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Numero do processo: 11020.908434/2012-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3302-001.065
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho
Presidente Substituto e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araújo, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Corintho Oliveira Machado.
RELATÓRIO
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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decisao_txt : Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente Substituto e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araújo, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Corintho Oliveira Machado. RELATÓRIO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente Substituto e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araújo, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Corintho Oliveira Machado. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição (PER) de contribuição, que restou indeferido, por ausência de crédito, nos termos do Despacho Decisório que instrui os autos. Regularmente cientificado desta decisão, a contribuinte interpôs Manifestação de Inconformidade, sintetizada nos seguintes termos: Alega que a atividade da empresa é de montagens de estruturas metálicas, prestando serviços de execução de obras por empreitada de construção civil. Por isso, afirma que a partir de 01/05/2004, com base na Lei n° 10.865/2004, passou a se submeter ao sistema cumulativo do RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 20 .9 08 43 4/ 20 12 -8 0 Fl. 139DF CARF MF Processo nº 11020.908434/201280 Resolução nº 3302001.065 S3C3T2 Fl. 3 2 PIS e da Cofins. Porém, continuou a recolher a contribuição pelo sistema não cumulativo, o que gerou o pagamento a maior. Demonstra, então, o valor a restituir a que entende ter direito. Anexa a relação de notas fiscais do período de apuração em análise, buscando comprovar o total da receita mensal sobre o qual a contribuição deve incidir e o Darf, comprovando o pagamento. Requer a acolhida da Manifestação de Inconformidade A 3ª Turma da DRJ Curitiba (PR) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, conforme acórdão acostado aos autos, cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO. DÉBITO CONFESSADO. Correto o Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o pagamento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado em DCTF para a quitação de débito confessado. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. CONTRATO DE EMPREITADA. Apenas as notas fiscais trazidas aos autos, embora importantes, não são suficientes para comprovar que a contribuinte executou obras por empreitada de construção civil, sendo imprescindível a juntada do contrato de empreitada. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Irresignada com a decisão da primeira instância administrativa, a recorrente interpôs recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta que: a) Em relação a não retificação da DCTF, o próprio relator menciona a possibilidade de retificação de ofício pela autoridade fiscal; b) As empresas que tiveram receitas decorrentes da execução por administração, empreitada e subempreitada, de construção civil estão sujeitas ao sistema cumulativo do PIS e da Cofins; e c) De fato, as notas fiscais não discriminam os serviços. Por esse motivo, estão em anexo ao recurso voluntário os respectivos contratos de prestação de serviços. É o breve relatório. VOTO Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF Fl. 140DF CARF MF Processo nº 11020.908434/201280 Resolução nº 3302001.065 S3C3T2 Fl. 4 3 343, de 24 de abril de 2019. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução 3302001.058, de 24 de abril de 2019, proferido no julgamento do processo 11020.908418/201297, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3302001.058): "O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise do mérito. A instância a quo, utilizou como razão de decidir a falta de provas do direito creditório, de acordo com trecho do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: Portanto, para que se possa acolher a alegação da contribuinte, ou seja, de que exerceu, no período analisado, “obras por empreitada de construção civil” é imprescindível o cumprimento de dois requisitos essenciais: a existência do contrato de empreitada e a relação de serviços efetivamente executados neste contrato. Ressaltese que o campo “discriminação” das notas fiscais trazidas pela manifestante aos autos não permite conhecer quais foram os serviços realizados (se a montagem de estruturas é permanente ou temporária, por exemplo) e, portanto, se enquadram na norma supra. Enfim, apenas as notas fiscais trazidas aos autos, embora importantes, não são suficientes para comprovar o que se pretende. Por tal razão, não é possível reconhecer que houve pagamento indevido ou a maior no Darf objeto da Dcomp em análise. O recorrente, em sede de recurso voluntário, apresentou cópias das notas fiscais referentes aos valores em discussão e os respectivos contratos. Requer que esse Colegiado defira a juntada dos documentos, os analise e se posicione acerca de seu direito creditório. A questão que surge está ligada ao direito de apresentação de documentos a qualquer momento processual em nome da verdade material. Entendo que a decisão dependerá do tipo de processo que está em análise. Nos casos de procedimentos referentes a despacho eletrônico de pedido de restituição, onde o sujeito passivo não é intimado pela unidade preparadora para prestar informações jurídicas acerca do crédito requisitado, o primeiro momento que ele tem para se pronunciar sobre questões de direito é na manifestação de inconformidade. Porém, nem todo patrono é operador do direito ou está familiarizado com a instrução probatória, podendo deixar de providenciar documentos relevantes, pelo simples fato de desconhecer sua importância. Por esse motivo, se o sujeito passivo não se manteve inerte, buscando sempre participar da instrução probatória, não vejo motivos para negar a apreciação de documentos acostados aos autos no momento da interposição do recurso voluntário.Tratase de processo de restituição em que o contribuinte teve seu pedido de Fl. 141DF CARF MF Processo nº 11020.908434/201280 Resolução nº 3302001.065 S3C3T2 Fl. 5 4 indébito negado por despacho decisório eletrônico, sob o fundamento de que o crédito financeiro alegado como pagamento indevido foi integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Regressando aos autos, temos que na manifestação de inconformidade, o recorrente alega que o objeto social da sociedade é montagens de estruturas metálicas, prestando serviços de execução de obras por empreitada de construção civil. Por isso, afirma que a partir de 01/05/2004, com base na Lei n° 10.865/2004, passou a se submeter ao sistema cumulativo do PIS e da Cofins. Não obstante, continuou a recolher a contribuição pelo sistema não cumulativo, o que gerou o pagamento a maior. A DRJ de Curitiba julgou improcedente a manifestação de inconformidade tendo como fundamento a falta de comprovação de seu direito por intermédio de contratos. Em sede de recurso voluntário, o sujeito passivo, ao interpor, acostou aos autos contratos de prestação de serviços, documentos, segundo a primeira instância, essenciais para comprovação de seu direito. Os contratos apresentados, em uma análise perfunctória, sugerem a modalidade empreitada e podem indicar que o sujeito passivo possuía o direito de recolher as contribuições no regime cumulativo. Não posso deixar de admitir que os fatos produzidos extemporaneamente geraram grande dúvida, o que impossibilita meu julgamento nesta assentada. Consoante noção cediça, na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias, é a literalidade do art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Assim, entendo que as alegações e as provas produzidas pelo recorrente nesta fase recursal devem ser analisadas com mais profundidade pela Unidade Preparadora nos termos do Parecer Cosit n° 02/2015. Pelo exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que o órgão de origem analise os documentos acostados aos autos no momento da interposição do recurso voluntário, analise a existência do indébito tributário pleiteado e, caso exista, se foi utilizado em outro pedido de restituição ou de compensação. Após sanadas essa dúvidas, que seja elaborado relatório fiscal, facultando à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. Posteriormente aos procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual." Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos Fl. 142DF CARF MF Processo nº 11020.908434/201280 Resolução nº 3302001.065 S3C3T2 Fl. 6 5 que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência para que o órgão de origem analise os documentos acostados aos autos no momento da interposição do recurso voluntário, analise a existência do indébito tributário pleiteado e, caso exista, se foi utilizado em outro pedido de restituição ou de compensação. Após sanadas essa dúvidas, que seja elaborado relatório fiscal, facultando à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. Posteriormente aos procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 143DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15504.732104/2013-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2009, 2010
LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA AUTORIDADE LANÇADORA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS PELA DRJ.
O lançamento é de competência privativa da autoridade administrativa (art. 142 do CTN) e o órgão de julgamento não tem competência para alterá-lo mediante a utilização de novos critérios jurídicos.
Numero da decisão: 1401-003.312
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, superar a arguição de nulidade da decisão recorrida para, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a infração relativa à receita da atividade escriturada e não declarada decorrente de atos cooperados.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente.
(assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva- Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2009, 2010 LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA AUTORIDADE LANÇADORA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS PELA DRJ. O lançamento é de competência privativa da autoridade administrativa (art. 142 do CTN) e o órgão de julgamento não tem competência para alterá-lo mediante a utilização de novos critérios jurídicos.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, superar a arguição de nulidade da decisão recorrida para, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a infração relativa à receita da atividade escriturada e não declarada decorrente de atos cooperados. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva- Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
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COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA AUTORIDADE LANÇADORA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS PELA DRJ. O lançamento é de competência privativa da autoridade administrativa (art. 142 do CTN) e o órgão de julgamento não tem competência para alterálo mediante a utilização de novos critérios jurídicos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, superar a arguição de nulidade da decisão recorrida para, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário para afastar a infração relativa à receita da atividade escriturada e não declarada decorrente de atos cooperados. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (VicePresidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 73 21 04 /2 01 3- 14 Fl. 39803DF CARF MF 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte em face do Acordão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) que julgou improcedente a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte , mantendo as exigências fiscais em virtude das receita de prestação de serviços escriturada e não declarada e ausência de inclusão na base de cálculo do IRPJ e CSLL da totalidade dos rendimentos e/ou ganhos líquidos de aplicações financeiras de renda fixa ou renda variável, conforme valores abaixo indicados: Conforme consta no Termo de Verificação Fiscal (TVF), a ação fiscal teve início em 10/09/2013, com a ciência da contribuinte através do Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF), no qual foi intimada a apresentar a documentação nele relacionada. Conforme solicitação, a contribuinte apresentou, dentre outros, cópia do Estatuto Social e Atas de Assembléia, livros Diário e Razão, contratos de prestação de serviços, balancetes, planilha com demonstração de receitas auferidas, notas fiscais por amostragem e informações contábeis em meio digital. De acordo com o Estatuto Social a cooperativa tem como objeto social "organizar o exercício da atividade econômica de seus cooperados, prestando assistência administrativa nos contratos de serviços médicos de anestesiologia e tratamento de dor a serem executados pelos cooperados. O contribuinte informou as receitas auferidas pela cooperativa, contabilizadas nas contas 3.1.1.01 000— Ingressos de Serviços, 3.1.1.02.000 Ingressos Taxa Contribuição Cooperados e 3.1.1.01.001 — Ingressos de Custos Hospitalares, como atos cooperativos, deduzindo das mesmas os valores das contas 3.1.2.01.001 Descontos e Abatimentos e 3.1 2.01.003 Faturas Canceladas e adicionando Rendimentos e Ganhos Líquidos Aplicações Renda Fixa/Renda Variável (Linha 10). No entanto, excluiu da base de cálculo do IRPJ e CSLL os resultados da aplicação do percentual sobre as receitas mencionadas acima, linha 23 da Ficha 14A e linha 19 da Ficha 18A (Resultados não tributáveis de sociedades cooperativas), somente apurando IRPJ a pagar no 2º, 3º e 4º trimestres de 2010 e CSLL a pagar nos 2º e 3º trimestres de 2009 e 2o, 3º e 4° trimestres de 2010, em decorrência da incidência dos tributos sobre os rendimentos de aplicações financeiras informadas na DIPJ. Quanto ao IRPJ, foi aplicado o percentual de 15%, e o percentual de 10% a título de adicional de imposto de renda sobre a parcela do lucro presumido que exceder o valor Fl. 39804DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Acórdão n.º 1401003.312 S1C4T1 Fl. 39.804 3 resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração, conforme Art. 3º, caput e § 1º da Lei 9.249 de 26/12/1995. Com relação à CSLL, foi aplicado sobre a base de cálculo apurada o percentual de 9%, conforme Art. 3º, II da Lei n° 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei n° 11.727/08. Ressaltese que dos valores apurados foram deduzidos os valores declarados em DCTF e os valores retidos confirmados na Dirf, conforme Anexos VII e VIII. Ciente da autuação fiscal, a interessa apresenta Impugnação Administrativa às fls.798 a 812, alegando em síntese as seguintes razões: a) Depois de discorrer sobre os artigos 79 e 111 da Lei n° 5.764/71, concluiu a auditorafiscal, em livre interpretação, que "a cooperativa ao contratar com terceiros praticou ato não cooperativo, devendo oferecer à tributação a receita proveniente da prestação de serviço aos contratantes." b) A impugnante, cumprindo o seu objetivo, presta serviços cooperativos aos seus associados (art. 79 da Lei 5.764/71), sem fins lucrativos, e estes prestam serviços profissionais a terceiros, não cooperados. Não é a cooperativa, portanto, a prestadora de serviços aos não cooperados. c) Não é correto afirmar que "a atividade preponderante da fiscalizada é a prestação de serviços médicohospitalares a terceiros, por meio de contratos celebrados com pessoas jurídicas, estando, por isso, sujeita aos recolhimentos de tributos e contribuições." d) Os atos cooperativos, conforme definição contida no artigo 79 da Lei 5.764/71, são aqueles "praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais." Já os atos não cooperativos são os que não se relacionam com os objetivos sociais das cooperativas, ou seja, são realizados com a participação de não cooperados e tem objetivo comercial, de lucro. e) A redação deste artigo 79 produz interpretações divergentes. Alguns interpretam de forma restritiva e entendem que os atos cooperativos são aqueles praticados única e exclusivamente com a participação dos cooperados e da cooperativa para atingir os objetivos sociais. Um exemplo disso seria uma cooperativa de trabalho médico, onde os médicos cooperados só pudessem atender aos próprios associados. f) Em outras palavras, o exame das disposições colocadas no segmento dedicado à hermenêutica tributária revelase um autêntico estatuto de defesa do contribuinte, pois as disposições são voltadas a não permitir excesso de exação, interpretações coniventes ou convenientes a favor do Fisco, mas a estrita obediência da lei, e, na dúvida, sempre a favor do pagador de tributos. g) Deve, pois, o intérprete da lei tributária buscar orientarse pela intenção do legislador, pelo texto da lei, por seu enquadramento no sistema, pela história dos eventos que levaram à elaboração legislativa, pela finalidade do dispositivo e, principalmente, para que a norma produza os efeitos que o legislador pretendeu ao aprovála, no campo de sua concretude à ordem fática; h) No caso da impugnante, cooperativa de trabalho médico, os "atosmeio", ou "atos nãocooperativos intrínsecos", consistem em negociar com terceiros (planos Fl. 39805DF CARF MF 4 de saúde) os honorários médicos que são recebidos e repassados aos seus cooperados, pelos serviços profissionais que estes prestam aos clientes/usuários das empresas contratantes. Não fosse assim, como poderia a cooperativa "prestar serviços aos seus associados", que se reúnem "para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum", como previsto nos artigos 3º e 4º da Lei n° 5.764/71?. i) Demais disso, na relação contratual com terceiros, com a nítida finalidade de beneficiar os cooperados, não há receita, rendimento ou lucro para a cooperativa. Tanto assim que os cooperados são contribuintes do IRPF, que incide sobre os valores dos honorários que lhe são repassados. j) Segundo consta no Termo de Verificação Fiscal e assim foi feita a apuração dos supostos débitos de IRPJ e CSLL devem integrar a base de cálculo e ser tributadas "as parcelas que não tenham origem'' nos atos cooperativos, "sendo tributáveis as receitas das cooperativas em relação aos atos nãocooperativos." k) Por considerar que ao contratar, faturar, receber de terceiros e repassar os honorários médicos aos seus cooperados a impugnante "fugiu do seu objetivo" o QUE É UM EQUÍVOCO, conforme demonstrado acima a auditora tributou toda "a receita proveniente da prestação de serviço aos contratantes", como se esta pertencesse à cooperativa. l) Digase, desde logo, que o conceito de receita não se confunde e nem pode compreender todo o conjunto de ingressos de caixa que venha a ocorrer no curso das atividades desempenhadas pelos contribuintes, na medida em que estas se revestem de distintos fundamentos e origens, sujeitos a apreciação própria. Tais 'entradas', quando não se caracterizarem como fatores de remuneração de atividade econômica desenvolvida, obviamente, não servem de parâmetros para a adequada identificação da contrapartida que o 'faturamento' ou 'preço do serviço' devem representar; por outras palavras, elas não compartilham da natureza comum dos valores que irão compor, em conjunto, a base de cálculo do ISS, do PIS e da Cofins. O delicado ponto de distinção entre o que constitui receita tributável para o contribuinte destes tributos e aqueles valores que, embora transitando pelo seu caixa, não guardam tal configuração, foi muito bem demonstrado pelo saudoso Professor Geraldo Ataliba na seguinte passagem, que cabe como luva no presente contexto: 'O conceito de receita referese a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de determinada entidade. Nem toda entrada é receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe. m) Em nenhum momento constatou e demonstrou a auditora que a impugnante, realizando os supostos atos nãocooperativos, teria obtido acréscimo patrimonial o repasse aos cooperados dos honorários médicos contratados e recebidos é fato incontroverso in casu. n) Concluise, pois, que não poderia ter sido tomada como base de cálculo "a receita proveniente da prestação de serviço aos contratantes." o) Aliás, tanto o art. 111 da Lei n° 5.764/71, quanto o artigo 183, II, do RIR/99, consideram como renda tributável os resultados positivos decorrentes dos atos nãocooperativos. p) Por resultado, em sentido propriamente contábil, entendese a conclusão a que se chegou na verificação de uma conta ou no levantamento de um balanço (lucro ou prejuízo). Em relação às contas, referese ao saldo da Demonstração do Resultado do Exercício, que tanto pode ser credor como devedor. q) Porém, o objetivo não lucrativo das cooperativas é traço marcante para afastála das demais formas empresariais. r) Entretanto, por ser atividade econômica, a cooperativa precisará ter contabilidade própria, operará no meio empresarial intensamente, e produzirá, como Fl. 39806DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Acórdão n.º 1401003.312 S1C4T1 Fl. 39.805 5 decorrência também econômica por trabalhar com dinheiro resultados econômicos. Esses resultados podem ser positivos, neutros ou negativos, da mesma forma que as empresas comerciais ou civis que trabalham com dinheiro. Se na aparência (que pouco significa para o Direito, v.g. ser o navio, em termos jurídicos, bem imóvel) esses resultados são iguais, juridicamente, se diferenciam radicalmente. Vamos demonstrar, assim, que o resultado positivo de uma cooperativa não se confunde com o resultado positivo de empresas lucrativas. E não se confunde com o objetivo (cooperativa é entidade não lucrativa) e também na destinação desse eventual resultado financeiro. É disso (a destinação) que trata o princípio em tela. Os resultados positivos das cooperativas devem voltar para os associados, na proporção de suas operações com a instituição. Podem decidir, contudo, mantêlos na sociedade, ou como forma de aumento do capital (que não será remunerado) ou doálos à sociedade. s) Como visto, o sistema cooperativo não visa o lucro. Então poderseia perguntar: mesmo não visando o lucro, o sistema produz? A resposta é negativa. Mas esclareçase: uma cooperativa pode produzir sobras, que são o resultado positivo em suas Operações." (destacamos). t) Diz que tributar a receita da cooperativa (na realidade, a renda dos cooperados), mesmo nos atos considerados nãocooperativos, constituí flagrante desrespeito ao princípio da capacidade contributiva, insculpido no art. 145, § 1º, da Constituição Federal (CF). No presente caso, chegouse ao astronômico valor de R$ 15.842.253,85, calculado sobre os honorários médicos dos profissionais cooperados e que, se mantidas as autuações, deverá ser suportado por eles, com a renda do seu trabalho (já tributada) e prejuízo do seu patrimônio pessoal, uma vez que a cooperativa, por expressa disposição legal, não tem recursos próprios. Importante destacar que no Termo de Verificação Fiscal e nos seus anexos não houve a demonstração de qualquer resultado, SOBRA ou LUCRO da impugnante, decorrente do exercício de atos supostamente nãocooperativos. No Acórdão n° 130200.233, da 2ª Turma ordinária do Carf (Proc. n° 10925.000725/200542), concluiu o relator que os resultados de atos não cooperativos devem ser tributados tanto pelo IRPJ como pela CSLL, mas cuidou de ressalvar, para dar provimento ao recurso voluntário: "No entanto, para tanto, tornasse necessário que a fiscalização verifique a parcela do resultado que se refere a atos não cooperados, o que não ocorreu no caso concreto." u) Onde o "adequado tratamento tributário"? Este preceito constitucional não prescreve, evidentemente, que as sociedades cooperativas devem ser privilegiadas; apenas que devem merecer um tratamento tributário condizente com as suas peculiaridades. Nunca, porém, mais gravoso do que aquele conferido às sociedades comerciais, que faturam para si e que visam lucro. v) Requereu “considerar que não podem ser tomados como não cooperativos os atos praticados em benefício do trabalho e da renda (tributável) dos profissionais cooperados, estes os efetivos prestadores de serviços a terceiros”; w) Alternativamente, considerar que "a intermediação e a negociação de serviços contratados com terceiros", serviços estes que são prestados pelos cooperados, não vão "além das suas atividades essenciais", mas constituem "atos meio", ou "atos nãocooperativos intrínsecos", necessários para a realização do ato cooperativo e para a própria existência da cooperativa”. x) Protesta pela juntada de novos documentos no curso do Processo Administrativo. Fl. 39807DF CARF MF 6 O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009, 2010 COOPERATIVA DE TRABALHO. ATO COOPERATIVO. ISENÇÃO. A receita da cooperativa de trabalho configura ato cooperativo quando o serviço tiver sido prestado por associado e disser respeito à sua atividade econômica, sendo irrelevante o fato de o usuário final não compor o quadro associativo. HIPÓTESE DE TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO GLOBAL DA COOPERATIVA. Se a escrituração da sociedade não estiver apoiada em documentação hábil que comprove a prática exclusiva de atos cooperativos, o resultado global da cooperativa será tributado, por ser impossível a determinação da parcela não alcançada pela não incidência tributária. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009, 2010. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendolhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. Isto porque, segundo entendimento da Turma julgadora, “da análise dos Contratos/acordos e de notas fiscais apresentados verificamos que a cooperativa ao contratar com terceiros praticou ato não cooperativo, devendo oferecer à tributação a receita proveniente da prestação de serviço aos contratantes. Ressaltase que foram apresentados apenas os contratos/acordos firmados entre a fiscalizada e os tomadores relacionados no Anexo I do Termo de Constatação e Intimação Fiscal TCIF n°01. Dessa forma, por meio de tais documentos, pudemos constatar que a atividade preponderante da fiscalizada é a prestação de serviços médicohospitalares a terceiros, por meio de contratos celebrados com pessoas jurídicas, estando, por isso, sujeita aos recolhimentos de tributos e contribuições”. Segue concluindo que(...) não ficou demonstrado, de forma segura e cabal, com os respectivos documentos de suporte dos lançamentos contábeis, que se tratam de atos cooperativos. Vejase que, não se comprovando que são atos cooperativos, a cooperativa submetese às mesmas regras de tributação a que se obrigam as demais pessoas jurídicas. Portanto, não estão alcançados pela não incidência os “ingressos de serviços” relativos aos contratos não apresentados pela contribuinte. Ciente da autuação, o interessado interpõe Recurso Voluntário às fls. 954/984 dos autos alegando as seguintes razões: Fl. 39808DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Acórdão n.º 1401003.312 S1C4T1 Fl. 39.806 7 a) DA IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO POR ADOTAR UM MOTIVO REJEITADO PELA DRJ. IMPOSSIBILIDADE DE SE ALTERAR O MOTIVO DO LANÇAMENTO. VINCULAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO PELA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. Afirma que o ponto controverso do presente processo limitase apenas à qualificação jurídica da atividade da Recorrente (se é ou não ato cooperativo). Assim, resta claro que a DRJ não poderia ter analisado a questão por outro ângulo, pois a autoridade fiscal não o fez no momento oportuno, quando realizou o lançamento e indicou como único fundamento a qualificação jurídica da atividade da Recorrente. b) DA COMPROVAÇÃO DE QUE TODOS OS VALORES REGISTRADOS NA CONTABILIDADE DA RECORRENTE SÃO FRUTOS DO TRABALHO DOS MÉDICOS COOPERADOS E QUE ESSES VALORES FORAM INTEGRALMENTE A ELES REPASSDOS. Afirma que o conjunto probatório constante dos autos por si só, já é apto a demonstrar que os valores tributados referemse mesmo à prestação de serviços médicos cooperados, nem que seja por amostragem. c) DA COMPROVAÇÃO DE QUE TODOS OS VALORES QUE INGRESSARAM NA CONTABILIDADE DA RECORRENTE FORAM DEVIDAMENTE REPASSADOS AOS MÉDICOS COOPERADOS. Diz que a divergência não corresponde a receita própria da recorrente, pois no final do exercício o que sobra é devidamente tributado e depois distribuído para os fundos legais, estatutários e para os médicos cooperados, nos termos dos artigos 4º, inciso VII e 87 da Lei nº 5.764/71 bem como do art. 46 do Estatuto social da recorrente. Isso demonstra de fato que os valores tributados são referentes aos serviços prestados aos tomadores pelos médicos cooperados, em razão da captação realizada pela cooperativa, o que configura verdade ato cooperativo e portanto, não pode ser tributado pelo IRPJ e CSLL, o que justifica a reforma da decisão proferida pela DRJ. d) OS INGRESSOS CONTABILIZADOS NAS CONTAS DA RECORRENTE NÃO PODEM SER TRIBITADOS PELA IRPJ/CSLL. Diz que deve ser considerada a atividade da recorrente como ato nãocooperativo (o que admite exclusivamente por argumentação), ainda assim a tributação pretendida não poderia ser levada a cabo. Isso porque esses valores são de renda da Recorrente, mas sim de seus cooperados. e) DA CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE DA RECORRENTE COMO ATO COOPERATIVO. ISENÇÃO DADO PELA LEI Nº 5.764/71. Diz que as cooperativas de trabalho, que têm como finalidade intermediar negócios para seus cooperados, precisam, para atingir a sua atividadefim, tratar como terceiros não cooperados. Essa tratativa com terceiros é meramente uma atividademeio para que as cooperativas de trabalho consigam entregar aos seus cooperados o que contratam com eles. f) NÃO RECONHECER A ATIVIDADE DA RECORRENTE COMO UM ATO COOPERATIVO AFRONTA O SISTEMA JURÍDICO VIGENTE: Aduz que aceitar os atos de captação, intermediação e representação realizados pela recorrente não constituem atos cooperativos, como pretende a Receita Federal, é o mesmo que aceitar a absurda hipótese de os médicos cooperados terem se reunido para prestarem serviços gratuitos, o que não seria razoável de se admitir. g) NÃO RECONHECER A ATIVIDADE DA RECORRENTE COMO UM ATO COOPERATIVO AFRONTA O SISTEMA JURÍDICO VIGENTE: Aduz que aceitar os atos de captação, intermediação e representação realizados pela recorrente não constituem atos cooperativos, como pretende a Receita Federal, é o mesmo que aceitar Fl. 39809DF CARF MF 8 a absurda hipótese de os médicos cooperados terem se reunido para prestarem serviços gratuitos, o que não seria razoável de se admitir. h) INEXISTÊNCIA DE RENDA PRÓPRIA DA RECORRENTE. OS VALORES QUE INGRESSAM NA CONTABILIDADE DA RECORRENTE SÃO TODOS REPASSADOS AOS SEUS MÉDICOS COOPERADOS, DE MODO QUE NÃO SÃO RENDA DA RECORRENTE, MAS SIM DOS MÉDICOS QUE PRESTAM OS SERVIÇOS. Diz que por uma questão de organização e gestão administrativa que os médicos cooperados preferem que a cooperativa receba valores, consolideos e posteriormente lhe faça o devido repasse. É um ato propriamente dito: recebimento de valores que pertencem aos médicos cooperados e o posterior repasse. i) DA BITRIBUTAÇÃO: Tributar a recorrente é tributar duas vezes a mesma base de cálculo, o que configura bis in idem: Aduz que os valores repassados já foram tributados nas pessoas físicas dos médicos cooperados (efetivos prestadores dos serviços e titulares da renda), não há que se falar na tributação pretendida nestes autos, sob pena de se incorrer em vedado bis in idem. j) Requereu o provimento do recurso interposto tendo em vista as razões expostas. Às fls. 1752 dos autos – RESOLUÇÃO Nº 1401001.412 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, conversão do feito em diligência para: 1. A Recorrente seja intimada a apresentar os contratos e as notas fiscais ainda não juntadas nos autos deste processo administrativo fiscal ou outros documentos que ajudem a comprovar que os valores em discussão têm natureza de pagamentos por atos cooperativos. 2. A Recorrente seja intimada a apresentar documentos que comprovem a vinculação entre os valores discutidos nesse processo administrativo e aqueles efetivamente pagos aos cooperados nos anos calendários de 2009 e 2010. 3. A Recorrente seja intimada a apresentar os comprovantes de pagamento do IRRF relativos às entregas de valores aos cooperados. 4. Após encerrado o prazo para apresentação de documentos, a Autoridade de Origem informe quais notas fiscais estão acobertadas por quais contratos e quais não estão suportadas por nenhum deles. 5. Após encerrado o prazo para apresentação de documentos, a Autoridade de Origem informe se é possível vincular os valores discutidos nesse processo administrativo com os pagamentos realizados aos cooperados e se houve o devido recolhimento do IRRF em relação a cada um desses pagamentos. 6. Informe a Autoridade Origem se tem mais alguma consideração relevante a fazer relativa ao julgamento deste processo administrativo fiscal. 7. A Recorrente seja intimada acerca do relatório final da diligência, para, caso queira, se manifestar.” Isso porque o entendimento firmado foi no sentido de que “devese verificar, portanto, se é possível vincular os valores tidos por renda neste processo administrativo fiscal Fl. 39810DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Acórdão n.º 1401003.312 S1C4T1 Fl. 39.807 9 com os valores que a recorrente diz ter sido pagos aos cooperados, mas sem comprovar o critério para pagamento que os vincularia às receitas recebidas por ela e a efetiva entrega dos valores”.(...) “Assim, é importante segregar com clareza não somente os atos cooperativos dos não cooperativos, mas também checar quando as receitas foram efetivamente distribuídas aos cooperados com pagamento do respectivo IRRF”. A fiscalização, com o objetivo de responder aos questionamentos do CARF, acima relatados, intimou o recorrente a apresentar documentos (contratos, recibos e notas fiscais), esclarecimentos e planilhas demonstrativas, por meio dos Termos de Intimação n° 1º ao 3º, anexos ao processo. Às fls. 1765 INFORMAÇÃO FISCAL, onde se conta no item 7 que “Para entender melhor o processo de repasse aos cooperados dos valores recebidos de seus contratantes, intimamos o contribuinte, por meio do Termo 3, a detalhar os procedimentos adotados pela cooperativa para cumprir seu objetivo. A resposta apresentada pelo contribuinte está anexa a esta informação. É importante ressaltar que os valores lançados na conta 3.1.1.01.000 – Ingresso de Serviços, que foram a base de cálculo do Auto de Infração, correspondem a faturas e não às notas fiscais emitidas pela cooperativa. Por isso, foi necessário que a cooperativa apresentasse uma planilha vinculando cada fatura contabilizada na referida conta às notas fiscais emitidas (Anexos I e II). Em resumo, assim resumiu o fiscal diligente: “a) A Recorrente seja intimada a apresentar os contratos e as notas fiscais ainda não juntadas nos autos deste processo administrativo fiscal ou outros documentos que ajudem a comprovar que os valores em discussão têm natureza de pagamentos por atos cooperativos.” Resposta: Anexamos cópias de todos os contratos apresentados e das notas fiscais, por amostragem (o volume é muito grande, anexamos uma amostra por competência). “b) A Recorrente seja intimada a apresentar documentos que comprovem a vinculação entre os valores discutidos nesse processo administrativo e aqueles efetivamente pagos aos cooperados nos anos calendários de 2009 e 2010.” Resposta: Foram apresentadas notas fiscais, relatórios de serviços prestados e extratos bancários para comprovar o repasse dos valores aos cooperados. “c) A Recorrente seja intimada a apresentar os comprovantes de pagamento do IRRF relativos às entregas de valores aos cooperados.” Resposta: A recorrente apresentou DARF´s e D´Comp´s que estão informados na DCTF – Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais. “d) Após encerrado o prazo para apresentação de documentos, a Autoridade de Origem informe quais notas fiscais estão acobertadas por quais contratos e quais não estão suportadas por nenhum deles.” Fl. 39811DF CARF MF 10 Resposta: Na coluna I dos Anexos I e II estão demonstradas as notas fiscais apresentadas, e na coluna K as que foram canceladas. A coluna H dos Anexos I e II demonstra se há contrato vigente ou não para cada pagamento. “e) Após encerrado o prazo para apresentação de documentos, a Autoridade de Origem informe se é possível vincular os valores discutidos nesse processo administrativo com os pagamentos realizados aos cooperados e se houve o devido recolhimento do IRRF em relação a cada um desses pagamentos.” Resposta: Nos anexos I e II, na coluna J (“Valores cujos repasses não foram comprovados”), estão demonstrados e totalizados, por trimestre, os valores que não foram repassados aos cooperados em razão do serviço por eles prestados ou que não foram comprovados. Os valores correspondem em sua maioria, às taxas de custeio da cooperativa e aos valores repassados por meio do Banco Unicred, conforme informações constantes da coluna K (“Observações”). Quanto ao recolhimento do IRRF, os valores informados no Anexo III, que corresponde ao demonstrativo apresentado pelo próprio recorrente, foram recolhidos e/ou compensados e estão declarados na DCTF. “f) Informe a Autoridade Origem se tem mais alguma consideração relevante a fazer relativa ao julgamento deste processo administrativo fiscal.” Resposta: Ao examinar os contratos apresentados, verificamos que alguns não estavam vigentes à época dos repasses analisados (não foram apresentados aditivos) e outros estão sem data de assinatura, conforme consta na coluna K, “Observações”. “g) A Recorrente seja intimada acerca do relatório final da diligência, para, caso queira, se manifestar.” Resposta: A presente informação, assim como seus anexos (I ao VI) foram enviados por via postal à recorrente, Aviso de Recebimento – AR em anexo. Às fls. Fl. 39792 dos autos (6ª parte) – PETIÇÃO DO CONTRIBUINTE, alegando as seguintes razões: a) Diz que “devem também ser excluídos os valores das notas cujos contratos foram apresentados no recurso voluntário, uma vez que não foram juntados à impugnação porque este não era o objeto da autuação”. b) E que “os ingressos contabilizados nas contas da Recorrente não podem ser tributados pelo IRPJ/CSLL porque são decorrentes de atos cooperativos, como reconhecido pela DRJ, e tais atos são isentos de tributação nos termos do art. 111 da Lei nº 5.764/71”. c) No presente caso, a Recorrente não auferiu renda em momento algum porque os valores que ela recebe dos tomadores de serviços são repassados para os médicos cooperados que prestaram esses serviços, nos termos do seu Estatuto Social e dos documentos 04 a 11 do recurso voluntário. d) Assim, os lançamentos são insubsistentes, pois entradas transitórias, como as da Recorrente, não podem constituir base de cálculo de IRPJ/CSLL. Ressaltese que Fl. 39812DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Acórdão n.º 1401003.312 S1C4T1 Fl. 39.808 11 argumento semelhante foi utilizado pelo STF para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS no julgamento do RE 240.785. e) Diz que a Recorrente deixou de fazer prova apenas dos repasses cuja documentação solicitada inexiste, por razões alheias à sua vontade, tendo comprovado todos os demais. Por essa razão, a presunção deve caminhar em favor da Recorrente, até mesmo porque não há qualquer elemento nos autos que possa levantar dúvidas acerca da higidez das suas demonstrações financeiras. f) E que a Informação Fiscal foi clara no sentido de elucidar, em favor da Recorrente, todos os questionamentos suscitados pelo i. Relator, de tal sorte que o objeto do julgamento deverá ficar restrito às razões de direito já suscitadas ao longo do processo. g) Assim, requereu a Recorrente o provimento do seu recurso para: (a) reformar a decisão recorrida, para que o lançamento objeto deste PTA seja integralmente anulado e o crédito tributário por ele veiculado extinto ou (b) sucessivamente, que seja decotado da base de cálculo dos tributos cobrados neste processo, dos valores comprovadamente repassados aos médicos cooperados, pois, como visto, esses valores não representam renda/lucro líquido da Recorrente. