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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8025248 #
Numero do processo: 11610.006533/2008-07
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2003 APRESENTAÇÃO DE PROVAS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a Impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, que se refira a fato ou direito superveniente ou que se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, cabendo ao interessado o ônus de comprovar a ocorrência de alguma dessas hipóteses.
Numero da decisão: 2002-001.590
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Thiago Duca Amoni (relator) e Virgílio Cansino Gil, que lhe deram provimento parcial, para afastar a glosa de IRRF no importe de R$37.303,92. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Redatora Designada Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni.
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a Impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, que se refira a fato ou direito superveniente ou que se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, cabendo ao interessado o ônus de comprovar a ocorrência de alguma dessas hipóteses. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Thiago Duca Amoni (relator) e Virgílio Cansino Gil, que lhe deram provimento parcial, para afastar a glosa de IRRF no importe de R$37.303,92. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Redatora Designada Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 00 65 33 /2 00 8- 07 Fl. 60DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-001.590 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11610.006533/2008-07 Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (e-fls. 05 a 08), relativa a compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. Tal omissão gerou lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$ 20.624,67, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, no qual a contribuinte alega, conforme decisão da DRJ: 3. O contribuinte acima identificado, tomando conhecimento do lançamento, insurge-se contra o mesmo, conforme impugnação de fls. 02 a 04, apresentando os seguintes argumentos, em resumo, que a Notificação de Lançamento em questão seja cancelada de imediato, pois entende que não houve tempo hábil para juntar os documentos; solicita prazo de sessenta dias para atender o Termo de Intimação Fiscal. A impugnação foi apreciada na 7ª Turma da DRJ/SP2 que, por unanimidade, em 06/10/2011, no acórdão 17-54.449, às e-fls. 31 a 34, julgou a impugnação improcedente. Recurso voluntário Ainda inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, às e-fls. 40 a 57, no qual alega, em resumo, que:  Junta cópia do processo trabalhista para comprovar o imposto de renda retido na fonte;  Junta os DARF comprovando os pagamentos do imposto;  Anexou a documentação posteriormente à apresentação da impugnação, pois o processo trabalhista estava arquivado; É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Thiago Duca Amoni - Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 08/06/2012, e-fls. 39, e interpôs o presente Recurso Voluntário em 03/07/2012, às e-fls. 40, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (e-fls. 05 a 08), relativa a compensação indevida de imposto de renda retido na fonte. A DRJ manteve a autuação nos seguintes termos: Fl. 61DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-001.590 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11610.006533/2008-07 O contribuinte impugnou o Lançamento mas não apresentou os comprovantes anteriormente solicitados. Considerando a necessidade de comprovação da existência de retenção do Imposto de Renda, o contribuinte, novamente, foi intimado em março/2011 a “apresentar, relativamente aos rendimentos recebidos da fonte pagadora BANN QUÍMICA LTDA., CNPJ 61.067.930/000157, ano-calendário 2003, Sentença Judicial ou Acordo Homologado Judicialmente, planilha das verbas contendo os cálculos de liquidação de sentença, Guia de Levantamento, recibos dos honorários advocatícios e/ou periciais, DARF do recolhimento do IRRF e outros documentos que o contribuinte entenda úteis à comprovação da retenção do imposto de renda à época. Destaque-se que da documentação a ser apresentada devem ficar evidentes a retenção do imposto de renda e o montante retido.”. Decorrido o prazo sem manifestação do interessado, conclui-se que não houve retenção de imposto de renda na fonte quando do recebimento dos rendimentos da fonte pagadora BANN QUÍMICA LTDA., CNPJ 61.067.930/000157, portanto, correto o lançamento de fls. 05 a 08. Da compensação do imposto de renda retido na fonte O artigo 121 do Código Tributário Nacional (CTN) tem a seguinte redação: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária: Parágrafo Único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: (...) II - responsável, quando sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei. O parágrafo único do retro mencionado artigo autoriza, expressamente, a atribuição da fonte pagadora da renda os dos proventos auferidos, a condição de responsável tributário, devendo reter o valor do imposto de renda de seus colaboradores na fonte. Ainda que seja o contribuinte pessoa física quem possua a disponibilidade econômica dos valores, o responsável pela retenção é um terceiro, a pessoa jurídica empregadora, em relação ao fato gerador do tributo, conforme dicção do artigo 128 do CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. O artigo 45 do CTN estabelece que a lei poderá atribuir a responsabilidade da fonte pagadora reter e recolher o tributo, como se vê: Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Fl. 62DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-001.590 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11610.006533/2008-07 Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Assim, a fonte pagadora recolhe e repassa os valores de imposto de renda da pessoa física, podendo o contribuinte, quando da apresentação de sua DAA, deduzir as parcelas do imposto retidas antecipadamente: Art. 87. Do imposto apurado na forma do artigo anterior, poderão ser deduzidos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 12): I - as contribuições feitas aos fundos controlados pelos Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente; II - as contribuições efetivamente realizadas em favor de projetos culturais, aprovados na forma da regulamentação do Programa Nacional dc Apoio à Cultura - PRONAC, de que trata o art, 90; III - os investimentos feitos a título de incentivo às atividades audiovisuais de que tratam os arts. 97 a 99; IV - o imposto retido na fonte ou o pago, inclusive a título de recolhimento complementar, correspondente aos rendimentos incluídos na base de cálculo; V - o imposto pago no exterior de acordo com o previsto no art. 103. Na mesma linha segue o artigo 55, da lei nº 7.450/85: Art 55 - O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Da leitura dos dispositivos acima colacionados chega-se a conclusão de que, para a dedução do imposto de renda retido na fonte, a posse, pelo contribuinte, de comprovante de retenção emitido pela sociedade empresária (fonte pagadora) é requisito essencial, caso a DIRF não seja apresentada pela fonte pagadora. No presente caso, o contribuinte apresentou, em sede de Recurso Voluntário, documentos de e-fls. 43 a 57, cópia da ação trabalhista que em que fica comprovado o recolhimento de imposto de renda retido na fonte no importe de R$37.303,92, em que pese a autuação tenha glosado o valor de R$42.238,86. Ademais, em que pese o teor do artigo 16 do Decreto nº 70.235/76 apontado pela decisão de piso, uma das características basilares do processo administrativo fiscal é a relativa informalidade em relação ao processo judicial. Obviamente que esta informalidade não pode ser confundida com descaso, mas como o objetivo último do processo administrativo é a busca da verdade real, aquela que não se restringe ao burocrático rito do processo judicial e sim a busca dos fatos ocorridos, os documentos apresentados fora do prazo legal são essenciais ao desfecho da lide. Fl. 63DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-001.590 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11610.006533/2008-07 Este CARF tem jurisprudência neste sentido: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL-MATÉRIA DE PROVA-PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL- Sendo o interesse substancial do Estado a justiça, é dever da autoridade utilizar-se de todas as provas e circunstâncias de que tenha conhecimento, na busca da verdade material. Diante da impossibilidade do contribuinte de apresentar os documentos que se extraviaram, e tendo ele diligenciado junto aos seus fornecedores para obter a prova da efetividade do passivo registrado, deve a autoridade utilizar-se dessas provas, desde que elas reúnam condições para demonstrar a verdade real dos fatos. (Acórdão nº 103-21994 -15/06/2005) Por todo exposto, conheço do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para afastar a glosa de IRRF no importe de R$37.303,92. Thiago Duca Amoni- Relator Voto Vencedor Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Redatora Designada. Com a devida vênia, divirjo do Relator quanto ao cancelamento da Compensação Indevida de IRRF de R$ 37.303,92. O lançamento foi efetuado por não ter o contribuinte atendido à Intimação Fiscal para comprovar o IRRF informado em sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2004 (e-fls. 07, 14). O interessado ingressou com Impugnação contestando a infração apurada, mas não juntou aos autos qualquer documento comprobatório de suas alegações (e-fls. 02/04). Anteriormente ao julgamento de primeira instância, a 7ª Turma da DRJ/SP2 intimou o interessado a apresentar “Sentença Judicial ou Acordo Homologado Judicialmente, planilha das verbas contendo os cálculos de liquidação de sentença, Guia de Levantamento, recibos dos honorários advocatícios e/ou periciais, DARF do recolhimento do IRRF e outros documentos” a fim de comprovar a retenção do imposto de renda em litígio (e-fls. 26). Mesmo diante de mais uma oportunidade para o exercício de seu direito de defesa, o contribuinte também não atendeu a essa Intimação (e-fls. 29). Apenas em sede de Recurso Voluntário o sujeito passivo trouxe aos autos elementos de prova a fim de afastar a infração em exame, os quais não podem ser apreciados por este Colegiado tendo em vista a ocorrência de preclusão, nos termos do art. 16 do Decreto 70.235/72. De acordo com este dispositivo legal, a prova documental deve ser apresentada juntamente com a Impugnação, precluindo o direito de o contribuinte fazê-lo em outro momento processual a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, que se refira a fato ou direito superveniente ou que se destine a contrapor Fl. 64DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-001.590 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11610.006533/2008-07 fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, cabendo a ele demonstrar a presença de uma dessas condições, o que não se vislumbra no presente caso. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 65DF CARF MF

score : 1.0
7990401 #
Numero do processo: 15586.001728/2010-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. LEITE IN NATURA. As aquisições de leite in natura junto a pessoas físicas e cooperativas, inclusive os serviços de frete correspondentes por elas realizados, ensejam o direito à apuração somente de crédito presumido, tendo em vista a inocorrência de pagamento da contribuição nessas operações. FRETES REALIZADOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. A ausência de pagamento da contribuição nas operações de fretes realizadas pelo próprio contribuinte adquirente dos bens não tributados, bem esses sujeitos apenas à apuração de crédito presumido, afasta a possibilidade de desconto de crédito integral relativamente àqueles serviços. Recurso Voluntário Improvido
Numero da decisão: 3201-006.077
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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LEITE IN NATURA. As aquisições de leite in natura junto a pessoas físicas e cooperativas, inclusive os serviços de frete correspondentes por elas realizados, ensejam o direito à apuração somente de crédito presumido, tendo em vista a inocorrência de pagamento da contribuição nessas operações. FRETES REALIZADOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. A ausência de pagamento da contribuição nas operações de fretes realizadas pelo próprio contribuinte adquirente dos bens não tributados, bem esses sujeitos apenas à apuração de crédito presumido, afasta a possibilidade de desconto de crédito integral relativamente àqueles serviços. Recurso Voluntário Improvido Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisário, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 17 28 /2 01 0- 72 Fl. 1025DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.077 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001728/2010-72 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada pelo contribuinte acima identificado em contraposição ao despacho decisório da repartição de origem que deferira apenas parcialmente o Pedido de Ressarcimento e homologara a compensação no limite do direito creditório reconhecido. O Pedido de Ressarcimento se refere a créditos do mercado interno da contribuição não cumulativa de que tratam o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e art. 16 da Lei nº 11.116/2005, consubstanciados pelo art. 3º da Lei nº 10.833/2003. O contribuinte foi identificado pela Fiscalização como uma empresa de produção agroindustrial que adquire leite in natura de produtores rurais pessoas físicas (em sua grande maioria) e de pessoas jurídicas e, posteriormente, industrializa-o para produção de laticínios. No despacho decisório, reconheceu-se direito creditório em montante inferior ao solicitado em razão da reclassificação como crédito presumido das compras de leite realizadas e das respectivas despesas de frete, estas consideradas como integrantes dos custos de aquisição, bem como em razão da utilização de percentual incorreto no rateio dos créditos vinculados a receitas não tributadas. Glosou-se, ainda, o crédito integral relativo a despesas de frete incorridas na aquisição de leite das associações de produtores rurais pessoas físicas, por terem sido os serviços de frete realizados pela própria empresa fiscalizada. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte, após discorrer sobre as peculiaridades da não cumulatividade das contribuições, requereu o reconhecimento do direito a ressarcimento e compensação de crédito integral da contribuição relativo a fretes na aquisição do leite, pois, em seu entendimento, as despesas com o frete na aquisição do leite in natura não possuíam a mesma natureza do produto transportado e, considerando sua natureza de despesa necessária e essencial ao processo produtivo, o crédito correlato era o básico, calculado nos termos do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e não o presumido. A DRJ ratificou a decisão da repartição de origem, considerando que o crédito presumido apurado com base no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 tinha metodologia de cálculo e fundamentação legal diversas dos créditos apurados com base no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, podendo o crédito presumido somente ser deduzido dos débitos da contribuição apurada no período, não sendo passível de ressarcimento ou compensação. Em relação aos fretes pagos na aquisição de leite in natura, a DRJ também considerou que eles, por comporem o custo do bem adquirido, deviam ser reclassificados como crédito presumido, não passíveis de ressarcimento ou compensação, em conformidade com a Solução de Divergência Cosit n° 7/2016. Fl. 1026DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.077 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001728/2010-72 Cientificado da decisão da DRJ, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e requereu a reforma do acórdão de primeira instância, repisando os argumentos de defesa, destacando mais uma vez que o texto legal, ao prever o crédito presumido na aquisição de leite in natura, não determinara a sua extensão aos demais insumos da cadeia produtiva, como o eram os serviços de frete, serviços esses essenciais ao processo produtivo, pois, sem eles, não haveria o principal insumo utilizado na produção de derivados do leite. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3201- 006.061, de 23 de outubro de 2019, proferido no julgamento do processo 15586.001708/2010- 00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Portanto, transcreve-se como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201-006.061): O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de Pedido de Ressarcimento (PER) da contribuição para o PIS não cumulativa, cumulado com Declaração de Compensação (DComp), cujo crédito foi admitido somente em parte pela repartição de origem, decisão essa mantida na Delegacia de Julgamento (DRJ). Não obstante a apreciação mais abrangente do pleito do contribuinte na repartição de origem, a controvérsia que aporta a esta segunda instância restringe-se ao direito ao crédito integral decorrente de despesas com fretes nas aquisições de leite in natura, aquisições essas que se submetem à apuração do crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Deve-se destacar, de pronto, que a controvérsia não abrange a vedação ao ressarcimento e à compensação do referido crédito presumido, restringindo-se, conforme já apontado no parágrafo anterior, à apuração de créditos quanto aos serviços de frete decorrentes das aquisições dos respectivos bens. De acordo com o Parecer Sefis nº 138/2011 e Despacho Decisório (e-fls. 654 a 673), os fretes nas aquisições de leite in natura junto a pessoas jurídicas, dependendo da natureza jurídica dessas pessoas, haviam sido incorridos da seguinte forma: a) cooperativas: nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pela própria cooperativa; Fl. 1027DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.077 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001728/2010-72 b) associações (de produtores rurais pessoas físicas); nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pelo contribuinte destes autos (Laticínios Rezende Ltda.); c) laticínios: nessas aquisições, o leite resfriado foi transportado pela própria empresa fornecedora. Referidas pessoas jurídicas, ainda de acordo com o Parecer da Fiscalização, não haviam emitido nota fiscal e nem efetuado pagamento da contribuição (salvo PIS sobre a folha das cooperativas), fato esse que levou a Fiscalização à conclusão de que, por não ter havido tributação das contribuições não cumulativas nas referidas aquisições, por conseguinte, não havia direito a crédito passível de ressarcimento, salvo a título de crédito presumido, no que incluíam os dispêndios com fretes que, conforme entendimento da Receita Federal (art. 289, § 1º, do RIR/90), compunham o custo de aquisição. Feitas essas considerações, passa-se à análise da presente controvérsia, iniciando-se pela reprodução dos artigos da Lei nº 10.925/2004 que cuida do crédito presumido da agroindústria, verbis: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1o do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Com base nos dispositivos supra, é possível concluir que o crédito presumido é apurado em relação a aquisições junto a (i) pessoas físicas, (ii) pessoas físicas cooperadas e (iii) pessoas jurídicas em cujas vendas a incidência da contribuição encontra-se suspensa; logo, trata-se de aquisições não tributadas, não havendo, portanto, pagamento da contribuição. Nesse contexto, por força do contido no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, segundo o qual a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento Fl. 1028DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.077 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001728/2010-72 da contribuição não dá direito a crédito, afasta-se a pretensão do Recorrente de se creditar dos fretes nas aquisições de leite in natura junto a cooperativas e pessoas jurídicas em cujas vendas não houve pagamento da contribuição ou a incidência da contribuição encontrava-se suspensa. Destaque-se que, conforme acima apontado, nas aquisições da mercadoria junto a cooperativas e laticínios, os fretes foram realizados por essas mesmas pessoas jurídicas, não tendo havido pagamento da contribuição sobre tais serviços. Resta perquirir sobre os gastos com transporte do leite suportados pelo Recorrente nas aquisições junto às associações, que também não efetuaram nenhum pagamento da contribuição não cumulativa no período. Conforme constou do Parecer da Fiscalização, referidas associações foram consideradas cooperativas, pois, em verdade, elas recebiam o leite de pequenos produtores rurais pessoas físicas e o repassavam aos adquirentes, tendo o ora Recorrente providenciado a instalação de resfriador na sede de uma dessas associações. O frete nas aquisições de leite junto a essas associações era realizado pelo Recorrente, restando verificar se, nesse caso específico, há direito a crédito integral ou presumido. Ora, como os serviços de frete, nesses casos, foram prestados pelo próprio Recorrente, nesses serviços, logicamente, não houve pagamento da contribuição, pois a sua base de cálculo é o faturamento ou receitas, situação essa que, por força do referido inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 1 , afasta a possibilidade de se apurar crédito integral (básico). Poder-se-ia argumentar que, apesar de não ter havido tributação dos serviços de fretes realizados pelo próprio Recorrente, ele poderia ter pagado a contribuição na aquisição dos bens e serviços por ele mesmo suportados na realização dos fretes, como combustível e manutenção do veículo. Contudo, mesmo considerando, por hipótese, que tais bens e serviços tivessem sido tributados pela contribuição, esse mesmo raciocínio deveria ser aplicado em relação aos serviços de fretes não tributados realizados por terceiros pessoas jurídicas, possibilidade essa não encampada pela lei, pois, conforme já destacado, inexistindo pagamento pelo serviço (no caso, o frete), não há direito a crédito básico da contribuição. Destaque-se que o Recorrente aduz possuir direito a tal crédito, mas não identifica a natureza específica de tais gastos, a eles se referindo de forma genérica. Portanto, por não ter havido pagamento da contribuição nos serviços de frete realizados pelas cooperativas e pelos laticínios, nem pelas associações de produtores rurais pessoas físicas, por força do contido no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo o direito à apuração de créditos em relação a referidos serviços, quando cabível, somente na modalidade de crédito presumido da agroindústria. Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. 1 § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Fl. 1029DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.077 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15586.001728/2010-72 Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo recorrente, nos termos do voto paradigma para manter o direito à apuração de créditos em relação a referidos serviços, quando cabível, somente na modalidade de crédito presumido da agroindústria. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 1030DF CARF MF

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Numero do processo: 16682.721208/2012-16
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE MULTA. SUMULA CARF 108. Não se conhece recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso, nos termos do artigo 67 do RICARF. Súmula CARF 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA A SER SOLUCIONADA. Não se conhece de recurso especial quando os acórdãos indicados como paradigma tratam de situação fática essencialmente distinta da do acórdão recorrido. Não há divergência jurisprudencial quando os precedentes chegam a conclusões diversas com base nas mesmas normas jurídicas, mas diante de diferente contexto fático. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 PROPÓSITO NEGOCIAL. ÁGIO. PESSOA JURÍDICA INEXISTENTE DE FATO. EMPRESA VEÍCULO. O ordenamento jurídico brasileiro não valida a utilização de negócios jurídicos apenas por sua forma mas pelo conteúdo, de maneira que, quando se cria uma pessoa jurídica, o mínimo que se espera é que esta seja uma “empresa”, no sentido de “atividade econômica organizada”, e não meramente um registro em papel. Ausente o desempenho de tal função, deve-se corrigir as distorções daí decorrentes, inclusive invalidando os efeitos fiscais produzidos, se esta tiver sido a distorção produzida. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. OPONIBILIDADE AO FISCO. O exercício de direito legalmente previsto respalda os efeitos fiscais da operação praticada quanto tal direito é efetivamente exercido. Por outro lado, se o suposto exercício do direito ocorre apenas no mundo das ideias e de documentos que são ou ignorados na prática dos negócios ou que têm seus efeitos anulados por outros acordos, é de se questionar os efeitos de tal exercício de direito, inclusive para fins fiscais. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. REFLEXO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Deve ser anulada contabilmente a amortização de ágio que, após interposição de empresa veículo que dissimula o real adquirente, surge sem substância econômica no patrimônio da investida.
Numero da decisão: 9101-004.562
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rego, que conheceram do recurso. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte, não conhecendo apenas quanto à incidência de juros sobre a multa de ofício e, no mérito, na parte conhecida, (i) quanto ao ágio, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Cristiane Silva Costa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), que lhe deram provimento. Votaram pelas conclusões, especificamente quanto ao demonstrativo de rentabilidade futura, os conselheiros André Mendes de Moura, Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rego. Acordam também, (ii) quanto à CSLL, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Lívia De Carli Germano (relatora), Cristiane Silva Costa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), que lhe deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Cristiane Silva Costa. Entretanto, findo o prazo regimental, a Conselheira Cristiane Silva Costa não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do §7º, do art.63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa , Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE MULTA. SUMULA CARF 108. Não se conhece recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso, nos termos do artigo 67 do RICARF. Súmula CARF 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA A SER SOLUCIONADA. Não se conhece de recurso especial quando os acórdãos indicados como paradigma tratam de situação fática essencialmente distinta da do acórdão recorrido. Não há divergência jurisprudencial quando os precedentes chegam a conclusões diversas com base nas mesmas normas jurídicas, mas diante de diferente contexto fático. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 PROPÓSITO NEGOCIAL. ÁGIO. PESSOA JURÍDICA INEXISTENTE DE FATO. EMPRESA VEÍCULO. O ordenamento jurídico brasileiro não valida a utilização de negócios jurídicos apenas por sua forma mas pelo conteúdo, de maneira que, quando se cria uma pessoa jurídica, o mínimo que se espera é que esta seja uma “empresa”, no sentido de “atividade econômica organizada”, e não meramente um registro em papel. Ausente o desempenho de tal função, deve-se corrigir as distorções daí decorrentes, inclusive invalidando os efeitos fiscais produzidos, se esta tiver sido a distorção produzida. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. OPONIBILIDADE AO FISCO. O exercício de direito legalmente previsto respalda os efeitos fiscais da operação praticada quanto tal direito é efetivamente exercido. Por outro lado, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 12 08 /2 01 2- 16 Fl. 2883DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 se o suposto exercício do direito ocorre apenas no mundo das ideias e de documentos que são ou ignorados na prática dos negócios ou que têm seus efeitos anulados por outros acordos, é de se questionar os efeitos de tal exercício de direito, inclusive para fins fiscais. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. REFLEXO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Deve ser anulada contabilmente a amortização de ágio que, após interposição de empresa veículo que dissimula o real adquirente, surge sem substância econômica no patrimônio da investida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rego, que conheceram do recurso. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte, não conhecendo apenas quanto à incidência de juros sobre a multa de ofício e, no mérito, na parte conhecida, (i) quanto ao ágio, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Cristiane Silva Costa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), que lhe deram provimento. Votaram pelas conclusões, especificamente quanto ao demonstrativo de rentabilidade futura, os conselheiros André Mendes de Moura, Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rego. Acordam também, (ii) quanto à CSLL, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Lívia De Carli Germano (relatora), Cristiane Silva Costa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), que lhe deram provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Cristiane Silva Costa. Entretanto, findo o prazo regimental, a Conselheira Cristiane Silva Costa não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do §7º, do art.63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Fl. 2884DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa , Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Trata-se de recursos especiais de divergência interpostos pela Fazenda Nacional e pelo contribuinte em face do acórdão 1402-002.090 (fls. 1836-1871), que deu provimento parcial ao recurso voluntário, assim ementado: Acórdão recorrido 1402-002.090, de 19 de janeiro de 2016 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 ÁGIO. REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA SEM MUDANÇA DE CONTROLE ACIONÁRIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. INEXISTÊNCIA. O ágio na aquisição de participação da sociedade realizada por empresa do mesmo grupo empresarial e posteriormente incorporada pela autuada, sem alteração da composição do controle acionário da mesma, e sem o trânsito de recursos financeiros entre as empresas envolvidas não tem fundamento econômico. MULTA DE OFÍCIO. CONDUTA ACATADA PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. IMPOSSIBILIDADE. Constatado que o procedimento adotado pelo contribuinte, à época dos fatos geradores, era referendado pelas decisões do CARF, não se pode falar em dolo, e, consequentemente, em fraude, sonegação ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64), elementos necessários à qualificação da multa de ofício, conforme determina o parágrafo 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. O crédito tributário não pago integralmente no vencimento é acrescido de juros de mora, qualquer que seja o motivo determinante. Por ser parte integrante do crédito tributário, a multa de ofício também se submete à incidência dos juros nas situações de inadimplência. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa ao percentual de 75%. Vencidos os Conselheiros Fl. 2885DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Frederico Augusto Gomes de Alencar que votou por negar provimento integralmente ao recurso e o Conselheiro Demetrius Nichele Macei que votou por dar provimento integralmente e fará declaração de voto. Designado para redigir o voto vencedor em relação à multa de ofício o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Intimada em 10 de março de 2016 (despacho de f. 1872), a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs recurso especial em 16 de março de 2016 (fls. 1873/1882 -- data confirmada pelo despacho de fl. 1.883), a fim de questionar a desqualificação da multa, indicando como paradigmas os acórdãos 101-96.724, 103-23.290 e 1101-000.899. Em 19 de abril de 2016 o recurso da Fazenda foi admitido nos termos do despacho de fls. 1885-1896, do Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção, sendo desconsiderado apenas o terceiro paradigma mencionado. Em síntese, o recurso especial da Fazenda Nacional visa manter a qualificação da multa, ante a interposição de “empresa veículo” na aquisição de um investimento com exclusivo intuito de usufruir um benefício fiscal, observando a Recorrente, ainda (grifos do original – fl. 1879-1880): E justamente essa era a intenção do contribuinte e das outras empresas: simular a materialização dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. A simulação absoluta ocorreu em razão da participação simulada da COSANPAR na aquisição. Como fora visto, não obstante essa empresa constar dos contratos, ela jamais adquiriu a empresa ESSO. Quem o fez fora a COSAN S/A, a qual, após o tempo programado, acabou sendo a efetiva detentora da empresa adquirida. (...) Portanto, o evidente intuito doloso do contribuinte resta claro quando se vê que todos os atos e negócios que envolveram a COSANPAR se traduzem em documentos de conteúdo falso, uma vez que atestaram a participação de uma empresa sem existência verdadeira. Empresa esta que, para que o contribuinte atingisse o seu objetivo, tinha que ser extinta, assim como acabou ocorrendo. O contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional (fls. 1.972-1.989), sustentando: a) Nulidade do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial – Necessidade de Análise pelo Presidente da Câmara b) Incompatibilidade dos Acórdãos Paradigmas com a Situação dos Presentes Autos: Situações Fáticas Distintas – Impossibilidade de Aproveitamento de Ágio Existente (Acórdão Recorrido) e Ágio Criado Artificialmente (Acórdão Paradigma nº 101-96.724) c) Incompatibilidade dos Acórdãos Paradigmas com a Situação dos Presentes Autos: Situações Fáticas Distintas – Ausência de Aplicação da Multa Qualificada no Caso Objeto do Acórdão Paradigma nº 103-23.290 d) Ausência De Demonstração Da Legislação Interpretada De Forma Divergente – Inobservância ao Disposto no § 1º do Artigo 67 do RICARF Fl. 2886DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 e) Da Impossibilidade de Conhecimento do Recurso Especial Fazendário– Reexame de Prova e Fatos f) Improcedência das Alegações da Recorrente – Não Caracterização da Hipótese de Aplicação da Multa Qualificada O contribuinte também opôs embargos de declaração (fls. 1906-1918), os quais foram rejeitados por despacho (fls. 2075-2078). Na sequência, o contribuinte interpôs recurso especial de divergência (fls. 2133- 2188) ao qual foi dado parcial seguimento, conforme Exame de Admissibilidade de Recurso Especial de fls. 2691-2712, de 16 de fevereiro de 2018, exarado pelo Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção. Inconformado, o contribuinte apresentou agravo (fls. 2720-2733) que foi analisado pela Presidente da CSRF no despacho de fls. 2768-2772, de 20 de abril de 2018, tendo sido constatada a necessidade de complementação do Exame de Admissibilidade de Recurso Especial, eis que ficou pendente de apreciação a matéria (2) “impossibilidade de inovação do critério jurídico do lançamento fiscal”. Em 1º de junho de 2018, o despacho denominado Exame de Admissibilidade de Recurso Especial Complementar (fls. 2773-2776), do Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção, negou seguimento ao recurso especial quanto a tal matéria. Sobreveio, então, complementação do agravo (fls. 2784-2797), pedido este que foi rejeitado pela Presidente da CSRF nos termos do despacho em agravo de fls. 2.812-2.833, de 14 de setembro de 2018. Assim, prevaleceu o seguimento parcial ao recurso especial tal como originalmente expresso pelo Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção no Exame de Admissibilidade de Recurso Especial de fls. 2691-2712, de 16 de fevereiro de 2018, relativamente às seguintes matérias: (3) “impossibilidade de se aplicar a teoria do propósito negocial”; (4) “validade do propósito negocial em decorrência da motivação fiscal”; (6) “existência de propósito negocial em face das diversas estruturas possíveis para o aproveitamento fiscal do ágio”; (7) “validade das supostas “empresas veículo”; (8) “regularidade da operação nos termos da legislação/opção legal”; (9) “possibilidade de apresentação de laudo posterior à aquisição”; (10) “inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização”; e (11) “ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa”. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso especial da contribuinte, questionando a admissibilidade exclusivamente quanto ao tópico dos juros sobre multa e, quanto Fl. 2887DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 às demais matérias, aduzindo apenas questões de mérito, sem debater especificamente as razões de recurso especial aduzidas pelo contribuinte, sendo a peça nesse trecho basicamente uma reprodução das contrarrazões de recurso voluntário de fls. 1.796-1.934. Síntese da autuação O auto de infração visou à cobrança de IRPJ e CSLL anos-calendário 2009 e 2010 e do 1º semestre de 2011, em virtude da glosa de despesas relativas à amortização do ágio gerado na operação de aquisição da contribuinte pela Cosanpar Participações S/A, considerada “empresa veículo”, sendo o ágio posteriormente transferido para a contribuinte por meio de incorporação reversa. O mesmo procedimento fiscal também resultou na cobrança de IRRF sobre suposto ganho de capital auferido na alienação de participação societária por sociedades domiciliadas no exterior – objeto do processo administrativo n° 16682.720.343/2013-25. O Termo de Verificação Fiscal (TVF) assim resume a operação (fls. 1.140-:1.142 - grifos do original): 3. DA OPERAÇÃO REALIZADA Conforme será demonstrado, a efetiva operação consistiu na aquisição das quotas de emissão da ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA., CNPJ 33.000.092/0001-69, pelo Grupo COSAN. Sobre esta operação caberia a retenção do Imposto de Renda na fonte incidente sobre o ganho de capital auferido por sociedades residentes no exterior. As participações societárias adquiridas pertenciam às sociedades holandesas EXXONMOBIL INTERNATIONAL HOLDINGS B.V, CNPJ 08.133.722/0001-97 e EXXONMOBIL BRASIL HOLDINGS B.V., CNPJ 05.710.644/0001-97. Anteriormente ao evento relativo à aquisição das participações societárias, conforme consta na 37a Alteração do Contrato Social da ESSO [DOC 77], ocorreu a transferência das participações societárias na ESSO para duas cooperativas holandesas - BRAZIL INTERNATIONAL HOLDINGS COOPERATIEF UA. e BRAZIL HOLDINGS COOPERATIEF UA. Assim, a operação, meramente em seu aspecto formal, consistiu na aquisição das participações nas referidas cooperativas, quando, na realidade, o objeto da transação era a aquisição das quotas da ESSO. Tais cooperativas foram criadas com o único e evidente objetivo de fugir, de forma artificial, da obrigatoriedade de retenção do Imposto de Renda na fonte incidente sobre o ganho de capital auferido por sociedades residentes no exterior. Com vistas a fugir da incidência do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), na qualidade de responsável tributário, bem como para deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL as Despesas com Amortização do Ágio constituído na referida aquisição, foram engendradas várias operações, envolvendo reestruturações societárias, que a seguir apresentamos de forma sintetizada. 1) Constituição da SOCIEDADE VEÍCULO, COSANPAR PARTICIPAÇÕES LTDA., posteriormente transformada em sociedade anônima, com aportes de capital efetuados pela sua controladora, COSAN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, CNPJ n° 50.746.577/0001-15, no montante total de R$ 1.706.779.790,00. 2) Transferência das quotas emitidas pela ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LIMITADA, anteriormente pertencentes à EXXONMOBIL INTERNATIONAL HOLDINGS B.V., CNPJ 08.133.722/0001-97 (94,99%) e à EXXONMOBIL BRAZIL Fl. 2888DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 HOLDINGS B.V., CNPJ 05.710.644/0001-97 [5,01%], para duas sociedades cooperativas [BRAZIL INTERNATIONAL HOLDINGS COOPERATIEF UA e BRAZIL HOLDINGS COOPERATIEF UA] criadas especificamente para a realização da operação de aquisição das participações societárias na ESSO. 3) Aquisição das ações das cooperativas que haviam passado a controlar a ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LIMITADA, pela COSANPAR PARTICIPAÇÕES LTDA., pelo valor de R$ 1.672.445.206,00. O referido montante foi subdividido nas rubricas contábeis PATRIMÔNIO LÍQUIDO DA INVESTIDA [PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA], correspondente a R$ 195.520.088,00; ÁGIO APURADO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTOS, no montante de R$ 1.464.180.873,00 e OUTROS CUSTOS, de R$ 12.744.245,00 conforme consta na Resposta aos Termos de Intimação n°s 02 e 03 [DOC 06 - TIF 02 e 03 Resp. 01]. Após o evento supracitado, a ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA. teve sua razão social alterada para COSAN LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS S/A e, posteriormente, modificada para COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S/A. Na operação ocorreu ganho de capital nas investidoras EXXONMOBIL INTERNATIONAL HOLDINGS BV e EXXONMOBIL BRAZIL HOLDINGS BV, [em virtude da alienação das participações que detinham nas Cooperativas, as quais, por sua vez, controlavam a ESSO] conforme será demonstrado no presente termo. 4) Processo de Reorganização Societária, envolvendo INCORPORAÇÃO REVERSA, por meio da qual a COSANPAR PARTICIPAÇÕES S/A [Controladora] foi incorporada pela COSAN LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS [que posteriormente teve sua razão social alterada para COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S/A - Controlada]. 5) A partir da operação de reorganização societária, a COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S/A passou a deduzir, na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, as despesas relativas à Amortização do Ágio constituído. Em seguida, o TVF passa a detalhar 14 eventos, a partir de suas datas, ressaltando os fatos que levaram a fiscalização a entender pela ilegitimidade da operação. No tópico seguinte, intitulado “4. Das infrações apuradas”, o TVF traz o subtópico “4.2 - Impossibilidade de dedução de despesas de amortização do ágio decorrente de reorganização societária por meio da criação de empresa veículo com falta de propósito negocial” (fls. 1.162 e seguintes), ainda dividido em partes que analisam a legislação sobre o ágio em investimentos, a representação dos eventos ocorridos, a “simulação e nulidade dos atos praticados” e a multa de 150% e juros de mora. É o relatório. Voto Vencido Fl. 2889DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Em virtude da potencial prejudicialidade de um sobre o outro, inicio pela análise do recurso especial do contribuinte para, em seguida, analisar o recurso interposto pela Fazenda Nacional. Admissibilidade recursal Admissibilidade recursal - recurso especial do contribuinte O recurso especial do contribuinte é tempestivo e atendeu aos demais requisitos de admissibilidade, não havendo, exceto quanto à incidência de juros sobre multa -- que se abordará a seguir --, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu seguimento, motivo pelo qual concordo e adoto as razões do i. Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF para conhecimento parcial do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. Especificamente quanto à incidência de juros sobre a multa de ofício, de fato a discussão não deve ser conhecida por este Colegiado eis que, posteriormente ao despacho de admissibilidade, este CARF aprovou a Súmula n. 108, cujo enunciado assim dispõe: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. O Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 373/2015, estabelece, no §3º do artigo 67 do Anexo II, que "Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso". Assim, não conheço do recurso especial do contribuinte quanto ao tema da cobrança de juros sobre multa, eis que o acórdão recorrido adotou o mesmo entendimento expresso no enunciado da Súmula CARF n. 108. O recurso do contribuinte é conhecido quanto às demais matérias, quais sejam: (3) “impossibilidade de se aplicar a teoria do propósito negocial”; (4) “validade do propósito negocial em decorrência da motivação fiscal”; (6) “existência de propósito negocial em face das diversas estruturas possíveis para o aproveitamento fiscal do ágio”; (7) “validade das supostas “empresas veículo”; Fl. 2890DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 (8) “regularidade da operação nos termos da legislação/opção legal”; (9) “possibilidade de apresentação de laudo posterior à aquisição”; (10) “inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL. da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização” Em síntese, oriento meu voto para conhecer parcialmente do recurso especial do contribuinte, nos termos do despacho de admissibilidade, excluindo ainda do conhecimento a matéria relativa à incidência de juros sobre a multa de ofício. Admissibilidade recursal – recurso especial da Fazenda Nacional De acordo com o § 9º do artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972, bem como o artigo 7º, §5º, da Portaria MF 527/2010, o prazo para a interposição do recurso pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN será contado a partir da data da intimação pessoal presumida (30 dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN), ou em momento anterior se o Procurador da Fazenda Nacional se der por intimado antes de tal data, neste caso mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo administrativo. Na hipótese, considerando as datas mencionadas no relatório supra, conclui-se pela tempestividade do recurso especial da Fazenda Nacional. O contribuinte inicia suas contrarrazões com uma questão preliminar, qual seja: a) Nulidade do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial – Necessidade de Análise pelo Presidente da Câmara: Nesse tópico, sustenta o contribuinte que o despacho seria nulo eis que foi redigido por “colaborador do CARF”, tendo o Presidente da Câmara recorrida apenas aposto seu “De acordo”, dando seguimento ao recurso em questão. Não obstante, compreendo que o despacho, tal como redigido e assinado, deve ser tomado como ato do Presidente de Câmara, não sendo causa de nulidade o fato de ter sido minutado por um colaborador do CARF, por sinal Auditor Fiscal da Receita Federal. O Decreto 70.235/1979 estabelece como causas de nulidade do ato administrativo a incompetência da autoridade e a preterição ao direito de defesa, sendo que nenhuma delas está presente no despacho de admissibilidade de recurso especial em questão. Sem razão o contribuinte nesse ponto de suas contrarrazões, portanto. Quanto aos demais requisitos de admissibilidade, antes de analisar os questionamentos específicos aduzidos pelo contribuinte em suas contrarrazões, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a Fl. 2891DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento das condições previstas no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica. Quanto à similitude fática, observo que não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto fático seja semelhante, de maneira que lhe possa ser aplicada a mesma legislação. Assim, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é buscar saber, com base no raciocínio exposto no paradigma, o que aquele colegiado decidiria no caso dos autos. Tendo isso como premissa, passamos às demais indignações do contribuinte demonstradas em suas contrarrazões. b) Incompatibilidade dos Acórdãos Paradigmas com a Situação dos Presentes Autos: Situações Fáticas Distintas – Impossibilidade de Aproveitamento de Ágio Existente (Acórdão Recorrido) e Ágio Criado Artificialmente (Acórdão Paradigma nº 101-96.724) Neste tópico, o contribuinte aduz que a necessária divergência jurisprudencial não se apresenta no caso em tela, tendo em vista que o acórdão n° 101-96.724 não analisa o tema quanto ao cabimento ou não da multa qualificada naqueles autos, o que teria sido reconhecido no próprio exame de admissibilidade, bem como que tal precedente tratou de operação comumente referida, inclusive em diversos julgados deste CARF, como "ágio interno" ou, ainda, "ágio de si mesmo", na qual a reestruturação societária se dá intragrupo, com a formação artificial do ágio, sem qualquer pagamento em dinheiro. O despacho de admissibilidade assim observou (fl. 1.893): Fl. 2892DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 O voto condutor do Acórdão nº 101-96.724 não aborda, no entanto, a matéria objeto do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, qual seja, o cabimento ou não da qualificação da multa de ofício em situações como as encontradas nos processos. O posicionamento do acórdão paradigma acerca do assunto é encontrado, todavia, em sua ementa, que dispõe textualmente: "A simulação justifica a aplicação da multa qualificada.". Portanto, da conjugação dos conteúdos do voto condutor e da ementa do acórdão paradigma, conclui-se que aquele julgado considera operações como as que deram causa aos autos de infração discutidos nos presentes autos como passíveis de penalização por multa de ofício qualificada, por entender que configuram simulação e que tal fato já justificaria a qualificação. Tal conclusão efetivamente diverge frontalmente daquela abraçada pelo acórdão recorrido, que entende incabível a qualificação da multa em tais situações. O caso tratado pelo acórdão 101-96.724 versou sobre lançamento de IRPJ e CSLL com multa de 150% em razão da glosa de despesas com amortização de ágio. O voto condutor de tal decisão não traz, de fato qualquer argumentação específica a respeito da aplicação da multa qualificada, mas dá a entender que tal multa deve ser mantida por ter negado provimento ao recurso, qualificando a conduta de simulação e fazendo observar, na ementa, a seguinte conclusão: MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. Sobre a operação, o voto condutor do acórdão 101-96.724 assim conclui: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. Observa-se, desse trecho que foi relevante para a conclusão daquela turma não apenas o fato de se ter criado uma empresa “inexistente de fato”, mas também a circunstância de a operação ter sido articulada pelos controladores, tendo a operação ocorrido exclusivamente dentro do grupo. Diante de tal contexto, é de se depreender que, tal turma, se examinasse o caso dos presentes autos, até poderia em tese concluir que a Cosanpar é inexistente de fato, mas não se pode dizer se, mesmo em tal hipótese, seria mantida a qualificação da multa, já que lá outras circunstâncias foram relevantes para a exasperação da penalidade. Assim, com a devida vênia à conclusão extraída pelo despacho de admissibilidade, compreendo que não deve ser tomado como paradigma para o caso dos autos o acórdão 101-96.724 eis que este chegou a conclusão diversa da do acórdão recorrido a partir da análise de situação fática essencialmente distinta. Fl. 2893DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 c) Incompatibilidade dos Acórdãos Paradigmas com a Situação dos Presentes Autos: Situações Fáticas Distintas – Ausência de Aplicação da Multa Qualificada no Caso Objeto do Acórdão Paradigma nº 103-23.290 Quanto ao acórdão 103-23.290, a contribuinte sustenta em suas contrarrazões que naquele caso sequer foi aplicada pela autoridade lançadora a multa em seu percentual qualificado, de 150%, de forma que o auto de infração apenas compreende a multa de ofício regular, no percentual de 75%. De fato, isso foi observado no trecho do voto condutor reproduzido, tanto no recurso especial da Fazenda Nacional quanto no despacho de admissibilidade, in verbis (despacho de admissibilidade, fl. 1.894, grifamos): " Da descrição dos fatos e elementos de prova constantes dos autos bem se percebe a ausência de qualquer propósito negocial ou societário na incorporação realizada, restando caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa veículo" para transferência do ágio para a incorporadora, apenas com o fim almejado de redução do ganho tributável resultante da venda dos estabelecimentos ao CARREFOUR. Observe- se que, abstraindo-se do contexto de fato a incorporação, a reserva de ágio não comporia o patrimônio da RDC, ora recorrente.. A meu ver, o caso concreto deveria ser enquadrado como simulação, acompanhada da aplicação de multa qualificada. Entretanto, a autoridade fiscal impôs apenas a multa ordinária de 75%." No caso, se a fiscalização não aplicou a multa em sua modalidade qualificada, compreendo que aquela turma nada votou a respeito da matéria, de maneira que quaisquer afirmações do voto condutor a respeito da exasperação da penalidade são apenas obter dictum e não razões de decidir. O dispositivo do acórdão 103-23.290 mantém uma autuação com multa de 75%, não podendo tal decisão servir de paradigma para casos em que a multa seja aplicada no percentual de 150%, simplesmente porque, para tal matéria, não se fez precedente, isto é, não há jurisprudência. Assim, com razão o contribuinte quando observa que também o acórdão 103- 23.290 não serve de paradigma para o caso dos autos. d) Ausência De Demonstração Da Legislação Interpretada De Forma Divergente – Inobservância ao Disposto no § 1º do Artigo 67 do RICARF A contribuinte se utiliza das alegações constantes neste tópico das contrarrazões para, na verdade, expressar sua irresignação quando ao acórdão recorrido, assim como o recurso fazendário o faz em diversos trechos da peça. De qualquer forma, quanto à legislação a ser debatida, já na primeira página do recurso especial fazendário consta tópico específico intitulado “DO REQUISITO DO ART. 67, § 1º DO RICARF”, em que se lê: Inicialmente, convém demonstrar de forma objetiva, a legislação que foi interpretada de modo divergente: arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 e art. 44, §1º da Lei nº 9.430/96. Fl. 2894DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Nos tópicos seguintes, a demonstração da divergência ocorrerá de modo detalhado. De se rejeitar, portanto, as alegações do contribuinte em contrarrazões quanto ao não cabimento do recurso pelo motivo acima exposto. e) Da Impossibilidade de Conhecimento do Recurso Especial Fazendário– Reexame de Prova e Fatos Sustenta o contribuinte que a pretensão da Fazenda Nacional com seu recurso “claramente se funda em questões de prova, que não podem ser objeto de reexame por esta E. Câmara Superior.” Colaciona, assim, julgados que corroboram tal afirmação. Não obstante, conforme já exposto acima, o recurso especial visa a solucionar dissenso jurisprudencial em relação à interpretação de uma mesma norma aplicada a contextos fáticos semelhantes. É logicamente impossível, assim, analisar recurso especial sem a análise dos fatos subjacentes e, até por isso, não é vedado ao julgador a análise de aspecto de fato, desde que seja para solucionar a questão de direito colocada em debate. Vale notar, ademais, que o recurso especial da Fazenda Nacional visa a discutir se as circunstâncias em questão dão ou não ensejo à multa qualificada, discussão que, inequivocamente, pressupõe a análise específica dos fatos que deram ensejo à aplicação da penalidade. Observo, por fim, que se houvesse mesmo tal requisito de impossibilidade de análise do contexto fático e a CSRF fosse um tribunal para discussão exclusiva de matéria de direito o próprio recurso interposto pelo contribuinte não seria admitido com relação a muitos de seus temas, de maneira que ele, ao interpor sua irresignação da forma como o fez, acaba por reconhecer implicitamente a improcedência desse argumento. Assim, rejeita-se também a alegação das contrarrazões objeto deste tópico. Em conclusão, não conheço do recurso especial da Fazenda Nacional, especificamente porque os acórdãos 101-96.724 e 103-23.290 não servem de paradigma para o caso dos autos. Mérito Mérito - recurso especial do contribuinte Passo a analisar, por matéria, os argumentos de mérito trazidos no recurso especial do contribuinte. (3) “impossibilidade de se aplicar a teoria do propósito negocial”; Fl. 2895DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Neste tópico, a Recorrente questiona o trecho do acórdão recorrido segundo o qual, em sua interpretação, haveria a necessidade de existir motivação extra tributária para que fosse lícita a amortização do ágio. Traz então precedentes que indicam que a chamada “teoria do propósito negocial” não teria amparo no Direito brasileiro. Os trechos da decisão recorrida mencionados no recurso são os seguintes (fl. 1.850-1.851): A amortização do ágil (sic) na aquisição de participação societárias, em virtude de incorporação, fusão, ou cisão, está assim disposta nos art. 385, 386, 391 e 426 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99): (...) Os dispositivos legais supracitados, que autorizam a dedutibilidade do ágio na aquisição de participação societária nos casos de incorporação, fusão ou cisão, estabelecem, implicitamente, como requisito para fruição do benefício fiscal que as operações realizadas devam estar fundadas em fatos existentes não só no plano jurídico mas principalmente no plano econômico, esses últimos não podem estar limitados à própria fruição do benefício. Como forma de redução do montante do imposto a pagar, o dever probante de tais circunstâncias incumbe a quem dele pretende se beneficiar, no caso a autuada. (...) Isto posto, a controvérsia cinge-se à existência ou não de artificialismo nas operações societárias realizadas para o fim de se considerar amortizável o ágio na aquisição do controle societário da autuada pela Cosanpar Participações S/A, sociedade posteriormente incorporada pela autuada para aproveitamento do benefício fiscal mencionado. De fato, a exigência de “propósito negocial” como requisito para a verificação da validade de negócios para fins tributários deve ser vista com cautela. Temos presenciado com preocupante frequência a utilização da chamada “teoria do propósito negocial”, por meio do qual se defende que a simples ausência - sob a ótica do fisco - de outros “motivos” para a operação que não o alcance do benefício fiscal já seria elemento suficiente para invalidar as operações ou, ao menos, as vantagens fiscais daí resultantes. Tal racional, além de carecer de suporte jurídico, guarda certa contradição com diversas regras e estruturas criadas pelo legislador pátrio, por meio das quais são oferecidas vantagens fiscais a contribuintes que cumpram determinados requisitos expressos na legislação. Não obstante, tal teoria tem sido utilizada como suporte para a aplicação, pelas autoridades fiscais, de requisitos adicionais àqueles previstos na legislação, sem qualquer amparo jurídico, e fundado exclusivamente em uma premissa -- falsa, e quase preconceituosa -- de que uma operação que vise a atingir vantagem fiscal “não vale para fins fiscais”. Não se pode ir tão longe. Costumamos indicar um exemplo um pouco mais extremo, apenas no intuito de ilustrar o que se diz acima: nossa legislação garante determinadas reduções de tributos a contribuintes que se estabeleçam na Zona Franca de Manaus (ZFM). Pois bem. Quando as autoridades fiscais investigam os contribuintes que se beneficiam de tais incentivos, não questionam qual foi o motivo extratributário que levou à decisão de se estabelecer em tal área. Pelo contrário, muitas vezes tais contribuintes realmente não têm outra justificativa, eis que se distanciam de seu mercado consumidor e não raro não encontram lá uma melhor infraestrutura ou maior oferta de mão de obra qualificada. O objetivo é, portanto, o gozo do incentivo fiscal, e Fl. 2896DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 isso é garantido às empresas que cumpram todos os requisitos da legislação independentemente do “propósito negocial”, isto é, do “motivo” da decisão de se estabelecer na ZFM. Mas o que se espera de tais pessoas jurídicas? Que elas realmente se estabeleçam na região da ZFM e lá produzam seus produtos. Assim, uma pessoa jurídica que o faça apenas formalmente, “no papel”, sem lá estar fisicamente estabelecida e sem a necessária estrutura para o desempenho das atividades que se propôs, ela não terá direito ao gozo dos benefícios -- não porque a instalação da ZFM não tenha “propósito negocial”, mas simplesmente porque a pessoa jurídica não existe como “sociedade empresária”, ou seja, por não haver “empresa” (no sentido de atividade econômica organizada) naquele local. Assim, o requisito que se deve ter em mente para a decisão acerca da validade dos atos para fins fiscais até pode ser chamado de “propósito negocial”, se com isso se quiser dizer que os atos produziram os efeitos que lhes são próprios (e estes não subsequentemente desfeitos), bem como que o resultado obtido não se revelou, na prática, um contorno a uma regra que proíba ou obrigue conduta diversa. Há quem qualifique tal requisito como ausência de simulação, como ausência de “abuso”, ou ainda como presença de “causa”. A controvérsia reside mais no nome dado aos conceitos do que no conteúdo destes. Como bem observa Sergio André Rocha: Já faz algum tempo que suspeitamos que as diferenças entre os autores que escrevem sobre planejamento tributário não são tão acentuadas como se presume ou como aparentam ser.” (...) “(...) é muito importante que redirecionemos o debate dos conceitos para os fatos. O que importa não é construirmos rótulos, é determinarmos as circunstâncias que legitimam a desconsideração e consequente requalificação de atos e negócios jurídicos. A determinação do verdadeiro alcance das posições de cada autor só é possível a partir de sua análise em casos concretos. (ROCHA, Sergio André. Planejamento Tributário na Obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 103 e 107). Da análise do acórdão recorrido verifica-se que no tópico que ele exige “propósito negocial” para as operações, ele ressalta o fato de se ter utilizado uma pessoa jurídica como mera “casca”, existente apenas no papel e sem conteúdo de empresa (no sentido do exercício de atividade econômica organizada), em especial quando afirma: Trechos do acórdão recorrido, grifos do original: (fl. 1852) Neste contexto, resta evidente que a Cosanpar Participações S/A não exerceu outra função que não seja de servir de meio para transportar o ágio gerado na aquisição da participação da autuada. (...) (fl. 1855) Via de regra, a aquisição de participação societária não é considerada despesa dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e, uma vez que a autuada não logrou êxito em demonstrar fundamento econômico, que não seja a fruição do próprio benefício fiscal pretendido, tenho como artificiosas as operações societárias realizadas com o intuito de obtenção do direito a amortização do ágio na aquisição de participação societária da autuada. Fl. 2897DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 (...) Nesse sentido, veja-se os fundamentos trazidos pela d. Procuradoria em contrarrazões apresentadas: (...) (...) deve-se, por razões meritórias, demonstrar quem foi a real adquirente da empresa ESSO. A fim de apurar tal aspecto, devem ser respondidos três pontos: a um, quem participou da negociação dessas ações; a dois, quem de fato arcou com a contrapartida financeira; e a três, quem acabou detendo as ações que foram adquiridas. Sobre o primeiro aspecto acima referido, recorre-se ao contrato de compra e venda da empresa ESSO firmado no dia 23/04/2008. (...) Portanto, da simples leitura do contrato de compra e venda que permitiu a transferência da empresa ESSO, é possível notar sem maiores dificuldades que a negociação fora realizada entre o Grupo EXXONMOBIL e as empresas COSAN S/A e USINA DA BARRA. Foram tais empresas do Grupo COSAN que acordaram com o Grupo EXXONMOBIL o preço a ser pago, a forma de pagamento, a maneira como a participação societária seria entregue, assim como outras avenças. Outrossim, vale registrar que, mesmo com a cessão de direitos e deveres realizada entre a COSAN S/A e a COSANPAR, a COSAN S/A e a USINA DA BARRA permaneceram responsáveis pelo pagamento do preço ao Grupo EXXONMOBIL na qualidade de devedores principais, e não como meros garantidores. Tal aspecto se extrai da redação da cláusula 3.2 do Termo Aditivo: (...) Desta feita, demonstra-se que a COSAN S/A, juntamente com a USINA DA BARRA, fora a empresa responsável pela negociação da empresa ESSO, e que, mesmo com a inclusão da COSANPAR, tal empresa permaneceu responsável pelo pagamento do preço como devedora principal. (...) Sendo assim, além de ter negociado previamente a aquisição da ESSO, a COSAN S/A fora quem efetivamente arcou com preço acordado. Por meio da COSANPAR, a COSAN S/A transferiu ao Grupo EXXONMOBIL R$ 1.672.445.206,00. Portanto, a circulação de riquezas decorrente do negócio que fora estabelecido se deu entre a COSAN S/A e o Grupo EXXONMOBIL. Sem maiores rodeios, tal origem financeira pode ser facilmente aferida quando se vê que os recursos utilizados pela COSANPAR para adquirir a participação na ESSO foram exatamente