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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4678820 #
Numero do processo: 10855.000735/99-40
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 11 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jul 11 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Tratando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de alíquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória nº 1.110/95 (31.08.1995). Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75127
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, nos termos da conclusão do voto do Relator. O conselheiro Serafim Fernandes Corrêa apresentou declaração de voto.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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Rubrica CERPN MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 Sessão 11 de julho de 2001 Recorrente : SUPERMERCADO LOREBOX LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP F1NSOCIAL - PRAZO PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Tratando-se de hipótese em que o pagamento indevido encontra amparo na declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, no exercício do seu controle difuso, quanto às majorações de alíquotas dessa contribuição, conta-se tal prazo da data em que o sujeito passivo teve o seu direito reconhecido pela administração tributária, neste caso, a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95 (31.08.1995). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUPERMERCADO LOREBOX LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos da conclusão do voto do Relator. O Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa apresentou declaração de voto. Sala as Sessões, em 11 de julho de 2001 Jorge reire Preside e Jos obe:Vieira Re ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mário de Abreu Pinto, Luiza Helena Galante de Moraes, Gilberto Cassuli, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. cl/cf 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA F:t̂:"11/4:; - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 Recorrente : SUPERMERCADO LOREBOX LTDA. RELATÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 24.03.99, pedido de restituição/compensação de pagamentos a maior de FINSOCIAL, alegando tê-los efetuado em relação ao período de setembro de 1989 a outubro de 1991, com a respectiva documentação (fls. 02 a 13). O despacho decisório da Delegacia da Receita Federal em Sorocaba - SP, de 03.12.99 (fls. 22), indeferiu a compensação pleiteada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigos 165, I, e 168, I); cientificando-se o sujeito passivo por aviso de recebimento de 04.01.2000 (fls. 28, verso). Inconformada, a contribuinte impugnou tal despacho por instrumento apresentado em 06.01.2000 (fls. 30 a 34). A decisão de primeira instância, do Delegado da DRJ em Campinas - SP, datada de 04.09.2000, tomou conhecimento da impugnação para, também, indeferir a compensação solicitada, confirmando o prazo decadencial referido no despacho anterior (fls. 39 a 42). Cientificado da decisão monocrática por Aviso de Recebimento de 22.09.2000 (fls. 45, verso), o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário para este Conselho em 19.10.2000 (fls. 46 a 59), reiterando seus argumentos expendidos na impugnação, tendo a DRJ em Campinas - SP encaminhado o processo com o mencionado recurso, em 13.11.2000, a este Conselho (fls. 61). É o relatório. lâ/ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 1 16-179 -VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA Trat a-se, no caso, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá, posteriormente, homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso, pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito ..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados ... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciaram o caso formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extinga o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagarnento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150, ambos do CTN. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notcrr que a distinção do parg-anzento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintivcr prevista no art. 156, inciso I, do C7N, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagcunento cmtecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente ala homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, inclependendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO BANDEIRA 13E MELLO [org.], Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' " - I 4JL SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 1 16.1 79 De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I, do CTN) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150 do CTN) deparamos com a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do último deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o referido artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário: ... o pagamento antecipado e a homologação do lançamento ...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra MARCELO FORTES DE CERQUE1RA que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2 ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após (2 sua realização ..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, ... nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do referido artigo 150, "capa ". Eis que o pagamento antecipado não passa de "... mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BAIRROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do mencionado artigo 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I, do C-TN. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explicita, corno de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato 4 weee mmn,m 1=1~ ffil MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 jurídico tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coordl, Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise critica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2' Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADItvlIR PASSOS DE FREITAS [coordl, Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma Corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "... nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ I° e 4°" (artigo 156, VII, do CTN); e invocam o disposto no § 1° do referido artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA : " SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista d'olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do mencionado artigo 150, § 1 0, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque „... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa (Op. cit., p. 54). E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva, conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4a ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literafidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168 do CTN, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial, que garante um determinado direito material, pelo seu não 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inedste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do mencionado artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial, na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, do CTN, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que motivou o indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 e seguintes) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, do CTN, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘•,... Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoje nele previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUE1RA (Op. cit, p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência - Restituição do Indébito - Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal - Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ..." (1° Conselho de Contribuintes - 8a Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário - Restituição - Decadência - Prescrição ... - O prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-51R5, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Op. cit., p. 270-271). A dúvida que se põe, no caso vertente, é se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não é o que ocorre neste caso, pois o FINSOCIAL que se alega ter sido pago a maior é relativo aos períodos de apuração de setembro de 1989 a outubro de 1991 (fls. 03), correspondendo a fatos jurídicos tributários de cujo termo inicial ainda não haviam transcorridos dez anos quando foi protocolizado o pedido, em 24.03.99. Já em relação ao outro prazo, da publicação da decisão que declarou a inconstitucionalidade, em abril de 1993, já se havia esgotado o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido. Fiquemos, pois, com o primeiro prazo decadencial, não só porque 8 MI NISTÉRIO DA FAZENDA ik . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 favorável ao direito de repetição do sujeito passivo, mas também e principalmente porque, na outra opção, terminaríamos por exceder os limites do controle de constitucionalidade. Esses limites são naturalmente encontrados na noção de segurança jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada ..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, R_T, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido ... no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit. , p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. No caso em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a compensação. Outrossim, seja devolvido o presente processo à Delegacia da Receita Federal de origem para, superada a questão da decadência, verificar a efetividade dos alegados recolhimentos a maior do FENSOCIAL, É o nosso voto. Sala das Se sões, em 11 de julho de 2001 JO SEft.OBËkTO VIEIRA 9 ,.„ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN n° 1.538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer CO IT n° 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a segui . 10 • "" MINISTÉRIO DA FAZENDA J. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -- s. Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda o s efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) nesta hipótese, estariam° delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir uto cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo ST . 11 . MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90, e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pede)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no casc> o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratóK d 12 • • • •• MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, art s. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pess7d, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpart ; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 13 • • """ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n°437/1998. 10. Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/1997. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 - Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4° , que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Faze • a Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões de 'fivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou a e no. ativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado 15 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 20 - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta- 6 que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Ci , art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 16 -ill-~E~r~Eí Ne. MINISTÉRIO DA FAZENDAf SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na NEP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio," ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda c relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita F e ai, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: 17 , MINISTÉRIO DA FAZENDA P. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINTSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dlezennbro de 1987". 20. 1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto ri° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4 0, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de p.agarnento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, r ed., 1995, p_ 3 1 1) . 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de 18 MIN ISTERIC0 DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 20 1-75.1 27 Recurso : 11.179 lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga onmes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/ 1997, art. 4°). 26. 1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de AE)In, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; h) da 1V1P n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da 11%.4P n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial específica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nos 2_ 445/1 988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha 911ulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116-179 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: " Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83_ art. 9°). I - da data do pagamento ou recolhimento indevido: - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em j ulgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 3 1. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria, na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 3 1 .1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, nr sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorteinecessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatóri . 20 M I NISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4'; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do ii iso VIII; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso j , 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocia1 pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III — - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MF' n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n`'s 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma. prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). ORDEM DE INTIMACÃO Às Divisões de Tributação das SRRF/l a a 10a e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO GLASN ER Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 08.06.99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo co o entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolizados antes de 30.11. • - julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que nãcy or. g 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000735/99-40 Acórdão : 201-75.127 Recurso : 116.179 julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n° 58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual ' dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala das Sessõe .,._em-11 de julho d- 4110 SERAFIM FERNANDES CORRÊA 23

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Numero do processo: 10855.003910/2001-36