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao eprocesso. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade, portanto dele conheço. Inicialmente, ressalto que as Infrações 02 e 03 não foram impugnadas. Como bem relatado na resolução de diligência, a Recorrente alega que a DRJ teria rejeitado o motivo utilizado pelo Auto de Infração e, então, inserido outro para fundamentar a exigência tributária. O Termo de Verificação Fiscal (TVF) afirma que a Recorrente tem atividade não cooperativa preponderante, pois ela realiza a intermediação e a negociação da prestação de serviços dos cooperados a terceiros, o que é bem característico de cooperativas médicas. O TVF explica, então, que apenas foram apresentados "os contratos/acordos firmados entre a fiscalizada e os tomadores relacionados no Anexo I do Termo de Constatação e Intimação Fiscal TCIF nº 01". Da análise desses contratos, a Fiscalização concluiu, sem uma fundamentação muito rebuscada, que a maior parte da atividade era de atos não cooperativos. O TVF possui apenas 5 laudas, e além de relatar de forma resumida o procedimento, bem como citar a legislação aplicável, no ponto central que levou ao lançamento, o agente fiscal defende que: Fl. 39813DF CARF MF 12 Assim foi resumido o ponto central do lançamento. E o fundamento do lançamento foi a conclusão pelo agente fiscal de que a Recorrente não realizava atos cooperados uma vez que prestava serviços médicohospitalares a terceiros, estando sujeita à tributação. Desta forma, resta claro que a autoridade autuante analisou todos os contratos apresentados pela recorrente no curso do procedimento fiscalizatório e concluiu que os mesmos representavam a origem de receitas de atos não cooperados. Em suma, o que é possível se depreender das conclusões do agente fiscal autuante é que um ato cooperado apenas poderia ser representado através de uma prestação de serviço entre cooperativa e cooperados. Fl. 39814DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Acórdão n.º 1401003.312 S1C4T1 Fl. 39.809 13 A DRJ, de fato, atesta expressamente que o fato da cooperativa contratar com terceiros não desconfigura a natureza de sua atuação, e que os contratos apresentados referem se a atos cooperativos, mas ressalva que mantém o lançamento pelo fato de que nem todos os contratos foram apresentados. Por sinal, a Recorrente juntou mais alguns contratos ao seu Recurso Voluntário e, ainda, reconheceu que não havia juntado todos eles, de modo que há notas fiscais cujos fatos geradores não se sabe exatamente a natureza jurídica, motivo pelo qual o processo foi baixado em diligência à autoridade de origem. Além disso, a Recorrente trouxe em Recurso Voluntário documentos com o objetivo de comprovar que quase toda a renda tributada pelo Auto de Infração foi repassada aos médicos cooperados, não havendo que se falar na cooperativa como sua beneficiária. O primeiro ponto que deve ser analisado, diante da alegação da Recorrente é se houve inovação no critério jurídico. Isto porque, o motivo da autuação não foi a ausência de comprovação das receitas. Em verdade a agente autuante afirma que analisou os contratos apresentados (portanto houve comprovação das receitas), e não questionou a validade deles, entretanto, concluiu não se tratarem de receitas de atos cooperados por serem firmados com terceiros. Por outro lado, a DRJ validou a tese da contribuinte e reconheceu a possibilidade da cooperativa contratar com terceiros, reconhecendo a natureza jurídica dos contratos apresentados como receitas de atos cooperados, mas enveredou pela improcedência da impugnação sob o fundamento da falta de apresentação de todos os contratos que embasaram as receitas de atos cooperados autuados. Assim, me parece absolutamente claro que o lançamento (pelo agente autuante) e a manutenção do lançamento (pela DRJ) se deram por fundamentos diversos. O lançamento original se deu por desconsiderar a contratação com terceiros como receita de ato cooperado, já a manutenção se deu pela falta de comprovação total das receitas. O primeiro questionamento que deve ser enfrentado é se a DRJ poderia descaracterizar o fundamento da autuação, mas manter o lançamento por fundamento diverso. Me parece claro que não. Explico. Se o lançamento original fosse fundado na ausência da comprovação das receitas, o contribuinte se defenderia adequadamente sobre a validade e apresentaria a documentação que entende pertinente. A partir daí poderia a DRJ acatar parcialmente ou totalmente a documentação apresentada. Ocorre que, no caso concreto, o lançamento se deu por entender a autuante que a contratação com terceiros consistiria em ato não cooperado. A validade das receitas ou contratos não foi questionada. Apenas o fato de contratar com terceiros. Nessa linha entendeu a DRJ que: Fl. 39815DF CARF MF 14 (início da transcrição) Assim, vêse que a finalidade da cooperativa está vinculada à atividade própria do associado e o seu objeto somente pode ser a prestação de serviços aos seus associados, nunca a terceiros. Nas cooperativas de trabalho, o valor recebido por elas por serviços prestados por seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo, desde que o serviço seja da mesma atividade econômica da cooperativa. Foi o que definiu o PN CST 38/80, ao especificar quais atos são tratadoscomo cooperativos em uma cooperativa de médicos: (...) No presente caso, o autuante fundamentou o lançamento nos seguintes termos: Da análise dos Contratos/acordos e de notas .fiscais apresentados verificamos que a cooperativa ao contratar com terceiros praticou ato não cooperativo, devendo oferecer à tributação a receita proveniente da prestação de serviço aos contratantes. Ressaltase que foram apresentados apenas os contratos/acordos firmados entre a fiscalizada e os tomadores relacionados no Anexo I do Termo de Constatação e Intimação Fiscal TCIF n°01. Dessa forma, por meio de tais documentos, pudemos constatar que a atividade preponderante da fiscalizada é a prestação de serviços médicohospitalares a terceiros, por meio de contratos celebrados com pessoas jurídicas, estando, por isso, sujeita aos recolhimentos de tributos e contribuições; Foram anexados ao processo alguns contratos que a contribuinte firmou com terceiros, os quais contêm as seguintes cláusulas: (...) Vêse nos citados contratos que a cooperativa apenas se identifica como mandatária negocial dos sócios (Lei nº 5.764/71, arts. 4º e 7º ), buscando a captação de clientela, a oferta dos serviços dos associados e a cobrança e o recebimento dos honorários recebidos pelos cooperados. (...) Fl. 39816DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Acórdão n.º 1401003.312 S1C4T1 Fl. 39.810 15 Dessa forma, com relação aos contratos constantes no processo, entendo que tratam de atos cooperativos, uma vez que a cooperativa age em nome e por conta dos cooperados, que são os prestadores dos serviços contratados. Entretanto, temse no presente caso que a contribuinte foi intimada, durante a fiscalização, a apresentar todos os contratos de prestação de serviços executados em 2009 e 2010 e não os apresentou em sua totalidade, como se constata do confronto das notas fiscais com os contratos apresentados. Assim, não ficou demonstrado, de forma segura e cabal, com os respectivos documentos de suporte dos lançamentos contábeis, que se tratam de atos cooperativos. Vejase que, não se comprovando que são atos cooperativos, a cooperativa submetese às mesmas regras de tributação a que se obrigam as demais pessoas jurídicas. Portanto, não estão alcançados pela não incidência os “ingressos de serviços” relativos aos contratos não apresentados pela contribuinte. (término da transcrição) Verificase portanto que a DRJ analisou e conceituou com base na legislação e no PN CST 38/80 o que á ato cooperado, chegou à conclusão que nas cooperativas de trabalho, o valor recebido por elas por serviços prestados por seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo, desde que o serviço seja da mesma atividade econômica da cooperativa. Desta feita, o fato de a Recorrente contratar e receber receitas de terceiros não desconfigura o ato cooperativo, o que, em outras palavras, rechaçou o fundamento da autuação. Entendo que a análise da DRJ deveria finalizar nesse ponto, vez que por consequência lógica levaria à conclusão de improcedência da autuação. Mas não, a DRJ foi além e analisou parte dos contratos juntados pela Impugnante, descrevendo seus objetos e reforçando o entendimento de que os contratos apresentados, de fato, fundamentariam o recebimento de receitas de atos cooperados. Ocorre que, não satisfeita a DRJ seguiu em sua análise, e à partir daí que entendo que se equivocaram os julgadores a quo. Isto porque, prosseguiram afirmando que como a Recorrente no curso da fiscalização não apresentou a totalidade dos contratos e notas fiscais ao agente fiscal, e nem o fez junto da impugnação (e nem seria necessário já que o fundamento do lançamento não foi ausência de comprovação da origem das receitas), chegou à conclusão que não ficou demonstrado, de forma segura e cabal, com os respectivos documentos de suporte dos lançamentos contábeis, que se tratam de atos cooperativos. E nesse ponto entendo que a DRJ promoveu clara inovação no fundamento. A DRJ, por vias diretas, introduziu um novo fundamento na autuação, o que é defeso pelo Fl. 39817DF CARF MF 16 ordenamento jurídico brasileiro. E mais, esse novo fundamento sequer ocorreu em função da defesa apresentada pelo contribuinte, tratandose, evidentemente, de inovação que não pode ser admitida. Há significativa divergência, outrossim, quanto ao significado específico da expressão “critérios jurídicos” para fins de aplicação do art. 146 do CTN. Entendo que dita expressão abrange: i) as decisões discricionárias tomadas pela Administração quando do lançamento tributário, nas hipóteses excepcionais em que há espaço para tanto, como sucede quando do arbitramento da receita para fins de apuração do IRPJ (cfr. o art. 51 da Lei 8.981/1995); ii) a qualificação jurídica dos fatos imponíveis (ex. classificação de produtos industrializados na TIPI); e iii) as variantes exegéticas adotadas quando da aplicação das leis e dos atos normativos infralegais, de modo que mudanças interpretativas se qualificam como modificações de critério jurídico, a ensejar a aplicação do dispositivo em apreço. E entendo que foi o que ocorreu no caso concreto. A DRJ ao afastar o fundamento do lançamento original, acatando a tese da impugnante, fundamentou a manutenção do lançamento em fundamento novo, contra o qual ela não precisaria se defender. O lançamento é de competência privativa da autoridade administrativa (art. 142 do CTN) e o órgão de julgamento não tem competência para alterálo mediante a utilização de novos critérios jurídicos. E mesmo a eventual modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, somente poderia ser efetivada, em relação ao contribuinte, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução, na dicção do art. 146 do CTN. Há uma clara dissonância entre a fundamentação do Auto de Infração e a fundamentação do acórdão de impugnação. Enquanto que a autoridade lançadora havia questionado a impossibilidade de a cooperativa contratar com terceiros (caracterizando isso como ato não cooperado), a DRJ reconheceu a possibilidade da contribuinte contratar com terceiros, caracterizou os contratos apresentados como atos cooperados, mas manteve o lançamento sob o fundamento da ausência de apresentação de todos os contratos (ausência da comprovação da receita). E o pior, mesmo quanto aos contratos já apresentados e analisados pela própria DRJ (que os caracterizou como atos cooperados), manteve o lançamento. Outrossim, apenas para ressaltar, o relatório de diligência confirmou que quase a totalidade das receitas autuadas, foram repassadas aos cooperados e estavam abarcadas por contratos ou notas fiscais, sendo que a maior parcela do que não foi repassado correspondia à taxa de custeio. Tal fato, em que pese ser prescindível à minha decisão, apenas confirma e coaduna com a tese defensiva. Desta feita, superando eventual nulidade da decisão da DRJ em razão da inovação, dou provimento ao mérito pelas razões acima expostas, em especial, pelo reconhecimento da possibilidade de se contratar com terceiros (o que foi base de fundamento da própria DRJ). Assim é que, face a tudo o quanto exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para julgar improcedente o lançamento da Infração 01, restando Fl. 39818DF CARF MF Processo nº 15504.732104/201314 Acórdão n.º 1401003.312 S1C4T1 Fl. 39.811 17 prejudicadas as demais razões de mérito, bem como mantido o lançamento quanto às infrações não impugnadas. É como voto. (assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 39819DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10950.720131/2011-92
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 2006, 2007
ADMISSIBILIDADE. DECISÃO PARADIGMA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA REFORMAR DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Em razão das situações fáticas sem suficiente correspondência, as decisões paradigmas apresentam fundamentos que não são suficientes para reformar acórdão recorrido, razão pela qual não resta atendido requisito específico de admissibilidade de recurso especial, de divergência na interpretação de legislação tributária, previsto no art. 67, Anexo II do RICARF.
Numero da decisão: 9101-004.166
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano e Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado), que conheceram do recurso.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente
(assinado digitalmente)
André Mendes de Moura - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Fabiano Alves Penteado, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo. Ausente o conselheiro Demetrius Nichele Macei, substituído pelo conselheiro Daniel Ribeiro Silva.
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DECISÃO PARADIGMA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA REFORMAR DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Em razão das situações fáticas sem suficiente correspondência, as decisões paradigmas apresentam fundamentos que não são suficientes para reformar acórdão recorrido, razão pela qual não resta atendido requisito específico de admissibilidade de recurso especial, de divergência na interpretação de legislação tributária, previsto no art. 67, Anexo II do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano e Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado), que conheceram do recurso. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Presidente (assinado digitalmente) André Mendes de Moura Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Fabiano Alves Penteado, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Daniel Ribeiro Silva (suplente convocado) e Adriana AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 01 31 /2 01 1- 92 Fl. 3405DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.406 2 Gomes Rêgo. Ausente o conselheiro Demetrius Nichele Macei, substituído pelo conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Relatório Tratase de Recurso Especial (efls. 3326/3331) interposto pela DOMIMAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ("Contribuinte") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1301002.692 (efls. 3276 e segs), pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção, na sessão de 19/10/2017, no qual foi dado provimento parcial ao recurso voluntário. A decisão recorrida apresentou a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Anocalendário: 2007 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL. A partir da edição da Lei nº 9.430, de 1996, caracterizamse omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. NATUREZA DO OBJETO. IMPROCEDÊNCIA. Não compete ao Fisco realizar diligência que tenha por objeto reunir documentos que, supostamente, serviria de suporte para comprovar operações bancárias realizadas pelo contribuinte. Sem que se faça juízo do valor probatório do documento a ser requisitado (FITA DETALHE DE CAIXA), é certo que, tratando se de créditos bancários, a documentação comprobatória das respectivas origens deve ser mantida em ordem e boa guarda, de modo a, se for o caso, impedir a aplicação da presunção prevista em lei. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. NATUREZA DO OBJETO. IMPROCEDÊNCIA. Não compete ao Fisco realizar diligência que tenha por objeto reunir documentos que, supostamente, serviria de suporte para comprovar operações bancárias realizadas pelo contribuinte. Sem que se faça juízo do valor probatório do documento a ser requisitado (FITA DETALHE DE CAIXA), é certo que, tratando se de créditos bancários, a documentação comprobatória das respectivas origens deve ser mantida em ordem e boa guarda, de modo a, se for o caso, impedir a aplicação da presunção prevista em lei. Fl. 3406DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.407 3 IPI. LANÇAMENTO REFLEXO. Aplicase ao processo decorrente de IPI a mesma solução dada pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF ao processo principal de IRPJ. IPI. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DECORRENTE. OMISSÃO DE RECEITAS. Comprovada a omissão de receitas em lançamento de ofício respeitante ao IRPJ, é devida, por decorrência, a exigência do IPI correspondente e dos respectivos consectários legais, em virtude da irrefutável relação de causa e efeito. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. SAÍDA DE PRODUTOS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. ALÍQUOTA MAIS ELEVADA. No caso de omissão de receitas, devido à presunção legal de saída de produtos à margem da escrituração fiscal e à consequente impossibilidade de separação por elementos da escrita, utilizase a alíquota mais elevada, daquelas praticadas pelo sujeito passivo, para a quantificação do imposto devido. Foi dado provimento parcial ao recurso voluntário para corrigir erros relativos a apuração da base tributável, concernentes a erros de transcrição e consolidação dos valores devidos. Resumo Processual A autuação fiscal, relativa aos anoscalendário de 2006 e 2007, tratou da infração tributárias de presunção de omissão de receitas depósitos bancários não contabilizados. O lançamento de IPI é decorrente dos lançamentos de IRPJ,CSLL, PIS e Cofins formalizados nos autos do processo nº 10950.720133/201181 (art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996). Foi aplicada multa de ofício de 75%. A Contribuinte apresentou impugnação (efls. 926/934), que foi julgada improcedente pela DRJ (efls. 993/995). Foi interposto recurso voluntário (efls. 1002/024). Posteriormente, foi peticionado documento "aditivo ao recurso voluntário" (efls. 2569/2600). A turma ordinária do CARF deu provimento parcial ao recurso (efls. 3276/3306). A PGFN não interpôs recurso especial. A Contribuinte interpôs recurso especial (efls. 3326/3331), que foi admitido por despacho de exame de admissibilidade (efls. 3384/3388). A PGFN apresentou contrarrazões (efls. 3390/3398). A seguir, maiores detalhes sobre a fase contenciosa. Fl. 3407DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.408 4 Da Fase Contenciosa A contribuinte apresentou impugnação. A 3ª Turma da DRJ/Ribeirão Preto, no Acórdão nº 1434.181, julgou a impugnação improcedente, conforme ementa a seguir. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Anocalendário: 2006, 2007 OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. SAÍDA DE PRODUTOS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.. Apuradas receitas cuja origem não seja comprovada, estas serão consideradas provenientes de vendas não registradas. IPI. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DECORRENTE. OMISSÃO DE RECEITAS.. Comprovada a omissão de receitas em lançamento de ofício respeitante ao IRPJ, cobrase, por decorrência, em virtude da irrefutável relação de causa e efeito, o IPI correspondente, com os consectários legais. Foi interposto recurso voluntário pela Contribuinte, apreciado pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção, na sessão de 19/10/2017. Foi dado provimento parcial ao recurso, para correção de erros cometidos pela autoridade fiscal na apuração da apuração da base tributável. A PGFN foi intimada (efl. 3308) da decisão, e não interpôs recurso especial. A Contribuinte interpôs recurso especial. Discorre que não teriam sido apreciadas as provas anexadas nos autos por meio do aditivo ao recurso voluntário com o objetivo de comprovar a origem dos depósitos bancários identificados como "DEPÓSITO EM CHEQUE BB LIQUIDADO", e que a obtenção de tais documentos só teria sido possível por força da sentença judicial proferida pelo juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Maringá (PR) no qual se determinou ao Banco do Brasil a apresentação no prazo de trinta dias das cópias das FITASDETALHE DE CAIXA. Aduz que os documentos não foram apreciados em razão do disposto no art. 16, § 4º do Decretolei nº 70.235, de 1972 (PAF), por entender ter restado consumada preclusão processual. Entende que a decisão recorrida teria privilegiado o aspecto formal em detrimento do princípio da verdade material, e aponta dois paradigmas no qual teria havido interpretação divergente, Acórdãos nº 1102000.940 e 9202002.295. Requer pelo provimento do recurso especial para reformar a decisão recorrida e determinar a apreciação das provas anexadas aos autos com o aditivo ao recurso voluntário. Despacho de exame de admissibilidade de efls. 3384/3388 deu seguimento ao recurso especial. A PGFN apresentou contrarrazões (efls. 3390/3398). Em preliminar, pugna pela não admissibilidade do recurso especial, vez que não haveria semelhança entre as situações fáticas discutidas na decisão recorrida e nos paradigmas. Isso porque, no recorrido, reclamase pela apreciação de provas acostadas aos autos após a interposição do recurso voluntário, enquanto que, nos paradigmas, as provas foram juntadas dentro do prazo da Fl. 3408DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.409 5 interposição do recurso voluntário. Assim, não haveria que se falar em dissenso. No mérito, aduz ser aplicável o disposto no § 4º do art. 16 do PAF, vez que a Contribuinte teria tido várias oportunidades para se manifestar pela juntada de documentos no decorrer do processo, e não teria se consumado nenhuma das exceções previstas na norma. Requer pelo não conhecimento do recurso e, caso admitido, pelo seu não provimento. É o relatório. Voto Conselheiro André Mendes de Moura, Relator. Tratase de recurso especial da Contribuinte propondose a devolver matéria relativa à apreciação de provas anexadas aos autos em momento posterior à interposição do recurso voluntário, tendo sido apresentados como paradigmas os acórdãos nº 1102000.940 e 9202002.295. Em contrarrazões, aduz a PGFN que os paradigmas tratam de situações fáticas distintas da decisão recorrida, razão pela qual não se poderia falar em interpretação divergente da legislação tributária. Passo ao exame da admissibilidade do recurso. Inicialmente, vale tecer breve histórico sobre a situação posta nos autos. Tratase de autuação fiscal no qual se consumou a presunção de omissão de receitas em razão da falta de comprovação de depósitos bancários. Desde a fase inquisitória, no decorrer da ação fiscal, foi a Contribuinte intimada a apresentar documentação probatória apta a demonstrar a origem dos depósitos bancários. Em face dos depósitos com origem não comprovada, foram lavrados os autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins (outro processo administrativo, nº 10950.720133/201181) e de IPI (presentes autos). Na impugnação, em relação aos lançamentos decorrentes do "DEPÓSITO EM CHEQUE BB LIQUIDADO", aduziu que a instituição financeira apresentou resistência em fornecer a cópia dos documentos "FITA DETALHE DO CAIXA", onde ficaria registrada a memória de cálculo da operação. Nas tratativas, logrou negociar junto ao banco a entrega informal de cópia de algumas das fitas que foram anexadas à impugnação, no qual se poderia identificar o cheque utilizado e a sua efetiva destinação. A DRJ apreciou os documentos e não os considerou aptos para comprovar a origem dos recursos (efls. 988/989, itens 59 a 68 do voto da decisão relativa ao IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, que foi aplicada aos presentes autos). 60. Eis o que alegou na impugnação: "Na FITA DETALHE DO CAIXA do dia 19/07/2006 consta a emissão do cheque no valor de R$ 40.000,00 da conta n° 7.893 Fl. 3409DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.410 6 X, cujo recurso foi utilizado para fazer dois depósitos na conta n° 16.2884, um de R$ 22.000,00 e outro de R$ 18.000,00, exatamente como consta nos extratos das respectivas contas." 61. Mais adiante, prossegue "Na FITA DETALHE DO CAIXA do dia 31/07/2006 consta a emissão de dois cheques da conta n° 7.893X, no valor total de R$ 54.000,00, e que parte do recurso foi utilizado para fazer dois depósitos na conta n° 16.2884, um de R$ 28.300,00 e outro de R$ 20.095,00, da forma como aparece nos extratos bancários". Ressaltamos, que neste caso o Banco suprimiu da FITA DETALHE DO CAIXA os pagamentos que totalizaram R$ 5.605,00, alegando sigilo bancário porque no documento aparecia o nome de outras pessoas. A sessão foi encerrada com recebimento de R$ 54.000,00; pagamentos R$ 54.000,00 e saldo R$ 0,00. 62. Tais alegações não merecem prosperar e explicase porque. Por primeiro como a própria defesa sustenta, os documentos intitulados FITA DETALHE DO CAIXA, juntados às fls. 664681, foram obtidos informalmente, posto que, segundo alega, o banco se recusou fornecer tais informações oficialmente, à desculpa do sigilo bancário (fl.637 dos autos). Por segundo, a peça de defesa menciona a conta corrente n° 7.893X, sem, no entanto, explicitar a qual banco nem a que agência pertence, fato que compromete a análise de qualquer razão de defesa apresentada. A interessada sustenta que desta conta teriam saído valores para suprir a conta corrente n° 16.2884, também de sua titularidade, e mais, os documentos juntados aos autos não possuem qualquer assinatura ou identificação de quem os forneceu, sequer um carimbo ou ofício de encaminhamento. Muito menos a chancela do banco. 63. Contudo, num esforço para dar uma resposta aos questionamentos da impugnante, vamos admitir que a tal conta corrente n° 7.893X pertence ao Banco do Brasil, mais especificamente da Agência 28681, já que esta informação consta da planilha de fls. 644663, montada pela contribuinte. 64. Assim, analisando a primeira alegação de que um cheque da conta n° 7.893X da Ag. 28681, datado de 19/07/2006, comprovaria a origem de dois depósitos ocorridos na conta 16.2884, da mesma agência, não merece prosperar, uma vez que inexiste justificativa plausível para o banco desdobrar um único cheque que lhe é apresentado na boca do caixa, a fim de proceder a dois depósitos no mesmo dia, na mesma hora e para a mesma correntista. Outro detalhe que impede a consideração dos mencionados documentos é o fato de ali não constar o número do cheque objeto da operação, impedindo que se realize qualquer confrontação. Aliás, essa também foi a prática adotada pela defesa. Embora tente justificar alguns dos valores questionados ao argumento de que teriam origem em transferências, via cheques, efetuadas entre suas próprias contas, esquivase de fazer vinculação a um cheque específico Fl. 3410DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.411 7 nem traz cópia do documento que teria servido de base para a operação. 65. E mais, qual é a justificativa de emitir um cheque para suprir outra conta da contribuinte na mesma instituição e na mesma agência se a simples emissão de um TED ou mesmo de um DOC surte o mesmo efeito, sem a necessidade de a empresa "gastar" suas folhas de cheque? 66. Como a conta corrente n° 7.893X da Ag. 28681 não se encontra discriminada no item 23, questionouse a autoridade fiscal qual a razão ao que ele respondeu que: Essa é uma conta cuja movimentação (créditos) serve, apenas para transferência de valores entre as contas da impugnante, por isso não constou dos demonstrativos sendo que, os extratos encontramse nos anexos. 67. E complementou: Os débitos nestas contas e com créditos em outras contas da empresa com datas e valores coincidentes foram consideradas. As transferências em parcelas não foram consideradas por falta de documentos que identificassem a efetiva movimentação conforme alegado. No caso não há sigilo bancário, pois a fiscalizada teria que ter a posse dos documentos quitados e que deveriam estar escriturados nos livros. 68. Assim, ante todo o exposto voto por desconsiderar os documentos apresentados uma vez que os mesmos não preenchem os requisitos básicos para sua aceitação. Outras razões não foram apresentadas. Ingressou a Contribuinte com ação judicial para obter acesso às memórias de cálculo complementares, relativas a todos os depósitos bancários. Tendo sido julgada improcedente a impugnação (ciência em 04/07/2011 efl. 996), foi interposto recurso voluntário, em 29/07/2011. Em relação aos lançamentos decorrentes do "DEPÓSITO EM CHEQUE BB LIQUIDADO", a Contribuinte repetiu os argumentos trazidos na impugnação, e teceu comentários sobre a apreciação efetuada pela DRJ que considerou a memória de cálculo da "FITA DETALHE DO CAIXA" inapta para demonstrar a origem do depósito bancário: Entretanto, para nossa surpresa, parece que a Ilustre Relatora do Voto condutor do Acórdão relativo ao IRPJ, adotado na decisão recorrida, não entendeu multo bem essa questão, deixando transparecer em suas alegações (itens 62 a 72) uma clara falta de vontade para examinar as FITA DETALHE DE CAIXA anexadas à Impugnação, com muita luta e desgaste. A Ilustre Relatora também não entendeu muito bem o fato de que competia exclusivamente ao Auditor Fiscal o ônus de produzir a contraprova de que os cheques sacados tiveram destinação diferente daquelas indicadas pela Recorrente, em seus esclarecimentos prestados no decorrer da ação fiscal. Neste particular, a Relatora cometeu outro equivoco quando rejeitou a diligência requerida alegando que a contribuinte Fl. 3411DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.412 8 pretendia "deslocar para o Fisco a atribuição de Ilidir o que fora presuntivamente apurado e por determinação legal a ela compete", uma vez que a diligência visava exclusivamente a busca da verdade material dos fatos ocorridos, para suprir uma deficiência do lançamento, em face do Auditor Fiscal não ter produzido a contraprova que exclusivamente a ele competia. Na sequência, apresentou em 23/12/2011 petição denominada "aditivo ao recurso voluntário". Aduziu que, em razão da decisão judicial (juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de MaringáPR), o Banco do Brasil teria disponibilizado "a quase totalidade" dos documentos relativos a "FITA DETALHE DO CAIXA", que seria o documento apto a demonstrar a origem dos depósitos bancários relativos ao "DEPÓSITO EM CHEQUE BB LIQUIDADO", e também requereu diligência para que se fosse efetuada verificação dos documentos. Diante da situação posta, entendeu a decisão recorrida que não caberia diligência, vez que, no caso de autuação relativa a presunção de omissão de receitas de depósitos bancários, caberia ao Contribuinte a manutenção da documentação comprobatória em ordem e boa guarda, e que, em relação aos documentos juntados aos autos no "aditivo ao recurso voluntário", não poderiam ser admitidos, em razão do descumprimento do lapso temporal fixado no artigo 16, § 4º, do PAF. Discorreu a decisão: Consoante o parágrafo único do artigo 393 do Código Civil em vigor, o evento de força maior verificase no fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Fato necessário é aquele que, sendo inescapável a qualquer atitude diligente, dá causa à impossibilidade de cumprimento da obrigação. A apresentação intempestiva dos documentos anexados ao aditivo não tem como fato necessário a demora de resposta pelo banco, porque os efeitos da demora – a intempestividade – eram evitáveis, se a embargante tivesse sido diligente a partir do momento em que adotou as práticas que ela mesma qualificou como “operações corriqueiras”. Para tanto, bastaria conservar planilhas, demonstrativos e outros meios respaldados por documentos bancários para, (i) além de revelar o esquema que alega ter engendrado com o fim de transferir recursos entre contas de depósito, realizar pagamentos e efetuar saques de numerário, (ii) também comprovar a origem dos valores movimentados. Ou seja, o caso tratado nos presentes autos discorre sobre provas a serem apresentadas para desconstituir presunção legal de omissão de receitas de depósitos bancários não contabilizados, cujo ônus para apresentar a documentação é do Contribuinte; desde a fase inquisitória (ação fiscal) concedeuse a oportunidade para apresentação das provas; foram apreciadas partes de documentos (depósitos bancários) da mesma natureza (DEPÓSITO EM CHEQUE BB LIQUIDADO) pela decisão de primeira instância com decisão ratificada pela segunda instância no sentido de serem inaptas a comprovar a origem dos recursos; as provas complementares, do "aditivo ao recurso voluntário", foram apresentadas após o prazo previsto para interposição do recurso voluntário. Por outro lado, os paradigmas tratam de situações distantes da trazida pelos presentes autos. Fl. 3412DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.413 9 No acórdão nº 1102000.940, a ementa em relação à matéria discutida é esclarecedora: PRODUÇÃO DE PROVAS NO VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE PARA SE CONTRAPOR ÀS RAZÕES DO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Como regra geral, a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo do direito de fazêlo em outro momento processual. Contudo, tendo o contribuinte trazido os documentos que julgava aptos a comprovar seu direito, ao não ser bem sucedido no julgamento de 1ª instância, razoável se admitir a juntada das provas no voluntário, pois é exceção à regra geral de preclusão a produção de novos documentos destinados a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Ademais, seria por demais gravoso, e contrário ao princípio da verdade material, a manutenção da glosa de deduções sem a análise das provas constantes nos autos. E ainda, sendo esta a última instância administrativa, tal postura exigiria do contribuinte a busca da tutela do seu direito no Poder Judiciário, o que exigiria do Fisco a análise das provas apresentadas em juízo, e ainda condenaria a União pelas custas do processo. Falase na possibilidade de se apresentar documentação probatória junto ao recurso voluntário, e para se contrapor a fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Percebese que não há nenhuma comunicação com a decisão recorrida. Primeiro, porque na decisão recorrida os documentos foram trazidos após a interposição do recurso voluntário, e segundo, não há que se falar nos presentes autos em se contrapor a fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Desde a ação fiscal restou transparente o motivo da autuação fiscal: ausência de documentação probatória apta a demonstrar a origem dos depósitos bancários, e a decisão de primeira instância apreciou os documentos relativos a um dos lançamentos DEPÓSITO EM CHEQUE BB LIQUIDADO. Em relação ao segundo paradigma, acórdão nº 9202002.295, transcrevo a ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2001 ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ADA TEMPESTIVO. APRESENTAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Fl. 3413DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.414 10 O princípio da verdade material determina que o processo administrativo tributário seja conduzido de modo a que o seu desfecho seja amparado, da melhor maneira possível, na verdade dos fatos apurados. A apresentação do Ato Declaratório Ambiental, tempestivo, pelo contribuinte, ainda que posteriormente à impugnação, por desbancar o fundamento mesmo da autuação, não pode ser desconsiderada, sob pena de se solucionar o respectivo processo administrativo fiscal em descompasso com a verdade dos fatos, apenas em benefício de formalidades procedimentais. Como se pode observar, tratase de autuação fiscal de ITR, no qual o ADA (Ato Declaratório Ambiental) foi trazido junto ao recurso voluntário, nos termos do voto: O contribuinte, no seu recurso voluntário, alegou que, equivocadamente, apresentou, anteriormente, à fiscalização ADA protocolizado em 21/06/2005, juntando, na ocasião (da interposição do recurso voluntário), o ADA tempestivamente protocolizado no IBAMA em 18/02/2002. (Grifei) Não há como dizer, com precisão, como o Colegiado teria votado caso o ADA teria sido apresentado em momento posterior ao recurso voluntário, principalmente diante do registro expresso que fez a relatora do paradigma. Não há como se induzir como os Colegiados das decisões paradigmas votariam em face das situações apresentadas nos presentes autos. Nenhum deles enfrentou autuação fiscal de presunção de omissão de receitas, tampouco com provas apresentadas após a interposição do recurso voluntário. Poderseia especular que, "SE" o Colegiado do paradigma estivesse diante dos presentes autos, "TERIA" julgado de maneira a reformar a decisão recorrida. Contudo, tal exercício não é suficiente para concretizar a divergência na interpretação da legislação tributária. Devem ser colocadas em confronto decisões amparadas em premissas fáticas com semelhança suficiente para se averiguar se os fatos receberam qualificações jurídicas diversas e/ou se houve interpretação distinta que concretizou consequências jurídicas conflitantes. Nesse contexto, em razão das situações fáticas que não guardam correspondência, por consequência as decisões paradigmas apresentam fundamentos que não são suficientes para reformar a decisão recorrida, razão pela qual não resta atendido requisito específico de admissibilidade de recurso especial, de divergência na interpretação de legislação tributária, previsto no art. 67, Anexo II do RICARF. Assim, sendo, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da Contribuinte. (assinatura digital) André Mendes de Moura Fl. 3414DF CARF MF Processo nº 10950.720131/201192 Acórdão n.º 9101004.166 CSRFT1 Fl. 3.415 11 Fl. 3415DF CARF MF
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Numero do processo: 10950.904121/2011-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu May 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007
PIS/COFINS. CRÉDITOS. RECEITAS DE VENDAS NÃO TRIBUTADAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. EQUIPARAÇÃO. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações, cabendo também o ressarcimento ou a compensação do saldo credor acumulado no trimestre nessas condições. No entanto, no caso das sociedades cooperativas, as exclusões da base de cálculo dessas contribuições previstas art. 15 da Medida Provisória nº 2.158-35 não representam a isenção sobre as vendas correspondentes, mas somente a redução no montante a recolher da contribuição. É incabível o ressarcimento de saldo credor das contribuições com fundamento no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 c/c o art. 16 da Lei nº 11.116/2005 na hipótese de receita de venda no mercado interno tributada.