aqueles enviados poucos dias antes a essa empresa pela COSAN S/A. E mais, a responsabilidade pelo pagamento resta ainda mais evidente quando se vê que os recursos não utilizados pela COSANPAR na aquisição da ESSO foram devolvidos a COSAN S/A nove dias depois do pagamento, a título de "valor enviado a mais como aporte de capital". Por fim, quanto ao destino final da empresa ESSO, a incorporação da COSANPAR pela COSAN COMBUSTÍVEIS ocorrida menos de sete meses após a aquisição a demonstra: a COSAN S/A. Com efeito, em decorrência da referida incorporação, a COSANPAR foi extinta, e a antiga empresa ESSO Fl. 2898DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 (agora transformada em COSAN COMBUSTÍVEIS) passou a ser detida de forma direta pela COSAN S/A (controladora da COSANPAR), que fora justamente a empresa que negociou e pagou por essa participação societária. Nesse ponto, se há algum reparo a fazer no acórdão recorrido seria apenas quanto à nomenclatura (conforme a doutrina que se adote), mas não de conceito. O ordenamento jurídico brasileiro não valida a utilização de negócios jurídicos apenas por sua forma, mas pelo conteúdo, de forma que, quando se cria uma pessoa jurídica, o mínimo que se espera é que esta seja uma “empresa”, no sentido de “atividade econômica organizada”, e não meramente um registro em papel. Ausente o desempenho de tal função, devem-se corrigir as distorções daí decorrentes, inclusive invalidando os efeitos fiscais produzidos se esta tiver sido a distorção produzida. Por tais razões compreendo que não assiste razão à Recorrente neste tópico. (4) “validade do propósito negocial em decorrência da motivação fiscal”; Neste tópico, a Recorrente busca argumentar que “a economia fiscal constitui propósito mais que suficiente para justificar o propósito de uma eventual ‘empresa veículo’”. Com a devida vênia, não posso concordar com tal afirmação. Como já delineado no tópico acima, a utilização de um instituto jurídico, qualquer que seja ele, deve, no mínimo, ser real, verdadeira. Criar uma empresa sem que disso resulte a produção de uma atividade econômica organizada não é, de fato, criar uma empresa, mas apenas um CNPJ, um registro no papel. A princípio, isso não é vedado no ordenamento jurídico brasileiro (tanto é que o registro de tais pessoas jurídicas é realizado pelos órgãos competentes sem maiores questionamentos), mas isso também não implica uma autorização incondicionada e irrestrita para a produção de quaisquer efeitos jurídicos. Se a utilização de tal pessoa jurídica resultar não em uma atividade empresarial, mas apenas em uma via para desvios de conduta, os efeitos nocivos que tais desvios produzam no ordenamento jurídico podem sim ser reparados, inclusive para fins fiscais, nos termos do artigo 149, VII, do CTN: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Sem reparos, portanto, à decisão recorrida neste ponto. Fl. 2899DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 (6) “existência de propósito negocial em face das diversas estruturas possíveis para o aproveitamento fiscal do ágio”; Neste tópico, a Recorrente sustenta que “deve ser reconhecida a existência de propósito negocial no presente caso”. Como visto nos tópicos acima, há diversas interpretações acerca do que se entende por “propósito negocial”, algumas inclusive sequer jurídicas. Se por “propósito negocial” se quiser referir à verificação sobre se os atos produziram os efeitos que lhes são próprios (e estes não foram subsequentemente desfeitos), bem como que o resultado obtido não se revelou, na prática, um contorno a uma regra que proíba ou obrigue conduta diversa, aí sim, a questão ganha contornos jurídicos relevantes. Neste sentido, o que se discute, essencialmente, é o papel da Cosanpar na operação. Nesse contexto, a Recorrente insiste na argumentação de que “os principais motivos que ensejaram a criação e participação da Cosanpar na operação em foco foram (i) permitir a administração do novo negócio separado dos demais, (ii) proporcionar transparência na operação de aquisição para antigos e novos investidores e (iii) possibilitar a entrada de eventuais novos investidores com experiência no setor de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo sem afetar os outros negócios do Grupo Cosan.” (fl. 2.163). Juridicamente, tais circunstâncias, se provadas, poderiam de fato trazer alguma dúvida a respeito da acusação produzida pela fiscalização de que a Cosanpar não teve existência enquanto “empresa”. Não obstante, tais afirmações não vieram acompanhadas de quaisquer provas concretas, tendo sido inclusive diretamente contraditadas já pela autoridade autuante, que observou, respectivamente (TVF, fls. 1.198-1.199): (i) “A COSANPAR não administrou "novo business" algum, na medida em que foi criada com o único propósito de aproveitamento do ágio na aquisição da ESSO - quem de fato administrou o negócio e o administra até hoje foi a controladora da COSANPAR, a COSAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO. Note-se que era esta última a parte original no contrato firmado com a EXXONMOBIL. de forma que foi ela que planejou/comandou todo o negócio.”; (ii) “Em toda a operação estruturada pelo GRUPO COSAN para permitir o aproveitamento do ágio na aquisição da ESSO, em nenhum momento há a presença de um novo investidor. O único investimento na operação estruturada pelo GRUPO COSAN foi a injeção de capital feita pela COSAN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO em sua controlada, a "empresa de participações" COSANPAR (que a substituiu no negócio original com a EXXONMOBIL). a fim de viabilizar a aquisição da ESSO por parte desta última, e o posterior aproveitamento do ágio mediante incorporação reversa.;” e (iii) “Reitera-se a conclusão anterior, não houve entrada de novos investidores estratégicos na operação estruturada pelo grupo COSAN. O que houve foi apenas um investimento da COSAN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO em sua controlada, a COSANPAR. Ninguém mais investiu na COSANPAR. e tampouco a COSANPAR. criada como empresa de participações, adquiriu qualquer outra Fl. 2900DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 participação societária salvo a que foi objeto do negócio original entre sua controladora e a EXXONMOBIL: a ESSO.” Em síntese, não se questiona que nem as autoridades fiscais nem os julgadores não podem fazer qualquer juízo de valor quanto às decisões de cunho negocial tomadas pelo contribuinte. A questão é que tais ditos motivos negociais, se acompanhados de provas, seriam capazes de estabelecer uma relação de contradição quanto ao principal ponto que levou a fiscalização a questionar o ágio na operação dos autos, que foi, essencialmente, a inexistência/inconsistência, da Cosanpar e de sua efetiva participação no negócio. Em outras palavras, na hipótese em que tais ditos “motivos negociais” restassem provados, restaria posta a dúvida sobre o que deveria prevalecer, se a conclusão acerca da interpretação dos fatos dada pela fiscalização (i.e., a Cosanpar não existiu de fato, não desempenhou uma função empresarial na operação) ou pela Recorrente (i.e., a Cosanpar existiu e sua participação na operação foi relevante juridicamente). Meros argumentos desacompanhados de qualquer suporte probatório, por outro lado, não têm o condão de colocar em dúvida os fatos tais como narrados pela fiscalização. Improcedente o ponto, portanto. (7) “validade das supostas “empresas veículo”; Neste tópico a Recorrente sustenta, essencialmente, que “a utilização de uma chamada ‘empresa-veículo’ não é motivo suficiente para tornar inválida a operação em foco e, principalmente, a amortização fiscal do ágio”. Novamente, é necessário esclarecer os conceitos. Se por “empresa-veículo” se está a referir a uma sociedade materialmente existente, os simples fatos de se tratar de uma empresa que se dedica a participar de outras empresas (i.e., de uma sociedade holding), ou de tal sociedade ter apenas rendas passivas, e não relacionadas à produção de bens ou de serviços, realmente não são capazes de levar à invalidação dos efeitos fiscais das operações em que ela intervenha. Quando se diz sociedade materialmente existente, no caso das holdings, por exemplo, estamos a nos referir àquelas pessoas jurídicas que efetivamente exerçam seu papel de investidoras, captando recursos para a administração de patrimônio mediante a utilização de infraestrutura física e de pessoal consistente com tal atividade, obtendo assim receitas e incorrendo nas despesas correspondentes. Ante tais circunstâncias, repisa-se, o simples fato de se tratar de uma holding nada diz sobre a validade ou invalidade da operação. Por outro lado, se por “empresa-veículo” quer se referir a uma suposta pessoa jurídica registrada na Junta Comercial e no CNPJ que não tenha qualquer estrutura física ou material para a realização das atividades constantes de seu objeto social, e que, pelo contrário, tem tal papel desempenhado por pessoas representantes de outras empresas do grupo, sem qualquer contrapartida, atuando meramente como pessoa interposta, aí sim, a utilização de tal “empresa-veículo” será suficiente para tornar inválidos alguns efeitos da operação – que serão os Fl. 2901DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 fiscais, se a distorção proporcionada pela participação de tal “empresa-veículo” tiver tal natureza. Nesse ponto, conforme já abordado, o acórdão recorrido ressaltou os pontos que levaram à conclusão pela inexistência material da Cosanpar e de sua efetiva participação na operação, argumentando, assim, que a Cosanpar seria uma “empresa-veículo” neste último sentido acima exposto – pessoa jurídica existente apenas no papel e sem conteúdo de empresa. Sem reparos a fazer quanto a tal conclusão, sendo de se ressaltar, ainda, os seguintes apontamentos feitos pelo TVF (grifos do original): (fl. 1197) Ao se analisarem as informações relativas ao ano-calendário de 2009, período em que ocorreu o processo de incorporação reversa da COSANPAR PARTICIPAÇÕES S/A pela COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S/A, verifica-se situação semelhante ao do período anterior, evidenciando que praticamente todas as operações da COSANPAR foram realizadas ou beneficiaram direta ou indiretamente a sua controladora COSAN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO. Acrescente-se, ainda, que mesmo eventuais operações com terceiros realizados pela COSANPAR, tais como compras ou serviços a prazo de fornecedores, tiveram como beneficiário em última instância a própria COSAN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO, na medida em que a única transação relevante efetuada pela COSANPAR, antes de sua extinção por incorporação reversa, foi a aquisição da participação societária na ESSO (de forrria indireta, como já visto - através das "cooperativas sediadas na Holanda"), sendo que após o processo de reorganização societária, a COSAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO passou do controle indireto para o direto da COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S/A [antiga ESSO], com praticamente a totalidade de seu capital [99,99%]. Assim, a sociedade COSANPAR existiu sem executar qualquer atividade relevante até receber a vultosa quantia integralizada pela sua controladora - COSAN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO - de R$ 1.706.779.790,00. Ademais, não executou qualquer atividade com terceiros visando à obtenção de receitas características de sua atividade empresarial, sendo que durante toda a sua existência efetuou uma única operação relevante - a aquisição das participações na ESSO, justamente com os recursos provenientes de sua controladora - e foi extinta por meio de incorporação reversa logo após a realização da aludida aquisição. (...) (fl. 1999-1200) Note-se que questão importante envolve o uso das sociedades. A criação de uma pessoa jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de um determinado empreendimento econômico ou profissional. A idéia de empresa é o núcleo a ser investigado. O próprio Código Civil dá a definição de empresa no "caput" de seu artigo 966, ao dispor: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Diz-se que uma empresa é "de passagem" quando uma pessoa jurídica é criada apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro, sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. Trata-se de uma operação que serve apenas para transitar um patrimônio ou um determinado recurso. Ou seja, a Fl. 2902DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 pessoa jurídica não é criada com o propósito de realizar atividade empresária, e sim apenas para permitir a obtenção de determinada vantagem, no caso, a economia tributária. Este foi exatamente o caso da COSANPAR. Constituída em 19 de março de 2008, e uma vez tendo cumprido o seu papel predeterminado nas operações engendradas por sua controladora COSAN INDÚSTRIA e COMÉRCIO, que compunham o esquema maior (visando também fugir da tributação pelo IRRF [Processo Administrativo n° 16682.720.343/2013-25], foi extinta em 23/06/2009. Ou seja, a COSANPAR não foi uma pessoa jurídica criada com o objetivo de empresariar. Trata-se de empresa "de papel", criada com o único intuito de servir como "empresa veículo" para viabilizar o aproveitamento de ágio por sua antiga controlada ESSO (esta sim uma empresa com propósito negocial, dedicada à produção de bens e/ou serviços), hoje Cosan Combustíveis e Especialidades S.A. (a Fiscalizada). (...) (fl. 1200-1201) Assim, no presente caso, reforce-se uma vez mais, a única função da empresa COSANPAR, no conjunto de operações realizadas, foi servir de veículo para permitir que despesas de amortização de ágio fossem deduzidas das bases de cálculo do Imposto sobre Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da fiscalizada, após esta ter incorporado aquela. Trata-se de uma empresa sem qualquer propósito negocial. Considerando os fatos narrados, verifica-se que a operação efetivamente realizada (ato dissimulado) deu-se entre a COSAN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO e a EXXONMOBIL, tendo como objeto a participação societária na ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LIMITADA. Ocorre que, se a operação tivesse sido realizada em sua forma jurídica original - aquisição direta conforme consignado no parágrafo anterior - NÃO HAVERIA A POSSIBILIDADE LEGAL DE DEDUÇÃO DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO (diferença entre o montante pago e o valor patrimonial correspondente) pago na aquisição da participação societária na ESSO das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL da Fiscalizada. Dessa forma, com vistas a contornar o impedimento legal referente à dedutibilidade (sob a forma de despesas de amortização) do ágio pago na aquisição da participação societária citada, foi engendrada a operação (ato simulado) que consistiu na sucessão de eventos descritos no item 03 do presente Termo de Verificação Fiscal. Em resumo, de todos os fatos e documentos trazidos aos autos, vê-se que, como dito anteriormente, cada etapa que compôs a operação de incorporação da COSANPAR pela Fiscalizada, se examinada de modo singular, observou, no aspecto formal, a legislação societária que rege a matéria. Por outro lado, do exame do conjunto das diversas etapas da operação, constata-se que a finalidade econômica da incorporação realizada pela Fiscalizada restou desfigurada, distorcida, ainda que tenha sido observada a legislação societária. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. Há que se perquirir se os atos praticados são reais, e não simulados. E essa análise não há que ser feita para cada negócio isoladamente, mas em relação ao conjunto de negócios encadeados, como um todo. Sem razão, portanto, à Recorrente neste tópico. Fl. 2903DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 (8) “regularidade da operação nos termos da legislação/opção legal”; Nesse ponto, a Recorrente rebate a interpretação que fez do acórdão recorrido no sentido de que “o simples exercício de direito legalmente previsto não respaldaria os efeitos fiscais da operação em análise, sendo necessário um motivo extra tributário”. Conforme abordado nos tópicos acima, a exigência de “propósito negocial” se interpretada como a mera necessidade de demonstrar motivos extra tributários para a operação, de fato não é capaz de levar à desconsideração dos efeitos fiscais do negócio praticado e à consequente autuação fiscal. Não obstante, o que o acórdão recorrido ressaltou não foi a simples exigência de motivos extra tributários, mas o fato de que a criação da Cosanpar e sua participação na operação não produziu os efeitos que lhes são próprios, já que, em essência, a Cosanpar não funcionou como “empresa”. Tal circunstância, seja ela qualificada como ausência de “motivos extra tributários”, como ausência de “propósito negocial”, como simulação, como “abuso”, ou ainda como ausência de “causa”, é sim capaz de levar à manutenção da autuação fiscal tal como realizada, já que esta, em última análise, apenas procedeu à adequação dos efeitos fiscais aos atos efetiva e materialmente praticados. Em síntese, o exercício de direito legalmente previsto respalda os efeitos fiscais da operação praticada quanto tal direito é efetivamente exercido. Por outro lado, se o suposto exercício do direito ocorre apenas no mundo das ideias e de documentos que são ou ignorados na prática dos negócios ou que têm seus efeitos anulados por outros acordos, é de se questionar os efeitos de tal exercício de direito, inclusive para fins fiscais, como foi o caso. (9) “possibilidade de apresentação de laudo posterior à aquisição”; Neste tópico, a Recorrente sustenta, ad argumentandum, que o acórdão recorrido procedeu à inovação de critério jurídico quando abordou a questão da intempestividade do laudo apresentado, bem como que, mesmo que tal argumento fosse de ser levado em conta, está correto o seu procedimento de apresentar documentação comprobatória do fundamento econômico do ágio (estudo prévio, elaborado em janeiro de 2008), posteriormente ratificado por intermédio de laudo de avaliação elaborado por empresa independente (KPMG Corporate Finance Ltda.). De fato, o Termo de Verificação Fiscal (TVF) não traz qualquer questionamento relativo ao demonstrativo de rentabilidade futura utilizado pela contribuinte para o destaque do ágio na contabilidade. Limita-se a afirmar que, quando instada a apresentar o documento que baseou o destaque do ágio, a Recorrente assim o fez, indicando então o TVF os valores encontrados. Nesse contexto, compreendo que qualquer questionamento das autoridades fiscais acerca do demonstrativo, quer a respeito de seu conteúdo quer do momento em que foi produzido, consiste em inovação nos motivos do lançamento e não pode subsistir. Fl. 2904DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 E observo que concluo isso independentemente de o despacho de admissibilidade não ter dado seguimento quanto à matéria (2) “impossibilidade de inovação do critério jurídico do lançamento fiscal”, já que, de qualquer forma, para analisar a matéria admitida -- (9) “possibilidade de apresentação de laudo posterior à aquisição” -- compreendo imprescindível, afinal, a análise da autuação fiscal em concreto, e portanto, do TVF. É dizer, de nada adiantaria concluir, em tese, que o contribuinte não pode apresentar laudo posterior à aquisição, quando, no caso concreto, o auto de infração não traz tal questionamento. O Decreto 70.235/1972, norma que regula o processo administrativo fiscal, estabelece dentre as hipóteses de nulidade de decisões aquelas proferidas com preterição ao direito de defesa (art. 59, II). Embora se trate de um conceito jurídico indeterminado, um dos exemplos clássicos de preterição ao direito de defesa é aquele em que o juiz decide com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar. É nesse contexto que o atual Código de Processo Civil - CPC/15 (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) -- aplicável supletiva e subsidiariamente ao processo administrativo fiscal (cf. art. 15 do CPC/15) -- traz, logo em seus primeiros artigos, no capítulo intitulado "Normas Fundamentais do Processo Civil", os seguintes dispositivos (grifamos): Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Com razão, portanto, a Recorrente quando requer a reforma da decisão recorrida neste ponto. A procedência deste argumento, todavia, não leva à reforma de qualquer aspecto relativo ao auto de infração e, em última análise, não leva à alteração da conclusão final a que chegou o acórdão recorrido. Tratou-se de argumento adicional constante do acórdão recorrido que, se excluído e/ou simplesmente tido por inexistente, não é capaz de alterar a decisão no sentido de manter a autuação fiscal. Nesse ponto, necessário observar que, mesmo que se entenda pela nulidade do acórdão recorrido nesse ponto, tal nulidade é parcial e atinge apenas o argumento que cerceou o direito de defesa do contribuinte, e não a decisão como um todo, baseada que está em outros diferentes fundamentos. Assim, muito embora se deva registrar que, no entendimento desta Relatora, o demonstrativo de rentabilidade futura não é matéria controversa nos presentes autos, isso não altera a conclusão de que o ágio, no caso, em questão não é de ser considerado dedutível. Fl. 2905DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Observo, por fim, que colocada a questão em votação neste Colegiado, a maioria acompanhou esta Relatora pelas conclusões. Conforme detalhado na declaração de voto apresentada pela Conselheira Edeli Pereira Bessa (infra), considerou-se que a divergência trazida era exclusivamente em relação ao laudo ser posterior e, analisando este documento, verificou-se que o documento apresentado anterior à operação não seria um laudo de rentabilidade futura. (10) “inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização” Por fim, a Recorrente sustenta que não existe previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização. No caso, o auto de infração de CSLL refere-se às seguintes bases legais para o lançamento da contribuição: O TVF, por sua vez, explica o lançamento de CSLL como decorrente do IRPJ com base no artigo 28 da Lei 9.430/1996, in verbis ((fl. 1207): Em conformidade com o art. 28 da Lei n° 9.430/96, aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) as normas da legislação vigente aplicáveis ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), no que lhes for pertinente. Haja vista que a comprovação das infrações relativas à CSLL e ao IRPJ são decorrentes dos mesmos elementos de prova, os Autos de Infração serão formalizados em um mesmo processo, conforme art. 9a, § 1s do Decreto na 70.235/72: (...) Referido artigo 28 da Lei 9.430/1996 tem a seguinte redação: Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei. Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24-B, 26, 55 e 71. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) De se notar que nenhum dos dispositivos da Lei 9.430/1996 trata da amortização fiscal de ágio. A lei sequer traz a palavra “ágio” e, quando trata de amortização de custos e despesas, o faz especificamente no contexto do controle de preços de transferência. Assim, o artigo 28 da Lei 9.430/1996 quando estende à apuração da base de cálculo da CSLL regras Fl. 2906DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 específicas referentes ao IRPJ – seja na sua redação original seja nas alterações posteriores --, o fez com relação a artigos específicos da Lei 9.430/1996, não aplicáveis ao caso dos autos. Seguimos. Quanto às normas citadas no auto de infração para basear a autuação da CSLL, observo que este traz os artigos 2º e 3º da Lei n. 7.689/1988, o artigo 1o da Lei n. 9.316/1996 e o artigo 2º da Lei 9.430/1996, os quais apresentam regras genéricas a respeito da base de cálculo e da alíquota desta contribuição. Nesse contexto, vale transcrever o artigo 2º da Lei 7.689/1988, que traz a definição da base de cálculo da CSLL (grifamos): Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: (...) c) O resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei n 8.034, de 1990) 6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela Lei n 8.034, de 1990) Como visto, a base de cálculo da CSLL parte do resultado apurado a partir da aplicação das expressas disposições da legislação comercial, ajustado por exclusões e adições especificamente previstas, sendo de se distinguir a composição da base de cálculo da CSLL das regras próprias da legislação do IRPJ. Por sua vez, o caput do art. 57 da Lei 8.981/1995 destaca (grifamos): Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei n 7.689, de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei n 9.065, de 1995) Fl. 2907DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Conforme se verifica da leitura do dispositivo, o artigo 57 da Lei 8.981/1995 não autoriza a aplicação indiscriminada das disposições regentes do IRPJ na verificação dos contornos de incidência da CSLL, mas preserva, expressamente, os ditames próprios da definição de sua base de cálculo, da forma como realizado pelas disposições até então vigentes, mantendo, assim, as normas contidas na mencionada Lei 7.689/1988, nos termos ali então especificamente apontados. Assim, uma primeira conclusão a que se chega é de que a base de cálculo da CSLL é específica e, para admitir como válida qualquer exclusão e/ou adição em sua apuração, faz-se necessária a existência de lei expressa, sem a qual estar-se-ia admitindo a possibilidade de interpretação ampliativa de normas restritivas de direito. Tanto é verdade que as regras de dedutibilidade de despesas que sejam aplicáveis na apuração do lucro real não podem ser estendidas, sem a existência de previsão legal, à apuração da base de cálculo da CSLL que foi necessária a edição tanto do artigo 57 da Lei 8.981/1995 quanto do artigo 28 da Lei 9.430/1996 para estender à CSLL as normas que diziam respeito, apenas, ao IRPJ. Assim, a base de cálculo da CSLL apenas será idêntica à do IRPJ na medida em que exista legislação expressa neste sentido. No caso das despesas com a amortização de ágio, na hipótese dos autos elas foram registradas com base na Lei 9.532/1997, a qual apenas faz referência ao “lucro real”, que é a base de cálculo do IRPJ. A norma silencia quanto à base de cálculo da CSLL. Também não há qualquer dispositivo de lei que estenda a aplicação das disposições do artigo 7º da Lei 9.532/1997 à base de cálculo da CSLL. Portanto, uma segunda conclusão é que, para a CSLL, os termos e condições para a amortização fiscal do ágio não estão no artigo 7º da Lei 9.532/1997. A questão que se coloca é, então, qual é o tratamento tributário do ágio para fins da CSLL. Nesse ponto, a Recorrente sustenta, em síntese, que a legislação comercial sempre previu a amortização do ágio na contabilidade societária, bem como que o artigo 25 do Decreto- Lei n° 1.598/1977, que estabelecia a indedutibilidade das contrapartidas da amortização do ágio, se aplica apenas ao IRPJ. O dispositivo tem a seguinte redação: Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) O artigo 25 do Decreto-Lei n° 1.598/1977 faz referência aos artigos 20 e 33 do Decreto-Lei n° 1.598/1977, que têm a seguinte redação: Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. Fl. 2908DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. (...) Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto- lei nº 1.730, 1979) (Vigência) (...) Os dispositivos acima tratam, respectivamente, da formação do ágio/deságio e de sua repercussão para fins do IRPJ em caso de alienação ou liquidação do investimento. A obrigação de avaliar os investimentos pelo método de equivalência patrimonial (MEP), por sua vez, era dada pelo artigo 21 desse mesmo Decreto-Lei n° 1.598/1977, nos seguintes termos: Art 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas: I - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda. II - se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios; Fl. 2909DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 III - o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data anterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período; IV - o prazo de 2 meses de que trata o item aplica-se aos balanços ou balancetes de verificação das sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimentos relevantes que devam ser avaliados pelo valor de patrimônio liquido para efeito de determinar o valor de patrimônio liquido da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). V - o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números anteriores, da porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou controlada. Por sua vez, a repercussão fiscal da avaliação de investimentos pelo MEP era dada nos artigos 22 e 23 do Decreto-Lei n° 1.598/1977: Art 22 - O valor do investimento na data do balanço (art. 20, I), depois de registrada a correção monetária do exercício (art. 39), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo 21, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento. Parágrafo único - Os lucros ou dividendos distribuídos pela coligada ou controlada deverão ser registrados pelo contribuinte como diminuição do valor de patrimônio líquido do investimento, e não influenciarão as contas de resultado. Art. 23 - A contrapartida do ajuste de que trata o artigo 22, por aumento ou redução no valor de patrimônio liquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). Como se percebe, a formação de ágio/deságio é consequência direta da avaliação de investimentos pelo MEP, mas o tratamento tributário do ágio/deságio e o tratamento tributário dos ajustes do MEP são independentes e estão, inclusive regulados em artigos diferentes do Decreto-Lei n° 1.598/1977. O artigo 2º, § 1º, “c”, da Lei 7.689/1988, quando veio regular a base de cálculo da CSLL, referiu-se exclusivamente aos resultados de avaliação de investimentos pelo MEP, sem fazer qualquer referência expressa ao tratamento a ser dado, para fins da CSLL, à contrapartida da amortização contábil do ágio/deságio. Vale reproduzir novamente o dispositivo, para destacar os trechos a que se faz referência: Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: (...) c) O resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) Fl. 2910DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei n 8.034, de 1990) 5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei n 8.034, de 1990) 6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela Lei n 8.034, de 1990) O fato de o dispositivo tratar especificamente das contrapartidas de ajuste do MEP e silenciar quanto às contrapartidas da amortização do ágio/deságio não pode, com a devida vênia, ser ignorado. Da mesma forma, não pode ser tido como um permissivo para que se estenda a vedação constante do artigo 25 do Decreto-Lei n° 1.598/1977 à CSLL. Pelo contrário. Se a legislação acerca da CSLL quisesse dar ao ágio/deságio um tratamento tributário diferente do contábil ela o teria feito expressamente – mas como visto ela o fez apenas e exclusivamente quanto às contrapartidas do ajuste do MEP. Em síntese, não vejo a neutralidade da amortização do ágio/deságio como uma consequência lógica da neutralidade do MEP, eis que, como visto, o tratamento tributário dos ajustes de MEP e da amortização contábil de ágio/deságio é independente, constando inclusive de artigos de lei diferentes. No caso dos autos, não é possível saber, na atual instância de julgamento, em que medida as amortizações do ágio da base de cálculo da CSLL estariam de acordo com a interpretação da legislação acima descrita. De qualquer forma, fato é que o auto de infração, da forma como lavrado, não pode subsistir. Observo que o auto de infração não fez referência ao artigo 13 da Lei 9.532/1997, que é tido por alguns como o dispositivo legal que autorizaria a glosa das despesas com amortização de ágio para fins de apuração da CSLL. Assim, deixo de me pronunciar sobre se esse dispositivo legal poderia levar à indedutibilidade das despesas em questão. Em conclusão, compreendo que assiste razão ao recorrente neste ponto, sendo de se cancelar o auto de infração de CSLL. Conclusão – recurso especial do contribuinte Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer parcialmente do recurso especial do contribuinte, nos termos do despacho de admissibilidade e excluindo, ainda, o conhecimento Fl. 2911DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 quanto à matéria relativa aos juros sobre multa. No mérito, oriento meu voto por dar parcial provimento ao recurso, para cancelar o auto de infração de CSLL. Conclusão geral Ante o exposto, assim oriento meu voto: (i) recurso especial do contribuinte: conhecer parcialmente, nos termos do despacho de admissibilidade e excluindo, ainda, o conhecimento quanto à matéria relativa à incidência de juros sobre multa, e no mérito, dar provimento parcial para cancelar o auto de infração de CSLL; (ii) recurso especial da Fazenda Nacional: não conhecer. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. A I. Relatora restou vencida em seu entendimento favorável ao provimento do recurso especial da Contribuinte no que se refere à exigência de CSLL. A maioria do Colegiado concluiu que, mantida a glosa das amortizações do ágio no âmbito do IRPJ, também deveria ser mantido o lançamento de CSLL decorrente das mesmas glosas. A recorrente discorda do acórdão recorrido que se pautou no entendimento de que a exigência quanto à CSLL não recolhida em razão da amortização do ágio não poderia ser afastada, uma vez que a legislação determinaria a aplicação das mesmas normas de apuração e pagamento do IRPJ, o que permitiria a adição de tais despesas à base de cálculo de tal contribuição. Afirma, com base na jurisprudência deste Conselho, não só a impossibilidade de adição, à base de cálculo da CSLL, de tal despesa com amortização do ágio considerada indedutível pela Fiscalização (o que, por lógica, já afasta o entendimento recorrido), mas também a própria inexistência de previsão legal que determine a identificação entre as bases de cálculo de IRPJ e CSLL. Fl. 2912DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Deve-se ter em conta, porém, que, confirmada a condição de Cosan S/A como real adquirente do investimento na autuada, sua amortização resta inadmissível no próprio lucro contábil, referência primeira para apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Logo, é desnecessária norma específica que determine a adição destes valores à base de cálculo daquela contribuição, como adiante se demonstrará. A Lei nº 7.689, de 1988, ao instituir a CSLL, não cogitou especificamente da adição, à sua base de cálculo, de amortizações de ágio que tivessem reduzido o lucro contábil, ou da exclusão de acréscimos decorrentes da amortização de deságio, muito embora tenha apontado a neutralidade dos resultados de equivalência patrimonial, método do qual decorre o destaque de ágio e deságio em investimentos: Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei nº 8.034, de 1990) 5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados d.e investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) 6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela Lei nº 8.034, de 1990) § 2º No caso de pessoa jurídica desobrigada de escrituração contábil, a base de cálculo da contribuição corresponderá a dez por cento da receita bruta auferida no período de 1º janeiro a 31 de dezembro de cada ano, ressalvado o disposto na alínea b do parágrafo anterior. Já no âmbito da apuração do lucro real, o Decreto-lei nº 1.598, de 1977, disciplinou os efeitos das amortizações de ágio e deságio, mas em razão do disposto em seu art. 34, a Lei nº 9.532, de 1997 impôs limites à amortização do ágio naqueles casos, alinhando os efeitos fiscais aos contábeis, como a seguir demonstrado. De fato, os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as operações foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decreto-lei nº 1.598, de 1977: Art. 23. [...] Fl. 2913DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). [...] Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto- lei nº 1.730, 1979) IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. § 1º - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente. § 2º - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). (negrejou- se) Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei nº 6.404, de 1976: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei nº 6.404, de 1976, e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, o legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo: Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte Fl. 2914DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado. De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível. A exposição de motivos da Lei nº 9.532, de 1997, expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito: O art. 8 o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Neste contexto, as disposições da Lei nº 9.532, de 1997, podem ser interpretadas como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; Fl. 2915DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportar-se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67): Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória n o 1.602/1997 deixou hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico-tributários que o justificassem. Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio, classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei nº 9.532, de 1997, a amortização do ágio com este Fl. 2916DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro tributável, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização. Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita dimensionar sua amortização. Apesar disso, é recorrente a afirmação de que a Lei nº 9.532, de 1997, teria instituído um benefício fiscal. Ora, a regra expressa em seus artigos 7 o e 8 o , nos termos de sua exposição de motivos, prestou-se a evitar planejamentos tributários que viabilizassem a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento, e as justificativas apresentadas pela Comissão de Finanças e Tributação para negar sua revogação por meio do Projeto de Lei nº 2.922, de 2000, não alteram a motivação originalmente apresentada para a edição dos dispositivos legais em referência. Impróprio, assim, cogitar que a dedutibilidade fiscal do ágio gerado na aquisição de sociedades teve como objetivo incentivar a prática de fusões e aquisições, tais como as ocorridas em processos de privatização. Se a extinção de Cosan S/A ou da adquirida não integrava as pretensões futuras do grupo empresarial, a impossibilidade de aproveitamento do ágio era uma desvantagem que deveria ser considerada na decisão empresarial. Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 766): Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível - haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão deve-se ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição da dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do Decreto-lei n. 1598. Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art. 7º, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão". Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida. O art. 8º, letra "b", dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a absorção da investidora pela investida (a chamada "incorporação para baixo" ou "down stream merger") do mesmo modo que a absorção da investida pela investidora (a "incorporação para cima" ou "up stream merger"), que está prevista no art. 7o. Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de duas pessoas jurídicas) pessoas jurídicas, por um dos atos jurídicos previstos nos dois artigos. Fl. 2917DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida. Na sistemática vigente à época, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro tributável, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro tributável, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação. Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois Cosan S/A permaneceu detendo as participações da adquirida, ainda que indiretamente, depois da cisão destas à autuada. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349, de 2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319, de 1999: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6 o , § I o ), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. A CVM, portanto, ao cuidar da qualidade das demonstrações financeiras das companhias abertas, já havia identificado a distorção promovida por operações como as aqui verificadas, ao final das quais o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Por sua vez, a solução encontrada para corrigir esta divergência foi, justamente, a constituição de uma provisão para manutenção da integridade do patrimônio líquido, a qual se presta a neutralizar os efeitos do ativo contabilizado em razão da transferência do ágio, exceto em relação ao benefício fiscal decorrente da sua amortização, consoante expresso no texto consolidado da Instrução Normativa CVM nº 319, de 1999, alterada pela Instrução Normativa CVM nº 349, de 2001: Art. 6º - O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do controle da companhia aberta que vier a incorporar sua controladora será contabilizado, na incorporadora, da seguinte forma: I. nas contas representativas dos bens que lhes deram origem – quando o fundamento econômico tiver sido a diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor contábil (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 1º); Fl. 2918DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 II. em conta específica do ativo imobilizado (ágio) – quando o fundamento econômico tiver sido a aquisição do direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 2º, alínea b); e III. em conta específica do ativo diferido (ágio) ou em conta específica de resultado de exercício futuro (deságio) – quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de resultado futuro (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 2º, alínea a). § 1º O registro do ágio referido no inciso I deste artigo terá como contrapartida reserva especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio líquido, devendo a companhia observar, relativamente aos registros referidos nos incisos II e III, o seguinte tratamento: a. constituir provisão, na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado; b. registrar o valor líquido (ágio menos provisão) em contrapartida da conta de reserva referida neste parágrafo; c. reverter a provisão referida na letra "a" acima para o resultado do período, proporcionalmente à amortização do ágio; e d. apresentar, para fins de divulgação das demonstrações contábeis, o valor líquido referido na letra "a" no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, conforme a expectativa da sua realização. § 2º A reserva referida no parágrafo anterior somente poderá ser incorporada ao capital social, na medida da amortização do ágio que lhe deu origem, em proveito de todos os acionistas, excetuado o disposto no art. 7º desta Instrução. § 3º Após a incorporação, o ágio ou o deságio continuará sendo amortizado observando- se, no que couber, as disposições das Instruções CVM nº 247, de 27 de março de 1996, e nº 285, de 31 de julho de 1998. (negrejou-se) Não se trata, aqui, de determinar incidência tributária a partir de ato normativo da CVM, cuja competência, sabe-se, não afeta este campo interpretativo. Trata-se, apenas, de evidência de que a transferência do ágio promovida mediante empresa veículo acaba por duplicar seu valor no patrimônio da investida e da investidora, e exige procedimentos contábeis para neutralização deste efeito indesejado. A escolha feita pela CVM confirma que o registro sem substância econômica corresponde ao ágio que surge no patrimônio da empresa veículo e, depois, no patrimônio da incorporadora (investida). Diante deste contexto, a neutralização dos efeitos contábeis da amortização do ágio na investida, mediante realização da provisão para manutenção da integridade do patrimônio líquido, justifica a incidência da CSLL sobre os valores amortizados. Em outras palavras: o lucro líquido, base de cálculo daquela contribuição, deve ser aquele apurado contabilmente, tendo em conta não só a dedução da amortização, como também a neutralização de seus efeitos pela realização de provisão criada em razão da ausência de substância econômica do ágio transferido. Veja-se que a CVM admite o reconhecimento, no resultado, do benefício fiscal que decorreria da amortização do ágio transferido, mediante constituição de uma provisão inferior ao montante do ágio transferido. Mas, como aquela instituição não tem competência para fixar critérios interpretativos de incidência tributária, evidenciada a indedutibilidade da amortização do ágio transferido, resta sem substância econômica a totalidade deste valor, o que justifica a exigência da CSLL sobre as mesmas bases de cálculo adotadas para o IRPJ. Fl. 2919DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Demais disso, embora à primeira vista a Lei nº 9.532, de 1997 aparente surtir efeitos apenas nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, na medida em que esta aproximou-se, no caso de ágio pago por expectativa de rentabilidade futura, da apuração do lucro contábil como antes mencionado, é possível interpretar que a lei, ao valer-se daqueles termos, e não meramente firmar a dedutibilidade da amortização na apuração do lucro real, repercutiria, também, na apuração da base de cálculo da CSLL, inclusive como expresso na Instrução Normativa SRF nº 390, de 2004: Subseção III Do Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado pelo Valor de Patrimônio Líquido Da incorporação, fusão ou cisão Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento econômico seja: I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio. § 1º Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que se referem os incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido. § 2º A opção a que se refere o § 1º aplica-se, também, à pessoa jurídica que tiver absorvido patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária adquirida com ágio ou deságio, com o fundamento de que trata o inciso I do caput, quando não tiver adquirido o bem a que corresponder o referido ágio ou deságio. § 3º O valor registrado com base no fundamento de que trata: I - o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e para determinação das quotas de depreciação, amortização ou exaustão; II - o inciso II do caput: a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de ágio; b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio; III - o inciso III do caput não será amortizado, devendo, no entanto, ser: a) computado na determinação do custo de aquisição na apuração de ganho ou perda de capital, no caso de alienação do direito que lhe deu causa ou de sua transferência para sócio ou acionista na hipótese de devolução de capital; b) deduzido como perda, se ágio, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa; Fl. 2920DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 c) computado como receita, se deságio, no encerramento das atividades da empresa. § 4º As quotas de depreciação, amortização ou exaustão de que trata o inciso I do § 3º serão determinadas em função do prazo restante de vida útil do bem ou de utilização do direito, ou do saldo da possança, na data em que o bem ou direito tiver sido incorporado ao patrimônio da empresa sucessora. § 5º A amortização a que se refere a alínea "a" do inciso II do § 3º, observado o máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período maior do que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária ou concessionária de serviço público. § 6º Na hipótese da alínea "b" do inciso III do § 3º, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa jurídica usuária ao pagamento da CSLL que deixou de ser recolhida, acrescida de juros de mora e multa, de mora ou de ofício, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 7º O valor que servir de base de cálculo da CSLL a que se refere o § 6º poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. § 8º O disposto neste artigo aplica-se, também, quando: I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. § 9º O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou deságio, na hipótese deste artigo, serão efetuados exclusivamente na escrituração contábil da pessoa jurídica. (negrejou-se) Assim, para além de a Lei nº 7.689, de 1988, apontar para a neutralidade dos resultados de equivalência patrimonial, método do qual decorre o destaque de ágio e deságio em investimentos, quer em razão do disposto na Instrução Normativa SRF nº 390, de 2004, quer por interpretação dos termos da Lei nº 9.532, de 1997 no contexto em que foi editada, e mesmo em conseqüência da apuração contábil, a base de cálculo da CSLL necessariamente resta indevidamente afetada pela amortização do ágio aqui em comento. Não se vislumbra, dessa forma, qualquer especificidade que possa ensejar um resultado diferenciado para a apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que passou a integrar o patrimônio da autuada após a reorganização societária em comento. Constatado, aqui, que a interposição de Cosanpar não desqualificou Cosan S/A como real adquirente do investimento na autuada, e do titular do correspondente ágio, resta sem substância o ágio reconhecido contabilmente na autuada, de modo, inclusive, a justificar a anulação de sua amortização por meio da realização da provisão exigida pela CVM. Assim, é este lucro contábil, no qual os efeitos da amortização deveriam ter sido neutralizados pela realização da referida provisão, que se presta como ponto de partida para a apuração da base de cálculo da CSLL, mostrando-se correto o ajuste procedido pela autoridade lançadora e a conseqüente redução da base negativa originalmente apurada. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte também no que se refere às exigências de CSLL. Fl. 2921DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa Com respeito ao tema (9) “possibilidade de apresentação de laudo posterior à aquisição”, a I. Relatora acolheu as alegações de inovação de critério jurídico deduzidas pela Contribuinte em seu recurso especial, muito embora mantendo seu entendimento contrário à dedutibilidade, na apuração do lucro real, das amortizações do ágio sob enxame. Contudo, a “impossibilidade de inovação do critério jurídico do lançamento fiscal” é matéria que, suscitada em recurso especial, não teve seguimento em exame de admissibilidade, confirmado em sede de agravo, nos seguintes termos (e-fls. 2812/2833): Matéria: “(2) impossibilidade de inovação do critério jurídico do lançamento fiscal”. Sobre esse ponto, o despacho agravado assim se pronunciou (e-fls. 2774/2775, Exame de Admissibilidade Complementar, grifos no original): No que se refere a essa segunda matéria, não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por não se tratar de questões que possam ser objeto de Recurso Especial de divergência, voltado que está, este, unicamente, à uniformização da interpretação da legislação tributária, e não à correção de pretensos erros ou ao saneamento de supostos vícios (no caso, inovação do critério jurídico do lançamento fiscal) eventualmente constatáveis no julgado recorrido. [...] Ademais, inexistindo qualquer pronunciamento do acórdão recorrido sobre a matéria suscitada (“impossibilidade de inovação do critério jurídico do lançamento fiscal”), não há como se efetuar o confronto entre esse acórdão e os acórdãos paradigmas apontados, visando caracterizar eventual divergência jurisprudencial na interpretação da legislação tributária. Há que se destacar, ainda, que a afirmação da Recorrente, de ter havido, no caso, inovação do critério jurídico do lançamento fiscal, constitui-se em juízo de mérito próprio, do qual pretende ela partir para a demonstração da alegada divergência jurisprudencial, juízo, esse, porém, que não se confirma com a leitura do inteiro teor do acórdão recorrido, como segue (sublinhados da transcrição): Da indedutibilidade do ágio Via de regra, a aquisição de participação societária não é considerada despesa dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e, uma vez que a autuada não logrou êxito em demonstrar fundamento econômico, que não seja a fruição do próprio benefício fiscal pretendido, tenho como Fl. 2922DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 artificiosas as operações societárias realizadas com o intuito de obtenção do direito à amortização do ágio na aquisição de participação societária da autuada. Do laudo de avaliação apresentado Verifica-se, ainda, que o Relatório de Avaliação-Econômica Financeira da autuada, elaborado por KPMG Corporate Finance Ltda, de fls. 84 a 129, utilizado para servir de parâmetro na análise da fundamentação no ágio pago na aquisição da autuada pela Cosan S/A Indústria e Comércio, foi emitido em 3 de junho de 2009, meses após as operações realizadas, apenas confirmando a avaliação feita pela interessada antes da conclusão dos negócios praticados, de modo que considero que nem mesmo a existência e quantificação do ágio foram devidamente comprovados. Como visto, a análise empreendida pela decisão recorrida, relativamente ao Relatório de Avaliação-Econômica Financeira da autuada, elaborado por KPMG Corporate Finance Ltda, de fls. 84 a 129, utilizado para servir de parâmetro na análise da fundamentação no ágio pago na aquisição da autuada pela Cosan S/A Indústria e Comércio, veio apenas reforçar o entendimento anteriormente exteriorizado naquela decisão, já contrário à ora Recorrente (ainda, [...], nem mesmo [...]). Não há pois, que se falar em inovação do critério jurídico do lançamento fiscal. A Agravante combate tais conclusões. Suas razões podem ser mais bem compreendidas a partir dos excertos a seguir transcritos (e-fls. 2788 e segs., agravo complementar, grifos no original): Como já comprovado em inúmeras oportunidades nestes autos, o único fundamento para a lavratura dos autos de infração originários desta lide foi de que a Agravante teria amortizado indevidamente o ágio pago na aquisição das cooperativas holandesas Brazil International Holdings Cooperatief U.A. (“BIH”) e a Brazil Holdings Cooperatief U.A. (“BHC”), em razão da alegada ausência de razões econômicas ou negociais para a criação da Cosanpar Participações Ltda. (“Cosanpar”) suposta “empresa veículo” que teria sido utilizada apenas para viabilizar a amortização do referido ágio. Não obstante a perfeita delimitação da acusação fiscal, a DRJ indevidamente trouxe novos argumentos para manter o lançamento fiscal sob o fundamento de que (i) o ágio amortizado seria interno e (ii) o laudo de avaliação da KPMG apresentado seria intempestivo. Diante de tal erro, a Agravante interpôs Recurso Voluntário em que, preliminarmente, bem evidenciou o equívoco cometido pela Delegacia de Julgamento –fls. 16 a 25 do Recurso Voluntário (item 3 – Da Impossibilidade de Inovação dos Argumentos que Fundamentaram o Lançamento pela Turma Julgadora) -, razão pela qual esses dois novos argumentos deveriam ser repelidos da discussão administrativa. Ocorre que a 2ª Turma, da 4ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF, ao apreciar o Recurso Voluntário da Agravante, houve por bem não acatar o argumento de inovação de critério jurídico quanto ao suposto ágio interno e, pior, não só restou silente quanto à inovação/acusação de que o Laudo da KPMG que fundamentou a expectativa de rentabilidade futura seria intempestivo (fl. 7 e 8 do acórdão nº 1402-002.090), como ainda reiterou tal argumento com o intuito de fundamentar a manutenção do lançamento que deu origem a este processo (fl. 20 e seguintes do acórdão nº 1402-002.090). Por essa razão, a Agravante opôs Embargos de Declaração requerendo o saneamento da omissão acerca da impossibilidade de inovação de critério jurídico em relação ao Laudo de Avaliação, que, supostamente, seria posterior às Fl. 2923DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 operações, bem como demonstrando que, no tocante a este ponto, o acórdão nº 1402-002.090, se mantido nesses termos, incorreria no mesmo vício. [...] Veja-se, nesse sentido, trecho do item II.1.3 (Omissão quanto à inovação do critério jurídico que fundamenta o lançamento), dos Embargos de Declaração opostos pela Agravante: [...] Sobreveio então Despacho (S/Nº, de 20/10/2017) no qual, sob o pretexto de verificar-se a admissibilidade dos referidos Embargos de Declaração, apreciou-se o mérito deste ponto e concluiu-se, equivocadamente, que o acórdão nº 1402- 002.090 teria sustentado a alegação referente à intempestividade do Laudo como um “reforço” à decisão de se manter o lançamento fiscal. Confira-se (fl. 3 do Despacho; fl. 2.077 dos autos): [...] Ou seja, no Despacho S/N°, de 20/10/2017, que integra o acórdão nº 1402- 002.090, admitiu-se que um dos argumentos (critérios jurídicos) que sustentou a manutenção dos autos de infração originários deste processo, no caso a suposta intempestividade do Laudo, se tratava de uma inovação, na medida em que não se contestou a afirmação da Agravante de que esta ilação não constava na acusação fiscal. Entretanto, concluiu-se (erroneamente) que, como este argumento inovador era “apenas” um “reforço” de uma decisão já contrária ao pleito da Agravante, não estaria configurada uma inovação do critério jurídico no presente caso. Verifica-se, assim, que não procede a alegação do Despacho de Admissibilidade Complementar ao dispor que a “impossibilidade de alteração de critério jurídico” não seria passível de divergência de interpretação de legislação tributária, pois as decisões dos autos não a teriam analisado - “Ademais, inexistindo qualquer pronunciamento do acórdão recorrido sobre a matéria suscitada [...], não há como se efetuar o confronto entre esse acórdão e os acórdãos paradigmas apontados, visando caracterizar eventual divergência jurisprudencial na interpretação da legislação tributária” (fl. 2/fl. 2.774 dos autos). Ora, pelos trechos antes reproduzidos, resta incontroverso que a Turma Ordinária do E. CARF analisou, sim, os argumentos da Agravante e reconheceu, ainda que tacitamente, que a questão da intempestividade do Laudo era uma inovação, porém, interpretou que esta não ensejaria a nulidade pleiteada sob o argumento de que esta seria tão somente um “reforço”. Note-se que este contexto fático é similar àquele encontrado nos acórdãos paradigma nº 9101-002.016 e 1201- 001.557, nos quais as Turmas Julgadoras a quo também utilizaram argumentos inovadores (i.e. que não constavam na acusação fiscal) para manter o lançamento - o que já foi reconhecido com a reanálise do presente tópico, visto que, com já dito, no primeiro Despacho de Admissibilidade se sustentou a inexistência de similitude fática. No entanto, nos acórdãos paradigmas nº 9101-002.016 e 1201- 001.557, ao se examinar um contexto fático similar ao presente caso (inovação do critério jurídico por Autoridade Julgadora), se decidiu, em respeito ao artigo 146 do Código Tributário Nacional (“CTN”), que não compete às Autoridades Julgadoras a adoção de critérios novos para a manutenção do lançamento independentemente da circunstância (conclusão diametralmente oposta à trazida no acórdão nº 1402-002.090). Veja-se: Fl. 2924DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 [...] Logo, é inegável a similitude fática e a divergência jurisprudencial entre o acórdão nº 1402-002.090 e os acórdãos paradigma supracitados. Isto porque, tanto no acórdão nº 1402-002.090, quanto nos acórdãos paradigmas (i) o lançamento fiscal se deu com base em determinado critério jurídico ou fundamento e (ii) a decisão de Autoridade Julgadora manteve o lançamento fiscal com base em novos critérios jurídicos ou fundamentos, não adotados pela Autoridade Fiscal. Entretanto, enquanto no acórdão nº 1402-002.090 o posicionamento adotado foi pela possibilidade de tal inovação como “parâmetro” e para “reforçar” o entendimento lá consignado, nos acórdãos paradigma restou decidido que não compete às Autoridades Julgadoras a adoção de novos critérios ou fundamentos para a manutenção do lançamento em nenhuma hipótese. Importante frisar que seja nos acórdãos paradigma supramencionados, seja na regra inserta no art. 146 do CTN, a conclusão é clara e direta: qualquer modificação/alteração do critério jurídico adotado pela Autoridade Fiscal não deve ser admitida. Ou seja, é indiferente se o argumento/critério jurídico inovador foi utilizado como única sustentação da conclusão ou “apenas” como um “reforço”, ele deve ser afastado sob qualquer hipótese. Para o exame da questão, faz-se necessário bem delimitar a suposta divergência. No entender da Recorrente/Agravante, o acórdão recorrido teria incorrido em inovação nas razões do lançamento, "ao justificar seu entendimento acerca da indedutibilidade do ágio na alegada ausência de laudo de avaliação tempestivo, por considerar que o laudo apresentado seria posterior às operações realizadas" (recurso especial, e-fl. 2152). Ainda no entender da interessada, o trecho em que o acórdão recorrido se manifestou sobre o ponto estaria à e-fl. 1855: Verifica-se, ainda, que o Relatório de Avaliação-Econômica Financeira da autuada, elaborado por KPMG Corporate Finance Ltda, de fls. 84 a 129, utilizado para servir de parâmetro na análise da fundamentação no ágio pago na aquisição da autuada pela Cosan S/A Indústria e Comércio, foi emitido em 3 de junho de 2009, meses após as operações realizadas, apenas confirmando a avaliação feita pela interessada antes da conclusão dos negócios praticados, de modo que considero que nem mesmo a existência e quantificação do ágio foram devidamente comprovados. Por certo que o acórdão recorrido não poderia se manifestar sobre um vício (inovação nos critérios do lançamento) que supostamente teria sido praticado por ele próprio. Nessa linha, necessário examinar os embargos declaratórios, no qual esse suposto vício foi trazido à baila, bem assim e principalmente o despacho que rejeitou os embargos. Essas razões são fundamentais para que se possa aquilatar o ocorrido e, na sequência, a existência ou não da divergência jurisprudencial. De especial interesse o item 11 do despacho que rejeitou os embargos, a seguir transcrito (e-fl. 2077, sublinhado não consta do original, itálicos no original): 11. Como visto, entendeu a decisão embargada por rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, no sentido de que esta teria inovado o lançamento, ao fundamento de que não houve inovação do lançamento, mas apenas sua ratificação utilizando-se outros termos, ratificação, essa, presente, inclusive, no exame do Relatório de Avaliação-Econômica Financeira da autuada, elaborado por KPMG Corporate Finance Ltda, de fls. 84 a 129, utilizado para servir de parâmetro na análise da fundamentação no ágio pago Fl. 2925DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 na aquisição da autuada pela Cosan S/A Indústria e Comércio, o qual veio apenas a reforçar o entendimento da decisão embargada já contrário à ora Embargante (ainda, [...], nem mesmo [...]). Como se vê, o entendimento do Colegiado (acórdão recorrido integrado pelo despacho que rejeitou os embargos) foi de que o exame realizado sobre o Relatório KPMG não consistiria em inovação do lançamento, mas sim em reforço ao entendimento da decisão embargada, entendimento que, àquela altura do voto condutor, já era contrário às pretensões do sujeito passivo. Ressalte-se que não houve abandono das razões que originalmente constavam do lançamento. Isso fica bastante claro ao se examinar o voto condutor (não vencido, quanto a este ponto), em sua integralidade e estrutura. Às e-fls. 1851/1852, o relator evidencia em que consiste a controvérsia, no que respeita à dedutibilidade do ágio, e expõe suas conclusões a respeito: Isto posto, a controvérsia cinge-se à existência ou não de artificialismo nas operações societárias realizadas para o fim de se considerar amortizável o ágio na aquisição do controle societário da autuada pela Cosanpar Participações S/A, sociedade posteriormente incorporada pela autuada para aproveitamento do benefício fiscal mencionado. Do suposto propósito negocial das operações Há que se verificar, portanto, se operações societárias foram montadas para obtenção do benefício fiscal sem que de fato tenha algum propósito negocial, de cunho econômico extratributário. Verificada tal hipótese configurar-se-ia o abuso do direito de auto-organização da sociedade, por ausência de fundamento econômico. Vale dizer, tal ato seria ilícito, e, conseqüentemente, não poderia beneficiar-se a autuada dos seus efeitos. [...] Com efeito, as operações societárias, vistas em seu conjunto, tiveram como resultado final a transferência do controle societário da autuada, antes pertencentes ao grupo holandês ExxonMobbil para o grupo nacional Cosan, o que poderia ser realizado de modo direto, sem a interposição de pessoas jurídicas, tal qual praticado pelo grupo econômico da autuada. Além disso, não vislumbro a alegada coerência das operações realizadas com o planejamento estratégico do empreendimento econômico do grupo de que a autuada faz parte, de modo que considero que não restou demonstrado que a forma pela qual foram executadas as operações societárias mencionadas tivessem alguma influência na consecução dos objetivos estratégicos de curto ou de longo prazo do grupo Cosan Neste contexto, resta evidente que a Cosanpar Participações S/A não exerceu outra função que não seja de servir de meio para transportar o ágio gerado na aquisição da participação da autuada. E, de modo conclusivo, se manifesta à e-fl. 1855: Da indedutibilidade do ágio Via de regra, a aquisição de participação societária não é considerada despesa dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e, uma vez que a autuada não logrou êxito em demonstrar fundamento econômico, que não seja a fruição do próprio benefício fiscal pretendido, tenho como artificiosas as operações societárias realizadas com o intuito de obtenção do direito a amortização do ágio na aquisição de participação societária da autuada. Na sequência, (ou seja, após ter apreciado as razões originais constantes do lançamento e de ter deixado claro que são suficientes para sua manutenção), o relator traz as considerações acerca do laudo KPMG, já anteriormente transcritas neste despacho, mas novamente reproduzidas, para que não restem dúvidas acerca do ponto do voto condutor em que foram trazidas (e-fl. 1855): Fl. 2926DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Do laudo de avaliação apresentado Verifica-se, ainda, que o Relatório de Avaliação-Econômica Financeira da autuada, elaborado por KPMG Corporate Finance Ltda, de fls. 84 a 129, utilizado para servir de parâmetro na análise da fundamentação no ágio pago na aquisição da autuada pela Cosan S/A Indústria e Comércio, foi emitido em 3 de junho de 2009, meses após as operações realizadas, apenas confirmando a avaliação feita pela interessada antes da conclusão dos negócios praticados, de modo que considero que nem mesmo a existência e quantificação do ágio foram devidamente comprovados. Passa-se, a seguir, ao exame dos paradigmas trazidos pela Recorrente/Agravante com o intuito de demonstrar divergência jurisprudencial. O primeiro paradigma trazido pela interessada é o acórdão nº 9101-002.016 (e-fls. 2265/2282). Sua ementa foi redigida como segue: LANÇAMENTO. MUDANÇA DE CRITÉRIOS JURÍDICOS. O art. 146 do CTN impede a modificação introduzida, em conseqüência de decisão administrativa, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, ainda que não importe em agravamento da exigência. Esse acórdão cuidou de recurso especial da Fazenda Nacional. A modificação pretendida pela recorrente e rechaçada pelo Colegiado consistia em alterações profundas que implicariam de fato revisão do lançamento. O relator revisou os fatos e as provas, dando razão ao acórdão recorrido, nos seguintes termos: 8.1. Conforme se percebe do caput do art. 15 citado, a regra geral é o percentual de 8% para a receita bruta. Os outros percentuais para determinação da base de cálculo do IRPJ são a exceção. Assim, não verificada exceção, há que se entender pela aplicação da regra geral. A situação é bem mais simples em se tratando da CSLL, pois existente apenas o percentual de 12% do art. 20 da Lei n' 9.249/1995 à época da autuação (no 2' trimestre de 2003, ainda não estava vigente a redação dada pelo art. 22 da Lei n' 10.684/2003); sendo, portanto, regra geral sem exceção. 