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE - O juízo sobre inconstitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário. Preliminar rejeitada. COFINS - REFIS - OPÇÃO - os débitos não declarados e não confessados pela pessoa jurídica optante, não incluídos no REFIS, podem ser exigidos pelo lançamento de ofício. ISENÇÃO - Somente faz jus à isenção do artigo 6º, II, da LC nº 70/91, a sociedade civil prestadora de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registrada no Registro Civil da Pessoa Jurídica e constituída exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País. JUROS DE MORA - Nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, somente se a lei não dispuser de modo diverso os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês. SELIC - A Taxa SELIC tem previsão legal para ser utilizada no cálculo dos juros de mora devidos sobre os créditos tributários não recolhidos no seu vencimento, ou seja, Lei nº 9.430/96, e este não é o foro competente para discutir eventual inconstitucionalidade porventura existente na lei. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-09239
Decisão: Por unanimidade de votos: I) rejeitou-se a preliminar de inconstitucionalidade; e, II) no mérito, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Segundo Conselho de Contribuintes 4;i14.2t Processo re : 10855.003910/2001-36 Recurso e : 123.143 Acórdão flQ : 203-09.239 Recorrente : ITAYÁ ENGENHARIA, CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS - PRELIMINAR DE INCONSTITU- CIONALIDADE — O juízo sobre inconstitucionalidade da legislação tributária é de competência exclusiva do Poder Judiciário. Preliminar rejeitada. COFINS — REFIS — OPÇÃO — os débitos não declarados e não confessados pela pessoa jurídica optante, não incluídos no REFIS, podem ser exigidos pelo lançamento de oficio. ISENÇÃO — Somente faz jus à isenção do artigo 6°. II, da LC n° 70/91, a sociedade civil prestadora de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registrada no Registro Civil da Pessoa Jurídica e constituída exclusivamente por pessoas fisicas domiciliadas no País. JUROS DE MORA — Nos termos do art. 161, § 1 0, do CTN, somente se a lei não dispuser de modo diverso os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês. SELIC — A Taxa SELIC tem previsão legal para ser utilizada no cálculo dos juros de mora devidos sobre os créditos tributários não recolhidos no seu vencimento, ou seja, Lei n° 9.430/96, e este não é o foro competente para discutir eventual inconstitucionalidade porventura existente na lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ITAYÁ ENGENHARIA, CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de inconstitu- cionalidade; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 15 de outubro de 2003 Ibt Otacilio Dan É Cartaxo Presidente e R . lator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros César Piantavigna, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López, Valmar Fonsêca de Menezes, Maria Cristina Roza da Costa, Luciana Pato Peçanha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Eaal/cf/ovrs 1 4t .tt, CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 13".P.:.:itz Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10855.003910/2001-36 Recurso ri° : 123.143 Acórdão fl9 : 203-09.239 Recorrente : ITAYÁ ENGENHARIA, CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO LTDA. RELATÓRIO Por muito bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: "Contra a contribuinte acima identificada foi lavrado auto de infração (fls. 09/24), cuja ciência foi dada em 13/11/2001, para exigência da Contri- buição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins — relativa aos fatos geradores verificados em 31/03/1996 a 31/03/1997; 28/02/1998; 30/04/1998 a 29/02/2000 e 30/04/2000 a 31/03/2001, de acordo com levantamento efetuado em ação fiscal, consoante demonstrativos de fls. 82/87 e Termo de Intimação Fiscal de fls. 80/81. O enquadramento legal contém os arts. 1° e 2° da Lei Complementar n° 70/91; art. 77, inciso III do Decreto-lei n° 5.844/43; art. 149 da Lei n° 5.172/1966; e os arts. 2°, 3° e 8° da Lei n°9.718/1998, com as alterações das Medidas Provisórias 1.807/99 e 1.858/99 e respectivas reedições. Atinge o crédito tributário o valor de R$ 1.026.806,98 (um milhão, vinte e seis mil, oitocentos e seis reais e noventa e oito centavos) na data da lavratura. Por intermédio da impugnação de fls. 92/107 (com cópias de documentos em anexo — fls. 108/134), recebida em 12/12/2001, a impugnante alega, em síntese, que: a) em preliminar, verifica-se a ausência dos pressupostos processuais legais para lavratura do auto de infração em vista de sua opção pelo Refis, havendo a suspensão da exigibilidade de seus débitos envolvidos no programa os quais não poderiam ser objeto de autuação fiscal; b) no mérito, afirma que sendo uma sociedade civil de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, goza da isenção da Cofins prevista no art. 6°, II da Lei Complementar n° 70/91, não sendo possível sua revogação por lei ordinária (art. 56 da Lei n° 9.430/1996), propugnando por sua inconstitucionalidade (transcreve doutrina e jurisprudência sobre a matéria); c) defende a inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/1998 dado que instituiu nova fonte de custeio para a seguridade social em desacordo com os arts.195 § 4° e 154, I da C.F., e que tal alteração não foi convalidada pela EC n° 20/98; 2 2° CC-MF Ministério da Fazenda 4a * gt, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo re : 10855.003910/2001-36 Recurso n' : 123.143 Acórdão 1.1 9 : 203-09.239 d) questiona a cobrança dos juros de mora com base na Taxa Selic, pois contraria o art. 161, § 1" do CTN (transcreve doutrina e jurisprudência), requerendo que seja recalculado o débito à taxa de 1%, caso este venha subsistir." A autoridade julgadora de primeira instância mantém na íntegra o lançamento, em decisão assim ementada (doc. fls. 146/151): "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/03/1996 a 31/03/1997, 01/02/1998 a 28/02/1998, 01/04/1998 a 29/02/2000, 01/04/2000 a 31/03/2001 Ementa: REFIS. OPÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO. DÉBITOS NÃO- DECLARADOS E NÃO-CONFESSADOS. CABIMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não se encontram abrangidos pelo Programa de Recuperação Fiscal — REFIS os débitos não-declarados e também não-confessados pela pessoa jurídica optante. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/03/1996 a 31/03/1997, 01/02/1998 a 28/02/1998, 01/04/1998 a 29/02/2000, 01/04/2000 a 31/03/2001 Ementa: SOCIEDADE CIVIL DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. ISENÇÃO. Não se enquadra como sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, a sociedade mercantil com objeto social variado e cujos sócios tenham profissões distintas. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI A autoridade administrativa não tem competência legal para apreciar a inconstitucionalidade de lei Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/1996 a 31/03/1997, 01/02/1998 a 28/02/1998, 01/04/1998 a 29/02/2000, 01/04/2000 a 31/03/2001 Ementa: JUROS DE MORA. SELIC. Ao crédito tributário não recolhido no vencimento são acrescidos juros de mora calculados com base na Taxa Selic. Lançamento Procedente". Inconformada com a decisão singular, a autuada, às fls. 164/177, interpõe recurso voluntário tempestivo a este Conselho de Contribuintes, onde reitera as razões da peça impugnatória. -1t3 3 .2,411 Ministério da Fazenda 2Q CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';';:zat Processo n' : 10855.003910/2001-36 Recurso 119 : 123.143 Acórdão n9 : 203-09.239 Às fls. 178/205 processa-se o respectivo arrolamento de bens para o processamento do recurso da contribuinte. É o relatório. 4 2' CCMF 4-:•kif-:•-t, Ministério da Fazenda Fl. ts.rt,... Segundo Conselho de Contribuintes 4;7atz"-: Processo n° : 10855.0039 10/200 1-36 Recurso ri° : 123.143 Acórdão : 203-09.239 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACÍLIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre as formalidades legais necessárias para o seu conhecimento. Como relatado, em 13/1 1 /2001 , a empresa ITAYÁ ENGENHARIA, CONSTRUÇÃO E MANUTENÇÃO LTDA. foi autuada, às fls. 09/13, pela falta de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, relativa aos fatos geradores verificados em 3 1 /0311 996 a 3 1 /03/1 997; 28/02/1 998; 30/04/1998 a 29/02/2000 e 30/04/2000 a 31/03/2001. No apelo apresentado a este Conselho, a recorrente, preliminarmente, alega ter incluído o débito em exigência no REFIS, nos termos da Lei n° 9.964/00, e que, dessa forma, não cabe a presente autuação. No mérito, argumenta ser isenta da contribuição nos termos do art. 6 0, II, da LC n° 70/91. Apegue, também, a inconstitucionalidade da revogação da isenção mencionada, pela Lei n° 9.430/96, e da exigência da contribuição com base na Lei n° 9.7 1 8/98. Por fim, contesta a utilização da SELIC no cálculo dos juros moratórios, argüindo a sua ilegalidade. Protesta pela aplicação do percentual de 1% previsto no crN para esses encargos. Preliminarmente, quanto à inclusão dos débitos ora exigidos no REFIS, esclarece muito bem a decisão recorrida às fls. 1 49/1 50: "Vejamos o que dispõe a legislação do Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, notadamente a Lei n°9.964, de 10 de abril de 2000, o Decreto n°3.342, de 25 de janeiro de 2000 e a Instrução Normativa SRP n° 043, de 25 abril de 2000, verbis: "Lei n°9.964, de 10 de abril de 2000 (.) Art. 2° O ingresso no Refis dar-se-á por opção da pessoa jurídica, que fará jus a regime especial de consolidação e parcelamento dos débitos fiscais a que se refere o art. 1' § 2° Os débitos existentes em norne da optante serão consolidados tendo por base a data da formalização do pedido de ingresso no Refis. § 3° A consolidação abrangerá todos os débitos existentes em nome da pessoa jurídica, na condição de contribuinte ou responsável, constituídos ou não, inclusive os acréscimos legais relativos a multa, de mora ou de oficio, a juros moratários e demais encargos, determinados nos termos da legislação vigente à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores" 5 CC-MF Ministério da Fazenda. Fl. 'fitt:•:k Segundo Conselho de Contribuintes .,ar- Processo ri° : 10855.003910/2001-36 Recurso n2 : 123.143 Acórdão n° : 203-09.239 "Decreto n°3.342, de 25 de janeiro de 2000 Art. 4° (..) §1°0 Termo de Opção do REFIS será: (.) § 3° Os débitos ainda não constituídos deverão ser confessados pela pessoa jurídica, de _forma irretratável e &revogável, no prazo de sessenta dias, contado da data da formalização da opção, nas condições estabelecidos pelo Comitê Gestor. "Instrução formativa SRF n° 043 de 25 abril de 2000 Art. 2° A Declaração Refis será apresentada, até 30 de junho de 2000, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica ou a ela equiparada, na forma da legislação pertinente, que efetuou a opção, com a finalidade de: I - confessar débitos com vencimento até 29 de fevereiro de 2000, não declarados ots não confessados à Secretaria da Receita Federal - SRF, total ou parcialmente;" (os destaques não constam da redação original) Ou seja: somente estarão abrangidos pelo Programa de Recuperação Fiscal - Refis os débitos existentes na data da opção, devidamente confessados pela pessoa jurídica optante. No caso vertente, não consta qualquer declaração em nome da interessada sobre seus débitos, conforme pode ser verificado em consulta ao sistema de controle do RO, programa do qual já foi excluída (resultado —fls. 143/144, ora anexado ao presente). Tampouco foi juntada pela impugnante qualquer comprovação nesse sentido, havendo, apenas. cópia do "Termo de Opção" e a confirmação de seu recebimento pela Secretaria da Receita Federal o que, por si só, não confere à optante qualquer direito à canso lidacão de seus débitos não-declarados e não- confessados ao Fisco." (grifei) Dessa forma, os débitos não declarados e não confessados pela pessoa jurídica optante não se encontram abrangidos pelo REFIS, podendo ser exigidos pelo lançamento de oficio, como no presente caso. Ainda em sede preliminar, quanto à inconstitucionalidade da revogação da isenção do art. 60, II, da LC n° 70/91, pela Lei n° 9.430/96, e da exigência da contribuição com base na Lei n° 9.718/98, é pacifico nesse Colegiado o entendimento de que não compete à autoridade administrativa o seu julgamento, competência exclusiva do Poder Judiciário, por expressa determinação constitucional. 6 2° CC-MF 4.4 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10855.003910/2001-36 Recurso ng : 123.143 Acórdão n2 : 203-09.239 Isto posto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de inclusão dos débitos no REFIS e de inconstitucionalidade suscitadas. No mérito, em relação à isenção argüida, cabe fazer as seguintes considerações. A COFINS, nos termos dos artigos 1° e 2° da LC n° 70/91, incide sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas e as a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda. Por outro lado, o artigo 6°, II, da LC n°70/91, isenta da contribuição as sociedades civis a que se refere o art. 1° do Decreto-Lei n°2.397/87, verbis: "(Decreto—Lei n°2.397/87) Art. 1° A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá o imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada ano-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil da Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas _físicas domiciliadas no País." (grifei) Essa isenção tem vigência até março de 1997, quando da sua revogação pelo art. 56 da Lei n°9.430/96, nos seguintes termos: "Art. 56 As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991. Parágrafo único. Para efeito da incidência da contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997." Desse modo, as condições necessárias para fruição da isenção em comento são: a) ser a pessoa jurídica sociedade civil prestadora de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada; b) estar registrada no Registro Civil da Pessoa Jurídica; e c) ser constituída exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País. Na análise do contrato social de fls. 28/59, vejo que a recorrente é sociedade comercial devidamente registrada na junta comercial competente, tendo por objetivo social, dentre outros, a construção de imóveis para aluguel e revenda. Portanto, não faz jus à isenção do o artigo 6°, II, da LC n° 70/91. çt"\ 7 • ;ie .",im 212 CC-MF te".,•.:4,',•••-,.: Ministério da Fazenda . Segundo Conselho de Contri Fl buintes Processo ri : 10855.003910/2001-36 Recurso te : 123.143 Acórdão in° : 203-09.239 Sobre os juros de mora, vejo que estão exigidos de acordo com os dispositivos legais aplicáveis. Nos termos do art. 161, § 1 0, do CTN, somente se a lei não dispuser de modo diverso os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês. Desse modo, a Taxa SELIC aplicada no feito tem previsão legal para ser utilizada no cálculo dos juros de mora devidos sobre os créditos tributários não recolhidos no seu vencimento, ou seja, Lei n° 9.430/96, e este não é o foro competente para discutir eventual inconstitucionalidade porventura existente na lei. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 15 de outubro de 2003 OTAC1L10 DANtCARTAXO 8

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Numero do processo: 10865.001970/99-74
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. Não comprovada a retenção pela fonte pagadora do rendimento, a título de antecipação do imposto de renda devido, cabe confirmar a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de restituição ou de compensação. Recurso conhecido e não provido.
Numero da decisão: 101-95.579
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Sebastião Rodrigues Cabral