Recurso Voluntário negado
Numero da decisão: 3402-006.532
Decisão:
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Cynthia Elena de Campos.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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CRÉDITOS. RECEITAS DE VENDAS NÃO TRIBUTADAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. EQUIPARAÇÃO. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações, cabendo também o ressarcimento ou a compensação do saldo credor acumulado no trimestre nessas condições. No entanto, no caso das sociedades cooperativas, as exclusões da base de cálculo dessas contribuições previstas art. 15 da Medida Provisória nº 2.15835 não representam a isenção sobre as vendas correspondentes, mas somente a redução no montante a recolher da contribuição. É incabível o ressarcimento de saldo credor das contribuições com fundamento no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 c/c o art. 16 da Lei nº 11.116/2005 na hipótese de receita de venda no mercado interno tributada. Recurso Voluntário negado Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 90 41 21 /2 01 1- 16 Fl. 128DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 3 2 Participaram do julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Cynthia Elena de Campos. Relatório Tratase de recurso voluntário em face da decisão da Delegacia de Julgamento em Curitiba que julgou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte. Versam os autos sobre o Pedido de Ressarcimento de crédito de PIS/COFINS não cumulativa vinculado à receita não tributada no mercado interno. Mediante o Despacho Decisório decidiuse pela homologação parcial da compensação declarada, não restando valor a ser ressarcido, sob os seguintes fatos e fundamentos, constantes no Relatório Fiscal: Ao contrário do crédito vinculado à Receita não Tributada no Mercado Interno, para o qual existe disposição expressa de autorização de ressarcimento (art. 17 da Lei nº 11.033, de 2005 e art. 16 da Lei nº 11.116, de 2006), não existe qualquer previsão legal para a realização de ressarcimento de crédito (de PIS e Cofins) vinculado à Receita Tributada no Mercado Interno. A receita tributável (venda de fécula), mesmo após as deduções legais (no caso, repasses aos cooperados e custos agregados), não pode se enquadrar no conceito de venda efetuada com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou nãoincidência, motivo pelo qual os créditos vinculados a essa receita só estão sujeitas ao desconto corrente ou manutenção para uso futuro em abatimento (art. 3º, § 4º da Lei nº 10.833/2003). As bases de cálculo negativas, geradas quando a soma dos valores de repasse aos cooperados (compra de raiz de mandioca) com os demais custos agregados são superiores aos valores das vendas tributadas (venda de fécula), não podem ser carreadas para os meses seguintes, de forma a reduzir as bases de cálculos futuras. O crédito presumido, calculado sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação do produto fécula de mandioca, está limitado à contribuição do mês e serve somente para dedução do valor devido de cada contribuição, não podendo ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento. De todos os custos, despesas e encargos informados pela cooperativa em seus Dacons os únicos que estariam vinculados tanto às Receitas Não Tributadas no Mercado Interno quanto às Receitas Tributadas no Mercado Interno seriam os relativos às Despesas de Energia Elétrica. Foi procedido ao recálculo dos créditos da não cumulatividade das contribuições dos períodos fiscalizados, dividindo as despesas de energia elétrica entre os tipos de crédito (vinculado às Receitas Tributadas no Mercado Interno e às Receitas Não Tributadas no Mercado Interno), com base no rateio proporcional, cuja previsão consta dos §§ 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e alocando todos os outros custos, despesas e encargos integralmente para o crédito vinculado às Receitas Tributadas no Mercado Interno. Fl. 129DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 4 3 A interessada apresentou sua defesa em face da parte do despacho decisório, alegando, em síntese: a) Na tributação do PIS e da Cofins o ato cooperativo é caso de não incidência e as exclusões das bases de cálculo dessas contribuições (art. 15 da Medida Provisória nº 2.15835/2001 e art 17 da Lei nº 10.684/2003) decorrem logicamente da não tributação do ato cooperativo. b) O art. 16 da Lei nº 11.116/2005 assegura o direito ao ressarcimento dos créditos acumulados em relação às operações não tributadas (previstas no art. 17 da Lei nº 11.033/2004). O órgão fiscal deve também considerar (para efeito de aproveitamento desses créditos) as exclusões das bases de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins. A Delegacia de Julgamento não acolheu as razões da manifestante, sob os seguintes argumentos principais: A requerente apura créditos vinculados a receitas tributadas/não tributadas no mercado interno. Assim, seus créditos objetos de pedidos de ressarcimento referemse às aquisições vinculadas a vendas de produtos sujeitos à alíquota zero no mercado interno, já que esses créditos são compensáveis e ressarcíveis. Por sua vez, os créditos vinculados a vendas tributáveis no mercado interno são apenas dedutíveis das contribuições a pagar, devendo ser mantidos na escrituração da contribuinte. A empresa só pode beneficiarse da norma do art. 16 da Lei nº 11.116/2004 se suas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins (art. 17 da Lei nº 11.033/2004). As receitas relativas à atividade de venda de amido/fécula estão sujeitas à tributação normal das contribuições, já as receitas relativas aos insumos agropecuários são tributados à alíquota zero, conforme dispõe o art. 1º da Lei nº 10.925/2004. Assim, somente o saldo credor relativo às aquisições dos produtos agropecuários é que poderia ser ressarcido ou compensado com outros tributos, pois somente essa atividade (revenda de produtos agropecuários) subsomese à hipótese constante do art. 17 da Lei nº 11.033/2004. Assim é que inexiste reparo no entendimento aplicado pela fiscalização quanto à alocação dos créditos informados pela cooperativa nos Dacon. Os dispêndios relativos aos Bens Utilizados como Insumos estão diretamente ligados à Receita Tributada no Mercado Interno, já que se referem às aquisições dos bens/produtos utilizados como insumo no processo produtivo da fécula/amido. Já quanto aos outros dispêndios, é evidente a não vinculação com a revenda de produtos agropecuários para os associados da cooperativa, pois a própria denominação das rubricas (Despesas de Aluguéis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoa Jurídica, Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda e Despesas com Encargos de Depreciação) deixa claro que esses custos, despesas e encargos referemse a equipamentos/serviços utilizados na atividade tributada (venda de amido/fécula). A contribuinte não contestou a forma de rateio das despesas de energia elétrica realizada pela fiscalização, sendo forçoso concluir que houve concordância tácita quanto a esse ponto. As sociedades cooperativas passaram a se submeter à incidência da Cofins como as pessoas jurídicas em geral nos termos da Lei nº 9.718/98, ou seja, as sociedades cooperativas passaram, também, a pagar a Cofins com base nas receitas provenientes de Fl. 130DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 5 4 operações com associados. Desse modo, como regra geral para a tributação das cooperativas, não é mais relevante a distinção entre receitas decorrentes de atos cooperados e de atos não cooperados, visto que a classificação não afeta a base imponível definida por lei. Refutase, dessa forma, a argumentação da interessada de que o ato cooperativo é caso de não incidência tributária. A efetivação das deduções legais (exclusões) das bases de cálculo das contribuições (PIS e Cofins) não tem o condão de transformar uma receita de venda que era tributada em uma receita não tributada. Lendose o art. 15 da Medida Provisória nº 2.158/35, de 2001, verificase que dentre as possibilidades legais de exclusão da base de cálculo das contribuições (PIS e Cofins) não se encontra prevista a de exclusão de base de cálculo negativa de meses anteriores. O simples fato de não haver restrição na legislação para o procedimento de transferência da base de cálculo negativa para ser descontada em meses subsequentes não autoriza que o mesmo seja realizado, posto que a fixação da base de cálculo de um tributo somente pode ser estabelecida pela Lei. Cientificada dessa decisão, a interessada interpôs o recurso voluntário, sustentando, em síntese: i) O ato cooperativo configura hipótese de não incidência tributária para fins de aproveitamento de créditos nos termos do que prescreve o art. 17 da Lei n° 11.033 de 2004. É assegurado às Sociedades Cooperativas o direito de manutenção dos créditos de PIS e COFINS, igualmente as demais empresas. O órgão fiscal também deve compreender as exclusões da base de cálculo da MP n° 2.15835/2001 e do art. 17 da Lei n° 10.684/2003 como autorizativas do aproveitamento de créditos. A exclusão, diferentemente, do ato cooperativo, deve ser analisada como isenção, mesmo que parcial. ii) São importantes para o julgamento os princípios da proporcionalidade e da moralidade administrativa. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 3402006.530, de 24 de abril de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10950.904119/201139. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3402006.530): "A recorrente apenas repisa os argumentos já aduzidos na manifestação de inconformidade, sem contestar especificamente os fundamentos utilizados pela decisão recorrida para refutálos, o que já seria suficiente para não Fl. 131DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 6 5 acolher a defesa da recorrente. Não obstante isso, a fim de se evitar futuras alegações de cerceamento do direito de defesa, passase a analisar a matéria abordada no recurso voluntário. O pedido de ressarcimento da contribuição não cumulativa sob análise está vinculado à receita não tributada no mercado interno e tem fundamento no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e no art. 16 da Lei nº 11.116/2005, que assim dispõem, respectivamente: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Dessa forma, interessa ao pedido de ressarcimento sob tal fundamento somente os créditos vinculados às receitas do mercado interno de "vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência" da contribuição", devendo ser desconsiderados os créditos vinculados a receitas tributadas que podem apenas ser deduzidos das contribuições a pagar do período, eis que inexiste previsão legal de ressarcimento para estes últimos. No caso específico da recorrente, conforme decidido no despacho decisório e mantido na decisão recorrida, as receitas relativas às vendas de amido/fécula seriam tributadas, razão pela qual os créditos vinculados a elas não poderiam ser objeto do ressarcimento pleiteado. Por outro lado, no caso das receitas de venda no mercado interno de produtos agropecuários sujeitas à alíquota zero (art. 1º da Lei nº 10.925/2004) não houve tal Fl. 132DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 7 6 óbice quanto ao ressarcimento/compensação do saldo credor do trimestre dos créditos vinculados a essas receitas. Conforme entendimento constante na Solução de Divergência nº 1 Cosit1, de 21 de janeiro de 2019, as exclusões da base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep tratadas no art. 15 da Medida Provisória nº 2.15835/20012 e no art. 11 da IN SRF nº 635/2006 1 Solução de Divergência nº 1 Cosit Data 21 de janeiro de 2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE DE DESCONTO DE CRÉDITOS. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO.IMPOSSIBILIDADE. A exclusão da base de cálculo das receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização do produto do associado não inibe a possibilidade do desconto de crédito em relação aos insumos dessas atividades, desde que previsto no art. 23 da IN SRF nº 635, de 2006. Esses créditos não são passíveis de compensação com outros tributos ou de ressarcimento, exceto em caso de previsão legal específica. Dispositivos legais: MP nº 2.15835, de 2001 art. 15; Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º; Lei nº 10.684, de 2003 art. 17; Lei nº 11.033, de 2004, art.17; Lei nº 11.116, de 2005, art. 16; e IN SRF nº 635, de 2006, art. 23. (...) 11. Assim, cabe, primeiramente, examinar se as exclusões da base de cálculo aludidas nos incisos II e V do art. 11 da IN SRF nº 635, de 2006, são compatíveis com a apuração de créditos de que tratam os incisos II e III do art. 23 da mesma IN. 12. Como se vê, a própria IN SRF nº 635, de 2006, ao mesmo tempo em que admite a exclusão da base de cálculo das receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produto do associado, bem como dos custos agregados a esse produto quando da sua comercialização, também autoriza o desconto de crédito em relação às aquisições de não associados de bens ou serviços utilizados como insumo e às despesas com armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda. 13. Ao exame da questão mencionada, cumpre ressaltar que, conforme explicitado nos itens 8 e 9, os dispositivos em análise, apesar de elencados em uma Instrução Normativa, são derivados de Lei, possuindo base legal que fundamentam a sua existência. Também cabe ressaltar que não haveria lógica jurídica na reprodução na Instrução Normativa de dispositivos incompatíveis entre si. 14. Impende mencionar ainda que não há qualquer disposição na legislação vedando o creditamento após o ajuste da base de cálculo das contribuições com as exclusões legais permitidas. A vedação ao desconto de créditos somente pode ser feita nas hipóteses expressamente previstas no § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, ou seja, no caso de pagamento de mão de obra a pessoa física e no caso da aquisição de bens que não sejam sujeitos ao pagamento das contribuições. 15. Importante registrar que o art. 23 da IN SRF nº 635, de 2006, admite o crédito em relação a bens adquiridos como insumos de não associados e não autoriza o crédito em relação à aquisição dos mesmos bens de associados. 16. É que a aquisição de bens de não associados é sujeita ao pagamento das contribuições pelos não associados na ocasião da venda do bem, enquanto a entrega do produto de associado à cooperativa não corresponde sequer a uma aquisição, eis que a propriedade do bem permanece na esfera do associado. Daí se concluir que não é cabível o crédito em relação à entrega do produto à cooperativa por associado. 17. Em suma, a exclusão de base de cálculo das receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização do produto do associado não inibe a possibilidade do desconto de crédito em relação aos insumos dessas atividades, uma vez que a lei não traz nenhuma restrição à aplicação simultânea desses dois institutos, bem como que a própria IN SRF nº 635, de 2006, detalha, sem restrição, os créditos que podem ser descontados e as hipóteses de exclusão de base de cálculo das contribuições. 18. Resolvido o primeiro ponto e admitindose a possibilidade de desconto de créditos em relação a despesas utilizadas como exclusão da base de cálculo, resta definir se esse créditos podem ou não ser objeto de compensação com outros tributos e de ressarcimento. (...) 2 Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: I os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; Fl. 133DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 8 7 não são, em si, um obstáculo ao desconto de créditos em relação aos insumos dessas atividades, o qual poderá ocorrer nas hipóteses previstas na legislação. Da mesma forma a possibilidade de ressarcimento ou compensação de créditos acumulados pela cooperativa está condicionada à previsão na legislação, a qual pode, inclusive, beneficiarse no disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 c/c o art. 16 da Lei nº 11.116/2005, como as demais pessoas jurídicas, em relação aos créditos vinculados às vendas não tributadas. A questão que interessa aos autos é que a recorrente quer que se considere como receitas isentas, ainda que parcialmente, para fins do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, as receitas relativas às vendas de amido/fécula, em face das exclusões da base de cálculo das contribuições (art. 15 da Medida Provisória nº 2.15835), de forma a ser autorizado o ressarcimento/compensação em relação aos créditos vinculados a tais receitas. No entanto, as exclusões na base de cálculo das contribuições não acarretam a isenção das receitas dessas vendas. Diante da ausência de previsão legal específica em contrário, tais receitas de vendas são tributadas normalmente, não obstante, em face dessas exclusões, poderá o contribuinte ter um valor a recolher da contribuição menor do que o valor integral, que seria devido sem nenhuma exclusão. O que muda em face das exclusões é o valor a recolher da contribuição. É certo que a isenção somente ocorrerá com a previsão legal para determinado tipo de receita de venda, independentemente de eventuais valores excluídos da base de cálculo das contribuições e do valor a recolher para a contribuição. Nem há que se olvidar que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 referese expressamente às "vendas efetuadas com (...) isenção", razão pela qual pouco importa se o valor a recolher da contribuição no período resultar zero ou menor do que o valor integral. Nesse sentido foi o tratamento dado pela questão na Solução de Consulta n° 383 Cosit, de 30 de agosto de 2017, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 12/09/2017, proferida nos seguintes termos: III as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos. § 1o Para os fins do disposto no inciso II, a exclusão alcançará somente as receitas decorrentes da venda de bens e mercadorias vinculados diretamente à atividade econômica desenvolvida pelo associado e que seja objeto da cooperativa. § 2o Relativamente às operações referidas nos incisos I a V do caput: I a contribuição para o PIS/PASEP será determinada, também, de conformidade com o disposto no art. 13; II serão contabilizadas destacadamente, pela cooperativa, e comprovadas mediante documentação hábil e idônea, com a identificação do associado, do valor da operação, da espécie do bem ou mercadorias e quantidades vendidas. Fl. 134DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 9 8 Solução de Consulta Cosit n° 383/2017 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep VENDAS POR COOPERATIVAS COM EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. Os créditos de que trata o art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, vinculados a vendas feitas por cooperativas com a exclusão da base de cálculo de que tratam o art. 15 da Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, o art. 1° da Lei n° 10.676, de 2003, e o art. 17 da Lei n° 10.684, de 2003, não podem em regra ser compensados com outros tributos nem ressarcidos. Contudo, podem ser compensados e ressarcidos os mesmos créditos vinculados a vendas feitas por cooperativas com alíquota zero, isenção, suspensão ou não incidência. Dispositivos Legais: Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, art. 15; Lei n° 10.676, de 2003, art. 1°; Lei n° 10.684, de 2003, art. 17; Lei n° 11.033, de 2004, art. 17; e IN RFB n° 635, de 2006, art. 15. (...) 12. Em suma, a cooperativa, ao efetuar a venda de produtos a terceiros, aufere receita que compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. No entanto, essa base de cálculo é ajustada mediante as exclusões previstas em lei. Em razão disso, exsurge a dúvida se tais exclusões permitem a manutenção, o ressarcimento e a compensação dos créditos apurados com fundamento no art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e do art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, vinculados a tais operações. 13. Para o deslinde da questão, releva entender a natureza jurídica dessas exclusões da base de cálculo. Notese que tais exclusões não correspondem a uma retirada de parte da base de cálculo, que deixa de ser tributada. Na verdade, as referidas exclusões não correspondem a parte das receitas das cooperativas. A título de exemplo, tomemos a exclusão do valor repassado ao associado. Esse valor não corresponde ao valor de venda das mercadorias pela cooperativa; corresponde sim ao valor de aquisição dessas mercadorias (valor que o associado recebe). Não se está, portanto, retirando parte da receita das cooperativas do campo de incidência das contribuições. A receita continua no campo de incidência. O que se retira, na verdade, está na categoria de despesas, como o valor repassado ao associado. 14. Em outras palavras, toda a receita é tributada. O que se tem, na realidade, é uma redução do quantum debeatur do tributo, que não corresponde nem a isenção, nem a suspensão, nem a alíquota zero e nem a não incidência. Fl. 135DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 10 9 15. Não se admite, portanto, que os créditos vinculados a essas operações das cooperativas possam ser mantidos e, consequentemente, ser compensados ou ressarcidos nos termos do art. 17 da Lei no 11.033, de 2004, e do art. 16 da Lei n° 11.116, de 18 de maio de 2005. 16. Esclareçase, contudo, que nada obsta que a cooperativa, ao vender produtos sujeitos a isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência não possa utilizar os créditos do art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e do art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, vinculados a essas vendas, para fins de compensação ou ressarcimento. (...) Também a já mencionada Solução de Divergência Cosit nº 1/2019, ratifica esse entendimento: (...) 21. A questão que exsurge é se as exclusões da base de cálculo das cooperativas podem ser comparadas a isenção ou a outra forma de não tributação favorecida pelo art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, de modo a permitir a compensação e o ressarcimento dos créditos vinculados a essas receitas. 22. Tal questão foi pormenorizadamente examinada na Solução de Consulta Cosit nº 387, de 30 de agosto de 2017, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 12/09/2017 (disponível na íntegra no sítio eletrônico da RFB <http://idg.receita.fazenda.gov.br/>), o que vincula, nos termos do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, o entendimento da RFB acerca da matéria. (...) 24. Resta, portanto, claro que as exclusões de base de cálculo realizadas pelas cooperativas não correspondem a isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência, de modo que os créditos vinculados à receita de venda de cooperativas não podem, em regra, ser aproveitados para fins de compensação ou de ressarcimento. A exceção a essa regra seriam os créditos vinculados a receitas de exportação, a receitas decorrentes de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS ou a outras receitas a que a legislação especificamente autorize a compensação e o ressarcimento. (...) Por fim, quanto aos princípios e aos subprincípios mencionados pela recorrente, há que se esclarecer que, desde que legítima, como é o caso, a aplicação e a interpretação da legislação que acaba por acarretar menor valor de créditos a ressarcir à contribuinte do que o Fl. 136DF CARF MF Processo nº 10950.904121/201116 Acórdão n.º 3402006.532 S3C4T2 Fl. 11 10 pretendido não representa lesão aos princípios da proporcionalidade ou da moralidade administrativa. Assim, pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 137DF CARF MF
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Numero do processo: 10880.910052/2009-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2004
DECADÊNCIA - FATOS PRETÉRITOS COM REPERCUSSÃO FUTURA - INOCORRÊNCIA
O fenômeno da decadência atinge, apenas, o direito do fisco de constituir a obrigação tributária (ou de não homologar a compensação), não afastando a possibilidade de se reexaminar fatos contábeis pretéritos (ocorridos há mais de 5 anos) com repercussão futura.
IRPJ - SALDO NEGATIVO - DIREITO CREDITÓRIO - IRRF - SUMULA 80
A mingua de comprovação, por parte do contribuinte, de que as receitas que geraram a retenção na fonte do IRPJ foram efetiva e concretamente levadas à tributação, tornam-se indedutíveis as parcelas do IRRF suportadas para fins de apuração de eventual saldo negativo do imposto.
Numero da decisão: 1302-003.522
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10880.687517/2009-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Ricardo Marozzi Gregório, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 DECADÊNCIA - FATOS PRETÉRITOS COM REPERCUSSÃO FUTURA - INOCORRÊNCIA O fenômeno da decadência atinge, apenas, o direito do fisco de constituir a obrigação tributária (ou de não homologar a compensação), não afastando a possibilidade de se reexaminar fatos contábeis pretéritos (ocorridos há mais de 5 anos) com repercussão futura. IRPJ - SALDO NEGATIVO - DIREITO CREDITÓRIO - IRRF - SUMULA 80 A mingua de comprovação, por parte do contribuinte, de que as receitas que geraram a retenção na fonte do IRPJ foram efetiva e concretamente levadas à tributação, tornam-se indedutíveis as parcelas do IRRF suportadas para fins de apuração de eventual saldo negativo do imposto.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1913; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 2 1 1 S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10880.910052/200928 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1302003.522 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 17 de abril de 2019 Matéria IRPJ COMPENSAÇÃO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR Recorrente CITICORP TRADING LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2004 DECADÊNCIA FATOS PRETÉRITOS COM REPERCUSSÃO FUTURA INOCORRÊNCIA O fenômeno da decadência atinge, apenas, o direito do fisco de constituir a obrigação tributária (ou de não homologar a compensação), não afastando a possibilidade de se reexaminar fatos contábeis pretéritos (ocorridos há mais de 5 anos) com repercussão futura. IRPJ SALDO NEGATIVO DIREITO CREDITÓRIO IRRF SUMULA 80 A mingua de comprovação, por parte do contribuinte, de que as receitas que geraram a retenção na fonte do IRPJ foram efetiva e concretamente levadas à tributação, tornamse indedutíveis as parcelas do IRRF suportadas para fins de apuração de eventual saldo negativo do imposto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplicase o decidido no julgamento do processo 10880.687517/200931, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Marcos Antônio Nepomuceno AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 00 52 /2 00 9- 28 Fl. 246DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 3 2 Feitosa, Ricardo Marozzi Gregório, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Cuida o feito de pedido de compensação de pagamento indevido ou efetuado em valores superiores aos efetivamente devidos a título de ajuste de IRPJ, apurado no ano calendário de 2004. Pelo que se infere do despacho decisório eletrônico proferido nestes autos o pleito da empresa recorrente foi indeferido pela Unidade de Origem sob o argumento de que o valor descrito no DARF, apontado na respectiva declaração de compensação, estaria integralmente alocado para a quitação de débitos do contribuinte, inexistindo saldo disponível para compensação dos débitos em sua declaração de compensação. Em manifestação de inconformidade regularmente apresentada o contribuinte busca esclarecer que, em verdade, no anocalendário em testilha, consideradas as estimativas pagas e o imposto retido na fonte, conforme DIRFs apresentadas, teria apurado um saldo negativo de imposto (ao invés de valor a pagar), sendo este o motivo de seu pedido de compensação. Informa, mais, que por um lapso, teria deixado de fazer a necessária informação em DCTF, equívoco que teria sido corrigido mediante retificação da predita declaração. Instada a decidir o caso, a DRJ de Salvador houve por bem julgar improcedente a manifestação de inconformidade oposta. Nos termos do acórdão recorrido, não obstante, de fato, o contribuinte ter informado valores retidos na fonte no importe de R$ 1.058.299,14, concernentes à receitas financeiras percebidas pela empresa, não constariam da DIPJ acostada aos autos demonstrações que indicariam a tributação de tais valores, não podendo considerálos para a formação do pretendido saldo negativo. Devidamente intimado do conteúdo do julgamento acima, o contribuinte apresentou o seu recurso voluntário por meio do qual, em apertada síntese, sustentou: a) em prejudicial de mérito, a decadência do direito da Fazenda de revisitar a apuração do IRPJ ocorrida ano de 2004, a fim de considerar não demonstrado o direito creditório pretendido; b) no mérito, que, além de inovar a discussão (a questão afeita à tributação das receitas financeiras não teria sido suscitada até o advento do julgamento levado a cabo pela DRJ), que as preditas receitas teriam, sim, sido incluídas em seu resultado operacional, trazendo, agora, para comprovar as suas alegações, além dos documentos já acostados em sua manifestação, cópias de razões relativos aos anoscalendários de 2001 a 2004; c) a possibilidade de apresentar novos documentos (especificamente os livros tratados anteriormente), a luz do princípio da verdade material Ao final de sua peça, além de requerer o provimento de seu apelo, pede a conversão do julgamento em diligência. Este é o relatório. Fl. 247DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1302003.521, de 17/04/2019, proferido no julgamento do Processo nº 10880.687517/2009 31, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302003.521): I Admissibilidade do recurso. O recurso é tempestivo. Contudo, a despeito de entender satisfeitos os demais pressupostos de cabimento, até por dever de lealdade, me cabe expor de forma mais detida os motivos pelos quais admitoo neste momento, particularmente, em relação ao argumento e aos documentos novos trazidos por ocasião, apenas, da interposição do apelo. De fato, tenho um entendimento já sedimentado e, na maioria das vezes, isolado, de que, em procedimentos compensatórios, o limite temporal e processual para se fazer a prova sobre "a liquidez e certeza" do direito creditório pretendido é a manifestação de inconformidade, notadamente a luz dos preceitos combinados dos artigos 170, caput, do CTN e 16, § 4º, do Decreto 70.235/72. É que, a partir do preceptivo de lei complementar, fixase o ônus da prova quanto a própria existência do crédito, cuja repetição se perquira, nos ombros do contribuinte interessado, cabendo a ele, e não à Administração Pública, tal mister. Neste particular, transmitida DCOMP e verificada, prima facie, a inexistência dos requisitos necessários ao reconhecimento do direito postulado, a subsequente manifestação de conformidade (=impugnação art. 74, § 11, da Lei 9.430/96) deverá ser instruída com todos os documentos essenciais a: a) refutar os motivos declinados pela Unidade de Origem para indeferir seu pleito compensatório; b) evidenciar, consequentemente, o próprio direito creditório. Em outras palavras, o contribuinte deve demonstrar, por ocasião da oposição de sua manifestação de inconformidade, que as premissas adotadas pela Autoridade Fiscal não se sustentam a luz de suficiente, idônea e hábil, documentação. Daí, em casos muito comumente analisados por este Colegiado, em que o interessado transmite uma DCOMP veiculando um crédito inexistente (dada a alocação integral do DARF para a quitação de uma determinada obrigação), quando, assim advertido, se limita, em suas razões de insurgência (manifestação de inconformidade) a trazer, v.g., uma DCTF retificadora, sem expor os motivos desta retificação e sem comprovar tais motivos, por meio de documentos hábeis e idôneos. Isto é, na hipótese acima, as razões declinadas pela Unidade de Origem não são refutadas simplesmente porque a DCTF retificadora, de per si¸ não evidencia a Fl. 248DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 5 4 correção dos novos fatos nela apontados, sendo imperioso a sua efetiva e concreta demonstração, inclusive, a teor do entendimento exarado, recentemente, pela RFB por meio do Parecer Cosit de nº 2, de 2018. A hipótese dos autos, todavia, se afasta do exemplo alhures aventado. Isto porque, a par do contribuinte ter informado um crédito de pagamento indevido (ou efetivado por valor superior ao efetivamente devido1) oriundo de DARF inicialmente utilizado para a quitação de outra obrigação (sem que restasse qualquer saldo compensável de tributo), ao opor a sua "defesa" dirigida à DRJ trouxe documentos razoavelmente suficientes para comprovar que o aludido indébito realmente existia, quais sejam: a) a DCTF retificadora; b) a DIPJ; c) as DIRFs, que demonstram os valores por ele suportados, a título de IRPJ, na fonte; d) os DARFs concernentes às estimativas pagas ao longo do período de apuração. Ou seja, tais documentos comprovam que ao invés de um valor de ajuste a ser recolhido, a empresa teria, outrossim, e em tese, apurado um saldo negativo... se, contudo, a dedução do IRFonte dependeria de um segundo conjunto probatório, é questão até aqui não apontada, já que, insistase, o pressuposto do indeferimento do direito creditório era, tão só, a própria inexistência do saldo negativo. Também como já expus em casos pretéritos, e ainda que sustente que o ônus da prova, aqui, recaia sobre os postulantes, defendo e propago, de outra sorte, que a própria instrução do processo/procedimento de compensação deverá se nortear pela verdade material, mesmo que, neste caso, semelhante princípio se aplique tão só para garantir ao contribuinte a oportunidade para corretamente demonstrar o seu direito. Explicando melhor, a contribuinte deve ser, quando menos, informado sobre qual prova deva produzir, a fim de, assim, adimplir com o seu mister (ônus). Ainda que a limitação da atividade instrutória, no caso, tenha se dado como decorrência do próprio erro incorrido confessadamente pela empresa, o fato é que não se observa, em nenhum momento, qualquer pretensão da autoridade administrativa de questionar a concretização (ou não) das parcelas que comporiam o predito saldo negativo... não houve, aí, qualquer intimação subsequente ao recorrente para que demonstrasse a efetiva tributação das receitas geradoras do IRFonte . O processo se instaurou a partir da resistência ofertada pela Unidade de Origem, delimitada pela inexistência de saldo restituível do imposto ante a vinculação dos respectivos DARF ao pagamento de outra obrigação (a relação jurídicoprocessual é delimitada pela causa de pedir e pela pretensão resistida), surgindo o questionamento relativo ao IRFonte, apenas quando do julgamento realizado pela DRJ. Não é razoável admitirse que esta prova (oferecimento à tributação das receitas financeiras) deveria ser desde logo produzida, até porque, como dito, o contribuinte estava limitado aos motivos declinados pela Unidade de Origem. Em outras palavras, este questionamento deve ser considerado "novo", 1 Recusome, peremptoriamente, a utilizar a expressão "pagamento a maior", não só porque sintáticamente equivocada, mas, também, porque estéticamente inadequada. Fl. 249DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 6 5 adequandose, pois, aqui, o caso concreto, à hipótese contida no art. 16, § 4º, alínea "c", do Decreto 70.235/72: § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (...) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Para deixar ainda mais evidente, na presente demanda, o cabimento da exceção processual acima mencionada, vale destacar que o contribuinte não se contrapõe à falta de declinação de valores concernentes às receitas tributárias na linha própria de sua DIPJ, apontada, pela Turma Julgadora a quo. As novas provas não se destinam a comprovar que, no anocalendário de 2004, as receitas geradoras do IRFonte foram, naquele período, tributadas; pelo contrário, assevera (como será melhor explorado mais adiante), que tais receitas foram, "pulverizadamente", ofertadas à tributação ao longo dos anos de 2001 a 2004, sendo este motivo pelo qual não teria informado qualquer valor dessa natureza no campo próprio de sua DIPJ. O primeiro momento que a empresa teve para esclarecer os argumentos acima se deu no ato da interposição de seu recurso administrativo, dado que arguidos como contraponto às "razões posteriormente trazidas". A luz destas ponderações, conheço, integralmente do recurso e dos documentos nele veiculados. II Preliminares. II.1 Vinculação aos demais processos compensatórios que tem por objeto partes do direito creditório ora analisado. Aqui, e de forma bastante breve, esclarecese que este feito está sendo julgado sob o rito do art. 47, § 1º, do RICARF. Objetivamente, o que for decidido aqui, prevalecerá quanto aos demais processos descritos no recurso voluntário (a luz dos preceitos do § 3º deste mesmo preceito regulamentar), dado que tais demanadas compõem lote formado "por processos conexos, decorrentes ou reflexos, de mesma matéria ou concentração temática". II.2 Decadência. A alegação do contribuinte não é nova é já foi objeto de sucessivas decisões por parte deste Conselho, em especial em questões análogas como, v.g., de fatos que contribuíram para a formação de ágio.. Com efeito, a decadência a que alude o art. 150, §4º, do CTN (e também a contemplada pelo art. 173, I) referese ao direito de lançar o tributo uma vez verificada a ocorrência de seu fato gerador. Isto é, o quinquênio tratado nestes preceitos tem o seu termo a quo a partir da constituição (na sua acepção técnica) da obrigação tributária que, na hipótese em testilha, seria a compensação do saldo negativo de IRPJ (em que se apura a existência ou não do crédito cujo ressarcimento/compensação se postula)... a decadência, pois, não abarca os fatos pretéritos que contribuam para a formação do fato imponível; a extinção a que alude o art. 156, V, do CTN é do direito de lançar o tributo (ou de não homologar a Fl. 250DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 7 6 compensação) e não do direito de examinar as premissas que detenham repercussão na formação da obrigação. Outro entendimento engessaria a atividade fiscalizadora e reduziria, de forma ilícita, os prazos descritos nos já citados arts. 150, § 4º e 173, I, do CTN e, ainda, aquele contemplado pelo art. 74, § 5º, da Lei 9.430/96. Daí, o posicionamento atualmente adotado por este CARF, consoante extraído dos julgamentos abaixo reproduzidos: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2002 IRPJ. CSLL. SALDO NEGATIVO. AJUSTES NO PASSADO COM REPERCUSÃO FUTURA. DECADÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Somente pode se falar em contagem do prazo decadencial após a data de ocorrência dos fatos geradores, não importando a data contabilização de fatos passados que possam ter repercussão futura. O art. 113, § 1º, do CTN aduz que “A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador” e o papel de Fisco de efetuar o lançamento, nos termos do art. 142 do Estatuto Processual, nada mais é do que o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. Não é papel do Fisco auditar as demonstrações contábeis dos contribuintes a fim de averiguar sua correição à luz dos princípios e normas que norteiam as ciências contábeis. A preocupação do Fisco deve ser sempre o reflexo tributário de determinados fatos, os quais, em inúmeras ocasiões, advém dos registros contábeis. Ressaltese o § 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972, prevê que seja efetuado o lançamento também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário. O prazo decadencial somente tem início após a ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), ou após o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado nas hipóteses do art. 173, I, do CTN. Não se submetem à homologação tácita os saldos negativos de IRPJ e da CSLL apurados nas declarações apresentadas, a serem regularmente comprovados pelo sujeito passivo, quando objeto de declaração de compensação, devendo, para tanto, ser mantida a documentação pertinente até que encerrados os processos que tratam da utilização daquele crédito. Recurso Voluntário Improvido (Acórdão nº 1402001.590, publicado em 20/08/2014). Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2004 Fl. 251DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 8 7 DECADÊNCIA. PREJUÍZOS FISCAIS DE PERÍODOS ANTERIORES AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. Somente pode se falar em contagem do prazo decadencial após a data de ocorrência dos fatos geradores, não importando a data contabilização de fatos passados que possam ter repercussão futura. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador e somente a partir de então pode se falar em lançamento (Acórdão nº 1402001.515, publicado em 23/01/2014). Não faço, vejam bem, ouvidos moucos às teses deduzidas nos acórdãos veiculados pelo embargante em seu recurso voluntário. Sei que tais julgados se opõe ao entendimento que ora exponho mas, venia concessa, simplesmente não concordo com as premissas lá adotadas. Quando a fiscalização recompõe o saldo negativo, entendo, não está promovendo novo lançamento de ofício (até porque o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador art. 146 do CTN). Neste caso, estarseá apenas verificando a existência de fato do crédito, formado a partir de informações pretéritas com repercussão futura e, como já dito, sobre os quais não se opera o ocaso decadencial. Notem, o Fisco não poderia, realmente, na forma do artigo 142 do CTN, efetuar o lançamento quanto ao período em que o saldo negativo foi apurado (identificandose, neste passo, o sujeito passivo e, se assim couber, aplicandose a penalidade cabível no caso, multa isolada por estimativas pretensamente não recolhidas); mas, impedir que o fisco examine a escrita contábil utilizada pelo contribuinte para, justamente, formar o aludido saldo, representaria, como já afirmei, engessamento desarrazoado da atividade descrita no já tratado § 5º do art. 74 da Lei .9.430/96. E a falta de razoabilidade, aqui, é palpável bastando, para tanto considerarse a seguinte situação (inclusive observável neste feito): a) o contribuinte apura saldo negativo de IRPJ no anocalendário de 2004 sendolhe, neste passo, franqueado o compensar já no ano de 2005; b) deixa para compensar saldos negativos do imposto às vesperas do decurso dos prescricional (para postular a compensação) e decadencial (para operar, contra o fisco, a extinção do direito de constituir o respectivo crédito tributário); c) neste caso, ao invés de 5 anos para "homologar" a predita compensação o fisco teria alguns poucos meses. Enfim... a decadência se opera em relação ao fato gerador e ao consequente direito do fisco de constituir a obrigação tributária, não atingindo os fatos contábeis considerados pelo contribuinte para a apuração de seus tributos. Afasto, pois, a prejudicial em análise. III Mérito. III.1 A tese do recorrente. Como não descrevi de forma mais clara os fundamentos que permeiam as pretensões recursais, me permitam, aqui, declinar, ainda que de forma concisa, a tese sustentada pela empresa para demonstrar o seu direito creditório. Fl. 252DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 9 8 Pois bem, como se extrai do acórdão recorrido, a turma a quo teria se pronunciado pela inexistência do direito creditório levando em conta o fato de que, a partir das informações contidas na DIPJ, para se chegar ao saldo negativo apontado pelo recorrente, terseia que considerar, além dos valores relativos às estimativas pagas (consideradas comprovadas pela decisão ora combatida), os valores retidos e recolhidos por terceiros (instituições financeiras). O problema aventado pelo aresto de primeira instância é que, justamente os valores concernentes ao IRFonte, decorreriam de receitas financeiras, a priori, não tributadas pela empresa insurgente. Com efeito, da predita DIPJ, extraise a dedução do montante de R$1.058.299,14, os quais, de outra sorte, a teor, inclusive, dos preceitos da Súmula/CARF 80, somente poderiam ser abatidos do imposto devido se, e quando, comprovada a tributação das respectivas receitas (que, in casu, perfaziam o importe de R$ 5.291.496,04). Como pontuado pela DRJ, este último valor não foi informado na citada declaração no anocalendário de 2004, e, portanto, os valores das receitas financeiras acima mencionado não teria sido objeto de tributação. No seu recurso voluntário o contribuinte explica que, em verdade, considerandose estar sujeita a regime de competência, os rendimentos provenientes de suas aplicações teriam sido reconhecidos na medida de sua disponilibização, ocorrida ao longo dos anos calendários de 2001 a 2004, trazendo, para tanto, as cópias dos seus livros Razão e das DIPJs relativas aos mesmos períodos. Passo seguinte, sustenta que, nada obstante o reconhecimento prévio das preditas receitas, o IRRF se sujeitaria ao regime de caixa, de sorte que seu recolhimento somente se daria (ou se deu) a partir do pagamento, pela instituição financeira, dos aludidos rendimentos (v. as DIRFs trazidas juntamente com a impugnação). Em linhas gerais, o valor de R$ 1.058.299,14 teria sido retido e recolhido no ano calendário de 2004, ainda que, sob a ótica do recorrente, as receitas geradoras do aludido IRFonte tenham sido reconhecidas e ofertadas à tributação ao longo dos anos de 2001 a 2004 (inclusive). Para melhor explicitar a tese sustentada pela empresa insurgente, peço vênia para reproduzir a seguinte demonstração gráfica, extraída do próprio apelo voluntário: Fl. 253DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 10 9 Este primeiro quadro, vejam bem, apenas descreve as receitas financeiras suportadas no curso dos anos de 2001 a 2004, e os respectivos impostos retidos e recolhidos, a partir dos informes de rendimentos apresentados quanto ao ano de 2004 e com base na ficha 43 das DIPJ relativas aos demais anoscalendários. O segundo quadro, abaixo, é que, de fato, se prestaria para demonstrar a diluição das receitas, objeto desta análise, no período defendido pelo contribuinte. Vejase As informações inseridas no quadro acima teriam sido extraídas das DIPJs trazidas pela empresa, com exceção dos dados concernentes ao anocalendário de 2004 que, como já pontuado pela própria DRJ, não contemplaria qualquer informação relativa à eventuais receitas financeiras percebidas pelo recorrente no citado anocalendário. O contribuinte, destaquese, nada diz (ao menos explicitamente) sobre falta de registro de receitas financeiras no ano de 2004. Todavia, na DIPJ/2005 (AC 2004) vêse uma anotação, feita a mão, ao lado da linha 30, em que, pretensamente, o valor ali descrito (R$ 1.351.958,09), teria sido inserido de forma parcialmente equivocada. Realmente, até por remição contida na própria anotação, é possível inferir que, pelo Razão juntado ao feito, aquele valor seria assim formado: a) R$ 316.177,72, refeririamse à "outras receitas operacionais", consoante informações lançadas à contacontábil de nº 7.9.99.00.9; b) o restante, seria formado a partir de dois lançamentos, feitos, respectivamente, nas contas de nos 7.14.10.00.7 ("rendas aplica oper" R$ 234.429,41) e 7.15.10.00.0 ("rendas tits renda" R$ 801.341,72), pretensamente relativos à resultados de aplicações financeiras. Ou seja, o valor total de R$ 1.035.771,13 (resultante da soma dos rendimentos tratados em "b", supra), deveria ter sido registrado na linha 24 da DIPJ/2005 e não Fl. 254DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 11 10 na linha 30; haveria, pois, aí, uma erro no preenchimento desta declaração (ainda que, insistase, tal equívoco não tenha sido informado ou mesmo declarado pelo contribuinte, do forma oficiosa ou expressa). Mesmo assim, todavia (e considerado o equívoco incorrido pelo recorrente quando do preenchimento de sua declaração a par de seu silêncio), esta importância não coincide, nem de perto, com o valor de R$ 5.291.496,04 que, ao fim e ao cabo, é o cerne do problema tratado aqui neste feito. Esta disparidade, digase, poderia ser justificada acaso entendamos correta a tese da empresa insurgente (e consideremos a possibilidade deste montante ter sido tributado de forma diluída, no curso dos anos de 2001 a 2004). E, não obstante uma aparente coerência e razoabilidade extraível dos argumentos do contribuinte, passo a demonstrar que, em verdade, as premissas por ele deduzidas são, indubitavelmente, falaciosas. III.2 Os sofismas incorridos pelo recorrente. Objetivamente, o interessado embasa seus argumentos em dois pilares: a) os rendimentos provenientes de aplicações financeiras realizadas em Certificados de Depósitos Bancários CDB, são disponibilizados pelas instituições Bancárias ou assemelhadas ao longo de um determinado período (impondo o seu oferecimento à tributação segundo o regime de competência), mas seu pagamentos somente se daria, v.g., com o encerramento do contrato ou em momento posterior (quando, então, se verificaria a retenção do imposto devido pela instituição pagadora segundo o regime de caixa); b) o somatório das receitas descritas no quadro 1 e sua comparação com aquelas receitas descritas no quadro 2 (reproduzido anteriormente) comprovaria a diluição das preditas receitas ao longo dos anos de 2001 a 2004, mormente a se considerar a identidade entre os valores totais descritos nos preditos quadros, o que confirmaria a tese firmada no item "a", acima. Me atendo, neste primeiro momento, apenas na premissa fática apontada em "b", acima, de antemão já se demonstra a sua falsidade. Isto porque, os quadros reproduzidos anteriormente consideram, na base de comparação, receitas que não podem, por conta do regime tributário que lhe é aplicável, ser comparadas. Notem que particularmente quanto ao ano de 2002, o contribuinte insere, ali, ganhos concernentes ao "mercado de renda variável" (dos razões juntados, em princípio, depreendese que tais ganhos decorreriam de operações de swap). Ora, o valor R$ 5.291.496,04, como se infere dos informes de rendimentos apresentados é composto, exclusivamente, por rendimentos produzidos a partir de aplicações em renda fixa (CDB). Para que os preditos quadros fizessem algum sentido, seria necessário efetuarse a comparação apenas entre os rendimentos desta mesma natureza (CDB). Retirandose do quadro elaborado pelo próprio contribuinte as importâncias concernentes aos rendimentos de renda variável, a diferença entre os valores apontados nos informes de rendimentos e aqueles declinados no resultado da empresa, através de DIPJ (e que, portanto, teriam, como alega o recorrente, suportado a tributação), seria superior a R$ 2,6 milhões. Em outras palavras, considerando correta a tese do contribuinte a partir da premissa descrita em "a", acima, pela simples comparação entre os dados extraídos de suas DIPJs e os informes de rendimentos (apresentados em relação ao ano 2004, e informados na ficha 43 das DIPJs relativas aos anos de 2001 a 2003), chegarseia a conclusão de que a empresa não logrou demonstrar, de forma indiscutível, o Fl. 255DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 12 11 oferecimento à tributação de cerca de R$ 2,6 milhões de reais (R$ 5.291.496,04 R$ 2.656.893,95). É claro, todavia, que o raciocínio acima intentado não seria definitivo, já que, para termos absoluta certeza de que os rendimentos provenientes de aplicações em renda fixa não foram tributados de forma diluída, como pretende o recorrente, seria necessário explodir os dados inseridos, por exemplo, no primeiro quadro (o que seria possível a partir da análise dos Razões trazidos). Tal medida, no entanto, é, de toda sorte, despicienda. Isto porque a própria premissa apontada em "a", pilar de sustentação de toda a tese recursal, também é falaciosa... não é possível, e juridicamente sustentável, separar, no caso vertente, quanto aos rendimentos provenientes de aplicação em CDB/RDB2, o momento de sua disponibilização (disponibilidade jurídica competência), do momento de seu efetivo pagamento (disponibilidade econômica caixa). Com efeito, a teor dos preceitos do art. 30, § 1º, da Lei 4.728/65, entendese por "CDB" a "promessa de pagamento à ordem da importância do depósito, acrescida do valor da correção e dos juros convencionados". O rendimento, portanto, objeto de possível tributação nos contratos de CDB/RDB é produzido pelos juros pagos ou creditados pela instituição financeira, como contraprestação pelo "empréstimo" realizado pelo correntista. Considerese, de outro turno, as regras preconizadas pelo Banco Central do Brasil (vigentes à época dos fatos aqui tratados) sobre a remuneração das aplicações realizadas em CDB/RDB, particularmente aquelas contidas na Resolução de no 105/68, cujo o inciso primeiro, alíneas "a" e "b", assim dispunha: I Fica revigorada a faculdade atribuída aos bancos comerciais, mediante aprovação prévia do Banco Central do Brasil, para receberem de pessoas físicas ou jurídicas depósitos de prazo fixo, com cláusula de correção monetária, e emitirem certificados de depósitos, nominativos, observadas as seguintes condições: a)os depósitos da espécie serão regidos pelas condições estabelecidas nos itens III e IV da Resolução nº 31, de 30.7.1966; b)os certificados respectivos não poderão ter valor inferior a NCr$1.000,00 (hum mil cruzeiros novos), nem prazo inferior a 12 (doze) meses, admitido, porém, o pagamento dos juros e da correção monetária por períodos mínimos de 3 (três) meses. Ora, comparandose as DIRFs apresentadas nos autos, à previsão contida na alínea "b", acima, está mais que evidenciado que os valores percebidos pela recorrente no ano de 2004, referemse, efetivamente, aos montantes de juros e correção monetária devidos em decorrência da contratação dos preditos depósitos a prazo. Agora, particularmente quanto a esta modalidade de investimento, o Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos tratados no processo), estabelece algumas regras importantes para análise do caso. Primeiramente, vejase que o dispunha o art. 729, caput: 2 A distinção entre CDB e RDB cinge, tão só, à impossibilidade de alienação deste último tipo de rendimento (RDB). Fl. 256DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 13 12 Art. 729. Está sujeito ao imposto, à alíquota de vinte por cento, o rendimento produzido, a partir de 1º de janeiro de 1998, por aplicação financeira de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica imune ou isenta. Já o art. 730 do mesmo diploma regulamentar estendia a regra acima transcrita também "aos rendimentos auferidos pela entrega de recursos a pessoa jurídica, sob qualquer forma e a qualquer título, independentemente de ser ou não a fonte pagadora instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e em operações de empréstimos em ações (inciso III), hipótese que se adequa, perfeitamente, ao conceito extraído da Lei 4.728, alhures tratado. O § 2º do art. 731, de outro turno, estabelecia que o IR incidirá sobre valor dos rendimentos produzidos em razão das aplicações contempladas pelo inciso III do art. 730 retro ao passo que o art. 732, II, determina que o tributo seja retido, em casos tais, "por ocasião do pagamento dos rendimentos, ou da alienação do título ou da aplicação". Outrossim, o art. 770 do RIR/99, preconizava que os rendimentos em testilha integrariam o lucro real (§ 2º, inciso II). Por fim, atentem para o que rezava a regra encartada no art. 773 do RIR: Art. 773. O imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável ou pago sobre os ganhos líquidos mensais será: I deduzido do devido no encerramento de cada período de apuração ou na data da extinção, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado. O que se pode dessumir do compêndio legislativo trazido acima, é o seguinte: a) os contratos de CDB geram rendimentos tributáveis a partir do creditamento dos respectivos encargos remuneratórios; b) tais encargos podiam (ao menos no período em análise) ser pagos integralmente quando do vencimento do contrato ou trimestralmente (interpretação apreensível dos preceitos do inciso I, "a", da Resolução/BACEN de nº 105/68); c) se, de fato, o IRPJ segue o regime de competência, e, portanto, impõe o seu pagamento a partir da simples disponibilização jurídica da renda, é igualmente inegável que em aplicações financeiras de renda fixa, notadamente, o CDB, a disponibilidade em questão somente será observada quando do creditamento dos respectivos juros (trimestralmente ou ao final do contrato). Acaso o contrato de depósito firmado pelo recorrente juntamente ao Citybank estabelecesse regra de remuneração a ser paga apenas quando do fim de sua vigência, a lógica trazida em sua peça de defesa seria razoavelmente aceitável. Fosse esta a realidade, a tendência, aqui, seria até pela conversão do julgamento em diligência a fim de verificar se, realmente, haveria, na espécie, a geração de renda ao longo do período do contrato e o pagamento efetivo da respectiva remuneração, apenas, ao final. Reprisese, todavia, que as DIRFs exibidas indiciam, senão comprovam, que o contribuinte fazia jus ao pagamento trimestral dos juros remuneratórios decorrentes do seu contrato de CDB (basta atentarse para as guias "Mês" e "Rendimento Nominal"); estivéssemos, de fato, diante de contrato com previsão de percepção de Fl. 257DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 14 13 juros apenas com o resgate do respectivo depósito, não haveria lógica na inserção de dados concernentes aos pagamentos devidos ao longo dos trimestres do ano 2004 (cada DIRF apresentada, referese a um trimestre daquele ano). E aí, digase, revelase a falácia contida na tese ora analisada... os rendimentos em questão foram produzidos no ano de 2004 e não em anos anteriores, justamente pela forma de contratação do CDB intentada pelo contribuinte ("pagamento dos juros e da correção monetária por períodos mínimos de 3 (três) meses"), inferível a partir da própria estrutura das DIRFs juntadas ao processo. Não há, no caso vertente, distinção entre os momentos da disponibilização da renda (competência) e pagamento (caixa); pelos elementos constantes dos autos, os fatos geradores do imposto e da obrigação concernente ao fonte ocorreram simultaneamente, no próprio ano de 2004 À toda evidência, as receitas financeiras que deram origem ao IRFonte que compôs o valor do pretenso saldo negativo do IRPJ não foram ofertadas a tributação, seja no ano de 2004 como exposto anteriormente, não é possível, mesmo considerando a anotação "a mão" posta na DIPJ, atestar nem mesmo que parte destes rendimentos tenham sido incluídos no resultado da empresa , seja nos anos anteriores, atraindo para a hipótese o entendimento plasmado na já mencionada Súmula 80, deste CARF, isto é, o IRRF não é, aqui, abatível do montante do imposto apurado. E assim o sendo, como demonstrado no acórdão recorrido, em se desconsiderando o IRRF para a formação do aludido saldo, apurase, em verdade, imposto a pagar, e não um direito creditório qualquer. Não obstante criativas e muito bem construídas as alegações do contribuinte, as provas trazidas ao processo dão conta de sua procedência. III.3 Inovação pela DRJ. Por fim, o contribuinte tangencia uma possível nulidade do acórdão recorrido por pretensa inovação... realmente, a empresa recorrente chega a mencionar que, ao exigir a comprovação do oferecimento das receitas financeiras à tributação, teria desbordado dos limites da decisão proferida pela Unidade Origem (que tinha se calcado, apenas, no problema da indisponibilidade de crédito oriundo do DARF informado no PERDCOMP). Esquecese, todavia, que o contribuinte somente dera notícia da retificação de sua DCTF e da correta origem do direito creditório pleiteado quando da oposição de sua manifestação de inconformidade; assim, quem, realmente, inovou a lide foi o próprio recorrente, e não a DRJ, que apenas se opôs ao novo argumento trazido ao feito. Não haveria, portanto, inovação intentada pela turma a quo. A inovação argumentativa, insistase, adveio da própria manifestação de inconformidade. IV Conclusão. A luz do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO. Fl. 258DF CARF MF Processo nº 10880.910052/200928 Acórdão n.º 1302003.522 S1C3T2 Fl. 15 14 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO VOLUNTÁRIO. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 259DF CARF MF
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Numero do processo: 16682.901637/2013-56
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri May 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/09/2011 a 30/09/2011
PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
A matéria já suscitada perante o Poder Judiciário não pode ser apreciada na via administrativa. Caracteriza-se a concomitância quando o pedido e a causa de pedir dos processos administrativos e judiciais guardam irrefutável identidade.
Numero da decisão: 3302-006.858
Decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Walker Araújo, Jose Renato Pereira de Deus, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Corintho Oliveira Machado.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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CONCOMITÂNCIA. A matéria já suscitada perante o Poder Judiciário não pode ser apreciada na via administrativa. Caracterizase a concomitância quando o pedido e a causa de pedir dos processos administrativos e judiciais guardam irrefutável identidade. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Walker Araújo, Jose Renato Pereira de Deus, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Corintho Oliveira Machado. Relatório Trata o presente processo do Pedido de Restituição (PER), transmitido pelo contribuinte acima identificado, no qual solicita a restituição de PIS. Consta no processo Despacho Decisório Eletrônico proferido pela unidade de origem, o qual concluiu pela improcedência do crédito original informado no PER, sob o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 90 16 37 /2 01 3- 56 Fl. 373DF CARF MF Processo nº 16682.901637/201356 Acórdão n.º 3302006.858 S3C3T2 Fl. 3 2 fundamento de que o pagamento relacionado havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Cientificado desta decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, julgada improcedente pela DRJ, nos termos do Acórdão nº 12089.004. Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta que: a) A ausência de retificação de DCTF ou de qualquer outra obrigação acessória jamais poderia ser impeditivo do reconhecimento do seu direito ao crédito, na medida em que o Fisco possui outros meios de apurar a existência de eventual indébito tributário. Assim, não restam dúvidas de que a falta de retificação da DCTF não deve implicar na perda do direito ao crédito; b) Não há concomitância entre o presente processo e o Mandado de Segurança n° 002418579.2013.4.02.5101. A lide proposta foi no sentido de que fosse reconhecido o direito líquido e certo da recorrente não se sujeitar à incidência do PIS/Cofins sobre as receitas de interconexão, bem como para reconhecer o crédito referente a eventuais valores pagos indevidamente, relativamente a contribuições apuradas e recolhidas após a impetração do writ. O objeto da ação judicial se destina apenas às contribuições de PIS e Cofins apuradas e recolhidas após a distribuição do referido MS; c) No caso concreto, há uma divisão muito clara. Os pagamentos indevidos de PIS/COFINS sobre receitas de interconexão de redes, apuradas antes de 23.9.2013, foram objeto de pedido administrativo de restituição. Apenas os pagamentos realizados com base em apurações de PIS/COFINS feitas partir de 23.9.2013, foram objeto do pedido judicial formulado no Mandado de Segurança n° 002418579.2013.4.02.5101. Bem verdade que há certa semelhança entre as causas de pedir dos processos administrativos e judicial. Ambos estão fundados na “não incidência do PIS/COFINS sobre receitas de interconexão”. Todavia, os pedidos efetuados para se afastar o PIS e a COFINS sobre as receitas de interconexão, bem como para se reconhecer o crédito sobre pagamentos indevidos realizados envolvem a mesma discussão para períodos de apuração distintos. Frisese: os pedidos administrativos se voltam às contribuições apuradas e pagas antes da impetração do mandado de segurança. Já aquelas apuradas e pagas após o ajuizamento da ação judicial são objeto do mandado de segurança. Diante desse cenário, verificase que não há concomitância entre o mandado de segurança em curso perante o Poder Judiciário e o presente processo administrativo, tendo em vista que os períodos de apuração relativos ao crédito referente ao indébito tributário são distintos; d) Os valores recebidos pela Recorrente e repassados a outras operadoras a título de interconexão de redes não configuram receita tributável pelo PIS e COFINS, pois não se trata de “receita” auferida pela Recorrente, quer do ponto de vista jurídico, quer mesmo do ponto de vista contábil. No caso dos valores recebidos pela Recorrente e repassados a terceiros a título de interconexão de redes, o que se verifica é um mero e transitório ingresso de recursos que devem ser repassados ao terceiro que cedeu seus meios de rede à Recorrente. Não há, portanto, qualquer efetivo acréscimo patrimonial da Recorrente, porque já há um imediato e compulsório destino para aquele valor recebido, que é repassado para as outras operadoras de telecomunicação; e) A tributação nos moldes pretendidos pelo Fisco implica a tributação pelo PIS/COFINS da receita total auferida pela Recorrente pela prestação do serviço de Fl. 374DF CARF MF Processo nº 16682.901637/201356 Acórdão n.º 3302006.858 S3C3T2 Fl. 4 3 telecomunicação, incluindo a parcela que será repassada a terceiros pela interconexão de redes. E, além dessa tributação, nos termos da pretensão fiscal, haveria uma nova incidência do PIS/COFINS pelo terceiro que realiza a interconexão, no momento em que ele apropriar a receita que lhe é repassada, caracterizando o bis in idem tributário; f) A base de cálculo do PIS/COFINS não deve ser integrada por elementos estranhos à receita auferida, notadamente pelos valores que devem ser repassados a terceiros a título de interconexão de redes. Na prática, isso faz com que todo o valor pago pela Recorrente a título de PIS/COFINS sobre esses valores de interconexão de redes seja qualificado como indébito tributário, que lhe deve ser restituído. Termina o recurso requerendo o provimento para que seja reformado o acórdão recorrido, a fim de que seja deferido o pedido de restituição formulado. É o breve relatório. Voto Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Acórdão nº 3302006.815, de 25 de abril de 2019, proferido no julgamento do processo 16682.900008/201490, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão nº 3302006.815): "O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise. O cerne da questão está em decidir se há concomitância entre esse processo administrativo e o Mandado de Segurança n° 002418579.2013.4.02.5101. Para tanto, é necessário analisar os objetos dos respectivos processos. Conforme já mencionado na decisão a quo, o indébito pleiteado no Pedido de Restituição decorre, nas palavras do contribuinte, “da indevida inclusão na base de cálculo do PIS de valores referentes a ingressos de numerário em razão de contratos de interconexão, os quais não constituem "receita" da Manifestante”. Portanto, defende em processo administrativo a não incidência do PIS/COFINS sobre tarifas de interconexão. Vejamos o objeto do MS nº 002418579.2013.4.02.5101: Pela petição inicial, temos os seguintes pedidos: a) concessão de medida liminar para assegurar o direito liquido e certo da impetrante à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, nos termos do art. 151, IV, do CTN, das Fl. 375DF CARF MF Processo nº 16682.901637/201356 Acórdão n.º 3302006.858 S3C3T2 Fl. 5 4 contribuições ao PIS e a Cofins, sobre os meros ingressos apurados mensalmente pelo regime de competência pela impetrante decorrentes tão somente das tarifas de interconexão recebidas dos usuários pela coprestação dos serviços de telecomunicações prestados pelas demais operadoras e a elas integralmente repassadas (serviços de transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza); b) determinação à Autoridade Coatora sobre o contudo da decisão liminar, bem como acerca do conteúdo do presente mandamus, para que no prazo legal, preste as informações que entender necessárias, com a posterior oitiva do representante do Ministério Público; c) Ciência à União Federal, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009; d) ao final, a concessão da segurança para confirmar a liminar requerida e assegurar o direito liquido e certo de a impetrante não se sujeitar à incidência das contribuições ao PIS e à Cofins, sobre meros ingressos apurados mensalmente pelo regime da competência pela impetrante decorrentes tão somente das tarifas de interconexão recebidas dos usuários pela coprestação dos serviços de telecomunicações prestados pelas demais operadoras e a elas integralmente repassadas (serviços de transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza), sob pena de violação ao art. 2º da Lei nº 9,718/99 e aos arts. 5º, II; 145 § 1º; 150, I e IV e 195, I, "b" da Constituição Republicana de 1988, com a consequente compensação do indébito dessas contribuições, apurados desde a distribuição do presente writ, devidamente atualizado pela Taxa Selic, após o trânsito em julgado, nos termos dos artigos 165, 170 e 170A do CTN. A sentença de primeiro grau do Mandado de Segurança nº 002418579.2013.4.02.5101, assim decidiu: Tratase de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por INTELIG COMUNICAÇÕES LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE MAIORES CONTRIBUINTES NO RIO DE JANEIRO DEMAC, objetivando a declaração de não incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, sobre os ingressos apurados mensalmente pelo regime de competência pela Impetrante, decorrentes de tarifas de interconexão serviços prestados pelas demais operadoras, que são posteriormente repassados àquelas congêneres, bem como a declaração do direito de compensar o indébito referente a estas contribuições, apurado desde a distribuição do writ. Sustenta, em apertada síntese, que as chamadas "tarifas de interconexão" não constituem receita, e sim meros ingressos econômicos ou financeiros, tendo cm vista que são recebidas, cm um primeiro momento, pela Impetrante, porem repassadas cm seguida às operadoras que efetivamente prestaram os serviços ao cliente usuário da Impetrante. (...) Fl. 376DF CARF MF Processo nº 16682.901637/201356 Acórdão n.º 3302006.858 S3C3T2 Fl. 6 5 Pelo exposto, com fulcro no art. 269. I, do CPC. JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar ao Impetrado que se abstenha de exigir da Impetrante que recolha o PIS e a Cofins, incluindo na base de cálculo o valor recebido pela Impetrante e posteriormente repassado a operadora congênere, que prestou efetivamente o serviço, a título de "tarifa de interconexão", bem como para declarar o direito da Impetrante à compensação do indébito, apurado desde a distribuição do presente, na forma da lei de regência, de acordo com a modalidade escolhida pelas Impetrantes, aplicandose a SELIC como critério de atualização do indébito, vedada a cumulação com qualquer outro índice, nos termos da fundamentação supra. Analisando as razões jurídicas apresentadas na peça recursal, fico convencido da identidade das demandas administrativa e judicial, pois nas duas esferas o que se discute é a inexistência de relação jurídica tributária do PIS e da Cofins em relação as receitas de interconexão. O próprio recorrente reconhece essa congruência entre os processos administrativo e judicial. Sua alegação para afastar a concomitância se ampara no fato de que os pagamentos indevidos de PIS/COFINS sobre receitas de interconexão de redes, apuradas antes de 23.9.2013, foram objeto de pedido administrativo de restituição, e que apenas os pagamentos realizados com base em apurações de PIS/COFINS feitas partir de 23.9.2013, foram objeto do pedido judicial formulado no Mandado de Segurança n° 0024185 79.2013.4.02.5101. Não comungo do entendimento no qual a concomitância é afastada pela falta de identidade entre os períodos de apuração apontados nos processos judicial e administrativo. O diferencial entre os períodos de apuração, aqueles contemplados pelo mandamus e os não contemplados, na minha visão, referese somente à possibilidade de o recorrente utilizálos para pedido de compensação antes do trânsito em julgado, por ordem judicial, conforme sua solicitação na exordial. Os demais períodos de apuração, os que foram apurados antes da distribuições do writ, deverão esperar o trânsito em julgado da ação para poderem se credenciar a objeto de um pedido de restituição, com possíveis compensações. Digo isso, pois a decisão do Poder Judiciário sobre a incidência do PIS e da Cofins nas receitas oriundas das tarifas de interconexão, terá reflexos para todos os períodos de apuração, independentemente se foi contemplado no pedido do MS nº 002418579.2013.4.02.5101 ou não Isso se deve ao fato de que na existência de processos paralelos, com objeto e finalidade idênticos, não é salutar que haja decisões com efeitos redundantes ou antagônicos. Em qualquer das hipóteses, prevalecerá a decisão judicial, motivo pelo qual a concomitância de processos ofende o princípio da economia processual. Em face disso, a opção do contribuinte pela via judicial encerra o processo administrativo fiscal em definitivo, em qualquer das fases em que ele se encontre. Fl. 377DF CARF MF Processo nº 16682.901637/201356 Acórdão n.º 3302006.858 S3C3T2 Fl. 7 6 Registrese que a coisa julgada a ser proferida no âmbito do Poder Judiciário jamais poderia ser alterada no processo administrativo, pois tal procedimento feriria a Constituição Federal, que adota o modelo de jurisdição una, onde são soberanas as decisões judiciais. Sendo assim, nos casos em que o sujeito passivo opta pela via judicial para a discussão de matéria tributária implica na renúncia ao poder de recorrer nesta instância, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830/80 e do § 2º, art. 1º do Decretolei nº 1.737, de 1979. Ratificando este entendimento, foi aprovado o enunciado de Súmula CARF nº 01, in verbis: Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Na linha do entendimento fixado, não conheço do recurso quanto à matéria submetida ao crivo do Poder Judiciário e na parte conhecida, nego provimento ao recurso por enxergar identidade entre os pedidos e as causas de pedir apresentados no MS nº 2007.70.00.0222765 e neste recurso administrativo." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 378DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.721348/2012-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a pelo ato de lançamento.
PROVAS DOCUMENTAIS COMPLEMENTARES APRESENTADAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO RELACIONADAS COM A FUNDAMENTAÇÃO DO OBJETO LITIGIOSO TEMPESTIVAMENTE INSTAURADO. APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO.
Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada no recurso voluntário que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo, colacionado com o recurso voluntário, pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO DE DETERMINADAS RUBRICAS. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO EFETUADO E REVISTO DE OFÍCIO PARA LANÇAR RUBRICA COMPLEMENTAR ESPECÍFICA DE MESMA ESPÉCIE E NATUREZA.
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4.º, do CTN, para as contribuições sociais previdenciárias e para as contribuições de terceiros, cuja natureza é de tributo sujeito a lançamento por homologação, não se observando dolo, fraude ou simulação, considera-se a existência de pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato imponível, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo que resultou no referido recolhimento, rubrica específica de mesma espécie e natureza das antecipações que vem a ser exigida pela autoridade fiscal no auto de infração do lançamento substitutivo efetuado e revisto de ofício com base em omissão ou inexatidão, lavrado por ocasião do procedimento de homologação da atividade exercida pelo contribuinte. Deste modo, o prazo decadencial para esta rubrica de mesma espécie e natureza deve ser contado a partir da ocorrência do respectivo fato imponível. Ocorrendo a caducidade, deve-se declarar o perecimento do direito potestativo da Administração Tributária de realizar o lançamento.
PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AOS DIRETORES ESTATUTÁRIOS COM VÍNCULO DE EMPREGO NÃO COMPROVADO APÓS INTIMAÇÕES FISCAIS NO CURSO DA FISCALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA.