8.2. Logo, em não tendo sido tomadas as providências anteriores, os enquadramentos dos autos de infração deveriam ter sido com base no caput do art. 15 e no art. 20, ambos da Lei n' 9.249/1995, que impõem a determinação das bases de cálculo do imposto e da contribuição por meio da aplicação dos percentuais de 8% e de 12%, respectivamente, sobre a receita bruta. Se tivesse sido assim, o crédito tributário estaria seguro. Mas, como não foi, há que se dar razão à decisão recorrida, "a exigência não pode prosperar". A seguir, o relator analisa a suposta contrariedade à lei, invocada pela recorrente Fazenda Nacional: 9. Bem repassados os fatos e as provas, analiso a contrariedade à lei acusada pelo Recurso Especial da Fazenda Nacional. 10. Como ficou bem claro no relatório, a Fazenda Nacional busca a reintegração às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL das importâncias tributadas a título de "outras receitas", defendendo que se enquadram como omissão de receitas de que trata o art. 528 do RIR/99 (este o artigo contrariado!), que reproduz o art. 24 da Lei n' 9.249/1995. Aqui os artigos citados: [...] Fl. 2927DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 10.1. E, em função do parágrafo único do mesmo art. 528, o percentual para determinação da base de cálculo do imposto, quanto a estas receitas, seria o mais elevado (em função da impossibilidade de identificação da atividade a que se referem as receitas omitidas), qual seja, o de 32% (trinta e dois por cento), segundo o art. 15, §1°, III, da Lei n° 9.249/95 e o art. 519, §1°, III, do RIR/99; devendo, conseqüentemente a base de cálculo ser reduzida de 100% (do art. 521 do RIR/99) para 32%. [...] Desnecessária a transcrição de toda a extensa análise do recurso especial feita pelo relator do primeiro paradigma. Basta sua conclusão, de que a adoção da tese da recorrente para correção da base de cálculo, mediante reenquadramento das receitas e aplicação dos percentuais correspondentes conforme a legislação implicaria modificação do critério jurídico do lançamento, vedada pelo art. 146 do CTN: 10.5. Também militando no sentido da improcedência do Recurso Especial da Fazenda Nacional, o art. 146 do CTN veda o procedimento aqui proposto pela Fazenda Nacional com base na sugestão do voto divergente, qual seja o de introduzir modificação por meio de decisão administrativa no critério jurídico adotado pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, verbis: [...] 10.5.1. A situação é de perfeita subsunção ao art. 146 do CTN, tendo em vista não se estar tratando de fato gerador posterior a decisão administrativa. 10.5.2. O voto divergente, no seu parágrafo sétimo, afirma que a "correção de erro na determinação da base de cálculo, sobretudo quando se trata de aplicação de percentuais, não implica alteração do critério jurídico do lançamento, muito menos aperfeiçoamento do auto de infração" e que "trata-se de ajuste, que pode ser determinado pelo julgador quando não implicar em agravamento da exigência". 10.5.2.1. Primeiramente, o art. 146 do CTN não excetua situações em que não há agravamento da exigência. Aqui impera o princípio "onde o legislador não diferencia, o intérprete não o pode fazê-lo" (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Outra, o só fato de ter que se apelar para a atenuante, é uma demonstração de que se está frente a hipótese de alteração do critério jurídico do lançamento. 10.5.2.2. A proposta da Fazenda Nacional e do voto divergente se encaixa perfeitamente no art. 149 do CTN que trata da efetivação e da revisão do lançamento de ofício pela autoridade administrativa. [...]. Como se verifica, no caso do primeiro paradigma, a decisão já se encaminhava para o desprovimento do recurso especial da Fazenda Nacional, pela verificação de que inexistia contrariedade à prova. A tese jurídica defendida pela recorrente (naquele caso) implicaria alteração da base de cálculo por reenquadramento de receitas, e tal tese foi tida como modificação do critério jurídico do lançamento pelo Colegiado. Observe-se que esse reenquadramento implicaria contrariedade (e não reforço) ao que constava do lançamento original. O segundo paradigma trazido pela Recorrente/Agravante é o acórdão nº 1201-001.557 (e-fls. 2286/2302). Eis sua ementa: INOVAÇÃO NOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES JULGADORAS. IMPOSSIBILIDADE. Às autoridades julgadoras de primeira instância não compete o aprimoramento do lançamento realizado. A adoção de critérios novos para a manutenção do lançamento, em conteúdo diverso daquele inicialmente utilizado, importa em efetiva nulidade da atuação das autoridades julgadoras. Fl. 2928DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Os seguintes excertos do voto condutor bem esclarecem sobre as circunstâncias ali enfrentadas e a decisão ao final proferida (grifos não constam do original): A perfectibilização do lançamento através do despacho decisório proferido pela DRF/Osasco em 19/08/2014, indica, inicialmente, a não homologação das declarações de compensação “uma vez que se trata de matéria já apreciada pela autoridade administrativa e não foi reconhecido direito creditório suficiente para extinção de novos débitos por compensação.”. Em momento posterior, a DRF/Osasco, de forma ratificadora e complementar, emitiu Parecer SEORT/DRF/OSA nº 256/2008, compulsionando novo despacho decisório, o qual manteve o indeferimento da homologação, mas, agora, exclusivamente pela falta de informação à Receita Federal, no sistema CNPJ, da cisão parcial que verteu para a ora recorrente os créditos objeto da compensação. Apesar deste fato, restrito à questões meramente formais, analisou-se, de forma pormenorizada, a suficiência e liquidez do crédito pleiteado e a certeza do débito alvo da compensação. A manifestação de inconformidade se ateve, então, tão somente a: i) comprovar a existência de informação junto a RFB no que cabe a ocorrência de cisão parcial e, consequentemente; ii) enfrentar as alegações da DRF/Osasco quanto à insuficiência de créditos para a realização da compensação intentada. Conquanto, o entendimento prevalecente perante a autoridade julgadora de primeira instância, para novo indeferimento do direito creditório, respalda-se por fundamentação inédita. Decidiu-se que a cisão parcial não garante a transferência de titularidade do indébito tributário da empresa cindida para a empresa que incorporou-a, nos seguintes termos, ipsis litteris: [...] Veja, inequivocamente a DRJ/CPS inova a argumentação jurídica aplicável como alicerce à não homologação da compensação. O acórdão se atém a questão material em nenhum momento suscitada, sem qualquer precedente, tanto no lançamento, quanto nos próprios autos, sem quaisquer documentos, intimações ou menções que remetessem a matéria e pudessem incitar o contribuinte a rebatê- la. Houve nítido cerceamento do direito de defesa, razão pela qual o acórdão proferido se mostra nulo de pleno direito. No caso do segundo paradigma, o acórdão tido como nulo se ateve à questão material inovadora, abandonando os fundamentos originalmente constantes do despacho decisório. Essa questão inovadora passou a ser, então, o fundamento da decisão e, tratando-se de inovação, causou a nulidade reconhecida pelo Colegiado. Tratou-se de efetiva alteração na fundamentação, não de reforço ou de razão adicional a corroborar o entendimento já então firmado. Ao final da exaustiva análise do acórdão recorrido, integrado pelo despacho que rejeitou os embargos declaratórios, bem assim dos acórdãos paradigmas, constata-se que as situações tidas pelos paradigmas como representativas de modificação do critério jurídico do lançamento, vedada pelo art. 146 do CTN, foram aquelas que representavam contrariedade em relação aos fundamentos originais do lançamento (primeiro paradigma) ou, ainda, abandono das razões originais para adoção de outro fundamento (segundo paradigma). O acórdão recorrido, por sua vez, analisou as razões originais do lançamento e se manifestou no sentido da suficiência para sua manutenção. A seguir, ratificou e reforçou esse entendimento com as considerações acerca do laudo KPMG. Fl. 2929DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Não se vislumbra a caracterização de divergência de entendimentos, apta a ensejar o recurso especial de divergência, tal como decidiu o despacho agravado. O agravo deve, pois, ser rejeitado no que tange a esta matéria “(2) impossibilidade de inovação do critério jurídico do lançamento fiscal”. Assim, este Colegiado não detém competência para adentrar a esta discussão, cabendo apreciar, apenas, os argumentos subsidiários da Contribuinte, quanto à possibilidade de apresentação de laudo posterior à aquisição. Neste sentido, a interessada defende que inexiste irregularidade se, embora elaborado laudo posteriormente, a aquisição estiver pautada em estudo técnico prévio. Afirma que assim agiu ao apresentar documentação comprobatória do fundamento econômico do ágio (estudo prévio, elaborado em janeiro de 2008), posteriormente ratificado por intermédio de laudo de avaliação elaborado por empresa independente (KPMG Corporate Finance Ltda.). Esta Conselheira, porém, já teve a oportunidade de examinar referido documento (aqui juntado às e-fls. 1753/1783) por ocasião de outras glosas de amortização do mesmo ágio aqui tratado, objeto do processo administrativo nº 16682.722929/2016-77. Assim, são aqui adotadas as razões expressas no voto condutor do Acórdão nº 1402-003.701 para rejeitar os questionamentos postos pela Contribuinte em seu recurso especial: Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio, o que dispensaria a avaliação dos demais argumentos da recorrente acerca da vinculação do fundamento econômico do ágio a rentabilidade futura. De toda a sorte, na medida em que a acusação fiscal também trouxe ponderações neste sentido, passa-se à apreciação destes aspectos. A acusação fiscal pautou-se nas referências assim consignadas no voto condutor do Acórdão nº 1402-002.090: Verifica-se, ainda, que o Relatório de Avaliação-Econômica Financeira da autuada, elaborado por KPMG Corporate Finance Ltda, de fls. 84 a 129, utilizado para servir de parâmetro na análise da fundamentação no ágio pago na aquisição da autuada pela Cosan S/A Indústria e Comércio, foi emitido em 3 de junho de 2009, meses após as operações realizadas, apenas confirmando a avaliação feita pela interessada antes da conclusão dos negócios praticados, de modo que considero que nem mesmo a existência e quantificação do ágio foram devidamente comprovados. Bem andou, nesse ponto, a d.PFN em suas contrarazões: "... d) Da intempestividade do laudo apresentado. Acerca do laudo trazido pelo contribuinte para atestar o fundamento do ágio pago, destaca-se que tal documento não serve para tanto, e, assim, autorizar a dedutibilidade dessa "mais valia". Como o laudo não foi elaborado à época em que o ágio foi pago, esse documento não pode ser aceito para a finalidade pretendida pelo contribuinte. Deve-se considerar que o ágio foi calculado com base em quaisquer outras razões econômicas, mas não na rentabilidade futura da ESSO. Como primeiro ponto a ser analisado, deve-se ter em mente o que a legislação tributária prevê acerca da dedutibilidade do ágio baseado na rentabilidade Fl. 2930DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 futura, e sobre a necessidade desse fundamento econômico estar comprovado em um documento elaborado antes do efetivo pagamento dessa "mais valia". Nesse diapasão, o artigo 386 do RIR/99, mormente o seu inciso III, dispõe que, uma vez uma empresa controladora tendo absorvido o patrimônio de uma controlada, a qual tenha adquirido a participação societária com ágio, essa "mais valia" poderá ter a sua amortização deduzida na apuração do lucro real se o seu fundamento econômico tiver sido a rentabilidade futura da participação societária adquirida. Se o ágio tiver sido pago com base em outras razões econômicas (valor de mercado dos bens do ativo, fundo de comércio, intangíveis, etc), ele terá um tratamento tributário distinto, e sem a dedução fiscal de sua amortização. Por fundamento, razão ou justificativa econômica, que leva ao surgimento de um ágio, por sua vez, deve-se entender o elemento volitivo que impulsiona uma empresa a adquirir a participação societária de outra. O fundamento econômico, assim, não é um simples documento, mas sim a vontade real que fez parte do negócio firmado. A rentabilidade futura, por exemplo, traduz o interesse da empresa adquirente de auferir no futuro a rentabilidade que será distribuída pelo investimento adquirido. No que se refere à forma pela qual o fundamento econômico de um ágio deve ser comprovado por quem o registra, o artigo 385 do RIR/99 estabelece: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto- Lei n° 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 1°). § 2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto- Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 2°°): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3° O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 20, § 3°). (grifo nosso) Apresentando, então, verdadeira natureza de norma contábil-tributária, vêse que o artigo 385 do RIR/99 estabelece que o lançamento contábil do ágio deve indicar a razão econômica que levou o seu pagamento, a qual, por seu turno, deve estar demonstrada em um documento arquivado na contabilidade da empresa. Fl. 2931DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Em face do texto do artigo 385, tem-se, então, a necessidade da vontade econômica que levou ao pagamento de um ágio ser comprovado em um documento elaborado antes do seu efetivo desembolso. Por certo, tendo o artigo 385 determinado que o lançamento do ágio deve registrar o fundamento econômico, e que essa justificativa deve estar arquivada na contabilidade da empresa, não há como imaginar que o documento que ateste a razão econômica de um ágio seja elaborado após o seu efetivo pagamento. Caso o referido documento seja produzido após o pagamento da "mais valia", com certeza, o registro contábil do ágio, que ocorre quando do seu efetivo pagamento, não terá qualquer fundamento a que se referir, haja vista que não haverá qualquer informação a ser arquivada na contabilidade que demonstre a sua existência. Outrossim, além do que prevê a norma, a anterioridade do laudo econômico ao pagamento do ágio também decorre de uma questão de ordem lógica. Com efeito, a anterioridade que deve existir do documento que atesta o fundamento econômico do ágio ao seu efetivo pagamento, em que pese não estar expressamente prevista na lei, decorre de uma estrutura lógica que se impõe à realização dos atos negociais que propiciam o surgimento de um ágio. Isso porque, sendo o ágio fruto de uma negociação, onde uma parte adquire um bem (participação societária) de outra, a ordem necessária dos fatos é que a parte adquirente estude o seu interesse no bem antes do negócio ser fechado. Imaginar o contrário seria admitir que a parte adquiriu o bem e depois analisou se tinha interesse na compra já realizada. O ato existiria antes da vontade. Um absurdo! Assim, numa operação pela qual uma participação societária é adquirida, a razão econômica que justifica o preço cobrado/pago necessariamente deve anteceder o seu efetivo desembolso. Em face de um negócio realizado, o estabelecimento entre as partes do valor envolvido indispensavelmente antecede a sua circulação. Não há como pensar o contrário. Admitir que, na realização de um negócio, a efetiva circulação de riquezas entre as partes possa anteceder a razão econômica que levou ao estabelecimento do valor que seria recebido/pago, significa afastar, em última análise, a regra fundamental da Economia da oferta e da demanda. A demanda não mais influenciará o preço de bens negociáveis, haja vista que ela ocorreria depois do pagamento. Com efeito, os pagamentos seriam feitos sem qualquer razão econômica, sem qualquer interesse. Em momento posterior, as partes iriam analisar as suas reais intenções na persecução do negócio já firmado. Portanto, a anterioridade do laudo econômico é tanto uma imposição de ordem contábil, imposta pela norma, assim como uma questão de ordem lógica, pois se assim não for, não há como imaginar a ocorrência dos fatos. Se a lei exige que o lançamento do ágio demonstre a sua justificativa econômica, a qual deve ser demonstrada por documento arquivado na escrituração da empresa, por certo que esse documento deve ser elaborado antes do pagamento do ágio, nunca depois. Se a ordem natural das coisas implica a demanda (interesse) surgir antes da efetiva negociação, não há como imaginar o inverso. Por outro lado, pensar que o laudo econômico possa ser elaborado após o pagamento do ágio, além de ser um disparate hermenêutico, implicaria a permissão de inimagináveis situações fraudulentas. A fraude se mostra possível em face do poder de manipulação que os contribuintes terão sobre as informações que servem para comprovar a materialidade dos fatos. Fl. 2932DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Por certo, em total contraposição ao princípio da verdade material, a possibilidade de o laudo econômico de um ágio ser elaborado após o seu efetivo pagamento permite ao contribuinte contabilizar o que quiser, e não o que efetivamente ocorreu. Será dado aos contribuintes o poder de manipular a vontade por trás dos seus atos. O fundamento econômico de um ágio não será aquilo que realmente levou ao seu pagamento, mas sim o que a parte que o suportou quiser que o seja. Desta feita, haja vista o que até aqui foi exposto, demonstra-se que, para o reconhecimento da dedutibilidade de um ágio nos termos dos artigos 385 e 386 do RIR/99, esse ágio deve ter se pautado na rentabilidade futura da participação societária adquirida. E, para a aferição dessa razão econômica, deve o documento que a atesta ter sido elaborado antes do efetivo pagamento da "mais valia" a que se refere. Demonstrada a premissa normativa, parte-se a sua aplicação ao caso concreto. No caso do ágio aqui discutido, decorrente da aquisição da participação da ESSO pelo Grupo COSAN, verifica-se que o laudo elaborado no dia 03/06/2009 não é um documento hábil a demonstrar o fundamento econômico do ágio na rentabilidade futura da ESSO. Tendo por base que o referido documento foi elaborado em data posterior àquela em que o ágio foi pago (o que é incontroverso nos presentes autos), deve-se considerar que esse documento não se coaduna com o requisito à dedutibilidade imposto pela lei. De fato, em que pese o Grupo COSAN ter negociado a participação da ESSO em 23/04/2008, com o pagamento de ágio nos dias 21 e 25/11/2008, o laudo trazido para justificar o fundamento econômico desse montante foi elaborado somente em 03/06/2009. Ou seja, mais de um ano depois que o preço foi fixado entre as partes. Tal como demonstrado acima, essa intempestividade afeta de maneira irrefutável o alegado fundamento econômico da "mais valia" paga. Tendo sido elaborado em data posterior, não há como o laudo elaborado em 03/06/2009 atestar que o ágio pago em 21 e 25/11/2008 teve como fundamento a rentabilidade futura da participação societária adquirida. A elaboração de um laudo no presente não é hábil a atestar o elemento volitivo das partes em um negócio que se realizou no passado. Ou o documento foi elaborado à época do pagamento do ágio e, portanto, é possível aferir a justificativa econômica eleita; ou o documento não existe, não sendo possível aferir a razão que levou o pagamento do ágio. O laudo trazido pelo contribuinte pode até calcular a rentabilidade futura da ESSO a partir de determinada data no passado. Agora, servir como fundamento econômico (justificativa) para um negócio já realizado, é impossível. Ora, como pode um ágio ter como fundamento uma rentabilidade futura apurada posteriormente ao seu pagamento? Quer dizer, então, que o Grupo COSAN negociou a aquisição da ESSO em 23/04/2008, pagou o preço nos dias 21 e 25/11/2008, e somente em 03/06/2009 foi apurar o motivo pelo qual arcou com a quantia paga? Portanto, não há como admitir que seja dado ao contribuinte tamanho poder de manipulação sobre os fatos tributáveis. Como regra-matriz de julgamento eleita pelo CARF, a verdade material deve sempre ser buscada. No presente caso, a verdade material só pode ser averiguada pelos documentos produzidos à época do pagamento do ágio. Aceitar documentos elaborados em data posterior significa: tornar letra morta o disposto no artigo 385 do RIR/99; aceitar como Fl. 2933DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 possível uma situação impossível; e admitir que a verdade formal deva prevalecer sobre a verdade material, ou seja, "jogar no lixo" a coerência jurisprudencial que este Conselho tanto almeja. Demonstra-se, assim, que o contribuinte não logrou demonstrar o fundamento econômico exigido pela lei do ágio pago pelo Grupo COSAN quando da aquisição da empresa ESSO. Não consta dos autos qualquer documento prévio ao seu pagamento que ateste a sua fundamentação na rentabilidade futura da empresa. Não há no processo qualquer elemento que ateste o elemento volitivo do Grupo COSAN quando da aquisição da ESSO. Claro se mostra, portanto, que o ágio pago pelo Grupo COSAN não foi pautado na rentabilidade futura da ESSO. Se assim tivesse sido, o contribuinte não teria qualquer problema em trazer aos autos o documento que pautou (e, portanto, antecedeu) a decisão de pagar o ágio. Ante todo o exposto, considero procedente a adição à base cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica dos anos calendário de 2009 a 2011 dos valores relativos a amortização do ágio promovida pela autoridade fiscal, e, de igual modo, por via de conseqüência, as reduções do saldo de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL, efetuadas na autuação. (destaques do original) A recorrente, por sua vez, alega que o laudo elaborado em 03/06/2009 reporta-se a informações de novembro/2008, contemporâneas à aquisição, e cita estudos internos elaborados pelo Banco Morgan Stanley em janeiro/2008. No que se refere ao laudo extemporâneo, devem subsistir os fundamentos acima expressos para sua rejeição. Ressalte-se que apesar de a legislação anterior à edição da Medida Provisória nº 627/2013 não exigir a apresentação de "laudo" formal para comprovação do fundamento do ágio pago, já estava prescrito o arquivamento de demonstração, como comprovante da escrituração promovida, a evidenciar que o documento que justifica o pagamento do ágio deve ser contemporânea à aquisição. Em impugnação a interessada asseverou que as operações realizadas a partir de abril de 2018 tiveram em conta estudo prévio elaborado pelo Banco Morgan Stanley juntado como documento nº 5 (fls. 3106/3136). Porém, o fato de referido documento trazer em sua primeira página a citação "January 18 2008" não permite concluir que ele seja anterior ou contemporâneo à aquisição ou mesmo que se refira a avaliação da investida, vez que, além de redigido em língua estrangeira, inexiste qualquer especificação do que representaria o dito "Project Marlin". Ressalte-se que a interessada não adiciona em suas razões de defesa qualquer esclarecimento acerca do conteúdo do referido documento. Assim, não só pela inocorrência de confusão patrimonial, mas também pela inexistência de prova da fundamentação do ágio pago em rentabilidade futura, devem ser mantidas as glosas no âmbito da apuração do IRPJ. Estas as razões, portanto, para acompanhar a I. Relatora em suas conclusões e NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte relativamente às glosas de amortização de ágio na apuração do IRPJ. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada Fl. 2934DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-004.562 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16682.721208/2012-16 Fl. 2935DF CARF MF

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8026566 #
Numero do processo: 35063.000645/2007-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE SALDO A RESTITUIR. INDEFERIMENTO CONFIRMADO. Deve ser indeferido o pedido de restituição em que se constata valor retido menor do que o efetivamente devido, inexistindo saldo a restituir.
Numero da decisão: 2201-005.674
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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M. CONSTRUTORA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE SALDO A RESTITUIR. INDEFERIMENTO CONFIRMADO. Deve ser indeferido o pedido de restituição em que se constata valor retido menor do que o efetivamente devido, inexistindo saldo a restituir. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 06 3. 00 06 45 /2 00 7- 77 Fl. 54DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.674 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35063.000645/2007-77 Trata-se de Recurso Voluntário contra Despacho Decisório do Serviço de Orientação e Análise Tributário – SEORT da DRF Vitória, que indeferiu o pedido de restituição efetuado pelo sujeito passivo. O contribuinte acima identificado, através de requerimento (fls. 01), requer a restituição de valores retidos sobre notas fiscais de prestação de serviços, na competência 03/2007, tendo em vista saldo remanescente depois de efetuada compensação com os valores devidos à Previdência Social, com fulcro na Lei 8.212/91 em seu artigo 31, § 1o e 2o, em relação à obra de construção civil de sua responsabilidade matriculada no Cadastro Específico do INSS - CEI, sob o n° 50.039.01977/78. Conforme dispõe a IN SRP N° 03/2005 (alterada pela IN n° 20/2007), em seu art. 205, o sujeito passivo poderá requerer a restituição, se não optar pela compensação dos valores retidos, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor. O Despacho Decisório indeferiu a restituição pleiteada, nos termos da seguinte ementa: REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O sujeito passivo poderá requerer a restituição, se não optar pela compensação dos valores retidos, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor. Dispositivos Legais: Art. 31, §§ 1 o e 2 o , da Lei 8.212/91. Solicitação Improcedente. O sujeito passivo apresentou Recurso Voluntário (fls.33/34) em 10/07/2008, contra o Despacho Decisório de fls. 28/31, do qual foi cientificado em 16/06/2008 (fl.32), alegando, em síntese: Esta capacitada repartição alega que o contrato de prestação de serviço firmado entre a PMM - Prefeitura Municipal de Marilândia e a empresa acima qualificada não discrimina de forma clara e objetiva o fornecimento de materiais pela contratada, desta forma anexamos ao respectivo documento uma declaração fornecida pela contratante, esclarecendo que o serviço prestado pela contratada estabelecia o fornecimento de materiais, comprovando a veracidade das informações contidas no documento fiscal hábil para recebimento do serviço ( NF 0066). O processo em contestação refere-se ao contrato n° 0124/2006, que esta capacitada repartição alega em seu parecer não haver possibilidade de executar tal reforma e ampliação no tempo nele discriminado (início 24/11/2006 a término 24/02/2007), não observando que referente tal serviço ouve uma prorrogação de contrato, conforme 1° aditivo, prorrogando por mais 30 dias, 2° aditivo prorrogando por mais 30 dias, gerando assim um período total de 150 dias (termino 24/04/2007), assim sendo os cálculos e levantamentos efetuados por esta capacitada repartição não é a realidade do presente contrato. Temos conhecimento do art. 427 discriminado no parecer de indeferimento, mas diante da situação comercial de nossa cidade e o setor administrativo de nossa empresa, não concordamos com tal percentual, pois em nossa região o custo da mão de obra neste tipo de serviço executado gira em tomo de 20% a 22% de todo o custo da obra, para comprovar tal situação solicitamos a contratante que nos fornecesse uma declaração elaborada pelo seu engenheiro responsável, que comprova-se, tal índice, pois a legislação vigente sobre o assunto está desatualizada com a realidade de nossa região. Fl. 55DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.674 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35063.000645/2007-77 Por fim, requer o requerimento da restituição pleiteada. _ É o relatório. Voto Daniel Melo Mendes Bezerra, Conselheiro Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Do mérito A DRF Vitória ao confrontar a quantidade de segurados informada em GFIP com as características do contrato de ampliação e reforma de escolas do Município de Marilândia, considerou que as informações apresentadas não retratavam a realidade e, assim, se valeu do instituto da aferição indireta, com base na legislação tributária-previdenciária aplicável à espécie, notadamente o art. 33, § 6º da Lei nº 8.212/91 e art. 597, inciso IV, c , da IN SRP n° 03, de 14/07/2005 Lei nº 8212/91 Art. 33 (...) § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. IN SRP nº 03/2005 Art. 597. A aferição indireta será utilizada, se: I (...) II (...) III(...) IV - as informações prestadas ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo não mereceram fé em face de outras informações, ou outros documentos de que disponha a fiscalização, como por exemplo: a)... b)... c) constatação da impossibilidade de execução do serviço contratado, tendo em vista o número de segurados constantes em GFIP ou folha de pagamento especificas, mediante confronto desses documentos com as respectivas notas fiscais, faturas, recibos ou contratos. Ressalte-se que, o sujeito passivo alocou somente dois trabalhadores para a obra em questão, de média complexidade, o que gerou a suspeita de existência de empregados “por Fl. 56DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.674 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 35063.000645/2007-77 fora”, à margem da contabilidade. O argumento recursal de que houve prorrogação do contrato em nada altera a constatação verificada. A existência de apenas dois trabalhadores para a execução de um contrato de reforma e ampliação de escola, que à época dos fatos geradores representava a importância de R$ 117.118,38, não merece fé. Portanto, correta a adoção do procedimento de aferição indireta, que para a apuração da mão de obra empregada na obra de construção civil, na época da ocorrência do vertente fato gerador, era regida pelo art. 427, da Instrução Normativa nº 03/2005, verbis: “Art. 427. O valor da remuneração da mão-de-obra utilizada na execução dos serviços contratados, aferido indiretamente, corresponde no mínimo a quarenta por cento do valor dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços. ” O recorrente assinala que não concorda com os termos do art. 427, supratranscrito, uma vez que pela situação das empresas em geral e pelas especificidades regionais, o percentual da mão de obra era para ser em torno de 20% a 22%. Não obstante a insurgência do sujeito passivo, o seu inconformismo não pode prosperar, uma vez que instrução normativa compõe a legislação tributária e como tal é uma norma cogente, de observância obrigatória pelos contribuintes e pela administração tributária. Destarte, entendo que agiu corretamente a autoridade fiscal, ao adotar o procedimento de aferição indireta e concluir pela ausência de saldo a favor do contribuinte a justificar o deferimento do pedido de restituição. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 57DF CARF MF

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Numero do processo: 13884.001333/2008-65
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 DEDUÇÃO INDEVIDA -DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).
Numero da decisão: 2002-001.567
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para restabelecer a dedução de despesas médicas no valor de R$ 9.770,00, vencido o conselheiro Virgílio Cansino Gil (relator) que votou por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Thiago Duca Amoni. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil - Relator (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para restabelecer a dedução de despesas médicas no valor de R$ 9.770,00, vencido o conselheiro Virgílio Cansino Gil (relator) que votou por negar provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Thiago Duca Amoni. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil - Relator (documento assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 62/63) contra decisão de primeira instância (fls. 53/58), que julgou procedente em parte a impugnação do sujeito passivo. Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 4. 00 13 33 /2 00 8- 65 Fl. 89DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-001.567 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.001333/2008-65 Trata-se de Notificação de Lançamento (fls. 2/8), referente ao ano- calendário de 2005, que resultou no lançamento de um crédito tributário total de R$ l8.59l,69, já incluídos juros de mora e multa de oficio. Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 3/8), consta que o contribuinte não atendeu à intimação e, portanto, não comprovou a legitimidade das deduções de Dependentes, de Despesas Médicas, com instrução, além de ter incorrido em omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica. Lavrada a Notificação de Lançamento, o contribuinte apresentou a defesa de fls. 01 na qual alega que não tomou conhecimento da intimação anterior, razão pela qual solicita a revisão das glosas efetuadas à vista dos documentos juntados à impugnação. O resumo da r. decisão revisanda está condensado na seguinte ementa do julgamento: GLOSA DE DEDUÇÕES. O direito às suas deduções condiciona se à comprovação não só da efetividade dos serviços prestados, mas também dos correspondentes pagamentos. Artigo 73, 80, §l°, lll, e 797 do Regulamento de Imposto de Renda (Decreto n° 3.000/99). Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, juntando documentos. É o relatório. Passo ao voto. Voto Vencido Conselheiro Virgílio Cansino Gil, Relator. Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. O contribuinte foi cientificado em 10/03/2010 (fl. 87); Recurso Voluntário protocolado em 07/04/2010 (fl. 62), assinado pelo próprio contribuinte. Responde o contribuinte nestes autos, pelas seguintes infrações: a) Dedução Indevida de Dependente; b) Dedução Indevida de Despesas Médicas; c) Dedução Indevida de Despesas com Instrução; d) Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica. Relata o Sr. AFRF: Regularmente intimado, o contribuinte não atendeu à Intimação, até a presente data. Fl. 90DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-001.567 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.001333/2008-65 Em decorrência do não atendimento da referida Intimação, foi glosado o valor de R$ *********4.2l2,00, deduzido indevidamente a titulo de Dependentes, por falta de comprovação. Em decorrência do não atendimento a Intimação, foi glosado o valor de R$ ********15.765,00, deduzido indevidamente a titulo de Despesas Médicas, por falta de comprovação. Em decorrência do não atendimento da referida Intimação, foi glosado o valor de RS *********6.296,00 deduzido indevidamente a titulo de Despesas com Instrução, por falta de comprovação. Confrontando o valor dos Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoa Jurídica declarados, com o valor dos rendimentos informados pelas fontes pagadoras em Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte - Dirf, para o titular e/ou dependentes, constatou-se omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, no valor de R$ ********14.275,13. Na apuração do imposto devido, foi compensado o Imposto de Renda Retido (IRRF) sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ **********623,97. Em julgamento, a r. decisão revisanda, assim se manifestou: (...) Esclarecido o ônus da prova e a forma de comprovação das despesas, passemos à análise dos documentos acostados aos autos: - Recibos emitidos por Edimilson Scorsatto (fls. 09 - R$ 5.400,00), Gustavo Silva Crésio (fls. 10/12 -‹ R$ 3.670,00); e Hugo Pires Teixeira (fls. 13 - R$ 700,00): não há prova do efetivo pagamento e tampouco da efetiva prestação de serviços. - Hospital Policlin (fls. 14/15 – R$ 1.200,00), aceito pois as despesas hospitalares encontram-se documentadas em recibo e nota fiscal numerados e com vinculação pela menção do número da nota no recibo; - Laboratório Oswaldo Cruz (fls. 16 - R $ 472,00), aceito pois o recibo é numerado e consta descrição exata dos serviços prestados; - Instrumento Particular de Confissão de Dívida e Outras Avencas celebrado entre 0 contribuinte e a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo no valor total de R$ 8.536,00 (fls. 17/18): não aceito, pois não há prova do pagamento e tampouco do curso e aluno a que se referem; - Recibo do Centro Educacional Di Thiene (fls. 19 - R$ 387,79): não aceito por se referir a Rafael Ribeiro e Maila, cuja relação de dependência não foi comprovada; - Boletos Bancários cujo sacado é Renata Cristina Pereira Berçário – ME (fls. 20/40): não comprovado quem seria o beneficiário do serviço e a respectiva relação de dependência. Fl. 91DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-001.567 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.001333/2008-65 Portanto, somente merece ser revista a glosa referente ao Hospital Policlin e ao Laboratório Oswaldo Cruz. Irresignado, o contribuinte maneja recurso próprio, juntando documentos e lançando razões preliminares que se confundem com o mérito, e com ele será analisado. Por oportuno, destaco que o recorrente não se insurge contra a dedução de dependentes, bem como da omissão de rendimentos. A r. decisão primeira considerou a dedução de despesas médicas efetuadas com o Hospital Policlin (fls. 15/16) no valor de R$ 1.200,00 e Laboratório Oswaldo Cruz (fl. 17) no valor de R$ 472,00. Em sede de recurso, o contribuinte carreou aos autos (fls. 64/65) declarações pessoais, que entende serem suficientes para comprovar a dedução pleiteada, mas legalmente não tem valor probatório. A simples apresentação dos recibos não elide a controvérsia estabelecida nos autos, é necessário a apresentação de outras provas, como por exemplo, a declaração dos profissionais que prestaram os serviços. Relativamente à dedução de despesas com instrução, os documentos apresentados não comprovam o efetivo pagamento. Mantenho. Isto posto, e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário e no mérito, nega-se provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Voto Vencedor Conselheiro Thiago Duca Amoni, Redator designado. Peço vênia para discordar do ilustre relator. As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: Fl. 92DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-001.567 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.001333/2008-65 a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; : Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta destes, pode, o contribuinte, valer-se de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boa-fé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001-000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do Fl. 93DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-001.567 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.001333/2008-65 documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocando-o na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecê-lo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Some-se a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazê-lo daquela forma." Ainda, há jurisprudência deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Fl. 94DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-001.567 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.001333/2008-65 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/2009-23 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 2202-01.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Ressalvo que as conselheiras Claudia e Mônica entendem que é legítima a exigência pelo Fisco de elementos adicionais aos recibos das despesas médicas. Nada obstante, no caso, como o contribuinte não foi intimado para tal, seja na ação fiscal, seja previamente ao julgamento pelo colegiado de primeira instância, elas acataram os recibos apresentados, por preencherem os requisitos legais. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para afastar a glosa com a dedução de despesas médicas no importe de R$ 9.770,00. (assinado digitalmente) Fl. 95DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2002-001.567 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13884.001333/2008-65 Thiago Duca Amoni Fl. 96DF CARF MF

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Numero do processo: 10240.002899/2008-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Exercício: 2003 PAGAMENTOS REALIZADOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTOS SEM CAUSA. A pessoa jurídica que entregar recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a titulo de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. SIGILO BANCÁRIO. ACESSO AS INFORMAÇÕES PELO FISCO. LEGITIMIDADE. Os agentes do fisco podem ter acesso a informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes sem que isso se constitua violação ao sigilo bancário, eis que se trata de exceção expressamente prevista em lei. MULTA QUALIFICADA. A apresentação de declaração de inatividade, ao permitir a subtração da incidência tributária dos resultados e receitas auferidos no desempenho ou não da atividade e, ainda, a aparente regularidade fiscal da empresa, tem o condão de provar a má-fé da contribuinte, por estar configurada a falsa declaração, tendente a retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1401-003.982
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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A pessoa jurídica que entregar recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a titulo de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. SIGILO BANCÁRIO. ACESSO AS INFORMAÇÕES PELO FISCO. LEGITIMIDADE. Os agentes do fisco podem ter acesso a informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes sem que isso se constitua violação ao sigilo bancário, eis que se trata de exceção expressamente prevista em lei. MULTA QUALIFICADA. A apresentação de declaração de inatividade, ao permitir a subtração da incidência tributária dos resultados e receitas auferidos no desempenho ou não da atividade e, ainda, a aparente regularidade fiscal da empresa, tem o condão de provar a má-fé da contribuinte, por estar configurada a falsa declaração, tendente a retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 0. 00 28 99 /2 00 8- 91 Fl. 281DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acordão proferido dela DRJ - Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém (PA) que julgou improcedente a impugnação administrativa apresentada pelo Contribuinte em virtude de lançamento de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, no montante de R$ 990.659,69. Fundamentou-se a imputação na falta de recolhimento do IRRF decorrente de pagamento sem causa ou operação não comprovada no ano-calendário de 2003 (fls. 156 a 164). Foi aplicada multa de 150% em razão de a contribuinte ter prestado falsa declaração, uma vez que apresentou declaração de inatividade para o ano-calendário 2003 (fls.25 a 28), mesmo tendo movimentação bancária no ano-calendário fiscalizado. de lançamento de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF, no montante de R$ 990.659,69. Fundamentou-se a imputação na falta de recolhimento do IRRF decorrente de pagamento sem causa ou operação não comprovada no ano-calendário de 2003 (fls. 156 a 164). Inconformada, a recorrente apresentou impugnação em 14/11/2008, às fls.177 a 208, alegando, em síntese, que: a) No caso sob litígio, a falta de comunicação ao contribuinte das prorrogações do Mandado de Procedimento Fiscal, na forma determinada pelo § 2° do art. 13 da Portaria SRF n° 3.007, de 26.11.2001, ofende os Princípios da legalidade e da Moralidade Administrativa, de sorte que o lançamento efetuado em tal circunstância padece de vários irremediáveis vícios, impondo, assim, a anulação do ato exacional; b) Foi dado conhecimento aos agentes Fiscais de que a empresa estava inativa há mais de 10 anos e que por isso não havia mais livros nem documentos fiscais a serem apresentados, à exceção das declarações de inatividade; c) A impugnante realmente pensara que, pelo fato de estar inativa por muitos anos, não mais havia a necessidade de guardar consigo os livros e Fl. 282DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 documentos. O simples fato de não mais estar em funcionamento, dificulta que se guarde documentos antigos; d) Ao ter ciência do Mandado de Procedimento Fiscal e do Termo de Reintimação Fiscal, a impugnante demonstrou sua boa vontade em atender às solicitações do Fisco Federal e lhes deu conhecimento das verdadeiras circunstâncias em que se encontrava a pessoa jurídica, informando, contudo, já ter apresentado os extratos bancários solicitados em 08/01/2007; e) Os Agentes Fiscais obtiveram, sem sua autorização, os mesmos extratos bancários relativos à conta que manteve no Banco Bradesco; f) Com relação à quebra de seu sigilo bancário pelos Agentes Fiscais da Receita Federal do Brasil, a impugnante vem informar que não apresentou os extratos bancários solicitados por estar seguindo orientação de seus advogados; g) Os lançamentos a crédito relacionados nos extratos bancários não representam a verdadeira base de cálculo dos tributos em questão; h) A impugnante encaminhou diversas correspondências aos Agentes Fiscais esclarecendo que, a pedido de servidores da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, emprestou a conta corrente da empresa, pensando que tal ato não lhe traria maiores conseqüências; i) A impugnante esclarece que não utilizava os recursos e estes eram repassados aos servidores daquela repartição , de conformidade com declarações já autuadas no presente processo; j) Toda a movimentação bancária em relato foi realizada pelos servidores da Assembléia já identificados no processo. Seria mais proveitoso ao Fisco identificar cada um dos beneficiários a partir das informações prestadas pelos servidores da Assembléia; k) Se o contribuinte não tem condições de identificar os beneficiários dos pagamentos, mas indica com clareza quem possui essa condição, não há que falar em beneficiário não identificado, mormente quando a pessoa que possui as informações é uma pessoa jurídica de direito público (Policia Federal de Porto Velho); l) Os Agentes Fiscais tributaram os valores quando foram creditados nas contas bancárias, lavrando autos de infração de IRRT, PIS. CSLL e COFINS; m) Quando os recursos foram debitados, ou seja, saíram das contas bancárias, os Agentes Fiscais tributaram novamente, lavrando um auto de infração do Imposto de Renda Retido na Fonte; Fl. 283DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 n) A todos parece justo que uma vez tendo os recursos sido tributados pelo Imposto de Renda pelas Contribuições, ao ingressarem nas contas bancárias, ainda que discorde do lançamento feito com base somente nos extratos bancários, esses mesmo recursos não poderiam ser novamente tributados quando deixaram as mesmas contas bancárias; o) A impugnante não apresentou Declaração de Inativa com o objetivo de sonegar qualquer tributo, devendo ser desqualificada a multa de 150%; p) No período fiscalizado não houve venda, não houve compra nem qualquer outra operação que diga respeito aos seus objetivos sociais. O fato de ter emprestado suas contas bancárias e nelas terceiros terem realizado depósitos e saques não configura movimento ou atividade. O acordão recorrido (01-13.884 – 1ª Turma ) recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF Ano-calendário: 2003 SIGILO BANCÁRIO. Licito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n° 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial. A obtenção de informações junto as instituições financeiras, por parte da administração tributária, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste, porquanto em contrapartida está o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de oficio. PAGAMENTOS REALIZADOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTOS SEM CAUSA. A pessoa jurídica que entregar recursos a terceiros ou sócios, acionistas ou titulares, contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e idôneos, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a titulo de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. MULTA QUALIFICADA. A apresentação de declaração de inatividade, ao permitir a subtração da incidência tributária dos resultados e receitas auferidos no desempenho ou não da atividade e, ainda, a aparente regularidade fiscal da empresa, tem o condão de provar a má-fé da contribuinte, por estar configurada a falsa declaração, tendente a retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador. Fl. 284DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Lançamento Procedente. Isto porque, conforme entendimento da turma julgadora, “com relação à limitação/vedação estipulada no §2° do art. 5° da Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, de que "as informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.", verifica-se que não se aplica ao presente caso pois estamos na fase posterior do conhecimento da infração tributária, visto que já se tinha apurado que havia uma movimentação financeira incompatível com a receita declarada (fl. 165) decorrente das informações recebidas relativas a CPMF, nos moldes do §2° do art. 5'. No caso dos autos, os extratos bancários foram solicitados tendo em vista o disposto no § 4° do art. 5° da Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, de que "recebidas as informações de que trata este artigo , se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.". Ainda, “No caso em questão, a fiscalização identificou vários débitos ocorridos na conta corrente da fiscalizada e tendo a contribuinte afirmado que a conta corrente da empresa fora utilizada por terceiros a titulo de empréstimos, esta foi intimada a listar as pessoas que contraíram tais empréstimos, individualizando os valores e a forma de quitação dos mesmos Em resposta a fiscalizada afirmou que "Quanto à listagem dos beneficiários com os empréstimos assim como o valor de cada um, poderia ser buscado junto à Assembleia Legislativa, onde devem possuir todas essas informações solicitadas.” Inconformada com a decisão da DRJ, a acionada apresentou Recurso Voluntário (fls. 254/274) em que basicamente repisa os argumentos de Impugnação, alegando em síntese: a) Sobre a auditoria realizada fora da sede da empresa: Aduz que ao contrario sensu, padece de nulidade o auto de infração, lavrado na sede da repartição fiscal, que não foi antecedido de procedimento de verificação na sede da empresa. Além disso reitera as arguições de nulidade quanto ao MPF. b) Afirma que para que quebrar o sigilo bancário de um contribuinte que já havia apresentado os extratos bancários que lhe foram requisitados. sabido por todos que o sigilo bancário é garantia constitucional e que sua quebra somente é permitida aos membros do Poder Judiciário. E pacifica a jurisprudência nesse sentido já que não são poucas as decisões nas quais é estabelecido que o sigilo bancário somente pode ser quebrado através de ordem judicial. c) Sobre o pagamento a beneficiário não identificado: Afirma que se o contribuinte não tem condições de identificar os beneficiários dos pagamentos, mas indica com clareza quem possui essa condição, não há Fl. 285DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 que falar em beneficiário não identificado, mormente quando a pessoa que possui as informações é uma pessoa jurídica de direito público que pode ser encontrada todos os dias no seu endereço por todos conhecido. d) Sobre a dupla tributação: Afirma que entende que não devem prevalecer os Autos de Infração em questão pelo fato de os Agentes Fiscais tributarem duas vezes o mesmo recurso. Agindo assim, os Agentes Fiscais tributaram os valores quando foram creditados nas contas bancárias, lavrando autos de infração do IRPJ, PIS CSLL e COFINS. Quando os recursos foram debitados, ou seja, saíram das contas bancárias, os Agentes Fiscais Tributaram novamente, lavrando um auto de infração do Imposto de Renda Retido na Fonte. A todos parece justo que urna vez tendo os recursos sido tributados pelo Imposto de Renda e pelas Contribuições, ao ingressarem nas contas bancárias, ainda que discorde do lançamento feito corn base somente nos extratos bancários, esses mesmo recursos não poderiam ser novamente tributados quando deixaram as mesmas contas bancárias. e) Sobre a multa de 150%: Aduz que apresentou Declaração de Inativa com o objetivo de sonegar qualquer tributo, deve ser desqualificada a multa de 150%. O fato é que a Recorrente não realizou nenhuma operação mercantil que desse origem a fatos geradores dos tributos de competência da Unido, ou de outro ente federativo. No período fiscalizado não houve venda, na qualquer outra operação que diga respeito aos seus objetivos sociais. O fato de respeito dos extratos bancários, deve ser observado o fato de que toda a movimentação no ano calendários sob fiscalização, trazida aos autos pelo Agentes Fiscais, coube em apenas urna folha de papel e é composta de 17 lançamentos a crédito, sendo um no 1° trimestre do ano calendário de 2003 e 16 no segundo trimestre no mesmo ano calendário. Mesmo assim, ainda durante o procedimento fiscal, conforme página 3 do seu Termo de Verificação e Constatação Fiscal, os Agentes Fiscais já demonstravam sua intenção de aplicar, indistintamente, a multa de 150%: f) Sobre o erro no empréstimo de suas contas correntes: Aduz que ao analisar os extratos bancários relativos às contas correntes da Recorrente, os Agentes Fiscais verificaram a ocorrência de alguns depósitos. Como ficou devidamente demonstrado em sua impugnação à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Belém, esses depósitos ocorreram em função de a Recorrente ter emprestado as contas, considerando que a empresa estava inativa, para servidores da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia que as utilizaram por sua conta e risco. Um requisito básico e fundamental para isso é assegurar ao administrado que postula ou se defende perante o Estado um tratamento que não o coloque em posição subalterna. Na instrução e na decisão do processo administrativo autoridade pública disso incumbida deve zelar pela maior igualdade possível entre as partes, inclusive compensando eventuais desigualdades, em busca de uma solução legal, justa e convincente. Fl. 286DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 g) Requereu a procedência do Recurso Voluntário interposto para que seja declarados nulos os Autos de Infração por terem, os Agentes Fiscais, cerceado o direito de defesa da Recorrente ao fazer constar no Termo de Encerramento que realizaram verificações "por amostragem" quando, na verdade, verificaram todos os seus documentos. Às fls. 276 dos autos – Resolução nº 2102000.049 – 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária - Sobrestamento do Julgamento de recurso voluntário. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado constitui-se de repetição dos argumentos utilizados em sede de impugnação, os quais foram detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Em sede recursal, as poucas inovações trazidas pela parte em nada inovam a tese defendida na impugnação, apenas a reafirmam. Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. Fl. 287DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017). Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida: (início da transcrição do Acordão da DRJ) DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. São improfícuos os julgados administrativos trazidos pelo sujeito passivo, visto que tais decisões, mesmo que proferidas por órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia normativa, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidos genericamente a outros casos, eis que somente se aplicam sobre a questão em análise e apenas vinculam as partes envolvidas naqueles litígios. Nesse sentido, determina o inciso II do art. 100 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN): "Art. 100. São normas complementares das leis, do.v tratados e das convenções internacionais e dos decretos. 11. 1. II — as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa:" (grifei) Veja-se também o Parecer Normativo CST no 390/1971: "Entenda-se ai que, não se constituindo em norma legal geral a decisão no processo fiscal proferida por Conselho de Contribuintes, não aproveitará seu acórdão em relação a qualquer outra ocorrência sendo aquela objeto da decisão, ainda que de idêntica natureza, seja ou não interessado na nova relação o contribuinte parte no processo de que decorreu a decisão daquele colegiado." (grifei). O mesmo se aplica As decisões judiciais suscitadas pela litigante, posto que vinculam somente as partes envolvidas naqueles litígios específicos, não abrangendo terceiros que não figurem como parte nas referidas ações judiciais. Fl. 288DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Em relação ao entendimento dos Tribunais Superiores e as lições doutrinárias aduzidas pela contribuinte, data yenia sua respeitabilidade, não vinculam o julgador administrativo, já que não fazem parte da legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do CTN. DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. A preliminar de nulidade baseada na irregularidade das prorrogações automáticas do MPF, das quais o sujeito passivo não teria sido cientificado, não merece prosperar. Inicialmente cabe verificar que, conforme Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. 165 a 171 e demais documentos existentes no processo, a empresa foi regularmente cientificada de todas as intimações, seja pessoalmente, por via postal ou edital e principalmente, teve ciência do Termo de Inicio de Fiscalização e MPF, como veremos a seguir. As primeiras prorrogações do MPF efetuadas no curso da ação fiscal que resultou no presente lançamento foram regidas pelas disposições da Portaria SRF n° 6.087, de 21.11.2005, especificamente pelo seu art. 13, abaixo reproduzido: Art. 13. A prorrogação do prazo de que trata o artigo anterior poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessária.!., observado, em cada ato, o prazo máximo de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta dias, para procedimentos de diligência. § 12 A prorrogação de que trata o caput poderá ser feita por intermédio de registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, cuja informação estará disponível na Internet, nos termos do art. 72, inciso § 22 Na hipótese do parágrafo anterior, o AFRF responsável pelo procedimento fiscal fornecerá ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de oficio praticado junto ao mesmo após cada prorrogação, o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, contendo o MPF emitido e as prorrogações efetuadas, reproduzido a partir das informações apresentadas na Internet, conforme modelo constante do AnexoVI. Extrai-se da referida norma que as prorrogações serão feitas pela autoridade outorgante por intermédio de registro eletrônico, cuja informação ficará disponível para consulta no sitio da Receita Federal do Brasil (RFB) mediante senha contida no próprio corpo do MPF. A norma acrescenta, ainda, que o sujeito passivo será cientificado dessas prorrogações quando do primeiro ato de oficio praticado pela autoridade fiscal após as prorrogações. O Decreto 70.235/72 estipula no seu artigo 23 que: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997) Fl. 289DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou viu, com prova de recebimento mio domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei n°9.532, de 1997) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005) a) envio ao domicilio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei n° 11.196, de 2005) (Incluída pela Lei n° 11.196, de 2005) §1º. Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no capud ou quando sujeito passivo livre sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por publicado: ('Redação dada pela Medida Provisória 11° 449, de 2008) - no endereço da administração tributária na intime; (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei 11° 11.196, de 2005) § 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a citada da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) III-se por meio eletrônico: (Redação dada pela Medida Provisória n° 449, de 2008) a)quinze dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicilio tributário cio sujeito passivo; (Redação dada pela Medida Provisória 449, de 2008) b)na data em que o sujeito passivo efetuar consulta ao endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea "a"; ou (Redação dada pela Medida P provisória n° 449, de 2008) c)na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; (Incluído pela Medida Provisória n°449, de 2008) IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado. (Incluído pela Lei n° 11.196, de 2005) § 3º. Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei n°11.196, de 2005) Fl. 290DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 § 4º. Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei n°11.196, de 2005) I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, a administração tributária; e (Incluído pela Lei 11.196, de 2005) II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária ,desde que autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei n°11.196, de 2005) § 5° O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementa-lo com expresso consentimento cio sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-á as normas e condições de sua utilização e manutenção. (Incluída pela Lei n°11.196, de 2005). Verifica-se nos autos As fls. 01 a 06, 10 a 12, 15 a 19, 22, 23, 45, 46, 55., 75, 99 a 103, 107 e 109 a 116 que a contribuinte foi corretamente cientificada dos atos processuais (Termo de Inicio de Fiscalização, Intimações e MPF). Nos dias 10/07/2007 (fl. 54) e 28/08/2007 (fl. 80), a empresa inclusive, pediu prorrogação de prazo para a apresentação de documentos e no dia 25/03/2008 (fls. 117) apresentou esclarecimentos a respeito da intimação recebida. No dia 04/04/2008 o MPF original foi substituído MPF 0250100 2008 00120-4 (fls. 07, 118 a 121). com fundamento no art. 20 da Portaria RFB no 11.371, de 12 de dezembro de 2007, sendo cientificado ao sujeito passivo em 17/04/2008 (fl. 122). Este novo MPF foi determinado pela Portaria RFB n° 11.371, de 12 de dezembro de 2007 que estipula: Art. 4° O MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de I a III desta Portaria. Parágrafo único. A ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 d9 Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532, de 10 de novembro de 1997, dar-se-6 por intermédio da Internet, n.9 endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o inicio do procedimento fiscal. Art. 9° As alterações no MPF, decorrentes de prorrogação de prazo, inclusão, exclusão ou substituição de AFRFB responsável pela sua execução ou supervisão, bem como as relativas a tributos ou contribuições a serem examinados e período de apuração, serão procedidas mediante registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, conforme modelo aprovado por esta Portaria. Fl. 291DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Parágrafo único. Na hipótese de que trata o caput, o AFRFB responsável pelo procedimento fiscal cientificará o sujeito passivo das alterações efetuadas, quando do primeiro ato de oficio praticado após cada alteração. Art. 18. Os MPF emitidos e suas alterações permanecerão disponíveis para consulta na Internet, mediante a utilização do código de acesso de que Art .9 art. 4°, parágrafo único, mesmo após a conclusão do procedimento fiscal correspondente. A contribuinte ainda foi cientificada da continuidade do procedimento fiscal em 23 de maio de 2008, conforme documentos de fls. 123 a 125. inegável que não foi cumprido o estrito comando do parágrafo único do art. 9° da Portaria RFB n° 11.371/2007, pois a contribuinte não foi mais cientificada das prorrogações de prazo do MPF até 01 de outubro de 2008 e até 30 de novembro de 2008 (fl. 233). Contudo, entendo que esse é um vicio de pequena amplitude, uma vez que o fim máximo do MPF — sob a ótica do interesse do sujeito passivo — é assegurar- lhe a transparência, a impessoalidade, a moralidade no trato com a Administração Fazendária. E esses fatores foram plenamente atingidos, pois a recorrente foi cientificada sobre a emissão do MPF no inicio da ação fiscal, de suas prorrogações e substituição. Qualquer que fosse a dúvida ou até mesmo a desconfiança do administrado sobre a lisura do procedimento fiscalizatório, teve plena oportunidade de verificar os dados do controle da Administração sobre a ação fiscal, especialmente mediante uma simples consulta ao sitio da RFB. Vale lembrar que no dia 30/09/2008 a contribuinte elegeu/confirmou o domicilio da empresa para fins de intimação (fl. 154), tendo plena consciência, portanto, que ainda estava sob fiscalização. Logo, a falta da ciência da prorrogação do prazo do MPF quando do primeiro ato de oficio da autoridade fiscal junto ao sujeito passivo não tem o poder de invalidar o procedimento pois em nada prejudicou a defendente e em nada extrapolou as delimitações impostas pela Administração ao ato fiscalizatório, carreadas pelo MPF. Afasto, assim, a preliminar de nulidade arguida. DO SIGILO BANCÁRIO. A impugnante pede a nulidade do procedimento por não haver autorização judicial que amparasse a quebra do sigilo de sua conta bancária. Sobre o tema, tenho que a obtenção de informações junto As instituições financeiras, por parte da administração tributária, não implica quebra de sigilo bancário, mas simples transferência deste. Explica-se. Inicialmente, no que concerne A obtenção dos dados relativos A movimentação bancária, cabe esclarecer que o art. 38 da Lei n° 4.595, de 1964, já autorizava a ação fiscal, conforme se depreende de sua leitura: Fl. 292DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. 1-1 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. sS' 60 0 disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados se não reservadamente. sS 7° A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de uni a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. [Grifou-se]. Constata-se que o texto legal enumerava apenas dois requisitos para permitir ao Fisco o exame de documentação bancária: a existência de um processo instaurado e a manifestação da autoridade competente, considerando-os indispensáveis. Não há a exigência de autorização judicial. Ocorre que, a autoridade administrativa, ao solicitar As instituições financeiras os extratos bancários do contribuinte, estava se valendo de meios e instrumentos fiscalização criteriosamente dados pelo ordenamento jurídico para que a ação fiscal possa ter o mil-limo de eficácia e dar, não só aos órgãos de fiscalização tributária, mas A toda sociedade um resultado que demonstre, de maneira inequívoca, haver indícios de omissão de rendimentos em certas condutas. Vedar ao Fisco o acesso a este tipo de informação seria amordaçar o próprio Estado que, diante de evidências trazidas pela arrecadação da CPMF, deveria se manter calado sem a capacidade de efetivar uma ação de fiscalização que produzisse resultados a altura da verdade dos fatos cristalinamente evidenciados pela movimentação bancária dos contribuintes. Ademais, todos os contribuintes, pessoas fisicas ou jurídicas, estão obrigados a prestar informações ao fisco sobre seus rendimentos e operações financeiras, tanto que apresentam regularmente declarações de rendimentos, ficando sujeitos à auditoria das informações prestadas, momento em que pode ser-lhes exigida a documentação comprobat6ria (artigo 927 do Regulamento do Imposto de Renda. Decreto 3.000 de 1999). Pode ocorrer, no entanto, de o contribuinte negar-se a apresentar tais comprovantes, ou até mesmo nem os possuir, restando ao fisco buscá-los nas instituições onde se deram as transações , corno em bancos. Assim, o fornecimento de informações por instituições bancárias vem apenas substituir o dever ao qual estão sujeitos os contribuintes por lei. o próprio Código Tributário Nacional ern seu artigo 197, inciso li, que impõe a obrigação de os bancos e outras instituições financeiras prestarem informações que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: Fl. 293DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Art.197 - Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar ei autoridade administrativa todas as informações de que disponham COM relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II - os bancos, casas bancárias ,Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; Observe-se ainda que, assim como os funcionários dos estabelecimentos bancários, os agentes fazendários estão sujeitos ao dever de resguardar as informações apuradas, não só em virtude do sigilo bancário, mas em função de um manto maior, que é o sigilo fiscal. 0 mero repasse dos dados à Receita Federal pelo banco não infringe este dever. A transferência destas informações a terceiros é que significaria a quebra do sigilo. Em um procedimento administrativo-fiscal somente têm acesso As informações auditadas os agentes do Fisco e o próprio contribuinte. 0 segredo, portanto, permanece intocado. De qualquer maneira, cumpre notar que o art. 38 da Lei n.° 4.595, de 1964, foi, posteriormente, substituído, no que se refere As investigações fiscais, pelo art. 8° da Lei n° 8.021, de 14 de abril de 1990, in verbis: Art. 8' Iniciado O procedimemo fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de comas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único. As informações, que obedecerão As normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento deste prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°. Ressalte-se que a utilização do dispositivo legal supra pelas autoridades administrativas, além de correta, era obrigatória, em razão do caráter vinculado de sua função, end. improfícuas as argüições sobre a sua inconstitucionalidade. No entanto, a matéria em foco foi tratada pela Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, que teve seu artigo 60 regulamentado pelo Decreto 3.724, da mesma data. Seu artigo, § 3 0 , inc. VI, artigo 5 0 e artigo 6° preceituam: Art. 1 0 As instituições financeiras conservarão sigilo en] suas operações ativas e passivas e serviços prestados. Não constitui violação do dever de sigilo: VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 20, 30, 40, 50, 60, 7Q e 9 desta Lei Complementar. Art. 5 0 0 Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto (.1 periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. ,§ 40 Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os Fl. 294DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. Art. 6' As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Vê-se que a autoridade fiscal obedeceu aos estritos ditames desta Lei Complementar, ao fazer o requerimento As instituições envolvidas após o inicio do procedimento fiscal (fls. 20 e 21). Desta forma, a teor das normas citadas, não houve nenhuma violação à legislação vigente quanto ao sigilo bancário da contribuinte. Com relação à limitação/vedação estipulada no §2° do art. 5° da Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, de que "as informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.", verifica-se que não se aplica ao presente caso pois estamos na fase posterior do conhecimento da infração tributária, visto que já se tinha apurado que havia uma movimentação financeira incompatível com a receita declarada (fl. 165) decorrente das informações recebidas relativas a CPMF, nos moldes do §2° do art. 5'. No caso dos autos, os extratos bancários foram solicitados tendo em vista o disposto no § 4° do art. 5° da Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, de que "recebidas as informações de que trata este artigo , se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.". Por outro lado, ao mesmo tempo que a. Legislação dá ao Fisco esta prerrogativa, ela impõe aos servidores públicos - aos quais vierem a ter conhecimento, por dever de oficio, das informações bancárias e mesmo àquelas protegidas pelo manto do sigilo fiscal — sérias restrições, inclusive com a tipificação penal do ato de revelar fato de que tenha ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo. Para melhor compreensão, seguem abaixo os citados dispositivos: Decreto 3.724/2001 Art. 82 0 servidor que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer inforwaçao obtida nos termos deste Decreto, em finalidade ou hipótese diversa da prevista em lei, regulamento ou ato administrativo, será Fl. 295DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 responsabilizado administrativamente por descumprimento do dever funcional de observar normas legais ou regulamentares, de que trata o art. 116, inciso III, da Lei n2 8.112, de 11 de dezembro de 1990, se o fato não configurar infração mais grave, sem prejuízo de sua responsabilização em ação regressiva própria e da responsabilidade penal cabível. Art. 920 servidor que divulgar, revelar ou facilitar a divulgação ou revelação de qualquer informação de que trata este Decreto, constante de sistemas informatizados, arquivos de documentos ou autos de processos protegidos por sigilo fiscal, coin infração ao disposto no art. 198 da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), ou no art. 116, inciso VIII, da Lei n2 8.112, de 1990, ficará sujeito à penalidade de demissão, prevista no art. 132, inciso IX da citada Lei 122 8.112, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis. Art. 10. O servidor que permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas nã9 autorizadas a sistemas de informações, banco de dados, arquivos ou a avios de processos que contenham informações mencionadas neste Decreto, será responsabilizado administrativamente, nos termos da legislação especifica, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis. Parágrafo (mica 0 disposto neste artigo também i se aplica no caso c/c o servidor indevidamente, cio acesso restrito. Código Penal. Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena — detenção, c/c seis meses a dois anos, oil multa, se o fato não constitui crime mais grave. A matéria em foco é regulada, também, nos arts. 918, 998 e 999 do vigente Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3.000, de 26/03/1999. Decreto 3.000/1999 Art. 918. Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei 110 4.595, c/c 1964 (Lei n°4.595, de 1964, art. 38, §§ 5°c 6°, e Lei n°8.021, de 1990, art. 8°). Art. 998. Nenhuma informação poderá ser dada sobre a situação econômica ou financeira dos sujei/os passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades (Lei n° 5.172, de Fl. 296DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 1966, arts. 198 e 199). § 2° A obrigação de guardar reserva sobre a situação de riqueza dos contribuintes se estende a todos os funcionários públicos que, por dever de oficio, vierem a ter conhecimento cada situação (Decreto-lei n° 5.844, de 1943, art. 201, § 1°). § 3° É expressamente proibido revelar ou utilizar, para qualquer Jim, o conhecimento que os servidores adquirirem quanto aos segredos dos negócios ou da profissão dos contribuintes (Decreto-lei n°5.844, de 1943, art. 201, § 2°). Art. 999. Aquele que, en, serviço da Secretaria da Receita Federal, revelar informações que tiver obtido no cumprimento cio dever profissional ou no exercício ck oficio ou emprego, será responsabilizado como violador de segredo, de acordo com a lei penal (Decreto-lei 17 ° 5.844, de 1943, art. 202). Portanto, a legislação tributária, ao conceder a possibilidade de obtenção de informações junto As instituições financeiras, está dando instrumentos para o Fisco poder levar a contento aquilo que a sociedade clama que ele o faça, qual seja, dar eficácia As normas tributárias. Pois de nada valeria a obrigação de entrega da declaração, se A Administração fosse vedado verificar a veracidade das informações prestadas. No entanto, por outro lado, obedecendo ao mandamento do artigo 5°, inciso X, da CF, da inviolabilidade da intimidade, a legislação obriga um sério comportamento ético-profissional dos servidores que tenham conhecimento destas informações. Ai, sim, está o sigilo bancário pleiteado na impugnação, e não na transferência de informações bancárias de instituições . privadas para um órgão de Estado , que possui a responsabilidade de sigilo em um espectro maior que é o sigilo fiscal que ao bancário absorve. In casu, corno não houve qualquer ilegalidade no procedimento de obtenção de informações bancárias, as provas obtidas pela fiscalização são licitas e legitimas para instruir o lançamento. Por último, vale lembrar que a própria fiscalizada apresentou seus extratos bancários anteriormente a obtenção pela fiscalização de informações junto às instituições financeiras, ou seja, as provas obtidas pelo fisco são as mesmas apresentadas pela contribuinte, não se podendo alegar sua ilicitude ou iligitimidade. DOS PAGAMENTOS SEM CAUSA OU POR OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA A empresa inicialmente se defende nos autos do lançamento do IRPJ reflexos. Ocorre que não constam deste processo autos de infração destes tributos, sendo assim, os argumentos a eles relativos não podem ser aproveitados pois não fazem parte da lide. A controvérsia em torno da origem dos recursos ingressados na conta corrente da autuada, não tem qualquer relevância para a sorte do presente lançamento. Aqui, repito, a infração identificada pela fiscalização se reporta ao destino dos recursos da autuada. Não se trata de omissão de receitas ou de glosa de despesas ou de custos, cujos reflexos incidiriam no Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), ou, quanto à omissão de receitas, que incidiriam também na Fl. 297DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e na Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Quanto à questão de mérito, a impugnante sustenta que está totalmente impossibilitada de se defender e oferecer os documentos requisitados pela fiscalização, posto que não mais os tinha em sua guarda, além de que emprestou a conta corrente da empresa, pensando que tal ato não lhe traria maiores conseqüências. A recorrente ainda esclarece que não utilizava os recursos e estes eram repassados aos servidores da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, sendo mais proveitoso ao fisco identificar cada um dos beneficiários a partir das informações prestadas pelos servidores da Assembleia. O artigo 3° do Decreto-lei n°4.657 de 1942 estipula que: Art.3. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. A inexistência de documentos comprobatórios, como afirma a impugnante, já que "a empresa estava inativa há mais de 10 anos e que por isso não havia mais livros nem documentos fiscais a serem apresentados, à exceção das declarações de inatividade" e também a afirmação de que "o fato de ter emprestado suas contas bancárias e nelas terceiros terem realizado depósitos e saques não configura movimento ou atividade", não pode prosperar posto que não cabe a alegação de que desconhecia a lei, conforme art. 3° do Decreto-lei n° 4.657/42 acima reproduzido. A necessidade de manter todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração, em boa ordem e guarda, e enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes está estipulada nos arts. 190, 527 e 797 do Decreto n° 3.000/99. Já nas orientações gerais da declaração simplificada de pessoa jurídica inativa, relativa ao ano-calendário 2003, está expresso que: Introdução. Considera-se inativa a pessoa jurídica que não efetuou qualquer atividade operacional, não operacional financeira ou patrimonial durante todo o período abrangido pela declaração. A mera aplicação de recursos disponíveis da empresa no mercado financeiro, ou afim, implica considerar a pessoa jurídica no período. Não foi anexado ao processo nenhum comprovante, seja para esclarecer a causa do pagamento , ou seja para identificar os seus beneficiários e s6 isto já é motivo para não acatar a alegação da empresa, visto que o caminho para se ilidir o presente lançamento passa, necessariamente, pela identificação dos beneficiários dos pagamentos e, quando esta for alcançada, deve ser também comprovada a sua causa. No caso em questão, a fiscalização identificou vários débitos ocorridos na conta corrente da fiscalizada e tendo a contribuinte afirmado que a conta corrente da empresa fora utilizada por terceiros a titulo de empréstimos, esta foi intimada a listar as pessoas que contraíram tais empréstimos, individualizando os valores e a forma de quitação dos mesmos (fl. 115). Em resposta a fiscalizada afirmou que "Quanto à listagem dos beneficiários com os empréstimos assim como o valor de cada um, poderia ser buscado junto à Assembleia Legislativa, onde devem possuir todas essas informações solicitadas;" (11. 117). Fl. 298DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Tenho comigo que só a comprovação dos débitos ocorridos na conta corrente da fiscalizada não é suficiente para provar a ocorrência de pagamentos. Só que a fiscalização buscou junto ao Banco Bradesco a copia dos cheques (fls. 77 a 79, 82 a 98), que juntamente com afirmação da empresa em sua impugnação à fls. 201 e 202, abaixo transcrito, corroboram a efetiva ocorrência destes pagamentos. "Se o contribuinte não tem condições de identificar os beneficiários dos pagamentos, mas indica com clareza quem possui essa condição, não há que falar em beneficiário não identificado, mormente quando a pessoa que possui as informações é uma pessoa jurídica de direito público (Policia Federal de Porto Velho) que pode ser encontrada todos os dias no seu endereço por todos conhecido." Deste modo, confirmada a ocorrência do pagamento pelo próprio sujeito passivo em seu recurso, cabe somente a este o ônus de identificar o beneficiário e comprovar a sua causa. Nesse diapasão, deve ser rechaçada a pretensão da impugnante de que a Administração Tributária envide esforços para produzir as informações a encargo do sujeito passivo, estando correto o lançamento efetuado. DA MULTA QUALIFICADA No que tange à aplicação da multa qualificada pelo evidente intuito de fraude, devem-se analisar os dispositivos legais que descrevem suas hipóteses de incidência na Lei n.° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 44 — Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito defraude, nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Com a redação dada pela Lei n° 11.488/2007 a multa qualificada foi deslocada para o §1° do art. 44: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falia de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n°11.488, de 15 de junho de 2007). II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei 11011.488, de 15 de junho de 2007) a) na forma do art. 8° da Lei n°7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de Fl. 299DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007). b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei 11 0 11.488, de 15 de junho de 2007) § I° 0 percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei 11 ° 11.488, de 15 de junho de 2007). A fim de explicitar a aplicabilidade da multa qualificada, transcrevem-se também os dispositivos da Lei n.° 4.502, de 30 de novembro de 1964, que a fundamentam, in verbis: "Art. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade financeira. I — da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principio, sua natureza ou circunstâncias materiais; II — das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 — Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 — Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos 110s artigos 71 e 72". In casu, não há qualquer elemento nos autos a configurar a fraude ou o conluio. No entanto, poder-se-ia discutir se o fato de a contribuinte ter apresentado declaração de inatividade no ano-calendário de 2003 (fls. 25 a 28), quando os valores pagos neste mesmo ano-calendário teriam atingido a cifra de R$ 571.790,56, conforme demonstrativo de 11. 171, seria suficiente para caracterizar a sonegação definida na Lei fiscal, ou seja, uma ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. A contribuinte, no intuito de subtrair da incidência tributária os pagamentos efetuados no desempenho ou não de sua atividade empresarial e, ainda, permanecer em aparente situação Fl. 300DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 regular perante o Fisco Federal, optou por apresentar declaração de inatividade, fato que, inegavelmente, configura uma ação dolosa tendente a retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador naquele período de apuração. Neste sentido, contrariamente ao afirmado na impugnação, a declaração de inatividade relativa ao ano-calendário de 2003, têm o condão de provar a má-fé da contribuinte autuada, por estar configurada a falsa declaração ao Fisco Federal. A recorrente ainda afirma que os valores - foram tributados duas vezes, quando do crédito e quando do débito/pagamento. Não tem razão a impugnante, pois os depósitos bancários de origem não comprovada caracterizam omissão de receita ou de rendimento da empresa, já os pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa, caracterizam receita ou rendimento do beneficiário e não da empresa, que é obrigada, por lei, a reter um percentual deste valor como imposto de renda na fonte. CONCLUSÃO Em vista do exposto, VOTO pela procedência dos lançamentos impugnados. (término da transcrição do Acordão da DRJ) Como é possível verificar do relatório, bem como da análise da impugnação, Acordão da DRJ e respectivo Recurso Voluntário, o contribuinte centra o seus questionamentos nos seguintes tópicos: (i) cerceamento do direito de defesa e nulidades do MPF; (ii) inconstitucionalidade da quebra de sigilo; (iii) questiona a configuração da infração; (iv) defende a existência de dupla tributação; (v) defende a inaplicabilidade da multa de 150%; (vi) alegam ter emprestado a conta para funcionários da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia e que essa seria a verdade dos fatos. Todas essas alegações já foram devidamente enfrentadas pela DRJe a decisão é, a meu ver, irreparável, tendo analisado detalhadamente ponto a ponto da impugnação, os quais foram repetidos em sede de Recurso. Quanto ao alegado cerceamento do direito de defesa o Recorrente divide as supostas nulidades nos seguintes tópicos: (i) falta de ciência do início do procedimento fiscalizatório; (ii) indicação no MPF de fiscalização de IRPJ quando ao final do procedimento promoveu o lançamento de IRPJ, PIS, COFINS, CSLL e IRRF; (iii) falta de ciência das prorrogações do MPF; (iv) das dificuldades e impossibilidade de o procedimento de fiscalização ter sido realizado fora das dependências da empresa; (vi) que ao fim dos trabalhos o termo de encerramento não refletiu a realidade dos fatos. Pois bem, tais alegações já foram muito bem enfrentadas pela DRJ. Como bem ressaltado na decisão de piso, verifica-se nos autos As fls. 01 a 06, 10 a 12, 15 a 19, 22, 23, 45, 46, 55., 75, 99 a 103, 107 e 109 a 116 que a contribuinte foi corretamente cientificada dos atos processuais (Termo de Inicio de Fiscalização, Intimações e MPF). Fl. 301DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Além disso, nos dias 10/07/2007 (fl. 54) e 28/08/2007 (fl. 80), a empresa inclusive, pediu prorrogação de prazo para a apresentação de documentos e no dia 25/03/2008 (fls. 117) apresentou esclarecimentos a respeito da intimação recebida. No dia 04/04/2008 o MPF original foi substituído MPF 0250100 2008 00120-4 (fls. 07, 118 a 121). com fundamento no art. 20 da Portaria RFB no 11.371, de 12 de dezembro de 2007, sendo cientificado ao sujeito passivo em 17/04/2008 (fl. 122). Ainda, o MPF cita fiscalização de IRPJ e IRRF, ao contrário do quanto por ele alegado: Assim é que, os fatos e provas dos autos contradizem as alegações da Recorrente, o que apenas demonstra a má fé e falta de lealdade processual nas suas alegações. Além disso, para se justificar o alegado cerceamento do direito de defesa seria necessário provar o prejuízo sofrido pela Recorrente, e assim não o fez. O MPF nada mais é do que um ato de controle interno da administração tributária não sendo imprescindível ou limitador para a competência da autoridade fiscal em efetuar o lançamento quando verificar a ocorrência de infração à legislação tributária. O contribuinte participou do procedimento de fiscalização da forma que entendeu devido. O lançamento foi feito seguindo todas as normas legais e o contribuinte entendeu as imputações que lhe foram feitas e delas se defendeu. Além disso, o vencimento do prazo e eventual não cientificação da prorrogação do MPF não invalida o lançamento, mas pode trazer como consequência o retorno da espontaneidade do contribuinte para fins de denúncia espontânea. Ou seja, poderia o contribuinte ter exercido o direito garantido no art. 138 do CTN, mas assim não o fez. Quanto à alegada impossibilidade de realização de auditoria fora do seu estabelecimento, tal alegação vai de encontro com toda a jurisprudência deste Conselho, posição esta que foi sumulada: Súmula CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. Fl. 302DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Ademais, a distância da unidade em que a autoridade fiscal realizou o trabalho em nada impediu o seu direito de defesa, isto porque a apresentação de documentos e respostas podem ser feitas em qualquer unidade da RF e, aliás, foi o que fez a Recorrente que protocolava suas respostas em seu domicílio, senão vejamos: E quanto ao termo de encerramento, o mesmo foi fundamentado e circunstanciado de forma absolutamente satisfatória e seguindo os regramentos aplicáveis. Assim, face a tudo o quanto exposto, não acolho a preliminar de nulidade do lançamento por nenhum dos seus fundamentos. Quanto à alegada quebra de sigilo, como bem aduzido pela DRJ, é verdade que o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal garante o direito à privacidade, no qual se inclui o sigilo bancário, mas esse direito não é absoluto e ilimitado, ao ponto de se opor aos próprios agentes do Estado, na sua atividade de controle, por exemplo, do cumprimento das obrigações fiscais por parte dos contribuintes. Isto é, não se pode pretender, por exemplo, que o sigilo bancário se preste para acobertar irregularidades passíveis de apuração pelos agentes do fisco. Ainda no que se refere à alegação de inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancário, cumpre ressaltar que dispõe a Súmula CARF nº 2, a qual é de aplicação vinculante: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Fl. 303DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Assim, não cabe a este colegiado exercer qualquer função de controle de constitucionalidade com redução de texto. Outrossim, mesmo que assim não fosse, em que pese este Relator não concorde com o seu resultado, o STF no julgamento da ADI 2390 em 18.02.2016 entendeu ser constitucional a lei que permite ao Fisco o acesso aos dados bancários dos contribuintes. Ademais, diante da ausência de documentos hábeis, face o descumprimento das intimações realizadas, a solicitação de movimentação bancária do contribuinte foi meio absolutamente adequado e que se demonstrou eficaz. Quanto à alegação de inexistência da infração indicada, os argumentos da Recorrente ao mesmo tempo são absolutamente graves e absurdos. Permanece a afirmar que não realizou atividades no período, e que a empresa estava fechada. Entretanto, “emprestou” a sua conta corrente para livre movimentação por meio de servidores da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia! Ora, tais alegações são gravíssimas, e caso verdadeiras demandariam a apuração pela autoridade policial dos ilícitos penais cometidos. Entretanto, nada provou. Por outro lado, restou comprovada uma vultosa movimentação bancária que acarretou no lançamento, apenas a título de IRRF de crédito aproximado de R$ 1.000.000,00. Cumpre reiterar que eventuais “convenções particulares” não podem ser opostas contra o Fisco. À autoridade fiscal cumpre analisar de forma objetiva a ocorrência do tipo legal, o que se verificou no caso. O alegado prejuízo em razão do não comprovado “empréstimo” das contas deve ser discutido e debatido entre as partes. O tipo imputado foi verificado. Foram feitos saques ou pagamentos a beneficiários não identificados. Intimado para justificar os pagamentos o contribuinte não os justificou, mantendo a sua posição de que a conta era usada por terceiros. Assim, não comprovando a relação jurídica que justificou a movimentação financeira de uma pessoa jurídica que possui objeto social específico, acertado o lançamento. Quanto à alegada dupla tributação trata-se de um rotundo equívoco conceitual da Recorrente, se os art. 43 e 44 da Lei 8541/92 tratavam de tributação pelos IRPJ e IRRF sobre receitas omitidas; por sua vez, o art. 61 da Lei 8.981/95 trata da incidência de IRRF sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados, ou seja, no primeiro temos ingressos de recursos não contabilizados e, no segundo, saídas de recursos não devidamente identificadas, logo, situações diametralmente opostas. A incidência do IRRF decorre da aplicação direta do art. 61 da Lei 8.981/95, sem prejuízo do lançamento do IRPJ e da CSLL caso haja também a glosa da despesa. Assim, totalmente descabida a alegação de que haveria um bis in idem pela cobrança de IRRF em conjunto com o IRPJ e CSLL. Primeiramente, a recorrente responde pelo IRRF na condição de fonte pagadora (art. 45 do CTN combinado com art. 61 da Lei 8.981/95); já pelos IRPJ e CSLL, responde na condição de contribuinte (sujeito passivo direto). Fl. 304DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-003.982 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.002899/2008-91 Mesmo assim, não constam dos autos qualquer informação sobre o eventual lançamento de outros tributos. Quanto à multa qualificada a decisão de piso foi absolutamente coerente. A Recorrente enquanto movimentava milhões declarava-se inativa, o que claramente demonstra a sua atuação consciente de omitir informações para não pagar tributos. Ademais, se verdadeiras as alegações de empréstimo da conta, estaríamos diante de uma clara hipótese de “lavagem de dinheiro” realizada por esses terceiros, com a clara e consciente anuência da Recorrente. Como estamos falando aqui de IRRF, entendo que em qualquer das hipóteses o lançamento é correto. Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo § 3º do Art. 57 do Regimento Interno do CARF, adoto a decisão da DRJ como razões de decidir, acrescidas das razões aqui expostas, e oriento meu voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 305DF CARF MF

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Numero do processo: 11843.720023/2012-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 10 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Exercício: 2007 RETORNO À UNIDADE DE ORIGEM PARA ANÁLISE DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. PARECER COSIT N. 8/2014. Afasta-se a impossibilidade de utilização do crédito de IRRF recolhido sob o código 1708, mas sem deferir o pedido de repetição do indébito ou homologar a compensação, por ausência de análise da sua liquidez e certeza pela unidade de origem, com o conseqüente retorno dos autos à jurisdição da contribuinte, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 8, de 2014.
Numero da decisão: 1401-003.993
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para o fim reconhecer o direito do Recorrente utilizar o crédito relativo a IRRF, devidamente comprovado, recolhido sob o código 1708, devendo o processo retornar à unidade de origem para que proceda à analise da certeza e liquidez do direito creditório pleiteado. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 11843.720016/2012-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Wilson Kazumi Nakayama (suplente convovado), Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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PARECER COSIT N. 8/2014. Afasta-se a impossibilidade de utilização do crédito de IRRF recolhido sob o código 1708, mas sem deferir o pedido de repetição do indébito ou homologar a compensação, por ausência de análise da sua liquidez e certeza pela unidade de origem, com o conseqüente retorno dos autos à jurisdição da contribuinte, para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 8, de 2014. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para o fim reconhecer o direito do Recorrente utilizar o crédito relativo a IRRF, devidamente comprovado, recolhido sob o código 1708, devendo o processo retornar à unidade de origem para que proceda à analise da certeza e liquidez do direito creditório pleiteado. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando- se o decidido no julgamento do processo 11843.720016/2012-89, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Wilson Kazumi Nakayama (suplente convovado), Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto integralmente neste relatório o AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 84 3. 72 00 23 /2 01 2- 81 Fl. 227DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.993 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11843.720023/2012-81 quanto relatado no Acórdão nº 1401-003.984, de 12 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso interposto contra Acordão proferido pela DRJ que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo contribuinte em virtude da homologação parcial da compensação realizada no Per/Dcomp objeto do presente processo, com débito de IRRF, de igual valor. A interessada apresentou sua Manifestação de Inconformidade na qual argumenta que: a) Nos fundamentos citados no Despacho Decisório surgiu uma dúvida, não sabendo ao certo se foram considerados todos os códigos de receita ou se apenas a retenção de IRRF localizado sob o código de receita 3280; b) no item "16" está afirmado que algumas retenções não foram localizadas, tampouco comprovadas ou efetuadas em outros códigos de receita, para em seguida, no item "17" concluir que ocorreu efetiva retenção de IRRF no código 3280 em valor inferior; c) a falta de consideração de outros códigos de receita pode ter motivado a glosa de algumas retenções declaradas na Dcomp apresentada. Se este for o caso, não tem razão a decisão, uma vez que todas as retenções feitas deveriam ter sido declaradas no código 3280, que incidiram sobre pagamento feito por Pessoas Jurídicas à requerente; d) a Dirf é uma declaração feita em momento posterior ao da retenção e as informações prestadas são de exclusiva responsabilidade da fonte pagadora, não podendo ela, que sofreu a retenção, ser prejudicada por eventual erro na informação do código da receita; e) todos os valores glosados relativos aos créditos declarados na Dcomp, código 1708, estão comprovados pelos Comprovantes Anuais de Retenção fornecidos pelas fontes pagadoras e, conforme o art. 943 do RIR/1999, tem direito de ver homologado o crédito referente ao Imposto de Renda devido em virtude de pagamentos feito à cooperativa. f) No pedido argumenta que não resta outra conclusão, senão a de homologar a compensação realizada, a fim de declarar quitada a obrigação e cancelada da respectiva cobrança, por ser de direito e justiça. O Acordão ora recorrido apresentou a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO PER/DCOMP IRRF. Nos termo da legislação tributária de regência, a compensação de crédito tributário somente poderá ser autorizada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, contra a Fazenda Nacional. O IRRF, código de receita 1708, por ser Fl. 228DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.993 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11843.720023/2012-81 considerado uma antecipação somente poderá ser deduzido do IRPJ devido apurado no encerramento do período de apuração trimestral ou anual. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido. Isto porque, conforme entendimento da Turma julgadora (...) “ a manifestante questiona o feito alegando que os valores glosados estão comprovados pelos Comprovantes Anuais de Retenção fornecidos pelas respectivas fontes pagadoras no código de receita 1708, assim, os correspondentes créditos declarados na Dcomp estão cabalmente comprovados, o que lhe garante o direito de ter a compensação homologada e extinta a obrigação tributária.”. Ademais, “Embora os comprovantes de retenção comprove retenções de valores a pretensão da manifestante seja aproveitado valores retidos nesse código (1708) não merece acolhida, porque sendo o IRRF, código 1708, considerado uma antecipação do imposto renda devido somente poderá ser deduzido do apurado no encerramento do período de apuração trimestral ou anual, conforme estabelecem os artigos 649 e 650 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3000, de 1999”. Inconformado com a decisão da DRJ, o contribuinte apresenta Recurso alegando as seguintes razões: a) “não tem razão o Acórdão recorrido, uma vez que, conforme fora alegado, todas as retenções feitas deveriam ter sido declaradas no código 3280 (IRRF SS/ pagamento de PJ à COOPERATIVA DE TRABALHO), de sorte que incidiram sobre pagamento feito por Pessoas Jurídicas à Recorrente - que, sabidamente é uma cooperativa de trabalho”; b) “A manutenção da glosa dos créditos efetuados pela recorrente está embasada na Instrução Normativa n. 900/08, arts. 649 e 652 do Regulamento do Imposto de Renda. No entanto, diferentemente da maneira que foi interpretada pela Corte julgadora, o § 12 do art. 41 da IN RFB 900/2008 diz textualmente que o crédito que não tiver sido utilizado na compensação do IRRF incidente sobre os pagamentos dos cooperados poderá ser objeto de pedido de restituição após o encerramento do ano- calendário, bem como ser utilizado na compensação de débitos relativos a tributos administrados pela RFB”; c) Requereu o provimento do recurso interposto. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. Das razões recursais Fl. 229DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.993 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11843.720023/2012-81 Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 1401-003.984, de 12 de novembro de 2019, paradigma desta decisão: Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e-processo. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isto dele conheço. A Recorrente compensou débito tributário relativo à retenção na fonte incidente sobre rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício, código 0588, com crédito referente à retenção sofrida sobre serviços prestados por associados de Cooperativas de Trabalho, código 3280, cujo artigo 652 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3000, de 1999, dispõe o seguinte: “Art. 652. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte à alíquota de um e meio por cento as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição (Lei n º 8.541, de 1992, art. 45, e Lei n º 8.981, de 1995, art. 64). § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados (Lei n º 8.981, de 1995, art. 64, § 1 º ). Por sua vez, a IN RFB nº 900, de 2008, dispõe em seu art. 41 que o crédito do IRRF de cooperativas de trabalho pode ser utilizado, ainda durante o ano da retenção, na compensação com débitos da cooperativa de trabalho relativos ao imposto de renda retido por ocasião do pagamento de rendimentos aos associados ou cooperados (código 0588 ou 3280), conforme abaixo: “ Art. 41. O crédito do IRRF incidente sobre pagamento efetuado a cooperativa de trabalho, associação de profissionais ou assemelhada poderá ser por ela utilizado, durante o ano-calendário da retenção, na compensação do IRRF incidente sobre os pagamentos de rendimentos aos cooperados ou associados. § 1º O crédito mencionado no caput que, ao longo do ano-calendário da retenção, não tiver sido utilizado na compensação do IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados aos cooperados ou associados poderá ser objeto de pedido de restituição após o encerramento do referido ano-calendário, bem como ser utilizado na compensação de débitos relativos aos tributos administrados pela RFB. § 2º A compensação de que trata o caput e o § 1º será efetuada pela cooperativa de trabalho, associação de profissionais ou assemelhada na forma prevista no § 1º do art. 34.” A autoridade fiscal responsável pela análise do Per/Dcomp, objeto da decisão recorrida, visando apurar o crédito líquido e certo compensado, Fl. 230DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.993 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11843.720023/2012-81 código de receita 3280, intimou a contribuinte a apresentar os comprovantes das retenções e com base nos documentos apresentados e nas informações contidas nas DIRF apresentas a RFB, pelas fontes pagadoras, constatou que algumas das retenções não foram localizadas, tampouco comprovadas ou efetuadas em outros códigos de receita, razão pela qual glosou os valores não comprovados, demonstrados no despacho decisório, e, em consequência, homologou parcialmente a compensação declarada. O litígio que remanesce no caso é relativo tão somente às retenções realizadas pelas fontes pagadoras no código de receita 1708. Isto porque, as respectivas DIRFs comprovam as retenções no referido código, entretanto, concluiu a autoridade fiscal e a DRJ que o aproveitamento das retenções realizadas em tal código, por terem natureza de antecipação de imposto, apenas podem ser aproveitadas ao término do período de apuração. O tratamento previsto no art. 652 do RIR/99 é específico para determinadas categorias, entre elas as cooperativas de trabalho. Isto ocorre diante da importância social e constitucional atribuída às cooperativas, bem como ao fato de que o serviço é prestado diretamente aos cooperados. Assim, não haveria lógica em se exigir a retenção na fonte pagadora e no momento do pagamento aos seus associados, para apenas possibilitar a compensação ao final do exercício. O objetivo da cooperativa e fortalecer determinada categoria, promovendo condições de competitividade que tais profissionais não obteriam isoladamente. Por sua vez, a obrigação do recolhimento é da fonte pagadora, não possuindo a cooperativa qualquer ingerência nos seus procedimentos internos. No caso concreto, ainda, a Recorrente apenas toma ciência de como a fonte pagadora declarou os recolhimentos quando do recebimento da DIRF, que apenas ocorre ao final do ano calendário. Por sua vez, diante do tratamento específico que lhe é conferido, a compensação pode ser feita dentro do próprio exercício. Desta feita, eventuais recolhimentos sob códigos indevidos apenas passa a ser de conhecimento da Recorrente após a apresentação das DCOMPs. Por sua vez, não existem dúvidas que se trata de cooperativa cujo objeto é auxiliar e dar condições para a prestação de serviço pelos seus cooperados, não lhe sendo aplicável a retenção do IRRF sob o código 1708. Negar o aproveitamento de tal crédito é negar a vontade do legislador, e o tratamento especial dado às cooperativas, em razão de um equívoco no código de recolhimento realizado pela fonte pagadora, fato que a Recorrente não tem como intervir. Fl. 231DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.993 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11843.720023/2012-81 Assim é que entendo assistir razão à Recorrente e oriento meu voto no sentido de reconhecer o direito de se utilizar os créditos de IRRF efetivamente comprovados, mesmo que recolhidos sob o código 1708. Entretanto, os órgãos julgadores são incompetentes para realizar o ato administrativo inaugural de verificação da existência, liquidez e certeza do (novo) crédito pleiteado. Desta forma, não se afasta a competência da autoridade da DRF de realizar o exame inaugural da liquidez e certeza do crédito pleiteado e, se for o caso, de homologar a compensação com débitos vencidos ou vincendos, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 8, de 2014. Em razão disso, oriento meu voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para o fim reconhecer o direito do Recorrente utilizar o crédito relativo a IRRF, devidamente comprovado, recolhido sob o código 1708, razão pela qual o processo deve retornar para que a unidade de origem analise o direito creditório pleiteado. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para o fim reconhecer o direito do Recorrente utilizar o crédito relativo a IRRF, devidamente comprovado, recolhido sob o código 1708, devendo o processo retornar à unidade de origem para que proceda à analise da certeza e liquidez do direito creditório pleiteado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 232DF CARF MF

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Numero do processo: 16327.900375/2009-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 RETIFICAÇÃO DO PER/DCOMP. ERRO DE PREENCHIMENTO. POSSIBILIDADE O erro de preenchimento de Dcomp não possui o condão de gerar um impasse insuperável, uma situação em que o contribuinte não possa ter o erro saneado no processo administrativo, sob pena de tal interpretação estabelecer uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal, além de permitir um indevido enriquecimento ilícito por parte do Estado, ao auferir receita não prevista em lei. Assim, reconhece-se a possibilidade de transformar a origem do crédito pleiteado em saldo negativo, mas sem homologar a compensação, por ausência de análise da sua liquidez pela unidade de origem, com o conseqüente retorno dos autos à jurisdição da contribuinte.
Numero da decisão: 1301-004.222
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de transformar a origem do crédito pleiteado em saldo negativo, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do pedido quanto à liquidez do crédito requerido, oportunizando ao contribuinte, antes, a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas. Ao final, deverá ser proferido despacho decisório complementar, retomando-se, a partir daí, o rito processual de praxe, inclusive quanto à apresentação de nova manifestação de inconformidade em caso de indeferimento do pleito, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 16327.901503/2010-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 RETIFICAÇÃO DO PER/DCOMP. ERRO DE PREENCHIMENTO. POSSIBILIDADE O erro de preenchimento de Dcomp não possui o condão de gerar um impasse insuperável, uma situação em que o contribuinte não possa ter o erro saneado no processo administrativo, sob pena de tal interpretação estabelecer uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal, além de permitir um indevido enriquecimento ilícito por parte do Estado, ao auferir receita não prevista em lei. Assim, reconhece-se a possibilidade de transformar a origem do crédito pleiteado em saldo negativo, mas sem homologar a compensação, por ausência de análise da sua liquidez pela unidade de origem, com o conseqüente retorno dos autos à jurisdição da contribuinte.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-01-09T17:43:25Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-01-09T17:43:25Z; Last-Modified: 2020-01-09T17:43:25Z; dcterms:modified: 2020-01-09T17:43:25Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-01-09T17:43:25Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-01-09T17:43:25Z; meta:save-date: 2020-01-09T17:43:25Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-01-09T17:43:25Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-01-09T17:43:25Z; created: 2020-01-09T17:43:25Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2020-01-09T17:43:25Z; pdf:charsPerPage: 2333; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-01-09T17:43:25Z | Conteúdo => S1-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16327.900375/2009-75 Recurso Voluntário Acórdão nº 1301-004.222 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 13 de novembro de 2019 Recorrente MITSUI SUMITOMO SEGUROS S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 RETIFICAÇÃO DO PER/DCOMP. ERRO DE PREENCHIMENTO. POSSIBILIDADE O erro de preenchimento de Dcomp não possui o condão de gerar um impasse insuperável, uma situação em que o contribuinte não possa ter o erro saneado no processo administrativo, sob pena de tal interpretação estabelecer uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal, além de permitir um indevido enriquecimento ilícito por parte do Estado, ao auferir receita não prevista em lei. Assim, reconhece-se a possibilidade de transformar a origem do crédito pleiteado em saldo negativo, mas sem homologar a compensação, por ausência de análise da sua liquidez pela unidade de origem, com o conseqüente retorno dos autos à jurisdição da contribuinte. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de transformar a origem do crédito pleiteado em saldo negativo, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do pedido quanto à liquidez do crédito requerido, oportunizando ao contribuinte, antes, a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas. Ao final, deverá ser proferido despacho decisório complementar, retomando-se, a partir daí, o rito processual de praxe, inclusive quanto à apresentação de nova manifestação de inconformidade em caso de indeferimento do pleito, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando- se o decidido no julgamento do processo 16327.901503/2010-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 03 75 /2 00 9- 75 Fl. 280DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.222 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.900375/2009-75 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Rogério Garcia Peres, Giovana Pereira de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório a integra do relatado no Acórdão nº 1301-004.221, de 13 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte acima identificado contra o acórdão proferido pela DRJ competente que, ao apreciar a Manifestação de Inconformidade apresentada, entendeu, por unanimidade de votos, considerá-la improcedente, não reconhecendo o direito creditório e não homologando a compensação declarada. De acordo com o autos, a recorrente transmitiu Per/Dcomp, por meio do qual, compensou crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior de IRPJ com débito de sua responsabilidade. A Autoridade Fiscal, mediante Despacho Decisório, indeferiu o pleito do Contribuinte, sob o argumento de que o crédito informado foi inteiramente utilizado para quitação de débito de imposto, não homologando, por conseguinte, a compensação declarada. Irresignado, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, que se equivocou no preenchimento da Dcomp, pois o crédito postulado se trataria de saldo negativo e não pagamento indevido ou a maior, cujas razões foram rejeitadas por decisão motivada proferida pela DRJ competente. Segundo a decisão recorrida, não há possibilidade de correção do equívoco apontado, pois a matéria suscitada configura inovação do pedido inicial, insuscetível de ser conhecido, pois a competência para decidir sobre pedido de retificação seria da unidade que jurisdiciona o domicílio do interessado. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, a recorrente apresentou, tempestivamente, recurso voluntário, através de representante legal, pugnando pelo provimento, onde apresenta argumentos que serão a seguir analisados. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 1301-004.221, de 13 de novembro de 2019, paradigma desta decisão. Fl. 281DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.222 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.900375/2009-75 O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais de admissibilidade, portanto, dele conheço. Da Análise do Recurso Voluntário Conforme dito, a recorrente alega ter cometido equívoco no preenchimento da Dcomp em litígio, ao indicar que a origem do crédito como pagamento indevido, pois, na verdade, deveria ter sido indicado saldo negativo. Tenho adotado o entendimento de que no caso de divergência entre a DIPJ/DCTF e DCOMP, deve a autoridade prolatora do despacho decisório, anteriormente a esta decisão, proceder a intimação do contribuinte para retificar uma das declarações ou todas, de modo que a exigência prevista no artigo 170 do CTN, no que se refere à exigência de certeza e liquidez do direito creditório apresentado, não seja desnaturada para impedir a apreciação material do pleito formulado pelo contribuinte. Penso que a fiscalização não pode limitar sua análise apenas nas informações prestadas em Dcomp, já que existem informações em seu banco de dados provenientes de outras declarações que permitem a análise da liquidez e certeza do crédito pleiteado. Isto é, cabe à fiscalização, ao menos, questionar a divergência existente entre as declarações transmitidas e proceder a intimação do contribuinte para retificar uma delas, de modo a oportunizar ao contribuinte esclarecimentos e eventuais retificações em suas declarações. Compulsando os autos, não encontro comprovação de que o contribuinte fora intimado para proceder a retificação de quaisquer das declarações, antes do despacho decisório. Consciente desse problema, a própria Administração Tributária modificou os Despachos Decisórios emitidos eletronicamente e o seu procedimento, pois atualmente, ao verificar a inconsistência das Per/Dcomp com as informações registradas nos sistemas do fisco, antes de emitir o despacho denegatório, intima o contribuinte para esclarecimentos. Se o contribuinte não responder à intimação fiscal, o Despacho é emitido, porém faculta ao contribuinte, no prazo regulamentar, retificar as declarações entregues ao fisco para a compatibilização dos dados – DIPJ, DCTF e a própria Per/Dcomp. Por outro lado, de fato, ao analisar conjuntamente as provas produzidas, não tenho dúvida de que não ocorreu pagamento a maior das estimativas, ocorrendo, em tese, saldo negativo no período. Se por um lado, a recorrente confundiu esses conceitos quando da apresentação da declaração, por outro, deixou inequívoco em suas razões de defesa de que sua intenção era mesma aproveitar crédito decorrente do referido saldo negativo formado pelo conjunto das estimativas. Pensamento semelhante foi adotado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, no Acórdão nº 9101-004.200. Confira-se: Fl. 282DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.222 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.900375/2009-75 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ ANO-CALENDÁRIO: 2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR DE ESTIMATIVA MENSAL. ANÁLISE DO CRÉDITO NA PERSPECTIVA DE SALDO NEGATIVO. POSSIBILIDADE. Os recolhimentos a título de estimativa são referentes, no seu conjunto, a um mesmo período (ano-calendário), e embora a contribuinte tenha indicado como crédito a ser compensado nestes autos apenas a estimativa de julho/2002, e não o saldo negativo total do ano, o pagamento reivindicado como indébito corresponde ao mesmo período anual (2002) e ao mesmo tributo (IRPJ) do saldo negativo que seria restituível/compensável. Há que se considerar ainda que em muitos outros casos com contextos fáticos semelhantes ao presente, os contribuintes, na pretensão de melhor demonstrar a origem e a liquidez e certeza do indébito, indicavam como direito creditório o próprio pagamento (DARF) das estimativas que geravam o excedente anual, em vez de indicarem o saldo negativo constante da DIPJ. Tais considerações levam a concluir que a indicação do crédito como sendo uma das estimativas mensais (antecipação), e não o saldo negativo final, não pode ser obstáculo ao pleito da contribuinte. Os autos devem ser devolvidos à Delegacia de origem, para que sejam reexaminadas as declarações de compensação, tratando do crédito na perspectiva de saldo negativo de IRPJ no ano-calendário de 2002. Embora em situação anteriores, apreciando fatos semelhantes, tenha adotado o entendimento de converter o julgamento em diligência, para oportunizar ao contribuinte retificar as declarações apresentadas e apresentar provas da liquidez e certeza do direito creditório pleiteado, alterei meu entendimento para reconhecer parte do pedido, evitando-se, com isso, eventuais alegações de supressão de instâncias. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de transformar a origem do crédito pleiteado em saldo negativo, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do pedido quanto à liquidez do crédito requerido, oportunizando ao contribuinte, antes, a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas. Ao final, deverá ser proferido despacho decisório complementar, retomando-se, a partir daí, o rito processual de praxe, inclusive quanto à apresentação de nova manifestação de inconformidade em caso de indeferimento do pleito. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a possibilidade de transformar a origem do crédito Fl. 283DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.222 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.900375/2009-75 pleiteado em saldo negativo, e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do pedido quanto à liquidez do crédito requerido, oportunizando ao contribuinte, antes, a apresentação de documentos, esclarecimentos e, se possível, de retificações das declarações apresentadas. Ao final, deverá ser proferido despacho decisório complementar, retomando-se, a partir daí, o rito processual de praxe, inclusive quanto à apresentação de nova manifestação de inconformidade em caso de indeferimento do pleito, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 284DF CARF MF

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8014003 #
Numero do processo: 16682.720856/2014-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 DILIGÊNCIA/PERÍCIA.PRESCINDIBILIDADE. A conversão do julgamento em diligência ou perícia só se revela necessária para elucidar pontos duvidosos que requeiram conhecimento técnico especializado para o deslinde de questão controversa. Não se justifica a sua realização quando presentes nos autos elementos suficientes a formar a convicção do julgador. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO null MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 DESPESAS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA Além da previsão do artigo 299, do RIR/1999, de que as despesas sejam usuais, normais e necessárias às atividades da pessoa jurídica, é imprescindível que sejam lastreadas em documentação hábil e idônea, conforme disposto no artigo 923, do mesmo diploma regulamentar e que o serviço tenha sido comprovadamente prestado ou os bens efetivamente fornecidos. Não logrando comprovar o contribuinte o cumprimento de tais exigências, irrepreensível a glosa perpetrada pelo Fisco De outro lado, as despesas registradas que atenderem a estes requisitos devem ter sua dedutibilidade reconhecida. CSLL. CRITÉRIOS DE DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA A CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período, com os ajustes determinados na legislação de regência. Neste sentido, os artigos 248 e 277, ambos do RIR/99. O lucro operacional traduz-se no resultado do confronto entre as receitas operacionais e as despesas operacionais (artigo 299 do RIR/99). Da interpretação sistemática destes dispositivos, deduz-se que somente poderão reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo 299, quais sejam, as despesas necessárias e devidamente comprovadas. Os dispêndios glosados afetam o próprio resultado do exercício e, consequentemente, também a base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2º da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art. 2º da Lei 8.034, de 1990. Além disso, o art. 13 da Lei nº 9.249/95, quando trata das despesas indedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99. Portanto, dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela Fiscalização. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário deles (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado como responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADOS MEDIANTE INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS COM FINALIDADE ILÍCITA DE PAGAMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS. Os pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifique sua finalidade não validam sua causa primária. Estes pagamentos não têm causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos.
Numero da decisão: 1402-004.117
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) afastar a preliminar de diligência, por desnecessária; i.ii) no mérito, i.ii.i) dar provimento parcial ao recurso voluntário para, i.ii.i.i) exonerar dos lançamentos de glosa de despesas do "Grupo I", o montante de R$ 54.500,00; i.ii.i.ii) exonerar dos lançamentos de glosa de despesas do "Grupo II", o montante de R$ 12.931.716,13, tendo os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu, votado pelas conclusões; i.ii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para, i.ii.ii.i) manter os lançamentos de glosa de despesas do "Grupo III"; i.ii.ii.ii) manter a qualificação da multa de ofício em 150%; i.ii.ii.iii) manter incidência de juros sobre a multa de ofício, conforme Súmula CARF nº 108; ii) por voto de qualidade, ii.i) dar provimento parcial ao recurso voluntário para exonerar dos lançamentos de "multa isolada" de IRPJ, o montante de R$ 1.611.273,26 e dos lançamentos de "multa isolada" de CSLL, o montante de R$ 584.378,38, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento para afastar integralmente os lançamentos; ii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para manter os lançamentos de IRRFonte sobre pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou sem causa, a teor do artigo 61, da Lei nº 8.981/1995, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento para afastar integralmente os lançamentos. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 DESPESAS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA Além da previsão do artigo 299, do RIR/1999, de que as despesas sejam usuais, normais e necessárias às atividades da pessoa jurídica, é imprescindível que sejam lastreadas em documentação hábil e idônea, conforme disposto no artigo 923, do mesmo diploma regulamentar e que o serviço tenha sido comprovadamente prestado ou os bens efetivamente fornecidos. Não logrando comprovar o contribuinte o cumprimento de tais exigências, irrepreensível a glosa perpetrada pelo Fisco De outro lado, as despesas registradas que atenderem a estes requisitos devem ter sua dedutibilidade reconhecida. CSLL. CRITÉRIOS DE DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA A CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período, com os ajustes determinados na legislação de regência. Neste sentido, os artigos 248 e 277, ambos do RIR/99. O lucro operacional traduz-se no resultado do confronto entre as receitas operacionais e as despesas operacionais (artigo 299 do RIR/99). Da interpretação sistemática destes dispositivos, deduz-se que somente poderão reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo 299, quais sejam, as despesas necessárias e devidamente comprovadas. Os dispêndios glosados afetam o próprio resultado do exercício e, consequentemente, também a base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2º da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art. 2º da Lei 8.034, de 1990. Além disso, o art. 13 da Lei nº 9.249/95, quando trata das despesas indedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99. Portanto, dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela Fiscalização. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário deles (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado como responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADOS MEDIANTE INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS COM FINALIDADE ILÍCITA DE PAGAMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS. Os pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifique sua finalidade não validam sua causa primária. Estes pagamentos não têm causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos.

