante razoável a a afirmação da Recorrente que os valores apropriados como despesa por ela seriam superiores aos valores pagos pela sociedade durante os anos-calendário analisados. Ou melhor, a diferença de valores observada pela Fiscalização entre (a) a escrituração contábil-fiscal da REcorrente e (b) os valores apontados pelo relatório da EY são absolutamente compreensíveis, decorrendo da metodologia de diferimento de apropriação descrito pelo relatório e reproduzido pelo TVF. A respeito dessa questão, a própria EY afirmou que o valor de despesa efetivamente apropriada pela Recorrente tende a ser superior ao valor apontado pelo relatório: Dessa forma, deve-se reconhecer que Auto de Infração decorre de uma errônea interpretação sobre o escopo e abrangência do estudo elaborado pela EY. No lugar de considerar o estudo como mero roteiro/guia sobre os critérios de diferimento e aproveitamento de despesas, as Autoridades Fiscais consideraram que se tratava de uma efetiva auditoria sobre as despesas Fl. 3418DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Diante disso, reconhece-se a nulidade da infração. Acaso sejam ultrapassadas as razões acima, é importante frisar o procedimento e o critério utilizado pelo recorrente para a dedutibilidade das despesas de comissão. Essas despesas de comissão eram diferidas pelo prazo de cada contrato de crédito concedido. Ou seja, na maioria dos casos, das despesas contabilizadas nos anos fiscalizados, apenas uma parte se referia ao pagamento daquele ano, uma outra parte, conforme o ano em que o contrato foi realizado, poderia se referir a despesas reconhecidas naquele ano, porém já pagas em anos anteriores. Explica a Recorrente que optou por demonstrar a regularidade da apropriação da despesa de comissões através de um controle global da curva de amortização dos empréstimos concedidos no mês, o que reflete de forma fidedigna o reconhecimento das despesas de comissões de forma emparelhada ao reconhecimento das receitas de juros, em estrita observância ao regime de competência. Especificamente na hipótese de benefícios econômicos gerados ao longo de diversos períodos, noticia a Recorrente que a Resolução CFC 1.374/11 estabelece que “as despesas são reconhecidas na demonstração do resultado com base em alocação sistemática e racional”: “4.51. Quando se espera que os benefícios econômicos sejam gerados ao longo de vários períodos contábeis e a associação com a correspondente receita somente possa ser feita de modo geral e indireto, as despesas devem ser reconhecidas na demonstração do resultado com base em procedimentos de alocação sistemática e racional. Muitas vezes isso é necessário ao reconhecer despesas associadas com o uso ou o consumo de ativos, tais como itens do imobilizado, ágio pela expectativa de rentabilidade futura (goodwill), marcas e patentes. Em tais casos, a despesa é designada como depreciação ou amortização. Esses procedimentos de alocação destinam-se a reconhecer despesas nos períodos contábeis em que os benefícios econômicos associados a tais itens sejam consumidos ou expirem.” (não destacado no original) E, lembra que o Bacen também regulamentou o reconhecimento de despesas pelo regime de competência e determinou expressamente que as despesas antecipadas devem ser controladas em conta patrimonial e deduzidas no período competente (Circular nº 1.273, de 29.12.1987) : “4 – A par das disposições legais e das exigências regulamentares específicas atinentes à escrituração, observam-se, ainda, os princípios fundamentais de contabilidade, cabendo à instituição: (...) b) registrar as receitas e despesas no período em que elas ocorrem e não na data do efetivo ingresso ou desembolso, em respeito ao regime de competência;” (...) “8. As receitas e despesas, observado o regime de competência mensal, escrituram- se: 1 – as do período corrente, nas adequadas contas de resultado; 2 – as de períodos seguintes: a) nas adequadas contas retificadoras do ativo e do passivo, quando se tratar de receitas e despesas contabilizadas antecipadamente, mediante incorporação às contas próprias do ativo e do passivo e que devam ser computadas no resultado de outros períodos; Fl. 3419DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 b) na conta patrimonial DESPESAS ANTECIPADAS, quando representarem aplicação de recursos cujos benefícios ou prestação de serviços à instituição se fazem em períodos seguintes;” (não destacado no original) Com efeito, os pagamentos efetuados e que possam gerar receitas tributáveis ao longo de vários períodos contábeis, devem ser deduzidos nos períodos contábeis em que os benefícios econômicos seja usufruídos. A locação das despesas nos períodos subseqüentes deve ser efetuada de acordo com procedimentos de alocação "sistemáticos e racionais". Portanto, considero que a Recorrente agiu acertadamente ao diferir o reconhecimento das despesas de comissões para os períodos econômicos em que os contratos de empréstimos passaram a gerar receitas de juros. Como visto, o critério para determinar o montante de despesas passível de dedutibilidade consiste na alocação dos pagamentos de comissões efetuados no mês conforme a curva de amortização dos empréstimos concedidos no mês. Trata-se de critério "sistemático e racional", que observa o disposto na Resolução CFC 1.374/11. Assim, penso que a Recorrente demonstrou que todos os requisitos previstos na legislação vigentes foram atendidos e que as despesas estão amparadas por documentação hábil e idônea. Não restam dúvidas que as glosas efetuadas pela Fiscalização não devem prevalecer, em especial quando se trata de uma despesa que está intrinsecamente vinculada à geração de receitas. Além do que, os desembolsos de caixa analisados e que foram efetuados em benefício dos correspondentes bancários eram exigíveis e cujo inadimplemento resultaria em conseqüências gravosas para a Recorrente (cobrança administrativa/judicial) ou interrupção do fornecimento dos serviços de correspondente bancário). Não há que se falar em qualquer caráter de liberalidade quando se trata de pagamentos efetuados para uma empresa independente Dessa forma, voto no sentido de se afastar essa parte do lançamento. Termo de Verificação Fiscal nº 03: Glosa de amortização e ágio gerado na aquisição da Subfinance O Auto de Infração em referência exige valores a título de IRPJ e CSLL sobre a glosa de despesas decorrentes de amortização de ágio deduzidas pela Recorrente no período de agosto a dezembro de 2014. De acordo com a Fiscalização: i. o ágio amortizado pela Recorrente teria sido gerado em operação entre empresas do mesmo grupo econômico, sem efetivo ônus financeiro e sacrifício patrimonial; e ii. laudo de avaliação apresentado pela Recorrente não seria suficiente para fundamentar o valor de rentabilidade futura do ágio pago pela Cetelem Brasil S.A. – Crédito, Financiamento e Investimento (“Cetelem Brasil”). A decisão recorrida, a seu turno, manteve o lançamento, entendendo que houve desrespeito ao requisito de incorporação entre investimento e sua adquirente original: “133. Quanto à segunda situação, ora controvertida, observa-se o caráter pessoal dos dispositivos, que se dirigem à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para aquisição, e à pessoa jurídica investida, cuja participação foi adquirida com ágio. Fl. 3420DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 133.1. No caso, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. E, para fins fiscais, não há previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica investidora, em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado ‘transferido’ para outra pessoa jurídica, e esta, ao absorver a pessoa jurídica investida, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da investida pela investidora. 133.2. É dizer: a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de se amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.” (fl. 3.235) A meu ver, a decisão recorrida deve ser mantida, mas por outros fundamentos. Como dito em vários oportunidades, entendo não haver necessidade de confusão patrimonial, fundada nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, entre o investidor original e a investida original, na medida em que a legislação não atribui interpretação restritiva nesse sentido. Na análise desses casos, importa saber se a origem do ágio é legítima, ou seja, se a operação original ocorreu entre partes independentes, se houve pagamento ou sacrifício patrimonial, se houve demonstração de rentabilidade futura, etc. Assim, demonstrada a legitimidade da operação e do ágio, não há que se falar (ou entender) em restrição legal à sua transferência juntamente com o investimento a ele relacionado. Porém, como visto, de acordo com a fiscalização, a glosa de despesa com ágio teve mais de um fundamento, entre eles a acusação de que o Laudo de Avaliação da Subfinance foi elaborado de forma extemporânea aos fatos. Há de se ressaltar que o simples fato de o laudo ter sido elaborado posteriormente à criação do ágio não impede sua utilização para esse fim, uma vez que o § 3º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977 exige tão-somente um demonstrativo com a indicação do fundamento do ágio, arquivado como comprovante da escrituração. A exigência legal, portanto, é no sentido de que o contribuinte mantenha comprovante de escrituração que demonstre o fundamento do ágio pago, Tal comprovante deve expressar razões que justifique a aquisição, não sendo incomum, após a conclusão dos negócios, o contribuinte ir buscar laudo técnico que o corrobore, desde que se valha de documentos e premissas contemporâneos à aquisição do investimento. Analisando-se o laudo da EYT, elaborado em 12/01/2011, ou seja, há mais de 1 ano dos fatos (aquisição da Subfinance), observo que não foram apresentados quaisquer documentos contemporâneos aos fatos que ensejaram à aquisição do investimento, que justifiquem a composição do preço de aquisição da empresa Subfinance. Sobre a matéria, veja-se a opinião de Luís Eduardo Schoueri 1 : (...) No caso da fundamentação do ágio, como visto, não há qualquer menção a laudo; basta uma demonstração, arquivada junto com os demais documentos contábeis. É prática comum, em operações societárias de maior porte, que compradores e vendedores se façam valer da assessoria de especialistas, no mercado que se denomina mergers and acquisitions. Em circunstâncias normais, os assessores avaliarão a empresa a ser adquirida (target company), propondo ao comprador uma certa margem (range) para a fixação do preço. Ocorrendo tais circunstâncias, a apresentação à fiscalização, pelo contribuinte, do relatório que levou à tomada de sua decisão parece ser elemento importantíssimo para a prova da fundamentação do ágio pago. 1 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p. Fl. 3421DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 A documentação assim apresentada não precisa, portanto, ter necessariamente a forma de um laudo. Muitas vezes, a decisão se faz a partir de uma apresentação de slides, quando muito corporificados em um Relatório Executivo (Executive Summary), onde os principais elementos para a tomada de decisão surgem como meros tópicos (bullet points). Se essa é a prática empresarial, a exigência de um laudo de avaliação revela-se formalidade descabida. A “demonstração” se faz com os documentos que de fato serviram para a tomada de decisão. Não é incomum que, depois da conclusão do negócio, produzam-se laudos de avaliação com a finalidade exclusiva de atender à fiscalização. Não se pode condenar essa cautela e o laudo assim elaborado, desde que fiel às circunstâncias do negócio, pode complementar os elementos de prova, de modo a permitir que se alcance o elemento subjetivo – motivo determinante do pagamento do ágio. (grifei) Além disso, observe-se que o aludido laudo não se refere à aquisição da empresa Subfinance, mas sim à exploração conjunta do negócio de cartões de crédito, cuja origem remonta a uma parceria estratégica celebrada entre as empresas do Grupo BNP Paribas e o Grupo B2W no ano de 2006, ressaltando-se daí, que em nenhum momento foi citado o contrato de compra e venda celebrado em 2010 entre a Cetelem SCFI e a Cetelem Amperica. Apesar do contribuinte ter contabilizado o ágio fundamentado em uma expectativa de rentabilidade futura, os efeitos tributários deste ágio não podem colidir com a realidade dos fatos e com a verdadeira fundamentação econômica dos contratos assinados. Os efeitos tributários têm que ser baseados na essência econômica dos atos praticados, não podendo uma simples busca por um benefício fiscal se opor à verdade dos fatos. Desse modo, mantenho a glosa das deduções do ágio discutido neste tópico. Cabimento da multa de ofício de 75% Não há como ser afastada a multa imposta prevista em lei, inserta no ordenamento jurídico pelo Poder Legislativo, cujo vigor não foi afastado pelo Poder Judiciário. Logo, deve ser mantida a multa aplicada. Incidência dos juros de mora sobre multa de ofício O contribuinte questiona a ilegalidade da cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício, por absoluta falta de previsão legal. Esta matéria restou pacificada no âmbito do CARF que editou Súmula Vinculante nº 108, publicada no Diário Oficial da União em 11/09/2018, com a seguinte redação: Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Dessa forma, há de ser mantida a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Conclusão Fl. 3422DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Diante do exposto, rejeito a alegação de decadência e preliminar alegada, e, no mérito, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter a glosa discriminadas no Termo de Verificação Fiscal nº 01 (Ágio - Banco BGN) e Termo de Verificação nº 2 (despesas com Correspondentes Bancários: pagamento de comissões pela Recorrente a correspondentes bancários em períodos anteriores e amortizadas (deduzidas nos anos-calendário de 2013 e 2014)). (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 3423DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Voto Vencedor Conselheiro Roberto Silva Junior, Redator designado Afirma a autoridade fiscal não ser dedutível, para fins tributários, o ágio nascido da aquisição de BGN Participações pela Cetelem Holdings, porquanto se trata de ágio formado em operação envolvendo empresas do mesmo grupo econômico. A recorrente, porém, tem outro entendimento: sustenta a dedutibilidade do ágio ao argumento de que ele se originara de negócio jurídico anterior, o qual, diferentemente do que afirma a Fiscalização, foi realizado entre pessoas não vinculadas. Segundo consta do Termo de Verificação Fiscal – TVF (fls. 2.475 a 2.547), em julho de 2007 foi celebrado um contrato de permuta de ações entre o Grupo BGN, representado por Antônio de Queiroz Galvão, João Antônio de Queiroz Galvão e Paulo Cesar Viana Galvão, e o BNP Paribas, sociedade estrangeira sediada na França. O Grupo BGN detinha as ações da BGN Participações, que era detentora de 100% do capital social do Banco BGN S/A (atual Banco Cetelem S.A.). O contrato tinha por objeto a permuta das ações da BGN Participações em troca de ações do BNP Paribas, acrescida de