A Participação nos Lucros e Resultados (PLR) concedida pela empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, é regida com especialidade pela Lei 10.101, sendo esta a utilizada para fundamentar a não inclusão no salário-de-contribuição dos pagamentos realizados a tal título, afastando a incidência previdenciária, deste modo os valores pagos aos diretores estatutários, sem comprovação de vínculo de emprego, especialmente após intimação fiscal e resposta de inexistência de registro, caracterizando distinguishing em relação ao diretor empregado registrado e declarado nos documentos fiscais e sociais, sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros, por não restar demonstrado que mantenha as características inerentes a relação de emprego.
Os valores pagos aos diretores com base na Lei 6.404, ainda que à título de participação nos lucros, sujeita-se a incidência de contribuições previdenciárias, pois, neste caso, não se compatibiliza com a Lei 10.101 e não provem do capital investido na sociedade, baseando-se no efetivo trabalho executado na administração da Companhia possuindo natureza remuneratória. A Lei 6.404 não regula a participação nos lucros e resultados para fins de exclusão de tal título do conceito de salário-de-contribuição. A natureza jurídica da disciplina da participação nos lucros da Companhia para os Administradores na forma do art. 152, § 1.º, não se confunde com a natureza jurídica da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) na forma da Lei 10.101, pois esta tem natureza de direito social e aquela de direito societário regulando os interesses dos Administradores, da própria Companhia, dos Acionistas e de modo geral de quaisquer dos Stakeholders.
PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS EM GERAL COM BASE EM ACORDO COLETIVO FOCADO EM RESULTADOS FIRMADO NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO. ANÁLISE CONCRETA QUANTO A RAZOABILIDADE AO CONHECIMENTO PRÉVIO PARA O CUMPRIMENTO DE METAS.
Focando-se o instrumento negocial no incentivo à produtividade, sendo lastreado, especialmente, no inciso II do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando programa de metas e resultados (e não o lucro), inclusive prevendo pagamento mesmo sem aferição de lucro, deve-se compreender que atende o requisito do ajuste prévio a negociação subscrita em meados do primeiro exercício (agosto), com vigência para dois exercícios, pois se mostra hígido para suas finalidades, sendo possível perseguir as metas e imputar ao negociado os resultados já alcançados face ao processo de negociação.
PREVIDENCIÁRIO. MULTA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 68. DESCUMPRIMENTO PARCIAL.
Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, ensejando com esta conduta a aplicação de multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória. Em relação as verbas que a decisão deixou de reconhecer como integrantes do salário-de-contribuição, não sendo fatos geradores das contribuições previdenciárias, a multa não é devida.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. SÚMULA CARF N.º 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Numero da decisão: 2202-005.195
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do lançamento referente às rubricas "Participação Lucros Administradores", nas competências 02/2007 e 08/2007, e "Participação Lucros ou Resultados Empregados" na competência 02/2007", e para afastar o lançamento do "Levantamento PE - Participação Lucros ou Resultados Empregados" para o período 08/2008, bem como afastar as multas calculadas sobre tais parcelas. Vencidos os conselheiros Ronnie Soares Anderson, que deu provimento parcial em menor extensão, e o conselheiro Martin da Silva Gesto, que deu provimento integral ao recurso.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente.
(assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Virgilio Cansino Gil (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a pelo ato de lançamento. PROVAS DOCUMENTAIS COMPLEMENTARES APRESENTADAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO RELACIONADAS COM A FUNDAMENTAÇÃO DO OBJETO LITIGIOSO TEMPESTIVAMENTE INSTAURADO. APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada no recurso voluntário que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo, colacionado com o recurso voluntário, pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO DE DETERMINADAS RUBRICAS. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO EFETUADO E REVISTO DE OFÍCIO PARA LANÇAR RUBRICA COMPLEMENTAR ESPECÍFICA DE MESMA ESPÉCIE E NATUREZA. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4.º, do CTN, para as contribuições sociais previdenciárias e para as contribuições de terceiros, cuja natureza é de tributo sujeito a lançamento por homologação, não se observando dolo, fraude ou simulação, considera-se a existência de pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato imponível, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo que resultou no referido recolhimento, rubrica específica de mesma espécie e natureza das antecipações que vem a ser exigida pela autoridade fiscal no auto de infração do lançamento substitutivo efetuado e revisto de ofício com base em omissão ou inexatidão, lavrado por ocasião do procedimento de homologação da atividade exercida pelo contribuinte. Deste modo, o prazo decadencial para esta rubrica de mesma espécie e natureza deve ser contado a partir da ocorrência do respectivo fato imponível. Ocorrendo a caducidade, deve-se declarar o perecimento do direito potestativo da Administração Tributária de realizar o lançamento. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AOS DIRETORES ESTATUTÁRIOS COM VÍNCULO DE EMPREGO NÃO COMPROVADO APÓS INTIMAÇÕES FISCAIS NO CURSO DA FISCALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. A Participação nos Lucros e Resultados (PLR) concedida pela empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, é regida com especialidade pela Lei 10.101, sendo esta a utilizada para fundamentar a não inclusão no salário-de-contribuição dos pagamentos realizados a tal título, afastando a incidência previdenciária, deste modo os valores pagos aos diretores estatutários, sem comprovação de vínculo de emprego, especialmente após intimação fiscal e resposta de inexistência de registro, caracterizando distinguishing em relação ao diretor empregado registrado e declarado nos documentos fiscais e sociais, sujeitam-se a incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros, por não restar demonstrado que mantenha as características inerentes a relação de emprego. Os valores pagos aos diretores com base na Lei 6.404, ainda que à título de participação nos lucros, sujeita-se a incidência de contribuições previdenciárias, pois, neste caso, não se compatibiliza com a Lei 10.101 e não provem do capital investido na sociedade, baseando-se no efetivo trabalho executado na administração da Companhia possuindo natureza remuneratória. A Lei 6.404 não regula a participação nos lucros e resultados para fins de exclusão de tal título do conceito de salário-de-contribuição. A natureza jurídica da disciplina da participação nos lucros da Companhia para os Administradores na forma do art. 152, § 1.º, não se confunde com a natureza jurídica da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) na forma da Lei 10.101, pois esta tem natureza de direito social e aquela de direito societário regulando os interesses dos Administradores, da própria Companhia, dos Acionistas e de modo geral de quaisquer dos Stakeholders. PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS EM GERAL COM BASE EM ACORDO COLETIVO FOCADO EM RESULTADOS FIRMADO NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO. ANÁLISE CONCRETA QUANTO A RAZOABILIDADE AO CONHECIMENTO PRÉVIO PARA O CUMPRIMENTO DE METAS. Focando-se o instrumento negocial no incentivo à produtividade, sendo lastreado, especialmente, no inciso II do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando programa de metas e resultados (e não o lucro), inclusive prevendo pagamento mesmo sem aferição de lucro, deve-se compreender que atende o requisito do ajuste prévio a negociação subscrita em meados do primeiro exercício (agosto), com vigência para dois exercícios, pois se mostra hígido para suas finalidades, sendo possível perseguir as metas e imputar ao negociado os resultados já alcançados face ao processo de negociação. PREVIDENCIÁRIO. MULTA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 68. DESCUMPRIMENTO PARCIAL. Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, ensejando com esta conduta a aplicação de multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória. Em relação as verbas que a decisão deixou de reconhecer como integrantes do salário-de-contribuição, não sendo fatos geradores das contribuições previdenciárias, a multa não é devida. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. SÚMULA CARF N.º 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
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A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a pelo ato de lançamento. PROVAS DOCUMENTAIS COMPLEMENTARES APRESENTADAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO RELACIONADAS COM A FUNDAMENTAÇÃO DO OBJETO LITIGIOSO TEMPESTIVAMENTE INSTAURADO. APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, devese conhecer a prova documental complementar apresentada no recurso voluntário que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo, colacionado com o recurso voluntário, pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008 DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 13 48 /2 01 2- 33 Fl. 363DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 364 2 DE DETERMINADAS RUBRICAS. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO EFETUADO E REVISTO DE OFÍCIO PARA LANÇAR RUBRICA COMPLEMENTAR ESPECÍFICA DE MESMA ESPÉCIE E NATUREZA. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4.º, do CTN, para as contribuições sociais previdenciárias e para as contribuições de terceiros, cuja natureza é de tributo sujeito a lançamento por homologação, não se observando dolo, fraude ou simulação, considerase a existência de pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato imponível, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo que resultou no referido recolhimento, rubrica específica de mesma espécie e natureza das antecipações que vem a ser exigida pela autoridade fiscal no auto de infração do lançamento substitutivo efetuado e revisto de ofício com base em omissão ou inexatidão, lavrado por ocasião do procedimento de homologação da atividade exercida pelo contribuinte. Deste modo, o prazo decadencial para esta rubrica de mesma espécie e natureza deve ser contado a partir da ocorrência do respectivo fato imponível. Ocorrendo a caducidade, devese declarar o perecimento do direito potestativo da Administração Tributária de realizar o lançamento. PAGAMENTO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS AOS DIRETORES ESTATUTÁRIOS COM VÍNCULO DE EMPREGO NÃO COMPROVADO APÓS INTIMAÇÕES FISCAIS NO CURSO DA FISCALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. A Participação nos Lucros e Resultados (PLR) concedida pela empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, é regida com especialidade pela Lei 10.101, sendo esta a utilizada para fundamentar a não inclusão no saláriodecontribuição dos pagamentos realizados a tal título, afastando a incidência previdenciária, deste modo os valores pagos aos diretores estatutários, sem comprovação de vínculo de emprego, especialmente após intimação fiscal e resposta de inexistência de registro, caracterizando distinguishing em relação ao diretor empregado registrado e declarado nos documentos fiscais e sociais, sujeitamse a incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros, por não restar demonstrado que mantenha as características inerentes a relação de emprego. Os valores pagos aos diretores com base na Lei 6.404, ainda que à título de participação nos lucros, sujeitase a incidência de contribuições previdenciárias, pois, neste caso, não se compatibiliza com a Lei 10.101 e não provem do capital investido na sociedade, baseandose no efetivo trabalho executado na administração da Companhia possuindo natureza remuneratória. A Lei 6.404 não regula a participação nos lucros e resultados para fins de exclusão de tal título do conceito de saláriodecontribuição. A natureza jurídica da disciplina da participação nos lucros da Companhia para os Administradores na forma do art. 152, § 1.º, não se confunde com a natureza jurídica da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) na forma da Lei 10.101, pois esta tem natureza de direito social e aquela de direito societário regulando os interesses dos Administradores, da própria Companhia, dos Acionistas e de modo geral de quaisquer dos Stakeholders. Fl. 364DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 365 3 PAGAMENTO DE PLR AOS EMPREGADOS EM GERAL COM BASE EM ACORDO COLETIVO FOCADO EM RESULTADOS FIRMADO NO CURSO DO PERÍODO AQUISITIVO. ANÁLISE CONCRETA QUANTO A RAZOABILIDADE AO CONHECIMENTO PRÉVIO PARA O CUMPRIMENTO DE METAS. Focandose o instrumento negocial no incentivo à produtividade, sendo lastreado, especialmente, no inciso II do § 1.º do art. 2.º da Lei 10.101, objetivando programa de metas e resultados (e não o lucro), inclusive prevendo pagamento mesmo sem aferição de lucro, devese compreender que atende o requisito do ajuste prévio a negociação subscrita em meados do primeiro exercício (agosto), com vigência para dois exercícios, pois se mostra hígido para suas finalidades, sendo possível perseguir as metas e imputar ao negociado os resultados já alcançados face ao processo de negociação. PREVIDENCIÁRIO. MULTA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 68. DESCUMPRIMENTO PARCIAL. Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, ensejando com esta conduta a aplicação de multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória. Em relação as verbas que a decisão deixou de reconhecer como integrantes do saláriodecontribuição, não sendo fatos geradores das contribuições previdenciárias, a multa não é devida. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. SÚMULA CARF N.º 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do lançamento referente às rubricas "Participação Lucros Administradores", nas competências 02/2007 e 08/2007, e "Participação Lucros ou Resultados Empregados" na competência 02/2007", e para afastar o lançamento do "Levantamento PE Participação Lucros ou Resultados Empregados" para o período 08/2008, bem como afastar as multas calculadas sobre tais parcelas. Vencidos os conselheiros Ronnie Soares Anderson, que deu provimento parcial em menor extensão, e o conselheiro Martin da Silva Gesto, que deu provimento integral ao recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente. (assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Relator. Fl. 365DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 366 4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Virgilio Cansino Gil (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente a conselheira Andréa de Moraes Chieregatto. Relatório Cuidase, o caso versando, de Recurso Voluntário (efls. 339/356), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (efls. 200/220), proferida em sessão de 31/10/2017, consubstanciada no Acórdão n.º 1680.620, da 14.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP (DRJ/SPO), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente à impugnação (efls. 125/139), mantendo integralmente o crédito tributário lançado de R$ 2.360.367,91 (efls. 2, 27, 33, 39), cujo acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com o entendimento sumulado da Egrégia Corte (Súmula n.º 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT n.º 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social, na hipótese de lançamento de ofício, utilizase a regra geral do art. 173, I, do CTN e, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito referente às obrigações acessórias, aplicase a regra decadencial prevista no art.173, I, do CTN, uma vez que, quanto a esses deveres, não há que se falar em pagamento antecipado. CONVENÇÃO COLETIVA / ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INCAPACIDADE DE ALTERAR OBRIGAÇÕES DEFINIDAS EM LEI. As Convenções Coletivas / Acordos Coletivos de Trabalho comprometem empregadores e empregados, não possuindo capacidade de alterar as normas legais que obrigam terceiros, ou de isentar o Contribuinte de suas obrigações definidas por Lei. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. A apresentação de documentos, no contencioso administrativo, deve ser feita juntamente com a impugnação, com observância das determinações previsto no Decreto n.º 7.574/2011. Para a realização de perícia e/ou diligência devem ser observadas as regras previstas no Decreto n.º 7.574/11. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008 Fl. 366DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 367 5 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A CARGO DA EMPRESA. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados a seu serviço. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA PARA A SEGURADO EMPREGADO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. O pagamento a segurado empregado de participação nos lucros ou resultados da empresa, em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA PAGA A CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. DIRETOR NÃOEMPREGADO. Integra a remuneração a parcela recebida a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada a administradores não empregados. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008 CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA Em decorrência dos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 11.457/2007 são legítimas as contribuições destinadas a Terceiras Entidades incidentes sobre o salário de contribuição definido pelo art. 28 da Lei 8.212/91. O pagamento a segurado empregado de participação nos lucros ou resultados da empresa, em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição, incidindo contribuição destinada aos Terceiros. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/02/2007 a 31/08/2008 AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CFL 68. Pratica infração a empresa que não informar em GFIP todos os dados relacionados a fatos geradores, bases de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária, conforme dispõe o art. 32, inciso IV, e § 5.º, da Lei 8.212/91. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do lançamento fiscal A essência e as circunstâncias do lançamento, no Procedimento Fiscal n.º 0816600.2011.00427, para fatos geradores ocorridos entre 01/02/2007 a 31/08/2008, com auto de infração lavrado em 22/11/2012, DEBCAD's 37.346.3391 (efls. 27/32), 37.346.3405 (e fls. 33/38), 37.346.3413 (efls. 39/41), notificado o contribuinte em 29/11/2012 (efl. 119), com Termo de Verificação Fiscal TVF juntado aos autos (efls. 07/26), foram bem delineadas e sumariadas no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotálo: Trata o presente processo de autos de infração, lavrados pela Fiscalização contra a empresa em epígrafe pelo Fl. 367DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 368 6 descumprimento de duas obrigações principais e uma acessória, a saber: DEBCAD n.º 37.346.3391: referese contribuição devida à Seguridade Social, parte da empresa, incidente sobre verbas pagas à titulo de Participação nos Lucros aos segurados contribuintes individuais e empregados, em desacordo com a legislação, não declarados em GFIP, no montante de R$ 2.183.375,15 (dois milhões, cento e oitenta e três mil, trezentos e setenta e cinco reais e quinze centavos), abrangendo o período 02/2007 a 08/2008, lavrado em 22/11/2012; DEBCAD n.º 37.346.3405: referese contribuição devida aos Terceiros, incidente sobre verbas pagas à titulo de Participação nos Lucros aos segurados empregados, em desacordo com a legislação, não declarados em GFIP, no montante de R$ 112.307,96 (cento e onze mil, trezentos e sete reais e noventa e seis centavos), abrangendo o período 02/2007 a 08/2008, lavrado em 22/11/2012; DEBCAD n.º 37.346.3413: referese ao descumprimento de obrigação acessória, no que toca a apresentação de dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, no valor de R$ 64.684,80 (sessenta e quatro mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e oitenta centavos), competências 02/2007, 08/2007, 02/2008 e 08/2008, lavrado em 22/11/2012. O Termo de Verificação Fiscal, fls. 07/26, apresenta as informações que seguem adiante. A empresa Itaú Vida e Previdência, cujo nome empresarial anterior era UNIBANCO Vida e Previdência S/A, com sede na cidade de São Paulo, tem como objeto a exploração de seguros de pessoas, além de instituir planos privados de concessão de pecúlio ou de rendas de previdência privada aberta, conforme consta de seu Estatuto Social. Fatos Geradores Os fatos geradores das contribuições previdenciárias tiveram origem nas participações nos lucros atribuídos aos administradores (diretores estatutários) pelo contribuinte sem a devida incidência de contribuições previdenciárias (levantamento PA Participações dos Administradores), e ainda, o pagamento de participações nos lucros pago em desacordo com a legislação aos segurados empregados (levantamento PE PLR Empregados). Fl. 368DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 369 7 Participação nos Lucros aos Administradores A empresa, conforme constava do seu Estatuto Social no período fiscalizado, era administrada por uma Diretoria a qual competia, entre outras funções, administrar e gerir amplamente os negócios e atividades da Companhia, cabendo a Assembléia Geral a eleição da diretoria e a fixação da remuneração dos administradores (Doc. 1 Estatuto Social). Conforme Ata da Assembléia Geral Ordinária realizada em 30 de março de 2007 foi fixada a verba mensal global de remuneração para diretoria no valor de até R$ 271.000,00. Destaca a Fiscalização que, referidas verbas não incluem as participações nos lucros ou resultados de acordo com o disposto na Lei 10.101/2000, a serem pagas aos diretores que mantêm vínculo empregatício com a instituição. Na Ata da assembléia Geral Ordinária realizada em 31/03/2008 é fixada a verba mensal global de remuneração da diretoria em R$ 271.000,00 sendo omissa em relação a participações da diretoria (Doc. 2 Ata da AGO de 30/03/2007 e ATA da AGO de 31/03/2008). Ressalta a Fiscalização que, apesar dos diretores estatutários possuírem todas características de administradores (contribuintes individuais): eleição e destituição do cargo pela Assembléia da CIA, atribuição de gerir e administrar amplamente os negócios da empresa, contrair obrigações etc., nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP são declarados na categoria 1 Empregados. Se do ponto de vista trabalhista não haveria relevância esta fiscalização questionar a empresa do motivo de considerar administradores como empregados, o mesmo não ocorre do ponto de vista fiscal. Sobre os pagamentos da participação dos administradores não houve incidência, de contribuições previdenciárias e diminuição do Imposto de Renda a pagar. No Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 23/12/2011 e no Termo de Intimação Fiscal datado de 16/03/2012 a empresa foi intimada a apresentar relação dos diretores eleitos pela assembléia da CIA e ficha de Registro de Empregados dos mesmos. Em resposta datada de 29/03/2012 a empresa informa que "Todos os diretores que trabalham e trabalharam na Itaú Vida e Previdência, foram admitidos inicialmente em outra empresa do conglomerado e posteriormente transferidos em 2007 a 2009." (Doc. 3 resposta do contribuinte e relação dos diretores da CIA). Já no Termo de Intimação Fiscal datado de 24/04/2012 o contribuinte foi intimado a esclarecer se estes diretores, depois de transferidos, não foram registrados na empresa ora fiscalizada. Em 02/05/2012 a empresa responde: "Ratificando a resposta efetuada através da carta CRTUAF 170/2012, não houve diretores empregados registrados pela empresa Itaú vida e Previdência. (Doc. 4 resposta do contribuinte). No Termo de Intimação Fiscal de 25/09/2012 a empresa foi intimada a informar os anos calendários em que as despesas dos pagamentos a título de Fl. 369DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 370 8 participação nos lucros atribuídos aos diretores estatutários, nos meses de fevereiro de 2007; 2008; 2009, tiveram efeito dedutível. Em resposta datada de 04/10/2012 o contribuinte no item 2 da resposta afirma: "Cabe esclarecer que os diretores Alexandre Gonçalves de Vasconselos, Antonio Eduardo M. F. Trindade e Luiz Fernando Butori Reis Santos não eram diretores estatutários no período de 2007 a 2009, nem mesmo foram efetivados (registrados) por essa empresa, porém no decorrer das funções ambos eram remunerados como diretores empregados." (Doc. 5 resposta do contribuinte). A Fiscalização esclarece que não procede a afirmação do contribuinte, pois conforme as atas de assembléia anexados ao presente processo, os diretores Antonio Eduardo M. F. Trindade e Alexandre Gonçalves de Vasconselos, únicos diretores a receberem suas participações nos lucros nos anos 2007 e 2008, foram eleitos diretores pela assembléia da CIA, com poderes amplos de gerência e administração da sociedade, não sendo registrados como empregados, não mantendo, portanto, vínculo empregatício com o contribuinte, sendo tanto na essência quanto na forma verdadeiramente administradores/contribuintes individuais. O simples fato do contribuinte declarar na GFIP seus diretores como empregados quando de fato e de direito são contribuintes individuais e a Assembléia da CIA aprovar que a participação destes diretores serão atribuídas pelo plano de Participação nos Lucros ou Resultados baseada na Lei 10.101/2000, não concede a empresa o direito de usufruir da isenção previdenciária prevista na lei (Doc. 6 Atas de Assembléia da CIA de eleição dos diretores). A Fiscalização constatou que os valores dos pagamentos das participações foram registrados na conta de despesa 392000000 Participações no Lucro (Doc. 7 Demonstrativo e Folha de Pagamento das Participações dos diretores fornecidos pelo contribuinte e registro contábil da despesa. Sendo assim, concluiu a Fiscalização que a participação nos lucros paga aos diretores não empregados integra o salário de contribuição, ficando, pois, sujeita à incidência de contribuição previdenciária objeto deste Auto de Infração. No que toca o levantamento Participação nos Lucros/Empregados, verificou a Fiscalização após análise da documentação solicitada que os Regulamentos assinados entre a empresa e o Sindicato dos Empregados em Empresas de seguros Privados e de Capitalização, de Agentes Autônomos de Seguros Privados e de Crédito em Empresas de Previdência Privada no Estado de São Paulo, não observaram a legislação: o plano relativo aos anos bases 2006 e 2007 que vigorou entre 01 de janeiro de 2006 e 31 de dezembro de 2007, alcançando pagamentos até março de 2008, relativo ao segundo semestre de 2007, foi celebrado somente em 22 de março de 2007, em data posterior, portanto, aos pagamentos efetuados em Fl. 370DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 371 9 fevereiro de 2007 na rubrica PLR Bônus; e o plano relativo aos anos bases 2008 e 2009 que vigorou entre 01 de janeiro de 2008 e 31 de dezembro de 2009, foi celebrado em 18 de agosto de 2008, na mesma competência dos pagamentos relativos ao primeiro semestre de 2008 (08/2008). 2.4.1. A Fiscalização solicitou as Atas de Reuniões e/ou Assembléias convocado pelo sindicato da categoria, pelo contribuinte ou pelos próprios empregados, relativo aos acordos de PLR assinados em 22 de março de 2007 e 18 de agosto de 2008. Em resposta a empresa informou: "Cabe esclarecer que até o presente momento não foram localizado as Atas de Reuniões e as Convocações ao sindicato e aos colaboradores, foi solicitado o desarquivamento dos documentos inativos". Assim, a Auditoria concluiu que as parcelas pagas de PLR nas competências apuradas no presente processo (lev. PL _ Participação nos Lucros – Empregados) descritas na rubrica PLR Bônus, e que estão em desacordo com a Lei 10.101/2000, foram consideradas integrantes do salário de contribuição, objeto deste levantamento. Da Impugnação ao lançamento O contencioso administrativo teve início com a impugnação efetivada pelo recorrente, em 28/12/2012 (efls. 125/139), a qual delimitou os contornos da lide. Em suma, controverteuse na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, pelo que replico, litteris: A empresa apresentou defesa tempestiva (fls. 125/139), conforme se verifica às fls. 119 e 198, sustenta os argumentos que seguem abaixo. I – Preliminar A) Decadência (Obrigação Principal e Acessória) Sustenta que a decadência alcançou as competências 02/2007 e 08/2007, tendo em vista o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4.º, do CTN. De acordo com o dispositivo legal acima citado, o Fisco possui prazo de cinco anos não somente para homologar o pagamento, caso existente, mas também para verificar se o contribuinte agiu de acordo com a lei, homologando ou não o seu ato. O contribuinte argumenta que efetuou o pagamento das contribuições previdenciárias que entendia devidas, relativamente ao período autuado, conforme os comprovantes de recolhimento dos meses de fevereiro e agosto de 2007 (doc. 03). II – Mérito A) Participação nos Lucros aos Diretores Empregados – Não Incidência Fl. 371DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 372 10 A empresa alega que o entendimento da Fiscalização é equivocado quando considera que apenas a Lei 10.101/2000 regularia a Participação nos Lucros e Resultados, nos termos do art. 28, § 9.º, da Lei 8.212/91. Entretanto, o fato de um diretor empregado ter sido eleito em assembléia não retira deste a condição de empregado, sujeito ao recebimento da PLR, nos termos da Lei n.º 10.101/2000, conforme acertadamente efetuou a Impugnante (Súmula 269 do TST). No caso em tela, tanto restou configurada essa situação, que os contratos de trabalho dos diretores não foram suspensos, conforme restou consignado na Ata Sumária de Assembléia Geral, realizada em 30 de março de 2007 (doc. 4). Ademais, para reforçar a comprovação do vínculo empregatício dos diretores citados pela Fiscalização, juntamos aos autos, cópia dos comunicados de dispensa, pedido de demissão e Termos de Rescisão dos contratos de trabalhos dos diretores com a Impugnante (doc. 5). Por fim, ainda que se admita que os diretores, mesmo que empregados, se sujeitariam as disposições da Lei n.º 6.404/76 e não da Lei n.º 10.101/2000, para fins de pagamento da PLR, é de se salientar que, de igual forma, a presente cobrança não poderá prosseguir, isso porque, o pagamento da PLR foi expressamente excluído da relação de verbas sujeitas ao recolhimento da contribuição previdenciária, nos termos da alínea "j" do § 9.º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91. A mesma legislação (artigo 22, § 2.º) determina que as parcelas pagas a título de PLR não integram a remuneração, e a Lei n.º 10.101/2000 não é a única legislação que regula o pagamento de PLR, haja vista a existência de previsão expressa na Lei n.º 6.404/76, que disciplina o pagamento aos administradores e diretores, pois do contrário, estaria se ofendendo ao art. 150, II, da CF. Sendo assim, o levantamento Participação nos Lucros deve ser cancelado. B) Participação nos Lucros aos Segurados Empregados em desacordo com a Legislação A Fiscalização equivocase quando entendeu que a Participação nos Lucros paga aos segurados empregados não atende a Lei 10.101/00, pois é imprescindível destacar que, para o ano de 2007, o acordo coletivo foi assinado em 22/03/2007, ou seja, houve transcurso de apenas três meses do ano até a sua assinatura, que foi o prazo necessário para negociação das regras e metas pactuadas. Já para o ano de 2008, a assinatura se deu no mesmo mês do seu pagamento. A ausência de tais requisitos formais não pode ser suficiente para descaracterizar os pagamentos realizados pela Impugnante. Sendo assim, não pode prevalecer a atribuição de natureza salarial às verbas pagas a título de participação nos lucros e resultados haja vista a existência de plano próprio com regras claras e objetivas, aceitas tanto por empregador, quanto pelos empregados, com a participação do Sindicato da categoria. Fl. 372DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 373 11 Além disso, os programas próprios dos quais a Impugnante fez parte permitem dizer que não houve nenhum intuito de se pagar salário indireto e, claramente, não se prestam a essa finalidade. Ademais, o art. 3.º da Lei n.º 10.101/00 determina que a participação nos lucros e resultados não substitui ou complementa a remuneração do empregado, mas não determina limitação quanto ao valor que pode ser pago ao empregado. Basta que sejam atendidos os requisitos por ela determinados, os quais foram obedecidos, conforme demonstrado acima. Sendo assim, não pode prosperar, portanto, a descaracterização dos pagamentos efetivados pela Impugnante, com base nos Planos Próprios, pelo que se impõe que esta C. Turma Julgadora determine o cancelamento da exigência fiscal. C) Da Multa pelo Descumprimento de Obrigação Acessória Os valores apurados não devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciária, logo, não devem ser declarados em GFIP. Naturalmente, como não constituem fato gerador da contribuição previdenciária, tendo em vista que as participações nos lucros e resultados não possuem natureza salarial, não devem ser incluídos na folha de pagamento, razão pela qual descabe a multa ora imposta, devendo ser afastada por essa autoridade julgadora. D) Não Incidência de Juros sobre a Multa de Oficio A Lei 9.430/96 prevê que os débitos de tributos e contribuições serão acrescidos de multa de mora (art. 61, caput), e que, sobre aqueles débitos, incidirão juros de mora (art. cit., § 3.º). Ou seja, os débitos de tributos e contribuições é que se sujeitam aos juros de mora, e não o valor da multa de mora. O artigo 164 do CTN confirma essa conclusão quando, ao tratar de crédito tributário, separa claramente os conceitos de crédito, juros de mora e penalidades. A mesma clara distinção ocorre no art. 161, caput, do CTN. Por consequência, também não são aplicáveis à multa de ofício os juros de 1% ao mês, referidos no § 1.º do art. 161 do CTN. Portanto, não cabem juros sobre a multa. Se, para argumentar, fossem cabíveis, seriam aplicáveis apenas juros moratórios à taxa Selic, limitados a 1%. III Do Pedido Ante o exposto, requer que seja julgado improcedente o lançamento, cancelando os autos de infração. Protesta, ainda, pela juntada dos documentos anexados e produção de todas as provas admitidas em direito. Em 24/08/2016 os autos foram enviados à SERETDRJ SPOSP para apreciação. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário. Na decisão a quo foram refutadas cada uma das insurgências do contribuinte por meio de razões baseadas nos seguintes tópicos: a) Preliminar de decadência parcial do lançamento (obrigação principal e acessória); b) Participação nos Lucros aos Diretores Empregados – Não Incidência; c) Participação nos Lucros aos Segurados Empregados em Fl. 373DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 374 12 desacordo com a Legislação; d) Da Multa pelo Descumprimento de Obrigação Acessória; e) Não Incidência de Juros sobre a Multa de Ofício; f) Da Jurisprudência Colacionada; g) Dos Pedidos. Ao final, consignouse o seguinte dispositivo: "Ante o exposto, voto pela improcedência da impugnação, mantendo o crédito tributário, conforme apurado pela Fiscalização." Do Recurso Voluntário No recurso voluntário, interposto em 09/02/2018 (efls. 225/226 e 339/356), o sujeito passivo, reiterando os termos da impugnação, postula o provimento do recurso com o consequente cancelamento dos autos de infração DEBCAD's 37.346.3391, 37.346.3405 e 37.346.3413, bem como protesta pela juntada dos documentos anexos, especialmente (efls. 227/338) e produção de todas as provas admitidas em direito. Na peça recursal aborda os seguintes capítulos para devolução da matéria ao CARF: a) Da decadência; b) Da não incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) aos diretores empregados; c) Da não incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos de PLR; d) Da multa pelo descumprimento de obrigação acessória (Auto de infração 37.346.3413); e) Da não incidência de juros sobre multa de ofício. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator, em data de 12/03/2019. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecêlo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 15/01/2018, efl. 223, protocolo recursal em 09/02/2018, efls. 225/226, e despacho de encaminhamento, efl. 361), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Fl. 374DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 375 13 Apreciação de requerimento antecedente a análise do mérito Requerimento para apreciação de documentos novos O recorrente requer o deferimento da prova documental (efls. 227/338) juntada com o recurso voluntário. De início, significativa parte dos documentos são atas e documentação de representação para legitimar a postulação e representatividade, bem como cópia da decisão recorrida e solução de consulta (efls. 227 a 266 e 282/289). Por sua vez, comparando os documentos novos com os já juntados aos autos observo que a maior parte deles já constava no processo, não se cuidando de verdadeira inovação documental (por exemplo, efl. 268 corresponde ao efl. 162; efl. 269 corresponde ao efl. 161; efl. 272 corresponde ao efl. 163; efl. 273 corresponde ao efl. 164; efl. 278 corresponde ao efl. 168; efl. 279 corresponde ao efl. 169; efl. 280 corresponde ao efl. 171; efl. 281 corresponde ao efl. 170; efls. 319/327 corresponde ao efls. 174/182; efls. 329/338 corresponde ao efls. 183/192.). Pois bem. O caso dos autos trata de lançamento de ofício com lavratura de auto de infração, tendo a fiscalização, após averiguações, entendido que alguns lançamentos contábeis e declarações fiscais não se revestiam do correto enquadramento tributário, haja vista que, para a auditoria fiscal, foram efetivados pagamentos sujeitos a contribuições previdenciárias, embora o contribuinte tenha escriturado como não constitutivos de fatos geradores das referidas contribuições e, por conta disso, omitido o informe em GFIP. O contribuinte, tempestivamente, apresentou impugnação e juntou os documentos com os quais pretendia demonstrar o seu alegado direito de não ser tributado, prova esta que entendia ser suficiente para demonstrar o seu arrazoado, no entanto foi vencido na primeira instância, a qual expôs firmes razões para infirmar a tese jurídica do sujeito passivo. Neste diapasão, inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário, observando o prazo legal. Nesta ocasião, apresentou inovação documental, porém vinculada a matéria já controvertida e focada em contrapor fundamentos da decisão de piso e reafirmar sua tese de defesa, não inovando quanto as suas teses de defesa, ademais muitos dos documentos são meras repetições de documentos já colacionados no caderno processual eletrônico. Este é o cerne da apreciação neste capítulo. Disciplinando o processo administrativo fiscal, o Decreto n.