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A conversão do julgamento em diligência ou perícia só se revela necessária para elucidar pontos duvidosos que requeiram conhecimento técnico especializado para o deslinde de questão controversa. Não se justifica a sua realização quando presentes nos autos elementos suficientes a formar a convicção do julgador. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal e é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. Estando evidenciada nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada torna-se imperiosa. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 DESPESAS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA Além da previsão do artigo 299, do RIR/1999, de que as despesas sejam usuais, normais e necessárias às atividades da pessoa jurídica, é imprescindível que AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 08 56 /2 01 4- 17 Fl. 5654DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 sejam lastreadas em documentação hábil e idônea, conforme disposto no artigo 923, do mesmo diploma regulamentar e que o serviço tenha sido comprovadamente prestado ou os bens efetivamente fornecidos. Não logrando comprovar o contribuinte o cumprimento de tais exigências, irrepreensível a glosa perpetrada pelo Fisco De outro lado, as despesas registradas que atenderem a estes requisitos devem ter sua dedutibilidade reconhecida. CSLL. CRITÉRIOS DE DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA A CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período, com os ajustes determinados na legislação de regência. Neste sentido, os artigos 248 e 277, ambos do RIR/99. O lucro operacional traduz-se no resultado do confronto entre as receitas operacionais e as despesas operacionais (artigo 299 do RIR/99). Da interpretação sistemática destes dispositivos, deduz-se que somente poderão reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo 299, quais sejam, as despesas necessárias e devidamente comprovadas. Os dispêndios glosados afetam o próprio resultado do exercício e, consequentemente, também a base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2º da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art. 2º da Lei 8.034, de 1990. Além disso, o art. 13 da Lei nº 9.249/95, quando trata das despesas indedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99. Portanto, dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela Fiscalização. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário deles (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado como responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADOS MEDIANTE INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS COM FINALIDADE ILÍCITA DE PAGAMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS. Os pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifique sua finalidade não validam sua causa primária. Estes pagamentos não têm causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais Fl. 5655DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) afastar a preliminar de diligência, por desnecessária; i.ii) no mérito, i.ii.i) dar provimento parcial ao recurso voluntário para, i.ii.i.i) exonerar dos lançamentos de glosa de despesas do "Grupo I", o montante de R$ 54.500,00; i.ii.i.ii) exonerar dos lançamentos de glosa de despesas do "Grupo II", o montante de R$ 12.931.716,13, tendo os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu, votado pelas conclusões; i.ii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para, i.ii.ii.i) manter os lançamentos de glosa de despesas do "Grupo III"; i.ii.ii.ii) manter a qualificação da multa de ofício em 150%; i.ii.ii.iii) manter incidência de juros sobre a multa de ofício, conforme Súmula CARF nº 108; ii) por voto de qualidade, ii.i) dar provimento parcial ao recurso voluntário para exonerar dos lançamentos de "multa isolada" de IRPJ, o montante de R$ 1.611.273,26 e dos lançamentos de "multa isolada" de CSLL, o montante de R$ 584.378,38, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento para afastar integralmente os lançamentos; ii.ii) negar provimento ao recurso voluntário para manter os lançamentos de IRRFonte sobre pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou sem causa, a teor do artigo 61, da Lei nº 8.981/1995, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento para afastar integralmente os lançamentos. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 5656DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima qualificada em face de decisão exarada pela 1ª Turma da DRJ/RJO em sessão de 13 de junho de 2018 (fls. 5377/5476)1, que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada perante aquele Colegiado de 1º Piso e manteve parte dos lançamentos de IRPJ/CSLL e IRRFONTE perpetrados pelo Fisco e transcritos nos autos de infração acostados (fls. 760/793), identificando as infrações da forma seguinte:  IRPJ  CSLL 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 5657DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17  IRRFONTE DA ACUSAÇÃO FISCAL Em longo e detalhado TVF (fls. 794/868), a Fiscalização, depois de tecer considerações gerais sobre o histórico da contribuinte, faz alusões a notícias surgidas na imprensa nacional mostrando o crescimento vertiginoso da companhia a partir de 2001, passando de R$ 50 milhões em 2001, para R$ 1,1 bilhão em 2011, ou seja, um crescimento de 804% em apenas dez anos, com destaque que em 2012 (quando a reportagem foi mostrada), a Delta tinha 100% de seus contratos com o poder público, com 195 obras da empreiteira em andamento no país, e braços dela em 23 estados. Só no Rio, em 2011, o volume de recursos para a Delta teria sido de R$ 1,4 bilhão. A partir daí, o TVF minuciosamente mostra o desenvolvimento da ação fiscal iniciada em 08/08/2012 e finalizada em 27/11/2014 (fls. 364) com a lavratura dos autos de infração e consecução dos lançamentos que aqui se discutem. Fl. 5658DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Por bem resumir, daí em diante, a ação fiscal, valho-me do relatório da decisão recorrida que muito bem sintetizou, sem perda da essência, todo o longo procedimento de mais de dois anos de auditoria, incluindo as diversas intimações e circularizações junto a terceiros que com a autuada tiveram relacionamento no período objeto dos fatos geradores, 2009. Diz o relatório da decisão a quo (fls. 5383/5406) ao tratar da acusação fiscal presente no extenso TVF, com a divisão das infrações em tomos individualizados: “GRUPO I – GASTOS SEM COMPROVAÇÃO: Baseado em análises da seleção interna, quanto aos gastos referentes a combustíveis, bem como aos referentes a prestações de serviços, foi solicitado ao contribuinte, por meio dos TIF nº 9, de 28/06/2013, e do TIF nº 10, de 16/09/2013, apresentar a digitalização das notas fiscais de determinados lançamentos contábeis, a fim de comprovar a escrituração dos custos e despesas selecionados. Como já descrito anteriormente, em 28/03/2014, o sujeito passivo ainda não tinha concluído apresentação de tal documentação (não haviam sido comprovados os gastos referentes a 334 lançamentos), fato registrado na constatação “a” do TIF nº 13. Por fim, como o sujeito passivo apresentou ainda algumas notas, o TIF nº 15, de 26/07/2014, registrou a constatação, em seu item “a”, de que não havia sido apresentada documentação contábil referente a 115 lançamentos. Em 22/08/2014, por meio TIF nº 17, o contribuinte foi intimado a apresentar a documentação de suporte à escrituração referente a outros 173 lançamentos contábeis. Em 10/10/2014, ainda não havia sido concluída a apresentação desses últimos documentos. O TIF nº 19, lavrado na referida data, consolida conforme seu item “a” todos os lançamentos em que não houve comprovação dos dispêndios (TIF nº 9, 10 e 17), num total de R$ 10.680.524,11. No dia 12/11/2014, o sujeito passivo apresentou, ainda, a digitalização de outros 51 documentos, reduzindo o montante de gastos não comprovados. Retirando desse montante os lançamentos referentes às operações com as empresas “Engenharia, Terraplanagem e Locação de Equipamentos SDS Ltda” e “Comercial GM Materiais de Construção Ltda ME” que serão tratadas no GRUPO III, resta um valor não comprovado de R$ 2.549.421,02. A Plan1 relaciona esses lançamentos contábeis, ordenando-os por termo de intimação e data de escrituração. Observa-se que os lançamentos integram as contas sintéticas: “3.4.1 – CUSTOS DE OBRAS POR EMPREITADA” e “3.5.1 – DESPESAS GERAIS E ADMINISTRATIVAS”. Faz-se mister registrar que entre esses lançamentos existem gastos, no montante de R$ 745.606,67, que se referem a empresas do GRUPO II. Tais dispêndios, pelos fatos apresentados no tópico 3.3, têm uma grande probabilidade de serem indedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas como não foram comprovados fogem a essa análise. A fiscalização requisitou documentação e, pelas datas já dispostas, deu prazo suficiente, superior ao legalmente previsto, para que o contribuinte demonstrasse a Fl. 5659DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 efetiva realização de tais custos e despesas operacionais. Mas o sujeito passivo não conseguiu comprovar a efetiva realização dos gastos escriturados. Diante disso, não há nem que se falar em análise de dedutibilidade, mas tão somente em glosa de custos e despesas não comprovados. GRUPO II – INDEDUTIBILIDADE DOS GASTOS: Ainda quanto aos dispêndios referentes a prestações de serviços, procedeu-se exame detido e minucioso. Da documentação apresentada foram identificadas várias notas fiscais ou recibos em que a descrição não identifica com minudência o serviço prestado e/ou não o quantifica. Esse dado, em conjunto com os contratos apresentados, ou a falta destes, são as linhas gerais para a análise dos gastos apresentada nos itens a seguir, em que não foi possível avaliar a normalidade, usualidade e necessidade dos custos ou despesas à atividade realizada pela empresa. Vale registrar, nesse ponto, a jurisprudência administrativa relativa ao tema: (...) Num primeiro momento, foram selecionadas para exame as empresas: FR2X Consultoria e Projetos Ltda – ME – 09.649.764/0001-87; Rafe Engenharia e Serviços Ltda – EPP – 01.575.607/0001-62; São Bento Consultoria Ltda – EPP – 09.540.579/0001-50 e MPR Assessoria financeira Ltda – EPP – 07.944.781/0001-11, uma vez que elas têm, como sócios-administradores, pessoas que no mesmo período eram Diretores da Delta, indício característico de não haver necessidade da contratação de tais gastos, para a atividade do sujeito passivo (intimações dos itens “4” e “5” do TIF nº 9). A tabela a seguir discrimina a pessoa da relação e o faturamento das empresas, registrados na contabilidade da Delta (a Plan2 relaciona todos os lançamentos contábeis e suas contrapartidas): A Plan3 discrimina, ordenadas por prestador e data de emissão, determinados dados extraídos dos documentos digitalizados. Os documentos digitalizados apresentados constam do ANEXO II. As notas apresentadas para a FR2X trazem como descrição “consultoria na área de engenharia”. O único contrato foi firmado em 02/01/2013, ou seja, não trata das operações aqui levantadas. Essa constatação foi feita ainda no TIF nº 41, item “g”, à qual o sujeito passivo limitou-se a responder em 13/12/2013: “Os contratos junto às empresas acima ainda não foram localizados” (tal constatação foi ratificada no TIF nº 19, item “d”). Iniciado procedimento fiscal de diligência (MPF 07.1.85.00-2013-00349) na FR2X no qual foram solicitados, entre outros, os contratos celebrados com a Delta para as Fl. 5660DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 operações realizadas em 2009, e o esclarecimento sobre quem prestou os serviços, uma vez que não há informação de trabalhador na empresa. Não houve apresentação do contrato, mas a empresa informou quem prestava os serviços (Documentos constam do ANEXO III): “(...) serviços de assessoria foram prestados pelo engenheiro Carlos Roberto Duque Pacheco, sócio desta empresa e especialista em gestão empresarial, em empresas e projetos de engenharia. Salientamos ainda que todo o pessoal de apoio, materiais, softwares e despesas de deslocamento foram fornecidos diretamente pelo contratante.” No mesmo período, o referido senhor era Diretor-Executivo da Delta, bastando o exame do Estatuto Social da época para verificar que já fazia parte das suas atribuições a “consultoria na área de engenharia”. Assim sendo, como as notas fiscais não identificam devidamente os serviços, sem a apresentação de contratos e tendo o serviço sido prestado por pessoa que já seria remunerada para realizar atividades similares, pode-se inferir que os gastos com a FR2X não eram necessários à atividade da Delta, não sendo dedutíveis ao Lucro Real e a base de cálculo da CSLL. Com relação a RAFE as notas apresentadas são de “engenharia consultiva”, não tendo sido apresentado o contrato, fato que também foi registrado no item “g” do TIF nº 10, sobre o qual a Delta limitou-se a responder em 13/12/2013: “Os contratos junto às empresas acima ainda não foram localizados”. Constatação ratificada no TIF nº 19, item “d” e confirmada pela resposta do contribuinte de 12/11/2014. Importante registrar que o “aceite” das notas fiscais apresentadas foi feito pelo Diretor Paulo Meríade Duarte (a mesma pessoa que teria prestado os serviços pela RAFE). Em resposta a um procedimento de diligência (MPF 07.1.85.00-2013-00344) a RAFE informou que: “Os serviços prestados foram feitos exclusivamente pelo responsável Paulo Meríade Duarte”, bem como apresentou um contrato firmado em 25/08/2003, que teria sido renovado (apesar do contrato prever em sua Cláusula 7ª que a prorrogação deveria ser por escrito), no qual o objeto é: “a prestação, pela CONTRATADA, dos serviços de consultoria na área engenharia civil, destinada a otimizar as atividades, nesta área da CONTRATANTE.” (Documentos constam do ANEXO IV). Resta claro que notas fiscais e contrato não identificam os serviços que foram efetivamente prestados, pois têm um caráter genérico. Mas, além disso, quem prestou os serviços que otimizariam as atividades da Delta foi um Diretor Regional que pelo Estatuto Social já teria atribuição similar. Ora, esse dispêndio também não era necessário à atividade do sujeito passivo, portanto, não é dedutível. As notas da SÃO BENTO são de “Assessoria, consultoria e elaboração de relatório”, não tendo sido apresentada a que foi escriturada, na contabilidade da Delta, com nº 15 no valor de R$ 28.701,14. O objeto do contrato apresentado, n° 2.008.10.001, é: “Serviços de Assessoria, Consultoria e Elaboração de Relatório Técnico”. Apesar da SÃO BENTO já estar na situação de baixada, foi instaurado um procedimento de diligência (MPF 07.1.85.00-2013-00348), no qual o termo foi enviado para o domicílio fiscal de Aluizio Alves de Souza, responsável em manter a Fl. 5661DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 boa guarda dos livros e documentos, conforme previsto na cláusula 4ª do Distrato Social. Na referida diligência foram solicitados, entre outros documentos, as notas fiscais e o esclarecimento sobre quem prestou os serviços, uma vez que não há informação de trabalhador na empresa. Entretanto, não houve apresentação da nota nº 15 nem resposta ao questionamento (Documentos constam do ANEXO V). Mais vez, o exame do Razão apresentado permite concluir que apenas os sócios poderiam ter prestado os serviços de consultoria, já que os únicos registros de pagamentos referem-se ao pró-labore de Aluizio Alves de Souza. E como em 2009, apenas o mesmo era formado em engenharia civil na SÃO BENTO, CREA/PE 13249- D, somente ele poderia prestar a assessoria, consultoria ou mesmo elaborar relatório nessa área. Como ele, no período, era Diretor Regional da Delta, pode-se inferir que já fazia parte das suas atribuições estatutárias as atividades que foram prestadas pela SÃO BENTO. Também nesse caso, o exame dos elementos apresentados resulta na conclusão de que não foi comprovado que tais gastos eram necessários à atividade da empresa ou à manutenção da fonte produtora, pelo contrário a contratação do Diretor é uma forte evidência de não haver a necessidade do gasto com a SÃO BENTO. Sendo assim, os mesmos são indedutíveis para o lucro real e a CSLL. Por fim, tem-se as notas da MPR das quais constam apenas “assessoria financeira” e na qual o contrato não foi apresentado, fato registrado ainda no TIF n°10, no item “g”, sobre o qual a Delta limitou-se a responder em 13/12/2013: “Os contratos junto às empresas acima ainda não foram localizados”. Fato que persistiu até o encerramento dos exames conforme constatação do TIF n°19, no item “d”. De acordo com as informações prestadas pela MPR na DIPJ 2010, Ficha 70, não houve remuneração a empregados no ano de 2009. No período da prestação dos serviços, janeiro a julho de 2009, Marilia Pinto Ribeiro, sócia majoritária e administradora da sociedade, segundo registro na JUCESP, era Diretora Financeira da Delta (ANEXO VI). Mais uma vez, os documentos apresentados não foram suficientes para evidenciar a necessidade, normalidade e usualidade dos dispêndios. De qualquer forma, a opção do sujeito passivo em contratar a empresa da Diretora Financeira para prestar assessoria financeira, tendo tal diretora capacidade e atribuição estatutária para prestar tal serviço, apresenta indícios característicos de não haver necessidade desses gastos. Diante de tudo exposto, pode-se afirmar que os mesmos não são dedutíveis. Em momento posterior, foram examinadas as operações com várias outras empresas, destas devem ser glosados os custos ou despesas, pelos motivos apresentados nos itens a seguir, as relativas à: CRG Locação de Maquinas e Equipamentos e Terraplenagem LTDA - ME – 10.682.608/0001-05; Vilar Real Construção e Terraplanagem LTDA - 04.454.246/0001-94; D. Franco Tecnologia e Equipamentos LTDA - ME – 07.486.432/0001-01; Pierre Transporte Rodoviário de Cargas LTDA - ME – 03.287.275/0001-46; Pedro e Odair da Silva Serviços de Construção LTDA - ME – 08.014.220/0001-86; Solução Rental Locação de Equipamentos e Maquinas de Construção LTDA - ME – 08.220.555/0001-50; Sérgio Garcia de Freitas - EIRELI – 07.533.910/0001- 89; J.E. Locadora de Veículos 37 LTDA - ME – 07.368.601/0001-09; G.A. de Carvalho & Cia LTDA - ME – 05.774.760/0001- 70; Transportadora Belém LTDA - ME – 93.318.517/0001-04; Fl. 5662DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Roth's Empresa de Transportes LTDA - ME – 02.132.570/0001-60 e Terraplenagem Pelegrina LTDA - EPP – 45.875.150/0001-87. As notas e recibos dos lançamentos contábeis foram requeridos por meio do item “3” do TIF n° 10, não sendo solicitados, em regra, todos documentos mas sim uma amostra de valores relevantes. A intimação quanto aos contratos foi feita por meio do item “4” do TIF n°10. Posteriormente, por meio dos TIF n°17 e n° 18, o contribuinte foi intimado a apresentar todas as outras notas referentes a tais operações. A tabela a seguir discrimina as empresas, apresentando os nomes já abreviados como serão utilizados nos itens posteriores, e totaliza os faturamentos das mesmas com o sujeito passivo (a Plan4 relaciona todos os lançamentos contábeis e suas contrapartidas): A Plan5 relaciona, por prestador e data de emissão, alguns dados dos documentos digitalizados que foram apresentados para comprovar a escrituração contábil. As digitalizações apresentadas (notas e contratos) constam do ANEXO VII. As notas fiscais digitalizadas da CRG, de abril a dezembro de 2009, fazem referência à “locação de equipamentos sem operador”, sem a descrição de quais seriam tais equipamentos, o preço da locação de cada equipamento, a quantidade de horas da locação e o local onde os equipamentos seriam utilizados. Com relação ao contrato, foi apresentado um firmado em 02 de janeiro de 2008, apesar da CRG só ter iniciado suas atividades em 01/03/2009, segundo registro na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro – JUCERJA. De qualquer forma, ainda que o contrato tivesse valor, os valores faturados são incompatíveis com os equipamentos e preços estipulados no mesmo. O que pode ser verificado a partir da simples leitura das cláusulas primeira e quarta do contrato, que permitem identificar os seguintes equipamentos e preços unitários: (...) A tabulação do faturamento por período de locação, como registrado nas notas, comparado com o valor máximo que a empresa poderia obter com a locação dos equipamentos relacionados no contrato (considerando a utilização dos equipamentos Fl. 5663DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 24 horas por dia nos referidos períodos) apresenta uma relevante discrepância (na comparação do total faturado com o valor máximo que se poderia faturar a diferença é de mais de um 1,4 milhões de reais – 17,62 % do valor total dos serviços); (...) Deve-se destacar nesse ponto a cláusula quinta do contrato que observa que os valores da locação serão fixos e irreajustáveis até o fim do mesmo, ou seja, a diferença não poderia ser devido a um reajustamento dos preços. Diante desses fatos, foi solicitado ao sujeito passivo a apresentação das notas fiscais originais, seus relatórios de medição e/ou outros anexos, conforme TIF n° 14 (item “1” e arquivo "Relação de Notas e Recibos.xls"), lavrado em 14/05/2014. No entanto, como registrado no TIF n° 15, item “c” e ratificado no TIF n° 19, item “f”, os documentos não foram apresentados. Instaurou-se um procedimento de diligência na CRG (MPF 07.1.85.00-2013- 00351), mas como a mesma se encontra encerrada o termo foi enviado, por via postal, para Rafael Vergueiro dos Santos, CPF 045.343.517-39, responsável em manter a boa guarda dos livros e documentos, conforme previsto na cláusula 4ª do Distrato Social, tanto para o seu domicílio fiscal eleito (Aviso de Recebimento - AR JG515430645BR – devolvido ao remetente com a informação “mudou-se”) quanto para o endereço registrado no Distrato (AR JG515434165BR – recebido em 25/04/2014), mas nenhum esclarecimento ou documento foi apresentado à fiscalização (documentos no ANEXO VIII). Pelos fatos expostos, o atendimento prestado pelo sujeito passivo às intimações realizadas, apesar de todo prazo concedido pela fiscalização, não foi suficiente para comprovar que os gastos com a CRG atenderiam à necessidade da Delta em manter, de forma usual e normal, sua atividade. Com relação às digitalizações das notas fiscais das operações com a VILAR REAL, período de janeiro a setembro de 2009, faz-se mister observar que as de n° 511 até n° 609 (95,63% do valor dos serviços prestados) indicam a Autorização de Impressão de Documentos Fiscais – AIDF GIS-752/2008, que autorizaria a emissão das notas 501 a 750 e, em um total contrassenso, as de n° 651 a 655 indicam a AIDF GIS-383, de 18/08/2009, que autorizaria a emissão das notas 501 a 1000. Por indicação das próprias notas, que trazem a observação: “Prestador de Serviço, para Verificar a Veracidade da N.F. entre no Site: www.informe.issqn.com.br”, foram feitas consultas à situação cadastral e à autenticidade da AIDF. Obtendo como resultado que o AIDF autêntico é o GIS-383 de 2009. Na busca de mais elementos de comprovação da inidoneidade das notas n° 511 até n° 609, buscou-se programar um procedimento fiscal na gráfica registrada nas mesmas, sendo apurado que o CNPJ informado, 32.354.615/0001-42, não é válido. Consultado o cadastro de contribuintes de ICMS do Estado do Rio de Janeiro, onde estaria domiciliada a gráfica, com a inscrição estadual informada em tais notas e, mais uma vez, verificou-se que a inscrição também era inválida. Restando, assim, comprovado a inidoneidade de tais notas (consultas constam do ANEXO IX). De qualquer forma, os três principais serviços que teriam sido prestados, conforme as notas, seriam: “locação de máquinas” (54,21%), “serviço de terraplenagem” (20,38%) e “locação de escavadeira” (11,62%). Nas notas de “locação de máquinas” não consta: a descrição dos equipamentos; a quantidade de horas da locação; o período a que refere a locação e o local onde seriam utilizados tais equipamentos. Fl. 5664DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Quanto às notas referentes ao serviço de terraplenagem: a n° 515 não informa as quantidades de material escavado, carregado, transportado e espalhado, nem faz qualquer referência ao local da prestação, nem ao período em que foi prestado o serviço; a n° 609 detalha as etapas do serviço de terraplenagem e informa as quantidades, mas também não informa o local da prestação; por fim, a nota n° 654 cita as etapas da terraplenagem, mas não discrimina as quantidades de material em cada uma delas, bem como, não traz referência ao local da prestação. Já as notas referentes à “locação de escavadeira” não informam a quantidade de horas da locação e nem o local de utilização de tais equipamentos. As notas referentes aos outros serviços também são genéricas, como “locação de caminhão comboio” e “transporte de materiais diversos”. O contrato apresentado, nº 2.009.1166.025, firmado em 09 de janeiro de 2009, tem como objeto a locação de uma escavadeira hidráulica com fornecimento de mão-de- obra ao preço de R$ 95,00 por hora (cláusulas 1.1 e 5.1). Fazendo a comparação do valor que se poderia faturar utilizando todas as horas disponíveis no período (equipamento funcionando 24 horas por dia, todos os dias do período) com o preço contratado, para todas notas que fazem referência a locação de escavadeira, com o valor efetivamente faturado, verifica-se que só os faturamentos referentes às locações dos meses de janeiro e agosto seriam possíveis, como tabulado a seguir: (...) Por conta de tudo já exposto, também com relação as operações realizadas com a VILAR REAL, o sujeito passivo foi intimado a apresentar as notas fiscais originais, seus relatórios de medição e/ou outros anexos, conforme TIF n° 14 (item “1” e arquivo "Relação de Notas e Recibos.xls"), lavrado em 14/05/2014. No entanto, como registrado no TIF n° 15, item “c” e ratificado pelo TIF n° 19, item “f”, tais documentos não foram apresentados. Foi instaurado um procedimento de diligência na VILAR REAL (MPF 07.1.85.00- 2013-00345), no qual o termo foi enviado para o domicílio tributário eleito pela empresa junto à Fazenda Federal. Entretanto, o aviso de recebimento (AR JG515430711BR) retornou ao remetente com avisos de “ausente” e “não reclamado”. Posteriormente foi realizada diligência no referido endereço, mas não se logrou êxito. Por fim, foi diligenciado o endereço de sede registrado na JUCERJA, Av. das Américas, 3500 – bl. 04 – 415 – Barra da Tijuca, mas também nesse endereço não foi localizado a VILAR REAL, funcionando no referido local, atualmente, a empresa Somarsil - Construções Ltda (documentos no ANEXO X). Assim sendo, é fato que as notas que representam mais de 95,63% do montante dos serviços prestados são inidôneas. Mas, além disso, os documentos apresentados não bastam para que se possa demonstrar a necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios com a VILAR REAL para a atividade da Delta, pois não têm o detalhamento necessário. No que diz respeito às operações realizadas com a DFRANCO, foi apresentado o contrato nº 2.008.487.079, firmado em 12 de dezembro de 2008, que tem em sua cláusula primeira um ampliado objeto: “prestação de serviço de compra, venda e serviços de locação de equipamentos de eletrônica, comunicação, audiovisual (som e vídeo), informática em geral, monitoramento de veículo, desenvolvimento de sistema, Fl. 5665DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 auditoria técnica, locação de móveis, automóveis e equipamentos de escritório e organizações e eventos, a serem realizados na área da obra”. No entanto, apesar do objeto, a cláusula terceira do contrato, que trata dos preços, só estabelece valores para a locação de veículos, os quais discrimina e prescreve o local de utilização, resultando no seguinte valor máximo por hora por local: Jardim Primavera – R$ 83,90; Duque de Caxias – R$ 98,90; GRB – R$ 47,30; Nilópolis – R$ 93,20 e São João de Meriti – R$ 7,50. Foram apresentadas digitalizações de notas fiscais de serviço, também, com discriminações genéricas como: “locação de veículos” (47,95% do valor dos serviços - dentre essas há uma nota de “locação de carro pipa” e outra de “locação de pick- up”); “monitoramento de gerenciamento do abastecimento de pipa” (22,03%); “manutenção do sistema de rotina digital” (20,31% - dentre essas existem duas notas de “manutenção e operação e atualização mensal de software”) ; “implantação da sala de manutenção da rotina digital” (8,13%); “monitoramento de câmeras” (0,86%) e, por fim, “reforma e limpeza de conjunto PC elétrico” (0,72%). No caso de locações de veículos, as notas não discriminam os bens e a quantidade de horas da locação, bem como, o período a que se referem. Verificado, ainda, que algumas indicam outros locais de utilização além dos previstos no contrato: “Japeri/Paracambi”, “Queimados” e “Belford Roxo”. Nos outros casos, falta uma informação mais descritiva do que seria o serviço, não tendo sido apresentados contratos ou relatórios profissionais exaustivos e conclusivos quanto à prestação. Por conta do exposto, o sujeito passivo foi intimado a apresentar as notas fiscais originais, seus relatórios de medição e/ou outros anexos, por meio do TIF n° 14 (item “1” e arquivo "Relação de Notas e Recibos.xls"), lavrado em 14/05/2014. No entanto, como registrado no TIF n° 15, item “c” e, posteriormente, no TIF n° 19, item “f”, tais documentos não foram apresentados. Foi instaurado um procedimento de diligência na DFRANCO (MPF 07.1.85.00- 2013-00347), no qual o termo foi enviado para o domicílio tributário eleito pela empresa junto à Fazenda Federal. Tendo o aviso de recebimento (AR JG515430671BR) retornado com a informação de “desconhecido”. Assim sendo, realizou-se uma diligência no endereço de seu escritório administrativo, conforme 6ª alteração contratual (Av. Sargento de Milícias, 570, Pavuna), localizando a prestadora que foi cientificada do procedimento fiscal e intimada a apresentar determinados documentos, com relação às operações realizadas com a Delta em 2009: os contratos, as notas fiscais, os comprovantes de propriedade ou contrato de locação dos veículos e escrituração contábil das receitas. A prestadora apresentou um contrato, que é o mesmo que foi apresentado pela Delta, e 85 notas fiscais (documentos constam do ANEXO XI), não havendo nenhuma nova informação com relação ao que já foi disposto. Com isso, mais uma vez, o sujeito passivo não demonstrou a efetiva necessidade dos dispêndios para a sua atividade. Com relação à PIERRE TRANSP, as notas fiscais apresentadas apontam para “transporte de material”, “locação de retroescavadeira”, “transporte diversos” e “locação de caminhão”. Três notas trazem o período da locação (n° 1703, 1710 e 1717), mas nenhuma indica a quantidade de equipamentos e de horas da locação, Fl. 5666DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 nem informa o volume do material transportado e a quantidade de quilômetros percorridos (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 1654, 1657, 1658, 1662, 1666, 1668 e 1674 no montante de R$ 145.327,39). O contrato apresentado, firmado em 09 de junho de 2008, tem como objeto o transporte de materiais, dispondo: “1.1.1 - O transporte em questão será efetuado pelo CONTRATADO mediante utilização de caminhões tocos (um eixo traseiro) e caminhões trucados (dois eixos traseiros), respectivamente, veículos de sua propriedade, licenciados, mantidos em perfeitas condições e utilização e adequados à finalidade do presente contrato.” Como nem as notas apresentadas nem o contrato apontam a quantidade de equipamentos utilizados na prestação e não tendo sido apresentado nenhum outro documento, como por exemplo boletins de medição, não restou evidenciado que os referidos gastos eram realmente necessários e normais à atividade do sujeito passivo. Nas notas fiscais digitalizadas apresentadas das operações com a PEDRO e ODAIR, nome fantasia MAIA e SILVA, a descrição dos serviços são “transporte de material” e “locação de caminhão” (há notas que discriminam a locação de caminhões toco e truck). Oito dessas notas (155, 156, 174, 186, 190, 205, 208 e 214 - que representam 57,37% do valor dos serviços) só apresentam a descrição genérica dos serviços e seu valor global, sem informações essenciais como o número de equipamentos e a quantidade de horas das locações ou o volume do material transportado e a quantidade de quilômetros percorridos, bem como, os locais das prestações de serviço e o período da prestação. Outras notas discriminam os equipamentos e as horas de locação, mas também não trazem a quantidade de equipamentos e o local da prestação. Por fim, a de n° 209, apesar de discriminar o volume do material transportado, não informa a quilometragem percorrida, o local e o período da prestação (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 155, 160 e 170 no montante de R$ 148.708,65). No contrato apresentado, n° 2009.316.506, datado de 06 de agosto de 2009, o único objeto é o transporte de materiais ao preço de R$ 0,49 x m³ x Km (cláusulas 1.1 e 3.1). Quanto à locação de caminhões, nada é tratado. Registra-se que várias notas de locação foram emitidas em período anterior ao contrato (48,28% do valor dos serviços prestados). Mais uma vez, os documentos apresentados não têm a minudência necessária, sendo insuficientes para comprovar a necessidade dos gastos. Quanto à SOLUÇAO, foram apresentadas as digitalizações de notas de débito/faturas de agosto a dezembro de 2009, que indicam “locação de equipamentos” (29,98% do valor dos serviços), sem descrevê-los, “locação de motoniveladora e caminhão basculante” (24,95%), “locação de caminhão basculante” (18,54%), “locação de escavadeira hidráulica e caminhão basculante" (18,39%) e “locação de caminhões pipas, basculantes e tratores” (8,14%), todos sem informações essenciais como a quantidade de equipamentos e a quantidade de horas da locação. O contrato apresentado, n° 2009.013.070, firmado em 01 de junho de 2009, tem por objeto a locação de equipamentos para as determinadas obras (cláusula 1.1), mas quando trata dos preços (cláusula 3.1) estipula, além do valor mensal da locação de Fl. 5667DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 18 máquinas, o preço do transporte de material (o contrato é igual ao da PELEGRINA que será analisado em item posterior). Cotejando a escrituração contábil dos gastos, as notas e a relação de obras da cláusula 1.1 do contrato, verifica-se que: i) não consta do contrato o equipamento “caminhão basculante” e ii) as locações das notas de débito n° 86 e 106 (que representam 21,03% do valor total dos serviços) teriam sido realizadas em obras diversas das contratadas (958 - Consórcio Eixo Metropolitano (Obra Encerrada) e 1122 - Consórcio Rio Melhor, respectivamente). Para ilustrar como a falta de informação dos documentos apresentados impedem a avaliação da prestação dos serviços, pode-se observar a “locação de motoniveladora e caminhão basculante”. Cotejando os maiores valores mensais dos equipamentos conforme cláusula 3.1 (ressalvando que basculante não consta do contrato), com os valores faturados nas notas que se referem a essa locação, verifica-se que o faturamento foi sempre superior ao contratado. (...) Outra vez, não foram fornecidas informações essenciais que permitissem a verificação da real necessidade dos gastos para atividade do sujeito passivo. Quanto à S GARCIA, nome fantasia TRANSPORTE VILA NOVA, foram apresentadas notas fiscais e recibos com informação “locação de caminhão”, “transporte de material” e “locação de escavadeira” sem detalhar quantos equipamentos e quantas horas de locação, bem como, o volume do material transportado e a quilometragem percorrida (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 107, 1663, 002, 004 e 39612 no montante de R$ 79.190,04). Foi apresentado o contrato, n° 2008.1170.006, firmado em 07 de agosto de 2008, que tem como objeto a locação de um caminhão truck (cláusula 1.1) ao preço de R$ 32,00 por hora (cláusula 5.1) em uma determinada obra. Fazendo a comparação do valor que se poderia faturar utilizando todas as horas disponíveis no período (equipamento funcionando 24 horas por dia, todos os dias do mês) no preço contratado, com o valor efetivamente faturado para o centro de custo “1170 - MUTONDO” que consta do contrato (R$ 464.516,44 – valor apurado na escrituração dos gastos, uma vez que as notas e recibos não especificam a obra), verifica-se que o montante dos gastos foi 165% maior do que seria possível, conforme o tabulado a seguir: (...) Considerando todo o montante faturado, R$ 927.008,45, sem observar o centro de custo, a divergência é ainda maior. Por tudo isto, resta claro que os documentos apresentados pelo sujeito passivo não são suficientes para atestar a necessidade dos gastos com a S GARCIA para a atividade da Delta. Com relação às operações realizadas com a JE LOCADORA, as digitalizações apresentadas das notas fiscais, período de março a dezembro de 2009, indicam “locação de caminhão” sem quantificá-los, sem informar a quantidade de horas e o período da locação, sem identificar o período da locação e o local da prestação (não Fl. 5668DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 foi apresentada a nota escriturada, na contabilidade da Delta, com nº 148 no valor de R$ 17.811,29). O contrato celebrado com JE LOCADORA apresentado pelo sujeito passivo foi o 2.009.1127.091, firmado em 13/03/2009, tendo por objeto a locação de um caminhão toco e um caminhão truncado, precificados respectivamente em R$ 35,00 e R$ 45,00 a hora (cláusulas 1.1 e 5.1), ou seja, a um preço total da hora contratado de R$ 80,00. Cotejando o valor total faturado (R$ 754.808,30), com o valor que se poderia faturar utilizando todas as horas disponíveis no período (equipamento funcionando 24 horas por dia, todos os dias do mês – observando que a contratação data de 13/03/09) ao preço contratado de R$ 80,00, tem-se que o valor dos dispêndios foi quase 150% superior ao máximo possível (observado cláusula 5.2 do contrato). (...) No que diz respeito à GA CARVALHO foram apresentadas digitalizações de notas fiscais, de junho a dezembro de 2009, especificando como serviço “locações de caminhões basculantes”, “locação de caminhão pipa” e “locação de carregadeira hidráulica”, mas apesar de estarem quantificados os veículos, não consta das mesmas o período da locação e o local da utilização dos equipamentos. O contrato apresentado, firmado em 01 de maio de 2009, tem como objeto único a locação de um caminhão, devidamente qualificado, ao preço de R$ 8.500,00 mensais (cláusulas 1.1 e 5.1). Não há nenhuma previsão contratual para a locação de caminhões pipa ou carregadeiras hidráulicas. No entanto, ao arrepio do que foi contratado, além de outros equipamentos, as notas indicam a locação de vários caminhões basculantes cujo os valores unitários variam, mas são, em regra, superiores ao contratado. Novamente, diante da falta de detalhamento dos documentos apresentados, restou impossibilitada a avaliação da real necessidade, normalidade e usualidade dos gastos. Com relação às operações com a BELEM, as digitalizações apresentadas das notas fiscais, no período de janeiro a dezembro de 2009, discriminam os serviços de “locação de ônibus, micro-ônibus, caminhão, caçamba, tratores com mão de obra”, sem detalhar informações essenciais como a quantidade de cada tipo de veículo, a quantidade de horas, o período da locação e o local da prestação (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 1618, 1679, 1695 e 1708 no montante de R$ 157.222,66). O contrato apresentado, firmado em 12 de novembro de 2007, trata da locação de dois ônibus ao preço de R$ 5.000,00 mensais por cada veículo (cláusulas 1.1 e 5.1). Mas o contrato não diz respeito à prestação de serviço ora analisada, uma vez que a cláusula 2.1 dispõe: “O LOCADOR se obriga a executar os serviços objeto do presente Contrato por prazo determinado de 6 meses, com início em 12/11/2007 e término em 11/05/2008”, sem que haja nenhuma previsão contratual para ampliação desse prazo. Por meio do TIF n° 13, item “b” e ANEXO II, registrou-se a constatação de que o contrato com a BELEM não tinha validade para o período, e intimou-se o sujeito passivo a manifestar-se, sendo dado a seguinte resposta, em 14/05/2014: Fl. 5669DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 “Não há “documentos sem validade". Na verdade não é da essência do ato jurídico a instrumentalização de contratos. Isso por que, o Código Civil Brasileiro em seu artigo 107 prevê que “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir". Dessa forma, quaisquer contratos em que a Lei não exija expressamente a sua instrumentalização em documento escrito, tem plena validade jurídica para todos os fins de direito, podendo ser demonstrada a sua existência e validade por qualquer outro meio (e- mails, notas fiscais, medições, testemunhos ou outros meios lícitos), sendo identificáveis suas partes, objeto, prazo de vigência, valor, obrigações e outras condições obrigatórias em contratos. Outra questão importante a ser ressaltada é o fato de ser da natureza dos contratos de locação (fato repetido em contratos de prestação de serviços) que mesmo na hipótese de obrigações contratadas originalmente por prazo determinado, mantendo-se as partes, mesmo após o seu término, na execução das suas obrigações, presume-se que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado, não sendo necessária a existência de aditamento contratual.” Mais uma vez, a generalidade das informações prestadas nas notas fiscais aliada à falta de apresentação de outra documentação que informasse com minudência os serviços prestados são insuficientes para evidenciar a real necessidade dos dispêndios para a operação do sujeito passivo. Quanto à ROTH'S, os documentos digitalizados apresentados foram: i) notas de débito - para “locação de caminhão”, sem informações de quantidade de veículos e de horas de locação e ii) notas fiscais de serviço eletrônicas para “prestação de serviços”, sem qualquer outra informação que os pudesse caracterizar (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 33 e 177 no montante de R$ 68.557,50). O contrato apresentado foi firmado em 21 de março de 2011, portanto, não trata das prestações de serviços ora analisadas. Por meio do TIF n° 13, item “b” e ANEXO II, registrou-se a constatação de que o contrato com a ROTH’S apresentado teria sido assinado em data posterior às prestações de serviço e intimou-se o sujeito passivo a manifestar-se. Tendo o mesmo respondido, em 14/05/2014, o já discriminado na análise da prestadora anterior. Para as operações realizadas com a PELEGRINA foram apresentadas digitalizações de notas de débito/fatura para “locação de equipamento”, também, sem informações essenciais como a discriminação dos equipamentos, a quantidade de equipamentos, quantidade de horas de locação. Exceção é a nota de débito/fatura n° 512 que informa os equipamentos: motoniveladora e caminhão basculante (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 396 e 397 no montante de R$ 100.088,00). Foi apresentado o contrato n° 2009.012.070, firmado em 01 de junho de 2009, que é idêntico ao da SOLUÇAO, inclusive quantos aos bens locados e aos seus preços, assinado na mesma data e por representação dos mesmos sócios (Rubens Pelegrina Filho e Neusa Petegrosso Pelegrina). O referido contrato tem por objeto a locação de equipamentos para determinadas obras (cláusula 1.1), mas quando trata dos preços (cláusula 3.1) estipula, além do valor mensal da locação de 18 máquinas, o preço do transporte de material. Fl. 5670DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Analisando em conjunto as informações das notas e a relação de obras da cláusula 1.1 do contrato, verifica-se que as locações das notas de débito n° 464 e 465 (que representam 67,53% do valor dos serviços) foram realizadas em obras diversas das contratadas (1170 – Mutondo e 1152 – Consórcio Arco Metropolitano, respectivamente). Com relação à n° 512, o caminhão basculante não faz parte dos equipamentos contratados (clausula 3.1). Outra vez, não foram fornecidas informações essenciais para a comprovação da efetiva necessidade dos gastos para atividade da Delta. Finalmente, é importante registrar que todos os dispêndios identificados no GRUPO II foram escriturados em contas analíticas que integram a conta sintética “3.4.1 – CUSTOS DE OBRAS POR EMPREITADA”, mesmo aqueles que não deveriam compor o custo das obras, como por exemplo, a assessoria financeira. Diante do que foi exposto, resta claro que os elementos apresentados pelo sujeito passivo, apesar de todo prazo concedido pela fiscalização (sempre superior ao previsto na legislação), não trazem informações indispensáveis à caracterização dos serviços executados, não os descrevendo detalhadamente, o que impede a avaliação da normalidade, usualidade ou necessidade dos gastos para sua atividade. GRUPO III – BENS NÃO ENTREGUES E SERVIÇOS NÃO PRESTADOS: Inicialmente, foram identificadas as empresas apontadas pela imprensa como “fantasmas” ou “laranjas”, seja porque tivessem sido citadas na “CPI do Cachoeira” ou porque haviam sido alvo de investigação da própria imprensa (ANEXO XII). Tais fornecedores foram cotejados com os arquivos de documentos fiscais de 2009, identificando, assim, aqueles que realmente haviam operado com a Delta no referido exercício. GRUPO III – GERAL: Após a apuração das empresas, buscou-se na contabilidade do sujeito passivo a escrituração dos gastos com tais empresas (a identificação foi feita com base no histórico, no número de arquivamento e data dos lançamentos). Resumidamente pode- se apresentar o resultado a seguir, por ordem decrescente de faturamento (a Plan6 relaciona todos os lançamentos contábeis dos referidos gastos, em 2009, e suas contrapartidas): Fl. 5671DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 O exame da contabilidade permite, ainda, identificar que desse montante, R$ 69.913.286,96, escriturado em contas que integram a conta sintética “3.4.1 – CUSTOS DE OBRAS POR EMPREITADA”, mais de 59% tem como centro de custos não obras realizadas pelo sujeito passivo, mas sim seus próprios escritórios como resumido a seguir: Deste ponto adiante, este relatório ao se referir àquelas empresas utilizará, respectivamente, as seguintes abreviações: ENG SDS, JSM, SP, MAMUTI, POWER, SM, SOTERRA, COMERC. GM e LEGEND. Consultando as Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, exercício 2010, ano-calendário 2009, das referidas empresas ordenando-as segundo tabela anterior, tem-se que: Algumas considerações sobre as DIPJ retificadoras: i) JSM e SP retificaram suas declarações após o início dos trabalhos da “CPI do Cachoeira”, forte indício de que o ato visava justificar o alto volume de ingressos de recursos em suas contas; ii) SM apresentou a retificadora durante o procedimento fiscal, quando sua condição cadastral já havia sido alterada para INAPTA e iii) em todos os casos em que houve retificação, a mesma não foi acompanhada de qualquer recolhimento. Fl. 5672DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Por meio do TIF n° 9, o sujeito passivo foi intimado a apresentar a digitalização das notas fiscais de todos os lançamentos contábeis referentes às operações com essas empresas em 2009, bem como, os contratos de prestação do serviço (das operações com a COMERC. GM não foi solicitado contrato, pois a mesma não seria prestadora de serviços). Na Plan7 estão discriminados, ordenadas por prestador e data de emissão, os dados dos 405 documentos digitalizados. Não foram apresentados os contratos que teriam sido firmados com as empresas: SM e LEGEND (fato registrado nos TIF n° 10, item "g") e também não foram entregues as digitalizações das notas fiscais relacionadas aos lançamentos discriminados na Plan8 (...). Os documentos apresentados constam do ANEXO XIII. Com relação às notas e recibos apresentados verificou-se um alto percentual de aluguel de equipamentos, quase todos com registros genéricos como "locação de equipamentos conforme boletim/planilha de medição" ou "conforme contrato", o que não permite identificar o objeto da locação. Não há discriminação dos equipamentos e da quantidade de horas da locação (fato registrado no TIF n° 10, item "d"). Quanto às notas relativas às supostas operações com à ENG SDS, há o registro de mudança de endereço da sede nas de n° 67 a 163 (São Paulo), por aposição de carimbo, nas notas n° 165 a 249 não há nenhuma ressalva sobre o endereço (Santana de Parnaíba). A partir da nota n° 251, consta das notas o endereço em São Paulo, que havia sido informado anteriormente (observa-se que a numeração das notas teve sequência apesar da troca de município, que em tese reiniciaria a numeração). Também por meio do TIF n° 10, intimou-se o sujeito passivo a apresentar as planilhas de medição, com a discriminação dos equipamentos locados, nas operações com tais empresas (item "8"), bem como, a apresentar os comprovantes de propriedade dos equipamentos locados ou os contratos de locação com as autorizações dos proprietários para sub-locação, uma vez que pelos contratos apresentados essa documentação faria parte dos "documentos exigidos dos prestadores de serviços para contratação" (item "9"). Em resposta ao TIF n° 10, datada de 13/12/2013, o sujeito passivo informou: Com relação ao item "c" - notas/recibos - "Foram apresentadas no dia 06 de dezembro de 2013 as notas fiscais correspondentes aos lançamentos pendentes", o que não representa a realidade, não tendo sido apresentada tal documentação como registrado no TIF n° 13, item "a" e, posteriormente, ratificado nos TIF n° 15, item "a" e TIF n° 19, item "a"; Com relação ao item "g" - contratos - "Os contratos junto às empresas acima ainda não foram localizados" (TIF n° 19, item "d" registrou a persistência do fato e a resposta do contribuinte de 12/11/2014 confirmou a falta de apresentação: "Neste particular, importante salientar que foram apresentadas todas as notas fiscais relacionadas aos fornecedores destacados no pedido em questão, apesar da ausência dos contratos(...)”). Com relação aos itens "d" e "8" - relatórios de suporte as notas - "Conforme solicitado pelo Fiscal, toda a documentação apresentada pela Fl. 5673DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Intimada encontra-se separada e disponível para visitação. Em função da grande demanda de informações, a intimada digitalizou as diversas notas fiscais solicitadas, entretanto não foi possível digitalizar as medições e outros relatórios que suportam as notas. Os relatórios e medições originais (em papel) estão disponíveis." e "Foram emitidas, pelas empresas supracitadas, o montante de 332 notas no exercício de 2009. Conforme mencionado anteriormente, não dispomos de pessoas suficientes em nossa equipe para digitalizar documentos e relatórios além das notas fiscais, devido ao grande volume de papel que estes documentos representam. Todas estas planilhas de medição estão disponíveis para serem verificadas no formato original, já separadas, conforme solicitado por esta fiscalização.", tais afirmações não se confirmaram, o que acabou gerando o TIF n° 14, ao qual o sujeito passivo não atendeu como registrado no TIF n° 15, item "c" e TIF n° 19, item "f" e confirmado pela resposta do sujeito passivo de 12/11/2014. Paralelamente, foram abertas diligências vinculadas nas empresas que teriam locado bens móveis, solicitando a elas que apresentassem, entre outros documentos, os comprovantes de propriedade dos equipamentos locados ou os contratos de locação com as autorizações dos proprietários para sublocação e a escrituração contábil das receitas oriundas da locação de equipamentos. Como trabalho interno, para tentar identificar a existência de vínculos empregatícios ou de prestadores de serviços pessoa física nas referidas empresas, foram consultadas as seguintes bases de dados disponíveis à Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB: (...) (ANEXO XVI) Constata-se desses fatos que essas empresas que locaram equipamentos, não possuíam vínculos empregatícios ou outros prestadores de serviços pessoa física no ano de 2009. Há que se considerar ao menos estranho que empresas que faturaram tanto com locação de equipamentos, conseguissem operar sem que existisse um trabalhador para lhes prestar serviços. Há que se questionar: quem fazia a entrega dos equipamentos? Quem verificava os períodos da locação de cada equipamento e elaborava ou verificava os relatórios de medição? Como era possível cumprir as outras obrigações contratuais sem nenhum trabalhador? Incomum também, é que a COMERC. GM que, pelas notas apresentadas, vendeu, em 2009, mais de 1.800 pneus e 5.300 baldes de óleo, consiga funcionar com somente uma empregada. É difícil de acreditar que apenas uma pessoa possa: recepcionar todas as mercadorias, organizá-las e controlá-las no estoque e, por fim, despachá-las para o contribuinte, entre outras ações essenciais ao funcionamento do estabelecimento comercial. A seguir, resume-se o resultado das diligências tanto na COMERC.GM quanto nas empresas que teriam locado bens móveis à Delta (ANEXO XVII): Fl. 5674DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 GRUPO III – COMERC.GM Com relação à COMERC. GM, convém destacar algumas informações publicadas pela imprensa (ANEXO XII): (...) Em consulta ao Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias - SINTEGRA foi apurado que a empresa encontra-se na situação de "NÃO HABILITADO - SUSPENSO", pelo Estado de Goiás, Portaria 0031/2011 publicada no D.O.E. de 01 de setembro de 2011 (ANEXO XVIII). Na apuração da afirmação de nunca ter havido estoque na empresa, fez-se uma consulta no âmbito do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED NF-e), por meio do sistema "ReceitanetBX", para verificar todas as notas fiscais eletrônicas que tivessem como destinatário o CNPJ da COMERC. GM, ou seja, buscou-se identificar as compras das mercadorias pela empresa (no período de 2009 a 2011, ano em que a empresa teve a situação cadastral alterada para suspensa pelo fisco estadual). O resultado para os anos de 2009 e 2011 foi "Não existem arquivos para o pedido selecionado", isto é, nesse período a empresa não recebeu nenhuma uma nota fiscal eletrônica, e para 2010 as duas únicas notas emitidas são referentes a compra de tokens de certificação digital (consultas e resultados no ANEXO XIX). Quanto às notas fiscais relativas às operações com a COMERC. GM, apresentadas pelo sujeito passivo (mister lembrar que não foram apresentadas as notas escrituradas como n° 198, 202 e 205 no montante de R$ 504.360,00), observou-se que todas, sem exceção, têm o "aceite" do Sr. Claudio Dias de Abreu, Diretor Regional. O sujeito passivo foi intimado, por meio do TIF n° 10, item 10, a identificar qual teria sido o uso dos materiais, pneus e baldes de óleo (Plan9 relaciona os materiais por nota), adquiridos da COMERC GM, discriminado quais veículos ou equipamentos as utilizaram, e como estes se relacionavam com as atividades desenvolvidas pelo sujeito passivo à época. A resposta, datada de 20/12/2013, diz: "Estamos destacando em planilha anexa a este termo de resposta as unidades de negócio (centros de custo) aonde foram alocados os pagamentos para estes fornecedores no exercício de 2009, e informando qual o tipo de serviço prestado junto àqueles clientes. Desta forma, identificamos as atividades desenvolvidas. Entretanto, não temos os controles detalhados de quais equipamentos foram utilizados em determinado centro de custo em períodos passados, pois nossos sistemas gerenciais não mantêm estes dados gravados." A referida planilha relaciona alguns centros de custos, os clientes e o objeto do contrato por centro de custo (ANEXO XX); mister registrar que não foi apresentada nenhuma documentação que pudesse comprovar o alegado. Cotejando os centros de Fl. 5675DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 custos informados na planilha com os centros de custos da escrituração contábil, referentes à COMERC. GM (já discriminadas nos lançamentos contábeis da Plan6), verifica-se que 41,42% dos gastos foram escriturados em centros de custos diversos daqueles informados na planilha apresentada pelo sujeito passivo. (...) Todos os indícios levam a crer que o sujeito passivo não gerenciou o material que teria sido adquirido da COMERC. GM porque este nunca existiu, nunca entrou no sujeito passivo e nunca saiu da COMERC. GM. GRUPO III – MAMUTI Com relação as notas apresentadas nas operações com a MAMUTI, faz-se necessário registrar os seguintes fatos: i) As notas de n° 341 até n° 489 indicam o AIDF 036 de 05/2008 que autorizaria a emissão das notas n° 001 a 250, isto significa que, ainda que o contratante não conhecesse a inidoneidade do documento, uma simples leitura diligente a revelaria (importante observar que tais notas foram recebidas por um Diretor Regional ou por um Gestor de Negócios) e ii) O valor do lançamento contábil referente à nota 445 foi de R$ 267.240,00, no entanto, o valor total da mesma foi R$ 266.247,86 (não foi contabilizado o desconto da nota fiscal). Foi realizada uma diligência no seu domicílio tributário (teria sede no Rio de Janeiro), que apurou não haver nenhuma empresa em funcionamento no endereço informado à Receita Federal (ANEXO XXI). Posteriormente, foram intimados os sócios, tendo comparecido à DEMAC Alexandre França Xavier, que prestou depoimento de que a empresa foi criada única e exclusivamente para lavagem de dinheiro para a empresa Delta, à remuneração de 1% do valor movimentado (ANEXO XXII). Na mesma ocasião, o representante legal da MAMUTI foi intimado, entre outras coisas, a apresentar os extratos bancários de determinadas contas; Mas, não houve atendimento à intimação (ANEXO XXII). Por meio do Ofício n° 31/2014, com base no Convênio de Cooperação Técnica, de 30 de setembro de 1998, solicitamos à Prefeitura do Município do Rio de Janeiro os dados cadastrais da MAMUTI e informação sobre as autorizações para impressão de documentos fiscais - AIDF que lhes tivessem sido concedidas. A resposta da Secretaria Municipal de Fazenda foi de que não houve AIDF para o contribuinte (no ANEXO XXIII consta o Ofício SMF n° 428/2014, de 02 de junho, 2014, e a ficha cadastral). Esse fato corrobora tanto o indício, já levantado, de que as notas não seriam idôneas, quanto ratifica as informações prestadas pelo sócio de que a empresa nunca prestou serviços ou alugou equipamentos para a Delta. GRUPO III – EMPRESAS DO GRUPO ADIR ASSAD No caso das empresas sediadas em São Paulo, consultando a ficha cadastral completa das mesmas na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP (ANEXO XXIV), verifica-se que: SP e POWER, ambas constituídas no dia 25/02/2008 com capital de R$ 10.000,00 (dez mil reais), possuíam o mesmo endereço no início de suas atividades: Rua Estados Unidos, 351, Jardim São Luiz, Santana de Parnaíba -SP; Fl. 5676DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Em 21/07/2008, foi registrada a alteração de endereço da sede da SP para Avenida Copacabana, 139, Jardim Benoa, Santana de Parnaíba - SP, mas no dia 07/12/2009, foi registrada a volta à sede anterior na Rua Estados Unidos; SOTERRA, que iniciou sua atividade em 22/10/2008, também possuía sede na Rua Estados Unidos, 351, a alteração foi registrada em 25/02/2010, tendo a empresa se transferido para: Rua dos Romeiros, 6388, Sobreloja, Centro, Santana de Parnaíba - SP (endereço que já foi sede da ENG SDS); SM originalmente teve como razão social o nome Legend Assessoria e Consultoria de Planejamento Estratégico de Marketing Ltda, registrou a alteração da razão social em 04/09/2006. Em 20/06/2007, registrou a alteração da sede para a Avenida Ceci, 1542, Planalto Paulista, São Paulo - SP (endereço que já foi sede da LEGEND). Finalmente, em 13/01/2009 alterou a sede da empresa para a Rua Alberto Frediani, 107 B, Jardim Frediani, Santana de Parnaíba - SP; O exame dos sócios evidencia, ainda mais, a proximidade das empresas (...) Importante ressaltar que, pelo menos em parte de 2009, três empresas que faturaram juntas, da empresa Delta, mais de R$ 22 milhões de reais (SP, POWER e SOTERRA) funcionariam no mesmo endereço, no qual na realidade se encontra uma de casa de família de baixa renda (como será demonstrado posteriormente). Examinando os contratos apresentados (inseridos no ANEXO XIII), pode-se identificar outros indícios de que não houve nenhuma operação efetiva entre as empresas e a Delta, além da movimentação financeira: (...) Por representações fiscais posteriores, sobre as quais se tratará em ponto adiante, verificou-se que essas empresas operaram com a Delta também em 2008. (...) (...) Verifica-se um desempenho notável das contratadas. No caso da POWER e da SP tal resultado é surpreendente, uma vez que antes mesmo do início de suas atividades as mesmas já acumulavam R$ 2.356.284,00 de faturamento com a Delta (Plan10 apresenta os lançamentos dos adiantamentos com suas contrapartidas). Consultado o sistema do Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAN para verificar se havia veículos em nome das empresas ENG SDS, JSM, SP, POWER, SM, SOTERRA e LEGEND, utilizando o CNPJ das mesmas, obteve-se como único resultado um Hyundai i30 ano 2010 em nome da LEGEND (ANEXO XXV). A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri lavrou representações fiscais em relação às operações da Delta com cinco dessas empresas, que tinham domicílio fiscal em Santana do Parnaíba, por conta dos seguintes procedimentos fiscais lá desenvolvidos: (...) (...) Observações comuns às cinco Representações: Apesar dos esforços para localização das empresas ("SM", "JSM", "SP", "POWER" e "SOTERRA") e de seus responsáveis legais não se obteve sucesso. Por conta disso, as ciências de todos os termos, nos quais se esgotaram os meios de localização, foram efetuadas por meio de Edital. Fl. 5677DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Durante as fiscalizações, as empresas não apresentaram nenhuma documentação ou esclarecimentos referentes às intimações feitas. Diante dessa falta de manifestação dos sujeitos passivos, não restou alternativa a não ser a Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira - RMF. Da análise das informações bancárias foram identificados os pagamentos da Delta para as empresas representadas. Mas, em regra, não foram identificados pagamentos para a manutenção operacional das mesmas, tais como, pagamentos a funcionários ou prestadores de serviços pessoa física, aluguel de máquinas e equipamentos, aluguel de espaços físicos, pagamentos de luz, água, telefone, pagamento a escritórios de contabilidade. A conclusão das representações é que os pagamentos não foram encontrados simplesmente porque não foram necessários, uma vez que as empresas não existem e foram constituídas apenas para operar o esquema fraudulento. As representações destacam a relação entre os sócios dessas empresas, fato já apresentado na análise dos cadastros na JUCESP, e ainda relatam que a empresa SM tem como contador o Sr Adalberto Palhinha Martins -CPF: 024.570.678-04 e as JSM, POWER, SP e SOTERRA o Sr Amauri Pontalti - CPF: 029.208.448-06. Por fim, afirmam que essas empresas seriam administradas pelo Sr Adir Assad - CPF: 758.948.158-00, sendo o maior indício desta afirmação o fato de que todos os sócios dessas empresas, desde a sua constituição, estão de alguma forma ligados a ele, em relacionamentos que tem como características a subordinação. Da Baixa de Ofício da LEGEND (...) (ANEXO XXVIII) Inquérito Policial e Representação: A Polícia Federal - PF fez representação criminal à Justiça (Processo n.