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A. Recorrida : DRJ EM RIBEIRÃO PRETO - SP - 3 2 TURMA Sessão de : 21 de junho de 2006 Acórdão na . : 101-95.579 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. Não comprovada a retenção pela fonte pagadora do rendimento, a título de antecipação do imposto de renda devido, cabe confirmar a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de restituição ou de compensação. Recurso conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ÁGUAS DE LIMEIRA S. A.. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÓNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE SEBAST1 7,01 • I. d CABRAL RELATOR FORMALIZADO EM: 'GO 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PAULO ROBERTO CORTEZ, VALMIR SANDRI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente a Conselheira SANDRA MARIA FARONI Processo n2. : 10865.001970/99-74 Acórdão n2. : 101-95.579 Recurso n2 . : 146.68 Recorrente : ÁGUAS DE LIMEIRA S. A. RELATÓRIO ÁGUAS DE LIMEIRA S. A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n2 00.585.900/0001-48, não se conformando com a decisão que lhe foi desfavorável, proferida pela Colenda 32 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP que, apreciando sua impugnação tempestivamente apresentada, manteve, na íntegra, o conteúdo do DESPACHO DECISÓRIO de fls. 191/194, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionada decisão da turma julgadora de primeiro grau. Da análise dos autos verifica-se que em data de 14 de dezembro de 1.999 a recorrente fez protocolizar "PEDIDO DE RESTITUIÇÃO" (fls. 01), e "PEDIDO DE COMPENSAÇÃO" (f Is. 02 e 82), capeando a documentação de fls. 03 a 75, o que deu causa ao DESPACHO DECISÓRIO de fls. 191/194, cuja ementa tem esta redação: "EMENTA: Pedido de Restituição do Saldo Negativo de CSLL e TRPJ apurado da D1PJ e compensação do eventual crédito com débitos de outra natureza — A restituição condiciona-se à demonstração da liquidez e certeza do crédito. Comprovada a existência de crédito em favor do contribuinte, cabível a homologação da compensação pleiteada até o limite do crédito reconhecido." Cientificada do despacho, dentro do prazo a contribuinte ingressou com impugnação constante às fls. 108 a 203, do que resultou a decisão consubstanciada no Acórdão DRJ/RPO N 2 7.348 (f Is. 246/248), assim ementado: "Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - TRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO DE TRPJ. COMPENSAÇÃO. Indefere-se o pedido de restituição, quando a contribuinte não comprova a retenção na fonte e a tributação dos respectivos rendimentos na declaração da pessoa jurídica. Solicitação Indeferida." Em recurso voluntário encaminhado para este Conselho, protocolizado no dia 23 de maio de 2005 (sexta-feira), dentro do prazo legal, já que o contribuinte foi cie tificado 2 Processo n 2. : 10865.001970/99-74 Acórdão n2. : 101-95.579 da decisão recorrida em data de 22 de abril daquele mesmo ano (AR fls. 250), - sexta- feira - sustenta a contribuinte, em síntese: i) pode ser constatado que a diferença entre o valor registrado através do pedido de restituição e aquele constante do despacho decisório, alcança a importância de R$ 5.869,03; ii) tal importância corresponde à diferença entre o que restou declarado na ficha 13 da DIPJ do exercício de 1999, correspondente ao imposto pago a título de estimativas (R$ 197.746,58) e o valor do Imposto de Renda pago indicado no despacho decisório de fls. 191 a 194 (R$ 191.87755), sendo certo que este último montante é composto por R$ 92.034,63, correspondente aos valores das estimativas pagas nos meses de janeiro e fevereiro de 1998, R$ 21.593,67, objeto de compensação com o saldo negativo de IRPJ de 1997, R$ 328,18, correspondente a IRRF por Órgão Público, e R$ 77.921,07, correspondente ao IRRF por Instituições financeiras; iii) o valor do IRRF por instituições financeiras (R$ 77.921,07) não está de acordo com os valores apurados através dos informes de rendimentos do ano-calendário de 1998, nos quais se apura o total aproximado de R$ 83.789,22; iv) a diferença entre o valor constante dos informes de rendimentos fornecidos por instituições financeiras (R$ 83,789,22) e aquele resultante do IRRF por Órgão Público (R$ 77.921,07), é aproximadamente igual à diferença entre o valor constante do pedido de restituição (R$ 102.921,07) e aquele admitido com o despacho decisório (R$ 97.015,53); v) cumpre ressaltar que da importância declarada no item "Outras Receitas Financeiras", ficha 07 da DIPJ de 1999, integra a parcela resultante dos ganhos auferidos no Mercado de Renda Variável, do que resulta concluir que a receita decorrente do ganho a título de renda variável foi oferecido à tributação, não no campo próprio (item 21 da DIPJ), mas no item 23, ficha 07 dessa mesma Declaração; vi) no balancete analítico que abrange o período de 01.12.1998 a 31.12.1998, as variações cambiais, correção monetária os descontos auferidos, resultantes dos ganhos de natureza financeira, foram colocados na ficha 07 da DIPJ de 1999, conforme demonstrativo que apresenta (fls. 257) e documentação que anexa. É O RELATÓRIO.( O) 3 Processo n2. : 10865.001970/99-74 Aoórdão n2. : 101-95.579 VOTO Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator. O Recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Como registrado no Despacho Decisório de fls. 191/194, o valor declarado a título de "Outras Receitas Financeiras" corresponde apenas e tão-somente aos ganhos auferidos no mercado de renda fixa. A recorrente não apresentou qualquer prova de que eventuais ganhos no mercado de renda variável também compuseram o montante registrado a tal título. Não colhem os argumentos expendidos no sentido de que os informes de rendimentos financeiros apontam o montante de R$ 83.789,22 a título de Imposto de Renda Retido na Fonte. A documentação trazida para os presentes autos autoriza concluir pela autenticidade, veracidade e validade dos valores constantes do quadro demonstrativo de fls. 190, o qual serviu de suporte para o despacho exarado pela autoridade julgadora monocrática. O ponto fulcral da controvérsia está em que a recorrente compensou, do valor a recolher a título de estimativas, nos meses de janeiro e fevereiro de 1998, as quantias de R$ 9.355,36 e R$ 8.040,51, respectivamente, tendo comprovado a retenção pela fonte pagadora dos rendimentos, as importâncias de R$ 5.985,99 e R$ 5.541,03, para os mesmos meses de janeiro de fevereiro de 1998. À falta de apresentação do elemento probatório não há como pretender a reforma da decisão recorrida, devendo, ao revés, ser a mesma confirmada em toda a sua plenitude. Diante do exposto, direciono meu voto no sentido de que seja negado provimento ao recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo. 01Brasília - DF, • ' nhole e 2006. / SEBASTIÕ I I ri • E -CABRAL O• 4 Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.005806/99-20
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Poderá permanecer na condição de optante pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental (Lei nº 10.034/2000 e IN SRF nº 115/2000). Não restou provado que o contribuinte tenha débito inscrito como Dívida Ativa da União, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-13252
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :;•=cia% Processo : 10880.005806/99-20 Acórdão : 202-13.252 Recurso : 116.767 • Sessão : 30 de agosto de 2001 Recorrente : ESCOLA PERSPECTIVA S/C LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES - OPÇÃO - Poderá permanecer na condição de optante pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental (Lei n° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000). Não restou provado que o contribuinte tenha débito inscrito como Dívida Ativa da União, cuja exigibilidade não esteja • suspensa. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA PERSPECTIVA S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves. Sala das Ses h;p4m 30 de agosto de 2001 ao,d, '.V micius Neder de Lima •. utente .~9? Adolfo Monteio Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt e Ana Neyle Olímpio Holanda. Imp/cf 1 .22.5 MINISTÉRIO DA FAZENDA AtiLç. • .%) nat. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -2sUrrr' Processo : 10880.005806/99-20 Acórdão : 202-13-252 Recurso : 116.767 Recorrente : ESCOLA PERSPECTIVA S/C LTDA. RELATÓRIO Em nome da sociedade civil qualificada nos autos foi emitido o ATO DECLARATORIO n° 140.701, de 09/01/99, de fls. 18, onde é comunicada a sua exclusão do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das NIicroempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, constando como eventos para a exclusão: "Pendências da Empresa e/ou Sócios junto a PGFI\T" e "Atividade Econômica não permitida para o Simples." Na impugnação, em apertada síntese, a recorrente fala sobre a realidade legal da matéria; da inconstitucionalidade da L,ei n° 9.3 17/96; e da quebra do tratamento isonõmico da igualdade tributária, pedindo, a final, que continue regularmente inscrita no SIMPLES. Para isso, alega o seguinte: a) que a Constituição Federal garante que as empresas serão taxadas de acordo com o seu porte econômico e nunca pela sua atividade; b) não há limitação pela qualificação da empresa, existindo limite pelo quantitativo do faturamento, portanto, inválido e inconstitucional o artigo 9° da Lei n° 9.317/96; e c) que a atividade desenvolvida pela empresa não se assemelha à atividade profissional de professor, além de não ser uma sociedade constituída por profissionais liberais. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão DRJ/SPO n° 4293, de 20 de novembro de 2000, manifestou-se pelo indeferimento da solicitação para cancelamento da exclusão, cuja ementa é transcrita: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 2 2259 ks, ". MINISTÉRIO DA FAZENDA r 4.-ic SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' á ' Processo : 10880.005806/99-20 Acórdão : 202-13.252 Recurso : 116.767 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada, tempestivamente, apresenta o Recurso de fls 46/50, reiterando todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação È o relatório. b O MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 Ir SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • t , Processo : 10880.005806/99-20 Acórdão : 202-13.252 Recurso : 116.767 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A empresa recorrente tem por objeto social o ensino maternal e pré-primário dirigido à crianças em fase preparatória para o curso primário, como se depreende da Cláusula Terceira de seu Contrato Social de fls. 14. Como relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da recorrente devido à sua exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com base nos incisos XIII e XV do artigo 9° da Lei n° 9.732/98, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados e que tenha pendências da Empresa e/ou Sócios junto à PGFN, como consta do Ato Declaratório combatido. Inicialmente, é de se afastar os argumentos deduzidos pela ora recorrente no sentido de que a vedação imposta pelo artigo 9° da Lei n° 9.317/96 fere princípios constitucionais vigentes em nossa Carta Magna. Este Colegiado tem, reiteradamente, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, como já salientado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Com relação ao primeiro evento "Pendências da Empresa e/ou Sócios Junto a PGFN", motivo para a exclusão, não deve prosperar, pois nada ficou provado que possíveis débitos estão inscritos em Dívida Ativa da União e que sua exigibilidade não esteja suspensa, visto que o dispositivo legal — Lei n° 9.317/96-, que rege o assunto, diz: 53' 4 .261 akts tc% MINISTÉRIO DA FAZENDA • P:ft SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005806199-20 Acórdão : 202-13.252 Recurso : 116.767 "Art. 9° - Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) XIV- que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa; XVI – cujo titular, ou sócio que participe de seu capital com mais de 10% (dez por cento), esteja inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa;". (negritei) Portanto, o Ato Declaratório, neste item, encontra-se eivado de vício, não oferecendo condições à recorrente para efetuar plenamente sua defesa, notando-se que quase nada aduziu quando da impugnação e do recurso voluntário. Quanto ao segundo item motivador da exclusão, "Atividade Económica não permitida para o Simples", verifica-se possuir a pessoa jurídica, como atividade, o exercício do ensino maternal e pré-primário. Assim, é de se entender que a recorrente pode continuar na condição de optante pela Sistemática do SIMPLES, visto que a Receita Federal, por intermédio da edição da Instrução Normativa SRF n.° 115, de 27 de dezembro de 2000, em seu artigo 1°, § 3°, dispôs que: "Art. 1° As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré- escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES. C..) • § 3° Fica assegurada a permanência no sistema de pessoas jurídicas, mencionadas no capuz, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Como visto, a instrução normativa em parte acima transcrita possibilita a opção pelo SIMPLES para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. a- 5 t.2 •2d 1 t, MINISTÉRIO DA FAZENDA t.ge. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005806/99-20 Acórdão : 202-13.252 Recurso : 116.767 O ato declaratúrio normativo assume, no caso concreto e no conceito dos atos que integram a legislação tributária (art. 96, CTN), o caráter de norma complementar (art. 100, I, do CTN) ao disposto no artigo 1° da Lei n° 10.034/2000, publicada no Diário Oficial da União de 25 de outubro de 2000, verbis: "Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." Não há dúvida, na espécie, quanto à aplicação, o alcance e os efeitos da legislação tributária tratada, Lei n° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000, impondo-se interpretar a referida legislação da maneira mais favorável ao contribuinte (principio da legalidade objetiva). Assim, é de ser reformada a decisão administrativa recorrida, possibilitando que a recorrente permaneça na condição de optante pelo SIMPLES, não prevalecendo os eventos que motivaram a sua exclusão. Ante o exposto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 30 de agosto de 2001 ADOLFO MONTELO 6

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Numero do processo: 10865.000064/2006-98
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF - Ano-calendário: 2002, 2003. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATO GERADOR. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PROVAS. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal relativa regularmente estabelecida. A alegação de que os recursos originaram-se de atividade de comercialização de veículos, respaldada em livros-caixa cujos registros de operação não foram confirmados pelo Fisco não se presta à comprovação pretendida. MULTA QUALIFICADA Mantém-se a qualificação da penalidade por evidente intuito de fraude, uma vez caracterizado o dolo na utilização de livros-caixa comprovadamente forjados. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-16.672
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Lumy Miyano Mizukawa