uma contraprestação em dinheiro no importe de R$ 185 milhões. Tal operação envolvia pessoas não vinculadas; entretanto, nela não se cogita de ágio. Não se fala em ágio nesse momento. Ademais, uma das partes tinha residência no exterior, de modo que, se houvesse ágio, ele seria contabilmente registrado no exterior, caso a legislação do país de residência contemplasse tal figura. O ágio, a bem dizer, surgiu na operação subsequente, ocorrida em dezembro de 2008. Acerca desse ponto, eis o que diz o TVF: Em 11/12/2008 a Cetelem Holdings promoveu a sua 3ª Alteração do Contrato social através da qual se retiraram da sua sociedade o Sr. Marc Campi, francês, e a empresa BNP Paribas Personal Finance (atual Cetelem S/A), com sede na França, e foi admitida a empresa Cetelem América Ltda. (doravante Cetelem América), CNPJ nº 01.947.428/0001-09. Ainda no dia 11/12/2008 a Cetelem América, que era controlada pela BNP Paribas Personal Finance, aumentou o capital social da Cetelem Holdings de R$ 1 mil para R$ 1.035.049.754,00 através de TED bancária. No mesmo dia 11/12/2008 a Cetelem Holdings celebrou com o BNP Paribas o Contrato de Compra e Venda de Ações por meio do qual adquiriu a totalidade das ações da BGN Participações pelo valor de 315.003.852,00 Euros (R$ 981.236.998,98 convertidos à cotação do dia 12/12/2008 na taxa de R$ 3,115). Ressaltamos que tanto a Cetelem Holding como a BGN Participações, nesta data, já pertenciam ao Grupo BNP Paribas, tanto que o Sr. Marc Campi assina o respectivo Contrato como representante das duas empresas. (g.n.) (fl. 2.477) Fl. 3424DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 É nesta segunda operação, realizada entre pessoas pertencentes ao mesmo grupo econômico, que nasce o ágio por rentabilidade futura. Corrobora esse entendimento o fato de o laudo que indica o fundamento econômico do ágio não ser de 2007, quando houve a permuta de ações, mas sim de 2008, quando se deu a aquisição do BGN Participações pela Cetelem Holdings. O laudo, elaborado pela Ernst & Young, tinha o seguinte objetivo: Considerações Gerais A Cetelem contratou a Ernst & Young Brasil para desenvolver a avaliação econômico-financeira da BGN Part com o intuito de auxiliar seus administradores no registro contábil (BR GAAP), conforme mencionado nas Instruções da CVM (Comissão de Valores Mobiliários) nº 247/96 (artigo 14 parágrafos 1 e 2) e nº 385/98 (artigos 1 e 2), e na classificação fiscal do eventual ágio gerado na aquisição de 100% do capital da BGN Part pela Cetelem, conforme mencionado na legislação fiscal artigo 385 do RIR (Regulamento Imposto de Renda) Decreto 3.000/99. Para atingir o objetivo do trabalho de avaliação econômico-financeira, foram aplicados procedimemntos sempre baseados em fatos históricos, econômicos e de mercado vigentes. Os valores aqui apresentados são resultantes da análise de dados históricos (financeiros e gerenciais), além de projeções de eventos futuros, merecendo as seguintes considerações: (g.n.) (fl. 1.872) Quanto ao período a que se refere a avaliação, consta do laudo: Objetivo do nosso trabalho Considerando o contexto do trabalho, o objetivo é fornecer uma estimativa do valor justo de 100% do capital da BGN Part, de forma independente, na data-base de 30 de junho de 2008. (fl. 1.874) Como se vê, o laudo que atestou a expectativa de rentabilidade em junho de 2008, não poderia servir de suporte a uma operação ocorrida um ano antes. Por essas razões, fica evidente que o ágio se refere à aquisição do BGN Participações pela Cetelem Holdings, empresas integrantes do mesmo grupo econômico. Sobre esse mesmo ágio, manifestei-me no processo nº 16327.721155/2015-25, nos seguintes termos: Malgrado o laborioso voto da ilustre Conselheira relatora, peço licença para divergir. O ponto central da divergência diz respeito à natureza e à dedutibilidade do ágio que a recorrente logrou deduzir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação que deu origem ao ágio foi assim descrita pela recorrente: 23. O rápido desenvolvimento do crédito consignado chamou a atenção da administração do Grupo BNPP, que notou a necessidade de investir nesse segmento, evitando uma redução na sua base de clientes e permitindo a expansão das atividades Fl. 3425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 no Brasil. A decisão estratégica adotada pela administração foi adquirir uma instituição financeira já consolidada no setor. 24. Foi com esse objetivo que o Grupo Cetelem no Brasil iniciou tratativas para aquisição do Banco BGN SA. ("Banco BGN" - antiga denominação da Recorrente), instituição financeira Pernambucana com sólida carteira de crédito consignado, pertencente ao Grupo Queiroz Galvão. No segundo semestre de 2007, as partes chegaram a um acordo comercial para a venda das ações da holding controladora do Bauco BGN para o Grupo Cetcltm. 25. Após a assinatura do contrato e obtenção das aprovações das autoridades competentes, a participação societária na BGN Participações S.A. ("BGN Participações"), holding controladora do Banco BGN (antiga denominação da Recorrente), foi transferida em permuta para o Grupo BNPP, com pagamento do preço de aquisição em benefício dos antigos acionistas, através da entrega de ações do BNPP negociadas na bolsa de valores de Paris. Trata-se de transação realizada entre partes não relacionadas, com o objetivo de expandir as atividades do Grupo Cetelem na área de crédito consignado. 26. Posteriormente, no contexto da transação e com o objetivo de reorganizar as suas atividades no Brasil, era necessário que o investimento detido no Banco BGN (antiga denominação da Recorrente) fosse transferido para o Grupo Cetelem no Brasil. Isso porque a atividade de crédito consignado às pessoas físicas é atividade restrita ao Grupo Cetelem ao longo de outros países, tendo sido o Grupo Cetelem que capitaneou a referida aquisição. 27. Assim foi que, no final do ano-calendário de 2008, a Cetelem Participações adquiriu a participação societária na BGN Participações pelo mesmo custo de aquisição anteriormente pago pelo Grupo BNPP, com o pagamento do preço em dinheiro. (g.n.) (fls. 907 e 908) O trecho reproduzido dá notícia da existência de duas operações. A primeira é a aquisição do Banco BGN pelo Grupo Cetelem, negócio jurídico praticado entre partes independentes. A segunda operação, entretanto, ocorreu um ano depois e envolvia empresas do mesmo grupo, sujeitas, por conseguinte, a orientações emanadas do mesmo centro decisório. Trata-se da aquisição do BGN Participações pelo Grupo Cetelem. É nesta última operação (e não na primeira) que teve origem o ágio cuja dedutibilidade se discute no presente processo. Tendo nascido de negócio jurídico celebrado entre empresas integrantes do mesmo grupo econômico, esse ágio é o que se convencionou chamar de ágio interno. O ágio interno, não dedutível para fins de IRPJ e CSLL, decorre de negócio jurídico celebrado entre partes relacionadas. Existe vinculo entre as partes quando elas estejam submetidas a controle comum, ou quando uma delas se ache submissa à vontade da outra. Nessa hipótese, estarão ausentes as condições de mercado necessárias à livre formação do preço de alienação e de aquisição do investimento. Portanto, mesmo que não haja fraude, simulação ou conluio; mesmo que haja laudo indicando a expectativa de rentabilidade, o ágio não será suscetível de dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A não dedutibilídade do ágio interno é ponto acerca do qual existe jurisprudência no CARF; jurisprudência que se consolida a cada dia pela reiteração sistemática de decisões no mesmo sentido, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF. Fl. 3426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Ágio é a diferença entre preço de aquisição de ações ou quotas de uma determinada empresa e o valor patrimonial desse ativo. Dessa definição sobressaem dois elementos: preço e valor patrimonial. O valor patrimonial decorre objetivamente de uma relação entre ações ou quotas de capital e o valor do patrimônio líquido. Já o preço é fixado pelas partes. E na fixação do preço que reside a distinção mais visível entre as operações realizadas por partes independentes, e as realizadas por entidades empresariais que se encontram sob controle comum, ou quando uma delas se acha submissa à vontade da outra. Em operações envolvendo partes independentes, comprador e vendedor têm posições antagônicas em relação ao preço. Enquanto o primeiro busca o menor preço possível, o segundo quer levá-lo a patamar mais alto. No que tange à fixação do preço, pode-se afirmar que as posições de vendedor e comprador são antagônicas. O ponto de equilíbrio entre essas duas forças é dado pelo mercado. As condições do mercado, ao final, é que fazem com que as partes se componham quanto ao preço. Tal situação, entretanto, não ocorre quando o negócio é firmado entre partes vinculadas. A disputa em tomo do preço desaparece, cedendo o passo a propósitos que transcendem o interesse das partes, para contemplar o interesse superior do grupo econômico. Prevalecerá o que convier ao grupo. Uma operação de compra e venda envolvendo empresas do mesmo grupo não gera riqueza nova. Não há ganho, nem perda. Eventual ganho de uma parte é perda para outra e, dentro do grupo econômico, elas se anulam. Nesse sentido, a fixação de preço passa a ser um dado de menor relevância sob o aspecto econômico. Porém, do ponto de vista fiscal a fixação de preço da participação societária em montante superior ao patrimônio líquido tornar-se conveniente na medida em que o ágio daí resultante possa ser deduzido das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nos negócios jurídicos de aquisição de quotas ou de ações envolvendo entidades vinculadas, a conveniência das partes se confunde com o objetivo do próprio grupo. Se o ágio, nos negócios jurídicos envolvendo partes independentes, é uma consequência, é um elemento periférico, embora relevante; nas operações com partes vinculadas, ele muitas vezes é a própria razão de ser do negócio. A teoria contábil repudia o ágio interno por falta de substância econômica. Seja para garantir a confiabilidade das demonstrações contábeis ou para proteger acionistas minoritários; seja para assegurar informações confiáveis ao investidor ou por qualquer outra razão, o fato é que a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, o Conselho Federal de Contabilidade - CFC, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis - CPC rejeitam o ágio interno. Se o ágio interno carece de substância econômica, pois criado arbitrariamente entre partes vinculadas, não pode esse mesmo ágio ser utilizado como dedução de IRPJ e CSLL. Nesse sentido, o CARF vem decidindo reiteradamente, como demonstram as ementas abaixo transcritas, na parte que diz respeito ao ponto aqui examinado: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. (Acórdão nº 9101-002.388 da 1ª Turma da CSRF) ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 3427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a intervenção de partes independentes e sem o pagamento de preço. (Acórdão nº 9101-002.487 da 1ª Turma da CSRF) AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. (Acórdão n°9101-002.389 da 1ª Turma da CSRF) AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. (Acórdão n° 9101-002.390 da 1ª Turma da CSRF) AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem dispêndio de recursos, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. (Acórdão n° 9101-002.392 da 1ª Turma da CSRF) AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. (Acórdão nº 9101-002.550 da 1ª Turma da CSRF) ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição. Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio pretendido pela contribuinte. (Acórdão nº 9101- 002.449 da 1ª Turma da CSRF) ÁGIO NA AOUIS1ÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. AMORTIZAÇÃO. ALCANCE. Não é dedutível o pretenso ágio na aquisição de participação societária apurado no estrangeiro, em operação envolvendo pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, mesmo que sem qualquer vinculação entre si, ainda mais quando, tanto o laudo de avaliação apresentado, quanto o lançamento fiscal se baseiam em ágio contabilizado mais de dois anos depois, oriundo de operações envolvendo empresas já pertencentes ao mesmo grupo econômico, domiciliadas no Brasil, caracterizando ágio interno. É correta, portanto, a glosa das exclusões não previstas na legislação da CSLL, e da redução do lucro tributável por despesa atribuida a ágio, mas que não se reveste das características necessárias para ser assim classificada. (Acórdão n° 9101-002.183 da 1ª Turma da CSRF) (g.n.) ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição. Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar. (Acórdão nº 9101-002.427 da 1ª Turma da CSRF) Fl. 3428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1301-004.303 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720530/2018-62 Ainda sobre o ágio interno, cumpre ressaltar que as orientações emanadas da CVM e do CFC, bem como os pronunciamentos técnicos do CPC que cuidam da matéria não conferiram ao ágio interno uma natureza que antes ele já não tivesse. A falta de substância econômica e todas as características desse tipo de ágio antecedem a tais orientações, bem como à própria legislação que instituiu as regras de convergência internacional. Nessa linha de raciocínio, é possível concluir que a vedação à dedutibilídade do ágio interno, presente no caput do art. 22 da Lei n° 12.973/2014, vem apenas reforçar o entendimento de que esse ágio carece, e sempre careceu, de substância econômica. A ausência de substância econômica implica a ausência do próprio fundamento econômico. Quando o inciso III do art. 7° da Lei n° 9.532/1997 autoriza a amortização do ágio fundado em rentabilidade futura, o dispositivo legal está a exigir um requisito (fundamento econômico) que o ágio interno não possui. A falta de substância econômica faz o ágio interno indedutível tanto para o IRPJ. quanto para a CSLL. Em suma, por essas razões, é de ser mantido o lançamento na parte relativa à amortização do ágio. As mesmas razões, dada a identidade de matéria fática, devem ser adotadas no presente processo. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, no que toca à dedutibilidade do ágio do BGN Participações; quanto ao mais, acompanho o voto do i. Conselheiro relator. (documento assinado digitalmente) Roberto Silva Junior Fl. 3429DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12448.909808/2011-45
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 23 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005 PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. TRIBUTO DETERMINADO SOBRE A BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. AFASTAMENTO DO ART. 10 DA IN Nº 600/2005. SÚMULA CARF Nº 84. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da Per/DComp restringe-se a aspecto preliminar de possibilidade de reconhecimento de direito creditório decorrente de pagamento indevido de tributo determinado sobre a base de cálculo estimada. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela DRF de origem.