º 70.235, de 1972, traz regramento específico quanto a apresentação da prova documental. Lá temos normatizado que, em regra, a prova documental será apresentada com a impugnação, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual (art. 16, § 4.º, caput). Porém, há ressalvas, isto porque resta previsto que não ocorre a preclusão quando: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (art. 16, § 4.º, alínea "a"); b) refirase a fato ou a direito superveniente (art. 16, § 4.º, alínea "b"); ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (art. 16, § 4.º, alínea "c"). A juntada dos novos documentos, com supedâneo em quaisquer das ressalvas, deve ser formulada pelo contribuinte à autoridade julgadora (art. 16, § 5.º). Dito isto, tenho que na resolução da lide, sempre que possível, devese buscar a revelação da verdade material, especialmente na tutela do processo administrativo, de modo a dar satisfatividade ao administrado, objetivando efetiva pacificação do litígio. Fl. 375DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 376 14 Em outras palavras, buscase, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. A processualística dos autos tem regência pautada em normas específicas do Decreto n.º 70.235, de 1972, mas também, de modo complementar, pela Lei n.º 9.784, de 1999, e, de forma suplementar, pela Lei n.º 13.105, de 2015, sendo, por conseguinte, orientado por princípios intrínsecos que norteiam a nova processualística pátria, inclusive observando o dever de agir da Administração Pública conforme a boafé objetiva, dentro do âmbito da tutela da confiança na relação fiscocontribuinte, pautandose na moralidade, na eficiência e na impessoalidade. A disciplina legal posta no Decreto n.º 70.235, de 1972, permite, inclusive de ofício, que a autoridade julgadora, na apreciação da prova, determine a realização de diligência, quando entender necessária para formação da sua livre convicção (arts. 29 e 18), sendo regido pelo princípio do formalismo moderado. A Lei n.º 13.105, de 2015, impõe as partes o dever de cooperar para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6.º). Por sua vez, a Lei n.º 9.784, de 1999, prevê que o administrado tem direito de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão (art. 38, caput), os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente (art. 3.º, III), sendolhe facilitado o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações (art. 3.º, I). Por último, este Conselho tem entendido que é possível a apresentação de novos documentos quando da interposição do Recurso Voluntário (Acórdão n.º 2202005.0981, 9303005.065, 9202001.634, 9101002.781, 9101002.871, 9303007.555, 9303007.855 e 1002000.4602). Especialmente, tenho em mente que o documento novo, juntado com a interposição do recurso voluntário, quando vinculado a matéria controvertida objeto do litígio instaurado a tempo e modo com a impugnação, que, portanto, é relativo a questão controversa previamente delimitada no início da lide, não objetivando trazer aos autos discussão jurídica nova, mas tãosomente pretendendo aclarar matéria fática importante para o âmbito da quaestio iuris, deve ser apreciada regularmente, inclusive para os fins da busca da verdade material, da observância do princípio do formalismo moderado, bem como com base na esperada normatividade que deve ser dada para a alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, de 1972, ao dispor que o documento novo pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado. De mais a mais, o contribuinte requereu a juntada dos novos documentos, na forma do art. 16, § 5.º, do Decreto n.º 70.235, de 1972, na forma como a legislação lhe impõe proceder. Sendo assim, os documentos juntados com o recurso voluntário serão apreciados (efls. 227/338) quando da análise do mérito. Mérito Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciálo. Inicialmente, conheço da temática envolvendo a decadência, por ser uma prejudicial de mérito. 1 Acórdão de minha relatoria nessa Turma, julgado em 10/04/2019, por unanimidade. 2 Acórdão de minha relatoria ao integrar a Primeira Seção de Julgamentos do CARF, julgado em 04/10/2018. Fl. 376DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 377 15 Decadência A defesa advoga que se operou a decadência quanto a exigência de contribuições sociais previdenciárias referente a rubrica "Levantamento PA — Participação Lucros Administradores período do crédito previdenciário: 02/2007; 08/2007" e a rubrica "Levantamento PE — Participação Lucros ou Resultados Empregados período do crédito previdenciário: 02/2007", isto é, para as competências 02/2007 e 08/2007 (DEBCAD 37.346.3391, efls. 27/32; DEBCAD 37.346.3405, efls. 33/38; DEBCAD 37.346.3413, efls. 39/41), vez que intimado do lançamento em 29/11/2012 (efl. 119), enquanto isto a decisão vergastada não reconhece a decadência, pois, em síntese, conclui que: Conforme consta nos autos, não houve pagamento antecipado da contribuição exigida no presente lançamento. É importante frisar que, o sujeito passivo não as considerou como base de cálculo das contribuições devidas à Previdência Social, como também, não as declarou em GFIP, consequentemente, como contribuinte não efetuou qualquer recolhimento referente às contribuições sociais devidas sobre referidas remunerações (pagamento de Participação nos Lucros aos Administradores e Empregados), houve a necessidade do lançamento de ofício, razão pela qual se aplica o art. 173, I, do CTN, acima transcrito. Com relação as guias de pagamento acostadas à defesa (GPS – 02/2007 e 08/2007 – fls. 161/166), recolhidas no código geral (2100), conforme o próprio contribuinte informa, referemse a recolhimentos de contribuições sociais incidentes sobre fatos geradores que entende devidos e que foram declarados em GFIP’s, ou seja, não tratam dos fatos geradores do presente processo. Pois bem. É incontroverso que o lançamento se efetivou com a notificação do sujeito passivo em 29/11/2012 (efl. 119). Por sua vez, também é incontroverso que os referidos itens "Participação Lucros Administradores" e "Participação Lucros ou Resultados Empregados" são rubricas, dentre outras possíveis, que se descaracterizadas, tem os seus valores facilmente enquadrados como base de incidência de contribuições sociais previdenciárias patronal, sendo enquadradas na base legal dos incisos I, II e III do art. 22 da Lei n.º 8.212, de 1991. Noutro prisma, constato que há, sim, prova nos autos de que houve recolhimento de contribuição social previdenciária patronal (efls. 161/166 e 267/276), ainda que não tenha sido englobado no recolhimento a rubrica referente aos itens "Participação Lucros Administradores" e "Participação Lucros ou Resultados Empregados". Aliás, de certo modo, a decisão da DRJ confirma isso quando afirma, verbis: Com relação as guias de pagamento acostadas à defesa (GPS – 02/2007 e 08/2007 – fls. 161/166), recolhidas no código geral (2100), conforme o próprio contribuinte informa, referemse a recolhimentos de contribuições sociais incidentes sobre fatos geradores que entende devidos e que foram declarados em GFIP’s, ou seja, não tratam dos fatos geradores do presente processo. Fl. 377DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 378 16 Vêse que, na verdade, a decisão da DRJ se equivoca ao se atentar apenas para a rubrica em detrimento da natureza jurídica, espécie a que ela se reporta se tiver natureza efetivamente tributária. Portanto, entendo que assiste razão ao recorrente quanto a decadência. Isto porque, para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4.º, do CTN, para as contribuições sociais previdenciárias, cuja natureza é de tributo sujeito a lançamento por homologação, não se observando dolo, fraude ou simulação, considerase a existência de pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato imponível, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo que resultou no referido recolhimento, rubrica específica de mesma espécie e natureza das antecipações que vem a ser exigida pela autoridade fiscal no auto de infração do lançamento substitutivo efetuado e revisto de ofício com base em omissão ou inexatidão, lavrado por ocasião do procedimento de verificação da atividade exercida pelo contribuinte. Deste modo, o prazo decadencial para esta rubrica de mesma espécie e natureza deve ser contado a partir da ocorrência do respectivo fato imponível. O certo é que, para a Competência 02/2007 e 08/2007, em face ao pagamento antecipado de rubrica de contribuição social previdenciária patronal, ainda que ausente o recolhimento de parcela relativa a alguma rubrica desta contribuição, estava a autoridade fiscal obrigada a iniciar o procedimento de homologação da atividade exercida pelo contribuinte, dentro do prazo decadencial quinquenal, contados do fato imponível, haja vista o autolançamento valorado pelo sujeito passivo. Verificando omissão ou inexatidão, não concordando com a declaração e com o recolhimento realizado pelo sujeito passivo, obrigavase a autoridade fiscal ao lançamento substitutivo a ser efetivado e revisto de ofício. Isto é, a correta validação da contribuição social previdenciária patronal devida, na forma dos incisos I, II e III do art. 22 da Lei n.º 8.212, de 1991, para a Competência 02/2007 e 08/2007, estava sobre o crivo da autoridade administrativa para homologação, considerando que houve antecipação de pagamento para as referidas competências. Aliás, tratandose de contribuição social previdenciária, aplicase a Súmula CARF n.º 99, nestes termos: "Súmula CARF n.º 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4.º, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração." A mencionada súmula foi lavrada com base nos seguintes acórdãos precedentes (paradigmas): Acórdãos ns.º 9202002.669, de 25/04/2013; 9202002.596, de 07/03/2013; 9202002.436, de 07/11/2012; 920201.413, de 12/04/2011; 2301003.452, de 17/04/2013; 2403001.742, de 20/11/2012; 2401002.299, de 12/03/2012; e 2301002.092, de 12/05/2011. Por sua vez, quanto as rubricas devidas a terceiros, considerando que os pagamentos efetivados a contemplam, a despeito de não se aplicar a súmula acima referida, o entendimento é o mesmo, de modo a se reconhecer a decadência. Fl. 378DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 379 17 Deste modo, deve ser observado o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4.º, do CTN, e não aquele previsto no art. 173, I, do mesmo codex, de forma que o prazo decadencial em específico é contado a partir da ocorrência do respectivo fato imponível (02/2007 e 08/2007, face aos recolhimentos parciais efetivados efls. 161/166 e 267/276), logo, se a notificação do lançamento se realizou somente em 29/11/2012 (efl. 119), houve decadência nas competência 02/2007 e 08/2007. Sendo assim, declaro o perecimento do direito potestativo da Administração Tributária de realizar o lançamento e declaro a decadência do lançamento referente às rubricas "Participação Lucros Administradores", nas competências 02/2007 e 08/2007, e "Participação Lucros ou Resultados Empregados" na competência 02/2007. Da Participação nos Lucros e Resultados PLR (Diretores Empregados) Considerando a decadência reconhecida no capítulo anterior (02/2007; 08/2007), passamos a análise da "Participação nos Lucros Administradores" para o período 02/2008 e 08/2008. Alega a defesa que não incide contribuições previdenciárias sobre os valores pagos aos diretores estatutários indicados pela fiscalização, pois estes seriam Empregados, sendo os pagamentos efetivados a título de Participação nos Lucros, ademais existem duas leis a afastar a tributação, quais sejam, a Lei n.º 10.101, que trata de "trabalhadores", incluindose, então, todos os que laboram na empresa, e a Lei n.º 6.404, que também cuida da participação nos lucros, neste caso da participação dos administradores no lucro, ex vi do art. 152, § 1.º, do mencionado diploma legal. Invoca, igualmente, a aplicação da alínea "j" do § 9.º do art. 28 e o art. 22, § 2.º, da Lei n.º 8.212. Outrossim, argumenta que o fato de um diretor empregado ter sido eleito em assembleia, não retira deste a condição de empregado, sujeito ao recebimento da PLR, nos termos da Lei n.º 10.101. Informa que a fiscalização não descaracterizou o vínculo de emprego. Cita a Súmula 269 do TST, dispositivos legais e entendimentos colegiados. Colaciona cópia dos comunicados de dispensa, pedido de demissão e Termos de Rescisão dos contratos de trabalhos dos diretores (efls. 168/174, 278/281). Junta contratos de metas dos diretores, a fim de demonstrar o reporte, a subordinação e a vinculação do pagamento da PLR à obtenção de resultados contratados previamente, como qualquer outro empregado e cópia da CTPS para comprovar o vínculo trabalhista celetista e os demonstrativos da folha de pagamento da PLR (efls. 295/315). Pois bem. Em primeiro momento, analisando os argumentos de defesa, os elementos da autuação e confrontando as provas colacionadas neste específico processo constato que é incontroverso que foram efetuados pagamentos aos Senhores Antonio Eduardo M. F. Trindade e Alexandre Gonçalves de Vasconcelos. Não há controvérsia neste ponto. Em continuidade na análise observo que a recorrente alega o vínculo empregatício, todavia os informes dos autos não são transparentes para essa comprovação, especialmente após intimações fiscais. As respostas dadas no curso da fiscalização, na minha leitura, são, até mesmo, com o devido respeito, confusas. Fl. 379DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 380 18 Vejase as seguintes respostas em torno do alegado vínculo de emprego: Na página efl. 63 consta a seguinte resposta: "Todos os diretores que trabalham e trabalharam na Itaú Vida e Previdência, foram admitidos inicialmente em outra empresa do conglomerado e posteriormente transferidos em 2007 a 2009". Por sua vez, na página efl. 67 consta: "Ratificando a resposta efetuada através da carta CRTUAF 170/2012, não houveram diretores empregados registrado pela empresa Itaú Vida e Previdência." Na página efl. 69 consta que: "Cabe esclarecer que os diretores Alexandre Gonçalves de Vasconcelos, Antonio Eduardo M. F. Trindade e Luiz Fernando Butori Reis Santos não eram diretores estatutários no período de 2007 a 2009, nem mesmo foram efetivados (registrados) por essa empresa, porém no decorrer das funções ambos eram remunerados como diretores empregados." É fato que a defesa apresenta documentos de rescisão contratual e pedido de dispensa e alega o vínculo de emprego. Porém, o que extraio dos autos, especialmente a partir das respostas vindas da própria recorrente, a qual assumiu o pressuposto de fato, é o seguinte: As referidas pessoas trabalharam dentro do conglomerado econômico da qual a recorrente faz parte, no entanto não estiveram registradas como empregados na recorrente, ao menos na época dos recebimentos da PLR questionadas, porém desempenharam funções por lá e, por isso, receberam PLR. Posteriormente, foram transferidas e isso teria ocorrido sem nunca terem sido registradas na recorrente, no entanto consta dos documentos com os quais pretende a recorrente provar o vínculo de emprego que o desligamento se efetivara na recorrente, de toda sorte, não resta claro o momento do registro e se efetivamente existiu a manutenção do vínculo de emprego nas competências da controvérsia. Sobre o assunto, a decisão de piso consigna, ipsis verbis: No Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 23/12/2011 e no Termo de Intimação Fiscal datado de 16/03/2012 a empresa foi intimada a apresentar relação dos diretores eleitos pela assembléia da CIA e ficha de Registro de Empregados dos mesmos. Em resposta datada de 29/03/2012 a empresa informa que "Todos os diretores que trabalham e trabalharam na Itaú Vida e Previdência, foram admitidos inicialmente em outra empresa do conglomerado e posteriormente transferidos em 2007 a 2009." (Doc. 3 resposta do contribuinte e relação dos diretores da CIA). Já no Termo de Intimação Fiscal datado de 24/04/2012 o contribuinte foi intimado a esclarecer se estes diretores, depois de transferidos, não foram registrados na empresa ora fiscalizada. Em 02/05/2012 a empresa responde: "Ratificando a resposta efetuada através da carta CRTUAF 170/2012, não houve diretores empregados registrados pela empresa Itaú vida e Previdência." (Doc. 4 resposta do contribuinte). No Termo de Intimação Fiscal de 25/09/2012 a empresa foi intimada a informar os anos calendários em que as despesas dos pagamentos a título de participação nos lucros atribuídos aos diretores estatutários, nos meses de fevereiro de 2007; 2008; 2009, tiveram efeito dedutível. Em resposta Fl. 380DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 381 19 datada de 04/10/2012 o contribuinte no item 2 da resposta afirma: "Cabe esclarecer que os diretores Alexandre Gonçalves de Vasconselos, Antonio Eduardo M. F. Trindade e Luiz Fernando Butori Reis Santos não eram diretores estatutários no período de 2007 a 2009, nem mesmo foram efetivados (registrados) por essa empresa, porém no decorrer das funções ambos eram remunerados como diretores empregados." (Doc. 5 resposta do contribuinte) A Fiscalização esclarece que não procede a afirmação do contribuinte, pois conforme as atas de assembléia anexados ao presente processo, os diretores Antonio Eduardo M. F. Trindade e Alexandre Gonçalves de Vasconselos, únicos diretores a receberem suas participações nos lucros nos anos 2007 e 2008, foram eleitos diretores pela assembléia da CIA, com poderes amplos de gerência e administração da sociedade, não sendo registrados como empregados, não mantendo, portanto, vínculo empregatício com o contribuinte, sendo tanto na essência quanto na forma verdadeiramente administradores/contribuintes individuais. O simples fato do contribuinte declarar na GFIP seus diretores como empregados quando de fato e de direito são contribuintes individuais e a Assembléia da CIA aprovar que a participação destes diretores serão atribuídas pelo plano de Participação nos Lucros ou Resultados baseada na Lei 10.101/2000, não concede a empresa o direito de usufruir da isenção previdenciária prevista na lei (Doc. 6 Atas de Assembléia da CIA de eleição dos diretores). Na leitura do último trecho acima transcrito e aferindo a prova dos autos, tenho que não assiste razão a defesa, por ponto de vista especialmente probatório e demarcatório das respostas da recorrente no fluxo da fiscalização. Não tenho como de clareza solar o alegado vínculo de emprego que teria sido mantido nas competências controvertidas. Neste diapasão, tenho que afirmar que a Participação nos Lucros e Resultados (PLR) concedida pela empresa, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, é regida com especialidade pela Lei 10.101, sendo esta a utilizada para fundamentar a não inclusão no saláriodecontribuição dos pagamentos realizados a tal título, afastandose a incidência previdenciária, deste modo os valores pagos aos diretores estatutários, sem comprovação de vínculo de emprego, especialmente após intimações fiscais e resposta de inexistência de registro, caracterizando distinguishing em relação ao diretor empregado registrado e declarado nos documentos fiscais e sociais, sujeitamse a incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros, por não restar demonstrado que mantenha as características inerentes a relação de emprego. De mais a mais, para o argumento subsidiário, quanto a alegada legitimação da desoneração da participação nos lucros com base na Lei 6.404, entendo que a lei específica mencionada na Constituição e na alínea "j" do § 9.º do art. 28 da Lei 8.212 é unicamente a Lei 10.101, que tratou, efetivamente, com especialidade própria acerca da participação nos lucros e resultados, exigindo prévia negociação, não podendo ser invocar o art. 152, § 1.º, da Lei das S/A. Aliás, a Lei 6.404 trata com especialidade acerca das Fl. 381DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 382 20 Sociedades por Ações não tendo viés previdenciário ou trabalhista. Deveras, pareceme intelectivo que a natureza jurídica da disciplina da participação nos lucros da Companhia para os Administradores na forma do art. 152, § 1.º, da Lei 6.404, não se confunde com a natureza jurídica da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) aos trabalhadores, pois esta tem natureza de direito social e aquela de direito societário regulando os interesses que poderiam ser conflitantes dos Administradores, da própria Companhia, dos Acionistas e de modo geral de quaisquer dos Stakeholders. A título ilustrativo vejase o seguinte posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao interpretar o direito infraconstitucional, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. LEI 10.101/2000. 1. A jurisprudência do STJ é de que a parcela que não sofre a incidência de contribuição previdenciária, no que se refere aos valores pagos a título de participação nos lucros, é aquela paga nos moldes da Lei 10.101/2000. Nesse sentido: REsp 1.216.838/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 19/12/2011. 2. Na jurisprudência invocada para rejeitar a pretensão da empresa, o voto condutor do acórdão hostilizado afirma que o simples pagamento de parcela remuneratória, em favor de diretores estatutários, de parcela denominada "participação nos lucros", feito nos termos do art. 152 da Lei 6.404/1976, é insuficiente para comprovar que a empresa tenha adotado uma política efetiva de implantação de participação nos lucros por parte de todos os seus empregados, o que somente poderia ser feito mediante o regime instituído pela Lei 10.101/2000. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1.650.783/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 19/12/2017) Em mais um título ilustrativo, no mesmo sentido, cito a compreensão dada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, nestes termos: "Os dispositivos da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n.º 6.404/76) tratam de normas de contabilização, não possuindo o condão de afastar as normas de Direito Tributário." (TRF 3.ª Região, Terceira Turma, Ap Apelação Cível 1955377 000403993.2010.4.03.6103, julgado em 13/03/2019, eDJF3 Judicial 1 em 20/03/2019) Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. Considerações básicas sobre a PLR paga aos Empregados A participação nos lucros ou resultados tem que ser, obrigatoriamente, objeto de negociação entre a empresa e seus empregados (Lei 10.101, art. 2.º), portanto deve ser razoavelmente negociada e instrumentalizada, conforme critério a ser escolhido. Decerto, que não necessariamente será exigido o seu acertamento antes do início do exercício ou do período aquisitivo, inclusive por questões de ordem prática, porém, Fl. 382DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 383 21 razoavelmente, devese esperar que seja finalizada em tempo apto a atender a seus objetivos, seja de integrar o capital e o trabalho, seja de incentivar à produtividade. A lei prescreve que podem ser considerados no plano de PLR, entre outros, os seguintes critérios e condições: (i) "índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa" (Lei 10.101, art. 2.º, § 1.º, I); e (ii) "programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente" (Lei 10.101, art. 2.º, § 1.º, II). Destaco que a famigerada "PLR" é sinônimo de "participação nos lucros" ou de "participação nos resultados", sendo verdadeiro afirmar que a vertente paga com base em "lucros" tem um caráter aproximado das "gratificações de desempenho"3 e a lastreada nos "resultados" se assemelha aos "prêmios por desempenho"4. Para a doutrina justrabalhista a gratificação independeria de fatores ligados ao empregado, enquanto o prêmio, para que o empregado fizesse jus a ele, dependeria do seu próprio esforço. Rememorese, igualmente, que, a despeito de se exigir negociação, que pressupõe, então, seja subscrita e, por conseguinte, devidamente formalizada, questões práticas do cotidiano das relações sociais esperadas na média das situações concretas impõem, corriqueiramente, a sua celebração durante o período aquisitivo em curso. A razoabilidade e proporcionalidade devem prevalecer, inclusive por serem corolários lógicos do devido processo legal substantivo, sendo certo que as negociações, por vezes, são complexas e envoltas por vários atores sociais, verbi gratia, entes sindicais, empregados e empregadores, podendo, inclusive, resultar em impasse, hipótese em que a lei prevê os meios de solução (Lei 10.101, art. 4.º). Deste modo, à guisa de complementação, cabe anotar que, se a PLR acordada tem por base "lucros", como, por exemplo, a pessoa jurídica alcançar um determinado "índice de lucratividade", em verdade, como não é possível exigir condutas predefinidas que diretamente contribuam para alcançar o índice almejado, pois atingir o indicador de lucratividade nem sempre vai depender de um específico comportamento volitivo do trabalhador, considerando que inúmeros aspectos, fatores e situações concretas podem interferir na lucratividade, independentemente do agir humano e da própria vontade dos agentes econômicos, não se pode ser tão rigoroso em relação ao prazo da concretização final da negociação da PLR durante o exercício. Neste tipo de negociação prevalece, com mais ênfase, a integração do capital e do trabalho. Por sua vez, se a PLR acordada tem por base "resultados", podese esperar que o trabalhador atinja metas e marcas previamente ajustadas, alcançando resultados concretos, ainda que departamentalizados ou setorizados, precisando conhecer com antecipação sua metas, tarefas e encargos, devendose exigir que a negociação seja concretizada mais celeremente, especialmente frente ao período aquisitivo de referência, malgrado se reconheça que, muitas vezes, os planos se repetem no tempo, todavia a mera expectativa de renovação não pode sobrepujar a efetiva renovação em razoável periodicidade. Por isso, neste tipo de negociação, o destaque é o incentivo à produtividade, sempre importando, mesmo em renovações, o restabelecimento de metas, sendo secundária a integração capital e trabalho. 3 Neste sentido conferir precedente judicial: TRF 3.ª Região, Terceira Turma, Ap Apelação Cível 1955377 000403993.2010.4.03.6103, julgado em 13/03/2019, eDJF3 Judicial 1 em 20/03/2019. 4 Idem. Fl. 383DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 384 22 Aliás, quando a Lei n.º 10.101, de 2000, fala em "pactuados previamente" ela trata no mesmo enunciado prescritivo de "programas de metas, resultados e prazos" (art. 2.º, § 1.º, II), não cuidando dos critérios "índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa" (art. 2.º, § 1.º, I) em conjunto com o termo "pactuados previamente". Este é exclusivo daquele primeiro grupo. Em outras palavras, o verbete "pactuados previamente" está conectado unicamente com "programas de metas, resultados e prazos", ademais, penso que a expressão sequer esteja associada diretamente ao caput, quiçá, do ponto de vista hermenêutico, signifique que, para os fins da negociação do direito social à PLR, possa ser utilizado programas de metas, resultados e prazos já existentes, já pactuados, já em vigor, pois, não raro, as empresas possuem programas de metas em constante fluxo contínuo, tanto que é bem comum se observar a repetição dos planos de resultados firmados com supedâneo na Lei 10.101. De toda sorte, malgrado este raciocínio antecedente, a lei impõe instrumento negociado, pelo que penso, em ponderação e como minha posição efetiva, que é, ao menos, razoavelmente esperado que este instrumento negociado esteja formalizado previamente, podendose, repito, "ponderar" a data de sua concretização, avaliandose integrativamente elementos, tais como, período de negociação, colaboração das partes, ou eventuais negativas sindicais, deliberações, publicação de convocação, existência de assembleia etc. Concluída toda essa digressão, que objetivei necessária a fixação das premissas jurídicas de minha convicção, passo ao tópico correspondente. Da PLR paga aos Empregados Descritas na rubrica PLR Bônus De início, considerando a decadência reconhecida no capítulo próprio (02/2007), passo a analisar a "Levantamento PE Participação Lucros ou Resultados Empregados" para o período 08/2008. O recorrente relata que a PLR paga com base nas convenções coletivas não foram questionadas, porém não se conforma e advoga que a PLR paga na forma dos acordos assinados entre a recorrente e o sindicado da categoria, que foram baseados em contrato de metas e resultados (planos próprios), devem ser aceitas, a despeito da fiscalização ter efetivado o lançamento de ofício neste ponto. A fiscalização alega que: "O plano relativo aos anos bases 2008 e 2009 que vigorou entre 01 de janeiro de 2008 e 31 de dezembro de 2009, foi celebrado em 18 de agosto de 2008, na mesma competência dos pagamentos relativos ao primeiro semestre de 2008 (08/2008)" (efl. 24, Termo de Verificação Fiscal, item 8.11). Especialmente, por isso, ocorreu a autuação. Advoga a recorrente que os instrumentos possuem vigência retroativa e que foram negociados antes, apenas a assinatura é posterior, enquanto que a fiscalização refuta a legitimidade das PLR's pagas aos empregados, uma vez que não precedidas de ajuste prévio. Pois bem. Penso que estão hígidos e válidos os pagamentos realizados sob sua égide, não sofrendo incidência de contribuições. Ora, eles foram firmados em 18/08/2008, com vigência retroativa, é verdade, para o período de 01/01/2008 a 31/12/2009 Fl. 384DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 385 23 (efls. 96/105), prevendose que os "pagamentos referentes à participação dos empregados serão feitos semestralmente", dentro da previsão da Lei 10.101. Ademais, sua vigência vai até 31/12/2009, estando fixada em longo prazo, para além do exercício social. Somese a isto o efetivo registro do instrumento no ente sindical (efl. 96), na forma da Lei 10.101, tenho, em avaliação de ponderação, que é tempestivo o acordo para os seus propósitos dentro do contexto fático estabelecido, especialmente porque tem vigência para dois exercícios, mostrandose, portanto, hígido para suas finalidades, sendo possível perseguir as metas e imputar ao negociado os resultados já alcançados face ao processo de negociação, uma vez que os instrumentos coletivos não podem nascer de uma completa ausência de acordos mútuos, logo estando dentro do espírito da Lei 10.101. Sendo assim, com razão o recorrente neste capítulo. Das obrigações acessórias (penalidade) A defesa sustenta a necessária exclusão das penalidades por descumprimento de obrigações acessórias. Pois bem. Quanto a obrigação acessória (penalidade), realmente, constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias, ensejando com esta conduta a aplicação de multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória (CFL 68). No entanto, no caso dos autos, para as verbas excluídas do lançamento, não há descumprimento de obrigação acessória, pelo que devem ser afastadas as multas sobre tais rubricas excluídas. Sendo assim, com parcial razão o recorrente neste capítulo, para as verbas excluídas do lançamento devese afastar as multas sobre tais rubricas, mantendose a multa sobre as demais não excluídas. Dos juros de mora sobre a multa de ofício A defesa sustenta a não incidência de juros sobre multa de ofício. Pois bem. A matéria há muito foi superada pelo STJ ao uniformizar a interpretação do direito infraconstitucional, conforme segue: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010." (AgRg no REsp 1.335.688/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/12/2012) As razões, com as quais concordo, são que o crédito tributário (prestação pecuniária devida ao ente tributante) tem concepção mais ampla do que o conceito de tributo, inclusive a disciplina do art. 113, caput e parágrafos, do CTN, enuncia prescritivamente um regime único de cobrança para as exações e as penalidades pecuniárias fiscais, o que é extremamente necessário para a arrecadação e administração fiscal, deste modo a multa, por constituir crédito tributário, sendo dotada dos mesmos mecanismos e procedimentos aplicados aos tributos, inclusive quanto aos consectários legais, sujeitase à incidência de juros de mora. Fl. 385DF CARF MF Processo nº 16327.721348/201233 Acórdão n.º 2202005.195 S2C2T2 Fl. 386 24 Destaco, outrossim, que a própria natureza da obrigação acessória representa um viés autônomo do tributo. Nessa trilha, quando se descumpre a obrigação, exsurge a possibilidade da constituição de um direito autônomo à cobrança, pois pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária (art. 113, § 3.º, do CTN). Isto porque, o art. 113 do CTN ao enunciar que “a obrigação tributária é principal ou acessória” estabeleceu que, para fins de cobrança, o direito de exigir o pagamento de tributo ou o direito de exigir o adimplemento em pecúnia do valor equivalente a penalidade imposta devem ser tratados de igual maneira para todos os fins de exigibilidade. Por fim, este Colendo Conselho já sumulou o assunto, nestes termos: Súmula CARF n.º 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME n.º 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Portanto, sem razão o recorrente neste capítulo. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário Não há, portanto, motivos que justifiquem a reforma da decisão proferida pela primeira instância, dentro do controle de legalidade que foi efetivado conforme matéria devolvida para apreciação, deste modo, de livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, considerando o até aqui esposado, entendo por manter reformar a decisão recorrida, conhecendo do recurso voluntário e, no mérito, dando parcial provimento, mantendose o lançamento quanto aos diretores, pois que não verifiquei a comprovação do vínculo de emprego, não tendo sido atendidas as intimações fiscais. Dispositivo Ante o exposto, conheço do recurso voluntário para DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a decadência do lançamento referente às rubricas "Participação Lucros Administradores", nas competências 02/2007 e 08/2007, e "Participação Lucros ou Resultados Empregados" na competência 02/2007", e para afastar o lançamento do "Levantamento PE Participação Lucros ou Resultados Empregados" para o período 08/2008, bem como afastar as multas calculadas sobre tais parcelas. É como Voto. (assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Relator Fl. 386DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13896.900268/2013-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed May 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Data do fato gerador: 31/03/2008
OMISSÃO. APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO. INOCORRÊNCIA.
Todas as medidas necessárias para se verificar a efetiva ocorrência do fato gerador do IRRF no presente caso, foram adotadas pela autoridade fiscal, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa, nem tampouco em nulidade. Na mesma esteira, não prospera a alegação de nulidade atribuída à DRJ por não ter se manifestado explicitamente sobre a alegação da Recorrente de que a I. Fiscalização deveria intimar os prestadores de serviços a apresentarem documentos que comprovassem o cancelamento da prestação dos serviços que geraram os recolhimentos indevidos de IRRF, tendo em vista que a decisão de piso deixou claro que compete ao Recorrente o ônus da prova para apresentar as notas fiscais eletrônicas canceladas. Essa foi a linha de entendimento adotada pela instância a quo; via de consequência, se o julgador entende que o ônus da prova para apresentação das notas fiscais eletrônicas canceladas é do Recorrente, despicienda, em face da convicção que já se formou, qualquer argumentação relacionada à necessidade da fiscalização em intimar os prestadores de serviço a apresentarem documentos que o julgador entende que é de obrigação do Recorrente apresentar; assim, o argumento da Recorrente não se tornou essencial à solução da lide, posto que o Relator adotou tese contrária à defendida pela empresa, não preterindo seu direito de defesa, apenas adotando entendimento contrário ao seus interesses. Conforme entendimento já consolidado pela Corte Superior de Justiça, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS. ÔNUS DA PROVA.
Ao contribuinte pertence o ônus da prova de comprovar os fatos, em sede de pleito de compensação ou restituição de tributos, a teor do que dispõe o art.333 do CPC c/c o art. 923 do Decreto nº 3.000/99. Em especial no caso concreto, quando se trata de desfazimento de negócios entre empresas representadas pelo mesmo diretor e/ou sócio e integrantes de mesmo grupo econômico de fato.
COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. INOCORRÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ART.170 CTN.
Não se reconhece o direito creditório quando o contribuinte não logra comprovar com documentos hábeis e idôneos que houve pagamento indevido ou a maior. As meras declarações dos prestadores de serviços oriundas de mesmo signatário, que também é o mesmo diretor da Recorrente, sem nenhuma formalidade, além da produção unilateral, per si, não é documento hábil e idôneo a comprovar os fatos alegados. O artigo 170 do Código Tributário Nacional determina que só podem ser objeto de compensação, créditos líquidos e certos.
Numero da decisão: 2401-006.484
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
Miriam Denise Xavier Presidente
(assinado digitalmente)
(assinado digitalmente)
Luciana Matos Pereira Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier (Presidente), Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd Santana Ferreira e Marialva de Castro Calabrich Schlucking.