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SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Recurso n°. : 154.423 Matéria : IRPF — Ex(s): 2003 a 2004 Recorrente : DARCI COVOLAN Recorrida : 4a TURMA/DRJ em SÃO PAULO — SP II Sessão de : 06 DE DEZEMBRO DE 2007 Acórdão n°. : 106-16.672 Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF - Ano-calendário: 2002, 2003. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATO GERADOR. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PROVAS. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal relativa regularmente estabelecida. A alegação de que os recursos originaram-se de atividade de comercialização de veículos, respaldada em livros-caixa cujos registros de operação não foram confirmados pelo Fisco não se presta à comprovação pretendida. MULTA QUALIFICADA Mantém-se a qualificação da penalidade por evidente intuito de fraude, uma vez caracterizado o dolo na utilização de livros-caixa comprovadamente forjados. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DARCI COVOLAN. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - - ANA 144RidIROteL REIS PRESIDENTE ge- Y MIYA O MIZUKAWA RELATORA a MINISTÉRIO DA FAZENDA • k rg PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESyr 4,1/4k: gftsy:#. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 FORMALIZADO EM: 12 MAR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, CESAR PIANTAVIGNA e GONÇALO BONET ALLAGEd 2 4.S k: "-r4 MINISTÉRIO DA FAZENDA t4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,-„ ,;;;(4,2.,•> SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.00006412006-98 Acórdão n° : 106-16.672 Recurso n° : 154.423 Recorrente : DARCI COVOLAN RELATÓRIO Trata-se de auto de infração de fls. 04/06, acompanhado dos demonstrativos de fis.03 e 07/09 e do Termo de Verificação Fiscal de fls.12/22 relativo ao imposto sobre a renda de pessoas físicas, anos-calendário 2002 e 2003, em decorrência de ação fiscal que teve por objeto o exame do cumprimento das obrigações tributárias relativas ao período de 01/2002 a 12/2003 (fl.01). Das verificações realizadas resultou a apuração do crédito tributário no valor total de R$152.933,00 (cento e cinqüenta e dois mil, novecentos e trinta e três reais), na seguinte composição: (R$ ) 1 - Imposto 53.437,15 2 - Juros de mora (cale. até 30/11/2005) 19.340,13 3- Multa proporcional 80.155,72 O crédito tributário constituído decorreu da constatação de irregularidade assim descrita no referido auto: Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Termo de Verificação Fiscal. Enquadramento legal: art. 849 do RIR/99; art. 1 ° da Medida Provisória n° 22/2002 convertida na Lei n° 10451/2002.4. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • vkt: . k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44-4;4,40. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 A multa de oficio foi aplicada no percentual de 150,00% (cento e cinqüenta por cento), com fundamento no artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/1996 (f1.09). No Termo de Verificação Fiscal, que faz parte integrante do Auto de Infração, o auditor fiscal responsável pelo procedimento dá conta dos fatos que originaram a autuação. Nele, verifica-se que, de posse de informações que revelavam movimentação financeira junto ao Banco Bradesco SI A e Banco Banespa SI A em nome de Fábio Augusto Covolan - CPF 279.724.008-14 - filho do contribuinte, em volume incompatível com os rendimentos declarados em conjunto com seu pai relativamente aos anos-calendário de 2002 e 2003, a fiscalização intimou-o a apresentar os extratos bancários, bem como documentação que justificasse a origem dos recursos depositados nas contas bancárias. Relata o autor do procedimento que o contribuinte apresentou os extratos bancários relativos às contas correntes que haviam sido solicitados, prestando o seguinte esclarecimento: referida movimentação bancária sob seu CPF se dá com os recursos advindos de seu pai, que os deposita em sua conta corrente para suprir gastos pessoais, com os estudos e cursos profissionalizantes que realiza no decorrer dos exercícios sob questionamento..." (/1.26).. Prossegue, afirmando que após análise dos extratos apresentados, foram requisitados os extratos de aplicações financeiras. A seguir, foram elaboradas planilhas contendo os valores levados a crédito nas contas-correntes e de poupança examinadas e emitida nova intimação para o contribuinte comprovar mediante apresentação de documentação hábil, a origem dos recursos depositados. Em atendimento, o interessado apresentou livros-caixa relativos aos anos calendário de 2002 e 2003 (fls. 115/160), com lançamentos relativos a operações de compra e venda de veículos. 4. 4 e, 0 MINISTÉRIO DA FAZENDA "" • 'Ir • w(te: af PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f- 44740tdzi> SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 Examinados os referidos livros-caixa, foi elaborada uma relação dos veículos citados e enviada ao CIRETRAN de Santa Bárbara D'Oeste, solicitando o histórico dos mesmos. O exame dos documentos enviados pela referida repartição (fls.162/188) levou o autor do feito à conclusão de que as operações que serviriam para justificar a origem dos recursos não existiram, servindo apenas para adiar o encerramento da ação fiscal. Cita exemplos de operações lançadas no livro-caixa e não confirmadas pelas informações do Ciretran e outros de veículos que aparecem registrados nos Livros-Caixa de vários familiares que se encontravam sob fiscalização e cuja justificativa foi idêntica. Em conseqüência, foi lavrado o competente Auto de Infração em nome de Darci Covolan, responsável pelas informações constantes na Declaração de Ajuste Anual dos anoscalendário de 2002 e 2003, nas quais o contribuinte Fábio Augusto Covolan Covolan consta como dependente, imputando-se multa de oficio qualificada e formalizada Representação Fiscal para Fins Penais (Processo 10865.00006512006-32), por entender o auditor fiscal que as operações de compra e venda de veículos que serviriam para justificar a origem dos recursos não existiram, servindo apenas para adiar o encerramento da ação fiscal. Notificado do lançamento por via postal na data de 30/12/2005 (fl. 11), o interessado, juntamente com o dependente Fábio Augusto Covolan, apresentou, em 13/0112006, por intermédio de procurador constituído conforme instrumento de f1.216, a impugnação de fls.208/215, alegando, em síntese, o que se segue: 1 - depósito bancário não é renda, não podendo ser considerado como fato gerador do imposto de renda; 2 - conforme se observa do livro caixa, os contribuintes, na qualidade de lojistas informais de revenda de veículos, mantinham um grande volume de movimentação financeira, que se refere apenas à entrada e saída de valores relativos à compra de veículos, e não de renda, propriamente dita; 3 - pode-se observar pela declaração de bens do contribuinte que não houve acréscimo patrimonial nem aquisições que exteriorizassem qualquer sinal del . 5 ..??!......t1,- MINISTÉRIO DA FAZENDA - '. ,il s • :. g' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '5 ",r Zie;,, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 riqueza, apenas a manutenção do patrimônio anterior, não por demais mencionar que conforme se constata nos saldos iniciais e finais das contas correntes da contribuinte, os mesmos apresentam-se de importância insignificante comparados à totalidade da movimentação, também retratando a não exteriorização de riqueza; 4 - a atividade de compra e venda de veículos usados nos últimos anos tem resultado constantes prejuízos para seus operadores, face às facilidades de aquisição de veículos novos a taxas mais confortáveis de financiamento e grande oferta de usados no mercado. Cita jurisprudência; 5 - a cobrança de juros excessivos, superiores à taxa de 12% ao ano, constitui usura pecuniária e a lei de usura também atinge a cobrança de juros por parte do Poder Público; 6 - não há que se falar em multa, quer seja as de natureza punitivas ou moratórias, invocando-se para tanto os argumentos do princípio da igualdade, tendo em vista desigualdades de fortuna entre os homens, ainda, não se pode adequar ao capitulado quanto à sua importância pecuniária, posto que aplicada de forma excessiva e absolutamente indevida; 7 - a multa imposta assume o caráter de abuso fiscal, posto que seu valor supera em muito o do próprio imposto indevidamente reclamado; 8 - sem prova material de existência de fraude fiscal ou sonegação, como definidas em leis federais, a multa por eventual infração de regulamento fiscal, sem má- fé, não pode ser astronômica, nem proporcional ao valor da operação ou do imposto; 9 - não há razão legítima ou legal para esse verdadeiro confisco tributário, que fere o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal 10 - diante da patente insubsistência da autuação, espera ser julgado improcedente o processo, pela inexistência de causas legais e legítimas que lhes dê embasamento, como foi exaustivamente demonstrado; 11 - pleiteia, por fim, seja declarada a total improcedência da exigibilidade e da imposição fiscal, por ser medida a coadunar-se com o Direito e a Justiça.. 6 c2P r)5. MINISTÉRIO DA FAZENDA " •,, • •*-- 3L PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,P r? ' :;4;f1-145hz,› SEXTA CÂMARA te Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 A DRJ entendeu que a argumentação do impugnante no sentido de contrapor-se à tributação exigida com base em depósitos bancários, argumentando que não houve no caso, a ocorrência do fato gerador do imposto e, conseqüentemente, de infração à legislação que justifique a penalidade que lhe foi imposta, não merece prosperar, pois o procedimento foi levado a efeito sob a égide do artigo 42, da Lei 9.430 de 27/12/1996. A DRJ concluiu que depreende-se, pois, que a tributação por depósitos bancários deriva de presunção legalmente estabelecida. A própria lei veio a definir que os valores dos depósitos bancários ou investimentos mantidos junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não consegue provar a origem dos recursos utilizados nessas operações, caracterizam omissão de rendimentos ou receitas. Via de regra, para alegar a ocorrência de fato gerador, a autoridade deve estar munida de provas. Mas, nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador - as chamadas presunções legais -, a produção de tais provas é dispensada, pois o fisco fez uso de uma presunção legalmente estabelecida, qual seja, omissão de rendimentos, incumbindo ao contribuinte, provar a sua inocorrência. Segundo a DRJ, no caso da tributação por depósitos bancários, cabe ao Fisco, na existência de depósitos ou de investimentos junto a instituições financeiras, em nome do fiscalizado, em montante incompatível com os rendimentos por ele declarados, perquirir a origem dos recursos utilizados nessas operações, mediante intimação. Na ausência da comprovação exigida, é seu direito presumir a ocorrência de ocultação de fato gerador do imposto de renda. Vê-se, portanto, que a autoridade lançadora não se afasta dos mandamentos contidos no artigo 142 do CTN ao proceder ao lançamento entelado. Uma vez estabelecida a condição posta em lei para se presumir a ocorrência do fato gerador do imposto de renda, tem a autoridade administrativa, a teor do parágrafo único do citado artigo, a obrigação de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. A DRJ frisou que não se trata de considerar os depósitos bancários como fato gerador do imposto de renda, que se traduz na aquisição de disponibilidade - 7 4 / to. - MINISTÉRIO DA FAZENDA -.• • .-;.• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza (CTN, art.43). Mas a desproporcionalidade entre o seu valor e o dos rendimentos declarados constitui indicio de omissão de rendimentos e, estando o contribuinte obrigado a comprovar a origem dos recursos nele aplicados, ao deixar de fazê-lo dá ensejo à transformação do indício em presunção, elidivel somente com a apresentação de documentação hábil e idônea, que não deixe margem a dúvida. No caso em exame, a DRJ entendeu que de posse de informações levantadas a partir dos valores pagos nos anos-calendário de 2002 e 2003 a título de Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira- CPMF - que se revelou incompatível com as declarações de ajuste anuais relativa aos anos de 2002 e 2003, apresentada por seu pai, em que o contribuinte consta como dependente, o responsável pelo procedimento intimou-o a apresentar os extratos bancários relativos às contas correntes mantidas junto aos bancos prestadores das informações, lDem como documentação que justificasse a origem dos depósitos efetuados nessas contas. O intimado apresentou os extratos bancários solicitados e inicialmente, por meio do documento de fi. 26, apresentou como justificativa para os recursos perquiridos, depósitos efetuados por seu pai para suprir gastos pessoais, com estudos e cursos profissionalizantes, além de aplicações financeiras rotineiras. Posteriormente, em atendimento a nova intimação, modificando sua justificativa original, apresentou livros-caixa para comprovar que a origem dos recursos em exame estaria em operações de compra e venda de veículos. O exame dos mencionados livros levou o autuante à conclusão de que as operações neles constantes não existiram, servindo apenas para adiar o encerramento da ação fiscal. Com a ausência da comprovação da origem dos recursos depositados nas contas examinadas,a DRJ entendeu que configura-se perante a autoridade fiscal a situação definida no artigo 42, da Lei 9.430/1996, como suficiente para presumir a ocorrência de fato gerador de imposto de renda, nada mais exigindo a lei para que se ,..d, estabeleça a presunção de omissão de rendimentos • 8 90' oisX 43, MINISTÉRIO DA FAZENDA wil f i 'ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESk el SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 A DRJ esclareceu, ainda, que o impugnante, afirmando que ele e seu filho atuam informalmente no ramo de revenda de veículos, tece considerações sobre as peculiaridades da atividade e, para eximir-se da infração que lhe foi imputada, apresenta argumentos apoiando-se nas operações consignadas nos livros-caixa apresentados no curso da ação fiscal. Contudo, segundo a DRJ, os livros-caixa foram desconsiderados pela fiscalização. Conforme Termo de Verificação de Infração Fiscal, as operações neles apontadas não foram confirmadas pelos exames realizados durante a ação fiscal. O autuante demonstra sobejamente suas afirmações, comparando tais operações com os históricos dos veículos enviados pelo Ciretran de Santa Bárbara D'Oeste e apontando operações registradas em diferentes livros-caixa apresentados pelos familiares que se encontravam sob fiscalização. O impugnante, por sua vez, não traz aos autos qualquer elemento que possa refutar as afirmações do autor do feito no que conceme à veracidade das informações constantes dos livros-caixa. Assim, no entendimento da DRJ, devem as mesmas ser desconsideradas, do que resulta inalterada a presunção de omissão de rendimentos legalmente estabelecida, por ausência de justificativa da origem dos depósitos bancários em tela e pelas mesmas razões, deixa-se de apreciar as alegações baseadas nos registros dos livros-caixa. Quanto à discordância do impugnante em relação à cobrança dos juros de mora em percentual equivalente a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, relativamente à exigência, a DRJ entendeu que tal alegação não procede, pois a taxa de juros de mora a ser exigida sobre os débitos fiscais de qualquer natureza para com a Fazenda Pública pode ser em percentual diferente de 1 %, desde que uma lei ordinária assim determine. Ocorre que a Lei n° 9.065, de 20/06/1995, que dá nova redação a dispositivos da Lei n° 8.981, de 20/01/1995, que altera a legislação tributária federal e dá outras providências, dispôs em seu art. 13, que a partir de 1° de abril de 1995, os juros de mora incidentes sobre tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de I ° de janeiro de 1995, não aosj. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA " ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES itt ';;4701j SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 nos prazos previstos na legislação tributária, de que trata o art. 84, inc. I, e §§ 1°,2° e 3 0 , da Lei n° 8.981/1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao do pagamento e a 1 % no mês em que o pagamento estiver sendo efetuado. Exigência esta, que foi mantida para débitos cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1 ° de janeiro de 1997, pelo art. 61, § 3°, da Lei n° 9.430/1996. Desta forma, no entender da DRJ, a adoção da taxa de referência SELIC como medida de percentual de juros de mora sobre tributos não pagos nos prazos legais fez-se via lei ordinária, conforme estabelece o § 1 ° do art. 161 da Lei n° 5/172/1966. Oportuno registrar, a medida provisória tem força de lei, consoante expressamente disposto no art. 62 da Carta Magna. Para a DRJ, também não podem prevalecer os argumentos apresentados pelo impugnante em relação à multa de oficio. A penalidade foi aplicada com fundamento no artigo 44, inciso 11 da Lei 9.430/1996. Assim, a caracterização dos casos de sonegação, fraude ou conluio pressupõe a ocorrência de comportamento doloso do agente. No presente caso, a DRJ entendeu que a utilização de livros-caixa comprovadamente forjados com o intuito de justificar a origem de depósitos bancários não deixa margem a dúvidas de que o comportamento do contribuinte estava imbuído de evidente intuito de fraude, reputando-se correta a aplicação da multa qualificada. Portanto, a DRJ entendeu que tendo sido aplicada em consonância com a lei, não há reparos a serem feitos também em relação à multa de oficio, frisando-se que não pode a autoridade administrativa de julgamento apreciar aspectos de constitucionalidade das leis, sob pena de invasão de competência constitucionalmente atribuída ao Poder Judiciário. Inconformado com a decisão da DRJ, o contribuinte interpões recurso voluntário, reiterando as alegações expostas na defesa. É o relatório.3 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' ms i ., • *- r0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;".07(7 k7.7›. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 VOTO Conselheira LUMY MIYANO MIZUKAWA, Relatora. O recurso foi protocolado tempestivamente e dele tomo conhecimento. Tem-se que as contas-correntes bancárias objeto da ação fiscal eram de titularidade do recorrente e o artigo 42, da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, em seu caput, estabelece urna presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento, litteris: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 ° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica ou jurídica; 11 - no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igualou inferior a R$12. 000, 00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$80. 000, 00 (oitenta mil reais). (...) § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou4. 11 ,4/ ..? •b: k MINISTÉRIO DA FAZENDA —"; 4t g, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . SEXTA CÂMARA - Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mentidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. É a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos e não meros indícios de omissão; razão por que não há obrigatoriedade de se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita e nem de se comprovar a ocorrência de acréscimo patrimonial. A hipótese em que existe a inversão do ônus da prova no direito tributário se opera quando, por transferência, compete ao sujeito passivo o ônus de provar que não houve o fato infringente, sendo que inversão sempre se origina da existência em lei. A presunção representa uma prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários, fatos indiciários, que apontam para o fato principal, necessariamente desconhecido, mas relacionado diretamente ao fato conhecido. Nas situações em que a lei presume a ocorrência do fato gerador, as chamadas presunções legais, a produção de tais provas é dispensada. Assim dispõe o Código de Processo Civil nos artigos 333 e 334: Art. 333. O ônus da prova incumbe: 1— ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II— ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: IV— em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidad • 12 (112 4+ MINISTÉRIO DA FAZENDA —*'-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 Verifica-se no texto legal que a tributação por meio de depósitos bancários deriva de presunção de renda legalmente estabelecida. Trata-se, por outro lado, de presunção juris tantum, ou seja, uma presunção relativa que pode a qualquer momento ser afastada mediante prova em contrário, cabendo ao contribuinte sua produção. No caso vertente, a autoridade autuante agiu com acerto: diante do indício de omissão de rendimentos detectado através da operação financeira objeto da autuação em tela, operou a inversão do ônus da prova, cabendo à interessada, a partir de então, provar a inocorrência do fato ou justificar sua existência. Portanto, descabida a alegação do recorrente de que os valores depositados em suas contas-correntes bancárias não ensejariam a tributação pelo imposto sobre a renda, vez que o procedimento da autoridade fiscal encontra-se em conformidade com o que preceitua o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, em que se presume como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, em relação aos quais o titular pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. No mérito, entendo que a tributação com base nos depósitos bancários é legítima e pauta-se na tributação da omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários pautou-se no art. 42 e parágrafos, da Lei n° 9.430/1996, que estabelece uma presunção legal de omissão de rendimentos, a qual caracterizam-se como os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, o qual autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento.4. 13 arn , ,..?:.g .:,) MINISTÉRIO DA FAZENDA I1, : i'' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES v .< 1,-da.,„ SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 Portanto, pelo fato da autoridade fiscal ter intimado devidamente o contribuinte a comprovar os créditos dos valores em contas de depósito ou de investimento e intimar o contribuinte, enquanto beneficiário desses créditos a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o art. 42 da Lei n° 9.430/1.996. Todavia, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte, ora recorrente. Todavia, não obstante tivesse ampla oportunidade de fazê-lo, o recorrente não logrou comprovar, nem na fase de autuação, nem na fase impugnatória e de recurso, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores creditados na conta-corrente. Quanto à alegação da multa confiscatória, o recorrente contesta a aplicação da multa de ofício de 150%, que seria totalmente ilegítima, bem como sua majoração. Contra a majoração, argumenta que teria prestado os esclarecimentos sempre que solicitados. Porém, isso não ocorreu. Não houve, por parte do contribuinte, qualquer manifestação em resposta às seis intimações. Por todo o exposto, voto no sentido de indeferir o presente recurso, pois não obstante o recorrente tivesse sido regularmente intimado, via postal, a tomar ciência da origem do lançamento, limitou-se a questionar, em sua impugnação a validade dos procedimentos da fiscalização e apresentou livro-caixa inidôneos, os quais foram acertadamente desconsiderados pela fiscalização. Conforme Termo de Verificação de Infração Fiscal, as operações neles apontadas não foram confirmadas pelos exames realizados durante a ação fiscal. O autuante demonstra sobejamente suas afirmações, comparando tais operações com os históricos dos veículos enviados pelo Ciretran de Santa Bárbara D'Oeste e apontando operações registradas em diferentes livros-caixa apresentados pelos familiares que se encontravam sob fiscalização. O impugnante, por sua vez, não traz aos autos qualquer elemento que possa refutar as afirmações do autor do feito no que concerne à veracidade das informações constantes dos livros-caix • 14 QP .. ial:t. MINISTÉRIO DA FAZENDA e \,' ..** rgr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES wfr ...k. SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.000064/2006-98 Acórdão n° : 106-16.672 Portanto, como o recorrente não apresentou qualquer manifestação a respeito dos valores depositados em conta de depósito, não constando dos autos qualquer comprovação, elemento ou esclarecimento capaz de explicar e de comprovar a legitimidade de tal movimentação financeira. Meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 06 de dezembro de 2007'. LUM MIYAN MIZUKAWA 15 Qgé Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.002965/2002-71
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ ANO-CALENDÁRIO 1996. O direito da Fazenda Pública realizar o lançamento nos casos de tributos enquadrados na modalidade “homologação” se extingue após 5 anos contados a partir do fato gerador. É irrelevante o exame da existência do pagamento antecipado de que trata o caput do art. 150 do CTN.
Numero da decisão: 103-21.310
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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Recorrida : TERCEIRA TURMA/DRJ-CAMP I NAS/S P Sessão de : 02 de julho de 2003 Acórdão n.° :103-21.310 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ ANO- CALENDÁRIO 1996. O direito da Fazenda Pública realizar o lançamento nos casos de tributos enquadrados na modalidade "homologação" se extingue após 5 anos contados a partir do fato gerador. E irrelevante o exame da existência do pagamento antecipado de que trata o caput do art. 150 do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ORSA CELULOSE, PAPEL E EMBALAGENS S.A., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, vencido o Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ror-' gredrír op •• Si NTÉ • .° ALO • J • SÉ P IN • DA I À RELA 0R FORMALIZADO EM: 1 9 AGO 2003 Participaram, ainda, do presente julgamerr, os seguintes Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, NADJA RODRIGyES ROMERO, EDISON ANTONIO COSTA BRITTO GARCIA (Suplente Convocado), JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Ausente o Conselheiro JOÃO BELLI I JÚNIOR. Jaze —13/01/03 ./.4•44, MINISTÉRIO DA FAZENDA wP.e.i .tzt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )• TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10875.002965/2002-71 Acórdão n.° :103-21.310 Recurso n.° : 134.184 Recorrente : ORSA CELULOSE, PAPEL E EMBALAGENS S.A. RELATÓRIO I.a - Identificação Orsa Celulose, Papel e Embalagens S/A, já qualificada nos autos, recorre a este Conselho do Acórdão n° 2.350/2002 da 3° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campinas — SP, fls. 242. I.b — Exigência Trata-se de exigência de IRPJ — Imposto de Renda Pessoa Jurídica, fato gerador 31/12/96, formalizada por intermédio do auto de infração de fls. 99, decorrente de "ausência de adição ao lucro líquido do período, na determinação do lucro real, do lucro inflacionário realizado no montante de R$ 43.136,79, uma vez que foi inobservado o percentual de realização mínima previsto na legislação de regência'. I.c — Decisão Recorrida Orsa Celulose, Papel e Embalagens S/A apresentou as suas razões de impugnação por meio do documento de fls. 105. Após análise dos autos, a 3a Turma da DRJ/Campinas-SP considerou o lançamento procedente nos seguintes termos: "ACORDAM os julgadores da 3a Turma da DRJ em Campinas, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, julgar procedente o lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado" I.d — Recurso Inconformada com a decisão de primeira instância, Orsa Celulose, Papel e Embalagens S/A apresentou recurso voluntário junta aos autos às fls. 259. ima — 13/08/03 2 • , . itT MINISTÉRIO DA FAZENDA 's? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;'d7c,";1> TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10875.00296512002-71 Acórdão n.° :103-21.310 Preliminarmente, requer o afastamento da exigência de arrolamento de bens para apreciação do recurso, "possibilitando a devida correção de injustiça na via administrativa, dada a notória natureza dos julgados de 1° grau, normalmente, meramente homologatórios das autuações fiscais...". Apresenta preliminar de decadência do lançamento. Afirma que a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Nota MF/SRF/Cosit n° 577 de 24 de agosto de 2000, expressou o seguinte entendimento sobre a forma de contagem do prazo decadencial para o IRPJ — Imposto de Renda Pessoa Jurídica: a) com o pagamento do imposto: o prazo decadencial começa a fluir na data da ocorrência do fato gerador (art. 150,§ 4°, do CTN); b) sem pagamento do imposto: inicia-se a contagem no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Enquadra-se na hipótese prevista na letra "a", apresenta demonstrativo dos recolhimentos do IRPJ por estimativa no ano de 1996, fls. 285, e junta cópias dos DARF (fls. 326 a 349) recolhidos em nome da Indústria, Comércio e Cultura de Madeiras Sguário S/A — CNPJ 61.082.129/0001-80, antiga denominação da Recorrente, e das atas das AGE que aprovaram as sucessivas alterações societárias que resultaram na Orsa Celulose, Papel e Embalagens S/A (fl . s. 293 a 310). Nos meses de janeiro a março, houve 'recolhimento normal" do imposto. No mês de abril, não houve recolhimento devido à compensação de crédito de IRPJ do período 96/95. Nos meses de maio a outubro foi recolhida a quantia "simbólica" de R$ 5,00 por cada mês haja vista utilizar-se do "permissivo" do art. 35 da Lei 8.981/95 com redação da Lei 9.065 (balancetes de suspensão). Houve recolhimento 'normal" em novembro e dezembro. No Mérito, informa que o valor de lucro inflacionário a realizar relativo à diferença IPC/BTNF, constante dos controles da Secretaria da Receita Federal, inexiste jnu — 13/08/03 3 j.w.sky MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "tir:" TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10875.002965/2002-71 Acórdão n.° :103-21.310 e decorre de erro da Repartição. Informa que as disposições da Lei 8.200 não podem retroagir para atingir lucro inflacionário acumulado já integralmente tributado à época do surgimento da lei. Considera inconstitucional e ilegal a aplicação da taxa Selic para fins de cálculo dos juros de mora previstos pelo artigo 161 do CTN. Encontra-se, às fls. 390, despacho acerca da regularidade do arrolamento de bens e direitos. • É o relatório. Jim- 13/08103 4 • ,,,,,.itt -• -•-v-,: - MINISTÉRIO DA FAZENDA........,-,•. rir: .0 eit t:,:', Ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10875.00296512002-71 Acórdão n.° :103-21.310 VOTO Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, Relator. II.a - Analise O Recurso é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade. Considero vencida a questão preliminar acerca do afastamento da exigência de arrolamento de bens para apreciação do recurso haja vista o despacho às fls. 390 sobre a regularidade da satisfação dessa exigência. A empresa autuada apresentou declaração de rendimentos IRPJ do exercício 1997 pelo lucro real com apuração anual (fls. 23). A análise inicial recai sobre a preliminar de decadência. No presente processo, a questão é relativa à decadência dos tributos submetidos à modalidade prevista no art. 150 do CTN, os chamados lançamentos por homologação ou «auto- lançamentos". O art. 173 fixa, como regra geral, o prazo de cinco anos para que a Fazenda Pública constitua o crédito tributário por intermédio do lançamento. Igual prazo é adotado quando o Código trata especificamente do lançamento por homologação. Transcrevo os dois dispositivos, abaixo, in verbis: *Art. 150, § 40 - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação? Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. jens— 13/08/03 5 k r .• ,,g),f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10875.002965/2002-71 Acórdão n.° :103-21.310 Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento? O prazo de cinco anos não tem sido objeto de polémica nem na doutrina nem na jurisprudência. O mesmo não se pode afirmar no que se refere ao termo inicial da sua contagem. Aí coexistem várias teses, todas, diga-se de passagem, muito bem fundamentadas. Citarei algumas delas, resumidamente, sem esquecer de mencionar que não serão abordadas as hipóteses de lançamento em virtude de decisão que tenha anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado e também as de dolo, fraude ou simulação, porque não são matérias objeto deste processo. Há os que entendem que, na ausência ou insuficiência de pagamento, deve-se iniciar a contagem a partir do primeiro dia do exercido seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I), tendo em vista que não se trataria de lançamento por homologação, mas de lançamento de ofício, conforme previsto no inciso V do art. 149, abaixo. "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;" Outros defendem a contagem a partir da homologação, ou quando transcorrido o prazo para a prática de tal ato pela Administração, na hipótese de homologação tácita, aplicando-se a partir desse momento a regra do art. 173, I. Na prática, essa interpretação contempla a soma dos prazos dos artigos 150 e 173. Também existem aqueles que defendem q e o termo inicial é sempre a data do fato gerador, em qualquer situação. 115 jus- 13i0$103 6 dr.!, • MINISTÉRIO DA FAZENDA •Pf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10875.002965/2002-71 Acórdão n.° :103-21.310 Sem a menor pretensão de esgotar um tema controverso e já tão esmiuçado por inúmeros respeitáveis especialistas no assunto, alinho-me aos que pensam que o termo inicial será sempre o fato gerador, não obstante inexistir pagamento. A modalidade de lançamento na qual se encontra enquadrado um tributo está definida na sua legislação de regência. Deve-se compulsar a lei para descobrir qual é a participação do sujeito passivo desde a apuração do montante devido até o momento da satisfação da obrigação principal. Não é a circunstância de haver pagamento (ou não) que define o tipo de lançamento. Quando cabe a ele informar dados ao Fisco e aguardar que ele (o Fisco) os processe e informe o valor devido para só então efetuar o pagamento, estamos diante do lançamento por declaração. No lançamento de oficio, todos os procedimentos são adotados pela Administração de forma independente de colaboração do sujeito passivo. Na modalidade do lançamento por homologação, toda a atividade de apuração do valor do tributo é atribuída ao sujeito passivo. A definição desta modalidade está no caput do art. 150: 'Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa? Ao identificar a modalidade de acordo com as regras legais que definem a essência da sistemática de apuração e pagamento do tributo, então o intérprete estará apto a identificar a sua regra específica de decadência. Vislumbro um equivoco na argumentação dos que defendem que só pode haver homologação de pagamento. Não é o pagamento que se homologa. Segundo Hugo de Brito Machadol , o "objeto da homologação é a atividade de apuração. Tal atividade é privativa da autoridade administrativa. Assim, quando 1" LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DECADÊNCIA", Dialética e Icet, Fortaleza 2, pág 244. jus - 13/08/03 7 ... .t 1 th“.-.0;.-sé: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;•-:fr TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10875.002965/2002-71 Acórdão n.° :103-21.310 atribuída por lei ao sujeito passivo da obrigação tributária, faz-se necessária a homologação, que a transforma em atividade administrativa. Pela homologação, a autoridade faz sua aquela atividade que foi de fato desenvolvida pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Ainda quando se diz que a autoridade homologa o pagamento, na verdade é a apuração do valor pago que está sendo homologada? Conforme bem lembrado pela Recorrente, José Antonio MinateI2, quando integrava a 8° Câmara deste Conselho e com a objetividade e a simplicidade que lhe são peculiares, assim se pronunciou ao enfrentar a matéria: "O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrario sensu, não homologado o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado', na linguagem do próprio CTN.' Convém lembrar que o termo "lançamento' conforme empregado nos §§ 1° e 4° do artigo 150 vem designar a atividade de apuração do tributo realizada pelo sujeito passivo, exatamente a atividade que carece de homologação. Nesse sentido, lançamento não significa ato administrativo de constituição do crédito tributário. Alberto Xavier3, ao criticar a terminologia do Código, vem confirmar, indiretamente, essa constatação ao referir-se à existência da figura de um lançame 5 •1 1 2 VOIO integrante do Acórdão 108-04.393, sessão de 09/07/97. 3" DO LANÇAMENTO: TEORIA GERAL DO ATO, DO PROCEDIMENTO E DO SO TRIBUTÁRIO", Forense, Rio de Janeiro-RJ, 1998, pág. 87. jun - 131013/03 8 • r40,1;tak, - c MINISTÉRIO DA FAZENDA'et wt ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10875.002965/2002-71 Acórdão n.° : 103-21.310 praticado por particular", o que no meu entender, é a própria atividade de apuração acima referida. Escreve o professor: "Salta logo à vista a imprecisão e incoerência do legislador quando, após tentativa de salvar o conceito de lançamento como atividade privativa da Administração, recusando-se formalmente a utilizar o conceito — com aquele contraditório — de auto-lançamento, acaba caindo neste vício, ao aludir , nos §§ 1° e 4° do artigo 150, à "homologação do lançamento". Assim fazendo, entrou em contradição com o "caput" do artigo 150 em que a homologação é referida ao pagamento, que não ao lançamento; e, do mesmo passo, acabou por reconhecer um lançamento, praticado por particular, homologável pelo Fisco, o que contraria a noção do artigo 142? Ressalve-se que me atrevo a discordar do ilustre mestre, pelas razões já aqui expostas, no tocante à sua certeza de que a homologação é relativa ao pagamento. É oportuno lembrar que o § 4° do art. 150 seria simplesmente inútil se o pagamento é que fosse passível de homologação, a norma a ser aplicada seria sempre a geral (art 173, I). Além do mais, o que estaria sujeito à homologação, senão a apuração, quando não há valor a ser pago em virtude do próprio sistema de apuração do tributo, a exemplo do que ocorre com o IRPJ na situação de prejuízo fiscal ou de IPI e ICMS quando o conta corrente acusa crédito do contribuinte? Na verdade, o § 4° do art.150 do CTN fixa um prazo de 5 anos, contados a partir do fato gerador, para que a Administração exerça o seu poder de controle sobre a acurácia da atividade de apuração (ou, como vimos, de "lançamento") que deve ser realizada pelo sujeito passivo por determinação legal. Dentro desse prazo, sendo constatada ausência ou insuficiência de recolhimento, cabe à autoridade competente realizar o lançamento de ofício como previsto no inc. V do art. 149. Contudo, a hipótese de lançamento de ofício não transfere o procedimento fiscal para o âmbito da regra geral de decadência do art. 173, I. O inc. V do art. 149 apenas tem a função de autorizar o lançamento de ofício. Afinal, como já demonstrado, a homologação diz respeito à atividade de apuração dç, valor do tributo e • J., _ 13/08/03 9 \ 1Nk\ lk/ :" • •- MINISTÉRIO DA FAZENDA Isr.- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3_,-4-;::)" TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10875.00296512002-71 Acórdão n.° :103-21.310 tem o seu dies ad quem fixado no citado § 4° do artigo 150 como regra específica para os casos de lançamento por homologação. O decurso do prazo sem manifestação do Fisco implica na concordância tácita e extingue o direito de lançar. Também me parece natural que o prazo tenha a sua contagem iniciada com o nascimento da obrigação tributária. Nas duas outras modalidades — de ofício e declaração, o lapso temporal (art. 173, I) encontra justificativa na necessidade de reservar-se tempo para o procedimento administrativo que antecedente o lançamento tributário e o pagamento, ao contrário do que ocorre no lançamento por homologação, em que o pagamento prescinde de ato administrativo prévio. Daí ter-se a antecipação do dias a quo - que é, em geral, o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido realizado - para a data de ocorrência do fato gerador. Desse modo, concluo que o lançamento objeto deste processo, datado de 29/04/2002 e relativo a fato gerador de 31/12/1996, foi realizado quando já havia decaído o direito de lançar. O exame do mérito resta prejudicado em virtude da recepção à preliminar de decadência. Abstenho-me de enfrentá-lo. •II.b — Conclusão Acato a preliminar de decadência e dou provimento ao recurso voluntário. Sala das -..sões — D a em 02 de julho de 2003 . ALOYS O O É PE:4 I* DA ima- 13/08/03 10 Page 1 _0082700.PDF Page 1 _0082900.PDF Page 1 _0083100.PDF Page 1 _0083300.PDF Page 1 _0083500.PDF Page 1 _0083700.PDF Page 1 _0083900.PDF Page 1 _0084100.PDF Page 1 _0084300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001724/99-17
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: TRIBUTÁRIO – SIMPLES – EXCLUSÃO – ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Deve permanecer na condição de optante ao sistema Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, observadas as disposições da Lei nº 10.034, de 2000 e da Instrução Normativa SRF nº 115, DE 2000. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-35505
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP TRIBUTÁRIO — SIMPLES — EXCLUSÃO — ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Deve permanecer na condição de optante ao Sistema Integrado de • Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, a pessoa jurídica que exerça as • atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, observadas as disposições da Lei n° 10.034, de 2000 e da Instrução Normativa SRF n° 115, de 2000. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 15 de abril de 2003 •."..od,./áPIPP" HENRIQU /PRADO MEGDA Presidente dieller~4011~.~, PAULO ROB '4 • CUCO ANTUNES Relator 30 MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COITA CARDOZO, ADOLFO MONTELO (Suplente pro tempore), SIMONE CRISTINA BISSOTO e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente o Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. tinc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.604 ACÓRDÃO : 302-35.505 RECORRENTE : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL E 1° GRAU SÃO LUIS S/C LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES RELATÓRIO Pelo Ato Declaratório n° 165.761, de 09/01/1999, a DRF/ifit em Taubaté excluiu, de oficio, a ora Recorrente, acima identificada, do SIMPLES, sob fundamento de que a sua atividade econômica não permitia a opção pelo referido sistema tributário. • A interessada ingressou com Solicitação de Revisão de Exclusão — SRS, a qual foi indeferida, pelo mesmo fundamento, invocando a vedação imposta pelo art. 12, inciso XIII, da IN SRF n° 9, de 10/02/99. Inconformada, a contribuinte ingressou com impugnação argumentando, em síntese, aspectos de inconstitucionalidade do art. 9°, da Lei n° 9.317/96 e, quanto ao mérito, que a sua atividade empresarial é educacional, muito mais ampla que a desenvolvida por professor ou assemelhado. Asseverou que a escola não se resume à atividade do professor e nem este à atividade da escola. Que a entidade mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor e sim sociedade entre empresários, sem' exigência de qualificação profissional e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões. Decidindo o feito, a DRF em Campinas/SP, por sua C. 5 a Turma, indeferiu a impugnação apresentada, conforme Acórdão DRJ/CPS n° 640, de 07/03/2002, assim ementado: "CONSTITUCIONALIDADE. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e legalidade. ESCOLA. EXCLUSÃO. Antes da promulgação da Lei 10.034, de 24 de outubro de 2000, as pessoas jurídicas cujo objeto social englobava a exploração do ramo de ensino em geral, mesmo de ensino fundamental, estavam impedidas de opção ao SIMPLES. Solicitação Indeferida." 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.604 ACÓRDÃO N° : 302-35.505 Regularmente notificada do Acórdão em 01/04/2002 (AR fls. 58), a contribuinte apresentou Recurso tempestivo, tendo em vista o despacho de anexação, às fls. 75, estar datado de 15/04/2002, como também demonstra o AR de postagem anexado às fls. 59. Em suas razões de apelação a interessada discorda, em preliminar, da não apreciação da matéria abordada na impugnação, com relação aos aspectos de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei no. 9.317/96. Segundo a recorrente o direito do Administrado é amplo, conforme inciso LV, do art. 5 0, da CF/88, sendo dever das autoridades administrativas e/ou judiciais analisar o conteúdo amplo e total da defesa, não podendo ser alegada a • separação dos poderes, com subordinação hierárquica. Reitera, portanto, ao Conselho de Contribuintes os argumentos desenvolvidos na Impugnação e reprisados no Recurso, a respeito da inconstitucionalidade apontada, com relação ao art. 9 0, da Lei n°. 9.317/96, o qual não poderia, em seu entender, inserir em seu texto os incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII. Argumenta, ainda, que a exclusão do SIMPLES da contribuinte em questão representa quebra do tratamento isonômico — da igualdade tributária, previsto no art. 150 e inciso II, da CF/88. No mérito, repete a argumentação já desenvolvida anteriormente, procurando destacar que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente vedada pela legislação ordinária. 110 Argumenta ainda, em síntese, o seguinte: - A escola, para exercer sua atividade, necessita de um complexo de instalações, de insumos, de valores às vezes mais expressivos que o custo da mão-de-obra do professor; - A legislação ordinária, desde 1969, estabeleceu de forma clara os componentes de custos dessas empresas, destacando alguns desses dispositivos que transcreve; - A escola, além de contratar o professor, pessoa física, presta o serviço de matricula, que constitui um ato solene de reflexo legal e que se projeta por toda a vida do alunado; 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.604 ACÓRDÃO N° : 302-35.505 - A matrícula impõe à escola a imediata formação de um departamento denominado Secretaria Educacional, que só pode ser exercida por pessoas que tenham curso de Administração Escolar, sendo exigida desses profissionais habilitação legal totalmente distinta do professor; - Os estágios obrigatórios ensejam convênios, onerosos ou não, com empresas, que funcionam utilizando serviços para os quais o aluno esteja, via ensino, habilitando-se a exercer; - Dada a complexidade da matéria estágio, é indispensável a escola manter técnicos em diferentes temas e alguns se enumera: conhecimentos tributários, pelos reflexos que os estágios implicam, problemas previdenciários e fiscais de um modo geral, coordenação geral do estágio, através de especializada integração escola-empresa; - Para utilização de laboratórios, grandes investimentos precisam ser efetuados pela escola, como a montagem de laboratórios, que tornam práticos os conhecimentos genéricos adquiridos; - A biblioteca, condição sitie qua non, é necessária para autorizar o funcionamento de um curso e em nada se assemelha à atividade do professor; - Não estão as escolas incluídas nas condições estabelecidas para considerá-las como assemelhadas à atividade do professor. Por • isto, inaceitável a sua exclusão do SIMPLES, pois o citado art. 90, da Lei 9.317/96 não veda esta inscrição, uma vez que sua atividade não se assemelha à do professor; - Tece comparações entre o art. 9°, da Lei n° 9.317/96 e o art. 30, da Lei n°. 