Numero da decisão: 1003-001.413
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para aplicação da Súmula CARF nº 84 e reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp e seguimento do rito processual de praxe. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi Nakayama.
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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DIREITO CREDITÓRIO. TRIBUTO DETERMINADO SOBRE A BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. AFASTAMENTO DO ART. 10 DA IN Nº 600/2005. SÚMULA CARF Nº 84. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da Per/DComp restringe-se a aspecto preliminar de possibilidade de reconhecimento de direito creditório decorrente de pagamento indevido de tributo determinado sobre a base de cálculo estimada. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela DRF de origem. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para aplicação da Súmula CARF nº 84 e reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp e seguimento do rito processual de praxe. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 90 98 08 /2 01 1- 45 Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-001.413 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.909808/2011-45 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi Nakayama. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 12-50.221, proferido pela 8ª Turma da DRJ/RJ1, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Recorrente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Por economia processual e por entender suficientes as informações constantes no relatório do acórdão de piso, até então, passo a transcrevê-lo abaixo: Trata o presente processo de compensação realizada pela interessada acima identificada, com emprego de crédito oriundo de pagamento supostamente indevido ou a maior no valor de R$ 21.454,91, referente ao ano-calendário 2005. O Per/Dcomp que materializou o feito foi o de fls. 02/05, transmitido à base de dados da Receita Federal em 20/08/2007. Conforme consta do despacho decisório de fls. 06, emitido eletronicamente, a compensação não foi homologada porque o pagamento que seria a fonte do crédito seria, em verdade, um recolhimento de estimativa mensal. Inconformada com a decisão, da qual tomou ciência em 18/05/2011 (fls. 64), a interessada interpôs, no dia 17 do mês seguinte, a manifestação de inconformidade de fls. 07/24, na qual, em síntese, alegou que seu crédito advém não de recolhimento a maior de estimativa, mas de pagamento indevido. Nesse sentido, aduziu que, na DIPJ que abrange período, apurou estimativa de R$ 6.545,39, efetuou o correspondente recolhimento e, depois, por engano, efetuou pagamento com as mesmas características, mas no valor de R$ 21.454,91. Por sua vez, a DRJ, ao apreciar a manifestação de inconformidade, entendeu por bem julgá-la improcedente, sob o argumento de a Recorrente não teria apresentando documentação comprobatória do efetivo valor de sua estimativa de IRPJ. Referida decisão restou assim ementada: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. ESTIMATIVA. PAGAMENTO A MAIOR. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real que efetua pagamento indevido ou a maior de imposto de renda a título de estimativa mensal, somente pode utilizar o valor pago ou retido na dedução do tributo devido ao final do período de apuração em que ocorreu o pagamento indevido ou para compor o saldo negativo do período. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada da decisão da DRJ, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário destacando: Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-001.413 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.909808/2011-45 (...) (...) (...) Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-001.413 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.909808/2011-45 É o relatório. Voto Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora. O recurso é tempestivo e cumpre com os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar. Conforme já relatado, versa o presente processo acerca da compensação efetuada pela Recorrente com emprego de crédito oriundo de suposto pagamento supostamente indevido ou a maior no valor de R$ 21.454,91, referente ao ano-calendário 2005. A Recorrente pleiteou a compensação via Per/Dcomp transmitido em 20/08/2007. No entanto, por intermédio do despacho Decisório, não houve a homologação da Dcomp, sob alegação de que o pagamento de estimativa somente pode ser usado como dedução do IRPJ no final do ano, com fulcro no art. 10 da IN SRF nº 600, de 2005: O acórdão recorrido manteve a negativa do reconhecimento do crédito pleiteado pelo mesmo fundamento, qual seja, impossibilidade da compensação pretendida nos termos do do art. 10º da Instrução Normativa n° 600/05. Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-001.413 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.909808/2011-45 Ocorre que tal dispositivo foi revogado a partir da edição da IN SRF nº 900/2008, suprimindo a vedação quanto à repetição imediata, aproveitamento ou utilização em compensação tributária de pagamento a maior ou indevido de estimativas mensais do IRPJ ou da CSLL antes de findo o período de apuração, desde que reste comprovado a existência de erro de fato na apuração da base de cálculo do imposto. Desta forma, como o pedido inicial da Recorrente referente ao reconhecimento do direito creditório pleiteado do valor de IRPJ ou de CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada, aquele pode ser analisado, uma vez que o “é possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa” (Súmula CARF nº 84). Que fique claro: a Súmula CARF nº 84, que é de observância obrigatória por seus membros 1 2 , determina que “é possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa”. Assim, uma vez constatado o recolhimento indevido ou a maior, como nos caso dos autos, no qual, pelas alegações da Recorrente e das provas carreadas aos autos, houve erro no recolhimento, caberia a repetição imediata, não sendo necessário aguardar o final do período de apuração ou a apuração de saldo negativo. Neste sentido é a jurisprudência do CARF, conforme acórdão abaixo: Acórdão: 1301-003.061 Número do Processo: 10983.912503/2009-11 Data de Publicação: 18/07/2018 Contribuinte: COMPANHIA ENERGETICA MERIDIONAL - CEM Relator(a): FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. Ano-calendário: 2006. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DCOMP. AFASTAMENTO DO ÓBICE DO ART. 10 DA IN SRF Nº 460/04 E REITERADO PELA IN SRF Nº 600/05. SÚMULA CARF Nº 84.Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa mensal caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação, desde que comprovado o erro de fato. Não comprovado o erro de fato, mas existindo eventualmente pagamento a maior de estimativa em relação ao valor do débito apurado no encerramento do respectivo ano-calendário, cabe a devolução do saldo negativo. Decisão Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar o óbice do art. 10 da IN SRF 460/04 e reiterado pela IN SRF 600/05, pela aplicação da Súmula CARF nº 84, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do pedido, retomando-se, a partir daí, o rito processual habitual. Os efeitos do acatamento da preliminar da possibilidade de deferimento da Per/DComp, impõe, pois, o retorno dos autos a DRF de origem para que seja analisado o mérito do pedido, ou seja, a origem e a procedência do crédito pleiteado, em conformidade com a escrituração mantida com observância das disposições legais, desde que comprovada por 1 Tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). 2 (art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015) Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-001.413 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 12448.909808/2011-45 documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais, bem como com os registros internos da RFB, nos termos da Súmula CARF nº 84. Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da Per/DComp restringe-se a aspecto preliminar de possibilidade de reconhecimento de direito creditório decorrente de pagamento indevido de tributo determinado sobre a base de cálculo estimada. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela DRF de origem. Em assim sucedendo, voto por dar provimento em parte ao recurso voluntário para aplicação da Súmula CARF nº 84 e reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos a DRF de origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp, retomando-se, a partir daí, o rito processual de praxe. (documento assinado digitalmente) Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10850.900107/2017-59
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 13 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 RESTITUIÇÃO. PEDIDO AMPARADO EM AUTO DE INFRAÇÃO JULGADO IMPROCEDENTE EM OUTRO PROCESSO. Depois que a unidade de origem atestou a não interposição de recurso especial pela PFGN contra a decisão que negou provimento ao recurso de ofício julgado no âmbito de outro processo, inexiste mais dúvidas quanto ao caráter peremptório do cancelamento dos autos de infração que motivaram o presente pedido de restituição.
Numero da decisão: 1302-004.375
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: RICARDO MAROZZI GREGORIO
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PEDIDO AMPARADO EM AUTO DE INFRAÇÃO JULGADO IMPROCEDENTE EM OUTRO PROCESSO. Depois que a unidade de origem atestou a não interposição de recurso especial pela PFGN contra a decisão que negou provimento ao recurso de ofício julgado no âmbito de outro processo, inexiste mais dúvidas quanto ao caráter peremptório do cancelamento dos autos de infração que motivaram o presente pedido de restituição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por LSF PARTICIPAÇÕES LTDA contra acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada diante do indeferimento de pedido de restituição. Sinteticamente, os autos cuidam de pedido de restituição no qual a empresa pretende reaver os tributos pagos sobre ganho de capital oriundo de alienação de ações. Como houve uma autuação que não considerou tais pagamentos ao tributar o referido ganho de capital AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 01 07 /2 01 7- 59 Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.375 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10850.900107/2017-59 no âmbito de outra empresa do grupo por planejamento fiscal abusivo, a interessada entendeu que deveria garantir o correspondente crédito por meio da demanda contida neste processo. A DRJ, contudo, não acolheu o pedido porque este ainda estava pendente de apreciação no CARF. Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde, essencialmente, alegava que o seu pedido de restituição não poderia ser indeferido enquanto não houvesse decisão definitiva que lhe fosse favorável no outro processo. Por isso, reitera seus pedidos de reunião dos processos ou, quando menos, de sobrestamento do presente julgamento. Em seguida, foram juntadas cópias do acórdão do CARF que negou provimento ao recurso de ofício julgado no âmbito do processo nº 16561.720044/2016-18, bem como das intimações enviadas aos respectivos contribuinte e responsáveis tributários informando-os que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tomou ciência daquela decisão e não interpôs recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, depois que a unidade de origem atestou a não interposição de recurso especial pela PGFN contra a decisão que negou provimento ao recurso de ofício julgado no âmbito do outro processo (o de nº 16561.720044/2016-18), inexistem mais dúvidas quanto ao caráter peremptório do cancelamento dos autos de infração que motivaram o presente pedido de restituição. De fato, compulsando os autos daquele processo, é possível confirmar o trânsito em julgado atestado pela unidade de origem. Não há, destarte, mais fundamento para o pedido discutido no presente processo. O tributo pago pela recorrente foi efetivamente devido. Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Marozzi Gregorio Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10882.724057/2015-68
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Apr 02 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 DECADÊNCIA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O dispositivo legal a ser aplicado na avaliação da decadência do direito de a Fazenda Pública lançar a multa por atraso na entrega da GFIP é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal (Súmula CARF nº 46), e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme já sumulado pelo CARF, a denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração (Súmula CARF nº 49).
Numero da decisão: 2001-001.813
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10380.730319/2015-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Marcelo Rocha Paura, André Luis Ulrich Pinto e Fabiana Okchstein Kelbert.
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 DECADÊNCIA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O dispositivo legal a ser aplicado na avaliação da decadência do direito de a Fazenda Pública lançar a multa por atraso na entrega da GFIP é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal (Súmula CARF nº 46), e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme já sumulado pelo CARF, a denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração (Súmula CARF nº 49).