° 0802315- 42.2013.4.02.5101), por conta do Inquérito Policial n° 005781733.2012.4.02.5101 (ANEXO XXIX traz a decisão do juízo da 7a Vara Federal Criminal). No item 1.2 da referida decisão estão relacionadas as empresas sediadas em São Paulo que seriam ligadas aos senhores Adir Assad e Marcello José Abbud. Sobre as mesmas são feitos registros de que todas apresentam como contadores os senhores Adalberto Palhinha Martins e Amaury Pontalti e que em todas, em algum momento, tiveram como sócios pessoas da família Abbud (Mauro José e Marcelo) ou da família Branco (Sônia Maria, Sandra Maria e Sueli Maria). Aparecendo o senhor Adir Assad como sócio fundador de algumas dessas empresas. As empresas ENG SDS, JSM, SP, POWER, SM, SOTERRA e LEGEND estão entre as elencadas no item 1.2 da decisão. Importante, ainda, ressaltar o item 8 da decisão, que prevê o compartilhamento de todos os dados colhidas na investigação: "Como os dados perseguidos são de interesse não somente na esfera criminal, mas também na seara administrativa (punição de servidores corruptos) e tributária (lançamento tributário de receitas omitidas), autorizo desde já o compartilhamento de todos os dados colhidos na presente investigação com a CGU e a RFB." Por conta disso, o Fisco teve acesso, entre outros, à representação policial e aos dados e documentos apreendidos com o Sr. Adalberto Palhinha Martins. (ANEXO XXX traz os despachos que relacionam o material compartilhado). Fl. 5678DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Com relação às diligências realizadas pela PF, detalhadas na representação à justiça, é interessante acrescentar, ao que já foi apresentado até aqui, as informações relativas à ENG SDS e a LEGEND. Quanto à ENG SDS, a PF diligenciou o domicílio eleito da mesma, Rua Manuel Cherem - s/n°, encontrando instalada no endereço uma "loja de materiais de construção em condições precárias, incompatível com o porte de recursos recebidos por essa sociedade (Informação 001/2013 -DFIN/DICOR/DPF)". Com relação à empresa LEGEND, diligência da PF em sua sede, Avenida Irai - 1292, verificou que: "se trata de casa comercial, sendo que a recepcionista identifica o endereço como sendo a sede da ROCK STAR EVENTOS". Tendo a PF inferido que: "Em virtude da estrutura vislumbrada, bem como de informação apurada em outros levantamentos, entende-se que esse endereço pode ser utilizado para a guarda de documentos relativos a tal grupo". Isto é, tal endereço seria a base de operações do grupo de Adir Assad. Com relação aos documentos sob responsabilidade de Adalberto Palhinha Martins apreendidos, resultado do Mandado de Busca e Apreensão BQS 0044.000064/2013, cumprido no endereço da Rua Capitão Otávio Machado - 491 (ANEXO XXXI ). Foram identificados dados que comprovam a existência do grupo, evidenciam que o mesmo operava no endereço da LEGEND e que a administração era do Sr. Adir Assad, trabalhando com os "irmãos Abbud" e as "irmãs Branco" (todos os documentos destacados a seguir fazem parte da referida apreensão). O fato dos atos constitutivos, e alterações, das empresas: B.W. Serviços de Terraplenagem Ltda. - 11.852.838/0001-20; Dream Rock Entretenimento Ltda. 10.228.190/0001-52; Rock Star Marketing Ltda. -07.829.493/0001-16; Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda. - 10.354.248/0001-04; Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda. -05.298.439/0001-66; S.B. Serviços de Terraplenagem Ltda. -11.847.782/0001-15; Solu Terraplenagem Ltda. - 10.678.284/0001-23 e W.S. Serviços de Terraplenagem Ltda. -11.913.347/0001-41 (empresas que não operaram, ao menos diretamente, com a Delta em 2009 - a Plan11 resume as informações cadastrais das empresas), além dos referentes às empresas ENG SDS, JSM, SP, POWER, SM, SOTERRA e LEGEND, bem como, das suas notas fiscais e recibos, entre outros documentos, estarem com o Sr. Adalberto é uma evidência da existência do grupo (ANEXO XXXII apresenta os atos constitutivos dessas últimas empresas). Necessário registrar que não consta da documentação apreendida nenhum boletim de medição, ou algo similar, referente às operações com a Delta. Constam do ANEXO XXXIII, 26 notas fiscais da empresa ENG SDS apreendidas, por conta do referido mandato, e que não foram apresentadas pela Delta. Uma comprovação da existência do grupo são os pagamentos pela LEGEND (Banco: Itaú – Agência: 6200 – Conta 01603-5) de dívidas da Rock Star Marketing - 07.829.493/0001-16 (DARF, guias do FGTS, rescisão trabalhista e fornecedores), bem como os pagamentos pela Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. - 05.298.439/0001-66 (Banco: Bradesco - Agência: 3380 - Conta 3644) de dívidas da LEGEND (comprovantes de pagamentos no ANEXO XXXIV). Outro fato que corrobora a argumentação da PF, de que o endereço da LEGEND (Av. Irai, 1292, CEP 04082-003) seria na realidade a sede de operações do grupo, é a utilização, por várias dessas empresas, do referido endereço (ANEXO XXXV): (...) Fl. 5679DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Outros elementos de convicção da existência do grupo são: i) as anotações que relacionam as fiscalizações realizadas pela Delegacia Barueri nas empresas com domicílio em Santana de Parnaíba (acompanhadas das procurações ali citadas), o que demonstra que o grupo acompanhava os procedimentos fiscais apesar de não atender a grande parte das intimações e ii) os apontamentos quanto às atualizações no quadro societário das empresas do grupo (ANEXO XXXVII). Os correios eletrônicos trocados entre Adir Assad <adir@rstar.com.br>, Marcello Jose Abud <marcello@legendengenheiros.com.br> e <m.abbud@terra.com.br>, Sonia Mariza Branco <sonia@rstar.com.br>, Sandra Maria Branco Malago <sandra@rstar.com.br>, Sueli Maria Branco <sueli@rstar.com.br> e terceiros formam outro elemento de convicção de que há um "grupo de operação". Nos correios há evidências de hierarquia entre o Adir Assad e os outros. Os próprios endereços eletrônicos, em si, já seriam um indício (ANEXO XXXVIII): (...) Foi identificado um contrato firmado entre a empresa A Parceria Serviços Ltda - ME, CNPJ 04.941818/001-07, e a SM, de sublocação do imóvel da Rua Albeto Frediani, 107-B, Santana de Parnaíba, o que confirma as informações apuradas na diligência relatada anteriormente. Havendo, ainda, vários recibos bancários de pagamento de sublocação/mensalidade de domicílio tributário para as empresas: i) SM (janeiro e novembro/08), Rock Star Entertainment SC Ltda (janeiro a agosto/08), Rock Star Prod. Com. e Serv. Ltda (janeiro a abril/08, junho a agosto/08, novembro/08 e dezembro/08), Rock Star Marketing Ltda. (março/08, novembro/08 e dezembro/08), Rock Star Marketing Prom. e Eventos Ltda (dezembro/08) e SP (novembro e dezembro/08), em todos esses recibos o endereço dos sacados seria o da LEGEND e ii) POWER (outubro a dezembro/08), recibos endereçados à Av. Giovanni Gronchi, 5.021, 12° andar, endereço pessoal de Adir Assad (ANEXO XXXIX). Foram identificados diversos documentos de arrecadação e recolhimento de tributos em nome de: Adir Assad, Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (DARF) no período de novembro/07 a outubro/12 e Guias da Previdência Social (GPS) no período de setembro/06 a dezembro/12; Sandra Maria Branco Malago, DARF no período de janeiro a dezembro/10 e GPS no período de fevereiro/08 a julho/10, Sonia Mariza Branco, DARF no período de fevereiro a março/08 e GPS no período de fevereiro/08 a março/2010 e Sueli Maria Branco, GPS setembro/10. Constam do ANEXO XL apenas os documentos de Adir Assad cujos os comprovantes de pagamento demonstram a liquidação por outras pessoas: Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. - 05.298.439/0001-66 (Banco: Bradesco - Agência: 3380 - Conta 3644-7); LEGEND (Banco: Itaú -Agência: 6200 - Conta: 01603-5) e JSM (Banco: Santander - Agência: 4371 - Conta: 13-002089-6), para os DARF de dezembro/10, abril/12, outubro/12 e novembro/12 e GPS de maio/12, agosto/12, novembro/12 e dezembro/12. Foram apreendidos, ainda, na posse de Adalberto Palhinha, recibos de pagamentos e guias de recolhimentos previdenciário de várias empregadas domésticas de Adir Assad. O que evidencia a extensão dos serviços prestados ao Adir Assad e sua posição de liderança no grupo. O ANEXO XLI contém alguns recibos de pagamentos de Hilda Silva Amaral, NIT 1.157.564.228-4, Sofia Pereira França, NIT 1.214.093.660-6, e Eliete Francisca da Silva, NIT 1.165.527.747-7, bem como, algumas GPS em que o recolhimento foi feito pela LEGEND (Banco: Itaú - Agência: 6200 -Conta: 01603-5) e pela Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. - 05.298.439/0001-66 (Banco: Bradesco - Agência: 3380 - Conta 3644-7). Fl. 5680DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Assim sendo, com relação às operações junto às empresas do grupo Adir Assad (ENG SDS, JSM, SP, POWER, SM, SOTERRA e LEGEND) apesar da aparente legalidade, com a emissão de notas fiscais, o que se verifica na realidade é que não houve nenhuma prestação de serviços ou locação de equipamentos, mas sim um conluio entre as partes com o fim de desviar recursos e reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. GRUPO III – CONCLUSÃO GERAL Em resumo, todas as operações reunidas no GRUPO III não possuem comprovação das causas que deram origem aos rendimentos e, assim sendo, resultam numa redução indevida do resultado do exercício, devendo ter glosados os custos ou as despesas correspondentes. Mais do que isso, os fatos descritos no tópico GRUPO III – BENS NÃO ENTREGUES E SERVIÇOS NÃO PRESTADOS evidenciam a intenção dos administradores do sujeito passivo de criar dispêndios que de fato não têm contrapartidas, num esquema engenhoso e fraudulento com a clara intenção de desviar recursos e sonegar tributos. Esse intuito de fraude é a conduta que está inserida nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/64, e portanto, é aquela a que a Lei n° 9.430, de 27/12/96, em seu artigo 44, inciso I e §1° prevê a qualificação da multa. Por fim, além de ensejar a glosa dos dispêndios, a existência de pagamentos sem causa sujeita o contribuinte a incidência de IRRF, à alíquota de 35%, nos termos do artigo 61, da Lei n° 8.981, de 20/01/95, e seu §1°. IV – DO LANÇAMENTO: No presente auto de infração estão lançadas as glosas de gastos não comprovados (GRUPO I), as glosas de gastos não dedutíveis (GRUPO II) e as glosas de gastos decorrentes de pagamentos sem causa, caso em que, além da glosa, há o lançamento de imposto de renda na fonte (GRUPO III). O sujeito passivo adotou no período a forma de tributação pelo Lucro Real apurando o IR e a CSLL de forma anual, determinado as bases de cálculo das estimativas mensais com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução. A Plan12 resume e totaliza mensalmente os gastos não comprovados (GRUPO I), no montante de R$ 2.549.421,02, discriminando-os por data de ocorrência. A Plan13 relaciona e totaliza mensalmente os dispêndios decorrentes da indedutibilidade de custos ou despesas, relativos às operações com os fornecedores identificados no GRUPO II (excluindo os gastos que não foram comprovados e, que por isso, integram o lançamento do GRUPO I), num total de R$ 28.285.484,89. A Plan14 relaciona e totaliza mensalmente os gastos decorrentes de bens não entregues ou serviços não prestados (GRUPO III), num total de R$ 69.913.286,96. Para este caso, também integram o lançamento os documentos não apresentados, uma vez que todas evidências são de que tais documentos são inidôneos e buscam apenas dar ao negócio um aspecto de legalidade. DA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRRF Fl. 5681DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Com relação às referidas operações nas quais se verificou não haver causa para os pagamentos (realizadas com as empresas COMERC. GM, ENG SDS, JSM, LEGEND, MAMUTI, POWER, SM, SP e SOTERRA), o sujeito passivo foi intimado, por meio do item 2 do TIF n° 13 de 28/03/2014, a comprovar o efetivo pagamento, com apresentação de extratos bancários, cópias de cheques ou outros documentos que comprovassem a entrega de recursos. Em 16/04/2014 o contribuinte requereu mais 30 (trinta) dias para apresentação da documentação relativa ao TIF n° 13, o que foi atendido pela fiscalização. Em 14/05/2014, informou com relação ao referido item: "Não conseguimos levantar toda a documentação no prazo concedido. A documentação está sendo levantada e será enviada no prazo adicional solicitado." Tendo solicitado mais 30 (trinta) dias, sendo deferida a prorrogação apenas por mais 10 dias. No dia 20/06/2014, a empresa voltou a responder: "Não conseguimos levantar toda a documentação no prazo concedido. A documentação está sendo levantada." Só em 21/07/2014, o sujeito passivo apresentou 32 comprovantes de pagamento. Entretanto, desses apenas três se referiam às empresas discriminadas no item 2 do TIF n° 13, no caso a COMERC. GM, mas tratam de pagamentos feitos em 2010 (ANEXO XLI). Fato registrado no item "b" do TIF n° 19. Diante da falta de atendimento à intimação pelo sujeito passivo, buscou-se comprovar a entrega de recursos pela escrituração contábil, uma vez que a comprovação do efetivo pagamento é imprescindível à exigência do crédito tributário. A Plan 15 discrimina os lançamentos contábeis a débito na conta "2.1.1.01.0000 - Fornecedores" e a créditos nas contas "1.1.1.02.0340 - HSBC - AG. 0240 C/C 64376- 76" e "1.1.1.02.0246 - BRADESCO-AG.3369-3 C/C 100290-2 R. BRANCO", que integram a conta sintética "1.1.1.02 - BANCOS C/MOVIMENTO - MATRIZ". Já a Plan16 discrimina os lançamentos contábeis dos pagamentos dos adiantamentos feitos a ENG SDS, a debito na conta "1.1.3.05.6099 -ENGENHARIA, TER. E LOC. EQUIP. SDS LTDA" e a crédito em contas que integram a conta sintética "1.1.1.03 - BANCOS C/MOVIMENTO - OBRAS". Não foi possível comprovar o pagamento de todos os dispêndios realizados com as empresas ENG SDS, JSM, POWER e COMERC. GM. Isso decorre do fato de alguns pagamentos terem sido efetivados no exercício de 2010 e, no caso da ENG SDS, por existirem adiantamentos em que os pagamentos ocorreram, possivelmente, em exercício anterior a 2009. Diante do exposto, o total dos pagamentos líquidos ocorridos no exercício 2009 foi de R$ 59.734.253,66. A Plan17 resume os lançamentos, reajusta a base de cálculo para que o imposto recaia sobre o valor bruto das operações (como prevê o art. 61, §3° da Lei n° 8.981/95) e os totaliza diariamente pela ocorrência do pagamento, que é quando considera-se ocorrido o fato gerador (art. 61, §2° da Lei n° 8.981/95). Posteriormente à análise e aos exames anteriores, o sujeito passivo apresentou, em 12/11/2014, 307 comprovantes de pagamentos que confirmam mais de 83% dos pagamentos identificados na contabilidade (ANEXO XLIII). A Plan18 relaciona tais comprovantes e promove o cotejo deles com os lançamentos contábeis dos pagamentos. Fl. 5682DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Há que ressaltar que a conduta do sujeito passivo, como descrita no tópico 3.4, faz com que o prazo decadencial atenda ao estabelecido no art. 150, §4° do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25/10/66), ou seja, o previsto no art. 173, I do referido diploma legal. DA APURAÇÃO DE MULTA ISOLADA A estimativa mensal foi introduzida pela Lei n° 9.430 e posteriormente alterada pela Lei n° 11.488, de 15/6/2007, que em seu artigo 14, reduziu essa alíquota ao patamar de 50% (art. 44, II, da Lei no 9.430). Destaca-se que pelo disposto no artigo 28 da Lei n° 9.430, essas mesmas normas devem ser aplicadas à apuração da base de cálculo e ao pagamento da CSLL. Assim, seguindo o regime de competência, foram promovidos os ajustes nas bases de cálculo de apuração das estimativas mensais, aplicando-se às diferenças apuradas a multa isolada, segundo dispositivos legais vigentes. A Plan19 demonstra a apuração da multa isolada sobre o IRPJ e a Plan20 sobre a CSLL”. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada, a contribuinte acostou impugnação (fls. 3767/3836), alegando, em síntese: i) acerca do GRUPO I – GASTOS SEM COMPROVAÇÃO, : “Plan1”, elaborada pela fiscalização, constam apenas 51 lançamentos não comprovados, de um total de 5.368 solicitados pela auditoria fiscal. Logo, atendida a fiscalização nesta parte em mais de 99%; ii) traz novos documentos para cancelar, ou pelo menos reduzir ainda mais este Grupo I da autuação; iii) em face da documentação ora apresentada e, ainda, invocando o princípio da razoabilidade, a Impugnante espera que os julgadores acolham as provas ora aduzidas; iv) sobre os lançamentos relativos às infrações referida no GRUPO II – DEDUTIBILIDADE DOS GASTOS, argui ser cediço que um dos aspectos mais controversos da legislação fiscal diz respeito à interpretação aplicável ao art. 299 do RIR/99 e que a aplicação dos conceitos de necessidade, usualidade e normalidade deve levar em conta o “conjunto” dos documentos probatórios apresentados pelo contribuinte, e não apenas minúcias e detalhes que constam – ou que deixaram de constar nos documentos, conforme ementas de julgados que reproduz; v) que demonstrara cabalmente, caso a caso, o preenchimento dos requisitos de necessidade, usualidade e normalidade de todos os gastos que compõem o Grupo II; Fl. 5683DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 vi) que os lançamentos de ofício com base em presunção simples são totalmente descabidos e devem, de plano, serem julgados nulos, porque afrontam o art. 142 do CTN, na medida em que o lançamento não deve conter dúvidas sobre a ocorrência do fato gerador; vii) discorre longamente acerca dos casos específicos indicados NOS ITENS 3.3.1 a 3.3.23 do TVF – EMPRESAS CUJOS SÓCIOS TAMBÉM ERAM DIRETORES DA DELTA, rebatendo passo a passo, item a item, as acusações; viii) sustenta que todas as diligências realizadas pela fiscalização não foram contemporâneas aos fatos geradores que ensejaram as autuações de IRPJ e CSLL. “logo, se por um lado elas visam demonstrar irregularidades cometidas pelos ditos fornecedores, a fim de sustentar as ilações do fisco, por outro, elas são frágeis porque não se harmonizam no tempo dos fatos geradores” ix) sobre a FR2X, todos os documentos e notas fiscais apresentadas durante o curso da ação fiscal são hábeis a comprovar as despesas e que o fisco presumiu sem base legal e contra a jurisprudência que tendo as notas fiscais pouca ou nenhuma descrição pormenorizada dos serviços tomados pela Impugnante, aliado ao fato (novamente presumido) de que dito sócio, Sr. Carlos Roberto Duque Pacheco, realizava atividades similares àquelas que devia conduzir na qualidade de Diretor Executivo da DELTA, as ditas despesas não poderiam, em face do art. 299 do RIR/99, atender ao requisito da necessidade; x) alega que as tarefas realizadas por um Diretor Executivo, tais como administração, gestão comercial, orientação e supervisão de equipes etc, não são as mesmas que aquelas realizadas pela FR2X. Para sustentar tal argumentação, a fiscalização deveria provar, e não apenas conjecturar, presumir, inferir que eram serviços similares realizados pela mesma pessoa natural em ambas as funções; xi) contra as suposições trazidas pela fiscalização, basta verificar que o objeto social da FR2X se coaduna com as atividades da Impugnante, logo atende os requisitos de usualidade, normalidade e necessidade, bem como a diligência conduzida pela fiscalização trouxe elementos para, de outro lado, evidenciar que a FR2X também prestava serviços a outras empresas, posto que suas receitas operacionais somaram valores bem superiores (R$ 5.472.357,22) se comparados àqueles que foram objeto desta glosa (R$ 2.891.848,70); Fl. 5684DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 xii) ademais, as notas emitidas no ano-calendário de 2009 para a DELTA, ora Impugnante, são salteadas em datas e em numeração, o que demonstra a probabilidade de terem sido outras notas fiscais emitidas para tomadores diversos (conforme documentos trazidos pela fiscalização nos Anexos I e II), configurando, pois, configurada a dedutibilidade fiscal das despesas incorridas e pagas relativas à FR2X, nos termos exigidos pelo art. 299 do RIR, considerando a melhor exegese do PN nº 32/81 e da jurisprudência administrativa sobre a matéria, tudo em consonância com o art. 112, II, do CTN; xiii) que, quanto aos serviços tomados pela Impugnante da RAFE, tratados nos itens 3.3.11 a 3.3.14 do TVF, a fiscalização adota a mesma linha de argumentação para supor que o seu sócio, e também Diretor Executivo da DELTA, Sr. Paulo Meríade Duarte, não poderia ser remunerado pela Impugnante e ao mesmo tempo prestar serviços de engenharia consultiva, ainda que através de sua sociedade, como prevêem os contratos social e o de prestação de serviços da RAFE, trazidos por ocasião da diligência fiscal, objeto do Anexo IV; xiv) ser frágil a argumentação da fiscalização quando tenta demonstrar haver alguma irregularidade no “aceite” das notas fiscais emitidas pela RAFE, na medida em que o referido Diretor da DELTA era quem as aprovava. Além disso, a fiscalização tenta inferir que o contrato apresentado não seria suficiente para comprovar a necessidade e a normalidade dos serviços contratados, porque não teria sido renovado de forma escrita, consoante o que lê próprio – contrato – dispunha a respeito de sua renovação; nessa linha, a própria informalidade que impera nas relações profissionais desta natureza, além de a própria lei civil brasileira permitir acordos tácitos, já seria suficiente para afastar as ilações da fiscalização quanto aos serviços tomados da RAFE no ano-calendário de 2009; xv) em relação aos serviços tomados pela Impugnante da SÃO BENTO, objeto dos itens 3.3.15 a 3.3.19 do TVF, também aqui a argumentação é semelhante aos anteriores, pelo que os refuta, já que também aqui haveria correlação direta entre o objeto social da empresa com as atividades produtivas da Impugnante, bem como se trouxe as notas fiscais emitidas, documentos de registro da empresa e, ainda, balanços e balancetes que registram as operações praticadas. Ora, é também este conjunto probatório que deve ser analisado perante os ditames legais, donde se Fl. 5685DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 concluirá que os serviços tomados foram realizados, necessários e normais em relação à atividade da DELTA; xvi) igualmente neste caso da SÃO BENTO, os esclarecimentos prestados pela diligência realizada pela fiscalização apenas reforçam os fatos verídicos da efetividade da prestação de serviços, sua necessidade e normalidade, não podendo ser impugnados pela fiscalização sem “elemento seguro de prova”; xvii) por fim, diferentemente do que fez com as empresas anteriores,a Fiscalização não determinou diligência alguma e glosou as despesas pagas e incorridas com a empresa MPR (itens 3.3.20 a 3.3.23 do TVF e Anexo VI), fazendo as mesmas ilações e conjecturas porque a empresa MPR tinha como sócia a Sra. Marília Pinto Ribeiro, que prestava serviços de consultoria e assessoria financeira, os quais seria similares às suas obrigações na qualidade de Diretora Financeira da DELTA; xviii) é certo que se a fiscalização não logrou provar a existência de contratos de exclusividade profissional para todos os Diretores antes mencionados firmados com a DELTA, não haveria qualquer impedimento para que os serviços fossem prestados pelos ditos sócios-administradores através de suas sociedades legalmente constituídas. Ou seja, a única razão para sustentar a tributação desta parte da autuação não tem qualquer amparo fático, sendo apenas mera presunção advinda de uma avaliação equivocada da fiscalização; xix) ainda sobre estas despesas, a autuação não teria questionado a efetividade destes pagamentos, logo estaria confirmado que os serviços foram tomados pela Impugnante, pois de outra forma não haveria como considerá-los desnecessários ou anormais. Assim, se não se questiona no auto a efetiva prestação de serviços, mas tão somente que estes serviços seriam desnecessários porque prestadores pessoas físicas já eram, à época, Diretores da Impugnante, a interpretação subsidiária que deve ser adotada é de que tais gastos corresponderiam a remuneração, gratificação ou vantagem financeira concedida aos referidos profissionais, Diretores da DELTA; xx) nesse particular, na qualidade de remuneração paga, efetiva, realizada (hipótese não contestada na autuação), bem como por ser prestação de um serviço diretamente relacionado à atividade de negócios da Impugnante, a dedutibilidade da despesa atenderia aos requisitos previstos no art. 299 do RIR/99; Fl. 5686DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 xxi) adicione-se que a maioria das notas emitidas pelas empresas dos Diretores da DELTA o foram em ordem sequencial ou, até mesmo, emitidas mensalmente, o que, per si, poderia confirmar em uma forma de remuneração adicional aos Diretores, ou até mesmo em vantagem concedida, conforme disciplina o art. 358 do RIR/99, ou seja, as vantagens concedidas aos administradores, diretores e gerentes são dedutíveis se pagas a beneficiários identificados e individualizados, como o foram na própria autuação, nos termos do § 3º, I, do art. 358 do RIR/99; xxii) sustenta que nas infrações apontadas no GRUPO II – DA DEDUTIBILIDADE DOS CUSTOS INDICADOS NOS ITENS 3.3.24 A 3.3.86 DO TVF – PAGAMENTO A FORNECEDORES DIVERSOS, encontram-se glosados custos e/ou despesas correspondentes aos pagamentos efetuados pela Impugnante aos 12 (doze) prestadores de serviço listados no item 3.3.26 do TVF, cuja necessidade e normalidade a fiscalização considerou insuficientemente comprovada, tendo as autoridades fiscais presumido que todos esses custos e/ou despesas seriam indedutíveis pela existência de “várias notas fiscais ou recibos em que a descrição não identifica com minudência o serviço prestado e/ou não o quantifica”, superficialidade essa em razão da qual, “em conjunto com os contratos apresentados, ou a falta destes”, “não foi possível avaliar a normalidade, usualidade e necessidade dos custos ou despesas à atividade realizada pela empresa”; xxiii) refuta a glosa procedida e argui não se poder esquecer que compete ao fisco o ônus de provar a indedutibilidade de custos e/ou despesas, pois aqui não se está tratando de serviços e locações não comprovados, mas, tão somente, de não serem dedutíveis despesas e/ou custos pela ausência do preenchimento, segundo a fiscalização, dos requisitos de necessidade, usualidade e normalidade das operações efetivamente realizadas, na forma do art. 299 do RIR/99; mais, que a análise tendenciosa e precipitada da fiscalização demonstra uma compreensão limitada da dinâmica usual da atividade de construção civil desenvolvida por empresa do porte da Impugnante; xxiv) que a falta de conhecimento do Fisco no dia-a-dia das atividades de construção civil levou a Fiscalização a que a inexistência de alguns contratos ou ajustes entre a DELTA e os fornecedores do item 3.3.26 do TVF, aliada a falta de minudência na descrição das notas fiscais por eles emitidas, teriam o condão de desqualificar a totalidade dos valores pagos no ano-calendário de 2009 a tais Fl. 5687DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 fornecedores, sob o argumento de não serem as despesas necessárias, usuais ou normais à atividade da Impugnante; xxv) passa a tratar de cada glosa e de cada fornecedor, a saber: xxvi) CRG - não podem ser desconsiderado, na realidade dos fatos, que havia uma relação de confiança nas contratações realizadas sob o manto de um “contrato guarda-chuva”, sendo este dinâmico, a ponto de respaldar a efetividade – não questionada na autuação – dos serviços e/ou locações realizadas. Havendo, portanto, correlação entre a natureza dos serviços prestados e das atividades produtivas da Impugnante – o que é inegável – não haveria o porquê de considerar indedutíveis a totalidade dos pagamentos à CRG no ano-calendário de 2009; xxvii) do mesmo modo,insinuações semelhantes também foram feitas em relação aos serviços tomados do fornecedor nominado VILA REAL, nesse caso cabendo destacar que para a impugnante o que importa é que o serviço ou a locação tenha sido realizada, nos moldes do ajuste celebrado, seja ele escrito ou tácito, mas efetivo a ponto de fazer jus aos valores devidos e pagos em contra-apresentação do correspondente documento fiscal; xxviii) não lhe cabe conferir documentos fiscais de fornecedores e que se ele confundiu haver a necessidade de nova impressão dos seus documentos fiscais e, ainda, se a gráfica responsável pela elaboração das ditas notas fiscais não tinha CNPJ válido, nada disso pode e deve se opor ao fato da efetiva realização dos serviços e, portanto, ao adequado pagamento ao fornecedor. Admitir o contrário seria apenar o contribuinte por ações ou omissões de terceiros que não estão sob seu controle ou supervisão, indo de encontro com a cristalina jurisprudência exarada pela CSRF; ressalta, também, que no caso da VILA REAL a glosa alcançou a totalidade das despesas / custos correspondentes aos pagamentos havidos para esse fornecedor no ano-calendário de 2009, em fragrante afronta ao art. 142 do CTN, até porque é a fiscalização que admite ter havido contrato e documentos que suportariam parte da despesa incorrida e paga naquele ano; xxix) discorre na mesma trilha em relação ao fornecedor nominado DFRANCO, onde mais uma vez é clara a intenção da fiscalização em inverter o ônus da prova e afirmar que “o sujeito passivo não demonstrou a efetiva necessidade dos dispêndios para a sua atividade”; xxx) que neste caso, mesmo a fiscalização citando existir contrato de prestação de serviços, menciona a amplitude do objeto Fl. 5688DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 contratado, diz haver preços pactuados por locação de veículos, os locais de eventuais utilização destes bens (Duque de Caxias, Nilópolis, São João de Meriti, etc), elenca a descrição contida nas notas fiscais citando locais onde os veículos locados teriam circulado, localiza e intima a DFRANCO que, por diligência, atende e junta documentos relativos à prestação de serviços realizada em 2009 e, depois disso tudo, conclui por presunção que a totalidade dos dispêndios não seriam dedutíveis para fins do IRPJ e da CSLL; xxxi) para o fornecedor nominado PIERRE TRANSP a fiscalização diz haver notas fiscais informando tratar-se de “transporte de material”, “locação de retroescavadeira” e “locação de caminhão”, bem como ele afirma existir contrato celebrado com a DELTA, mas que a ausência ou a falta de detalhes do material transportado e de sua quantidade, bem como de não terem sido apresentados os boletins de medição, seriam suficientes para evidenciar que os gastos não eram necessários e normais à atividade do sujeito passivo; xxxii) sobre o fornecedor nominado PEDRO e ODAIR a fiscalização também menciona a existência de contrato de serviços e notas em referência a caminhões Toco e Truck (itens 3.3.56 e 3.3.58 do TVF), com fixação de preço por km e m3 transportado, mas ela se prende na pouca ou nenhuma descrição pormenorizada de algumas notas fiscais, apesar de que ela evidencia haver notas que discriminam equipamentos e horas de locação e, ainda, que uma nota de nº 209 trouxe informações sobre o volume de material transportado, mas sem menção ao local, a quilometragem percorrida e ao período da prestação. Estima que 57,37% do valor dos serviços são suportados por notas que trazem discriminações genéricas, faltando nelas outras informações essenciais; apesar disso tudo, concluiu que a ausência de minudência das notas fiscais emitidas por PEDRO e ODAIR tornam-nas insuficientes para comprovar a necessidade da totalidade dos gastos pagos no ano-calendário de 2009; xxxiii) segue referenciando-se aos fornecedores nominados SOLUÇÃO e PELEGRINA, onde a fiscalização traz a mesma linha de argumentação e, ainda, menciona que em ambos são utilizados contratos semelhantes e que nos mesmos são apontados o objeto (locação de equipamentos), preços, quantidade de máquinas, listagem das obras determinadas (em que serão utilizados os bens locados); para a SOLUÇÃO, as notas fiscais de agosto a dezembro fariam Fl. 5689DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 menção a “locação de equipamento”, “locação de motoniveladora e caminhão basculante”, “locação de escavadeira hidráulica”, “locação de caminhões pipas, basculantes e tratores”, mas “todos sem informações essenciais como a quantidade de equipamentos e as horas da locação”. Já para a PELEGRINA, a informação teria sido mais superficial, porque apenas uma nota traria menção aos equipamentos locados; xxxiv) repudia veementemente, as glosas realizadas sobre as despesas incorridas e pagas aos fornecedores SOLUÇÃO e PELEGRINA, não apenas pela análise do “conjunto da obra”, mas, também, porque é a própria fiscalização que afirma que os serviços foram realizados em obras contratadas pela Impugnante, informando até os “Contratos Obras” em que alocados os serviços / locações, tais como, no Consórcio Eixo Metropolitano, Consórcio Rio Melhor, Consórcio Arco Metropolitano e Mutondo (TVF, itens 3.3.62 e 3.3.83); xxxv) aduz que todas as argumentações trazidas sobre o Grupo II também são aplicáveis aos fornecedores nominados SGARCIA, JE LOCADORA, GA CARVALHO, BELÉM e ROTH’S; xxxvi) finaliza o tópico assentando ter trazido novos documentos, tais como, notas fiscais e relatórios de medições que atestam a necessidade, normalidade e usualidade dos serviços tomados ou dos bens alugados e pagos relativos às empresas do Grupo II, a saber, CRG (DOC. 02), VILAR RELA (DOC.03), DFRANCO (DOC. 04), PIERRE TRANSP (DOC. 05), BELÉM (DOC. 06), ROTH’S (DOC. 07), S GARCIA (DOC. 08), JE LOCADORA (DOC. 09) E GA CARVALHO (DOC. 10); xxxvii) Faz-se mister que tais documentos sejam examinados e avaliados diretamente pelos i. julgadores ou por diligências a serem por eles determinadas, de sorte a evidenciar a efetividade, a necessidade, a usualidade e a normalidade das ditas despesas e/ou custos e, se for caso, quantificar com exatidão, na forma exigida no art. 142 do CTN, as reais despesas, individualizadas e identificadas, que mereceriam ser consideradas à luz do art. 299, indedutíveis para fins do IRPJ (posto que para a CSLL há argumentação jurídica própria); xxxviii) alega ser indevida a pretendida EXTENSÃO À CSLL DAS REGRAS DE DEDUTIBILIDADE APLICÁVEIS AO IRPJ, posto que tal contribuição tem legislação própria; xxxix) igualmente pugna pela não incidência de multa isolada (item 4.4 do TVF); Fl. 5690DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 xl) questiona a imputação infracional relatada no GRUPO III – DA DEDUTIBILIDADE DOS GASTOS e DA EXIGÊNCIA DE IRRF, INDICADAS NO ITEM 3.4 DO TVF – PAGAMENTOS A FORNECEDORES DIVERSOS, no qual a fiscalização considerou incidir não apenas IRPJ e CSLL – como nos outros dois grupos de pagamentos abordados na autuação -, mas também IRRF, com base no art. 674, caput e § 1º, do RIR/99; xli) aduz que as autoridades fiscais basearam a autuação somente em indícios isolados, sem produzir uma prova sequer que os confirmasse; que só o que pôde a fiscalização constatar quanto ao “GRUPO III” foi que “com relação às notas e recibos apresentados verificou-se um alto percentual de aluguel de equipamentos, quase todos com registros genéricos como ‘locação de equipamentos conforme boletim/planilha de medição’ ou ‘conforme contrato’, o que não permite identificar o objeto de locação”, já que não havia “discriminação dos equipamentos e da quantidade de horas da locação”; e que fez incidir sobre tais serviços e fornecimentos, além do IRPJ e da CSLL, também o IRRF, a partir da presunção de que não teria havido “efetivação dos serviços contratados”, que se trataria tudo de “bens não entregues e serviços não prestados”, já que elas foram “apontadas pela imprensa como ‘fantasmas’ ou ‘laranjas’”; xlii) afirma que a escrituração mantida regularmente faz prova a favor dos contribuinte; que, para sustentar a sua exigência a fiscalização, basicamente, reuniu "informações publicadas pela imprensa", ou pinçadas de procedimentos penais, aos quais a interessada teve acesso restrito - em clara ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa -, somando a esses "indícios (irregularmente) emprestados" alguns outros, igualmente inconclusivos, como, por exemplo, a imprecisa afirmação no sentido de que, "em regra (?!), não foram identificados pagamentos para a manutenção operacional" das supostas locadoras "fantasmas"; que, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório - ainda mais num auto de infração em que se exige R$ 152 milhões, com possíveis desdobramentos penais -, deveriam assegurar ao contribuinte o amplo conhecimento, e a crítica, do conjunto de informações e documentos que embasariam a lacônica conclusão das autoridades fiscais; e que não pode ser responsabilizada por eventuais irregularidades nos documentos fiscais emitidos por terceiros; Fl. 5691DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 xliii) destaca que somente em 16 de setembro de 2013, no apagar das luzes do procedimento fiscal, iniciado em 2012, e que resultou na glosa de custos e despesas do ano-calendárío de 2009. é que a fiscalização, por meio do TIF n.° 10, apresentou à Impugnante questionamentos específicos quanto às empresas do "GRUPO III"; xliv) que a fiscalização justifica que isso teria ocorrido "diante dessa falta de manifestação dos sujeitos passivos", que "não apresentaram nenhuma documentação ou esclarecimentos às intimações feitas" (6 empresas, dentre 9, frise-se, apenas por não terem sido localizadas); xlv) nesse contexto, ressalta, é evidente que as inconsistentes conclusões atingidas pela fiscalização não se devem aos esforços de última hora envidados para averiguar os referidos custos e despesas, mas ao tardio acesso aos dados compartilhados nos autos de representação policial apensada ao inquérito policial n.° 0057817-33.2012.4.02.5101, autorizado pelo MM. Juízo da 7a Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em 17 de setembro de 2013 (vide anexo XXIX); xlvi) que essa cronologia revela, portanto, que a glosa dos custos e despesas elencados no "GRUPO III" funda-se, na verdade, apenas nos dados compartilhados pelo sobredito Juízo, ainda, já na reta final do procedimento fiscalizatório - informações, aliás, que sequer mereceriam o título de "prova emprestada", antes devendo falar-se em "indícios (irregularmente) emprestados"; xlvii) entende que os depoimentos trazidos aos autos, como por exemplo, o prestado à DEMAC pelo Sr. Alexandre França Xavier, em 15 de outubro 2013, na esteira do compartilhamento de dados então recém-autorizado, e com o qual a fiscalização procurou corroborá-los às pressas, são flagrantemente nulos, por ofensa aos sobreditos princípios constitucionais; xlviii) por outro lado sustenta que, em relação às supostas empresas "fantasmas", afirme-se que as correspondentes Declarações de Inaptidão (para as que foram assim declaradas) são todas posteriores aos supostos fatos geradores das autuações, vez que emitidas a partir de 2012, sendo certo que, conforme pacífico posicionamento do CARF, “só Súmula de Documento Tributariamente Ineficaz não valida a glosa de custos”, pois “é preciso a edição de Ato Declaratório que torne pública a consideração de inidoneidade dos documentos para afastar alegações de boa-fé por parte do usuário” (Acórdão CARF 107-08.909); Fl. 5692DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 xlix) que, ultrapassadas todas as questões anteriores - o que somente se admite pelo princípio da eventualidade - não se pode deixar de registrar, por outro lado, a contrariedade da exigência de IRRF, no caso concreto, às normas dos artigos 3º e 43 do CTN, que vedam, respectivamente, a imposição tributária punitiva - ainda mais quando se pretender cumulá-las com outras penalidades (!!!) - e a incidência da exação em apreço sobre qualquer base de cálculo que não represente renda; l) finaliza o tópico repisando que, no que se refere a retenção e recolhimento de IRRF, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento), sobre os pagamentos glosados pela fiscalização, tais valores, na remota hipótese de desprovimento dos demais fundamentos dessa impugnação, deverão ser objeto de diligência, pela qual desde já se protesta, a fim de que, confirmando-se e quantificando-se quaisquer antecipações nesse sentido, sejam expurgadas do montante exigido; li) bate-se longamente contra qualificação da multa entendendo não estarem presentes os pressupostos que permitem tal exasperação, rebela-se contra a possível incidência de juros sobre a multa de ofício e suscita possível diligência, que se justificaria pela necessidade de avaliar e embasar as provas documentais apresentadas e, ao final, confirmar que os procedimentos da interessada são adequados em relação à contabilização de suas despesas e custos, corroborando que a sua escrita comercial não contém vícios, erros ou deficiências e que ela cumpre as normas fiscais de regência; lii) conclui requerendo o cancelamento dos lançamentos. DA DECISÃO RECORRIDA Apreciando a lide (fls. 5377/5476), a 1ª Turma da DRJ/RJO inicialmente afastou a preliminar de nulidade suscitada contra os lançamentos “com base em presunção simples”, rejeitou o pedido de diligência por entender presentes nos autos todos os elementos para a formação da livre convicção do julgador quanto à matéria em exame, em consonância com o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que regulou o Processo Administrativo Fiscal e, no mérito, exonerou pequena parcela das imputações, mantendo, no mais o trabalho fiscal. Excertos do voto condutor mostram o pensamento da Turma Julgadora de 1º Piso: Acerca dos preceitos do artigo 299, do RIR/1999, então vigente, perfila: “A regra geral, em termos de despesas operacionais, é no sentido de que, em princípio, todos os dispêndios da empresa são dedutíveis. A lei, não podendo prever uma a uma as inúmeras atividades e espécies de gastos da empresa, Fl. 5693DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 parte da definição genérica de que todos os custos e todas as despesas são admitidos na apuração da base de cálculo do imposto de renda e estabelece as exceções, que consistem na não dedutibilidade, na limitação do valor dedutível, e na subordinação da dedutibilidade ao preenchimento de determinadas condições. Excepcionalmente, há dispositivos relativos ao momento em que o custo ou despesa pode ser debitado a lucros e perdas, ou à opção para levar custos à despesa, ou à dedução a título de incentivo fiscal. Em vista disso, não há na lei relação de despesas dedutíveis. Ao contrário, há apenas as exceções. Assim, o procedimento para se saber se uma despesa é dedutível consiste em verificar se existe dispositivo legal específico tratando da mesma. Caso exista, o tratamento fiscal seguirá o dispositivo específico. Não existindo, as despesas serão dedutíveis se observadas as quatro regras gerais básicas para dedutibilidade, que são: a) os valores não serem passíveis de apropriação direta em custos e não constituírem inversões de capital; b) serem despesas necessárias, entendidas assim as essenciais, normais e vinculadas à fonte produtora dos rendimentos; c) serem comprovadas e escrituradas; d) serem debitadas no período-base competente (...) Além da obrigatoriedade do preenchimento dos requisitos de necessidade, normalidade e usualidade da despesa, ela deve ser devidamente comprovada, ou seja, somente poderá ser considerada como dedutível a despesa para qual for demonstrada sua ocorrência com documentação hábil e suficiente, nos termos do parágrafo 1º do artigo 9º do DL 1.598/77, que estabelece que "a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais”. Portanto, não basta comprovar que a despesa foi assumida e que houve desembolso. É indispensável, principalmente, comprovar que o dispêndio correspondeu à contrapartida de algo recebido. Tal comprovação abarca, no caso de prestação de serviços, a demonstração da efetividade de sua realização. (...) Assim, considerando que as despesas têm o condão de reduzir o lucro líquido do exercício e, consequentemente, o crédito tributário devido, conclui-se que é ônus da interessada provar a existência (incluindo a efetividade de operação, no caso de prestação de serviços) e o preenchimento dos requisitos de necessidade, usualidade e normalidade, diversamente do que afirma em sua impugnação”. Fl. 5694DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Na sequência, aprecia as imputações específicas de cada item: “5.2.2 – DOS GASTOS SEM COMPROVAÇÃO – GRUPO I: Relacionam-se, a seguir, os lançamentos contábeis da Plan1 para os quais a interessada apresentou documentação / alegações, destacando àqueles que se referem a empresas do GRUPO II, para os quais ainda caberá exame da necessidade/usualidade: Impende salientar que a apresentação de parte da documentação não é suficiente para cancelar este Grupo I da autuação, uma vez que a escrituração somente faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, nos termos do parágrafo 1º do artigo 9º do DL 1.598/77. Analisando-se a documentação apresentada (DOC 1 – fl. 3837/3879 e DOC 5 – fl. 4812/5019) frente aos lançamentos contábeis relacionados anteriormente, constata-se que: (...) Do anteriormente exposto, conclui-se por cancelar as glosas dos valores de R$ 28.701,14, R$ 68.557,50, R$ 55.514,00, R$ 124.744,96, R$ 54.221,07 e R$ 157.222,66 referentes, respectivamente, às despesas com os fornecedores São Bento Consultoria Ltda, Roth’s Empresa de Transporte Ltda, H L Locadora, Pierre Transporte Rodoviário de Cargas Ltda, S Garcia de Freitas e Transportadora Belém Ltda, no total de R$ 488.961,33, correspondentes aos lançamentos a seguir relacionados: Fl. 5695DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 De acordo com o Relatório Fiscal, às fl. 806/807, procedeu-se ao exame detido e minucioso dos dispêndios referentes à prestação de serviços. Da documentação apresentada foram identificadas várias notas fiscais ou recibos em que a descrição não aponta com minudência o serviço prestado e/ou não o quantifica. Esse dado, em conjunto com os contratos apresentados, ou a falta destes, são as linhas gerais para a análise dos gastos apresentados, em que não foi possível avaliar a normalidade, usualidade e necessidade dos custos ou despesas à atividade realizada pela empresa. Assim, foram glosadas despesas relativas a serviços prestados por empresas cujos sócios-administradores também eram diretores da interessada e demais serviços relacionados à atividade de construção civil. Consta no Relatório Fiscal que foram selecionadas para exame as empresas FR2X Consultoria e Projetos Ltda – ME (CNPJ 09.649.764/0001-87), Rafe Engenharia e Serviços Ltda – EPP (CNPJ 01.575.607/0001-62), São Bento Consultoria Ltda – EPP (CNPJ 09.540.579/0001-50) e MPR Assessoria Financeira Ltda – EPP (CNPJ 07.944.781/0001-11), uma vez que elas têm como sócios-administradores pessoas que, no mesmo período, eram Diretores da Delta, conforme tabela a seguir: Fl. 5696DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 (...) Examinando-se suas alegações frente aos fatos apontados pela fiscalização, constata-se o que segue. Fl. 5697DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Inicialmente, quanto ao lançamento efetuado na data de 01/06/2009 – Conta: Pessoa Jurídica – Débito: R$ 28.701,14 – Histórico: Vlr. Ref. NF 000015, referente ao fornecedor São Bento Consultoria Ltda (Plan 2 – fl. 872), tendo em vista ter havido o correspondente estorno em 25/06/2009, conforme DOC 13 (fl. 5349/5350) e Relatório Razão com Contrapartidas - conta 3.4.1.03.0007 – Pessoa Jurídica – fl. 5374/5375 já relatado no item anterior (item 5.5.2 - Dos gastos sem comprovação – Grupo I), incabível se torna a glosa correspondente. Quanto aos demais valores, trata-se de despesas de assessoria e consultoria financeira e/ou de engenharia escrituradas pela interessada no ano-calendário de 2009 tendo como prestadoras dos serviços 4 (quatro) pessoas jurídicas que tinham como sócios as mesmas pessoas físicas que figuravam como Diretores do tomador dos serviços (o contribuinte); contudo, não restou comprovada a necessidade das referidas despesas, já que não foi esclarecido nem durante o procedimento de fiscalização, nem na impugnação, momento propício para contraditar, o tipo de serviço realmente prestado ou o seu respectivo resultado, ainda mais quando se constata que as referidas pessoas físicas desempenhavam (ou deviam desempenhar), segundo o Estatuto da interessada, atividades de mesma natureza como Diretores. Saliente-se que as notas fiscais e os contratos apresentados (parte) não comprovam qual foi efetivamente o serviço prestado, não demonstrando, ao contrário do alegado, como o referido serviço teria contribuído para a atividade da interessada, justificando, portanto, a necessidade, usualidade e normalidade da despesa. Não há que se falar em presunção ou ilações: a documentação apresentada pela interessada não é hábil e suficiente a comprovar a dedutibilidade das despesas em comento. Assim, tendo em vista o anteriormente exposto, somente remanesce indevida a glosa no valor de R$ 28.701,14. Por fim, cumpre esclarecer que não há evidência nos autos de que os gastos em questão correspondem à remuneração, gratificação ou vantagem financeira concedida aos referidos profissionais, Diretores da Delta, diversamente do que alega a interessada como interpretação subsidiária, uma vez que não houve a demonstração da natureza dos “serviços prestados”, ou, ainda, a prova de que os pagamentos foram efetuados a outro título (remuneração indireta). Assim, não há como se aplicar aos referidos dispêndios o tratamento tributário previsto no § 3º, I, do art. 358 do RIR/1999. Fl. 5698DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fl. 821/826), a fiscalização constatou, relativamente às operações com os prestadores de serviços anteriormente relacionados: notas fiscais e/ou recibos e/ou notas de débito: caracterizadas como inidôneas; sem nenhuma discriminação quanto ao serviço prestado; nos quais a descrição não identifica e/ou não quantifica o serviço prestado e/ou não identifica o período e/ou local da prestação do serviço; que se referem a serviços prestados não previstos em contrato e/ou realizados em locais diversos dos contratualmente previstos; sem apresentação do contrato correspondente. ível de faturamento atribuído àquelas empresas – mesmo que suas locações e serviços fossem ininterruptos, atravessando todas as horas do dia, todos os dias da semana, dada a reduzida quantidade de equipamentos e prestadores de serviços expressamente negociados (considerando seus preços, por hora ou dia) (...) Como já dito anteriormente, não basta comprovar que a despesa foi assumida e que houve desembolso. É indispensável, principalmente, comprovar que o dispêndio correspondeu à contrapartida de algo recebido e necessário à sua atividade. A comprovação abarca, no caso de prestação de serviços, a Fl. 5699DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 demonstração da efetividade de sua realização e da necessidade de tais dispêndios à execução de suas atividades. (...) Examinando-se os documentos de fl. 3880/5329, constata-se que se trata de Notas Fiscais já apresentadas no procedimento de fiscalização e de relatórios e planilhas por ela elaborados, não sendo, portanto, suficiente à comprovação pretendida a simples “coincidência” de valores entre os “documentos” e as Notas Fiscais/ Notas de Débito. Outrossim, verifica-se que: o não foram apresentados “relatórios”/”planilhas” para todas as Notas Fiscais / Notas de Débito (como exemplo, citam-se as Notas Fiscais nº 069, 072, 073, 074 da prestadora de serviços CGC, as Notas Fiscais nº 1133, 1169, 1226, 1236, 1228, 1279, 1280, 1284, 1285 da prestadora de serviços D Franco, as Notas Fiscais nº 1659, 1660, 1677, 1705, 1706 da prestadora de serviços Pierre Transportadora); o há relatórios: que apresentam descontos não especificados e/ou cujos valores não estão documentalmente respaldados (p. ex: fl. 3884, 3887, 3890, 4020, 4031, 4439, 4440, 4458, 4828, 4854, 4861, 5030, 5032, 5050, 5132, 5135, 5144, 5176, 5217, 5220, 5224, 5278, 5280, 5281); nos quais constam locação de equipamentos não previstos em contrato (p. ex: fl. 4006, 4014/4015, 4037); mensais em que o ateste foi dado no próprio mês a que se refere (p. ex: fl. 4113, 4139, 4146, 4205, 4221); o há planilhas intituladas “Medição de Sub-empreiteiros” que: fazem referência a outros controles que não foram juntados (p. ex: fl. 4183, 4623); se referem à medição mensal e consta ateste no curso do próprio mês (p. ex: fl. 4183, 4492); não constam a que NF se referem (p. ex: 4314, 4315, 4316, 4317, 4335, 4431, 4432, 4837, 4902, 4973); com registros de descontos, sem documentos que os suportem (p.ex: fl. 4837, 4854, 4902, 4921, 4973). Portanto, não há como considerar suficiente a documentação apresentada pelas inconsistências / fragilidades anteriormente apontadas. Do anteriormente exposto, depreende-se que não foram elididos na impugnação, momento propício para contraditar, os motivos de direito e de fato apontados pela autoridade autuante no Termo de Verificação Fiscal às fl. 821/826 que ensejaram a glosa das despesas em questão. Por fim, impende registrar que, do confronto das despesas glosadas objeto do GRUPO I (Plan 1 – fl. 870) e das despesas glosadas objeto do GRUPO II referente a este item da autuação (Plan4 – fl. 875/902), observou-se duplicidade de glosa dos valores a seguir relacionados: Fl. 5700DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Consta, no Termo de Verificação Fiscal às fl. 826/863, que: o Foram identificadas empresas apontadas pela imprensa como “fantasmas” ou “laranjas”, seja porque tivessem sido citadas na “CPI do Cachoeira”, ou porque haviam sido alvo de investigação da própria imprensa (conforme Anexo XII); o Cotejados tais fornecedores com os arquivos de documentos fiscais de 2009 da interessada, foram identificados os que haviam operado com a interessada, conforme planilha a seguir reproduzida: o Com relação às notas e recibos apresentados relativos às operações com essas empresas, verificou-se um alto percentual de aluguel de equipamentos, quase todos com registros genéricos, não havendo a discriminação dos equipamentos e da quantidade de horas de locação; o Apesar de intimada, a interessada não apresentou as planilhas de medição com a discriminação dos equipamentos locados nas operações com tais empresas, bem como não exibiu os comprovantes de propriedade dos equipamentos locados ou os contratos de locação com as autorizações dos Fl. 5701DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 proprietários para sub-locação, documentação essa que faria parte dos documentos exigidos dos prestadores de serviços para contratação; o Em consulta aos sistemas informatizados da RFB, não foi possível identificar a existência de vínculos empregatícios ou de prestadores de serviços pessoa física nessas empresas que teriam locado bens móveis para a interessada no ano de 2009; em que pese no caso da COMERC. GM ter sido identificado somente um empregado, como justificar que uma única pessoa possa recepcionar todas as mercadorias, organizá-las e controlá-las no estoque e, ainda, despachá-las para o contribuinte, entre outras ações, considerando que pelas notas apresentadas teriam sido vendidas em 2009 mais de 1.800 pneus e 5.300 baldes de óleo? o Foram realizadas diligências vinculadas às referidas empresas, solicitando que apresentassem, entre outros documentos, os comprovantes de propriedade dos equipamentos locados ou os contratos de locação com as autorizações dos proprietários para sublocação e a escrituração contábil das receitas oriundas da locação de equipamentos, onde foi constatado que: Fl. 5702DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Fl. 5703DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Portanto, concluiu a fiscalização que todas as operações reunidas no Grupo III não possuem comprovação das causas que deram origem aos rendimentos, resultando, por conseguinte, numa redução indevida do resultado do exercício; logo, devem ser glosados os custos ou as despesas a elas correspondentes no montante de R$ 69.913.286,96. Verifica-se, do anteriormente relatado e do que consta dos autos, que no procedimento de fiscalização a interessada foi devidamente intimada e reintimada a apresentar documentos que suportassem as notas fiscais por ela apresentadas relativas às operações com as empresas de prestação de serviços. Entretanto, nem durante o procedimento de fiscalização, nem na impugnação, momento propício para contraditar, foi suprida a ausência de discriminação dos serviços prestados nas notas fiscais apresentadas (objeto da locação, discriminação dos equipamentos locados, quantidade de horas de locação, período a que se refere a locação, local onde os equipamentos foram utilizados), ou ainda, foram juntados documentos comprobatórios da efetiva prestação dos serviços por ela alegados. Tem-se, portanto, que a interessada não se desincumbiu do ônus de comprovar que de fato foram realizadas as prestações de serviços alegadas. Assim, conclui-se não ser procedente a alegação de que ‘a fiscalização reuniu simplesmente “informações publicadas pela imprensa” ou “pinçadas de procedimentos penais” bem como realizou diligências sem contemporaneidade com os fatos geradores das autuações, de maneira a sugerir, mas não provar, que as empresas prestadoras dos serviços não teriam condições suficientes para executar os serviços alegadamente prestados e que foram devidamente contabilizados e pagos, tudo conforme registros extraídos de sua regular escrituração’, uma vez que as diligências realizadas junto a terceiros e demais provas obtidas somente se prestaram a corroborar a inexistência das prestações de serviços. A interessada invoca, ainda, em seu favor a norma do art. 9º, § 1º, do Decreto- Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 (matriz legal do art. 923 do RIR/1999), que estabelece o seguinte: (...) É patente que, de acordo com o dispositivo legal anteriormente transcrito, a escrituração só faz prova a favor do contribuinte se respaldada por documentos em que se baseia. Caso contrário, não há como a empresa aproveitar-se da contabilidade, aí também subentendido o direito de apropriar-se de valores a título de custos e despesas. Em suma, meros registros contábeis sem documentos hábeis e idôneos que os lastreiem não constituem meios de prova. Diante da glosa procedida pelo Fisco das despesas escrituradas, por respaldadas em notas fiscais inidôneas ou porque a interessada não trouxe os documentos fiscais que as comprovam, não há como o sujeito passivo socorrer- se do comando legal em comento. Cita-se, ainda, por oportuno o art. 927 do RIR/1999, cuja matriz legal é o art. 7º da Lei nº 2.534, de 29 de novembro de 1954: Fl. 5704DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 “Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º).” Tem-se, deste modo, que o depoimento prestado à DEMAC pelo Sr. Alexandre França Xavier, em 15 de outubro de 2013, foi realizado em estrita consonância com o dispositivo normativo anteriormente transcrito, não assistindo razão à interessada em seus argumentos. Do anteriormente exposto, conclui-se correta a glosa das despesas no montante de R$ 69.913.286,96, já que não restaram comprovadas a entrega de bens e/ou a efetiva prestação dos serviços a elas correspondentes (despesas inexistentes)”. A seguir a decisão a quo aprecia a exasperação da multa de ofício ao patamar de 150%, concluindo pela sua correção, por isso mantida (Ac. – fls. 5452/5454). Do mesmo modo, entende aplicável à CSLL os preceitos relativos ao IRPJ e externados no voto condutor. Na continuidade, cuida dos lançamentos de multa isolada, pugnando pela sua incidência (ibidem- fls. 5459/5466), para, na sequência, analisar a imputação prevista no artigo 61, da Lei nº 8981/1995 (IRRFONTE): “Em sua impugnação, a interessada afirma que há que se reconhecer a decadência dos supostos fatos geradores do IRRF ocorridos entre 05 de janeiro e 26 de novembro de 2009, objeto da autuação, uma vez que o IRRF é tributo com lançamento por homologação e a lavratura do auto de infração se deu apenas em 27 de novembro de 2014. Fl. 5705DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 No que tange à forma de contagem da decadência, verifica-se que há duas hipóteses interpretativas no caso, e ambas apontam como norma aplicável o art. 173, inciso I, do CTN. A primeira diz respeito à natureza da tributação estipulada no art. 61, da Lei nº 8.981, de 1995. Entende-se que, pela sua própria natureza, não se trata de forma de tributação amoldada ao lançamento por homologação, conforme definido no art. 150, do CTN. Em verdade, tal regime seria incompatível com antecipações de pagamento previstas no mencionado dispositivo (...) A segunda hipótese seria admitir que se trata, sim, de lançamento por homologação, amoldando-se ao estabelecido no art. 150, do CTN. Em reforço a esse entender, ressaltam que até mesmo há a possibilidade de recolhimento antecipado do IRRF sobre pagamentos sem causa, uma vez que a própria Administração Tributária disponibilizou código de receita para pagamento espontâneo de tal incidência, conforme consta da Agenda Tributária, disponibilizada no sítio da RFB na Internet1. Assim, para que a contagem da decadência se dê pelo art. 150, §4º, e não pelo art. 173, I, ambos do CTN, há que se identificar pagamento antecipado de mesmo código, período e vencimento do fato gerador do pagamento sem causa. Esse é o entendimento manifestado pela nobre Conselheira do CARF, Maria Helena Cotta Cardoso, no voto condutor do acórdão 9202004.247, da 2ª Turma, da CSRF, de 22/05/2016: (...) No caso sob exame, não consta que tenha havido, no período objeto de lançamento, qualquer pagamento, por parte do contribuinte, a título de IRRF, com base no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. Assim, independentemente das hipóteses estudadas, e mesmo da verificação da ocorrência, ou não, de fraude, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I, do CTN. Nesse contexto, não há decadência, uma vez que a interessada foi cientificada do Auto de Infração em 27/11/2014 (fl. 364), e o fato gerador mais antigo (pagamento) se deu em 05/01/2009, o que levou o início da contagem do prazo quinquenal para 01/01/2010 e o termo final para 31/12/2014. Rejeita-se, pois, a decadência arguida em relação ao IRRF. (...) Fl. 5706DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Portanto, no caso dos autos, verifica-se que não assiste razão à interessada quando alega que há “substituição tributária punitiva”, já que a tributação decorre de expressa disposição legal que supre a insegurança sobre fato passível de tributação: embora se conheça o beneficiário do rendimento, persiste a dúvida sobre a natureza do rendimento vinculado ao referido pagamento, não havendo segurança para aplicação da norma geral de tributação. Ademais, tendo sido apuradas nos presentes autos infrações distintas, quais sejam, glosa de despesas inexistentes e pagamentos sem causa, cujos montantes tributáveis foram devidamente identificados e quantificados com a devida comprovação da efetividade do pagamento (como explicitado pela fiscalização no item “Da apuração da Base de Cálculo do IRRF” do Termo de Verificação Fiscal - fl. 863/864), correta a exigência do IRRF no valor de R$ 32.164.598,10, acrescido a multa de ofício de 150% e dos juros de mora. Saliente-se, por oportuno, que não aproveita à interessada o pleito de quantificação de antecipações relativas à retenção e recolhimento de IRRF, à alíquota de 1,5% (um e meio por cento) sobre os pagamentos glosados pela fiscalização para o fim de expurgo do montante ora exigido, uma vez que se tratam de IRRF de natureza distinta, fato este que ensejaria a adoção, se fosse o caso, dos procedimentos previstos na IN RFB nº 1300/2012, que estabelece as normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil”. Concluindo, o aresto combatido afasta as alegações acerca da ilegalidade de se exigir juros sobre a multa de ofício e resume os lançamentos mantidos (fls. 5476): Fl. 5707DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2010 ARGUIÇÃO DE NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. Ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa da interessada. Descabe a alegação de nulidade quando inexistirem atos insanáveis e quando a autoridade autuante observa os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação tributária. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. Deve ser indeferido o pedido de perícia/diligência quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelo Conselho de Recursos Administrativos Fiscais e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais não vinculam as instâncias julgadoras, restringindo-se às matérias e às partes envolvidas no litígio. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009 DESPESAS. COMPROVAÇÃO. DEDUTIBILIDADE. As despesas não comprovadas documentalmente sujeitam-se à glosa correspondente, visto que a pessoa jurídica é obrigada, por lei, a conservar em ordem, documentos e papéis que se refiram a atos e Fl. 5708DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 operações que modifiquem ou possam vir a modificar a sua situação patrimonial. DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. Cabível a glosa das despesas escrituradas pelo contribuinte quando não comprovado que a prestação dos serviços contratados é necessária para a atividade da empresa e contribui para a manutenção da respectiva fonte produtora. DESPESAS INEXISTENTES. GLOSA. Não remanescendo comprovada a existência da despesa escriturada, cabível a glosa correspondente. ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO FORMALIZADO APÓS O FIM DO PERÍODO-BASE. No caso de ser verificada a falta de recolhimento das estimativas, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá a multa isolada sobre as estimativas não pagas, o imposto devido com base no lucro real anual e a multa de ofício sobre ele calculada. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Evidenciada, pelas provas carreadas aos autos, a intenção dolosa tendente a ocultar do Fisco a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do imposto devido, cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, após o seu vencimento, decorre de expressa disposição legal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2009 DESPESAS DESNECESSÁRIAS. BASE DE CÁLCULO DA CSLL. INDEDUTIBILIDADE. A base de cálculo da CSLL é o resultado do exercício e este, em razão do princípio da entidade, não pode ser afetado por despesas desnecessárias. Ademais, o art. 13 da Lei nº 9.249/95 expressamente estende as disposições do art. 47 da Lei nº 4.506/64 à apuração da CSLL. CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. Decorrendo as exigências da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de Renda, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova novos. ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO FORMALIZADO APÓS O FIM DO PERÍODO-BASE. No caso de ser verificada a falta de recolhimento das estimativas, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá a multa Fl. 5709DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 isolada sobre as estimativas não pagas, a CSLL devida e a multa de ofício sobre ela calculada. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Período de apuração: 05/01/2009 a 30/12/2009 PAGAMENTO SEM CAUSA. ART. 61, LEI Nº 8.981/1995. DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA. ART. 173, I, CTN. Na ausência de pagamento antecipado a título de IRRF sobre pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado, a contagem do prazo decadencial para o lançamento de ofício do IRRF correspondente se dá na forma do art. 173, inciso I, do CTN. PAGAMENTO SEM CAUSA. ART. 61, LEI Nº 8.981/1995. Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte o pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas cuja causa não seja comprovada. “BIS IN IDEM”. IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. GLOSA DE DESPESA. COMPATIBILIDADE. O lançamento de glosa de despesa é compatível com o lançamento do IRRF motivado pelo pagamento correspondente cuja causa não seja comprovada. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada da decisão a quo em 05/07/2018 (fls. 5509), a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 5512/5575) rebatendo as conclusões do Acórdão da DRJ e, no mais, basicamente repetiu ipsis litteris o quanto aduzido na impugnação, reafirmando pontualmente:  ser imperiosa a reforma do acórdão recorrido em razão da incabível inversão do ônus da prova, já que, a teor de farta jurisprudência do CARF, esta incumbência seria do Fisco;  que lançamentos baseados em presunções simples são “totalmente descabidos”, devendo, “de plano, serem julgado nulos” (RV – fls. 5520);  sobre os supostos gastos incomprovados (Grupo I), alega ter trazido os documentos comprobatórios que permitiriam reduzir as infrações:  ter requerido diligência para comprovar o alegado e que, surpreendentemente, a Turma julgadora considerou “prescindível” o pedido (RV – fls. 5521);  acerca dos lançamentos do Grupo II rebate as conclusões da decisão a quo, reforça o quanto exprimido na impugnação e traz os documentos que entende lhe aproveitar; Fl. 5710DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17  que o fato de as empresas prestadoras de serviços listadas pelo Fisco pertencerem a administrares da autuada em nada invalida sua contratação, pagamento e dedutibilidade das despesas;  no mesmo Grupo II e dizendo respeito a outros fornecedores, segue a mesma linha de defesa, ratificando o quanto anteriormente exprimido na peça recursal de 1º Grau no sentido de que todos os serviços/fornecimentos/pagamentos efetivamente ocorreram e os documentos acostados são hábeis a confirmar a dedutibilidade almejada, discorrendo minuciosamente sobre cada glosa;  insiste que a legislação do IRPJ não pode ser aplicada à CSLL e fustiga a aplicação da multa isolada;  discorda veementemente da tese fiscal de que seria devido, por falta de comprovação documental ou inexistência de causa, o IRRFONTE (Grupo III) em relação a pagamentos efetuados a diversos tomadores de serviços;  que cabe ao Fisco provar a não existência documental ou causa para tal pagamento, o que não ocorreu;  se a Autoridade Fiscal tinha “desconfiança” em relação a diversas notas fiscais emitidas pelas empresas cujas nfs. foram glosadas, deveria ter averiguado tais indícios, cujos efeitos, “sequer em tese”, poderia ser atribuídos à recorrente (RV – fls. 5549);  reprova ferozmente as conclusões fiscais baseadas em depoimentos prestados à DEMAC, entendendo-os como nulos;  acerca de “supostas empresas fantasmas”, afirma que as Declarações de Inaptidão são todas “posteriores aos supostos fatos geradores das autuações, vez que emitidas a partir de 2012” (RV – fls. 5554);  que estes lançamentos de IRRFONTE tem caráter punitivo, o que é vedado;  suscita que os valores recolhidos à alíquota de 1,5% (IRRF sobre serviços tomados) sejam abatidos dos lançamentos, caso mantidos estes;  consigna sua irresignação quanto à qualificação da multa, tema sobre o qual discorre longamente, diz ter havido decadência em relação aos lançamentos do Grupo III, insiste não serem devidos juros sobre a multa, volta a clamar pela realização de diligência e conclui requerendo o provimento do recurso voluntário. É o relatório do essencial no que foi possível sintetizar, em face das volumosas peças processuais e extensas manifestações das partes nos autos. Fl. 5711DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em 05/07/2018 – fls. 5509 – protocolização do RV em 03/08/2018 – fls. 5510/5511), a representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 5586/5628) e os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. Embora não tenha sido tratada pela recorrente como preliminar, é certo que o pedido de conversão em diligência, se deferido, implicará na suspensão provisória do julgamento de mérito, por isso passo à sua análise. Embora reiteradamente a peticionária tenha se referido a uma possível necessidade de que os autos baixassem em diligência à unidade de origem, inclusive citando acórdãos do CARF, é inequívoco que cada caso concreto deve ser analisado per si, não tendo sentido adotar-se automaticamente a um processo o que foi decidido em outro, sem que se visualize o que foi naquele tratado. Nessa linha, da mesma forma que o voto condutor de 1ª Instância, penso se desnecessária a realização da diligência requisitada pela recorrente neste processo. Explico. Dispõe o Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF): Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 1.º. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/93) § 2.º. Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) Fl. 5712DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 § 3.º. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) (negritou-se e grifou-se) Pois bem, sabidamente, diligências prestam-se a munir os julgadores de informações e conhecimentos técnicos especializados e específicos que lhes permitam formar convicção para prolatar decisões, não implicando, porém, eventual negativa em deferir o pedido da contribuinte para sua realização, em qualquer nulidade. Nessa linha: DILIGÊNCIA - LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR - O simples fato de ter o contribuinte, com alegações de mérito estranhas ao lançamento, solicitado o cancelamento do auto não é suficiente para que se promova diligência. A diligência pode ser promovida para o melhor convencimento do julgador, se remanescer dúvida diante dos fatos presentes nos autos. (1º Conselho de Contribuintes / 8ª. Câmara / ACÓRDÃO n.º 108-06.561 de 19/06/2001, publicado no D.O.U de 28/08/2001) Doutrinariamente, a posição de Antonio Airton Ferreira (disponível no site www.fiscosoft.com.br) citado por Gilson Wessler Michels, in “PAF – Processo Administrativo Fiscal – litigância tributária no contencioso administrativo – Cenofisco – São Paulo – 1ª reimpressão – 2018 – pg. 275”: “PERÍCIA – DEFERIMENTO COMO PRERROGATIVA DO JULGADOR: A perícia não integra o rol dos direitos subjetivos do autuado. A perícia é prova de caráter especial, cabível nos casos em que a interpretação dos fatos demanda juízo técnico. Todavia, ela não integra o rol dos direitos subjetivos do autuado, podendo o julgador, se justificadamente entendê-la prescindível, não acolher o pedido”. Concretamente, a Turma Julgadora de 1º Grau entendeu desnecessário tal procedimento, posição que este Relator avaliza e mantém por considerar que os autos contemplam todas as informações exigidas para que seu julgamento prossiga, de modo que rejeita-se o pedido de diligência requerido pela contribuinte. Desse modo, ainda que o dispositivo legal faça menção à “autoridade julgadora de primeira instância”, penso que a medida pode ser apreciada, se mantidos os mesmos aspectos fáticos e de direito, pelo Colegiado de 2º Piso. Nessa linha, assim como alinhavado pela Turma a quo, vejo a desnecessidade da conversão do julgamento em diligência ou perícia posto que tal desiderato só se revela necessário para elucidar pontos duvidosos que requeiram conhecimento técnico especializado Fl. 5713DF CARF MF http://www.fiscosoft.com.br/ Fl. 61 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 para o deslinde de questão controversa, não se justificando, porém, quando carreados aos autos elementos suficientes para formar a convicção do julgador, como ocorre no caso presente. Ademais, a recorrente teve tempo mais que suficiente para acostar documentos ou aduzir ponderações não só nos mais de dois anos em que esteve sob ação fiscal, como na impugnação original e no recurso dirigido ao CARF, (tanto que os autos contemplam não apenas duas extensas peças recursais como centenas ou até milhares de documentos juntados pela contribuinte. Pelas razões acima, este Relator entende prescindível a conversão deste julgamento em diligência ou em perícia, motivo pelo a decisão a quo não merece reparos. Passo ao mérito. Como visto no longo e detalhado TVF e nas argumentações da recorrente e decisão de 1º Piso, os lançamentos principais de IRPJ e de CSLL referem-se a glosa de despesas, pelos motivos elencados pelo Fisco nos nominados “Grupos I, II e III” e os de IRRFONTE estão discriminados no chamado “Grupo III – Plan15, Plan16 e Plan17” e foram imputados como “pagamentos sem causa, ou a beneficiário não identificado ou operação não comprovada”. Em relação aos lançamentos do “Grupo III”, tanto os de IRPJ/CSLL como os de IRRFonte, houve a qualificação da multa de ofício. Além dessas imputações, foram lançados de ofício valores de “multas isoladas” por falta ou insuficiência de recolhimentos de estimativas mensais. Para melhor acompanhamento do raciocínio, divido o voto pelas exações pertinentes (IRPJ/CSLL e IRRFONTE) e detalho em subitens, na forma a seguir. DOS LANÇAMENTOS DE IRPJ E CSLL – GLOSA DE DESPESAS – GRUPOS I, II E III Para melhor visualização, reproduzem-se os lançamentos de IRPJ – exceto multa isolada - (fls. 752/753) cabendo destacar que os de CSLL têm a mesma conformação: Fl. 5714DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE DESPESAS E SUA DEDUTIBILIDADE DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL Antes da análise individualizada de cada imputação, insta ponderar, ainda que brevemente, sobre os conceitos legais e doutrinários que cercam os custos e despesas de uma entidade. Pois bem, que as despesas fazem parte do cotidiano das empresas e representa o esforço monetário que se faz para a obtenção de receitas e, consequentemente, de lucros, é pacífico. Em outro dizer, consoante leciona o professor Sérgio de Iudícibus, com a cátedra que lhe é peculiar, despesa “representa a utilização ou o consumo de bens e serviços no Fl. 5715DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 processo de produzir receitas podendo referir-se a gastos efetuados no passado, no presente ou que serão realizados no futuro”. 2 O mesmo Sérgio de Iudícibus, José Carlos Marion e Elias Pereira, in “Dicionário de Termos de Contabilidade”, Atlas – SP – 2ª Ed., conceituam que “despesa, em sentido restrito, representa a utilização ou consumo de bens e serviços no processo de produzir receitas. O que caracteriza a despesa é o fato de ela tratar de expirações de fatores de serviços, direta ou indiretamente relacionados com a produção ou a venda do produto (serviço) da entidade”. Segundo pensar de Hendriksen e Breda, despesa é: “o uso ou consumo de mercadorias ou serviços no processo de obter receitas. Elas são as expirações dos fatores de serviços relacionados diretamente ou indiretamente na produção e vendas de produtos das empresas”. 3 Em claras palavras, as despesas são a contrapartida das receitas, participando da concepção de lucro. Confirmando esta concepção, Kam (1986) sustenta que “despesas são reduções no valor dos ativos ou aumento no valor das exigibilidades, devido à utilização de bens e serviços das operações principais ou centrais da entidade”. 4 Em síntese, como dito, inexistem dúvidas de que a despesa é a concretização do esforço, em termos monetários, para a geração da receita, reduzindo o patrimônio da empresa, com a perspectiva, com uma promessa latente de geração futura ou imediata de receita que deve, por definição, suplantar as despesas e assim gerar a parcela do lucro. Para os órgãos reguladores da ciência contábil, “decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de saída ou redução de ativos ou incrementos em passivos, que resultam em decréscimo do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de distribuição de resultado ou de capital aos proprietários da entidade” são DESPESAS, consoante definição do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (instituído pela Resolução CFC n.° 1.055/2005), através do “Pronunciamento Técnico CPC 00 – Estrutura Conceitual para a Elaboração e Apresentação das Demonstrações Contábeis”.. Esta definição pode ser ainda tomada levando-se em conta seu surgimento no curso das atividades ordinárias da entidade. Neste caso, ainda segundo o Pronunciamento Técnico acima referido, item 78, estas despesas seriam as que “surgem no curso das atividades ordinárias da entidade incluem, por exemplo, o custo das vendas, salários e depreciação. Geralmente, tomam a forma de um desembolso ou redução de ativos como caixa e equivalentes de caixa, estoques e ativo imobilizado”. Já a Resolução nº 1.374, de 08/12/2011, do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), em seu item 4.25, letra “b”, define: “despesas são decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil, sob a forma da saída de recursos ou da redução de ativos ou assunção de passivos, que resultam em decréscimo do patrimônio líquido, e que não estejam relacionados com distribuições aos detentores dos instrumentos patrimoniais”. 2 IUDÍCIBUS, Sergio de. Teoria da Contabilidade. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. 3 HENDRIKSEN, Eldon S., BREDA, Michael F. Van. Teoria da Contabilidade. Tradução de Antônio Zoratto Sanvicente.- 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 4 KAM, Vernon. Accounting theory. New York, John Wiley & Sons, 1986 Fl. 5716DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 De outra linha, a legislação comercial das sociedades por ações (Lei nº 6.404/1976, com alterações), aplicável às demais sociedades por força do Decreto-lei nº 1.598/1977, pontua: Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. § 1º As demonstrações financeiras do exercício em que houver modificação de métodos ou critérios contábeis, de efeitos relevantes, deverão indicá-la em nota e ressaltar esses efeitos. § 2 o A companhia observará exclusivamente em livros ou registros auxiliares, sem qualquer modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam, conduzam ou incentivem a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem registros, lançamentos ou ajustes ou a elaboração de outras demonstrações financeiras. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3 o As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e serão obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela registrados. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4º As demonstrações financeiras serão assinadas pelos administradores e por contabilistas legalmente habilitados. § 5 o As normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários a que se refere o § 3 o deste artigo deverão ser elaboradas em consonância com os padrões internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobiliários. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007) § 6 o As companhias fechadas poderão optar por observar as normas sobre demonstrações financeiras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários para as companhias abertas. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007) Fl. 5717DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art37 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art37 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art37 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11638.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11638.htm#art1 Fl. 65 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 A conjugação destes dispositivos e das normas reguladoras da ciência contábil leva à conclusão de que, nos registros permanentes feitos na escrituração e nos levantamentos das Demonstrações Financeiras e Balanço Patrimonial, o resultado de um determinado período será sempre apurado levando-se em conta todos os fatos contábeis que afetam a azienda, observado o regime de competência. Neste patamar, indiscutível que qualquer despesa, tomado o termo nas concepções antes focadas, compõe o resultado da entidade, de forma negativa, reduzindo o patrimônio. Quanto a isso, inexistem dúvidas. Todavia, induvidoso também que tais dispêndios têm que estar suportados por documentos hábeis, idôneos e contemporâneos aos fatos, de forma a permitir que as despesas sejam alocadas em contrapartida à receita e componham o resultado final de uma sociedade, exigência que aparece não apenas na legislação fiscal 5 , mas do mesmo modo na regulação contábil imposta pelo Conselho Federal de Contabilidade mediante a RESOLUÇÃO CFC N.º 1.330/2011 (DOU de 22.03.2011), assim redigida no que interessa: Documentação contábil 26. Documentação contábil é aquela que comprova os fatos que originam lançamentos na escrituração da entidade e compreende todos os documentos, livros, papéis, registros e outras peças, de origem interna ou externa, que apóiam ou componham a escrituração. 27. A documentação contábil é hábil quando revestida das características intrínsecas ou extrínsecas essenciais, definidas na legislação, na técnica-contábil ou aceitas pelos “usos e costumes”. 28. Os documentos em papel podem ser digitalizados e armazenados em meio magnético, desde que assinados pelo responsável pela entidade e pelo profissional da contabilidade regularmente habilitado, devendo ser submetidos ao registro público competente. No mesmo sentir, a jurisprudência: 5 Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 Art 9º - A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita a verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos da sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. § 1º - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Fl. 5718DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 ASSUNTO: ESCRITURAÇÃO. FORÇA PROBANTE. A escrituração contábil mantida com observância das disposições legais somente faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados se forem comprovados por documentos hábeis e idôneos, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (Acórdão CARF nº 1402-000.290 – 09/11/2010 – Relator Antonio José Praga de Souza) A controvérsia instala-se a partir do momento em que determinada despesa, que despesa é sob os ângulos contábil, patrimonial, comercial, econômico e societário, extrapola os limites destas ciências e se põe ao alcance do raio de ação da legislação fiscal, especialmente a do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. Neste momento, o que é incontroverso doutrinariamente passa a se submeter ao crivo de outra legislação, de outros conceitos, de outra estrutura. Dizendo de modo diverso, se determinados estipêndios são “despesas” sob quaisquer dos enfoques antes vistos e afetam o resultado comercial da entidade, tais gastos, ainda que despesas sejam, PODEM NÃO SER DEDUTÍVEIS das bases imponíveis de IRPJ (e da CSLL, quando for o caso), simplesmente porque o legislador tributário assim o determinou. É esse o exprimir de Edmar Oliveira de Andrade Filho (in Imposto de Renda das Empresas – 10ª Edição – Atlas – SP – 2013 – pg. 266/267) quando bem define que, “do ponto de vista contábil e fiscal, despesas é uma espécie de mutação patrimonial diminutiva”. Que segue lecionando que a palavra despesa “é utilizada, de um modo geral, como sinônima de “gasto”, e, nesse sentido, representa o valor pago ou empenhado na aquisição de bens não vinculados ao processo de produção de mercadorias, produtos e serviços destinados à venda”. Para fixar e ressalvar: “Para fins tributários (...), as despesas são dedutíveis ou não, de acordo com critérios legais de caráter formal, material e temporal. Além da observância desses critérios, o que habilita um gasto a ser dedutível é a sua existência e certeza, que são fatores importantes para a correta aplicação do regime de competência”. (destacou-se). Assim, se a pessoa jurídica suportar “decréscimos nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de saída ou redução de ativos ou incrementos em passivos, que resultam em decréscimo do patrimônio líquido e que não sejam provenientes de distribuição de resultado ou de capital aos proprietários da entidade” certamente estará diante do conceito de DESPESAS (consoante o Comitê de Pronunciamentos Contábeis), porém sua contraposição perante terceiros e principalmente aos órgãos estatais responsáveis pela aferição de sua regularidade formal e material deverá estar revestida de todos os requisitos implícita ou explicitamente alinhavados pela lei, doutrina, jurisprudência e normas reguladoras da ciência contábil. Insatisfeitos tais parâmetros, especialmente na seara do IRPJ e da CSLL, a dedutibilidade pretendida pelo sujeito passivo fica comprometida. São as definições da lei fiscal (RIR/1999, então vigente): Fl. 5719DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2 As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3 O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 2º). Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §1º). Em suma, para que uma despesa seja DEDUTÍVEL é necessário que atenda aos requisitos de necessidade, usualidade e normalidade. Mais, que estejam suportadas por documentos hábeis e idôneos a lhes dar estrutura formal e haja comprovação do efetivo fornecimento/prestação de serviços,/pagamento do que foi avençado e adquirido. Em outro dizer, além da obrigatoriedade do preenchimento dos requisitos de necessidade, normalidade e usualidade da despesa, ela deve ser devidamente comprovada, ou seja, somente poderá ser considerada como dedutível a despesa para qual for demonstrada sua ocorrência com documentação hábil e suficiente, não bastando comprovar que a despesa foi assumida e que houve desembolso. É indispensável, principalmente, comprovar que o dispêndio correspondeu à contrapartida de algo recebido. Tal comprovação abarca, no caso de prestação de serviços, a demonstração da efetividade de sua realização. É nesse cenário, pois, que devem ser analisados os lançamentos aqui trazidos. É do que se passa a tratar. 1) DA GLOSA DE DESPESAS – GRUPO I Os valores aqui lançados referem-se a despesas incomprovadas, ou seja, nem se discutiriam sua dedutibilidade sob a égide do artigo 299, posto que superada tal apreciação pela falha formal de inexistência de documentos hábeis a lhes dar suporte. Veja-se o TVF (fls. 805): “No dia 12/11/2014, o sujeito passivo apresentou, ainda, a digitalização de outros 51 documentos, reduzindo o montante de gastos não comprovados. Fl. 5720DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art45%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar9%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar9%C2%A71 Fl. 68 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 3.2.7. Retirando desse montante os lançamentos referentes às operações com as empresas “Engenharia, Terraplenagem e Locação de Equipamentos SDS Ltda” e “Comercial GM Materiais de Construção Ltda ME” que serão tratadas no GRUPO III, resta um valor não comprovado de R$ 2.549.421,02”. Segundo a decisão a quo, do valor lançado de R$ 2.549.421,02, foram exonerados R$ 488.961,33, restando em litígio R$ 2.060.459,69, por incomprovados. No seu RV (fls. 5520/5524), a recorrente reafirma que parte dos valores foi devidamente comprovada por documentação hábil e não aceita pela Turma Julgadora de 1º Grau; sustenta, ainda, a possibilidade de que documentos de ordem interna sejam aceitos como meio probante, o que foi desconsiderado. Pois bem, faço uma leitura diferente da Turma a quo a respeito de documentos de natureza interna emitidos pelos contribuintes para comprovação da realização de custos/despesas, desde que o conjunto probatório fático se insira dentro de um contexto que permita compor o rol de provas conjugado com outros elementos. Exemplificativamente, seria um absurdo não se aceitar requisições internas que retirassem produtos do almoxarifado e do estoque da empresa para sua linha de produção simplesmente porque não se trataria de documento “fiscal”. Do mesmo modo, materiais de manutenção sendo consumidos aos poucos e transferidos dos estoques para despesas. Em casos assim – absolutamente banais em quaisquer empresas de médio porte, quanto mais de grande envergadura – tais documentos internos podem e devem ser aceitos como comprovação de realização de custos/despesas, devendo o auditor ou analista, interno ou externo, inclusive o Fisco, cercar-se de outros meios que possibilitem aferir a veracidade das informações, por exemplo, se a mercadoria objeto da requisição foi realmente adquirida anteriormente, se há controle dos estoques, se a documentação foi assinada por funcionários do setor que a requisitou, etc. No caso concreto, a recorrente reclama em seu RV (fls. 5523) – e penso que com razão nesse caso – que: Fl. 5721DF CARF MF Fl. 69 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Para concluir, citando Hugo de Brito Machado (ibidem – fls. 5523/5524): Nesse contexto fático, compulsando os autos, penso que cabe parcial razão à recorrente em relação às seguintes rubricas glosadas pelo Fisco e mantidas pela decisão combatida (fls. 5438) e que ora exonero: Resumindo, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário neste tópico por entender comprovados os dispêndios acima discriminados e exonerar dos lançamentos do Grupo I o montante de R$ 54.500,00. Com isso, considerando a parcela já exonerada pela decisão a quo (R$ 488.961,33) mais o montante provido neste voto (R$ 54.500,00) tem-se a seguinte relação de valores e rubricas cujos lançamentos foram cancelados: Dessa forma, em relação aos lançamentos realizados no “Grupo I” e as glosas exoneradas nas duas Instâncias de Julgamento, a posição final é a seguinte: 1. Valor Lançado (AI – fls. 752) 2.549.421,02 2. Valor exonerado pela DRJ 488.961,33 3. Valor exonerado neste voto 54.500,00 4. Valor Mantido (1 – 2 – 3) 2.005.959,69 2) DA GLOSA DE DESPESAS – GRUPO II 2.1) DA GLOSA DE DESPESAS REFERENTES AOS SERVIÇOS PRESTADOS POR EMPRESAS PERTENCENTES A DIRETORES DA RECORRIDA Fl. 5722DF CARF MF Fl. 70 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Diferentemente do relato do item precedente, aqui se cuida do atendimento às normas previstas no artigo 299 e exaustivamente discorridas anteriormente neste voto acerca da necessidade, usualidade e normalidade das despesas, evidentemente aliada à sua comprovação documental formal. Em outro dizer, para que as despesas presentes neste tópico possam ser aceitas como dedutíveis perante a legislação fiscal há que se verificar se seriam normais, usuais e necessárias ao desenvolvimento das atividades operacionais da empresa e se, além disso, tem rol documental nos conformes que as leis, tributária e civil, impõem. Compõem o Grupo II despesas realizadas pela recorrente com empresas das quais seus diretores eram sócios-administradores, ou seja, eram gestores de ambos os lados da cadeia econômica, figurando, em última análise, como contratantes e contratados. Além disso, o rol de despesas glosadas inclui também serviços supostamente prestados por outras empresas do segmento da construção civil. Para melhor visualização, separam-se os dois tópicos, iniciando pelas empresas contratadas pela recorrente e das quais seus diretores eram igualmente e ao mesmo tempo, sócios: Conforme TVF foram selecionadas para exame as empresas FR2X Consultoria e Projetos Ltda – ME (CNPJ 09.649.764/0001-87), Rafe Engenharia e Serviços Ltda – EPP (CNPJ 01.575.607/0001-62), São Bento Consultoria Ltda – EPP (CNPJ 09.540.579/0001-50) e MPR Assessoria Financeira Ltda – EPP (CNPJ 07.944.781/0001-11), uma vez que elas têm como sócios-administradores pessoas que, no mesmo período, eram Diretores da Delta, conforme tabela a seguir: Segundo apurado pelo Fisco, estas seriam as ligações entre a recorrente e as empresas das quais seus diretores eram concomitantemente sócios e todos os fatos envolvendo as glosas perpetradas: Fl. 5723DF CARF MF Fl. 71 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Como visto no quadro acima, basicamente os motivos das glosas repousaram 1. no fato de se tratar de serviços de “consultoria e assessoria”, matérias de difícil mensuração e comprovação, até pelo caráter abstrato de que se revestem tais serviços; 2. terem sido contratadas para realizar tais “serviços” empresas das quais os sócios eram, ao mesmo tempo, diretores da contratante; e, 3. a falta de estrutura física, corporativa, empresarial e de funcionários das contratadas. Pois bem, embora a recorrente pontue que os a) documentos apresentados no curso da ação fiscal seriam válidos e hábeis para suportar todos os lançamentos contábeis; b) que o conjunto probatório deve ser analisado perante os ditames legais, donde se concluirá que os Fl. 5724DF CARF MF Fl. 72 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 serviços tomados foram realizados, necessários e normais em relação à atividade da interessada; e, c) que não deve ser admitido que presunções e ilações tenham mais força do que a prova documental trazida à colação, fato é que, em momento algum conseguiu elidir os fatos narrados e, mais ainda, as sólidas argumentações do Fisco e da decisão a quo acerca dos evidentes contornos de todas as operações, ou seja, justificar por que empresas pertencentes aos mesmos diretores da recorrente foram contratadas para realizar, em tese, consultoria e assessoria que estes mesmos profissionais poderiam e deveriam tê-las feito enquanto na direção da própria autuada. Dizendo mais claramente, por que teriam esses serviços que, embora revestidos de roupagem de pessoa jurídica, com CNPJ e emissão de notas fiscais, eram efetivamente prestados pelas pessoas físicas de seus sócios (e, lembre-se, diretores da recorrente), repita-se, por que contratar tais “pessoas jurídicas” se as mesmas pessoas físicas que prestaram a “consultoria e assessoria” poderiam realizar o mesmo procedimento no dia-a-dia das suas atividades e obrigações como gestores da contribuinte? É evidente que, desde que dentro dos limites da lei, é lícito aos contribuintes administrar da forma que melhor lhes aprouver seus negócios. Todavia, se esta prerrogativa é válida para as relações de natureza cível e afeta ao direito privado, pode não ser tão válida assim quando se adentra o raio de ação di direito tributário (direito público) e quando uma das partes é o Erário, em última análise, a própria sociedade politicamente constituída em forma de nação. Concretamente, se a recorrente, abrindo mão de seu poder de mando em relação a seus diretores (que, presume-se, possuem capacidade técnica para a realização de “consultoria, assessoria, engenharia consultiva”, tanto que constituíram PJ com esta finalidade), se a recorrente, repita-se, achou por bem contratar as empresas das quais os mesmos diretores são sócios (provavelmente pagando muito mais por isso) ao invés de, dentro das relações normais de vínculo de diretor/empresa ter exigido que tais serviços fossem prestados no âmbito da própria recorrente e como parte das obrigações de cada um deles, este fato, na seara cível e privada pode não sofrer restrições. Porém, no âmbito do direito tributário – e aí veio o questionamento do Fisco – por que pagar mais por um serviço que os diretores poderiam fazer enquanto no exercício de suas próprias atividades estatutárias? Onde a “necessidade”, “normalidade” e usualidade” de tais serviços e sua terceirização, com dispêndios maiores, se a própria empresa dispunha de condições para realizá-los JUSTAMENTE com o labor de seus diretores (sócios das contratadas)? Certo que foram emitidas “notas fiscais”, mas só isso não basta. O direito não é feito apenas de forma, mas de substância e materialidade. No caso, além dos questionamentos já feitos anteriormente neste voto, cabe mais um alerta: conforme vastamente demonstrado pelo Fisco, as “pessoas jurídicas” não tinham estrutura alguma a lhes dar suporte, não possuíam empregados, os serviços contratados seriam prestados pelos próprios sócios (e diretores da recorrente) e seriam exatamente os mesmos que lhes incumbiria laborar como gestores da Delta. A título de exemplo, veja-se o caso da MPR que tinha como sócia majoritária à época dos fatos, Marília Pinto Ribeiro (daí MPR) e que teria sido contratada para prestar “serviços de assessoria financeira” para a recorrente, sendo que, ao mesmo tempo, referida pessoa física era, estatutariamente (conforme registros da recorrente na Junta Comercial) a DIRETORA FINANCEIRA da Delta. Fl. 5725DF CARF MF Fl. 73 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Ora se tinha capacidade técnica para prestar este tipo de trabalho, tanto que era Diretora Financeira da recorrente, por que não o fez no exercício desta função, preferindo “abrir” uma pessoa jurídica e lá realizar o mesmíssimo trabalho que faria enquanto na gestão da Delta? No mesmo tom, o “serviço” prestado pela pessoa jurídica FR2X, cujo sócio, Carlos Roberto Duque Pacheco era, ao mesmo tempo e na mesma época, Diretor-Executivo da interessada e que tinha, como parte de suas atribuições previstas nos Estatutos Sociais da Delta justamente “consultoria na área de engenharia”, conforme Estatuto Social. Mais, no caso da RAFE, o “aceite” das notas fiscais apresentadas foi feito pelo Diretor Regional Paulo Meríade Duarte (a mesma pessoa que teria prestado os serviços pela RAFE) e que, pelo Estatuto Social, já teria atribuição similar na recorrente. E cabe aqui repetir, se tinham capacidade técnica para realizar tais atividades de cunho técnico e para isso, presume-se, foram guindados à posição de diretores da recorrente, por que não fizeram estes trabalhos inerentes às suas áreas na condição de gestores da Delta, indo fazê-los em outro estágio? Ainda que restringindo o alcance dos preceitos do artigo 154, da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A) 6 ao âmbito meramente societário, é bastante sólido concluir que todo o procedimento ocorrido com a contratação de empresas pertencentes a sócios da recorrente para realizar serviços pessoais executados por estes mesmos sócios e que deveriam ser por eles satisfeitos no exercício de suas funções de diretores da Delta sinaliza para um quadro em que a “normalidade” e “necessidade” exigidas pelo artigo 299 ficaram muito longe de serem atingidas; ao contrário, parecem ter tido como fim muito mais permitir ganhos extras a seus diretores que a cuidar dos interesses da empresa. De outro eito, não é demais lembrar, por ser óbvia tal constatação, que, em qualquer situação, a recorrente, empresa de grande porte à época, dispunha de muito mais condições de apoio e estrutura administrativa e técnica para subsidiar e sustentar os trabalhos que seus diretores resolveram fazer fora dela, sem ajuda de um único funcionário e com nenhuma base logística. Claramente, despesas assim tomadas não atendem aos requisitos imperiosamente definidos no artigo 299, do RIR/1999. 6 Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. § 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres. § 2° É vedado ao administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo. § 3º As importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do § 2º pertencerão à companhia. § 4º O conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais. Fl. 5726DF CARF MF Fl. 74 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Desse modo, mesmo sendo induvidoso que a recorrente suportou um decréscimo em seu patrimônio, ou seja, uma perda, um gasto, uma despesa, esse dispêndio, quando trazido à ação da legislação fiscal deve se conformar aos ditames do referido artigo 299, do RIR/1999 7 , sem o que, embora “despesas”, não são dedutíveis. É a doutrina de Edmar Oliveira Andrade Filho, já citado, pg. 277: “Ao eleger o critério da necessidade a lei requer a demonstração, em cada caso, de um vínculo de inerência entre os bens e serviços adquiridos e a atividade explorada pela pessoa jurídica e que constitui a fonte produtora dos rendimentos. (...) A verificação, em cada caso, do atendimento ao critério inerência, requer a demonstração de que os mesmos tenham produzido benefício direto ou indireto para o patrimônio social do sujeito passivo que faz o desembolso de recursos e não de outra pessoa. Em face do princípio da separação entre sócios e sociedades e da individualidade tributária de cada pessoa jurídica, não é admissível a dedução de um gasto feito em benefício de outrem, porque isso denuncia o caráter “desnecessário” da despesa (negrito acrescentado). E continuar (pg. 283): “Certas operações realizadas com pessoas relacionadas, direta ou indiretamente, trazem a marca da suspeição quando há negócio jurídico caracterizado como “self dealing” (...) espécie de negócio consigo mesmo ou em que uma mesma pessoa controla ambos os lados de uma operação” (destacado). Reiterando o quanto já expresso, ainda que a defesa veementemente tenha se contraposto às conclusões da Fiscalização, na verdade não conseguiu infirmar o trabalho do Fisco. De fato, em momento algum das peças recursais foram mostradas as justificativas para a contratação das pessoas jurídicas pertencentes aos seus diretores para executar o mesmo serviço que deveria fazer nas suas funções estatutárias. Mais ainda, não conseguiu trazer justificativa plausível para o fato de tais empresas, beneficiárias de vultosos recebimentos, existirem sem ter a mínima estrutura organizacional para isso, como empregados ou instalações, por exemplo, impondo concluir-se que os serviços – se realizados – foram feitos pelos próprios dirigentes da instituição, enquanto 7 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). Fl. 5727DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47§2 Fl. 75 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 sócios da empresa prestadora de serviço contratada, sendo que PODERIAM E DEVERIAM realizar tais serviços como dirigentes que eram da Delta. Em suma, efetivamente, qual seria o motivo de um dirigente, que administra uma empresa de grande porte, cargo para o qual foi eleito ou designado certamente em razão de qualidades intrínsecas e extrínsecas de que é possuidor, de modo a realizar profícuo trabalho em prol da sociedade, deixar de prestar tais serviços enquanto dirigente da mesma, constituir uma empresa e vir a prestar serviços à empresa da qual é diretor – trabalho que deveria realizar como seu dirigente - e receba, via pessoa jurídica que foi constituída exclusivamente para tal fim, volumosos valores? Certamente a resposta, como dito antes, visou muito mais remunerar indiretamente referidos dirigentes, ainda que pudesse levar à indedutibilidade fiscal de tais despesas assim nascidas. É importante registrar que o fato de as empresas atrás arroladas terem constituição jurídica regular, inclusive recolhendo os eventuais tributos devidos não modifica o entendimento aqui esposado. De fato, há uma grande diferença entre forma e essência. Enquanto aquela se restringe aos contornos formais e legais da pessoa jurídica, a essência é a própria natureza para a qual ela foi constituída. No caso, concreto, repita-se, ainda que formalmente constituídas, citadas “empresas” tiveram como essência e fim só um objetivo: serem contratadas pela Delta para a prestação de serviços para os quais seus próprios sócios – coincidentemente diretores desta última – estavam legal, estatutária e competentemente preparados para prestarem, sem necessidade de desembolsos anuais extras em torno de R$ 5 milhões de reais, que mais ratifica a conclusão de que foram constituídas com o único fim de receberem os recursos advindos da recorrente. Mais ainda, dentro da lógica e dos padrões do mercado, seria lícito presumir que as empresas FR2X, RAFE, São Bento e MPR, pela alta capacidade técnica, profissional, estrutural, administrativa, comercial, de marketing de que deveriam dispor (como sustentado nas peças recursais), deveriam prestar serviços a dezenas de outras empresas. Isso não se vê ou se vê em parcelas insignificantes e desprezíveis. De outro lado, dentro da mesma lógica do mercado e na ordem inversa, seria viável imaginar-se que a Delta fosse buscar, nesse mesmo mercado, outras empresas ou profissionais competentes e de igual ou semelhante qualificação, ao menos para cotação de preços, para prestar os mesmos serviços para os quais se vinculou com as empresas de seus diretores. Certamente, pelo valor fixado para a execução dos trabalhos (quase R$ 5 milhões de reais por ano), não faltariam empresas interessadas em, ao menos, apresentar suas propostas. Nada disso, entretanto, ocorreu. Assim, considerando que as notas fiscais e os contratos apresentados (parte) não comprovam qual foi efetivamente o serviço prestado, não demonstrando, ao contrário do Fl. 5728DF CARF MF Fl. 76 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 alegado, como o referido serviço teria contribuído para a atividade da interessada, o trabalho fiscal se robustece e as glosas se impõem. Registre-se não haver o que imputar que o Fisco tenha se utilizado de presunção ou ilações. Na verdade, a documentação apresentada pela interessada não é hábil e suficiente a comprovar a dedutibilidade das despesas em comento. Adicionalmente, quanto à invocação da recorrente dos preceitos do art. 358 do RIR/1999 8 , entendo ser inaplicável ao caso concreto, primeiro porque não há evidência nos autos de que os gastos em questão correspondessem a remuneração, gratificação ou vantagem financeira concedida aos referidos profissionais por serviços prestados à companhia no desempenho de suas funções estatutárias como diretores da Delta, quando se poderia creditar tais dispêndios como previsto no referido dispositivo regulamentar. Depois porque, antes, e na verdade, o que se tem nos autos são pagamentos desnecessários, inusuais e anormais a empresas de propriedade dos referidos diretores (tema exaustivamente visto antes), o que, sem sombra de dúvidas, retira de referidos desencaixes, por 8 Art. 358. Integrarão a remuneração dos beneficiários (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74): I - a contraprestação de arrendamento mercantil ou o aluguel ou, quando for o caso, os respectivos encargos de depreciação: a) de veículo utilizado no transporte de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros em relação à pessoa jurídica; b) de imóvel cedido para uso de qualquer pessoa dentre as referidas na alínea precedente; II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagas diretamente ou através da contratação de terceiros, tais como: a) a aquisição de alimentos ou quaisquer outros bens para utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa; b) os pagamentos relativos a clubes e assemelhados; c) o salário e respectivos encargos sociais de empregados postos à disposição ou cedidos, pela empresa, a administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros; d) a conservação, o custeio e a manutenção dos bens referidos no inciso I. § 1º A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos respectivos salários os valores a elas correspondentes, observado o disposto no art. 622 (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 1º). § 2º A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos respectivos valores, exclusivamente na fonte, observado o disposto no art. 675 (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 3º Os dispêndios de que trata este artigo terão o seguinte tratamento tributário na pessoa jurídica: I - quando pagos a beneficiários identificados e individualizados, poderão ser dedutíveis na apuração do lucro real; II - quando pagos a beneficiários não identificados ou beneficiários identificados e não individualizados (art. 304), são indedutíveis na apuração do lucro real, inclusive o imposto incidente na fonte de que trata o parágrafo anterior. Fl. 5729DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art622 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art74%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art675 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art74%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art41%C2%A761 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art41%C2%A761 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art304 Fl. 77 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 completo, qualquer possibilidade de que pudessem vir a ser tratados como benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores NO EXERCÍCIO DE SUAS ATIVIDADES LABORAIS NA COMPANHIA e, assim, ao amparo do artigo 358, do RIR/1999, então vigente. Mais a mais, se assim fossem, tais rendimentos deveriam integrar a remuneração dos beneficiários nas suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física, cabendo à recorrente ter trazido aos autos tal comprovação, na forma do que dispõe o § 1º, do art. 358 do RIR/1999, para assim poder ver aplicado o preceito do § 3º, I, do mesmo dispositivo regulamentar: § 1º A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos respectivos salários os valores a elas correspondentes, observado o disposto no art. 622 (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 1º). (...) § 3º Os dispêndios de que trata este artigo terão o seguinte tratamento tributário na pessoa jurídica: I - quando pagos a beneficiários identificados e individualizados, poderão ser dedutíveis na apuração do lucro real; Descumprido o § 1º, inaplicável o disposto no § 3º. Deste modo, neste subitem, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida, lembrando que o Acórdão da DRJ já havia exonerado o valor de R$ 28.701,14 (São Bento). 2.2) DA GLOSA DE DESPESAS REFERENTES AOS SERVIÇOS PRESTADOS PELAS EMPRESAS CGR, VILAR REAL, DFRANCO, PIERRE TRANSP, PEDRO E ODAIR, SOLUÇÃO, S GARCIA, JE LOCADORA, GA CARVALHO, BELÉM, ROTH’S E PELEGRINA: Ainda no tópico relativo ao Grupo II, subitem acima, a Fiscalização apontou (TVF – fls. 821/826): caracterizadas como inidôneas; sem nenhuma discriminação quanto ao serviço prestado; nos quais a descrição não identifica e/ou não quantifica o serviço prestado e/ou não identifica o período e/ou local da prestação do serviço; que se referem a serviços prestados não previstos em contrato e/ou realizados em locais diversos dos contratualmente previstos; sem apresentação do contrato correspondente; itos casos, não sustentam o nível de faturamento atribuído àquelas empresas – mesmo que suas locações e serviços fossem ininterruptos, atravessando todas as horas do dia, todos os dias da semana, dada a reduzida quantidade de equipamentos e Fl. 5730DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3000.htm#art622 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art74%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art74%C2%A71 Fl. 78 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 prestadores de serviços expressamente negociados (considerando seus preços, por hora ou dia); concluindo pela necessidade de se exigir, de ofício, os valores seguintes 9 : Contrapondo-se, a recorrente sustenta ter o Fisco uma visão limitada da dinâmica usual da atividade de construção civil desenvolvida por empresa do seu porte. Mais, que, o importante é que todos referidos fornecedores efetuaram serviços e locações necessários e relacionados às atividades geradoras dos seus rendimentos, além de que são usualmente possíveis de serem contratados e, desta forma, nenhuma suposta irregularidade formal implicaria, isoladamente, na indedutibilidade geral das despesas e custos que foram pagos e cujo objeto foi efetivamente prestado. Diz mais a defesa, que o grau de detalhes exigido pela Autoridade Fiscal é incompatível com o volume de operações atingido pela autuada que, em seu auge, chegou a autorizar mais de 2000 pagamentos diários. Disse ainda (RV – fls. 5541): 9 Conforme consta do TVF, as empresas citadas possuem a seguinte denominação social e identificação de CNPJ: CRG Locação de Maquinas e Equipamentos e Terraplenagem LTDA - ME – CNPJ 10.682.608/0001-05; Vilar Real Construção e Terraplanagem LTDA – CNPJ 04.454.246/0001-94; D. Franco Tecnologia e Equipamentos LTDA - ME – CNPJ 07.486.432/0001-01; Pierre Transporte Rodoviário de Cargas LTDA - ME – CNPJ 03.287.275/0001-46; Pedro e Odair da Silva Serviços de Construção LTDA - ME – CNPJ 08.014.220/0001-86; Solução Rental Locação de Equipamentos e Maquinas de Construção LTDA - ME – CNPJ 08.220.555/0001-50; Sérgio Garcia de Freitas - EIRELI – CNPJ 07.533.910/0001-89; J.E. Locadora de Veículos 37 LTDA - ME – CNPJ 07.368.601/0001-09; G.A. de Carvalho & Cia LTDA - ME – CNPJ 05.774.760/0001- 70; Transportadora Belém LTDA - ME – CNPJ 93.318.517/0001-04; Roth's Empresa de Transportes LTDA - ME – CNPJ 02.132.570/0001-60; e Terraplenagem Pelegrina LTDA - EPP – CNPJ 45.875.150/0001-87. Fl. 5731DF CARF MF Fl. 79 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 A decisão a quo desconsiderou essas alegações e documentos juntados, exonerando tão somente valores comprovadamente lançados em duplicidade, a saber: Nas literais palavras do voto condutor (Ac. recorrido – fls. 5445/5446): “Portanto, não há como considerar suficiente a documentação apresentada pelas inconsistências / fragilidades anteriormente apontadas. Do anteriormente exposto, depreende-se que não foram elididos na impugnação, momento propício para contraditar, os motivos de direito e de fato apontados pela autoridade autuante no Termo de Verificação Fiscal às fl. 821/826 que ensejaram a glosa das despesas em questão. Por fim, impende registrar que, do confronto das despesas glosadas objeto do GRUPO I (Plan 1 – fl. 870) e das despesas glosadas objeto do GRUPO II referente a este item da autuação (Plan4 – fl. 875/902), observou-se duplicidade de glosa dos valores a seguir relacionados: Assim, impende desconsiderar as glosas referentes ao montante de R$ 312.159,34 por terem sido lançadas em duplicidade”. Compulsando os autos, especialmente o rol probatório trazido pela contribuinte ainda em sede de impugnação, verifiquei, analisei e conclui: 1. Comprovação serviços prestados por CGR (Doc. 02 – fls. 3880/3999): A acusação fiscal (TVF – fls. 812/814) aponta que “a tabulação do faturamento por período de locação, como registrado nas notas, comparado com o valor máximo que a empresa poderia obter com a locação dos equipamentos relacionados no contrato (considerando a utilização dos equipamentos 24 horas por dia nos referidos períodos) apresenta uma relevante discrepância (na comparação do total faturado com o valor máximo que se poderia faturar a diferença é de mais de um 1,4 milhões de reais – 17,62 % do valor total dos serviços)”, chegando a um valor de R$ 6,617 milhões contra os R$ 8,030 milhões registrados pela Delta e glosados no procedimento. Fl. 5732DF CARF MF Fl. 80 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Assenta ainda não ter sido possível aferir os valores questionados porque a CGR foi extinta. Mais, que “as notas fiscais digitalizadas da CRG, de abril a dezembro de 2009, fazem referência à “locação de equipamentos sem operador”, sem a descrição de quais seriam tais equipamentos, o preço da locação de cada equipamento, a quantidade de horas da locação e o local onde os equipamentos seriam utilizados”. Minha análise: embora reconheça a detalhada manifestação do Fisco, elaborando inclusive planilha com os possíveis custos que implicariam na locação dos equipamentos, penso que a dinâmica dos negócios pode muitas vezes alterar referidos montantes preliminarmente fixados. É verdade que não foi possível aferir junto ao fornecedor dos serviços (CGR) o motivo da divergência (em torno de 17,6%) nem a recorrente prestou maiores esclarecimentos, ainda que intimada. Todavia, a juntada de notas fiscais, não questionadas como inválidas pelo Fisco e a entrega de memorandos, relatórios e planilhas de medição demonstrando o mínimo de controle do que foi avençado e executado (sempre lembrando a respeito de documentos internos da empresa o quanto já exprimi neste voto), aliada à inequívoca necessidade (ainda que em tese) da utilização por empresas de construção civil de máquinas e equipamentos de terraplenagem, levam-me a considerar que não só tais despesas são necessárias como os documentos encartados mostram a devida comprovação que se exige nestes casos. Assim, neste aspecto, reformo parcialmente a decisão recorrida e considero comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa CGR (CNPJ nº 10.682.608/0001-05), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal Valor Fls. 01/04/2009 0003 225.172,85 3882 06/04/2009 0004 232.749,32 3885 06/04/2009 0006 191.592,82 3888 13/04/2009 0007 313.691,96 3891 13/04/2009 0008 294.117,65 3893 15/04/2009. 0012 273.529,41 3896 27/04/2009 0014 294.117,65 3899 30/04/2009 0017 294.117,65 3902 18/05/2009 0021 220.500,00 3907 18/05/2009 0022 182.135,24 3911 21/05/2009 0023 142.414,00 3915 01/06/2009 0024 182.381,18 3920 08/06/2009 0025 272.941,18 3925 16/06/2009 0029 292.327,25 3930 19/06/2009 0030 283.962,14 3935 01/07/2009 0032 326.792,59 3940 09/07/2009 0035 86.175,72 3945 27/07/2009 0036 282.434,40 3950 Fl. 5733DF CARF MF Fl. 81 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 10/08/2009 0039 270.588,24 3954 04/09/2009 0043 167.814,31 3959 22/09/2009 0047 321.865,47 3965 22/09/2009 0048 171.658,73 3968 02/10/2009 0051 207.160,13 3971 13/10/2009 0052 263.577,59 3974 13/10/2009 0053 211.601,83 3978 23/10/2009 0056 209.302,30 3983 23/10/2009 0057 104.651,16 3987 11/11/2009 0065 180.232,56 3993 23/11/2009 0067 148.922,23 3996 TOTAL 6.648.527,56 Resumo lançamentos exonerados e mantidos CGR: 1. Valor lançado 8.030.616,55 2. Valor exonerado pela DRJ 0,00 3. Valor exonerado neste voto 6.648.527,56 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 1.382.088,99 Observe-se que o valor comprovado é muito próximo aos cálculos que o Fisco realizou e entendeu possíveis (TVF – planilha – fls. 812/814), ou seja, R$ 6.617.520,00 (para R$ 6.648.527,56), robustecendo o rol probatório da recorrente. 2. Comprovação serviços prestados por Vilar Real (Doc. 03 – fls. 4000/4095): A acusação fiscal (TVF – fls. 814/817) aponta que “com relação as digitalizações das notas fiscais das operações com a VILAR REAL, período de janeiro a setembro de 2009, faz-se mister observar que as de n° 511 até n° 609 (95,63% do valor dos serviços prestados) indicam a Autorização de Impressão de Documentos Fiscais – AIDF GIS-752/2008, que autorizaria a emissão das notas 501 a 750 e, em um total contrassenso, as de n° 651 a 655 indicam a AIDF GIS-383, de 18/08/2009, que autorizaria a emissão das notas 501 a 1000. Por indicação das próprias notas, que trazem a observação: “Prestador de Serviço, para Verificar a Veracidade da N.F. entre no Site: www.informe.issqn.com.br”, foram feitas consultas à situação cadastral e à autenticidade da AIDF. Obtendo como resultado que o AIDF autêntico é o GIS-383 de 2009. Na busca de mais elementos de comprovação da inidoneidade das notas n° 511 até n° 609, buscou-se programar um procedimento fiscal na gráfica registrada nas mesmas, sendo apurado que o CNPJ informado, 32.354.615/0001-42, não é válido. Consultado o cadastro de contribuintes de ICMS do Estado do Rio de Janeiro, onde estaria domiciliada a gráfica, com a inscrição estadual informada em tais notas e, mais uma vez, verificou-se que a inscrição também era inválida. Restando, assim, comprovado a inidoneidade de tais notas (consultas constam do ANEXO IX)”. Assenta ainda que “é fato que as notas que representam mais de 95,63% do montante dos serviços prestados são inidôneas. Mas, além disso, os documentos apresentados não Fl. 5734DF CARF MF Fl. 82 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 bastam para que se possa demonstrar a necessidade, usualidade e normalidade dos dispêndios com a VILAR REAL para a atividade da Delta, pois não têm o detalhamento necessário”. Minha análise: embora aqui se apliquem as ponderações feitas no item precedente a respeito de relatórios, planilhas, medições, etc. fato é que, incontestavelmente, a maior parte das notas fiscais emitidas pela fornecedora da recorrente são comprovadamente inidôneas. É certo que, mesmo sendo inidôneo o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no CNPJ tenha sido considerada ou declarada inapta, este produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, desde que os adquirentes de bens, direitos e mercadorias ou os tomadores de serviços comprovem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços (art. 82 da Lei no 9.430/96), o que não se vê presente nos autos. Ao contrário, segundo a Autoridade Fiscal (TVF – fls. 816), “o sujeito passivo foi intimado a apresentar as notas fiscais originais, seus relatórios de medição e/ou outros anexos, conforme TIF n° 14 (item “1” e arquivo "Relação de Notas e Recibos.xls"), lavrado em 14/05/2014. No entanto, como registrado no TIF n° 15, item “c” e ratificado pelo TIF n° 19, item “f”, tais documentos não foram apresentados”. Desse modo, aceito a comprovação feita com as notas fiscais emitidas ao amparo da AIDF nºs GIS-383 de 2009, reformando parcialmente a decisão recorrida e considerando comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa Vilar Real (CNPJ nº 04.454.246/0001-94), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal Valor Fls. 08/09/2009 00651 8.785,10 4085 08/09/2009 00652 9.215,00 4088 08/09/2009 00653 12.250,00 4091 09/09/2009 00654 49.928,44 4094 09/09/2009 00655 3.270,34 4095 TOTAL 83.448,88 Resumo lançamentos exonerados e mantidos Vilar Real: 1. Valor lançado 4.176.225,54 2. Valor exonerado pela DRJ 0,00 3. Valor exonerado neste voto 83.448,88 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 4.092.776,66 Observo, por relevante, que a Fiscalização, prudentemente, aprofundou-se nas diligências acerca da gráfica que teria feito a impressão dos documentos ao amparo de AIDF inexistente, concluindo (TVF – fls. 815): “Na busca de mais elementos de comprovação da inidoneidade das notas n° 511 até n° 609, buscou-se programar um procedimento fiscal na gráfica registrada nas mesmas, sendo apurado que o CNPJ Fl. 5735DF CARF MF Fl. 83 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 informado, 32.354.615/0001-42, não é válido. Consultado o cadastro de contribuintes de ICMS do Estado do Rio de Janeiro, onde estaria domiciliada a gráfica, com a inscrição estadual informada em tais notas e, mais uma vez, verificou-se que a inscrição também era inválida”. Por fim, a respeito das alegações contidas em diversos tópicos das peças recursais da recorrente de que não teria poder de polícia para verificar a autenticidade de documentos e correção dos procedimentos de seus fornecedores, razão não lhe cabe. Ao contrário, deve se cercar de instrumentos de controle administrativo de modo a aferir tais regularidades ou então provar sua boa-fé. Concretamente, não fez nenhuma das duas coisas. 