Nome do relator: LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA
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APRECIAÇÃO DE ARGUMENTO. INOCORRÊNCIA. Todas as medidas necessárias para se verificar a efetiva ocorrência do fato gerador do IRRF no presente caso, foram adotadas pela autoridade fiscal, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa, nem tampouco em nulidade. Na mesma esteira, não prospera a alegação de nulidade atribuída à DRJ por não ter se manifestado explicitamente sobre a alegação da Recorrente de que a I. Fiscalização deveria intimar os prestadores de serviços a apresentarem documentos que comprovassem o cancelamento da prestação dos serviços que geraram os recolhimentos indevidos de IRRF, tendo em vista que a decisão de piso deixou claro que compete ao Recorrente o ônus da prova para apresentar as notas fiscais eletrônicas canceladas. Essa foi a linha de entendimento adotada pela instância a quo; via de consequência, se o julgador entende que o ônus da prova para apresentação das notas fiscais eletrônicas canceladas é do Recorrente, despicienda, em face da convicção que já se formou, qualquer argumentação relacionada à necessidade da fiscalização em intimar os prestadores de serviço a apresentarem documentos que o julgador entende que é de obrigação do Recorrente apresentar; assim, o argumento da Recorrente não se tornou essencial à solução da lide, posto que o Relator adotou tese contrária à defendida pela empresa, não preterindo seu direito de defesa, apenas adotando entendimento contrário ao seus interesses. Conforme entendimento já consolidado pela Corte Superior de Justiça, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS. ÔNUS DA PROVA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 02 68 /2 01 3- 81 Fl. 206DF CARF MF 2 Ao contribuinte pertence o ônus da prova de comprovar os fatos, em sede de pleito de compensação ou restituição de tributos, a teor do que dispõe o art.333 do CPC c/c o art. 923 do Decreto nº 3.000/99. Em especial no caso concreto, quando se trata de desfazimento de negócios entre empresas representadas pelo mesmo diretor e/ou sócio e integrantes de mesmo grupo econômico de fato. COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. INOCORRÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ART.170 CTN. Não se reconhece o direito creditório quando o contribuinte não logra comprovar com documentos hábeis e idôneos que houve pagamento indevido ou a maior. As meras declarações dos prestadores de serviços oriundas de mesmo signatário, que também é o mesmo diretor da Recorrente, sem nenhuma formalidade, além da produção unilateral, per si, não é documento hábil e idôneo a comprovar os fatos alegados. O artigo 170 do Código Tributário Nacional determina que só podem ser objeto de compensação, créditos líquidos e certos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Miriam Denise Xavier – Presidente (assinado digitalmente) (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier (Presidente), Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd Santana Ferreira e Marialva de Castro Calabrich Schlucking. Relatório Fl. 207DF CARF MF Processo nº 13896.900268/201381 Acórdão n.º 2401006.484 S2C4T1 Fl. 3 3 Tratase de Declaração de Compensação Eletrônica – PER/DCOM P(PD) nºs. 02226.92219.190608.1.3.046398; 36157.11694.130608.1.3.041348; 05172.32409.10709.1.7.04 6851; e 14929.73687.100608.1.3.040092 (fls. 74 a 77) , pelo qual a Recorrente pretende aproveitar um suposto crédito de Pagamento Indevido ou a Maior, no valor de R$ 82.343,29, na data de transmissão, utilizando o DARF, código de receita 1708 (IRRF), no valor de R$ 113.258,78,91, PA 31/03/2008, com vencimento em 10/04/2008, e pagamento feito em 27/05/2008. O Despacho Decisório de fls. 71, não homologou a compensação dos débitos informados no presente PER/DCOMP, porque o valor do crédito não foi reconhecido. A Recorrente apresentou os PER/DCOMP(PD) de números 14929.73687.100608.1.3.040092 (processo nº. 13896.900.184/201347), 05172.32409.10709.1.7.04 6851 (processo nº. 13896.900266/201391), 36157.11694.130608.1.3.041348 (processo nº.13896.900.267/201336), e 02226.92219.190608.1.3.046398 (processo nº. 13896.900.268/201381),onde pretende aproveitar supostos créditos de Pagamento Indevido ou a Maior, utilizando o mesmo DARF, código de receita 1708 (IRRF), no valor de R$ 113.258,78, PA 31/03/2008, com vencimento em 10/04/2008, e pagamento feito em 27/05/2008, objetivando quitar débitos Conforme consta dos autos, na conclusão do Relatório Fiscal de fls. 140/144, após a análise dos documentos apresentados, observouse que nenhuma das NFe constavam como canceladas no sítio da Prefeitura Municipal de São Paulo na internet. Por meio dos documentos apresentados, deuse a entender que os cancelamentos teriam ocorrido após o pagamento do ISS, o que , de acordo com a legislação municipal, faria com que os cancelamentos tivessem que ser solicitados via Processos Administrativos. Intimouse o contribuinte a apresentar cópias de tais processos, incluindo os despachos que teriam deferido os cancelamentos, o que não ocorreu. Diante desses fatos, e com base na legislação de regência, a fiscalização concluiu pela não homologação das compensações, em face da total falta de certeza e liquidez do direito creditório. Após intimação a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade, sustentando a legalidade da compensação realizada, e argumentando que cabe ao emissor da nota o cancelamento das mesmas, e que ele não teria como deles exigir os documentos. Manifestou entendimento de que os lançamentos contábeis e as cartas entregues aos prestadores de serviço comunicando o cancelamento são provas suficientes para comproválos, o que também tornaria indevida a retenção na fonte. Alega ainda que, em obediência ao princípio da verdade material, a forma não deve prevalecer sobre o conteúdo, sendo irrelevante “o procedimento formal de cancelamento da notas perante o Município”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo lavrou Decisão Administrativa contextualizada no Acórdão nº 1283.154 da 9ª Turma da DRJ/RJ1, às fls. 147/159, julgando improcedente a Manifestação de Inconformidade do Contribuinte. Inconformada, a empresa apresentou Recurso Voluntário às fls. 168/191 alegando em síntese que: Fl. 208DF CARF MF 4 a) a insuficiência da fiscalização levada a cabo antes da prolação do r.despacho decisório eletrônico; b) cabe à I. Fiscalização intimar os prestadores de serviços a apresentar documentos que comprovassem o cancelamento da prestação dos serviços que geraram os recolhimentos indevidos de IRRF; c) aduz que tais documentos representariam a manifestação inconteste da outra parte da relação civil de prestação de serviços, que serviria como mais um documento a comprovar a existência do crédito, e que a I. Fiscalização poderia se valer do seu natural poder de polícia para intimar os prestadores de serviços a provar que os serviços de fato foram cancelados; d)o fato da Delegacia Regional de Julgamento (“DRJ”) não se dignar a combater tal insuficiência da fiscalização alegada na manifestação de inconformidade, macula de nulidade a r. decisão recorrida; e)em que pese constar do relatório do v. acórdão, em leitura atenta do r. julgado, não se nota qualquer passagem na fundamentação pela improcedência da manifestação de inconformidade em que a I. DRJ tenha apreciado os argumentos de insuficiência da fiscalização tecidos pela Recorrente; f)tal omissão, contudo, macula de nulidade o v. acórdão recorrido, nos termos do artigo 12, II, do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011; g)na prática, referido direito de defesa resta mitigado especialmente porque, ainda que implicitamente se considere que o argumento de insuficiência da fiscalização não tenha sido acolhido pela I. DRJ pelo fato de ter julgado improcedente a manifestação de inconformidade, fato é que a Recorrente não sabe os motivos que levaram a I. DRJ a não acolher sua alegação formulada, cerceando seu direito de defesa; h)nesse contexto, resta claro o cerceamento do direito de defesa da Recorrente em relação ao argumento de insuficiência da fiscalização, cuja apreciação imediata por essa I. Corte Administrativa pode ensejar em supressão de instância, agravando ainda mais a preterição do direito de defesa da Recorrente, portanto, é de rigor seja reconhecida a nulidade do v. acórdão recorrido,com a consequente remessa dos autos à I. DRJ de origem, para que aprecie os; i)a I. Fiscalização não se dignou a adotar as medidas necessárias para se verificar a efetiva ocorrência do fato gerador do IRRF que se busca sustentar para glosar o crédito da Recorrente, tal postura, além de violar o artigo 142 do Código Tributário Nacional, viola também a busca pela verdade material, inerente a todo ato administrativo; j) ao se afirmar no relatório fiscal que “tampouco podem ser aceitas como provas, como pretende o contribuinte, meras cartas enviadas aos fornecedores, sem quaisquer respostas dos mesmos concordando com o que nelas é comunicado”, a I. Fiscalização poderia, ao menos, ter intimado a Recorrente a apresentar Fl. 209DF CARF MF Processo nº 13896.900268/201381 Acórdão n.º 2401006.484 S2C4T1 Fl. 4 5 qualquer declaração dos prestadores dos serviços que comunicasse o cancelamento das notas. Tais documentos representariam a manifestação inconteste da outra parte da relação cível de prestação de serviços, que serviria como mais um documento a comprovar a existência do crédito. k)a I. Fiscalização preferiu adotar a postura cômoda de simplesmente não homologar as compensações, mesmo não sendo possível afirmar que os serviços foram concluídos e que o IRRF recolhido era devido. A esse respeito, aliás, após intimada do r. despacho decisório, a Recorrente pleiteou, perante os prestadores dos serviços, que lhe fossem fornecidas declarações que atestassem o cancelamento das notas, o que foi de pronto atendido por três dos prestadores, conforme se nota das declarações acostadas aos autos (vide fls. 6264); l)Como se vê, referidas declarações poderiam ter sido providenciadas durante o procedimento fiscalizatório, caso o I. Agente Fiscal tivesse consignado sua insatisfação com a não comprovação do cancelamento das notas pelos prestadores dos serviços, o que veio a restar consignado apenas no relatório fiscal que instruiu o r.despacho decisório. Além disso, devese apontar que, somente no relatório final, a I.Fiscalização afirmou que as cópias dos espelhos do Livro Razão apresentados não seriam hábeis a comprovar os registros contábeis, por não ser possível verificar a autenticidade desses espelhos. Notase aí outra omissão que macula o procedimento fiscalizatório, haja vista que bastaria que a Recorrente fosse intimada novamente a apresentar o Livro Razão original onde constam as folhas apresentadas, ou, quando muito, apresentar as folhas devidamente autenticadas; m) Nesse aspecto, adicionalmente, afirma a I. Fiscalização, com base no Código de Processo Civil, que o ônus da prova incumbe a quem alega fato constitutivo do seu direito. Contudo, é importante lembrar que, em se tratando de obrigação tributária, o lançamento é atividade administrativa plenamente vinculada, conforme previsto no artigo 3º do Código Tributário Nacional. Nessa qualidade, o lançamento é ato administrativo cuja verificação incumbe à Fiscalização, cabendo a ela, portanto o dever de provar a ocorrência do fato gerador. Por outra banda, também é fato, que, em se tratando de fiscalização de compensações declaradas pelo contribuinte, é dever do contribuinte possuir o respaldo de provas que estejam ao seu alcance para atestar a regularidade dessas compensações, tal como abordado no v. acórdão recorrido; n) Entretanto, o ônus da prova nesse caso se confunde com a obrigação da Fiscalização de comprovar a ocorrência o fato gerador, o que conduz à inconteste assertiva de que não há que se falar de ônus da prova exclusivo a uma das partes da obrigação tributária, como pretendeu a I. Fiscalização ao repassar tal responsabilidade à Recorrente, inclusive em relação a obrigações que seriam de responsabilidade exclusiva dos prestadores dos serviços cancelados; Fl. 210DF CARF MF 6 o)destaca uma vez mais, que a Recorrente apresentou todos os documentos que estavam ao seu alcance para comprovar a existência de crédito em seu favor suficiente à realização das compensações. Com efeito, a Recorrente apresentou a seguinte documentação: (i) DARFs de recolhimento do IRRF; (ii) DCTF retificadora que constituiu o crédito de recolhimento a maior; (iii) Planilha com a composição do crédito; (iv) Notas fiscais que vieram a ser canceladas; (v) Lançamentos contábeis em Livro Razão; (vi) Declarações apresentadas aos prestadores dos serviços para fins de atendimento ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, que comunicam os cancelamentos extemporâneos das notas fiscais; (vii) Declarações dos prestadores dos serviços que atestam a não realização dos serviços. p)que não cabe à Recorrente, na qualidade de tomadora dos serviços, a tarefa de proceder ao cancelamento das notas fiscais analisadas, mas sim aos prestadores dos serviços. É o que se observa, aliás, do próprio dispositivo transcrito por pela I. Fiscalização no último Termo de Intimação expedido, de nº 1453/2012. Observe o conteúdo normativo transcrito a seguir: “Seção V – Do Cancelamento da NFe Art. 12. A NFe poderá ser cancelada pelo emitente, por meio do sistema, antes do pagamento do Imposto. Parágrafo único. Após o pagamento do Imposto, a NFe somente poderá ser cancelada por meio de processo administrativo.” q) No caso concreto, sendo a Recorrente apenas a tomadora dos serviços, não cabe, por consequência, exigir dela documentos relacionados aos cancelamentos, cuja incumbência, reiterase, é restrita aos prestadores.Aliás, também não cabe exigir que a Recorrente pressione os seus tomadores de serviços para que providenciem os respectivos cancelamentos formais das notas fiscais, uma vez que não possui poderes para tanto. Tal incumbência é restrita à Fiscalização, diante dos poderes coatores que viabilizam atingir a finalidade almejada.Nada mais justo, portanto, que a I. Fiscalização exerça sua parcela de ônus da prova e contate os prestadores dos serviços para que comprovem as formalidades exigidas para o reconhecimento do cancelamento das notas fiscais, uma vez que cogitarse a glosa dos créditos pela não comprovação do cancelamento formal é o mesmo que tributar fatos geradores que não ocorreram. r) Caso não se entenda pela nulidade supramencionada – o que se cogita apenas por argumentar – cumpre apontar que, no mérito, o v. acórdão recorrido também não merece prosperar, tendo em vista a inequívoca existência do crédito de IRRF Fl. 211DF CARF MF Processo nº 13896.900268/201381 Acórdão n.º 2401006.484 S2C4T1 Fl. 5 7 utilizado na compensação não homologada devidamente comprovada nesses autos, não merecendo prosperar a insuficiência de provas sustentada pelo I. Agente Fiscal e pela I. DRJ; s) Conforme brevemente exposto, para sustentar o crédito de IRRF utilizado na compensação, a I. Fiscalização afirmou que a Recorrente deveria comprovar a certeza e liquidez daquele.Nesse sentido, sendo o caso de retenção indevida, a Recorrente apresentou documentos que demonstram a inocorrência do fato gerador para fazer jus ao direito creditório. De fato, consoante brevemente exposto, o pagamento de IRRF é indevido em razão de serviços que jamais se realizaram, pois, não tendo ocorrida a prestação de serviços, há que se concluir que não houve a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.In casu, os serviços que originaram as retenções indevidas estão relacionados a quatro notas fiscais que, por sua vez, estão relacionadas a serviços que não foram prestados; t) Deveras, tendo os serviços sido cancelados, procedeu a Recorrente aos (i)lançamentos contábeis, que identificam os débitos dos valores de IRRF na conta do passivo IRRF a Recolher – “IRRF P.J. 1708 a Rec” – referentes a essas notas, e os respectivos créditos da mesma conta – que representam os cancelamentos das notas e, consequentemente, o cancelamento dos valores a recolher, (ii) à retificação da DCTF apresentada, bem como, para fins de atendimento ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, (iii) comunicou aos prestadores dos serviços os cancelamentos; u) De fato, tanto o relatório fiscal que acompanhou o r. despacho decisório eletrônico, quanto o v. acórdão recorrido apoiamse na inexistência de procedimentos de cancelamento das notas fiscais dos serviços não prestados perante a Prefeitura do Município de São Paulo, como também em supostas inconsistências das cartas de cancelamento dos serviços. De toda forma, ainda que se cogite pela responsabilidade da Recorrente em providenciar as comprovações necessárias do efetivo cancelamento das notas fiscais– o que se cogita apenas por argumentar – cumpre esclarecer que, relativamente às impropriedades e suspeitas destacadas no v. acórdão contidas das declarações apresentadas pelos prestadores de serviços, na verdade, não são suficientes a afastar o valor probatório de tais declarações. A esse respeito, afirmou a I. DRJ que as declarações foram “emitidas em uma mesma data (14/03/2013), com rubricas de assinaturas idênticas e sem identificação, apesar de serem de três empresas distintas, levando a crer que foram emitidas por um mesmo remetente”. Acontece que as assinaturas das Declarações são de fato oriundas do mesmo signatário. Isso porque, as três empresas possuem os mesmos sócios que assinaram as declarações, conforme se observa dos primeiros sócios mencionados no quadro de sócios dos cartões de CNPJ dos prestadores que ora se acosta (doc. j.).Pelo exposto, é incabível que a forma prevaleça sobre o conteúdo, sobre pena de a I. Fiscalização passar a cobrar valores Fl. 212DF CARF MF 8 despropositados, apenas em razão de alguma irregularidade formal não ter sido cumprida. (Cita o art. 112 do CC e art.4º do CTN, além de jurisprudências administrativas para reforcar sua tese); v) que a ordem cronológica dos fatos destacados pela I. Fiscalização em seu relatório, e reiterados pela I. DRJ no v.acórdão recorrido, não deve implicar na não homologação das compensações realizadas pela Recorrente. Ao traçar a ordem cronológica envolvendo o recolhimento do IRRF, a apresentação das DCTFs original e retificadora, a apresentação de PER/DCOMP e as declarações firmadas entre os prestadores dos serviços e a Recorrente, a I. Fiscalização procurou evidenciar erros de procedimento que ensejariam no não reconhecimento do crédito. Diante do elevado grau burocrático, é esperado que os contribuintesde grande porte, como é o caso do Recorrente, incorram em erros, havendo, inclusive, mecanismos para corrigilos. Referidos erros comumente são verificados somente por meio de auditorias, realizadas tempos após a ocorrência do ato.E a verificação do erro com a correspondente correção deve ser admitida para fins fiscais, tendo em vista que os mecanismos próprios para tanto estão previstos em lei. Nesse contexto, mister se faz afirmar que foi exatamente o que ocorreu no caso em tela, tendo originado a confusão cronológica dos atos que legitimaram a existência do crédito de IRRF. A DCTF do período foi devidamente retificada quando o procedimento de auditoria verificou a inconsistência. A mesma situação ocorreu com as declarações para fins de ISS apresentadas pela Recorrente aos prestadores dos serviços. Desta feita, não há que se falar de procedimentos suspeitos quando as retificações e providências foram realizadas nos termos da lei. Assim, uma vez provada a impossibilidade de constituição de crédito tributário por erro de declaração, é de rigor seja reformado o r. despacho decisório combatido para que restem homologadas as compensações realizadas pela Recorrente. x)Diante do exposto, requer a procedência do recurso voluntário para reconhecer a nulidade do v. acórdão recorrido, com a remessa dos autos à I. DRJ de origem, para que aprecie os argumentos de insuficiência da fiscalização prévia ao despacho decisório que não homologou as compensações, e reconheça a nulidade daquele despacho decisório. Subsidiariamente, caso não se entenda pelo reconhecimento da nulidade , requer a procedência do recurso para julgar a reforma do v. acórdão recorrido e, por conseguinte, homologar integralmente a compensação inicialmente declarada. É o relatório Voto Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa Relatora Fl. 213DF CARF MF Processo nº 13896.900268/201381 Acórdão n.º 2401006.484 S2C4T1 Fl. 6 9 DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. DA ADMISSIBILIDADE A Recorrente foi cientificada da r. decisão em debate no dia 10/02/2017 conforme Termo de Ciência às fls. 165, e o presente Recurso Voluntário foi apresentado, TEMPESTIVAMENTE, no dia 10/03/2017 (fl. 168/191), razão pela qual CONHEÇO DO RECURSO VOLUNTÁRIO já que presentes os requisitos de sua admissibilidade 1. DA PRELIMINAR a) nulidade A alegação de nulidade atribuída à DRJ por não ter se manifestado explicitamente sobre a alegação da Recorrente de que a I. Fiscalização deveria intimar os prestadores de serviços a apresentarem documentos que comprovassem o cancelamento da prestação dos serviços que geraram os recolhimentos indevidos de IRRF; não merece prosperar. Conforme entendimento já consolidado pela Corte Superior de Justiça, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. A decisão ora atacada foi proferida dentro dos ditames delineados em lei, apresentando de forma clara e objetiva o motivo porque negou provimento à Manifestação de Inconformidade, para NÃO RECONHECER QUALQUER DIREITO CREDITÓRIO, referente a Pagamento Indevido ou a Maior, no valor de R$ 82.343,29, na data de transmissão, utilizando o DARF, código de receita 1708 (IRRF), no valor de R$ 113.258,78, PA 31/03/2008, com vencimento em 10/04/2008, e pagamento feito em 27/05/2008. Notese que no voto ora atacado a instância a quo, registra que: 14. Ressaltese que as Cartas enviadas aos prestadores de serviços, bem como as Declarações que serviram de resposta às respectivas Cartas, não podem ser aceitas como prova, sobretudo pelas incorreções destacadas, conforme demonstrado acima. 15. Registrese que, in casu, o cancelamento ou não das notas fiscais eletrônicas não é mero procedimento formal, uma vez que a Interessada alega que a prestação de serviços de quatro fornecedores, que emitiram as respectivas notas fiscais, de fato não ocorreram, de modo que a retenção e o recolhimento de IRRF, que houve, foi indevida. 16. Reforcese que as folhas do livro Razão Analítico apresentadas pela Interessada, onde constam lançamentos contábeis cancelando os pagamentos e a retenção dos serviços desamparados dos documentos que lhes dão suporte, por si só, Fl. 214DF CARF MF 10 não são suficientes para dirimir a questão em apreço, pois os fatos nelas registrados não foram comprovados por documentos hábeis, que seriam as notas fiscais eletrônicas canceladas. Entendo ser oportuno transcrever o disposto no Artigo 923, do Decreto 3000/99, in verbis: Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). 17. Diante de todo o exposto, entendo que a Interessada não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos alegados, faltando, pois, certeza e liquidez ao crédito pleiteado. (g.n) Ou seja, a decisão de piso deixou claro que compete ao Recorrente o ônus da prova para apresentar as notas fiscais eletrônicas canceladas. Essa foi a linha de entendimento adotada pela instância a quo; via de consequência, se o julgador entende que o ônus da prova para apresentação das notas fiscais eletrônicas canceladas é do Recorrente, despicienda, em face da convicção que já se formou, qualquer argumentação relacionada à necessidade da fiscalização em intimar os prestadores de serviço a apresentarem documentos que o julgador entende que é de obrigação do Recorrente apresentar; assim, o argumento da Recorrente não se tornou essencial à solução da lide, posto que o Relator adotou tese contrária à defendida pela empresa, não preterindo seu direito de defesa, apenas adotando entendimento contrário ao seus interesses. Aliás, entendimento que esta Relatora também compartilha em sua integralidade, em especial no presente feito, pois além do respaldo legal constante no art. 333 do CPC c/c o artigo 923 do Decreto nº 3.000/99, somase ainda as circunstâncias fáticas peculiares ao presente caso, onde tanto a Interessada, ora Recorrente, como as três prestadoras de serviços que apresentaram as "Declarações de Não Prestação de Serviços", são representadas pelo mesmo socio/diretor, Sr. ROGÉRIO IGREJA BRECHA JR, conforme se verifica nos documentos abaixo: a) CPM BRAXIS TECNOLOGIA LTDA RECORRENTE.(fl. 43/45) ATA DE REUNIÃO DE SÓCIOS Diretor: ROGÉRIO IGREJA BRECHA JR; b) BRAXIS ERP SOFTWARE S.A (fls 193/194) DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS R$ 248.572,98 Diretor: ROGÉRIO IGREJA BRECHA JR; c) BRAXIS TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO S.A (fls. 195/197) DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS R$ 1.234.737,16 Sócio: ROGÉRIO IGREJA BRECHA JR; d) SBS SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA (fls. 198/203) DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS R$ 3.670,64 Diretor: ROGÉRIO IGREJA BRECHA JR; Dos fatos narrados e da documentação carreada aos autos, depreendese que a atuação das mencionadas empresas em alguns aspectos se assemelham a um Grupo Econômico de fato, pois possuem atividades complementares, propósito econômico comuns, formação do quadro societário com alguns indivíduos integrando todas as empresas, dentre outras características. Fl. 215DF CARF MF Processo nº 13896.900268/201381 Acórdão n.º 2401006.484 S2C4T1 Fl. 7 11 Não há como prescindir da formalidade exigida por lei em relação ao cancelamento das notas fiscais eletrônicas, via processo administrativo, e acatar declarações unilaterais produzidas pelo mesmo representante de todas as empresas, tanto na condição de contratante como na condição de contratado. Não é possível atribuir qualquer critério de isenção e imparcialidade na produção das referidas declarações. Ou seja, o documento não é apto, apropriado, ao fim que se pretende destinar. Noutro giro, a posição que a Recorrente se coloca de mera tomadora de serviços, sem nenhum "poder" sobre as prestadoras para exigirlhes os referidos cancelamentos das notas fiscais, diante da representação comum exercida pelo Sr Rogério Igreja, referida alegação aproximase da má fé, já que como se observa, é uma prova que está inteiramente ao seu alcance e já deveria ter sido produzida desde a fase de Manifestação de Inconformidade, estando preclusa sua produção no momento presente. Assim, que fique consignado que o ônus da prova é inteiramente do Recorrente conforme já mencionado no Relatório Fiscal e Acórdão ora Recorrido, não havendo que se transferir para a fiscalização a obrigação legal do Recorrente de apresentar os documentos hábeis a demonstrar o direito que alega possuir, razão pela qual indefiro o retorno dos autos à DRJ, por entender que não houve cerceamento do direito de defesa do Contribuinte, nem tampouco que há embasamento legal para a inversão do ônus da prova por ele pretendido. Nesse diapasão, não há cerceamento de defesa em nenhuma fase do curso processual capaz de produzir qualquer tipo de nulidade ou óbice para que se avance na análise de mérito no presente feito. 2. DO MÉRITO Em seu Recurso Voluntário o contribuinte se restringe a alegar, no mérito, que tendo os serviços sido cancelados, procedeu a Recorrente aos (i)lançamentos contábeis, que identificam os débitos dos valores de IRRF na conta do passivo IRRF a Recolher – “IRRF P.J. 1708 a Rec” – referentes a essas notas, e os respectivos créditos da mesma conta – que representam os cancelamentos das notas e, consequentemente, o cancelamento dos valores a recolher, (ii) à retificação da DCTF apresentada, bem como, para fins de atendimento ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, (iii) comunicou aos prestadores dos serviços os cancelamentos. A) DA INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO DE CANCELAMENTO DAS NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS PERANTE A PREFEITURA DE SÃO PAULO E AS CARTAS DE CANCELAMENTO DOS SERVIÇOS O ponto controvertido que sobreveio à análise deste colegiado referese à falta de certeza e liquidez do direito creditório, seja pela inexistência de procedimentos de cancelamento das notas fiscais dos alegados serviços não prestados perante a Prefeitura do Município de São Paulo, sejam pelas inconsistências das cartas de cancelamento fornecidas pelos prestadores dos serviços, acostadas aos autos pela Recorrente. Fl. 216DF CARF MF 12 A instância a quo entendeu que as declarações foram “emitidas em uma mesma data (14/03/2013), com rubricas de assinaturas idênticas e sem identificação, apesar, de serem de três empresas distintas, levando a crer que foram emitidas por um mesmo remetente, afastando o valor probatório de tais declarações, além de não comprovar o cancelamento das notas fiscais. Em sede de Recurso Voluntário a Recorrente esclarece que as assinaturas das Declarações são de fato oriundas do mesmo signatário; isso porque, as três empresas possuem os mesmos sócios que assinaram as declarações, conforme se observa dos primeiros sócios mencionados no quadro de sócios dos cartões de CNPJ dos prestadores que acostou ao Recurso, concluindo assim que é incabível que a forma prevaleça sobre o conteúdo, sobre pena de a I. Fiscalização passar a cobrar valores despropositados, apenas em razão de alguma irregularidade formal não ter sido cumprida. (Cita o art. 112 do CC e art.4º do CTN, além de jurisprudências administrativas para reforçar sua tese). Todavia, razão não assiste à Recorrente, senão vejamos: Conforme já me posicionei no item referente à preliminar, pertence ao contribuinte o ônus da prova de comprovar os fatos, em sede de pleito de compensação ou restituição de tributos. O Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73), estabelece, em caráter geral, preceito nesse sentido: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.(g.n) Já o artigo 170 do Código Tributário Nacional determina que só podem ser objeto de compensação, créditos líquidos e certos, in verbis: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (g.n) E o Artigo 923, do Decreto 3000/99,dispõe que: Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.(g.n) A Recorrente trouxe aos autos as Notas Fiscais Eletrônicas objeto da questão, as folhas do Razão Analítico, as Cartas que teria enviado aos prestadores de serviço comunicando o cancelamento extemporâneo das notas fiscais, as Declarações fornecidas pelos prestadores de serviços visando atestar os cancelamentos das notas fiscais eletrônicas, bem como cartões de CNPJ dos três prestadores, para demonstrar que as referidas empresas possuem o mesmo sócio que assinou as declarações de que inexistiu a prestação dos referidos serviços. Fl. 217DF CARF MF Processo nº 13896.900268/201381 Acórdão n.º 2401006.484 S2C4T1 Fl. 8 13 Ocorre que, como já lhe foi esclarecido pela instância a quo, o cancelamento das notas fiscais não é mero procedimento formal. O contribuinte alega que a prestação de serviços de quatro fornecedores ( embora só tenha apresentado declaração de três), que emitiram as respectivas notas fiscais, de fato não ocorreram, de modo que a retenção e recolhimento de IRRF, que houve, foi indevida. Para que seja deferido o pleito de restituição/compensação, é fundamental que esses fatos sejam comprovados, em obediência aos dispositivos legais citados acima. O que não ocorreu , já que não foram apresentadas as notas fiscais canceladas. Conforme o art. 923 do RIR/99 a escrituração contábil faz prova em favor do contribuinte, mas desde que os fatos nela registrados sejam comprovados por documentos hábeis. Assim, entendo que não podem ser aceitas como provas, como pretende o contribuinte, meras cartas enviadas por fornecedores, pertencentes ao que se assemelha a um mesmo grupo econômico de fato da Recorrente, inclusive assinada pelo mesmo diretor da Recorrente, Sr ROGÉRIO IGREJA BRECHA JR. Pois, como já fundamentado em minhas razões em sede de preliminar, não há como prescindir da formalidade exigida por lei em relação ao cancelamento das notas fiscais eletrônicas, via processo administrativo, e acatar declarações unilaterais produzidas pelo mesmo representante de todas as empresas, tanto na condição de contratante como na condição de contratado. Não é possível atribuir qualquer critério de isenção e imparcialidade na produção das referidas declarações. Ou seja, o documento não é apto, apropriado, ao fim que se pretende destinar. E também não é possível considerar a posição que a Recorrente pretende se colocar de mera tomadora de serviços, sem nenhum "poder" sobre as prestadoras para exigir lhes os referidos cancelamentos das notas fiscais, diante da representação comum exercida pelo Sr Rogério Igreja; referida alegação aproximase da má fé, já que como se observa, é uma prova que está inteiramente ao seu alcance e já deveria ter sido produzida desde a fase de Manifestação de Inconformidade, já que ele é sócio/diretor de todas as empresas envolvidas. Diante do exposto, entendo que o único documento hábil capaz de fazer prova e demonstrar que o crédito pretendido seria líquido e certo seria o cancelamento, via respectivo processo administrativo, das respectivas notas fiscais, o que, durante todo o curso processual não foi apresentado, e nem poderia pois conforme consulta realizada pela DRJ, as Notas Fiscais Eletrônicas NÃO CONSTAM COMO CANCELADAS no endereço virtual da Prefeitura do Município de São Paulo (https://nfe.prefeitura.sp.gov.br). E a Recorrente não apresentou qualquer comprovação da existência de processo administrativo objetivando o cancelamento das referidas notas fiscais eletrônicas, à luz das exigências previstas no Artigo 12, Parágrafo Único, do Decreto Nº 47.350, de 06/06/2006, da Prefeitura da Cidade de São Paulo Razão pela qual não há como se reconhecer qualquer direito creditório referente a pagamento indevido ou maior da Recorrente. B) ORDEM CRONOLÓGICA DOS FATOS . RECOLHIMENTO IRRF O Recorrente alega ainda em sede recursal que ao traçar a ordem cronológica envolvendo o recolhimento do IRRF, a apresentação das DCTFs original e retificadora, a apresentação de PER/DCOMP e as declarações firmadas entre os prestadores dos serviços e a Fl. 218DF CARF MF 14 Recorrente, a I. Fiscalização procurou evidenciar erros de procedimento que ensejariam no não reconhecimento do crédito. Todavia, diante do elevado grau burocrático, é esperado que os contribuintes de grande porte, como é o caso do Recorrente, incorram em erros, havendo, inclusive, mecanismos para corrigilos. Referidos erros comumente são verificados somente por meio de auditorias, realizadas tempos após a ocorrência do ato.E a verificação do erro com a correspondente correção deve ser admitida para fins fiscais, tendo em vista que os mecanismos próprios para tanto estão previstos em lei. Nesse contexto, mister se faz afirmar que foi exatamente o que ocorreu no caso em tela, tendo originado a confusão cronológica dos atos que legitimaram a existência do crédito de IRRF. A DCTF do período foi devidamente retificada quando o procedimento de auditoria verificou a inconsistência. A mesma situação ocorreu com as declarações para fins de ISS apresentadas pela Recorrente aos prestadores dos serviços. Desta feita, não há que se falar de procedimentos suspeitos quando as retificações e providências foram realizadas nos termos da lei. Assim, uma vez provada a impossibilidade de constituição de crédito tributário por erro de declaração, é de rigor seja reformado o r. despacho decisório combatido para que restem homologadas as compensações realizadas pela Recorrente. Novamente, não assiste razão ao Contribuinte, senão vejamos. Conforme relatado pela DRJ e pela I. Fiscalização a ordem cronológica em que os fatos ocorreram não corroboraram o reconhecimento de crédito do contribuinte; por óbvio que erros ocorrem, todavia os mecanismos de correção utilizados pelo Recorrente, não estavam aptos a serem admitidos para fins fiscais, nem tampouco a legitimar a existência de eventual crédito de IRRF, e, ao contrário do entendimento esposado pela Recorrente, após a análise dos presentes autos e das provas nele carreadas, verificouse que as retificações e providências não foram realizadas nos termos da lei, faltando demonstrar o principal, que é a certeza e liquidez dos créditos que se pretendia obter autorização para compensar. Assim, mantenho o entendimento esposado pela DRJ de que não há como se reconhecer qualquer direito creditório referente a pagamento indevido ou maior da Recorrente 3. CONCLUSÃO Pelos motivos expendidos, voto para CONHECER do recurso, rejeitar a preliminar e, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO, pela falta de certeza e liquidez do direito creditório pleiteado nos termos do relatório e voto. É como voto. (assinado digitalmente) Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 219DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.910876/2011-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Apr 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração:01/07/2000 a 31/07/2000
RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DO INDÉBITO.
Verifica-se ausência de fundamento do indébito preconizado pela recorrente, uma vez que o STF já explicitou a identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida esta última como a resultante de sua atividade principal, que no caso das instituições financeiras abarca as receitas de intermediação financeira (spreads).
Numero da decisão: 3302-006.747
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araújo, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud e Paulo Guilherme Deroulede votaram pelas conclusões por entender que os documentos acostados permitiriam a conversão em diligência para apurar o direito creditório, caso, no mérito, a recorrente fosse vencedora e que as rendas de aplicações de recursos próprios compõem o faturamento das instituições financeiras.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente).