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MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. O dispositivo legal a ser aplicado na avaliação da decadência do direito de a Fazenda Pública lançar a multa por atraso na entrega da GFIP é o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL Por se tratar a ação fiscal de procedimento de natureza inquisitória, a intimação do contribuinte prévia ao lançamento não é exigência legal (Súmula CARF nº 46), e desta forma a sua falta não caracteriza cerceamento de defesa, a qual poderá ser exercida após a ciência do auto de infração. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme já sumulado pelo CARF, a denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração (Súmula CARF nº 49). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10380.730319/2015-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Honório Albuquerque de Brito, Marcelo Rocha Paura, André Luis Ulrich Pinto e Fabiana Okchstein Kelbert. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 72 40 57 /2 01 5- 68 Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-001.813 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.724057/2015-68 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2001-001.705, de 18 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de documento de lançamento emitido pela Receita Federal do Brasil no qual é exigido do contribuinte crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O enquadramento legal foi o art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. Conforme se extrai do acórdão da DRJ, o contribuinte apresentou impugnação na qual alegou, em síntese, falta de intimação prévia e a ocorrência de denúncia espontânea. A turma julgadora da primeira instância administrativa concluiu pela total improcedência da impugnação e consequente manutenção do crédito tributário lançado. Cientificado, o interessado apresentou recurso voluntário onde, em síntese, alega prescrição/decadência, ocorrência de denúncia espontânea e falta de intimação prévia ao lançamento, invoca princípios constitucionais, cita jurisprudência. Requer ao final o cancelamento do crédito tributário lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Honório Albuquerque de Brito - Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF Desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2001-001.705, de 18 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço e passo à sua análise. PRELIMINARES Informação incorreta no documento de lançamento O contribuinte alega que ou a Caixa Econômica Federal ou a Previdência Social teriam perdido os dados, e que por isso teria sido orientado pelo Fiscal Previdenciário a nova transmissão da GFIP, dando a entender que teria transmitido a declaração original no prazo legal, em data anterior à apontada no documento de lançamento, que é a data constante dos sistemas internos da Receita Federal. O recorrente entretanto não acosta Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-001.813 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.724057/2015-68 aos autos qualquer documento que comprove que teria havido uma transmissão em data anterior. Conforme prevê o art. 36 da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da administração publica federal, cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Assim sendo, a alegação feita, por não comprovada, não merece ser acatada. Prescrição/decadência Uma vez que não definitivamente constituído o crédito tributário em questão no âmbito administrativo, com relação à fluência dos prazos processuais o instituto a se avaliar a ocorrência é o da decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito por meio do lançamento. Trata-se de lançamento de ofício de multa por atraso na entrega da GFIP, e nesse caso o dispositivo legal a ser aplicado é o disposto no CTN, art. 173, I, verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; O lançamento só poderia ter sido efetuado, para cada competência lançada, a partir da data limite para entrega da declaração. Desta forma, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 anos é o dia 1º de janeiro do ano seguinte ao da data limite para entrega no prazo da GFIP. Verifica-se no caso em questão, que a ciência pelo interessado do documento de lançamento se deu, de forma regular, para a competência mais antiga, antes da ocorrência da decadência do direito de a Fazenda Publica efetuar o lançamento do crédito. Se não ocorreu a decadência nem para a competência mais antiga, também não ocorreu para as demais. Intimação prévia ao lançamento A respeito da alegação do recorrente da inocorrência de intimação prévia ao lançamento, a mesma não procede e não tem o condão de afastar a multa aplicada. A ação fiscal é um procedimento de natureza inquisitória, onde o fiscal, ao entender que está em condições de identificar o fato gerador e demais elementos que lhe permitem formar sua convicção e constituir o lançamento, não necessita intimar o sujeito passivo para esclarecimentos ou prestação de informações. Não é a intimação prévia exigência legal para o lançamento do crédito. Nesse sentido a Súmula nº 46 deste CARF: Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-001.813 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.724057/2015-68 Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. O art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, determina a necessidade da intimação apenas nos casos de não apresentação da declaração e a apresentação com erros ou incorreções. Na situação em comento, a infração de entrega em atraso da GFIP é fato em tese verificável de plano pelo auditor fiscal, a partir dos sistemas internos da Receita Federal, ficando a seu critério a avaliação da necessidade ou não de informação adicional a ser prestada pelo contribuinte. Não há aqui que se falar em cerceamento do direito de defesa ou ofensa ao princípio do contraditório. O contencioso administrativo só se instaura com a apresentação da impugnação pelo sujeito passivo, ocasião em que ele exerce plenamente sua defesa, o que lhe é facultado após a ciência pelo interessado do documento de lançamento, tudo na observância do devido processo legal. Ante o exposto, REJEITO as preliminares suscitadas no recurso e passo à apreciação do mérito. MÉRITO Denúncia espontânea Da Instrução Normativa RFB nº 971 de 2009: Art. 472. Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Parágrafo único. Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB. O art. 472 da IN RFB nº 971/2009, estabelece, como regra geral, que não é aplicada multa por descumprimento de obrigação acessória, caso haja denúncia espontânea da infração. O parágrafo único do dispositivo esclarece o que se considera denúncia espontânea para tal fim: procedimento adotado pelo infrator, antes de qualquer ação do Fisco, que regularize a situação que tenha configurado a infração. No caso da multa por atraso, uma vez ocorrida a entrega da declaração fora do prazo, tem-se configurada a infração (entrega em atraso) em caráter irremediável. Já o art. 476 da mesma IN RFB nº 971/2009 trata especificamente da aplicação das multas por descumprimento da obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, relativas à GFIP e, em Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-001.813 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.724057/2015-68 seu inciso II, letra ‘b’, especificamente da multa aplicável, para a GFIP, no caso de “falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo”. Assim sendo, a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP é legal conforme especificamente regulada pelo art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 476 da IN RFB nº 971, de 2009. A matéria já foi inclusive sumulada pelo CARF: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Desta forma, não procede a pretensão do recorrente de exclusão da multa com base na denúncia espontânea. Da multa aplicada A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN, parágrafo único). Logo, constatada a infração, no caso o atraso na entrega da GFIP, a autoridade fiscal não só está autorizada como obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa prevista na legislação que rege a matéria, sem emitir juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou de eventual afronta em tese a princípios do direto administrativo e constitucional ou de outros aspectos de sua validade. No caso em comento, a multa é exigida em função do não cumprimento no prazo da obrigação acessória, e sua aplicação independe do cumprimento da obrigação principal, da condição pessoal ou da capacidade financeira do autuado, da existência de danos causados à Fazenda Pública ou de contraprestação imediata do Estado. A multa é aplicada, por meio do mesmo documento de lançamento, por cada GFIP entregue em atraso no período fiscalizado, não havendo que se falar em infração continuada. Os valores são aplicados conforme definidos na lei, verificados os limites mínimos os quais independem do valor da contribuição devida. Também não cabe no caso invocar alteração de critério de atuação do Fisco para afastar a multa imposta. A correspondente alteração legislativa ocorreu já no início de 2009, com a inserção do art.32-A da Lei nº 8.212, de 1991, no arcabouço jurídico pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, alterando a sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP, em especial com a previsão de aplicação da multa por atraso na entrega de GFIP, até então inexistente. A alteração em critérios do Fisco é legal se respaldada por correspondente alteração na legislação correlata. Jurisprudência Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2001-001.813 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10882.724057/2015-68 No que se refere à jurisprudência citada, por falta de lei que lhe atribua eficácia normativa, não constitui norma geral de direito tributário decisão judicial ou administrativa que produz efeito apenas em relação às partes que integram o processo (art. 100 do CTN – Parecer Normativo CST nº 23, publicado no DOU de 9 de setembro de 2013). CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19311.000397/2010-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 04 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Mar 12 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 OPERAÇÕES NO MERCADO À VISTA E NO MERCADO A TERMO. APURAÇÃO SEPARADA. Os artigos 25 e 29 da Instrução Normativa SRF nº 25/01 estabelecem regras distintas de apuração dos ganhos líquidos com operações no mercado à vista e no mercado a termo, devendo estas bases de cálculo ser apuradas separadamente para não se criar uma base de cálculo ficta. Os documentos apresentados pelo Recorrente permitiam a separação das operações. LANÇAMENTO EM DESACORDO COM A REGRA TRIBUTARIA VIGENTES À ÉPOCA - ARTIGOS 25 E 29 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 25/01. A fiscalização deixou de cotejar as informações do Recorrente com os documentos apresentados, criando uma base de cálculo do imposto sem observar as regras tributárias vigentes à época (artigos 25 e 29 da Instrução Normativa SRF nº 25/01).
Numero da decisão: 2202-005.991
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Ronnie Soares Anderson. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Juliano Fernandes Ayres – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Martin da Silva Gesto, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: JULIANO FERNANDES AYRES
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APURAÇÃO SEPARADA. Os artigos 25 e 29 da Instrução Normativa SRF nº 25/01 estabelecem regras distintas de apuração dos ganhos líquidos com operações no mercado à vista e no mercado a termo, devendo estas bases de cálculo ser apuradas separadamente para não se criar uma base de cálculo ficta. Os documentos apresentados pelo Recorrente permitiam a separação das operações. LANÇAMENTO EM DESACORDO COM A REGRA TRIBUTARIA VIGENTES À ÉPOCA - ARTIGOS 25 E 29 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 25/01. A fiscalização deixou de cotejar as informações do Recorrente com os documentos apresentados, criando uma base de cálculo do imposto sem observar as regras tributárias vigentes à época (artigos 25 e 29 da Instrução Normativa SRF nº 25/01). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Votou pelas conclusões o conselheiro Ronnie Soares Anderson. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Juliano Fernandes Ayres – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Martin da Silva Gesto, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 31 1. 00 03 97 /2 01 0- 34 Fl. 5138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 O caso, ora em revisão, refere-se a Recurso Voluntário, com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, interposto pelo Recorrente, devidamente qualificado nos autos, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância, consubstanciada no Acórdão n.º 10-52.834, da 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS) (DRJ/POA), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, cujo acórdão restou assim ementado: “LÍQUIDOS EM RENDA VARIÁVEL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O ganho líquido é constituído pela diferença positiva entre o valor de alienação do ativo e o seu custo de aquisição. O custo de aquisição é igual a zero nos casos de aquisição de qualquer ativo cujo valor não possa ser determinado pelos critérios previstos em lei. Para fins de apuração de ganho líquido em renda variável, compete ao contribuinte o ônus de comprovar o custo das ações alienadas. OPERAÇÕES NO MERCADO À VISTA E NO MERCADO A TERMO. APURAÇÃO SEPARADA. Caso o contribuinte entenda que as operações no mercado à vista e no mercado podem ser separadas, deveria apresentar apuração separada, e documentação comprobatória, detalhando as inconsistências detectadas. GANHOS LÍQUIDOS NO MERCADO DE RENDA VARIÁVEL. LEVANTAMENTO PARCIAL. LITÍGIO. Levantamentos parciais sem quantificar a apuração nos períodos em questão, sem estabelecer uma apuração, não permitem identificar em quanto o contribuinte discorda do lançamento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Da Fiscalização e do Auto de Infração A fiscalização afirma que, em face à seleção interna realizada pela Seção de Programação, Avaliação e Controle da Atividade Fiscal - SAPAC da Delegacia da Receita Federal em Jundiaí - DRF Jundiaí, nos termos da Portaria RFB nº 11.371/07, identificou que o ora Recorrente, no ano-calendário 2007, teve como base de cálculo do Importo de Renda Retido na Fonte sobre operações de Renda Variável (IRRF - também conhecido como “dedo duro) a quantia de R$ 167.562.863,09 (cento e sessenta e sete milhões, quinhentos e sessenta e dois mil, oitocentos e sessenta e três de reais e nove centavos), referente a operações com ações realizadas na Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) e do fato do Recorrente ter lançado em sua Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF) um ganho de capital de um pouco mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), se iniciou a fiscalização. Desta feita, o procedimento de fiscalização resultou no Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 58 a 72), que passo a transcrevê-los em parte: “(...) 