7.256/84, que entende ser uma repetição, citando julgado da C. 4° Câmara do E. Segundo Conselho de Contribuintes sobre o assunto; - O que o dispositivo legal veda é a possibilidade de que profissionais, que no exercício de suas profissões, criem uma pessoa jurídica para exercer as suas profissões e venha a se beneficiar do denominado SIMPLES; - Desde a implantação do SIMPLES a Receita Federal tem flutuado na interpretação de dispositivos legais que regulam a 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.604 ACÓRDÃO N° : 302-35.505 matéria, principalmente em relação ao citado art. 90, especialmente referentes aos incisos IV e seguintes, havendo maior concentração de desacertos interpretativos com relação ao inciso XIII, quando busca interpretar figura dos assemelhados e dentre estes, a que tem merecido interpretações conflitantes está a figura do professor com a pessoa jurídica escola; - Tão grande foi o tumulto que a Lei 10.034/00, verdadeira lei interpretativa, resolveu declarar, sem alterar o citado inciso do art. 90, que as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, não estão incluídas na vedação do artigo 9°, isto é, não se trata de atividade assemelhada à do professor; - Pelo simples fato de declarar essa situação, não é crível que se queira dizer que a atividade de "ensino médio" seja assemelhada à do professor; - Evidente que o ensino médio tem maior complexidade do que o ensino fundamental, pré-escolas e creches, o que não significa dizer que, em determinado momento, esteve o mesmo incluído na vedação do art. 9°. Não há porque dizê-lo incluído, pelo fato de terem sido declaradas excluídas as creches, pré-escolas e o ensino fundamental. Parece óbvio que não há como excluir algo de onde nunca esteve incluído; - O ensino médio continua onde sempre esteve: é atividade não • assemelhada à do professor; Vieram então os autos a este Conselho, conforme Despachos às fls. 76, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em Sessão realizada no dia 20/08/2002, como noticia o documento de fls. 77, último dos autos. É o relatório. 44)1r MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.604 ACÓRDÃO N° : 302-35.505 VOTO O Recurso é tempestivo, reunindo condições de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Com relação à preliminar argüida pela Recorrente, de inconstitucionalidade da legislação aplicada no presente caso — dispositivos da Lei n° 9.317/96, louve-se o entendimento firmado no Acórdão atacado, onde a C. 5' Turma, da DRJ em Campinas/SP, passou à margem da apreciação das razões da contribuinte, uma vez que tal matéria é da exclusiva competência do Poder Judiciário, conforme • estabelecido na Constituição Federal em vigor. O mesmo acontece em relação a este Colegiado, sendo-lhe inadmissível afastar a aplicação da lei, por motivos de inconstitucionalidade ou ilegalidade, em relação aos litígios tributários aqui analisados, sem que tal inconstitucionalidade seja antes declarada pelo órgão competente, na forma da CF/88. Ante o exposto, rejeito a preliminar argüida pela Recorrente. Quanto ao mérito, entendo devam ser acolhidas as razões da ora Recorrente, para que permaneça no SIMPLES. Com efeito, a Lei n° 10.034, de 24/10/2000, veio a estabelecer: "Art. 1°. Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, as pessoas • jurídicas que se dediquem às seguintes atividades": creches, pré- escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." A princípio, é óbvio que o dispositivo legal mencionado só se aplicaria às pessoas jurídicas que ingressassem no sistema simplificado a partir da data da entrada em vigor da referida Lei. Ocorre que a administração federal, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 115, de 27/12/2000, veio a dispor o seguinte: "Art. 1° - As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES." 6 f77 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 124.604 ACÓRDÃO N° : 302-35.505 § 30 - Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas, mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." No caso sob exame, a exclusão deu-se de oficio, por intermédio do Ato Declaratório n° 165.761, de 09/01/99, porém, os seus efeitos ainda não se tornaram definitivos, em razão da previsão legal de instauração do litígio administrativo, o qual ainda não se encontra solucionado até este momento. • Não restando dúvidas a respeito da aplicação, o alcance e os efeitos da legislação tributária retromencionada, impõe-se interpretar a referida legislação de maneira mais favorável ao contribuinte (princípio da legalidade objetiva), ou seja, reformando a decisão ora recorrida e possibilitando que a recorrente permaneça na condição de optante pelo SIMPLES, descaracterizando-se o Ato Declaratório que determinou a exclusão supra. Precedentes do E. Segundo Conselho de Contribuintes, (Ex-vi, Acórdão n° 202-12.723, de 24/01/2001). Ante todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso aqui em exame. Sala das Sessões, em 15 de abril de 2003 r./ • PAULO ROBER • r CO ANTUNES - Relator 7 • 92 o • ; . 4 l!V)(12 FIA. V 0 X,". O offl, F ,v -1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 124.604 • Processo n°: 10860.001724/99-17 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.505. Brasília- DF, /8/c703 „ . Conseglg da Can r es .411-100102r/ Persrici dgr Prado tlegda Presidente da 2. 1' Câmara Ciente em: THO iff°/2' / 1 MF - 3.* , Conselho de Contribuintes 0/0. ........ .. „zul -0/03101,1 /Uh:MIO líMne e t-Proi$ SEPA • P ‘,„ex?eco dotum--: moo° (MU Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.002086/2002-69
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 05/02/1992 a 05/08/1994 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. PIS. APURAÇÃO. Nos termos do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, é do Segundo Conselho a competência para apreciar Recurso Voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação, referente a contribuição para o PIS/Pasep, quando suas exigências não estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração à legislação do imposto sobre a renda (artigo 21, I, ‘c’, do RICC, aprovado pela Portaria MF nº 147/2007).
Numero da decisão: 303-34.889
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, declinar competência ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, em razão da matéria, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Recorrida DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP • Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 05/02/1992 a 05/08/1994 Ementa: PEDIDO DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. PIS. APURAÇÃO. Nos termos do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, é do Segundo Conselho a competência para apreciar Recurso Voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação, referente a contribuição para o PIS/Pasep, quando suas exigências não estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu para determinar a prática de infração à legislação do imposto sobre a renda (artigo 21, I, 'c', do RICC, aprovado pela Portaria MF n° 147/2007). • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, declinar competência ao Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, em razão da matéria, nos termos do voto do relator. tsve Processo n.° 10865.002086/2002-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.889 Fls. 133 9 - ANELISE e AUDT PRIETO Presidente ,N?LTON BARTOI2 Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Luis Marcelo Guerra de Castro, Tarásio Campelo Borges e Zenaldo Loibman. • Processo n.° 10865.002086/2002-69 CCO3/CO3 °Acórdão n. 303-34.889• Fls. 134 - Relatório Trata-se de Declaração de Compensação (Dcomp) às fls. 01, visando à homologação de compensação de débito fiscal referente ao Simples, referente a recolhimentos que teria efetuado a maior ao titulo de PIS, de fatos geradores de 01/1992 à 06/1994. Instruem o pedido exordial os documentos de fls. 02/40, dentre eles, Planilhas com apuração de valores e Darf's. Em Despacho Decisório (fls. 46/49), a Delegacia da Receita Federal em Limeira/SP indeferiu o pedido e não homologou a compensação, sob a seguinte fundamentação: "EMENTA: RESTITUIÇÃO — No cômputo dos valores devidos a titulo de PIS com base na Lei Complementar 07/1970 deve-se levar em conta, 110 obrigatoriamente, as alterações dos prazos de recolhimentos estabelecidas pela legislação (Leis les 7.691/1988, 7.799/1989, 8.019/1990, 8.218/1991, 8.383/1991, 8.850/1994, 9.069/1995 e 8.981/1995). DECADÊNCIA — "O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor a maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do credito tributário — artigos 165, inciso I e 168, inciso I da Lei n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional)" — redação do Ato declarató rio SRF n°096, de 26/11/1999." Inconformado com o indeferimento de seu pedido, o requerente interpôs Impugnação de fls. 52/89, na qual alega, em suma, que : • Preliminarmente, tendo em vista a não manifestação da DRF, em relação ao cálculo de aplicação de juros e correção monetária, deve-se considerar este item como homologado na integra pelo órgão, não restando mais discussões a esse respeito; em relação à decadência baseada na extinção do tributo, a homologação expressa extingue o ato no momento em que é proferida pela autoridade, já na homologação tácita a extinção do ato jurídico decorre do prazo de cinco anos, a esse respeito dispõe o CTN no art. 168, I, somado ao art. 150 § 4° considerando extinto o crédito cinco anos a partir do fato gerador, literalmente um prazo total de dez anos; quanto à decadência baseada na sentença de inconstitucionalidade é distinto do disposto no art. 165 do CIN, o prazo referente à pagamento indevido que autoriza restituição de indébito decorrente de exação inconstitucional, no caso, a decadência ocorre após dez anos do efetivo pagamento, uma vez que o julgamento da constitucionalidade dos Decretos-lei 2.445 e 2.449 ocorreram antes dos dez anos; Processo n.° 10865.002086/2002-69 CCO3/CO3 °Acórdão n. 303-34.889• Fls. 135 doutrina e extensa jurisprudência administrativa e judicial sobre decadência, corroboram o entendimento exposto, concluindo acerca do início de contagem do prazo para pedido de restituição não ser coincidente com o dos pagamentos realizados e sim a partir da Resolução do Senado Federal sobre a inconstitucionalidade dos Decretos-Lei 2.445/88 e 2.449/88; a Lei Complementar 118/2005, que considera a extinção do crédito tributário, em relação a tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento, não se aplica ao caso em questão tendo em vista a impossibilidade de aplicação retroativa, conforme disposto no art. 106, Ido CTN; a Lei 7691/88, imposta pela DRF, referente a prazo de recolhimento do PIS, não pode ferir o disposto em já mencionada Resolução do Senado Federal, considerando o mesmo entendimento vasta jurisprudência administrativa e judicial; 111 a sobreposição de prazos decadenciais para o exercício de um direito não pode extinguir o mesmo, antes de correr o que for mais extenso, tendo em vista que o prazo, de cinco anos para homologação tácita, acrescido de mais cinco anos para repetição de indébito e ainda a contagem de cinco anos da resolução do Senado, não terem chegado a termo final. Requer, ante o exposto, acolhimento de suas alegações, com o cancelamento do referido Auto de Infração. Encaminhados os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto (SP), esta indeferiu a solicitação às fls. 94/102, nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de Apuraçã o: 05/02/1992 à 05/08/1994 Ementa: INDÉBITO FISCAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. 10 A decadência do direito de se pleitear restituição e/ou compensação de indébito fiscal ocorre em cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento, inclusive, na hipótese de ter sido efetuado com base em lei, posteriormente, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. A homologação de compensação de débito fiscal, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante entrega de declaração de compensação (Dcomp), depende da comprovação da certeza e liquidez dos indébitos fiscais utilizados por ele. Assunto: Contribuição para o PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1992 à 31/07/1994 Ementa: BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. Processo n.° 10865.002086/2002-69 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.889 Fls. 136 Considera-se ocorrido o fato gerador da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), com a apuração do faturamento mensal, situação necessária e suficiente para que seja devida a contribuição. Solicitação Indeferida" Ciente da decisão proferida (AR de fl. 106), o contribuinte apresenta tempestivamente Recurso Voluntário às fls. 107/128 no qual reitera os argumentos já apresentados e acrescenta que o parecer da autoridade de primeira instância deve ser reconsiderado, tendo em vista a concordância com as doutrinas e jurisprudência como contundentes e respeitáveis. Ante o alegado, requer reforma da decisão em primeira instância, cancelando-se a cobrança das referidas declarações. Dispõe ainda sobre a ilegalidade do procedimento de arrolamento para • caucionar o referido Recurso Voluntário, fundamentado no art. 18 do CDC e art. 151, III, do CTN, oferecendo como caução o próprio crédito de restituição do PIS. Apenso aos autos, documentos de fls. 01 à 14, entre os quais Ato Declaratório Executivo. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 15/08/2007, em volume, constando numeração até as fls. 131, última e apenso até as fls. 14 última. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. É o Relatório. • Processo n.° 10865.002086/2002-69 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.889 Fls. 137 VOO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Trata-se de pedido de compensação de débitos de Simples com valores de PIS, supostamente recolhidos a maior. É de se ressaltar que a matéria atinente ao Simples é de competência deste Conselho, nos termos do artigo 22, XX do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF 147, de 25.06.07). Não obstante, trata-se de pedido de compensação de débitos de Simples, com valores recolhidos a maior referente ao PIS, o qual, inclusive, ainda não apurou-se até o presente. • Consoante se observa às fls. 04, a contribuinte pleiteia a devolução de diferença de correção monetária sobre o PIS semestral , estabelecido na LC 07/70, entre a data do recolhimento efetivo e a data que deveria ser recolhido, com base em julgamentos do STJ/STF. Assim, importa notar que o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF 147, de 25.06.07) dispõe: "Artigo 21. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação, inclusive penalidade isolada, observada a seguinte distribuição: I - (..) (.) c) contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS, quando suas exigências não estejam lastreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração • serviu para determinar a prática de infração à legislação do imposto sobre a renda;" Deste modo, por tratar-se de matéria para a qual esta Eg. Câmara não se reveste de competência para sua apreciação, eventual reconhecimento e apuração do quantum a ser restituído/compensando, há que se remeter o presente à autoridade julgadora competente, para que esta o faça. Diante do exposto, voto por declinar competência para que o presente feito seja remetido ao Segundo Conselho de Contribuintes, competente para tanto, conforme artigo 21 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, para que depois de lá proferidas as respectivas decisões se torne possível no âmbito deste Eg. Terceiro Conselho discutir a compensação com débitos do Simples. Sala das Sessõe m 7 de novembro de 2007 ALO UIZ OLI - Relator