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração:01/07/2000 a 31/07/2000 RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DO INDÉBITO. Verificase ausência de fundamento do indébito preconizado pela recorrente, uma vez que o STF já explicitou a identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida esta última como a resultante de sua atividade principal, que no caso das instituições financeiras abarca as receitas de intermediação financeira (spreads). Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araújo, José Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud e Paulo Guilherme Deroulede votaram pelas conclusões por entender que os documentos acostados permitiriam a conversão em diligência para apurar o direito creditório, caso, no mérito, a recorrente fosse vencedora e que as rendas de aplicações de recursos próprios compõem o faturamento das instituições financeiras. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho, Walker Araujo, Corintho Oliveira Machado, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Muller Nonato Cavalcanti Silva (Suplente Convocado) e Paulo Guilherme Deroulede (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 91 08 76 /2 01 1- 84 Fl. 141DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 3 2 Relatório Contra o contribuinte acima identificado foi emitido o Despacho Decisório, através do qual a RFB não homologou a compensação realizada através de PER/.DCOMP. Referido PER/DCOMP teve como suporte um crédito declarado a título de pagamento indevido ou a maior de COFINS.. O Despacho Decisório fundamentou a não homologação sob a justificativa de que o pagamento referente ao DARF indicado no PER/DCOMP foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo disponível para compensação. Ciente do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, na qual, alega em síntese que: • a autoridade administrativa deveria ter intimado o contribuinte previamente ao indeferimento da compensação, sob pena de caracterização de cerceamento do direito de defesa; • os documentos apresentados não deixam dúvida de que efetuou recolhimento a título de contribuição ao PIS calculado sobre base de cálculo diversa da constitucionalmente prevista, fazendo jus portanto à restituição do valor recolhido indevidamente a maior; • o pedido de restituição tem por fundamento o fato de o Impugnante ter efetuado o recolhimento da contribuição em questão nos termos da Lei n° 9.718/98, sendo certo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal já reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1o do artigo 3o da Lei n° 9.718/98, entendendo só ser possível a exigência com base no faturamento das empresas, assim entendido como a receita decorrente da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços; • o conceito de faturamento deve ser extraído da alínea “a” do § 1º do art. 1º do DL 1940/82, na redação do DL 2397/87 e LC 7/70, nele não podendo ser inseridas outras receitas, tais como as provenientes de juros sobre capital próprio, dividendos, receitas financeiras, etc; • não concorda com a conclusão expressa no Parecer PGFN/CAT nº 2773/2007, segundo o qual a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º da Lei nº 9.718/98 não atinge as receitas financeiras das instituições financeiras; • a prevalecer o entendimento de que o conceito de faturamento varia em função do objeto social de cada contribuinte, a base de cálculo das contribuições ficaria sujeita a um grau de incerteza inaceitável; Fl. 142DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 4 3 • não há qualquer relação de identidade entre o conceito de faturamento (receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza) com a atividade principal dos contribuintes; • a questão encontrase pendente de decisão pelo STF no RE nº 609.096, reconhecido o efeito de repercussão geral; assim, de acordo com o art. 62A do Regimento Interno do CARF, deve ficar o presente feito sobrestado até o julgamento final do STF sobre a matéria; • mesmo que se entenda que as receitas financeiras auferidas pelas instituições financeiras têm natureza de receita de prestação de serviços, quando menos, mereceria ser parcialmente deferido o pedido de restituição, posto que não seriam operacionais as receitas financeiras decorrentes de aplicações de recursos próprios ou de terceiros; • não se questiona o fato de que integram a base de cálculo as prestações de serviços bancários, tais como administração de fundos de investimentos, assessoria em operações de fusão e aquisição; • ao final solicita seja julgada procedente a presente manifestação de inconformidade, para o fim de reformar o despacho decisório e deferir o pedido de restituição pleiteado e ainda que (sic) se o caso, após o julgamento pelo STF do RE nº 609.096. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do Acórdão nº 08031.450. Regularmente cientificada desta decisão, a Recorrente interpôs o recurso voluntário ora em apreço, tempestivamente, no qual essencialmente reitera os argumentos iniciais apresentados na impugnação e aduz que a decisão recorrida está equivocada, uma vez que tratase de pedido de restituição, e não de compensação, e no caso a legislação é expressa no sentido de que a autoridade administrativa deve intimar previamente o contribuinte a apresentar os documentos necessários à comprovação do indébito antes de decidir sobre o pedido formulado. Rebate a decisão recorrida quando essa sustenta que o crédito tributário não é líquido e certo, e a critica quanto ao entendimento de que o conceito de faturamento varia em função do objeto social de cada contribuinte. Diz, ainda, que a MP n° 627/2013 introduziu um conceito de "receita bruta" semelhante ao do antigo art. 44 da Lei n° 4.506/64, mas com uma significativa alteração do inciso IV, que passou a incluir na receita bruta "as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas nos incisos I a III", ou seja, criou no ordenamento jurídico o conceito de faturamento nos termos defendidos pela r. decisão recorrida. Assim, a adoção de tal base de cálculo antes da edição desta MP implicaria legislar positivamente, já que ausente qualquer fundamento legal que sustentasse a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS nestes termos. Subsidiariamente, merece ser parcialmente deferido o pedido de restituição, uma vez que não podem integrar a base de cálculo as receitas financeiras decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e ou de terceiros em hipóteses que não envolvam intermediação financeira. Por fim, requer reforma da decisão e reconhecimento da restituição pleiteada. É o relatório. Fl. 143DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Acórdão nº 3302006.743, de 28 de março de 2019, proferido no julgamento do processo 16327.909520/201106, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão nº 3302006.743): "O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. DO DESPACHO DECISÓRIO Em sede de manifestação de inconformidade, foi invocada nulidade do despacho decisório porque, segundo a manifestante, a Receita Federal deveria têla intimado previamente à emissão do despacho decisório. O recurso voluntário traz novamente a preliminar dizendo que a decisão recorrida está equivocada, uma vez que tratase de pedido de restituição, e não de compensação, e no caso a legislação é expressa no sentido de que a autoridade administrativa deve intimar previamente o contribuinte a apresentar os documentos necessários à comprovação do indébito antes de decidir sobre o pedido formulado. Apesar de a decisão recorrida estar, de fato, equivocada quanto à natureza do pedido restituição, e não compensação a recorrente não tem razão quanto à matéria de fundo: obrigatoriedade de intimação para apresentar documentos previamente à prolação de despacho decisório. A uma, porque toda a legislação aplicável e inclusive indicada pela própria recorrente, Instruções Normativas n°s 600/2005, 900/2008 e 1300/2012, quando trata de apresentação de documentos comprobatórios, o faz como sendo uma prerrogativa da autoridade tributária, e o verbo utilizado é sempre "poderá". A duas, porque a conjuntura do procedimento de restituição não justificava apresentação de documentos o alegado pagamento indevido constava nos sistemas da Receita Federal como totalmente utilizado para a liquidação de débito confessado pelo próprio contribuinte em DCTF, há mais de cinco anos, sendo que não foi em momento algum retificado, portanto operada a Fl. 144DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 6 5 decadência do direito de retificar, de modo que a Administração detinha as informações necessárias à prolação do Despacho Decisório. Dessarte, merece ser rejeitada a preliminar de nulidade do despacho decisório. Superada a preliminar, passase ao mérito do litígio. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DO INDÉBITO A recorrente rebate a decisão recorrida quando essa sustenta que o crédito tributário não é líquido e certo, considerando que o STF ainda não se pronunciou em definitivo sobre a constitucionalidade da incidência do PIS e COFINS sobre as receitas financeiras das instituições financeiras, e a critica quanto ao entendimento de que o conceito de faturamento varia em função do objeto social de cada contribuinte. Ora, a decisão recorrida simplesmente tratou de analisar a documentação trazida aos autos pela então manifestante e verificar qual o conceito de faturamento que o STF entendia aplicável às instituições financeiras, que é o caso da recorrente: No presente caso, o contribuinte alega que o pagamento indevido decorreu do fato de a contribuição haver sido recolhida com base na receita bruta, quando deveria ter sido recolhida com base no faturamento, já que o STF declarou inconstitucional o dispositivo legal que definiu a totalidade da receita bruta como base de cálculo (§ 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98). A diferença entre os valores recolhidos segundo esses dois critérios seria o pagamento a maior. De fato, não resta dúvidas de que o STF declarou a inconstitucionalidade do § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 e que, em conseqüência dessa decisão, a base de cálculo admitida passou a ser o faturamento, tal como previsto no art. 2º da LC nº 70/91. Não resta dúvidas também de que a decisão do STF em causa atende o disposto no §5º do art. 19 da Lei nº 10.522/20025, pelo que vincula esta instância administrativa de julgamento. Contudo, a determinação do valor do pagamento a maior dependeria, no mínimo, de um levantamento comparativo entre o valor devido segundo a receita bruta e o devido segundo o faturamento, sendo necessário discriminar quais as espécies de ingressos integrariam e quais não integrariam o faturamento, tais como: receita de intermediação de operações financeiras (spread), tarifas de prestação de serviços; dividendos; juros sobre capital próprio; remuneração sobre depósitos compulsórios, etc. No presente caso, o contribuinte simplesmente “zerou” a base de cálculo, como se faturamento não tivesse auferido. Fl. 145DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 7 6 Isso é o que se constata do demonstrativo por ele elaborado, anexo às fls. 44. Contraditoriamente, a própria manifestante admite que não questiona que integram a base de cálculo das contribuições as receitas de prestações de serviços bancários, tais como administração de fundos de investimentos, assessoria em operações de fusão e aquisição, etc. Sua tese essencial é a não incidência da contribuição sobre as receitas financeiras decorrentes de intermediação financeira (spread). A esse propósito, o contribuinte invoca a alínea “a” do § 1º do art. 1º do DL 1940/826, para delimitar o conceito de faturamento. De fato, referido dispositivo define como base de calculo da contribuição “a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços...”, só que se olvidou a manifestante de observar que logo em seguida, na alínea “b” do mesmo dispositivo, a lei faz incidir a contribuição sobre “as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas...”, expressando a clara intenção de incluir o spread na base de cálculo do então Finsocial. Ora, é sabido, conforme reconhece a própria manifestante em sua manifestação de inconformidade, que o STF ainda não se pronunciou em definitivo sobre a constitucionalidade da incidência do PIS e Cofins sobre as receitas financeiras das instituições financeiras. A matéria está sendo discutida no RE 609096/RS, com efeito de repercussão geral, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski (concluso ao relator em 02/09/2014). Pesquisando os debates que se desenvolveram na sessão do Tribunal Pleno que julgou o RE 346.084/PR, na qual se decidiu pela inconstitucionalidade do § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98, os Ministros explicitaram entendimento no sentido da identidade entre o conceito de faturamento e a receita operacional da pessoa jurídica, tida esta última como a resultante de sua atividade principal. Seguese breve transcrição do que afirmaram alguns Ministros acerca do tema: Ministro César Peluso: “Por todo o exposto, julgo inconstitucional o parágrafo 1° do art. 3° da Lei 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para "toda e qualquer receita", cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4°, se considerado para esse efeito de nova fonte de custeio da seguridade social. Quanto ao caput do art. 3°, julgoo constitucional, para lhe dar interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE n° 150755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de "receita bruta de venda de Fl. 146DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 8 7 mercadoria e de prestação de serviços", adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. (...) Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de "receita bruta igual a faturamento ". (grifos nossos) Ministro Marco Aurélio: “O Tribunal estabeleceu a sinonímia "faturamento/receita bruta ", conforme decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 11/DF receita bruta evidentemente apanhando a atividade precípua da empresa. (...) Operacional. (...) " (grifo nosso) Ministro Carlos Britto: A Constituição de 88, pelo seu art. 195, I, redação originária, usou do substantivo "faturamento ", sem a conjunção disjuntiva "ou " receita ". Em que sentido separou as coisas? No sentido de que faturamento é receita operacional, e não receita total da empresa. Receita operacional consiste naquilo que já estava definido pelo Decretolei 2397, de 1987, art. 22, parágrafo 1°, "a ", assim redigido (...) : "Art. 22. ................................................................... § 1°............................................................. a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda; " Por isso, estou insistindo na sinonímia "faturamento" e "receita operacional", exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio, enfim. (...) Esse tratamento normativo do faturamento como receita operacional foi reproduzido pela Lei Complementar 70/91, cujo artigo 2° assim dispõe (....) ". (grifos nossos) Ministro Sepúlveda Pertence: Fl. 147DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 9 8 Recordemse, na conformidade do referido DL 2.397/87, a nova redação do § 1° e o § 4° esse, então acrescentado ao art. 1° do DL 1.940/82, regente do FINSOCIAL sobre a receita bruta das empresas : 'Art. 22 (...) Parágrafo 1° A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio por cento) e incidirá mensalmente sobre: (...); b) as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a elas equiparadas (...); c) as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas.' (...) FINSOCIAL, é na legislação desta [contribuição], e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam: (...), essa é a solução imposta, no ponto, pelo postulado da interpretação conforme a Constituição. (...) No prosseguimento da discussão, (...), acentuei RTJ149/287; "(...) . O que tentei mostrar no meu voto, a partir do Decretolei n° 2.397, é que a lei tributária, ao contrário, para o efeito de FINSOCIAL, chamou receita bruta o que é faturamento. E, aí, ela se ajusta à Constituição." Essa interpretação conforme veio a ser a base da definição de receita como base de cálculo da COFINS, na Lei Complementar 70, cuja constitucionalidade se declarou na ADC n° 1, Moreira Alves. Como se vê, além de não estar julgada no STF a questão da incidência do PIS e Cofins sobre as receitas financeiras das instituições financeiras, não é precipitado afirmar, com base nas manifestações acima, que existem reais perspectivas de que venha a ser julgada constitucional essa incidência. Nessa mesma linha de raciocínio se expressa o Parecer PGFN/CAT/N° 2.773/2007, segundo o qual, as receitas de serviços das instituições financeiras, inseridas no conceito de faturamento, abarcam as receitas advindas da cobrança de tarifas (serviços bancários) e das operações bancárias (intermediação financeira). A própria manifestante admite, ainda que em caráter subsidiário do entendimento principal, a possibilidade dessa interpretação, ao formular pedido alternativo no sentido de quando menos excluir da base de cálculo as receitas financeiras de aplicação de recursos próprios Fl. 148DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 10 9 (capital de giro) e de terceiros e da remuneração dos depósitos compulsórios junto ao BACEN. Pelas razões acima expostas, não há como se aceitar que o crédito pretendido pelo contribuinte seja líquido e certo. Assim é que data maxima venia da posição da recorrente, comungo da visão da decisão recorrida, que apenas verificou haver ausência de fundamento do indébito alegado pela recorrente. Entretanto, a maioria do colegiado votou pelas conclusões, por entender que os documentos acostados permitiriam a conversão em diligência para apurar o direito creditório, caso, no mérito, a recorrente fosse vencedora. Assim, a afirmação contida no voto da DRJ de que haveria necessidade de levantamento comparativo e discriminação das espécies de ingressos integrantes da base de cálculo não se sustenta, já que a recorrente juntou o doc 06, contendo o balancete contábil, discriminando as contas de receitas operacionais, receitas não operacionais e despesas operacionais, suficientes, em princípio, para a verificação das parcelas componentes da base de cálculo a que se referiu a decisão de primeira instância. DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA MP N° 627/2013 Em outro item, diz a recorrente que a MP n° 627/2013, art 2º e 49,1 introduziu um conceito de "receita bruta" 1 "Art. 2° O DecretoLei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 12. A receita bruta compreende: 1 o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II o preço da prestação de serviços em geral; III o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas nos incisos I a III. § 1° A receita líquida será a receita bruta diminuída de: 1 devoluções e vendas canceladas; II descontos concedidos incondicionalmente; III tributos sobre ela incidentes; e IV valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (...) § 4° Na receita bruta, não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5° Na receita bruta, incluemse os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4°." (NR)" e "Art. 49. A Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 30 O faturamento a que se refere o art. 2° compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DecretoLei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977. § 2° (...) 1 as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (...) Fl. 149DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 11 10 semelhante ao do antigo art. 44 da Lei n° 4.506/64, mas com uma significativa alteração do inciso IV, que passou a incluir na receita bruta "as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidas nos incisos I a III", ou seja, criou no ordenamento jurídico o conceito de faturamento nos termos defendidos pela r. decisão recorrida, e a adoção de tal base de cálculo antes da edição da MP implicaria legislar positivamente, já que ausente qualquer fundamento legal que sustentasse a exigência da contribuição ao PIS e da COFINS nestes termos. Com todo respeito à alegação trazida, não foi esse o conceito de faturamento defendido pela r. decisão recorrida, e sim o expresso anteriormente no item DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO deste voto, que buscou nas palavras dos ministros do STF a devida compreensão da legislação aplicável às contribuições sociais até então (Lei nº 9.718/98, art. 3º, interpretação cfe. Constituição, LC nº 70/91 e DL nº 1.940/82) PEDIDO SUBSIDIÁRIO Subsidiariamente, a recorrente pede ser parcialmente deferida a restituição, porque não podem integrar a base de cálculo as receitas financeiras decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e ou de terceiros em hipóteses que não envolvam intermediação financeira. Em tese, o pedido tem boa dose de razoabilidade, contudo resta prejudicado, porquanto esbarra na análise já feita em primeira instância, contrária à pretensão da então impugnante, sem que fosse contraditada de forma específica: Contudo, a determinação do valor do pagamento a maior dependeria, no mínimo, de um levantamento comparativo entre o valor devido segundo a receita bruta e o devido segundo o faturamento, sendo necessário discriminar quais as espécies de ingressos integrariam e quais não integrariam o faturamento, tais como: receita de intermediação de operações financeiras (spread), tarifas de prestação de serviços; dividendos; juros sobre capital próprio; remuneração sobre depósitos compulsórios, etc. No presente caso, o contribuinte simplesmente “zerou” a base de cálculo, como se faturamento não tivesse auferido. Isso é o que se constata do demonstrativo por ele elaborado, anexo às fls. 44. Contraditoriamente, a própria manifestante admite que não questiona que integram a § 13. A contribuição incidente na hipótese de contratos, com prazo de execução superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços a serem produzidos, será calculada sobre a receita apurada de acordo com os critérios de reconhecimento adotados pela legislação do imposto sobre a renda, previstos para a espécie de operação." (NR)" Fl. 150DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 12 11 base de cálculo das contribuições as receitas de prestações de serviços bancários, tais como administração de fundos de investimentos, assessoria em operações de fusão e aquisição, etc. Sua tese essencial é a não incidência da contribuição sobre as receitas financeiras decorrentes de intermediação financeira (spread). Demais disso, nenhuma prova da existência de tais receitas financeiras (decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e ou de terceiros em hipóteses que não envolvam intermediação financeira) foi apontada nos autos. Neste tópico, a maioria do colegiado votou pelas conclusões, entendendo que as rendas de aplicações de recursos próprios compõem o faturamento das instituições financeiras, não havendo boa dose de razoabilidade no pedido. O argumento central do apelo sustentase no julgamento do RE 585.235/MG, oportunidade na qual o Pleno do STF declarou inconstitucional o §1º do artigo 3ª da Lei 9.718/1998, cuja consequência foi a exclusão das receitas financeiras da base de cálculo da contribuição ao PIS, porém com a manutenção das receitas operacionais da empresa, nos termos do art. 1ª, § 2º da Lei 10.637/2002. A Recorrente defende que o entendimento firmado no RE 585.235/MG aplicase também às instituições financeiras, especialmente à administradoras de cartão de crédito, quando as receitas financeiras advirem da aplicação de recursos próprios. Afirma em seu Recurso que, em razão de objeto social amplo, a aplicação de receitas próprias não configura sua atividade principal e entende pela não tributação pelo PIS receitas financeiras. É imperiosa menção do tratamento legal dado às empresas que compõem o Sistema Financeiro Nacional SNF, tais como a Recorrente. A Lei 4.595/1964 no seu artigo 17 traça as diretrizes gerais do SFN, objeto social das empresas que o integram e atividades típicas: Art. 17. Consideramse instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparamse às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual (grifado). Fl. 151DF CARF MF Processo nº 16327.910876/201184 Acórdão n.º 3302006.747 S3C3T2 Fl. 13 12 A Recorrente, por ser administradora de cartões de crédito, funciona sob a égide da Lei 4.595/1964, mediante autorização do Banco Central do Brasil e tem como atividade a aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, nos termos do artigo 17 da Lei 4.595/1964, de maneira que independe o que é transcrito em seus atos constitutivos; vale, por império da lei, a atividade de fato exercida pela Recorrente. Posto isso, voto por negar provimento ao recurso voluntário." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Deroulede Fl. 152DF CARF MF
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Numero do processo: 13982.000915/2002-21
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed May 15 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/1997
MULTA DE OFÍCIO. COMPENSAÇÃO INDEVIDA INFORMADA EM DCTF, SEM FALSIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA DO ART 18 DA LEI Nº 10.833/2003. APLICÁÇÃO, AINDA QUE NÃO SUSCITADA EM SEDE RECURSAL.
Cabível, por se revelar infrutífero levar a discussão adiante, à vista do reconhecido pela própria Receita Federal, cancelar-se, mesmo sem contestação por parte do sujeito passivo em sede recursal, a multa de ofício de 75 % lançada sobre valor indevidamente compensado, informado em DCTF, antes da edição da MP 135, convertida na Lei nº 10.833/2003, pela aplicação da retroatividade benigna do art. 106, II, c, do CTN, a não ser no caso de comprovada falsidade (considerando a atual redação do art. 18, caput, da lei que regula a aplicação da penalidade).
Numero da decisão: 9303-008.387
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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COMPENSAÇÃO INDEVIDA INFORMADA EM DCTF, SEM FALSIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA DO ART 18 DA LEI Nº 10.833/2003. APLICÁÇÃO, AINDA QUE NÃO SUSCITADA EM SEDE RECURSAL. Cabível, por se revelar infrutífero levar a discussão adiante, à vista do reconhecido pela própria Receita Federal, cancelarse, mesmo sem contestação por parte do sujeito passivo em sede recursal, a multa de ofício de 75 % lançada sobre valor indevidamente compensado, informado em DCTF, antes da edição da MP 135, convertida na Lei nº 10.833/2003, pela aplicação da retroatividade benigna do art. 106, II, “c”, do CTN, a não ser no caso de comprovada falsidade (considerando a atual redação do art. 18, caput, da lei que regula a aplicação da penalidade). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 98 2. 00 09 15 /2 00 2- 21 Fl. 217DF CARF MF Processo nº 13982.000915/200221 Acórdão n.º 9303008.387 CSRFT3 Fl. 218 2 Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 188 a 192), contra o Acórdão 3801003.415, proferido pela 1ª Turma Especial da 3ª Sejul do CARF (fls. 179 a 185), sob a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/08/1997 a 31/12/1997 AUTO DE INFRAÇÃO ELETRÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO DO LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. Comprovado que o processo judicial informado na DCTF existe e trata do direito creditório que se informa ter utilizado em compensação, deve ser considerado improcedente o lançamento “eletrônico” em relação aos valores que tem por fundamentação “proc. jud. não comprovado”. DCTF. EXTINÇÃO POR PAGAMENTO. RECOLHIMENTO NÃO LOCALIZADO. Não se comprovando a extinção do crédito tributário mediante pagamento conforme informado em DCTF mantémse o crédito tributário constituído de ofício. MULTA DE OFÍCIO RETROATIVIDADE BENIGNA DO ART. 18 DA LEI Nº 10.833/2003. Com a edição da MP nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, não cabe mais imposição de multa de ofício excetuandose os casos mencionados em seu art. 18. Sendo tal norma aplicável aos lançamentos ocorridos anteriormente à edição da MP nº 135/2003 em face da retroatividade benigna (art. 106, II, “c” do CTN), impõese o cancelamento da multa de ofício lançada. O julgado versa sobre um Auto de Infração da Cofins (fls. 019 a 025), lavrado em razão de Auditoria Interna de DCTF, por falta de recolhimento / declaração inexata, (com multa de ofício de 75 %, tendo a penalidade como base legal o art. 44, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.430/96) sob dois fundamentos: 1) Nos casos em que foi declarada Compensação sem DARF, “Proc jud não comprovad”; 2) Tendo sido o valor declarado como pago, “Pgto não localizado”. O contribuinte, em sua Impugnação (fls. 002 a 018) alegou e comprovou que efetivamente figurava no pólo ativo da Ação Ordinária nº 97.60018411, perante a Vara Federal de Chapecó/SC, tendo obtido sentença favorável, em 22/07/1997, confirmada pelo TRF da 4º Região (não contesta a parcela do lançamento decorrente de pagamentos não localizados). Fl. 218DF CARF MF Processo nº 13982.000915/200221 Acórdão n.º 9303008.387 CSRFT3 Fl. 219 3 Em razão disto, a DRJ/Florianópolis baixou o Processo em diligência (fls. 053 e 054), a fim de que a autoridade competente se manifestasse, conclusivamente, em relação às compensações, sendo que, conforme consta do Relatório do Acórdão da instância de piso (fls. 148), a DRF/Joaçaba concluiu (Informação às fls. 145 e 146) que os créditos foram “suficientes para cobrir totalmente as compensações informadas em DCTF ... dos meses de julho, agosto e setembro de 1997 e parcialmente a compensação de outubro de 1997 quando restou de saldo devedor a quantia de R$ 213,53 ”. No seu Recurso Voluntário (fls. 155 e 156), como dito no Relatório do Acórdão recorrido (fls. 181), o sujeito passivo alega “em síntese, que os valores lançados já haviam sido compensados no processo judicial, a prescrição da cobrança e remissão dos débitos”. Mesmo que se possa depreender isto da Ementa do Acórdão recorrido, ressalto que, “no bojo”, mesmo a parcela restante de R$ 213,53 da compensação relativa a outubro de 1997 foi exonerada pela Turma a quo, em razão de que o Auto de Infração não poderia se manter sob outro fundamento que não fosse “Proc jud não comprovad”, o qual, como visto, foi afastado. Decide ainda (fls. 184), que “apesar de não ter sido contestada a multa de ofício, esta deve ser exonerada em razão do princípio da retroatividade benigna” (do art. 18 da Medida Provisória nº 135/2003, que promoveu alterações no art. 90 da MP nº 2.158 35/2001). No seu Recurso Especial, ao qual foi dado seguimento (fls. 200 e 201), a PGFN defende que não poderia ter havido a exoneração da multa de ofício, pois, “Como é de todos sabido, só é lícito deduzir novas alegações, em supressão de instância, quando relativas a direito superveniente, competir ao julgador delas conhecer de ofício, a exemplo da decadência; ou por expressa autorização legal”. O contribuinte não apresentou Contrarrazões. É o Relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator Preenchidos todos os requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial. No mérito, a questão da retroatividade benigna do disposto no art. 18 da Lei nº 10.833/2003, e alterações, já foi enfrentada diversas vezes por esta Turma, sendo que trago, como exemplo, o Acórdão nº 9303004.676, de 16/02/2017 (decisão unânime, em Sessão que também presidi), de relatoria da ilustre Conselheira Tatiana Midori Migiyama: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/1997 a 31/12/1997 Fl. 219DF CARF MF Processo nº 13982.000915/200221 Acórdão n.º 9303008.387 CSRFT3 Fl. 220 4 MULTA ISOLADA DE OFÍCIO. RETROATIVIDADE BENIGNA DO ART. 18 DA LEI 10.833/2003. Com a edição da MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03, não cabe mais a imposição de multa de ofício, desde que não se trate das hipóteses descritas em seu art. 18. Tal dispositivo seria aplicável aos lançamentos ocorridos anteriormente à edição da MP 135/03 em face da retroatividade benigna (art. 106, II, "c" do CTN). Transcrevo também excertos do Voto Condutor, observando que se trata de situação fática muito similar à aqui enfrentada): “... vêse que a lide traz a discussão acerca da aplicabilidade ou não da multa de ofício no caso vertente. Para melhor elucidar a questão, importante trazer que se trata de Auto de Infração objetivando a cobrança da Cofins relativa aos períodos de julho a dezembro/97 – fruto de auditoria interna de DCTF – na qual restou constatada falta de recolhimento da contribuição por não terem sido confirmados os créditos vinculados aos débitos sob o argumento de que o processo inexiste no Profisc. O que, por conseguinte, depreendendose da análise dos autos do processo, a compensação feita com tais créditos foi considerada indevida. Quanto a essa discussão, importante aprofundar as questões de direito antes de se direcionar o entendimento de que no caso em comento seria cabível a multa de ofício, em respeito à hipótese trazida pelo art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96 e art. 90 da MP 2.15835/01: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] Art. 90. Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Eis que resta esclarecer se no lançamento de ofício seria aplicável a multa disposta no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96, quando ocorrer o indeferimento da compensação ... não ser passível de compensação por expressa disposição legal, ou o crédito ser de natureza não tributária ou que tenha sido Fl. 220DF CARF MF Processo nº 13982.000915/200221 Acórdão n.º 9303008.387 CSRFT3 Fl. 221 5 caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/64. O art. 18 da MP n° 135/2003, que foi convertida na Lei 10.833/03, previu, a priori, que o lançamento de ofício decorrente de diferenças apuradas em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de compensação, seria cabível na hipótese em que as diferenças apuradas forem decorrentes de compensação indevida quando o crédito ou o débito não for passível de compensação por expressa disposição legal; o crédito for de natureza nãotributária e às demais hipóteses em que ficar caracterizada a prática de sonegação, fraude ou conluio infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/64. Posteriormente, com o advento da Lei 11.488/07, que alterou o art. 18 da Lei 10.833/03 de conversão da MP 135/03, vêse que tal dispositivo sofreu alteração em sua redação passando a estabelecer: Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001, limitarseá à imposição de multa isolada em razão de nãohomologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. Dessa forma, a hipótese de lançamento de ofício e de aplicação da respectiva multa para autuações decorrentes de compensações indevidas passou a ter aplicação ainda mais restrita, qual seja, apenas para os casos em que se comprovasse a falsidade da declaração do sujeito passivo, além das hipóteses de compensações "não declaradas". A restrição das hipóteses para a aplicação da multa nos lançamentos de ofício não as conduziu automaticamente à aplicação da multa tratada no art. 44 da Lei 9.430/96 – eis que esse dispositivo traz a regra geral – que não seria aplicável aos casos de compensação – como nunca foi. Com o advento da Lei 11.488/07, que alterou o art. 18 da Lei 10.833/03, houve apenas a restrição da aplicação da multa no lançamento de ofício para aqueles casos de não homologação de compensação sem comprovação de falsidade da declaração. Continuando, importante lembrar que a MP 135/03 convertida na Lei 10.833/03, que trouxe novo regramento legal para as compensações, também, dispôs sobre a operacionalização a ser observada mediante entrega da "DCOMP", estabelecendo, inclusive em seu art. 17 – que, por sua vez, alterou o art. 74 da Lei 9.430/96, que tal declaração constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. Dessa forma, vêse que com a constituição da DCOMP em confissão de dívida, perdeuse o sentido a aplicação da multa por descumprimento da obrigação tributária por exemplo, entrega da DCTF com inexatidão quando identificada Fl. 221DF CARF MF Processo nº 13982.000915/200221 Acórdão n.º 9303008.387 CSRFT3 Fl. 222 6 irregularidade na compensação sem comprovação de falsidade nas informações. O que afastaria a aplicação da multa prevista no art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96. Com efeito, é de se clarificar que o art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96 trata do lançamento de ofício – como regra geral, não alcançando as hipóteses de compensação referendadas no caput do art. 18 da Lei 10.833/03 que faz referência aos lançamentos de ofício de que trata o art. 90 da MP 2.15835/01. Ora, o art. 90 da MP trata especificamente do lançamento de ofício das ‘diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal’. Em respeito ao princípio da especialidade – lex specialis derogat legi generali – é de se aplicar o art. 18 da Lei 10.833/03 para os casos de lançamento de ofício de tributos declarados – tal como foi na DCTF. Eis que prevê processo administrativo próprio. Dessa forma, entendo ser plenamente aplicável o instituto da retroatividade benigna tal como estabelece o art. 106 do Código Tributário Nacional: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O que, verificase a subsunção do caso concreto à norma referendada. Com a aplicação do instituto da retroatividade benigna, no caso vertente, há de ser afastada a aplicação da multa de ofício – considerando a redação do art. 18 da Lei 10.833/03 com a redação dada pela Lei 11.488/07.” Demonstrado está então que a retroatividade benigna em questão é efetivamente aplicável. Mas o que aqui nos foi trazido à apreciação é se ela poderia ser reconhecida de ofício pela Turma a quo, sem que isto tenha sido suscitado no Recurso Voluntário – o que, sem dúvida, leva à preclusão. Estando mais que pacificada, repiso, a aplicação da retroatividade benigna nestes casos, revelase inútil levar esta discussão adiante – ainda mais considerando que, como o lançamento de ofício foi considerado totalmente improcedente no que se refere às compensações (outra questão mais que pacificada), estaríamos a discutir aqui a aplicação de 75 Fl. 222DF CARF MF Processo nº 13982.000915/200221 Acórdão n.º 9303008.387 CSRFT3 Fl. 223 7 % sobre nada (ressalvando, no entanto, que a parcela do lançamento relativa aos pagamentos foge totalmente ao que aqui se discute). E, mesmo que assim não, fosse, esta Turma já decidiu neste sentido (tratando de outro assunto, com jurisprudência bem mais consolidada, é verdade, mas seguindo a mesma lógica), em 17/10/2017, no Acórdão nº 9303005.848, de minha relatoria: BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. SEMESTRALIDADE. APLICAÇÃO, SEM INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, POR FORÇA DE SÚMULAS DO CARF E DO STJ E DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTES. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. IRRELEVÂNCIA. Mesmo tendo sido reconhecida de ofício, pois tão somente suscitada em sessão de julgamento do Conselho de Contribuintes (sem que o sujeito passivo tenha, em qualquer momento, levantado a questão), mostrase inócuo e descabido levar adiante a discussão da chamada semestralidade na definição da base de cálculo da contribuição ... reconhecendo a própria Fazenda Nacional ... que continuar insistindo nessa tese significaria apenas alocar os recursos ... em causas nas quais, previsivelmente, não se teria êxito. Por fim, transcrevo ainda trechos da Solução de Consulta Interna Cosit nº 3/2004, para demonstrar que a própria RFB entende da mesma forma, no que se refere à multa de ofício aqui tratada: Relatório (...) 3. Por sua vez, indaga a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte ... : c) tendo em vista que o “caput” do art. 18 da MP 135, de 2003, modifica a redação original do art. 90 da MP 2.15835 ... seria cabível exonerar (com base art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN) a multa de ofício lançada no auto de infração, desde que esta não tenha por fundamento as referidas hipóteses versadas no “caput” do referido art. 18 ... ?” (...) 4. Assim se posiciona a DRJ/BHE sobre as questões que apresenta: (...) Quanto à indagação do item “c”, entendemos que no julgamento dos processos pendentes, cujo crédito tributário tenha sido constituído com base na redação original do art. 90 da MP 2.15835, as multas de ofício exigidas juntamente com as diferenças lançadas devem ser exoneradas, mesmo que o sujeito passivo não tenha formulado pedido expresso nesse sentido, pela aplicação retroativa ...” Fl. 223DF CARF MF Processo nº 13982.000915/200221 Acórdão n.º 9303008.387 CSRFT3 Fl. 224 8 (...) Conclusão (...) d) no julgamento dos processos pendentes, cujo crédito tributário tenha sido constituído com base no art. 90 da MP nº 2.15835, as multas de ofício exigidas juntamente com as diferenças lançadas devem ser exoneradas pela aplicação retroativa do caput do art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, desde que essas penalidades não tenham sido fundamentadas nas hipóteses versadas no “caput” desse artigo. À vista do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 224DF CARF MF
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