3.2 - Operações no mercado a termo 3.2.1 – A guisa de inicio, convém definir como se dão as operações neste tipo de mercado. 3.2.1.1 - São contratos para compra ou a venda de uma determinada quantidade de ações, a um preço fixado, para liquidação em prazo determinado. 0 prazo do contrato a Termo é livremente escolhido pelos investidores, obedecendo ao prazo mínimo de 16 dias e máximo de 999 dias corridos. Fl. 5139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 3.2.1.2 - O preço será o valor da ação adicionado de uma parcela correspondente aos juros - que são fixados livremente em mercado, em função do prazo do contrato. Exemplificando, suponhamos uma operação de compra a termo de um lote de 100 ações ao custo unitário de R$ 10,00, com juros de 2% ao mês, estabelecido o prazo (termo) de 60 dias. 0 custo de aquisição destes ativos seria de R$ 1.040,40 ([100 ações x R$ 10,001 x 1,022). 3.2.2 - Segundo a legislação vigente, os ganhos/perdas deste tipo de mercado devem ser apurados em separado dos outros mercados (à vista, opções, etc.), considerando-se como resultado a diferença entre o preço de venda do ativo na liquidação do contrato e o custo de aquisição deste, incluindo os juros. Tal normativa está expressa no art. 29, I da Instrução Normativa SRF nº 25, de 6 de Margo de 2001, in verbis: "Art. 29. Nos mercados a termo, o ganho liquido será constituído: I - no caso do comprador, pela diferença positiva entre o valor da venda à vista do ativo na data da liquida cão do contrato a termo e o preço nele estabelecido;" 3.2.3 - Concluímos, então, que para a correta apuração das operações no mercado a termo faz-se necessário um rígido controle das operações realizadas neste mercado, já que sua liquidação se realiza no mercado à vista. Em outras palavras, se não há um controle de quais ações foram adquiridas no mercado a termo e quando e a que preço foi realizada a venda daqueles ativos, resta impossível a apuração segregada dos ganhos/perdas no mercado a termo. 3.2.4 - Como já explanado, a operação de liquidação do contrato a termo ocorre no mercado à vista, já que o comprador aliena suas ações a terceiro, liquida o contrato (paga o vendedor do termo) e embolsa o lucro ou realiza o prejuízo. Disso tudo, a informação que nos serve é a que não há qualquer menção na nota fiscal de corretagem da venda que liquida o contrato indicativa deste fato. 3.2.4.1 - Desta forma, regressamos à conclusão do item 3.2.3 supra e afirmamos que sem o controle no ato da operação, não há como a posteriori e baseado somente nas notas de corretagem identificar e apurar o resultado das operações a termo segregadas do resultado das operações à vista. 3.2.4.2 - Considerando que a legislação, apesar de determinar que a apuração dos mercados a termo e à vista deva ser feita segregadamente, admite que os lucros e/o (prejuízos apurados em um mercado podem ser compensados com aqueles apurados em outro e que no aspecto prático a mescla de operações do mercado à vista com o mercado a termo leva ao mesmo resultado daquele apurado segregadamente, elaborou-se um demonstrativo de apuração único, considerando os juros, constantes das notas de corretagem, como valor de aquisição dos ativos. 3.2.4.5 - Em remate, a apuração dos ganhos em renda variável de operações no mercado a termo se deu conjuntamente com aquela realizada para o mercado à vista, sem trazer qualquer prejuízo ao contribuinte, tendo sido utilizados os mesmos critérios e definições para tanto, elementos estes explanados no item infra, incluído seus subitens. 3.3 -Operações no mercado à vista 3.3.1 - Após o recebimento, por parte da Fiscalização, das notas de corretagem das operações do contribuinte, identificou-se quais os papéis foram vendidos no ano- calendário de 2007, já que o fato gerador do IRPF se verifica na alienação lucrativa de ações, e intimou-se o contribuinte a apresentar o estoque que possuía daqueles papéis em sua carteira no inicio do ano-calendário objeto da ação fiscal, bem como o preço médio deste estoque, para que fosse possível então se determinar se houve ganho ou perda nas operações que se seguiram. 3.3.1.1 - Apesar de parecer óbvio, pensamos ser importante aclarar como se dá esta apuração. A cada alienação, deve o contribuinte apurar seu resultado subtraindo do Fl. 5140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 preço de venda os custos da operação (corretagem, etc.) bem como o custo de aquisição dos papéis. Este custo de aquisição, por determinação legal, deve ser apurado de acordo com o preço médio de aquisição das ações em carteira, considerando sempre cada papel individualmente. Finalmente, no final de cada mês, o contribuinte deve consolidar todos resultados apurados, chegando ao ganho/perda do período. 3.3.1.2 - Vemos que a falta dos estoques iniciais e seus preços médios, considerando-se somente o acima exposto, inviabilizaria a apuração do resultado, por isso, determinou o legislador no art. 16, § 4º da Lei n2 7.713, de 1988: “Art. 16. O custo de aquisição dos bens e direitos será o preço ou valor pago, e, na ausência deste, conforme o caso: I - o valor atribuído para efeito de pagamento do imposto de transmissão; II - o valor que tenha servido de base para o cálculo do Imposto de Importação acrescido do valor dos tributos e das despesas de desembaraço aduaneiro; III- o valor da avaliação do inventário ou arrolamento; IV - o valor de transmissão, utilizado na aquisição, para cálculo do ganho de capital do alienante; V - seu valor corrente, na data da aquisição. § 1º 0 valor da contribuição de melhoria Integra o custo do imóvel. § 2º 0 custo de aquisição de títulos e valores mobiliários, de quotas de capital e dos bens fungíveis será a media ponderada dos custos unitários, por espécie, desses bens. § 3º No caso de participação societária resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, que tenham sido tributados na forma do art. 36 desta Lei, o custo de aquisição é igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista beneficiário. § 4º O custo é considerado igual à zero no caso das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente, assim como de qualquer bem cujo valor não possa ser determinado nos termos previsto neste artigo." 3.3.1.3 - Dessarte, não podendo o interesse público ser aviltado pela omissão do contribuinte, nos casos em que da apuração dos ganhos verificou-se a necessidade da existência de estoque inicial, pois caso assim não fosse verificar-se-ia a situação irreal de possuir o contribuinte estoque negativo de ações por determinado período, atribuiu- se a esta quantidade mínima necessária de estoque inicial o valor zero, sendo inclusive determinante na composição dos preços médios subsequentes. 3.3.1.4 - Por outro lado, quando não se verificou esta obrigatória necessidade, considerou-se que o próprio estoque inicial era inexistente. Este critério adotado pela Fiscalização mostra-se, inclusive, favorável ao contribuinte, pois, num mercado com tendência de alta como se verificava em 2007, o preço do estoque inicial, mais baixo, diminuiria os custos das operações. 3.3.1.5 - Na apuração dos ganhos verificou-se a necessidade da existência de estoque inicial, pois caso assim não fosse verificar-se-ia a situação irreal de possuir o contribuinte estoque negativo de ações por determinado período. 0 contribuinte, atendendo à intimação do Fisco, apresentou planilhas contendo seu estoque inicial de ativos em 01/01/2007 (arquivos magnéticos 1701-2006.xls e p.u. opções 02.01.2007(2).xls), entretanto, verificou-se que nem todos os ativos que necessitavam de estoque inicial foram contemplados nas planilhas de estoque em 01/01/2007 Fl. 5141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 apresentadas pelo contribuinte e que alguns ativos apresentaram quantidade insuficiente. Assim, nos casos em que o ativo não foi contemplado, atribuiu-se "custo zero", nos termos do Art. 16, § 4º da Lei nº 7.713, de 1988, e nos casos de estoque insuficiente, atribuiu-se o valor total apresentado pelo contribuinte 6 quantidade mínima necessária apurada pelo Fisco. Os estoques iniciais considerados encontram-se no demonstrativo "Saldos Iniciais dos Estoques dos Ativos". 3.3.2 - Poderá o contribuinte alegar que esta falta de estoques de ativos iniciais é justificada pelo "aluguel" de ações, o que de fato poderia ocorrer, entretanto, a sistemática adotada pela Fiscalização ocorreu devido ao fato de que a documentação trazida pelo contribuinte não permite identificar quais ativos foram emprestados e por qual período, sendo dela apenas inteligível o custo destas operações. 3.3.2.1 - Tais custos foram considerados na apuração, na linha "Despesas com multas e BTC" dos demonstrativos mensais de Ganho de Capital em Operações na Bolsa de Valores, o que na prática, corrige aquela distorção, visto que nas operações realizadas com papéis "alugados", o custo é determinado pelo valor da taxa de aluguel (taxa de BTC). 3.3.2.2 - Assim, as operações realizadas com papéis alugados estão corretamente apurados, restando tão somente à apuração conforme o Art. 16, § 4º da Lei nº 7.713, e 1988 os estoques iniciais não conhecidos pelo Fisco por omissão do contribuinte. 3.4 - Da apuração final 3.4.1 - Em suma, estando de posse a autoridade fiscal de todas as notas de corretagem das operações realizadas no mercado de capitais pelo contribuinte e seus dependentes, adotados os critérios acima para sanar os entraves criados pela disponibilidade documental de informações ao Fisco, elaborou-se os demonstrativos listados no "Demonstrativo em Operações na Bolsa", verificando-se que o contribuinte auferira, no período fiscalizado, lucro nas operações no montante de R$ 28.252.579,25 (vinte e oito milhões, duzentos e cinqüenta e dois mil, quinhentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos), os quais não foram oferecidos à tributação, motivo pelo qual, lavrou-se o presente Auto de Infração do qual este termo é parte indissociável. (...)” Nossos Grifos. O Auto de Infração foi lavrado imputando ao Recorrente a Omissão de Ganhos Líquidos no Mercado de Renda Variável, oriundos de operações de renda variável, realizadas em ambiente bursátil, no ano-calendário de 2007, no valor de principal de Imposto de Renda incidente sobre o ganho líquido de R$ 4.061.758,94 (quatro milhões, sessenta e um mil, quinhentos e setenta e nove reais), de juros de mora – calculado até 30/07/2010 – de R$ 1.288.890,54 (um milhão, duzentos e oitenta oito mil, oitocentos e noventa reais e cinquenta e quatro centavos) e de multa proporcional de 75% de R$ 3.046.184,36 (três milhões, quarenta e seis mil, cento e oitenta e quatro reais e trinta e seis centavos), perfazendo um total de R$ 8.396.654,09 (oito milhões, trezentos e noventa e seis mil e nove centavos). Da Impugnação O ora Recorrente, apresentou sua Impugnação (e-fls. 118 a 167) que passamos a transcrever alguns trechos e as conclusões que sumarizam suas alegações: “(...) i. O auto de infração está permeado por graves equívocos, os quais seguem abaixo sintetizados: a. 1° equívoco: Para evitar que o Recte. ficasse com saldo negativo de ações por determinado período, o AFRFB acrescentou as ações que ele entendia faltantes Fl. 5142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 aos estoques iniciais do Recte., o que distorceu de modo grave a apuração de resultados das suas operações. Nas razões de defesa que seguem adiante (item ii) será demonstrado que não houve falta de ações, mas sim que o AFRFB autuante, para determinados papéis, não analisou a integralidade das operações feitas num mesmo dia, mas apenas parte delas, concluindo, equivocamente, que o estoque de ações teria se tornado negativo e que em outros casos aconteceram erros no cálculo do grupamento de ações e na própria movimentação da quantidade de ações; b. 2° equívoco: Afirmando que não era possível, sem que houvesse um controle dos preços das liquidações das operações a termo, apurar os ganhos nelas experimentados, o AFRFB autuante incluiu num mesmo demonstrativo a apuração unificada das aquisições e vendas a termo e as feitas no mercado à vista, o que gerou a apuração dos resultados pela sistemática aplicável às operações à vista, o que distorceu o custo médio das operações e gerou resultados inexistentes. Nas razões defesa adiante postas (item iii), será demonstrado que os documentos apresentados permitiam a segregação das operações e o cálculo individualizado dos resultados, bem como que a sistemática de cálculo adotada pelo AFRFB autuante distorceu completamente a apuração dos ganhos das operações a termo, gerando a tributação de resultados inexistentes; (...) 