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4679809 #
Numero do processo: 10860.001581/2001-10
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: RECURSO INTEMPESTIVO - NÃO CONHECIMENTO - Tendo o recurso sido interposto fora do trintídio legal, o mesmo não merece conhecimento. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 104-21.086
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Oscar Luiz Mendonça de Aguiar
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-14T15:19:36Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-14T15:19:36Z; Last-Modified: 2009-07-14T15:19:36Z; dcterms:modified: 2009-07-14T15:19:36Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-14T15:19:36Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-14T15:19:36Z; meta:save-date: 2009-07-14T15:19:36Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-14T15:19:36Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-14T15:19:36Z; created: 2009-07-14T15:19:36Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-07-14T15:19:36Z; pdf:charsPerPage: 1094; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-14T15:19:36Z | Conteúdo => .t , Ir MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 7W PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001581/2001-10 Recurso n°. : 142.635 Matéria : IRPF - Ex(s): 1996 a 1998 Recorrente : FRANCISCO CARLOS DA SILVA Recorrida : 2a TURMA/DRJ-SANTA MARIA/RS Sessão de : 20 de outubro de 2005 Acórdão n° : 104-21.086 RECURSO INTEMPESTIVO - NÃO CONHECIMENTO - Tendo o recurso sido interposto fora do trintidio legal, o mesmo não merece conhecimento. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FRANCISCO CARLOS DA SILVA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. AlhrlirELENA COTTA PRESIDENTE ( 0c - 4 caft, q.s....is:J.4.44A— AR LUIZ MEND NÇA DE AGUIAR R LATOR FORMALIZADO EM: .0 g DEZ 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, PEDRO PAULO PEREIRA, MEIGAN SACK RODRIGUES, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e REMIS ALMEIDA ESTOL. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001581/2001-10 Acórdão n°. : 104-21.086 Recurso n°. : 142.635 Recorrente : FRANCISCO CARLOS DA SILVA RELATÓRIO Contra o contribuinte, já identificado nos autos, foi lavrado auto de infração (fls. 63 a 70) referente a Imposto sobre a Renda de Pessoa Física dos anos - calendários 1995, 1996 e 1997, no qual foi apurado o crédito tributário de R$ 39.533,66, em decorrência de omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas. lrresignado o contribuinte, ora recorrente, apresentou sua impugnação (fls. 76 a 81), alegando em síntese que: 1) ao apresentar a sua declaração de rendimentos referente aos anos- calendários 1995, 1996 e 1997, mencionou que tivera um ganho, que posteriormente veio a ser retificado no ano de 2000, informando novos valores, considerando, com base em documento emitido pela fonte pagadora, que parte dos rendimentos auferidos são provenientes de indenização trabalhista, oriunda de processo judicial; 2) sem qualquer contestação, a Secretaria da Receita Federal devolveu a importância que fora retida indevidamente, concordando de forma tácita e de direito com os valores declarados; 3) os valores recebidos da Petrobrás são referentes ao trabalho realizado de 1988 a 1995, sendo recebidos em 25 parcelas, através de acordo firmado entre a fonte pagadora e o contribuinte, de modo que a importância paga recebeu característic 2 9' \. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001581/2001-10 Acórdão n°. : 104-21.086 alimentar, perdendo, por conseqüência, a natureza salarial, sendo que a própria fonte pagadora reconheceu a natureza indenizatória da verba paga em 1995, denominando-a de IHT — Indenização horas trabalhadas; 4) o art. 37 do RIR/1994 dispõe que constitui rendimento bruto todo o produto do capital ou do trabalho, bem como os proventos de qualquer natureza, entretanto, os valores pagos a título de indenização, aviso prévio não trabalhado pagos por despedida ou rescisão do contrato de trabalho, até o limite garantido por lei trabalhista ou dissídio coletivo e convenções trabalhistas homologadas pela justiça do trabalho, não incidem IR; 5) em processo administrativo, em caso igual ao seu, a Delegacia da Receita Federal em Minas Gerais concluiu que as verbas recebidas derivam de indenização e não de produto de capital e trabalho. No mesmo sentido foi a decisão proferida nos autos do processo n°2000.84.00.005460-1, 1° Instância. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria/RS julgou procedente o lançamento tributário em síntese sob os seguintes argumentos: a) não pode a autoridade administrativa se manifestar sobre a constitucionalidade das leis, tarefa essa reservada aos órgãos do Poder Judiciário (art. 102, CF/88); b) as isenções são sempre decorrentes de lei (art. 176, Lei 5.172/1966), devendo as normas que impliquem em isenção serem interpretadas literalmente, conforme previsto no art. 111, II, do CTN; c) por outro lado, a Lei 7.713/88, dispõe sobre rendimentos isentos e não tributáveis em seu art. 6°, quais sejam: "as indenizações por acidente de trabalho, a 3 ,6 11 n1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001581/2001-10 Acórdão n°. : 104-21.086 indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebidos pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço." d) no caso em tela, fica claro que o valor pago ao contribuinte não pode ser enquadrado nas indenizações mencionadas no dispositivo acima transcrito, pois não se trata de acidente de trabalho ou rescisão de contrato de trabalho, mas de diferença salarial, representada pelo pagamento de horas extras; e) a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos e de forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título; f) as horas extras correspondem à atividade laborai que ultrapassa a jornada diária normal de trabalho. Denomina-se adicional de horas extras a importância que se acresce à remuneração do empregado, em razão desse acréscimo de tempo de trabalho à jornada normal diária. Sua natureza, conforme assentado na decisão a quo, é, portanto, nitidamente salarial, submetendo-se, pois, à incidência do imposto de renda das pessoas físicas, conforme se depreende da leitura dos artigos 37 e 45 do RIR aprovado pelo Decreto n° 1.041/1994 - RIR/1994; g) o fato de ter a SRF efetuado a restituição pleiteada pelo contribuinte em sua declaração retificadora não elimina o direito que tem a Administração Tributária para promover alterações no lançamento do imposto de renda antes de expirado o prazo decadencial a ele relacionado; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001581/2001-10 Acórdão n°. : 104-21.086 h) no que se refere ao parecer transcrito pelo impugnante, o mesmo não se aplica ao caso em tela uma vez que a situação ali analisada é completamente diferente da que existe no presente processo.° referido parecer desrespeito à indenização por rescisão de contrato de trabalho, enquanto a "indenização" em questão trata de diferenças salariais (horas extras); i) as jurisprudências judiciais trazida pelo impugnante não podem ser estendidas a outros casos, somente aplica-se a situação em análise e vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, e exceção das decisões proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade da legislação. Intimado da decisão supra em 18/05/2004 (fls. 98), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário às (fls. 100/107) em 18/06/2004, o que gerou a lavratura do Termo de Perempção de fls. 99, atestando o fato de ter o contribuinte apresentado o recurso intempestivamente. É o Relatório, s " 5 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001581/2001-10 Acórdão n°. : 104-21.086 VOTO Conselheiro OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, Relator Pretende o recorrente a declaração de improcedência do auto de infração de que cuida o processo administrativo n° 10860.001581/2001-10, sob a alegação de que as verbas por si percebidas são indenizatórias, não passíveis, pois, de incidência de IRPF. Contudo, no caso em tela, tendo o contribuinte sido intimado da decisão a quo em 18.05.2004, interpôs o Recurso Voluntário apenas em 18.06.2004, fora, portanto, do trintídio legal, conforme certificado pela DRJ de origem às fls. 99 dos presentes autos. Assim, tendo o recurso sido apresentado fora do prazo legal, não merece o mesmo ser conhecido. Do exposto, voto pelo não conhecimento do recurso interposto pelo contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 2005 /717 (0# t caa+—. ..( .--mc. el/0 ...." FeL, OSCAR LUIZ MEND ÇA DE AGUIAR 6 Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004599/99-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO - Creche, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, legalmente constituídos como pessoa jurídica, poderão optar pelo SIMPLES, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.034, de 24/10/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-07116
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — INCONSTITUCIONALIDADE — A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO — Creche, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, legalmente constituídos como pessoa jurídica, poderão optar pelo SIMPLES, nos termos do art. 1° da Lei n° 10.034, de 24/10/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL AE CARVALHO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 22 de fevereiro de 2001 Choc& D. s Cartaxo Presidente e ' elator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Augusto Borges Torres, Antonio Zomer (Suplente), Maria Teresa Martinez López, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente), Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Mauro Wasilewski e Renato Scalco Isquierdo. clícf 1 • -;;p. 45, ¥5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 71,31:4;'.. i4*' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004599/99-31 Acórdão : 203-07.116 Recurso : 115.370 Recorrente : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL AE CARVALHO S/C LTDA. RELATÓRIO Transcrevo o Relatório de fls. 50/51: "O contribuinte acima qualificado, mediante Ato Declaratório de emissão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo, foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n° 9.317, 05/12/1996 e alterações posteriores. Apresentando o interessado reclamação contra a referida exclusão manifestou-se a DRF de origem por sua improcedência. De acordo com os artigos 14 e 15 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, com nova redação dada pela Lei n° 8.748/1993, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 31 a 46), através de seu procurador, Dr. Adib Salomão, OAB/SP 82.I25-A, com procuração à fl. 13, alegando, em síntese: I. A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão bem como a constituição de empresas sejam elas de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado conforme expresso no art. 179. Por seu turno, a Lei n° 9.317/1996 veio regular tal situação dando as hipóteses e a forma para o exercício de tal prerrogativa constitucional. 2. A Lei n° 9.317/1996 na parte que estabelece condições qualificativas e não apenas quantificativas para opção pelo regime diferenciado, certamente exorbitou, transformando-se em um verdadeiro "monstrengo legislativo", eivado de inconstitucionalidades. 2 • 't• •. MINISTÉRIO DA FA7-ENDA • fÍt.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004599/99-31 Acórdão : 203-07.116 3. Pelo art. 179 da CF, evidente está que caberia apenas à lei infraconstitucional a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte. Em momento algum, o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades excluídas do beneficio. 4. Não bastasse, o texto legal referido traz ainda uma evidente quebra da igualdade tributária (art. 150, inciso II da Constituição Federal). 5. A atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente "vedada" pela legislação ordinária. Muito embora não haja referência expressa nesse sentido, pode-se afirmar que a decisão ora impugnada concluiu que a atividade da escola é assemelhada a do professor. A escola para exercer sua atividade necessita um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão de obra do professor. 6. Por ocasião da Lei n° 7.256/1984, a exemplo do que ocorre hoje, em razão dos absurdos de interpretação que vinham ocorrendo, a matéria foi levada a apreciação do Conselho de Contribuintes, que decidiu favoravelmente ao enquadramento dos estabelecimentos de ensino como microempresa. As disposições contidas no art. 90 da Lei n° 9.317/1996 é praticamente "bis in idem" daquelas contidas no inciso VI, do art. 3° da Lei n°7.256/1984. 7. A entidade mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor. A entidade é sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões." As razões de contestação, basicamente, se assentam nas alegações de inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n°9.317/96, bem como, na afirmação de que não se trata de atividade de professor ou assemelhado e tampouco de qualquer outra profissão cujo exercício dependa da habilitação profissional legalmente exigida. A autoridade singular ratifica o ato declaratório de exclusão em tela, mediante decisão assim ementada: "Ementa: SIMPLES V3-) 3 et„ ,•• • MINISTÉRIO DA FAZENDA •,.:;," • Alat, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004599/99-31 Acórdão : 203-07.116 Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Ciente dessa decisão, a interessada, tempestivamente, apresenta recurso, onde reitera os argumentos já expendidos na inicial, ou seja, a inconstitucionalidade da Lei n° 9.317/96 e o não exercício da atividade assemelhada á de professor. É o relatório. cV\ 4 • ,.•-• MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 • ; • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004599/99-31 Acórdão : 203-07.116 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTAC11,10 DANTAS CARTAXO O recurso cumpre todas as formalidades legais necessárias para seu conhecimento. Em relação à inconstitucionalidade argüida, é pacífico o entendimento deste Colegiado de que não compete à autoridade administrativa sua apreciação, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, por força de dispositivo constitucional. No mérito, o art. 1° da Lei n°10.034, de 24/10/2000, assim dispõe: "Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." Na análise do Ato Constitutivo de fls. 14, verifica-se que a recorrente se enquadra na exceção criada pela citada Lei n° 10.034/2000. A IN SRF n° 115, de 27/12/2000, que disciplina a matéria, estabelece, no § 3° do art. 1°, o seguinte: "Art. 1° (ornissis) § 3° Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas mencionadas no capuz, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Portanto, lei nova autoriza a recorrente a integrar o sistema de tributação especial denominado SIMPLES. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 22 de fevereiro de 2001 OTACILIO DANT S CARTAXO 5

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