155. Portanto, diante das razões expostas nos itens antecedentes, infere-se o erro do AFRFB no critério de unificar a apuração das operações à vista e a termo, pelos seguintes motivos abaixo resumidos: i. As notas de corretagem e os extratos de 'conta corrente' apresentados pelo Reqte. à fiscalização permitiam a identificação e apuração segregada dos resultados das operações a termo; ii. E, caso ainda remanescesse alguma informação faltante de tais documentos, deveria o AFRFB autuante ter intimado o Reqte. a fornecer as informações faltantes, não lhe sendo permitido apenas encerrar a fiscalização e efetivar a apuração conjunta entre as operações a termo e as operações à vista sob a alegação de que as informações disponíveis não permitiam a segregação; iii. A falta de aprofundamento do trabalho fiscal deve gerar sua anulação com base nos artigos 142 e 112 do CTN e também por ofensa ao principio da verdade material; iv. A apuração segregada é sempre possível, independentemente de • existir ou não o controle do preço de venda das operações a termo; v. Não existe a certificação oficial exigida pelo AFRFB autuante do valor de venda das operações a termo, o que implica que este exigiu do Reqte. o cumprimento de obrigação impossível; vi. A inexistência dessa certificação não impede a apuração dos resultados das operações a termo em separado das operações à vista, quando então poderia o AFRFB ter considerado no calculo o preço médio de venda desses ativos no dia ou o preço mais elevado, não se podendo, jamais, aceitar a apuração dessa operação em conjunto com a operação à vista; vii. A apuração conjunta dos resultados das operações A vista com os das operações a termo gera graves distorções no cálculo do resultado tributável e contamina a integralidade do auto de infração, gerando a necessidade de seu total cancelamento; viii. O RIR/99 e a IN 25/01 estabelecem o cálculo dos resultados das operações a termo de modo distinto do cálculo aplicável às operações à vista, motivo pelo qual a adoção do critério de cálculo das operações à vista para as operações a Fl. 5143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 termo é erro de direito que deve ter por conseqüência o cancelamento da integra do auto de infração (iv) AS CONCLUSÕES FINAIS 156. Conforme restou demonstrado nas linhas antecedentes, é de rigor a conclusão pela total improcedência do auto de infração ora atacado, eis que: Saldo Negativo de Ações: (i) o Reqte. comprovou que não existiu estoques negativos de ações, ainda que por determinados períodos; (ii) o AFRFB se equivocou ao analisar apenas a posição parcial no meio de determinados dias e não a posição no encerramento dos respectivos dias; (iii) o AFRFB autuante também cometeu equívocos no grupamento de ações (caso da BRT04); (iv) as impropriedades no estoque inicial distorceram sobremaneira a apuração do custo médio, com seu respectivo reflexo na determinação do ganho de capital do Reqte.; (v) improcede, pois, a imputação de estoques iniciais ao Reqte.; Apuração Unificada (operações à vista e a termo): (vi) é possível a segregação dos cálculos dos resultados das operações A. vista e das operações a termo; (vii) o Reqte. demonstrou que não só essa segregação é perfeitamente possível, mas também que os documentos entregues à fiscalização permitiam que ela fosse efetivada; (viii) a apuração conjunta do resultado de tais operações gerou distorções graves nos resultados tributáveis imputados pelo AFRFB autuante ao Reqte.; (ix) a realização de apuração conjunta dos resultados das operações no mercado à vista com as operações a termo constitui evidente erro de direito, que impõe a anulação do auto de infração (x) a tributação de resultados inexistentes atenta contra o conceito de renda tributável pelo imposto de renda, eis que não houve o acréscimo patrimonial invocado pelo AFRFB autuante; III — O PEDIDO 157. Todas as razões de defesa expostas na presente impugnação demonstram a absoluta fragilidade do trabalho fiscal e a imperatividade do seu cancelamento por este Il. Órgão Julgador, razão pela qual se requer seja acolhida e provida, cancelando-se a integra do auto de infração. (...)” Do Acórdão da DRJ/POA A DRJ/POA julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo Recorrente (vide e-fls. 118 a 167), ratificando o lançamento tributário pelo convencimento de que o Recorrente não apresentou os custos iniciais das ações e as informações que permitiriam segregar as operações a termo das operações à vista, sendo que só haveria consistência informações apresentadas ao fisco através do Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Renda Variável. Vejamos os seguintes trechos transcritos do Acórdão: "(...) as operações no mercado à vista e no mercado a termo são muito semelhantes e em ambas se aplica a alíquota de 15% sobre a base de cálculo", quando então "a Fl. 5144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 diferença principal entre as operações no mercado a termo e no mercado a vista está no fato de que no primeiro (a termo) a liquidação é diferida", (...) se o contribuinte afirma ser possível segregar tais operações, que apresentasse as apurações separadas junto com a peça impugnatória, com documentos hábeis a demonstrá-la, o que permitiria à administração tributária, ainda que em fase do contencioso, verificar a sua veracidade. (...) sem o controle, que não foi realizado pelo contribuinte, não há como se fazer a apuração separada. (...) não foi apresentado pelo contribuinte o "Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Renda Variável", que é obrigatório", de modo que "o Auditor procedeu ao lançamento com a documentação disponível, suficiente, em nosso entendimento, para a apuração não existindo erro em não ter havido aprofundamento do trabalho fiscal. (...) para fins de apuração do ganho líquido em renda variável, compete ao contribuinte o ônus de comprovar o custo das ações alienadas (...) (...) a forma na qual as planilhas foram apresentadas pelo contribuinte, não há como averiguar a consistência dos dados contestados pelo interessado, pois, para tanto, se faz necessário cotejar os dados apresentados pela corretora e aqueles lançados no Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Renda Variável. Para que haja um mínimo de consistência nas informações prestadas à Fazenda Pública, que se faz necessário a elaboração e apresentação do Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Renda Variável previsto na legislação supracitada. (...)” Do Recurso Voluntário No recurso voluntário, interposto em 20 de janeiro de 2015 (e-fls. 5043 a 5120), o Recorrente reitera os argumentos e pedidos constantes em sua Impugnação. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Juliano Fernandes Ayres, Relator. Da Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo o caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo, tendo o Recorrente tomado ciência do Acórdão da DRJ/POA em 22 de dezembro de 2015 (Aviso de Recebimento - AR e-fl. 5042), e efetuado protocolo recursal em 20 de janeiro de 2015 (e-fls. 5043 a 5120), respeitando, assim, o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972. Fl. 5145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 Do mérito A discussão nuclear do caso ora em análise se resume em estabelecer se o auto de infração foi lavrado pelos agentes autuantes com base em premissas e regras corretas aplicáveis à apuração dos ganhos líquidos obtidos em operações de renda variável no mercado à vista e no mercado a termo. Desta forma, em relação ao mérito, inicialmente, será necessário delinear as operações de renda variável com ações no mercado à vista e as operações no mercado a termo, bem como as regras tributárias vigentes no ano-calendário de 2007 referentes a estas duas modalidades de negociação no mercado de renda variável. Neste giro, importante ressaltar que as operações com ações no mercado à vista e as operações no mercado a termo, são diferentes e possuem regras de apuração de ganho liquido distintas, então vejamos o descrito sobre estas operações nas páginas 108 a 109, da obra Manual de Tributação no Mercado Financeiro, editora Saraiva, ano 2011, escrita pelos ilustres Paulo Marcelo de Oliveira Bento, Rafael Macedo Malheiro, Ramon Machado Castilho, Renato Reis Batiston, Renato Souza Coelho: “(...) 1.3.1 Mercados à vista Os Mercados à vista são aqueles com liquidação imediata 1 , nos quais são negociados valores mobiliários e outros ativos pelo preço estabelecido no pregão. Os valores mobiliários mais negociados no mercado à vista são as ações emitidas por companhias de capital aberto. (...) 1.3.2.1 Mercados a termo No mercado a termo são negociados contratos firmados entre comprador e vendedor pra venda futura de determinado ativo por um valor preestabelecido, a ser pago em data previamente ajustada. Referidos contratos podem ser negociados em mercado de bolsa ou de balcão 2 . O comprador no mercado a termo tem a expectativa de que o preço futuro do bem negociado irá subir, ao passo que a outra parte da operação (vendedor) espera uma queda no preço futuro do ativo negociado. Ao contrário do mercado futuro 3 , trata-se de um mercado caracterizado pela baixa liquidez dos contratos negociados e pelo elevado risco de crédito. A baixa liquidez decorre da falta de padronização dos negócios realizados, uma vez que as condições dos contratos a termo são estabelecidas pela próprias partes. Como consequência, a liquidação das operações a termo, em regra, ocorre somente no vencimento do contrato, pois não é possível encerrar a posição antes do tempo, como ocorre no mercado futuro, que segue certa padronização. Por outro lado, essa falta de padronização é exatamente o principal atrativo do mercado a termo, pois permite às partes ajustarem os termos e condições de acordo com suas necessidades. Já o elevado risco de crédito (que difere do risco decorrente da oscilação de preço) existente no mercado a termo decorre, como regra, da ausência dos denominados “ajustes periódicos de posições” por parte do comprador e/ou do vendedor, como ocorre no mercado futuro. 1 A liquidação é feita no terceiro dia útil após a realização do negócio (D+3). 2 Com relação aos conceitos de mercado de bolsa e de balcão,vide item 2.1. 3 Vide item 2.1. Fl. 5146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 A despeito disso, as operações a termo negociados em bolsa são garantias por meio de depósito efetuado (i) pelas partes, de margens inicial para garantia da operação ou (ii) pelo vendedor, do ativo a ser negociado, o que no jargão do mercado é conhecido como “venda coberta”. As operações realizadas no mercado a termo admitem tanto a entrega física do bem negociado quanto a liquidação financeira por diferença. (...)” Até o momento é evidente que estamos tratando de negócios distintos/modalidades diferentes, tanto é assim que as regras tributárias que permeiam estas operações são definidas em artigos e títulos próprios, como podemos verificar por meio da leitura dos artigos 25 e 29 da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal (IN SRF) nº 25/01(regras vigentes e aplicáveis no ano-calendário 2007): “(...) MERCADOS À VISTA Art. 25. Nos mercados à vista, o ganho líquido será constituído pela diferença positiva entre o valor de alienação do ativo e o seu custo de aquisição, calculado pela média ponderada dos custos unitários. § 1º No caso de ações recebidas em bonificação, em virtude de incorporação ao capital social da pessoa jurídica de lucros ou reservas, considera-se custo de aquisição da participação o valor do lucro ou reserva capitalizado que corresponder ao acionista ou sócio, independentemente da forma de tributação adotada pela empresa. § 2º O disposto no parágrafo anterior não se aplica na hipótese de lucros apurados nos anos-calendário de 1994 e 1995, caso em que as ações bonificadas terão custo zero. § 3º Na ausência do valor pago, o custo de aquisição será: I - no inventário ou arrolamento, o valor da avaliação; II - na aquisição, o valor de transmissão utilizado para o cálculo do ganho líquido do alienante; III - na conversão de debênture, o valor da ação, fixado pela companhia emissora, observado o disposto no § 5 º do art. 17; IV - o valor corrente, na data da aquisição. § 4º Para fins do disposto no art. 65 da Lei N º 8.383, de 30 de dezembro de 1991, será considerado como custo de aquisição das ações ou quotas da empresa privatizada: I - o custo de aquisição dos direitos contra a União ou dos títulos da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no caso de pessoa física ou pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta; II - o valor contábil dos títulos ou créditos entregues pelo adquirente na data da operação, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real. § 5º O disposto no inciso II do parágrafo anterior, aplica-se, também, a fundo ou sociedade de investimento e a carteira de valores mobiliários de que trata o Anexo IV à Resolução CMN N º 1.289, de 20 de março de 1987. § 6º No caso de ações adquiridas por conversão de debênture, poderá ser computado como custo das ações o preço efetivamente pago pela debênture. § 7º No caso de substituição, total ou parcial, de ações ou de alteração de quantidade, em decorrência de incorporação, fusão ou cisão de empresas, o custo de aquisição das ações originalmente detidas pelo contribuinte será atribuído às novas ações recebidas com base na mesma proporção fixada pela assembleia que aprovou o evento. § 8º O custo de aquisição é igual a zero nos casos de: I - partes beneficiárias adquiridas gratuitamente; Fl. 5147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 II - acréscimo da quantidade de ações por desdobramento; III - ativo cujo valor não possa ser determinado por qualquer dos critérios de que tratam os parágrafos anteriores. (...) MERCADOS A TERMO Art. 29. Nos mercados a termo, o ganho líquido será constituído: I - no caso do comprador, pela diferença positiva entre o valor da venda à vista do ativo na data da liquidação do contrato a termo e o preço nele estabelecido; II - no caso do vendedor descoberto, pela diferença positiva entre o preço estabelecido no contrato a termo e o preço da compra à vista do ativo para a liquidação daquele contrato. § 1º Se o comprador não efetuar a venda à vista do ativo, na data da liquidação do contrato a termo, o custo de aquisição do referido ativo será igual ao preço da compra a termo. § 2º No caso de venda de ouro, ativo financeiro, por prazo certo, não caracterizada como operação de financiamento, o imposto incidirá sobre a diferença positiva entre o valor da venda e o custo médio de aquisição do ouro, apurada: I - pelo regime de competência, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real; II - quando do vencimento da operação, nos demais casos. § 3º Os ganhos líquidos auferidos nos contratos a termo de taxas de juros ou de câmbio, negociados nas bolsas de mercadorias e de futuros serão apurados: I - pelo valor de liquidação, no caso de contratos celebrados sem ajuste periódico de posições; II - pelo valor do ajuste periódico de posições, no caso de contratos celebrados com essa especificação. § 4º Aplicam-se aos contratos a termo de que trata o inciso II do parágrafo anterior os dispositivos previstos na Lei N º 9.311, de 1996, que disciplinam a incidência da CPMF nas operações contratadas em mercados organizados de liquidação futura. (...) Por outro lado, as operações no mercado à vista e no mercado a termo encontram semelhanças quanto a alíquota do IR sobre o ganho de capital, que é de 15%, no mercado de sua efetivação - ambiente bursátil e a possibilidade de compensar as perdas de uma operação com os ganhos de outra operação, como estabelecido no artigo 30 da IN SRF nº 25/01: “(...) COMPENSAÇÃO DE PERDAS Art. 30. Para fins de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos líquidos, as perdas incorridas nas operações de que tratam os arts. 25 a 29 poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos, no próprio mês ou nos meses subseqüentes, em outras operações realizadas em qualquer das modalidades operacionais previstas naqueles artigos, exceto no caso de perdas em operações de day-trade, que somente serão compensadas com ganhos auferidos em operações da mesma espécie. (...)” Isto posto, pode-se concluir que a apuração do ganho liquido das operações a termo e das operações à vista devem ser realizadas separadamente, aplicando-se as regras tributárias de cada uma das modalidades de investimento, na forma estabelecida pelo legislador, Fl. 5148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 caso contrario se chegará a um resultado de base de cálculo incorreto e estranho ao ditames da legislação tributária. Pois bem, adentrando à análise do caso em foco, temos que a fiscalização sobre as operações com renda variável do Recorrente, no ano-calendário de 2007, surgiu com a seleção interna realizada pela Seção de Programação, Avaliação e Controle da Atividade Fiscal - SAPAC da DRF de Jundiaí, tendo como alerta a base de cálculo de R$ 167.562.863,09 (cento e sessenta e sete milhões, quinhentos e sessenta e dois mil, oitocentos e sessenta e três de reais e nove centavos) referente ao Importo de Renda Retido na Fonte sobre operações de Renda Variável (IRRF - coloquialmente conhecido como “dedo duro”), imposto previsto no §1º do artigo 2º da Lei nº 11.033, de dezembro de 2004), que dispõe que: “(...) Art. 2º O disposto no art. 1º desta Lei não se aplica aos ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros, e assemelhadas, inclusive day trade, que permanecem sujeitos à legislação vigente e serão tributados às seguintes alíquotas I - 20% (vinte por cento), no caso de operação day trade ; II - 15% (quinze por cento), nas demais hipóteses. § 1º As operações a que se refere o caput deste artigo, exceto day trade, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre os seguintes valores: I - nos mercados futuros, a soma algébrica dos ajustes diários, se positiva, apurada por ocasião do encerramento da posição, antecipadamente ou no seu vencimento; II - nos mercados de opções, o resultado, se positivo, da soma algébrica dos prêmios pagos e recebidos no mesmo dia; III - nos contratos a termo: a) quando houver a previsão de entrega do ativo objeto na data do seu vencimento, a diferença, se positiva, entre o preço a termo e o preço à vista na data da liquidação; b) com liquidação exclusivamente financeira, o valor da liquidação financeira previsto no contrato; IV - nos mercados à vista, o valor da alienação, nas operações com ações, ouro ativo financeiro e outros valores mobiliários neles negociados. (...) § 4º Fica dispensada a retenção do imposto de que trata o § 1º deste artigo cujo valor seja igual ou inferior a R$ 1,00 (um real). § 5º Ocorrendo mais de uma operação no mesmo mês, realizada por uma mesma pessoa, física ou jurídica, deverá ser efetuada a soma dos valores de imposto incidente sobre todas as operações realizadas no mês, para efeito de cálculo do limite de retenção previsto no § 4º deste artigo. § 6º Fica responsável pela retenção do imposto de que tratam o § 1º e o inciso II do § 2º deste artigo a instituição intermediadora que receber diretamente a ordem do cliente, a bolsa que registrou as operações ou entidade responsável pela liquidação e compensação das operações, na forma regulamentada pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda. § 7º O valor do imposto retido na fonte a que se refere o § 1º deste artigo poderá ser: I - deduzido do imposto sobre ganhos líquidos apurados no mês; Fl. 5149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 II - compensado com o imposto incidente sobre ganhos líquidos apurados nos meses subseqüentes; III - compensado na declaração de ajuste se, após a dedução de que tratam os incisos I e II deste parágrafo, houver saldo de imposto retido; IV - compensado com o imposto devido sobre o ganho de capital na alienação de ações. § 8º O imposto de renda retido na forma do § 1º deste artigo deverá ser recolhido ao Tesouro Nacional até o 3º (terceiro) dia útil da semana subseqüente à data da retenção. (...)” Notem que o IRRF de 0,005% (coloquialmente conhecido como “dede duro”) também têm diferentes bases de cálculo a depender da operação de renda variável realizada, exemplo: a) nas operações do mercado à vista com ações a base de cálculo do IRRF “dedo duro” é o valor da alienação, ou seja, o valor da operação; b) já, no mercado a Termo (nos contratos a termo):  quando houver a previsão de entrega do ativo objeto do contrato na data do seu vencimento, a diferença, se positiva, entre o preço a termo e o preço à vista na data da liquidação, e;  no caso de liquidação exclusivamente financeira, o valor da liquidação financeira previsto no contrato. Observem, também, que este IRRF 0,005% não incide somente sobre o rendimento das operações de renda variável (a exemplo das operações no mercado à vista, que tem como base de cálculo valor da operação e não o resultado positivo da operação - valor da alienação menos o custo), pois, este imposto possui uma função fiscalizatória (“dedo duro”) e não somente arrecadatória, sendo calculado, retido e recolhido pelos responsáveis tributários, que, via de regra, são as corretoras de valores. Com este IRRF pode o fisco verificar quais contribuintes realizaram operações de renda variável e verificar se tais operações foram declaradas, na ficha de ganho de capital, pelos contribuintes. Porém, cabe destacar que, não há como o fisco, apenas observando o valor de base de cálculo deste IRRF, concluir/presumir que o determinado contribuinte obteve este valor de ganho líquido. Por essa razão, se iniciou o procedimento fiscalizatório, momento que o agente autuante solicitou várias informações e documentos para o Recorrente, entre outros, as notas de corretagem das operações realizadas no ano-calendário de 2007 e demonstrativo de ganhos de capital, que foram entregues pelo Recorrente. Ocorre que a fiscalização ao analisar a documentação solicitada e entregue pelo Recorrente, adotou algumas premissas para elaboração do auto de infração que se afastam do estabelecido pela regra tributária antes exposta (arts. 25 e 29 da IN SRF 25/01), como podemos verificar com trechos do próprio Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 58 a 72): “(...) 3.2.3 - Concluímos, então, que para a correta apuração das operações no mercado a termo faz-se necessário um rígido controle das operações realizadas neste mercado, já que sua liquidação se realiza no mercado à vista. Em outras palavras, se não há um controle de quais ações foram adquiridas no mercado a termo e quando e a que preço foi realizada a venda daqueles ativos, resta impossível a apuração segregada dos ganhos/perdas no mercado a termo. Fl. 5150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 3.2.4 - Como já explanado, a operação de liquidação do contrato a termo ocorre no mercado à vista, já que o comprador aliena suas ações a terceiro, liquida o contrato (paga o vendedor do termo) e embolsa o lucro ou realiza o prejuízo. Disso tudo, a informação que nos serve é a que não há qualquer menção na nota fiscal de corretagem da venda que liquida o contrato indicativa deste fato. 3.2.4.1 - Desta forma, regressamos à conclusão do item 3.2.3 supra e afirmamos que sem o controle no ato da operação, não há como a posteriori e baseado somente nas notas de corretagem identificar e apurar o resultado das operações a termo segregadas do resultado das operações à vista. 3.2.4.2 - Considerando que a legislação, apesar de determinar que a apuração dos mercados a termo e à vista deva ser feita segregadamente, admite que os lucros e/o (prejuízos apurados em um mercado podem ser compensados com aqueles apurados em outro e que no aspecto prático a mescla de operações do mercado à vista com o mercado a termo leva ao mesmo resultado daquele apurado segregadamente, elaborou- se um demonstrativo de apuração único, considerando os juros, constantes das notas de corretagem, como valor de aquisição dos ativos. 3.2.4.5 - Em remate, a apuração dos ganhos em renda variável de operações no mercado a termo se deu conjuntamente com aquela realizada para o mercado à vista, sem trazer qualquer prejuízo ao contribuinte, tendo sido utilizados os mesmos critérios e definições para tanto, elementos estes explanados no item infra, incluído seus subitens. (...) nossos grifos. Ora, a fiscalização neste caso não conseguiu cotejar a norma tributária com os informações e documentos entregues pelo Recorrente, utilizando um método de apuração da base de cálculo estranho a legislação tributária. Pois bem, neste ponto se o agente fiscal tinha dúvidas e precisava de mais informações e documentações, deveria ter intimado o Recorrente para trazê-las e entregá-las, porém, não o fez. Diferentemente do que entende a fiscalização e a DRJ/POA, a utilização do mesmo regramento para apuração do ganho liquido para as operações a termo e a vista, podem acarretar distorções e prejuízos ao Recorrente, uma vez que, se apurado os ganhos líquidos das operações a termo e à vista, utilizado o regramento das operações à vista, podem gerar uma diminuição do custo médio dos ativos e aumentado a base de ganho das operações. Ademais, verifica-se que pelas notas de corretagens entregues pelo Recorrente há como se verificar se uma determinada operação refere-se ao mercado à vista ou ao mercado a termo, como pode ser comprovado, exemplificativamente neste voto, pelas notas de corretagens acostadas nas e-fls. 2896, 2985, 2999 e 3012. Outrossim, além das notas de corretagens, há nos autos os extratos da “conta corrente” do Recorrente junto a corretora, que servem para demonstrar as liquidações das operações a termo, conforme se verifica, exemplificativamente neste voto, nas e-fls. 3818 a 2821, 3824, 3827, 3833 a 3834. Então, equivocada a conclusão da fiscalização e da DRJ/POA de que as informações e documentos que possibilitam a segregação das operações de renda variável não foram apresentadas pelo Recorrente, pois, apesar de trabalhoso, é possível a separação das operações no mercado à vista e da operações no mercado à termo, só assim alcançando a apuração do ganho liquido nos moldes estabelecidos pela legislação tributária vigente à época. Fl. 5151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 Também é atacado pelo Recorrente o fato da fiscalização ter estabelecido quantidades de ações como estoque inicial observando a movimentação de negociação no meio do dia e não no encerramento. Vejamos o trecho o Termo de Verificação Fiscal com contempla esta afirmação: (...) 3.3.1.3 - Dessarte, não podendo o interesse público ser aviltado pela omissão do contribuinte, nos casos em que da apuração dos ganhos verificou-se a necessidade da existência de estoque inicial, pois caso assim não fosse verificar-se-ia a situação irreal de possuir o contribuinte estoque negativo de ações por determinado período, atribuiu- se a esta quantidade mínima necessária de estoque inicial o valor zero, sendo inclusive determinante na composição dos preços médios subsequentes. 3.3.1.4 - Por outro lado, quando não se verificou esta obrigatória necessidade, considerou-se que o próprio estoque inicial era inexistente. Este critério adotado pela Fiscalização mostra-se, inclusive, favorável ao contribuinte, pois, num mercado com tendência de alta como se verificava em 2007, o preço do estoque inicial, mais baixo, diminuiria os custos das operações. 3.3.1.5 - Na apuração dos ganhos verificou-se a necessidade da existência de estoque inicial, pois caso assim não fosse verificar-se-ia a situação irreal de possuir o contribuinte estoque negativo de ações por determinado período. 0 contribuinte, atendendo à intimação do Fisco, apresentou planilhas contendo seu estoque inicial de ativos em 01/01/2007 (arquivos magnéticos 1701-2006.xls e p.u. opções 02.01.2007(2).xls), entretanto, verificou-se que nem todos os ativos que necessitavam de estoque inicial foram contemplados nas planilhas de estoque em 01/01/2007 apresentadas pelo contribuinte e que alguns ativos apresentaram quantidade insuficiente. Assim, nos casos em que o ativo não foi contemplado, atribuiu-se "custo zero", nos termos do Art. 16, § 4º da Lei nº 7.713, de 1988, e nos casos de estoque insuficiente, atribuiu-se o valor total apresentado pelo contribuinte 6 quantidade mínima necessária apurada pelo Fisco. Os estoques iniciais considerados encontram-se no demonstrativo "Saldos Iniciais dos Estoques dos Ativos". (...) nossos grifos” Aqui também há equívocos da fiscalização, uma vez que é incorreta a afirmação do agente autuante de que a imputação ficta de existência de ativos favorecia o contribuinte 4 , pois, tal atitude do fiscal distorceu o valor de custo dos ativos, o diminuído e podendo trazer um ganho liquido irreal e mais elevado ao Recorrente. Neste giro, o procedimento correto, para se concluir quais são os estoques de ações, é verificar os encerramentos diários da operações, analisando-se o saldo no dia seguinte. Por todo o exposto, verifica-se que o lançamento foi realizado em contrariedade às regras tributárias vigentes a época (artigo 25 e 29), o que acarretou uma base de cálculo do IR incidente sobre ganho líquido destoante e ficta, mesmo havendo nos autos os documentos necessários para aplicação correta do direito tributário. Por todo o exposto, deve-se dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando-se o lançamento fiscal. Apresento o sintético dispositivo a seguir: 4 A fiscaliação afirmou: “pois, num mercado com tendência de alta como se verificava em 2007, o preço do estoque inicial, mais baixo, diminuiria os custos das operações”. Fl. 5152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-005.991 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19311.000397/2010-34 Dispositivo Ante exposto, voto por dar provimento ao Recurso. (documento assinado digitalmente) Juliano Fernandes Ayres Fl. 5153DF CARF MF Documento nato-digital

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8169772 #
Numero do processo: 10880.900640/2008-72
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 24 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 1001-001.685
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o retorno à Unidade de Origem para que esta analise o mérito da lide. (assinado digitalmente) Sergio Abelson- Presidente. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sergio Abelson (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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1001­001.685  –  Turma Extraordinária / 1ª Turma   Sessão de  4 de março de 2020  Matéria  IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURIDICA ­ IRPJ  Recorrente  AGRO COMERCIAL LIBERTY LTDA ­ EPP   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO COMPENSAÇÃO  PERÍODO DE APURAÇÃO 31/08/2002  COMPENSAÇÃO.  SÚMULA  CARF  Nº  91.  DIREITO  CREDITÓRIO  RECONHECIDO.  Tratando­se de declaração de  compensação  transmitida antes de 9 de  junho  de  2005,  e  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  aplica­se  a  Súmula CARF nº 91, que determina o prazo prescricional de 10 (dez) anos,  contado do fato gerador.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento parcial ao  recurso para determinar o  retorno à Unidade de Origem para que esta  analise o mérito da lide.  (assinado digitalmente)  Sergio Abelson­ Presidente.   (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Sergio  Abelson  (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.  Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 06 40 /2 00 8- 72 Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital     2 Trata­se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 16­44.256 ­ 5ªTurma da  DRJ/SP1  que  negou  provimento  à  manifestação  de  inconformidade,  apresentada  pela  ora  recorrente,  contra  o  Despacho  Decisório  que  indeferiu  a  compensação  pleiteada  através  de  PER/DCOMP.  A  DERAT/DIORT/EQPIR/SPO  não  reconheceu  o  crédito  de  R$  3.226,54  (três  mil  e  duzentos  e  vinte  e  seis  reais  e  cinqüenta  e  quatro  centavos),  referente  ao  saldo  negativo  de  IRPJ  apurado  na  DIPJ  do  ano­calendário  de  1996  e,  conseqüentemente,  não  homologou a compensação com débito do SIMPLES, relativo ao mês de agosto de 2002.  A ora recorrente argumentou que a DCOMP, transmitida em 10/05/2004 (fls  01 em diante) teve por objetivo único referendar uma compensação já efetuada em 10/09/2002,  sem processo administrativo consoante legislação da época Lei (8.383/91).  Por outro  lado,  alega que a prescrição ocorre após decorrido o prazo de 10  anos da data da ocorrência do fato gerador e que, após sucessivas cobranças, decidiu formalizar  o pedido através da DECOMP. Alega, também, que o lançamento deve ser revisto em qualquer  etapa do processo.  A seguir o acórdão publicado:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ  Data do fato gerador: 31/12/2006  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ.  DECADÊNCIA DO DIREITO REPETITÓRIO  SALDO NEGATIVO DE IRPJ. DIREITO CREDITÓRIO.  DECADÊNCIA.  O prazo para que o contribuinte possa pleitear o reconhecimento do crédito de  saldos  negativos  de  IRPJ  apurados  anualmente  extingue­se  após  o  transcurso  do  prazo  de  cinco  anos,  contado  a  partir  do  mês  de  janeiro  do  ano­calendário  subseqüente ao do encerramento do período de apuração.  COMPENSAÇÃO ENTRE TRIBUTOS DE ESPÉCIES DIFERENTES.  A Lei nº 9.430/96 autorizou a compensação entre tributos da mesma espécie,  mediante requerimento apresentado à Administração Tributária.  COMPENSAÇÃO EFETUADA JUDICIALMENTE.  É incabível a compensação entre tributos de espécies diferentes efetuada sem  processo,  mormente  se  verificado  que  a  contribuinte  efetuou  compensação  entre  tributos de  espécies diferentes  com base em ação  judicial  que ao  final determinou  que  a  compensação  do  crédito  judicial  com  tributos  de  espécies  diferentes  estaria  condicionado a prévio requerimento administrativo, nos termos da Lei nº 9.430/96.  Cientificada  em  03/05/2013  (sexta­feira  ­  fl  98),  a  recorrente  apresentou  o  recurso voluntário em 03/06/2013 (fl. 135).  É o relatório.  Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 10880.900640/2008­72  Acórdão n.º 1001­001.685  S1­C0T1  Fl. 3          3 Voto             Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, tempestivo, que  apresenta os pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto, dele eu  conheço.  Observa­se,  de  pronto,  um  equívoco  cometido  na  edição  do  acórdão.  O  período de apuração, em discussão é 31/12/1996 (fl 02), data da apuração do saldo negativo e  não 31/12/2006, como equivocadamente citado, o que, de forma alguma invalida a decisão.  Corrigido o equívoco passemos a análise da lide.  Em seu  recurso, a  recorrente  reitera os  argumentos apresentados quando de  sua manifestação de inconformidade. Resumo a seguir:  · apresentou  um  PER/DCOMP  em  10/05/2004  para  compensar  pagamento a maior, com base no art. 66, da Lei 8.383/91;   · esta  declaração  teve  por  escopo  referendar  a  compensação  efetuada  em 10/09/2002, sem processo administrativo, conforme legislação da  época; e  · reitera que o prazo prescricional ocorre após 10 anos da ocorrência do  fato  gerador,  cita  decisões  do  extinto  Conselho  de  Contribuintes,  decisões do STJ, tece comentários sobre a Constituição Federal.  Requer, por fim, o provimento ao seu Recurso.  Com  relação  à  compensação  realizada  sem  procedimento  administrativo,  baseada na Lei 8.383/91, equivoca­se a recorrente. Na ocasião estava em vigor a Lei 9.430/96,  art. 74, que previa, expressamente:  Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da  Receita  Federal,  atendendo  a  requerimento  do  contribuinte,  poderá  autorizar  a  utilização  de  créditos  a  serem  a  ele  restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos  e contribuições sob sua administração.(grifei).  Esta  redação  foi  alterada  pelo  art.  49,  da  Lei  10.637/2002,  in  verbis:  Art. 49. O art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996,  passa a vigorar com a seguinte redação:       Produção de efeito  "Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital     4 compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão.  Entretanto,  consoante  o  art.  68,  do  mesmo  diploma,  dispôs  que  a  referida  alteração entraria em vigor em 01/10/2002:  Art.  68.  Esta  Lei  entra  em  vigor  na  data  de  sua  publicação,  produzindo efeitos:  I ­ a partir de 1o de outubro de 2002, em relação aos arts. 29 e  49  Destarte,  na  data  em  que  a  recorrente  afirma  ter  efetuado  a  compensação,  10/09/2002,  estava  em vigor  a  redação original  e haveria  a necessidade de um  requerimento  para tanto, não podendo ser efetuada automaticamente.  Assim, entendo que a compensação, em discussão, foi requerida somente em  10/05/2004, através da DCOMP apresentada.  No  entanto,  necessário  destacar  o  que  dispõe  a  Súmula  CARF  nº  91,  com  efeito vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018:  Súmula CARF nº 91:  Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de  9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por  homologação, aplica­se o prazo prescricional de 10 (dez) anos,  contado do fato gerador. (grifei).  Consequentemente, em obediência à citada súmula, merecem reforma,  tanto  o despacho decisório quanto a decisão de primeira instância, que decidiram pela extinção do  direito ao crédito.  No  entanto,  é  evidente  que,  ao  considerar  extinto  o  direito,  a  unidade  de  origem não examinou o mérito, o que foi corroborado pela DRJ.  Não  se  pode  esquecer,  no  entanto,  o  que  dispõe  o  artigo  170,  do  Código  Tributário Nacional ­ CTN:  Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários  com  créditos  líquidos  e  certos,  vencidos  ou  vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (grifei).  É  inegável que a autoridade administrativa  tenha que examinar a  liquidez e  certeza  do  crédito  então  pleiteado.  No  caso,  não  houve  o  exame  desta  liquidez  posto  que  considerado extinto.  Diante  do  exposto,  voto  por  dar  provimento  parcial  ao Recurso Voluntário  para  afastar  a  prescrição  do  direito  de  pleitear  a  restituição/compensação,  determinando  o  retorno à unidade de origem para análise do mérito.  É como voto.   (assinado digitalmente)  Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Processo nº 10880.900640/2008­72  Acórdão n.º 1001­001.685  S1­C0T1  Fl. 4          5 José Roberto Adelino da Silva                             Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10865.723276/2015-38
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.674
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 72 32 76 /2 01 5- 38 Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.674 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723276/2015-38 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.674 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723276/2015-38 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.674 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10865.723276/2015-38 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10830.727257/2015-88
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. Estando o contribuinte obrigado a efetuar a entrega de GFIP, e tendo-a feito após o prazo estabelecido na legislação, é devida a multa pelo atraso. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2.
Numero da decisão: 2002-002.127
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 16592.725689/2015-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. Estando o contribuinte obrigado a efetuar a entrega de GFIP, e tendo-a feito após o prazo estabelecido na legislação, é devida a multa pelo atraso. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-03-03T13:57:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-03-03T13:57:44Z; Last-Modified: 2020-03-03T13:57:44Z; dcterms:modified: 2020-03-03T13:57:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-03-03T13:57:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-03-03T13:57:44Z; meta:save-date: 2020-03-03T13:57:44Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-03-03T13:57:44Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-03-03T13:57:44Z; created: 2020-03-03T13:57:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2020-03-03T13:57:44Z; pdf:charsPerPage: 1923; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-03-03T13:57:44Z | Conteúdo => S2-TE02 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10830.727257/2015-88 Recurso Voluntário Acórdão nº 2002-002.127 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 29 de janeiro de 2020 Recorrente SANDRA C. PETERLINI CORREIA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. Estando o contribuinte obrigado a efetuar a entrega de GFIP, e tendo-a feito após o prazo estabelecido na legislação, é devida a multa pelo atraso. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 16592.725689/2015-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 72 57 /2 01 5- 88 Fl. 45DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.127 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.727257/2015-88 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-002.039, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de auto de infração consubstanciando exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Cientificada da decisão do colegiado de primeira instância, a qual julgou improcedente a impugnação, a empresa apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese: - nulidade da autuação por não ter sido assegurado seu direito ao contraditório e à ampla defesa. - prescrição do crédito tributário. - entrega espontânea da GFIP, sem prévia intimação da Receita Federal do Brasil – RFB e com recolhimento dos tributos confessados. - ausência de intimação prévia e da dupla visita. - caráter confiscatório da multa. - existência do Projeto de Lei nº 7.512, de 2014. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.039, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Acerca da nulidade suscitada, observo que o lançamento atende integralmente aos preceitos de ordem pública expressos no art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN - e apresenta os requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972. Ressalte-se especialmente que o auto contém o enquadramento legal completo e uma descrição dos fatos clara, permitindo ao contribuinte conhecer a infração que lhe está sendo atribuída. Ademais, ele pôde apresentar sua defesa, garantindo-se Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.127 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.727257/2015-88 plenamente no presente processo o direito ao contraditório e à ampla defesa. Dessa feita, rejeito essa preliminar. Sobre a prescrição, com base no CTN, art. 174, há que se lembrar que esta só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Não há que se falar em prescrição contada da entrega da GFIP, pois naquela data o crédito tributário (multa por atraso) não estava constituído, o que só acontece a partir do lançamento e ciência à contribuinte. O prazo prescricional é de cinco anos e começa a contar a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, ou melhor, desde o momento em que o titular do direito (a Fazenda Pública) pode exigir do devedor a prestação tributária. Isto se dá quando esgotado o prazo para pagamento ou apresentação de recurso administrativo sem que eles tenham ocorrido ou, ainda, decidido o último recurso administrativo interposto pelo contribuinte, o que ainda não ocorreu nestes autos. Ainda que se entenda que a recorrente quer suscitar a decadência do crédito tributário, melhor sorte não lhe assiste. Nos casos de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária o prazo para a constituição do crédito tributário extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional - CTN. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória pelos Conselheiros no julgamento dos Recursos: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Tomando-se o ano-calendário de 2010, cuja competência mais antiga deveria ser apresentada até 05/02/2010, o lançamento só poderia ser efetuado após o vencimento do prazo, ou seja, a partir de 06/02/2010. Logo, inicia-se a contagem do prazo decadencial em 1º de janeiro de 2011, encerrando-se em 31 de dezembro de 2015. Para o ano-calendário 2011, o prazo decadencial encerraria em 31 de dezembro de 2016. Como relatado, discute-se nestes autos a exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Esclareço que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, parágrafo único). Assim, constatado o atraso ou a falta na entrega da declaração/demonstrativo, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa pertinente. Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.127 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.727257/2015-88 A exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. Portanto, não assiste razão à recorrente ao pleitear a exclusão multa pelo fato de ter efetuado os recolhimentos previdenciários devidos. A autuação não aponta a falta ou insuficiência desse recolhimento. No tocante à alegação de espontaneidade na entrega da Declaração, trago a Súmula CARF nº 49, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Quanto à alegação de falta de intimação prévia ao lançamento, no caso em tela, não houve necessidade dessa intimação, pois a autoridade autuante dispunha dos elementos necessários à constituição do crédito tributário devido. A prova da infração é a informação do prazo final para entrega da declaração e da data efetiva dessa entrega, a qual constou do lançamento. As disposições insertas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, não contrariam o entendimento manifestado acima. Em nenhum momento há imposição de prévia intimação ao lançamento tributário. Apenas nos casos em que a intimação é necessária é que a intimação deve ser realizada. Nesse sentido, é o que dispõe a Súmula CARF nº 46: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Acrescento que o artigo 55, da Lei nº123, de 2006, trata de fiscalizações trabalhistas, sanitárias, de segurança, de relações de consumo, entre outras, não se aplicando ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, conforme explicitado em seu §4º. Quanto às alegações de violação a princípios constitucionais, não cabe tal discussão na esfera administrativa de julgamento, prevalecendo a vinculação à lei, que conduz à obrigatoriedade de observância e aplicação das normas regularmente editadas. Acrescento a Sumula CARF nº2, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por fim, quanto ao Projeto de Lei n º 7.512, de 2014, esclareço que sua existência não impede a constituição e a exigência do crédito tributário com base na legislação em vigor e que rege a matéria. Pelo exposto, voto por rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-002.127 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.727257/2015-88 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital

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