3. Comprovação serviços prestados por DFranco (Doc. 04 – fls. 4096/4811): A acusação fiscal (TVF – fls. 817/818) aponta que “no que diz respeito às operações realizadas com a DFRANCO, foi apresentado o contrato nº 2.008.487.079, firmado em 12 de dezembro de 2008, que tem em sua cláusula primeira um ampliado objeto: “prestação de serviço de compra, venda e serviços de locação de equipamentos de eletrônica, comunicação, audiovisual (som e vídeo), informática em geral, monitoramento de veículo, desenvolvimento de sistema, auditoria técnica, locação de móveis, automóveis e equipamentos de escritório e organizações e eventos, a serem realizados na área da obra”. Mais, que faltaria “uma informação mais descritiva do que seria o serviço, não tendo sido apresentados contratos ou relatórios profissionais exaustivos e conclusivos quanto à prestação”; que, “instaurado um procedimento de diligência na DFRANCO (MPF 07.1.85.00-2013- 00347), no qual o termo foi enviado para o domicílio tributário eleito pela empresa junto à Fazenda Federal. Tendo o aviso de recebimento (AR JG515430671BR) retornado com a informação de “desconhecido”. Assim sendo, realizou-se uma diligência no endereço de seu escritório administrativo, conforme 6ª alteração contratual (Av. Sargento de Milícias, 570, Pavuna), localizando a prestadora que foi cientificada do procedimento fiscal e intimada a apresentar determinados documentos, com relação às operações realizadas com a Delta em 2009: os contratos, as notas fiscais, os comprovantes de propriedade ou contrato de locação dos veículos e escrituração contábil das receitas. A prestadora apresentou: um contrato, que é o mesmo que foi apresentado pela Delta, e 85 notas fiscais (documentos constam do ANEXO XI). Não havendo nenhuma nova informação com relação ao que já foi disposto. Com isso, mais uma vez, o sujeito passivo não demonstrou a efetiva necessidade dos dispêndios para a sua atividade.” Minha análise: embora reconheça a detalhada manifestação do Fisco, elaborando inclusive planilha com os possíveis custos que implicariam na locação dos equipamentos, penso que a dinâmica dos negócios pode muitas vezes alterar referidos montantes preliminarmente fixados. É verdade, também, que as notas fiscais não descrevem minuciosamente os serviços efetivamente prestados, quais veículos foram abastecidos, qual o trabalho de informática exercido, etc. Porém, mesmo que muitas vezes estas informações sejam desprovidas de maior qualidade, fato é que a recorrente juntou inúmeros documentos, ainda que natureza interna, que dão suporte à contratação dos serviços, suprindo, no meu entender, a singeleza das informações presentes no corpo das notas fiscais. Fl. 5736DF CARF MF Fl. 84 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Associe-se a isso a inequívoca necessidade (ainda que em tese) da utilização por empresas de construção civil de máquinas e equipamentos de terraplenagem e sistemas de informática para melhor controle de suas atividades, mormente quando diante de obras de grande porte, o que me leva a considerar que não só tais despesas são necessárias como os documentos encartados mostram a devida comprovação que se exige nestes casos. Assim, neste aspecto, reformo parcialmente a decisão recorrida e considero comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa DFranco (CNPJ nº 07.486.432/0001- 01), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal Valor Fls. 12/01/2009 1108 7.400,00 4098 12/01/2009 1109 7.530,00 4106 12/01/2009 1110 7.530,00 4108 12/01/2009 1111 9.220,80 4110 12/01/2009 1112 9.220,80 4117 12/01/2009 1113 9.220,80 4119 12/01/2009 1114 8.000,00 4121 12/01/2009 1115 7.800,00 4122 12/01/2009 1116 7.800,00 4124 12/01/2009 1117 7.600,00 4133 12/01/2009 1118 6.500,00 4135 12/01/2009 1119 6.500,00 4137 12/01/2009 1120 4.500,00 4144 12/01/2009 1121 1.500,00 4149 12/01/2009 1122 9.467,90 4152 12/01/2009 1123 9.467,90 4159 12/01/2009 1124 9.467,90 4161 12/01/2009 1125 9.467,90 4163 12/01/2009 1126 9.467,90 4165 12/01/2009 1128 9.467,90 4168 12/01/2009 1129 9.467,90 4170 12/01/2009 1130 9.467,90 4172 12/01/2009 1131 9.963,20 4174 12/01/2009 1132 9.963,20 4177 12/01/2009 1134 9.963,20 4179 12/01/2009 1135 9.963,20 4182 12/01/2009 1136 1.700,80 4184 12/01/2009 1137 9.963,20 4186 12/01/2009 1138 9.963,20 4188 12/01/2009 1139 9.963,20 4190 12/01/2009 1140 9.963,20 4192 12/01/2009 1141 9.963,20 4194 12/01/2009 1143 1.700,80 4197 Fl. 5737DF CARF MF Fl. 85 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 11/02/2009 1145 9.900,00 4200 11/02/2009 1146 7.000,00 4209 11/02/2009 1147 7.000,00 4211 11/02/2009 1148 7.940,00 4213 11/02/2009 1149 7.940,00 4222 11/02/2009 1150 7.940,00 4224 11/02/2009 1151 7.940,00 4226 11/02/2009 1152 5.615,00 4228 11/02/2009 1153 5.615,00 4236 11/02/2009 1154 5.615,00 4238 11/02/2009 1155 5.615,00 4240 11/02/2009 1156 9.890,00 4242 11/02/2009 1157 9.890,00 4244 11/02/2009 1158 8.344,00 4251 11/02/2009 1159 8.344,00 4253 11/02/2009 1160 8.344,00 4255 11/02/2009 1161 4.788,00 4260 11/02/2009 1162 1.500,00 4265 11/02/2009 1163 6.007,60 4268 11/02/2009 1164 9.963,20 4272 11/02/2009 1165 9.963,20 4274 11/02/2009 1166 9.963,20 4276 11/02/2009 1167 9.963,20 4278 11/02/2009 1168 9.963,20 4280 11/02/2009 1170 10.000,00 4284 11/02/2009 1171 9.039,00 4286 11/02/2009 1172 9.039,00 4288 11/02/2009 1173 9.039,00 4291 11/02/2009 1174 9.039,00 4294 11/02/2009 1175 9.039,00 4296 11/02/2009 1176 9.039,00 4298 11/02/2009 1177 9.039,00 4300 11/02/2009 1178 9.039,00 4302 11/02/2009 1179 9.039,00 4304 11/02/2009 1180 9.375,26 4312 11/02/2009 1182 10.000,00 4318 11/02/2009 1183 10.000,00 4320 11/02/2009 1184 10.000,00 4322 11/02/2009 1185 10.000,00 4324 11/02/2009 1186 10.000,00 4326 11/02/2009 1187 10.000,00 4328 10/03/2009 1204 7.900,00 4330 10/03/2009 1205 8.000,00 4332 Fl. 5738DF CARF MF Fl. 86 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 10/03/2009 1206 8.000,00 4334 10/03/2009 1207 7.940,00 4336 10/03/2009 1208 7.940,00 4339 10/03/2009 1209 7.940,00 4341 10/03/2009 1210 7.940,00 4343 10/03/2009 1211 8.000,00 4352 10/03/2009 1212 7.230,00 4360 10/03/2009 1213 7.230,00 4362 10/03/2009 1214 7.420,00 4364 10/03/2009 1215 8.000,00 4366 10/03/2009 1216 6.000,00 4375 10/03/2009 1218 6.000,00 4377 10/03/2009 1220 9.032,00 4379 10/03/2009 1221 8.000,00 4381 10/03/2009 1222 8.000,00 4387 10/03/2009 1223 1.800,00 4389 10/03/2009 1224 9.140,00 4392 10/03/2009 1225 4.788,00 4396 10/03/2009 1227 5.510,00 4403 10/03/2009 1229 8.822,00 4405 10/03/2009 1230 10.000,00 4409 10/03/2009 1231 10.000,00 4410 10/03/2009 1232 10.000,00 4411 10/03/2009 1233 10.000,00 4412 10/03/2009 1234 10.000,00 4413 10/03/2009 1235 10.000,00 4414 10/03/2009 1237 9.108,41 4415 10/03/2009 1238 7.000,00 4417 10/03/2009 1239 7.000,00 4419 10/03/2009 1240 10.000,00 4421 10/03/2009 1241 10.000,00 4423 10/03/2009 1242 10.000,00 4425 10/03/2009 1243 10.000,00 4427 10/03/2009 1244 10.000,00 4429 06/04/2009 1265 29.820,00 4437 06/04/2009 1266 22.306,73 4445 06/04/2009 1268 31.415,89 4454 06/04/2009 1269 23.681,08 4463 06/04/2009 1270 9.140,00 4472 06/04/2009 1271 1.800,00 4476 06/04/2009 1272 53.690,80 4479 06/04/2009 1273 53.690,80 4482 06/04/2009 1274 40.000,00 4485 Fl. 5739DF CARF MF Fl. 87 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 06/04/2009 1275 42.810,00 4487 06/04/2009 1276 34.411,00 4490 06/04/2009 1277 34.411,00 4493 06/04/2009 1278 30.000,00 4496 06/04/2009 1281 2.200,00 4503 06/04/2009 1282 27.206,02 4506 13/05/2009 1286 28.184,00 4516 13/05/2009 1287 37.380,00 4525 13/05/2009 1288 23.900,00 4535 13/05/2009 1289 9.140,00 4544 13/05/2009 1290 1.800,00 4548 13/05/2009 1291 3.820,00 4551 13/05/2009 1292 64.034,59 4554 13/05/2009 1293 68.822,00 4561 13/05/2009 1294 2.475,00 4564 13/05/2009 1295 53.690,00 4567 13/05/2009 1296 53.690,00 4569 15/06/2009 1327 33.640,00 4572 15/06/2009 1328 22.460,00 4582 15/06/2009 1329 27.420,00 4590 15/06/2009 1330 37.020,00 4599 15/06/2009 1332 23.900,00 4609 15/06/2009 1333 9.140,00 4615 15/06/2009 1334 22.400,00 4619 15/06/2009 1335 36.596,95 4621 15/06/2009 1337 36.596,95 4627 15/06/2009 1338 37.000,69 4629 15/06/2009 1339 30.420,00 4637 15/06/2009 1340 29.940,00 4638 15/06/2009 1341 3.000,00 4641 14/07/2009 1348 37.380,00 4644 14/07/2009 1349 23.900,00 4654 14/07/2009 1370 22.361,80 4663 14/07/2009 1373 35.310,75 4671 14/07/2009 1374 35.310,75 4680 27/10/2009 1478 46.770,87 4682 27/10/2009 1479 19.912,00 4693 27/10/2009 1480 22.420,70 4699 27/10/2009 1481 35.302,00 4706 27/10/2009 1482 27.059,80 4717 27/10/2009 1483 36.236,80 4726 27/10/2009 1484 17.366,00 4735 28/10/2009 1486 17.366,00 4741 Fl. 5740DF CARF MF Fl. 88 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 17/11/2009 1428 17.366,00 4747 17/11/2009 1492 47.814,16 4753 17/11/2009 1493 19.912,00 4764 17/11/2009 1494 22.420,00 4770 17/11/2009 1495 35.302,00 4777 17/11/2009 1496 27.059,80 4788 17/11/2009 1497 17.366,00 4797 17/11/2009 1498 34.894,80 4803 TOTAL 2.640.532,00 Resumo lançamentos exonerados e mantidos DFranco: 1. Valor lançado 4.170.661,42 2. Valor exonerado pela DRJ 0,00 3. Valor exonerado neste voto 2.640.532,00 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 1.530.129,42 4. Comprovação serviços prestados por Pierre Transp (Doc. 05 – fls. 4812/5019): A acusação fiscal (TVF – fls. 818/819) aponta que “com relação à PIERRE TRANSP, as notas fiscais apresentadas apontam para “transporte de material”, “locação de retroescavadeira”, “transporte diversos” e “locação de caminhão”. Três notas trazem o período da locação (n° 1703, 1710 e 1717), mas nenhuma indica a quantidade de equipamentos e de horas da locação, nem informa o volume do material transportado e a quantidade de quilômetros percorridos (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 1654, 1657, 1658, 1662, 1666, 1668 e 1674 no montante de R$ 145.327,39). O contrato apresentado, firmado em 09 de junho de 2008, tem como objeto o transporte de materiais, dispondo: “1.1.1 - O transporte em questão será efetuado pelo CONTRATADO mediante utilização de caminhões tocos (um eixo traseiro) e caminhões trucados (dois eixos traseiros), respectivamente, veículos de sua propriedade, licenciados, mantidos em perfeitas condições e utilização e adequados à finalidade do presente contrato.”. Como nem as notas apresentadas, nem o contrato apontam a quantidade de equipamentos utilizados na prestação e não tendo sido apresentado nenhum outro documento, como por exemplo boletins de medição, não restou evidenciado que os referidos gastos eram realmente necessários e normais à atividade do sujeito passivo”. Minha análise: da mesma fora que nos itens precedentes, a recorrente não só juntou notas fiscais como memoriais, planilhas, documentos de controle interno, medições, etc. dando suporte aos serviços contratados. Ademais, como antes relatado neste voto, o Fico não questionou a validade das referidas notas fiscais, apenas alegou que “nenhuma indica a quantidade de equipamentos e de horas da locação, nem informa o volume do material transportado e a quantidade de quilômetros percorridos” (observações que, se presentes, claramente serviriam com muito rigor para a comprovação exigida pela Autoridade Fiscal). Fl. 5741DF CARF MF Fl. 89 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Todavia, nem sempre essa descrição minuciosa e pormenorizada é feita pelo emitente do documento fiscal, ficando muitas vezes o destinatário da nota fiscal impotente para exigir tais informações. De qualquer forma, mesmo que muitas vezes estas informações sejam desprovidas de maior qualidade, fato é que a recorrente juntou inúmeros documentos, ainda que natureza interna, que dão suporte à contratação dos serviços, suprindo, no meu entender, a singeleza das informações presentes no corpo das notas fiscais. Associe-se a isso a inequívoca necessidade (ainda que em tese) da utilização por empresas de construção civil de caminhões para transporte de seus materiais, mormente quando diante de obras de grande porte, o que me leva a considerar que não só tais despesas são necessárias como os documentos encartados mostram a devida comprovação que se exige nestes casos. Assim, neste aspecto, reformo parcialmente a decisão recorrida e considero comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa Pierre Transp. (CNPJ nº 03.287.275/0001-46), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal Valor Fls. 04/01/2009 1570 34.000,00 4814 07/01/2009 1572 32.500,00 4816 07/01/2009 1571 33.500,00 4818 07/01/2009 1574 33.800,00 4820 07/01/2009 1575 7.008,00 4821 07/01/2009 1576 7.434,00 4822 10/01/2009 1577 21.870,43 4823 05/02/2009 1581 31.763,00 4826 05/02/2009 1582 8.150,40 4829 05/02/2009 1583 3.887,00 4832 05/02/2009 1585 28.693,34 4836 06/02/2009 1584 16.288,78 4838 09/02/2009 1586 6.322,00 4841 05/03/2009 1592 4.000,00 4845 05/03/2009 1588 7.612,00 4848 05/03/2009 1591 27.175,08 4852 06/03/2009 1589 26.491,80 4855 06/03/2009 1590 11.634,63 4859 09/03/2009 1593 2.768,22 4863 10/03/2009 1594 8.006,00 4867 01/04/2009 001651 4.000,00 4873 01/04/2009 001654 21.270,94 4876 01/04/2009 001655 1.755,00 4880 07/04/2009 001656 6.772,80 4883 08/04/2009 001657 26.833,79 4886 08/04/2009 001658 3.771,34 4890 04/05/2009 001664 4.000,00 4893 Fl. 5742DF CARF MF Fl. 90 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 05/05/2009 001666 15.075,30 4895 06/05/2009 001668 20.582,43 4897 06/05/2009 001673 55.250,20 4900 08/05/2009 001661 6.000,00 4904 08/05/2009 001662 27.890,19 4908 20/05/2009 001669 12.179,92 4912 03/06/2009 001676 78.098,69 4919 04/06/2009 001674 29.903,40 4923 04/06/2009 001675 6.134,40 4926 06/06/2009 001681 81.532,88 4929 04/06/2009 001682 29.518,45 4951 06/07/2009 001684 6.571,20 4954 21/07/2009 001685 4.003,00 4956 04/08/2009 001687 92.236,50 4959 05/08/2009 001688 7.200,00 4962 05/08/2009 001689 30.396,51 4964 17/08/2009 001690 4.019,00 4967 03/09/2009 001692 80.076,02 4971 03/09/2009 001694 30.432,79 4975 03/09/2009 001695 6.873,60 4978 18/09/2009 001696 4.003,00 4981 05/10/2009 001700 6.268,80 4985 06/10/2009 001701 3.359,47 4988 06/10/2009 001702 24.376,12 4990 07/10/2009 001703 4.031,94 4993 23/10/2009 001704 4.003,00 4997 05/11/2009 001709 19.177,73 5001 11/11/2009 001710 6.316,91 5005 04/12/2009 001716 16.598,08 5009 07/12/2009 001717 7.000,00 5012 07/12/2009 001718 5.059,09 5016 TOTAL (1) 1.145.477,17 06/05/2009 001668 20.582,43 4897 Vlr. já exonerado pela decisão de 1ª Instância TOTAL (2) 1.124.894,74 Resumo lançamentos exonerados e mantidos Pierre Transp.: Fl. 5743DF CARF MF Fl. 91 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 1. Valor lançado 1.465.204,92 2. Valor exonerado pela DRJ 20.582,43 3. Valor exonerado neste voto 1.124.894,74 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 319.727,75 5. Comprovação serviços prestados por Belém (Doc. 06 – fl. 5020/5051): A acusação fiscal (TVF – fls. 823/824) aponta que “com relação às operações com a BELEM, as digitalizações apresentadas das notas fiscais, no período de janeiro a dezembro de 2009, discriminam os serviços de “locação de ônibus, micro-ônibus, caminhão, caçamba, tratores com mão de obra”, sem detalhar informações essenciais como a quantidade de cada tipo de veículo, a quantidade de horas, o período da locação e o local da prestação (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 1618, 1679, 1695 e 1708 no montante de R$ 157.222,66)”. Mais ainda, “a generalidade das informações prestadas nas notas fiscais aliado a falta de apresentação de outra documentação que informasse com minudência os serviços prestados, são insuficientes para evidenciar a real necessidade dos dispêndios para a operação do sujeito passivo”. Minha análise: também neste caso servem as observações anteriormente feitas, inclusive e especialmente a existência das notas fiscais, memoriais, planilhas, documentos de controle interno, medições, etc. dando suporte aos serviços contratados. Ademais, é inequívoca necessidade (ainda que em tese) da utilização por empresas de construção civil de caminhões para transporte de seus materiais e de equipamentos de apoio, como “caçambas”. Se a descrição constante das notas fiscais não é um primor de técnica, os documentos que as lastreiam robustecem a comprovação exigida pelo Fisco para estes casos. Assim, neste aspecto, reformo parcialmente a decisão recorrida e considero comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa Transp. Belém Ltda. (CNPJ nº 93.318.517/0001-04), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal Valor Fls. 05/01/2009 1602 68.500,00 5022 15/01/2009 1603 10.000,00 5026 13/02/2009 1614 4.000,00 5027 13/02/2009 1613 69.473,98 5029 13/03/2009 1618 90.140,14 5031 08/04/2009 1640 101.014,14 5033 14/05/2009 1659 96.690,39 5036 19/05/2009 1663 57.400,00 5039 13/08/2009 1679 20.000,00 5045 15/09/2009 1690 20.000,00 5046 13/10/2009 1695 21.999,68 5048 17/12/2009 1715 60.961,99 5051 TOTAL 620.180,32 Fl. 5744DF CARF MF Fl. 92 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Resumo lançamentos exonerados e mantidos Transp. Belém Ltda.: 1. Valor lançado 665.450,66 2. Valor exonerado pela DRJ 3. Valor exonerado neste voto 620.180,32 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 45.270,34 6. Comprovação serviços prestados por Roth’s (Doc. 07 – fl. 5052/5095): A acusação fiscal (TVF – fls. 824/825) aponta que “quanto à ROTH'S os documentos digitalizados apresentados, foram: i) notas de débito - para “locação de caminhão”, sem informações de quantidade de veículos e de horas de locação e ii) notas fiscais de serviço eletrônicas para “prestação de serviços”, sem qualquer outra informação que os pudesse caracterizar (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 33 e 177 no montante de R$ 68.557,50). O contrato apresentado foi firmado em 21 de março de 2011, portanto, não trata das prestações de serviços ora analisadas. Por meio do TIF n° 13, item “b” e ANEXO II, registrou-se a constatação de que o contrato com a ROTH’S apresentado teria sido assinado em data posterior às prestações de serviço e intimou-se o sujeito passivo a manifestar-se. Tendo o mesmo respondido, em 14/05/2014, o já discriminado na análise da prestadora anterior”. Minha análise: também neste caso servem as observações anteriormente feitas. Porém, há que se levar em conta que a maior parte dos documentos acostados pela recorrente para comprovação das despesas é composta por “notas de débito”, o que, a princípio e em uma análise primária poderia levar à inaceitabilidade probatória de tais documentos, pela sua não conotação fiscal e que são normalmente utilizados para cobrança de valores específicos como juros não pagos, indenizações diversas, não se prestando para discriminar serviços referentes à atividade operacional das empresas, no caso de prestadoras de serviço, as respectivas notas fiscais de ISS. Todavia, imperioso destacar que a atividade, melhor dizendo, a operação de “locação de bens móveis” não constitui uma prestação de serviços, mas disponibilização de um bem, seja ele imóvel ou móvel, para utilização do locatário sem a prestação de um serviço. Dessa forma a locação de bens móveis, locação de carros, máquinas e outros bens não têm a incidência do ISS por não se caracterizar serviço e não ter previsão de incidência em Lei Complementar. Também neste sentido, a Súmula 31 do STF: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis”. Desse modo, ao lado das notas fiscais de prestação de “outros serviços” encartadas pela recorrente, entendo que as “notas de débito” juntadas, referentes a “locação de caminhões”, por se tratar de “bem móvel” e não incidir ISS (por esse motivo, muito provavelmente a legislação de tal tributo no município de São Paulo dispensa a emissão de nota fiscal), pode ter levado a Roth’s a lançar mão de referidos documentos (notas de débito) como forma de poder receber o que lhe era devido pela Delta. Fl. 5745DF CARF MF Fl. 93 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Assim, em suma, entendo que, excepcionalmente, tanto as notas fiscais propriamente ditas como as notas de débitos relativas a locação de bens móveis são aptas a atestar as despesas havidas e, neste aspecto, reformo parcialmente a decisão recorrida e considero comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa Roth's Empresa de Transportes Ltda. - ME (CNPJ nº 02.132.570/0001-60), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal/Nota de Débito Valor Fls. 02/02/2009 ND - 009/2009 50.675,00 5054 05/03/2009 ND - 018/2009 52.555,00 5057 06/04/2009 ND - 026/2009 49.500,00 5060 05/05/2009 ND - 033/2009 49.500,00 5063 03/06/2009 ND - 040/2009 49.500,00 5065 11/07/2009 NF - 00000148 17.325,00 5068 15/07/2009 ND - 049/2009 32.175,00 5071 15/08/2009 ND - 055/2009 33.087,60 5073 05/08/2009 NF - 00000155 17.816,40 5076 15/09/2009 ND - 062/2009 33.087,60 5078 03/09/2009 NF - 00000163 17.816,40 5081 05/10/2009 ND - 070/2009 35.392,50 5083 05/10/2009 NF - 00000169 19.057,50 5086 04/11/2009 ND - 078/2009 35.392,50 5088 04/11/2009 NF - 00000177 19.057,50 5091 02/12/2009 NF - 00000186 52.800,00 5094 TOTAL 564.738,00 Resumo lançamentos exonerados e mantidos Roth’s: 1. Valor lançado 616.588,00 2. Valor exonerado pela DRJ 3. Valor exonerado neste voto 564.738,00 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 51.850,00 7. Comprovação serviços prestados por S Garcia (Doc. 08 – fl. 5096/5212): A acusação fiscal (TVF – fls. 821/822) aponta que “quanto à S GARCIA, nome fantasia TRANSPORTE VILA NOVA, foram apresentadas notas fiscais e recibos com informação “locação de caminhão”, “transporte de material” e “locação de escavadeira” sem detalhar quantos equipamentos e quantas horas de locação, bem como, o volume do material transportado e a quilometragem percorrida (não foram apresentadas as notas escrituradas, na contabilidade da Delta, com nº 107, 1663, 002, 004 e 39612 no montante de R$ 79.190,04). Foi apresentado o contrato, n° 2008.1170.006, firmado em 07 de agosto de 2008, que tem como objeto a locação de um caminhão truck (cláusula 1.1) ao preço de R$ 32,00 por hora (cláusula 5.1) em uma determinada obra. Fazendo a comparação do valor que se poderia faturar utilizando todas as horas disponíveis no período (equipamento funcionando 24 horas por dia, todos os dias do mês) no preço contratado, com o valor Fl. 5746DF CARF MF Fl. 94 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 efetivamente faturado para o centro de custo “1170 - MUTONDO” que consta do contrato (R$ 464.516,44 – valor apurado na escrituração dos gastos, uma vez que as notas e recibos não especificam a obra), verifica-se que o montante dos gastos foi 165% maior do que seria possível, conforme o tabulado a seguir (...)”. Para concluir que “considerando todo o montante faturado, R$ 927.008,45, sem observar o centro de custo a divergência é ainda maior. Por tudo isto, resta claro que os documentos apresentados pelo sujeito passivo não são suficientes para atestar a necessidade dos gastos com a S GARCIA para a atividade da Delta”. Minha análise: também neste caso servem as observações anteriormente feitas acerca da documentação juntada e atividade da prestadora de serviços e sua relação com a da recorrente. Embora reconheça a detalhada manifestação do Fisco, elaborando inclusive planilha com os possíveis custos que implicariam na locação dos equipamentos, penso que a dinâmica dos negócios pode muitas vezes alterar referidos montantes preliminarmente fixados, não sendo lícito presumir-se que os valores efetivamente despendidos não pudessem ser maiores que a análise prévia feita sobre os contratos firmados, sem que haja prova inequívoca desta divergência. Em suma, como se tratou de questionamento feito pelo Fisco, a ele caberia o ônus de provar o possível “custo” a maior. A planilha elaborada (TVF – fls. 821/822) é um indício, não um fim em si mesmo, exigindo maior aprofundamento da Fiscalização de modo a dar sustentação aos números ali apontados, o que não ocorreu. Assim, em suma, entendo que as notas fiscais (que, diga-se, não foram contestadas formalmente pela Fiscalização) são aptas a atestar as despesas havidas e, neste aspecto, reformo parcialmente a decisão recorrida e considero comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa S. Garcia (CNPJ nº 07.533.910/0001-89), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal Valor Fls. 09/01/2009 0100 8.611,50 5099 10/01/2009 0101 3.712,24 5113 09/02/2009 0104 30.353,56 5115 10/02/2009 0106 2.000,00 5128 10/02/2009 0107 3.721,18 5130 10/03/2009 0114 32.568,28 5133 10/03/2009 0108 7.613,30 5143 10/03/2009 0118 12.936,33 5145 05/04/2009 0119 3.437,35 5152 09/04/2009 0120 5.853,36 5157 07/05/2009 0126 10.483,49 5160 07/05/2009 0128 10.520,88 5174 05/06/2009 0138 12.546,06 5177 13/06/2009 0154 17.277,95 5179 14/08/2009 0165 17.216,83 5186 14/08/2009 0167 3.684,94 5188 Fl. 5747DF CARF MF Fl. 95 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 18/09/2009 0171 24.958,30 5192 08/10/2009 0178 21.992,33 5193 10/11/2009 0186 16.577,66 5197 08/12/2009 0194 11.632,20 5212 TOTAL 257.697,74 Resumo lançamentos exonerados e mantidos S. Garcia: 1. Valor lançado 927.008,45 2. Valor exonerado pela DRJ 24.968,97 3. Valor exonerado neste voto 257.697,74 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 644.341,74 8. Comprovação serviços prestados por JE Locadora (Doc. 09 – fl. 5213/5272): A acusação fiscal (TVF – fls. 822/823) aponta que “com relação às operações realizadas com a JE LOCADORA, as digitalizações apresentadas das notas fiscais, período de março a dezembro de 2009, indicam “locação de caminhão” sem quantificá-los, sem informar a quantidade de horas e o período da locação, sem identificar o período da locação e o local da prestação (não foi apresentada a nota escriturada, na contabilidade da Delta, com nº 148 no valor de R$ 17.811,29). O contrato celebrado com JE LOCADORA apresentado pelo sujeito passivo foi o 2.009.1127.091, firmado em 13/03/2009, tendo por objeto a locação de um caminhão toco e um caminhão truncado, precificados respectivamente em R$ 35,00 e R$ 45,00 a hora (cláusulas 1.1 e 5.1), ou seja, a um preço total da hora contratado de R$ 80,00. Cotejando o valor total faturado (R$ 754.808,30), com o valor que se poderia faturar utilizando todas as horas disponíveis no período (equipamento funcionando 24 horas por dia, todos os dias do mês – observando que a contratação data de 13/03/09) ao preço contratado de R$ 80,00, tem-se que o valor dos dispêndios foi quase 150% superior ao máximo possível (observado cláusula 5.2 do contrato)”. Minha análise: também neste caso servem as observações anteriormente feitas acerca da documentação juntada e atividade da prestadora de serviços e sua relação com a da recorrente. Embora reconheça a detalhada manifestação do Fisco, elaborando inclusive planilha com os possíveis custos que implicariam na locação dos equipamentos, penso que a dinâmica dos negócios pode muitas vezes alterar referidos montantes preliminarmente fixados, não sendo lícito presumir-se que os valores efetivamente despendidos não pudessem ser maiores que a análise prévia feita sobre os contratos firmados, sem que haja prova inequívoca desta divergência. Em suma, como se tratou de questionamento feito pelo Fisco, a ele caberia o ônus de provar o possível “custo” a maior. A planilha elaborada (TVF – fls. 822/8232) é um indício, não um fim em si mesmo, exigindo maior aprofundamento da Fiscalização de modo a dar sustentação aos números ali apontados, o que não ocorreu. Assim, em suma, entendo que as notas fiscais (que, diga-se, não foram contestadas formalmente pela Fiscalização) são aptas a atestar as despesas havidas e, neste Fl. 5748DF CARF MF Fl. 96 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 aspecto, reformo parcialmente a decisão recorrida e considero comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa JE Locadora (CNPJ nº 07.368.601/0001-09), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal Valor Fls. 06/03/2009 128 8.983,45 5215 06/04/2009 130 83.571,09 5217 07/05/2009 132 151.091,37 5222 07/05/2009 133 1.000,00 5226 04/06/2009 135 127.089,31 5228 03/07/2009 138 138.411,38 5230 05/08/2009 140 124.180,68 5257 04/09/2009 142 67.511,59 5260 05/10/2009 144 18.756,24 5264 05/10/2009 145 600,00 5267 03/12/2009 151 15.201,90 5270 TOTAL 736.397,01 Resumo lançamentos exonerados e mantidos JE Locadora: 1. Valor lançado 754.808,30 2. Valor exonerado pela DRJ 17.811,29 3. Valor exonerado neste voto 736.397,01 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 600,00 9. Comprovação serviços prestados por GA Carvalho (Doc. 10 - fl. 5273/5329): A acusação fiscal (TVF – fls. 823) aponta que “no que diz respeito à GA CARVALHO foram apresentadas digitalizações de notas fiscais, de junho a dezembro de 2009, especificando como serviço “locações de caminhões basculantes”, “locação de caminhão pipa” e “locação de carregadeira hidráulica”, mas apesar de estarem quantificados os veículos, não consta das mesmas o período da locação e o local da utilização dos equipamentos. O contrato apresentado, firmado em 01 de maio de 2009, tem como objeto único a locação de um caminhão, devidamente qualificado, ao preço de R$ 8.500,00 mensais (cláusulas 1.1 e 5.1). Não há nenhuma previsão contratual para a locação de caminhões pipa ou carregadeiras hidráulicas. No entanto, ao arrepio do foi contratado, além de outros equipamentos, as notas indicam a locação de vários caminhões basculantes cujo os valores unitários variam, mas são, em regra, superiores ao contratado. Novamente, diante da falta de detalhamento dos documentos apresentados, restou impossibilitada a avaliação da real necessidade, normalidade e usualidade dos gastos”. Minha análise: também neste caso servem as observações anteriormente feitas acerca da documentação juntada e atividade da prestadora de serviços e sua relação com a da recorrente. Fl. 5749DF CARF MF Fl. 97 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Embora reconheça a acuidade do trabalho fiscal, penso que o fato de o contrato prever a locação apenas de um caminhão não fazendo referência a caminhões pipas, caminhões basculantes, locação de carregadeira hidráulica não o invalida e nem impossibilita a recorrente, no desenvolvimento de suas atividades cotidianas de se valer destes equipamentos junto a um seu fornecedor e que possua condições de atendimento, mesmo que, inicialmente, o contrato firmado entre as partes não previsse esta condição. Bom lembrar se estar diante de negócios entre particulares, ou seja, direito privado e que não exige toda a estrutura de contratação e licitação que envolvem os negócios com o Poder Público. Desse modo, referenciando-se os bens e serviços adquiridos/utilizados às atividades da recorrente, não sendo contestadas formalmente as notas fiscais e havendo documentos de natureza interna a dar suporte às avenças, penso que a comprovação das despesas restou caracterizada. Assim, em suma, entendo que as notas fiscais (que, repita-se, não foram contestadas formalmente pela Fiscalização) são aptas a atestar as despesas havidas e, neste aspecto, reformo parcialmente a decisão recorrida e considero comprovada parte das despesas efetuadas com a empresa GA Carvalho (CNPJ nº 05.774.760/0001-70), na forma abaixo discriminada: Data Nota Fiscal Valor Fls. 07/10/2009 161 14.500,00 5275 19/10/2009 163 41.953,15 5277 10/11/2009 164 48.547,65 5283 19/11/2009 166 3.833,33 5302 19/11/2009 167 15.000,00 5307 18/11/2009 168 41.634,34 5309 18/11/2009 169 34.631,41 5314 30/11/2009 170 20.000,00 5319 15/12/2009 172 15.000,00 5324 15/12/2009 171 20.200,00 5327 TOTAL 255.299,88 Resumo lançamentos exonerados e mantidos GA Carvalho: 1. Valor lançado 695.614,19 2. Valor exonerado pela DRJ 3. Valor exonerado neste voto 255.299,88 4. Valor mantido (1 – 2 – 3) 440.314,31 Observo que em relação aos fornecedores Pedro e Odair (Maia e Silva), Solução e Pelegrina 10 nada foi trazido em sede de RV, motivo pelo qual é mantido integralmente o acórdão recorrido nesta parte. 10 Denominações sociais e CNPJ: Pedro e Odair da Silva Serviços de Construção LTDA - ME – CNPJ 08.014.220/0001-86; Solução Rental Locação de Equipamentos e Maquinas de Construção LTDA - ME – CNPJ 08.220.555/0001-50; Terraplenagem Pelegrina LTDA - EPP – CNPJ 45.875.150/0001-87 Fl. 5750DF CARF MF Fl. 98 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Resumindo, em relação às glosas efetuadas neste subitem do Grupo II (glosa de despesas referentes aos serviços prestados pelas empresas CGR, VILAR REAL, DFRANCO, PIERRE TRANSP, PEDRO E ODAIR, SOLUÇÃO, S GARCIA, JE LOCADORA, GA CARVALHO, BELÉM, ROTH’S E PELEGRINA), encaminho meu voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para exonerar o valor de R$ 12.931.716,13, conforme detalhadamente antes demonstrado. Destaco que a DRJ já havia exonerado o montante de R$ 312.159,34. RESUMO DOS LANÇAMENTOS E EXONERAÇÕES DO “GRUPO II” Em face do que consta neste voto, ficam assim resumidos os lançamentos, as exonerações realizadas pelas duas Instâncias de Julgamento e os valores mantidos relativamente às glosas de despesas incluídas no “Grupo II”: 1. Valor Lançado (AI – fls. 752) 28.285.484,89 2. Valor exonerado pela DRJ 340.860,48 3. Valor exonerado neste voto 12.931.716,13 2. Valor Mantido (1 – 2 – 3) 15.012.908,28 3) DA GLOSA DE DESPESAS – GRUPO III Segundo discorre longamente o TVF (fls. 826/868), as glosas ocorreram por que:  foram identificadas empresas apontadas pela imprensa como “fantasmas” ou “laranjas”, seja porque tivessem sido citadas na “CPI do Cachoeira”, ou porque haviam sido alvo de investigação da própria imprensa (conforme Anexo XII);  cotejados tais fornecedores com os arquivos de documentos fiscais de 2009 da interessada, foram identificados os que haviam operado com a interessada, conforme planilha a seguir reproduzida Fl. 5751DF CARF MF Fl. 99 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17  com relação às notas e recibos apresentados relativos às operações com essas empresas, verificou-se um alto percentual de aluguel de equipamentos, quase todos com registros genéricos, não havendo a discriminação dos equipamentos e da quantidade de horas de locação;  apesar de intimada, a interessada não apresentou as planilhas de medição com a discriminação dos equipamentos locados nas operações com tais empresas, bem como não exibiu os comprovantes de propriedade dos equipamentos locados ou os contratos de locação com as autorizações dos proprietários para sub-locação, documentação essa que faria parte dos documentos exigidos dos prestadores de serviços para contratação;  em consulta aos sistemas informatizados da RFB, não foi possível identificar a existência de vínculos empregatícios ou de prestadores de serviços pessoa física nessas empresas que teriam locado bens móveis para a interessada no ano de 2009;  no caso da COMERC. GM foi identificado somente um empregado, de forma que a Fiscalização questionou como uma única pessoa poderia recepcionar todas as mercadorias, organizá-las e controlá-las no estoque e, ainda, despachá-las para o contribuinte, além de realizar outras ações, considerando que pelas notas apresentadas teriam sido vendidas em 2009 mais de 1.800 pneus e 5.300 baldes de óleo.  terem sido realizadas diligências vinculadas às referidas empresas, solicitando que apresentassem, entre outros documentos, os comprovantes de propriedade dos equipamentos locados ou os contratos de locação com as autorizações dos proprietários para sublocação e a escrituração contábil das receitas oriundas da locação de equipamentos, onde foi constatado que: Fl. 5752DF CARF MF Fl. 100 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Fl. 5753DF CARF MF Fl. 101 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Concluindo a Autoridade Fiscal que todas as operações reunidas no Grupo III não possuem comprovação das causas que deram origem aos rendimentos, resultando, por conseguinte, numa redução indevida do resultado do exercício; logo, devem ser glosados os custos ou as despesas a elas correspondentes no montante de R$ 69.913.286,96. A recorrente rebate tais assertivas discordando veementemente da tese fiscal de que seria devido, por falta de comprovação documental ou inexistência de causa, o IRPJ e CSLL pela glosa das despesas e o IRRFONTE (Grupo III) em relação a pagamentos efetuados a diversos tomadores de serviços. Mais, que, caberia ao Fisco provar a não existência documental ou causa para tal pagamento, o que não ocorreu e que se a Autoridade Fiscal tinha “desconfiança” em relação a diversas notas fiscais emitidas pelas empresas cujas nfs. foram glosadas, deveria ter averiguado tais indícios, cujos efeitos, “sequer em tese”, poderia ser atribuídos à recorrente (RV – fls. 5549). Reprova ferozmente as conclusões fiscais baseadas em depoimentos prestados à DEMAC, entendendo-os como nulos. Sobre “supostas empresas fantasmas”, afirma que as Declarações de Inaptidão são todas “posteriores aos supostos fatos geradores das autuações, vez que emitidas a partir de 2012” (RV – fls. 5554); Embora a recorrente tenha discorrido longamente sobre esta imputação (e, da mesma forma, com relação aos lançamentos de IRRFONTE), penso que razão não lhe cabe. Fl. 5754DF CARF MF Fl. 102 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 De fato, sem necessidade de maiores digressões, a leitura do TVF mostra um detalhado, parcimonioso e profundo trabalho investigativo da Fiscalização, incluindo as mais diversas diligências, realizadas pelos próprios autores ou por outras Unidades da RFB, tudo levando à inequívoca demonstração de que as “empresas” beneficiárias dos vultosos pagamentos ou não existiam ou tinham estrutura ínfima que não lhes permitiria realizar os serviços para os quais teriam contratadas ou fornecer os bens oferecidos. Basta a reprodução de pequena parte do TVF para se confirmar a realidade estampada:  empresas não localizadas nos endereços informados;  empresa inaptas perante a legislação estadual;  depoimento de sócios afirmando que uma delas “foi criada única e exclusivamente para lavagem de dinheiro para a Delta”;  outras, que mesmo antes de iniciar operações, já haviam faturado mais de R$ 2 milhões para a Delta;  grande parte delas, ainda que com quadro societário diversificado, sendo “administrada” por uma única pessoa, Adir Assad;  haver representação criminal da Polícia Federal para estas empresas sob direção de Air Assad e Marcello José Abbud;  utilização de “endereços virtuais” comuns com centenas de empresas, unicamente para recebimento de correspondência, comprovando a impossibilidade da prestação de qualquer serviço ou fornecimento de bens (TVF – fls. 850/851);  praticamente todas as pessoas jurídicas com sede em Santana do Parnaíba estão com inscrição bloqueada por conta de irregularidades e não apresentação de documentos;  utilização de imóveis residenciais aleatórios como “endereço” das empresas. Veja-se EXEMPLIFICATIVAMENTE (há mais) (TVF – fls. 838/844): Fl. 5755DF CARF MF Fl. 103 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Fl. 5756DF CARF MF Fl. 104 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Relevante transcrever excertos do libelo acusatório (fls. 831/832), onde se estampa a verdadeira face destas empresas, cabendo destacar que, em momento algum, a autuada ou quaisquer destas “empresas”, a maior parte delas sequer tendo sido localizadas em seus endereços, vieram aos autos para refutar, com argumentações sólidas e provas documentais robustas, o profundo e investigativo trabalho fiscal: Fl. 5757DF CARF MF Fl. 105 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Ou seja, se nunca adquiriu um só pneu, como pode ter vendido mais de 1.800 unidades, em verdadeira multiplicação (não dos pães como na Bíblia), mas de produtos de borracha para veículos? Mais (TVF – fls. 834/835): Fl. 5758DF CARF MF Fl. 106 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Pelo exposto e o que mais consta nos autos, não vejo reparos a fazer à ação fiscal e à decisão recorrida, de forma que encaminho meu voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário em relação às glosas de despesas do “Grupo III”, no valor de R$ 69.913.286,96. 4) DOS LANÇAMENTOS REFLEXOS DE CSLL Acerca da dedutibilidade de tais valores da base de cálculo da CSLL, melhor sorte não merece a irresignação da recorrente. De fato, como sabido, a CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período com os ajustes determinados na respectiva legislação, conforme dicção dos artigos 248 e 277, RIR/1999: Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 1º, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 4º). Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 11). De outro giro, também pacífico, o lucro operacional resulta do confronto das receitas operacionais com as despesas operacionais (artigo 299, RIR/1999). Da interpretação sistemática destes dispositivos, extrai-se que somente poderão reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo 299, acima transcrito, quais sejam, as despesas necessárias, de forma que, dispêndios que violem as regras de dedutibilidade do IRPJ, não podem reduzir o lucro líquido que é, também, a base de cálculo da CSLL, com os ajustes previstos na sua legislação específica. Como consequência, dispêndios glosados afetam o próprio resultado do exercício, diga-se, a própria base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2º da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art.2º da Lei 8.034, de 1990. Mais a mais, o art. 13, da Lei nº 9.249/951, quando trata das despesas indedutíveis das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99. Assim, pela vinculação e nexo entre as glosas efetuadas para fins de apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, o decidido em relação aos lançamentos de IRPJ são aplicáveis, in totum, aos da referida contribuição. 5) DOS LANÇAMENTOS DE IRRFONTE Fl. 5759DF CARF MF Fl. 107 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 A respeito, aponta a acusação fiscal (TVF – fls. 863/865): “Com relação às referidas operações nas quais se verificou não haver causa para os pagamentos (realizadas com as empresas COMERC. GM, ENG SDS, JSM, LEGEND, MAMUTI, POWER, SM, SP e SOTERRA), o sujeito passivo foi intimado, por meio do item 2 do TIF nº 13 de 28/03/2014, a comprovar o efetivo pagamento, com apresentação de extratos bancários, cópias de cheques ou outros documentos que comprovassem a entrega de recursos. 4.7. Em 16/04/2014 o contribuinte requereu mais 30 (trinta) dias para apresentação da documentação relativa ao TIF n° 13, o que foi atendido pela fiscalização. Em 14/05/2014, informou com relação ao referido item: “Não conseguimos levantar toda a documentação no prazo concedido. A documentação está sendo levantada e será enviada no prazo adicional solicitado.” Tendo solicitado mais 30 (trinta) dias, sendo deferida a prorrogação apenas por mais 10 dias. No dia 20/06/2014, a empresa voltou a responder: “Não conseguimos levantar toda a documentação no prazo concedido. A documentação está sendo levantada.” 4.8. Só em 21/07/2014, o sujeito passivo apresentou 32 comprovantes de pagamento. Entretanto, desses apenas três se referiam às empresas discriminadas no item 2 do TIF nº 13, no caso a COMERC. GM, mas tratam de pagamentos feitos em 2010 (ANEXO XLI). Fato registrado no item “b” do TIF nº 19. 4.9. Diante da falta de atendimento à intimação pelo sujeito passivo, buscou-se comprovar a entrega de recursos pela escrituração contábil. Uma vez que a comprovação do efetivo pagamento é imprescindível à exigência do crédito tributário. 4.10. A Plan15 discrimina os lançamentos contábeis a débito na conta “2.1.1.01.0000 – Fornecedores” e a créditos nas contas “1.1.1.02.0340 - HSBC - AG. 0240 C/C 64376-76” e “1.1.1.02.0246 - BRADESCO-AG.3369-3 C/C 100290-2 R.BRANCO”, que integram a conta sintética “1.1.1.02 - BANCOS C/MOVIMENTO – MATRIZ”. 4.11. Já a Plan16 discrimina os lançamentos contábeis dos pagamentos dos adiantamentos feitos a ENG SDS, à debito na conta “1.1.3.05.6099 - ENGENHARIA, TER. E LOC. EQUIP. SDS LTDA” e a crédito em contas que integram a conta sintética “1.1.1.03 - BANCOS C/MOVIMENTO – OBRAS”. 4.12. Não foi possível comprovar o pagamento de todos os dispêndios realizados com as empresas ENG SDS, JSM, POWER e COMERC. GM. Isso decorre do fato de alguns pagamentos terem sido efetivados no exercício de 2010 e, no caso da ENG SDS, por existirem adiantamentos em que os pagamentos ocorreram, possivelmente, em exercício anterior a 2009. 4.1. Diante do exposto, o total dos pagamentos líquidos ocorridos no exercício 2009 foi de R$ 59.734.253,66. A Plan17 resume os lançamentos, reajusta a base de cálculo para que o imposto recaia sobre o valor bruto das operações (como prevê o art. 61, §3º da Lei nº 8.981/95) e os totaliza diariamente pela Fl. 5760DF CARF MF Fl. 108 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 ocorrência do pagamento, que é quando considera-se ocorrido o fato gerador (art. 61, §2º da Lei nº 8.981/95). 4.2. Posteriormente à análise e aos exames anteriores, o sujeito passivo apresentou, em 12/11/2014, 307 comprovantes de pagamentos que confirmam mais de 83% dos pagamentos identificados na contabilidade (ANEXO XLIII). A Plan18 relaciona tais comprovantes e promove o cotejo deles com os lançamentos contábeis dos pagamentos. 4.3. Há que ressaltar que a conduta do sujeito passivo, como descrita no tópico 3.4, faz com que o prazo decadencial atenda ao estabelecido no art. 150, §4º do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/66), ou seja, o previsto no art. 173, I do referido diploma legal”. Em face desta constatação foi realizado o lançamento de ofício dos valores devidos a título de IRRFONTE com supedâneo no artigo 61, da Lei nº 8981/1995, verbis: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. Com a devida atualização da base de cálculo, na forma do § 3º, do mesmo dispositivo legal § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Demonstrado no AI respectivo (fls. 769/793): Irresignada a recorrente refutou o trabalho fiscal alegando decadência dos lançamentos e, no mérito, assentou que “ultrapassadas todas as questões anteriores - o que somente se admite pelo princípio da eventualidade - não se pode deixar de registrar, por outro lado, a contrariedade da exigência de IRRF, no caso concreto, às normas dos artigos 3º e 43 do CTN, que vedam, respectivamente, a imposição tributária punitiva - ainda mais quando se pretender cumulá-las Fl. 5761DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8383.htm#art74%C2%A72 Fl. 109 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 com outras penalidades (!!!) - e a incidência da exação em apreço sobre qualquer base de cálculo que não represente renda”. Equivoca-se a recorrente. A imposição tributária prevista no artigo 61, da Lei nº 8981/19956, reproduzida no artigo 674, do RIR/1999, então vigente, não tem caráter algum de penalidade, antes é o mecanismo que o legislador adotou para impedir que pessoas jurídicas fizessem pagamentos a destinatários não identificados ou que, mesmo identificados, não tivessem causa, ou seja, fora do interesse da companhia. Em outras palavras, visou-se impedir direcionamento de recursos ao arrepio dos objetos sociais e muitas vezes, de natureza nebulosa. Deste modo, para haver a incidência do IRRF de que trata o dispositivo, é preciso: 1. haver o pagamento; 2. a beneficiário não identificado; ou, 3. que não tenha causa; ou, 4. que não seja comprovada a operação, quando feitos tais pagamentos a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não. O IRRF assim exigido decorre da previsão legal de que não correspondendo os pagamentos às operações indicadas nos documentos fiscais, mas a finalidade diversa, resta afastada a causa indicada nos documentos que lhe deram suporte, respondendo a fonte pagadora, no caso, a recorrente, pelos tributos devidos pelos beneficiários. Desse modo, não há que se falar em “penalização” nem que poderia se estar diante de uma dupla tributação, a primeira pela glosa das despesas tidas como desnecessárias ou não comprovadas, a segunda pelos pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. Nem se alegue, no mesmo tom, que o documento adotado pelo Fisco seria o mesmo e isso poderia levar à sua invalidação por duplicidade. Ao contrário, esse fato apenas reforça e robustece o trabalho fiscal, posto que, se uma nota fiscal não é aceita para atestar uma despesa por sua desnecessidade e não comprovação dos serviços executados ou fornecimento de bens e, concomitantemente, mostra sinais de se tratar de empresa fictícia ou constituída meramente para a prática de atos tributários ilícitos e recebe pagamentos da autuada, as duas imposições tributárias são imperiosas, uma pela glosa de despesa inexistente, outra pelo pagamento sem causa. Em outro dizer, uma situação é a indedutibilidade da despesa por não ser necessária, usual, normal e não restar comprovada. Outra, o pagamento que se fez nesta mesma operação e que se revelou sem qualquer causa, sem comprovação de sua finalidade e foi direcionado a empresas “fantasmas” ou nascidas meramente para servir de canal para o recebimento destes recursos, caso inconteste dos autos. Fl. 5762DF CARF MF Fl. 110 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Em suma, pagamentos efetuados a empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifiquem sua finalidade, não validam sua causa primária. Estes pagamentos não têm causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, NA VERDADE DOS FATOS, os reais beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos, QUE, COMPROVADAMENTE não deveriam receber, porque não prestaram serviço algum ou forneceram qualquer bem. Posição com jurisprudência majoritária no CARF, como mostram excertos do voto vencedor proferido pela Conselheira Edeli Pereira Bessa no Ac. 1101-000.825: “No presente caso, portanto, há duas incidências distintas: 1) o IRRF exigido da autuada na condição de responsável (fonte pagadora de rendimentos) que não se desincumbiu de seu dever de identificar o beneficiário e/ou a causa do pagamento e, por conseqüência, permitir ao Fisco confirmar a regular tributação de eventual rendimento auferido por este beneficiário, e 2) o IRPJ exigido da autuada na condição de contribuinte que auferiu lucro, mas o declarou em montante menor que o devido, em razão da dedução de despesas que não foram regularmente provadas. Em outras palavras, a incidência do IRPJ decorrente de uma despesa que não reúne os requisitos legais para sua dedutibilidade não converte esta parcela em rendimento da própria da pessoa jurídica, a dispensar a incidência que poderia existir em desfavor do beneficiário do pagamento. É certo que a base de cálculo do IRPJ resta majorada e, por consequência, há renda tributável no seu sentido próprio, qual seja, resultado líquido de acréscimos e decréscimos patrimoniais num mesmo período de apuração. Mas este resultado líquido não se confunde com o conceito de rendimento, acréscimo individualmente auferido, no caso, por outro sujeito passivo, em razão de uma operação específica, que poderia sujeitar-se a tributação isolada, a qual é presumida pela lei em razão da omissão de informações por parte da fonte pagadora. Considerando que, nos termos do voto do I. Relator, os beneficiários e a causa dos pagamentos subsistiram incomprovados, deve-se NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente às exigências de IRRF”. A propósito: IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. Fl. 5763DF CARF MF Fl. 111 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento. (Ac. 1302-002.549 – Sessão de 20/02/2018 – Rel. Luiz Tadeu Matosinho Machado). E nessa 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, consoante Ac. nº 1402-002.210, sessão de 08/06/2016, relatoria do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF- Ano-calendário:2009,2010 CONCOMITÂNCIA DE INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS E DE IRRF SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA Quando não for comprovada a causa do pagamento, incide o IRRF. Por outro lado, uma despesa fictícia deve ser glosada, para que IRPJ e CSLL incidam sobre as bases de cálculo corretas. Consequentemente, se um contribuinte efetua pagamento por serviço e o deduz na apuração dos lucros tributáveis, mas não prova a efetiva prestação, incidem IRPJ/CSLL pela glosa da despesa e IRRF devido à ausência de causa para o pagamento. Por fim e adicionalmente, refuto a arguição de decadência feita pela recorrente, em face da existência de Súmula do CARF em plena vigência, verbis: Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. Sendo os pagamentos realizados em 2009 e a autuação perpetrada e cientificada em 2014, inexistiu a decadência aventada. Diante de todo o exposto, rejeito as alegações da recorrente e NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo, em sua integralidade, os lançamentos de IRRFonte realizados com suporte no artigo 61, da Lei nº 8.981/1995. DA MULTA ISOLADA POR INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE ESTIMATIVAS MENSAIS A respeito de uma possível concomitância dos lançamentos de multas isoladas com a multa de ofício presente nos autos de infração, de minha parte sempre perfilei com os que entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Fl. 5764DF CARF MF Fl. 112 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo, portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como argúem os contribuintes. Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada há a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual. Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em comento, estabelecida pela MP nº MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, onde fica clara a distinção: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (destaquei) Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente tornou mais clara a intenção do legislador. Por pertinentes, faço minha as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES deste CARF que, de forma precisa, analisou o tema no Acórdão nº 103-23.370, Sessão de 24/01/2008: “Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o Fl. 5765DF CARF MF Fl. 113 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte”. Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, que a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou. Pela absoluta correção de pensamento, vale reproduzir excerto do voto condutor exarado pela I. Conselheira e Presidente da CSRF, Adriana Gomes Rêgo no Acórdão nº 9101- 003.353 - Sessão de 17 de janeiro de 2018 acerca da matéria: Fl. 5766DF CARF MF Fl. 114 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 “Em verdade, a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. (...) Vê-se, então, que a pessoa jurídica, obrigada a apurar seus resultados de acordo com as regras do lucro real trimestral, tem a opção de fazê-lo com a periodicidade anual, desde que, efetue pagamentos mensais a título de estimativa. Essa é a regra do sistema. No presente caso, a pessoa jurídica fez a opção por apurar o lucro real anualmente, sujeitando-se, assim, e de forma obrigatória, aos recolhimentos mensais a título de estimativas. (...) A vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano- calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resultam falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Assim, a exigência de multa isolada pela falta ou insuficiência de recolhimentos estimados visa punir a conduta do contribuinte que abandona a regra geral de tributação, que é o lucro real trimestral, sem cumprir o requisito para o ingresso na sistemática das estimativas mensais antecipatórias dever instrumental, e pode ser exigida, sim, mesmo que encerrado o ano-calendário, porque pune- se a conduta de não recolhimento de uma obrigação tributária”. Entendimento que perfila com jurisprudência dominante no CARF, inclusive na Câmara Superior: MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as Fl. 5767DF CARF MF Fl. 115 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual, independentemente de a exigência ter sido realizada após o final do ano em que tornou- se devida a estimativa. (Acórdão nº 9101- 002.777 - Sessão de 6 de abril de 2017). ESTIMATIVAS MENSAIS. FALTA DE PAGAMENTO A obrigação de antecipar os recolhimentos é imposta ao sujeito passivo que opta pela apuração anual do lucro, e subsiste enquanto esta opção não for, por outros motivos, afastada. A apuração dos tributos incidentes sobre o lucro tributável ao final do ano- calendário e seu eventual recolhimento a partir do vencimento fixado para os tributos devidos no ajuste anual não anulam o descumprimento daquela obrigação Nos casos de falta de recolhimento, falta de declaração em DCTF e não comprovação de compensação de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, incide a multa isolada. (Acórdão nº 9101-002.433 - Sessão de 20 de setembro de 2016). MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano- calendário. No caso em apreço, aplica-se a Súmula CARF nº 105 apenas para períodos anteriores à publicação da Medida Provisória nº 351, de 2007. (Ac. 9101-003.307 - 1ª Turma - Sessão de 17/01/2018 - Relatora – Adriana Gomes Rêgo): Dentro dessa linha de pensamento, não há reparos a fazer ao trabalho fiscal. Por fim, nem se queira invocar os dizeres da Súmula CARF nº 105, posto que ali se cuida de fatos anteriores a 2005, o que não é o caso dos autos. De todo modo, há que se dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar parte dos valores lançados, tendo em vista a exoneração havida neste voto e que alterou as bases imponíveis, conforme apuração a seguir demonstrada: Fl. 5768DF CARF MF Fl. 116 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Observo que os valores exonerados (já detalhados neste voto), foram agrupados e acumulados até novembro/2009 e dezembro/2009 tendo em vista que, mesmo existindo cancelamentos de lançamentos em praticamente todos os meses do ano, o prejuízo fiscal ou a base de cálculo da CSLL eram superiores às exonerações, de modo que tais desobrigações não afetaram os demais períodos: Acumulado até novembro/2009 R$ 12.759.962,87 Acumulado até dezembro/2009 R$ 12.986.216,13 A partir destes dados e já levando em conta referidas exonerações e as que foram procedidas pela decisão de 1º Piso, pode-se compor o seguinte quadro:  IRPJ IRPJ CÁLCULO DAS ESTIMATIVAS MENSAS COM AS EXONERAÇÕES DESTE ACÓRDÃO HISTÓRICO ACUMULADO ATÉ NOV/2009 ACUMULADO ATÉ DEZ/2009 1. Lucro Real Após Exonerações Acórdão da DRJ 41.868.498,46 163.641.340,45 2. Exonerações Procedidas Acórdão do CARF 12.759.962,12 12.986.216,13 3. (=) Lucro Real Ajustado (1 - 2) 29.108.536,34 150.655.124,32 CÁLCULO DA ESTIMATIVA E MULTA ISOLADA 4. IRPJ - Estimativa Mensal - (3 * 15%) 4.366.280,45 22.598.268,65 5. IRPJ - Adicional - (3 * 10%) 2.910.853,63 15.065.512,43 6. (-) IRPJ Devido Meses Anteriores - Acumulado - 7.277.134,08 7. (=) IRPJ Apurado (4 + 5 - 6) 7.277.134,08 30.386.647,00 - 330.000,00 8. (-) Operações Caráter Cultural/Artístico - 382.337,64 9. (-) PAT - 13.012.930,05 10. (-) IRRF 11. (=) IRPJ Devido - BC Multa Isolada (7 - 8 - 9 - 10) 7.277.134,08 16.661.379,31 12. Multa Isolada Recalculada (11 * 50%) 3.638.567,04 8.330.689,66 Fl. 5769DF CARF MF Fl. 117 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 13. MULTA ISOLADA DEVIDA NO ANO NOVEMBRO (+) DEZEMBRO 11.969.256,70 Considerando que o efetivamente devido a título de multa isolada sobre estimativas mensais de IRPJ insuficientemente recolhidas é o acima transcrito (R$ 11.969.256,70) e que a decisão a quo já havia exonerado R$ 103.727,73, restando em discussão R$ 13.580.529,96 (AI - R$ 13.684.257,69 – R$ 103.727,73 – Ac. DRJ - fls. 5466), DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da tributação de “multa isolada de IRPJ” o montante de R$ 1.611.273,26, mantendo-se os lançamentos no valor de R$ 11.969.256,70, como acima demonstrado. Para melhor visualização, resumem-se a autuação, as exonerações e o valor mantido: 1. Valor lançado – AI (fls. 753) 13.684.257,69 2. (-) Exonerações DRJ (fls. 5464/5466) 103.727,73 3. (-) Exonerações neste voto 1.611.273,26 4. (=) Valor mantido – MI/Estimativas/IRPJ (1 – 2 – 3) 11.969.256,7  CSLL CSLL CÁLCULO DAS ESTIMATIVAS MENSAS COM AS EXONERAÇÕES DESTE ACÓRDÃO HISTÓRICO ACUMULADO ATÉ NOV/2009 ACUMULADO ATÉ DEZ/2009 1. Base Cálculo CSLL Após Exonerações Acórdão DRJ 41.868.498,46 163.641.340,45 2. Exonerações Procedidas Acórdão do CARF 12.759.962,12 12.986.216,13 3. (=) Base de Cálculo CSLL Ajustada (1 - 2) 29.108.536,34 150.655.124,32 CÁLCULO DA ESTIMATIVA E MULTA ISOLADA 4. CSLL - Estimativa Mensal - (3 * 9%) 2.619.768,27 13.558.961,19 5. (-) CSLL Devida Meses Anteriores - Acumulada - 2.619.768,27 Fl. 5770DF CARF MF Fl. 118 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 6. (=) CSLL Apurada (4 - 5) 2.619.768,27 10.939.192,92 7. (-) CSLL Retida na Fonte - 5.188.537,26 8. (=) CSLL a Pagar - BC Multa Isolada (6 - 7) 2.619.768,27 5.750.655,66 9. Multa Isolada Recalculada (8 * 50%) 1.309.884,14 2.875.327,83 10. MULTA ISOLADA DEVIDA NO ANO NOVEMBRO (+) DEZEMBRO 4.185.211,96 Considerando que o efetivamente devido a título de multa isolada sobre estimativas mensais de CSLL insuficientemente recolhidas é o acima transcrito (R$ 4.185.211,96) e que a decisão a quo já havia exonerado R$ 37.341,98, restando em discussão R$ 4.769.590,34 (AI - R$ 4.806.932,32 – R$ 37.341,98 – Ac. DRJ - fls. 5466), DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da tributação de “multa isolada de CSLL” o montante de R$ 584.378,38, mantendo-se os lançamentos no valor de R$ 4.185.211,96, como acima demonstrado: Para melhor visualização, resumem-se a autuação, as exonerações e o valor mantido: 1. Valor lançado – AI (fls. 762) 4.806.932,32 2. (-) Exonerações DRJ (fls. 5465/5466) 37.341,98 3. (-) Exonerações neste voto 584.378,38 4 (=) Valor mantido – MI/Estimativas/CSLL (1 – 2 - 3) 4.185.211,96 Resumindo, em relação aos lançamentos de multas isoladas sobre estimativas mensais insuficientemente recolhidas a título de IRPJ e de CSLL, DOU PROVIMENTO PARCIAL para excluir da tributação o valor de R$ 2.195.651,64 (R$ 1.611.273,26 e R$ 584.378,38, respectivamente). DA MULTA QUALIFICADA O TVF discorre exaustivamente no item 3.4 que trata do “Grupo III - BENS NÃO ENTREGUES E SERVIÇOS NÃO PRESTADOS (fls. 826/863) sobre todos os procedimentos adotados pela recorrente e os fatos apurados pelo Fisco que levaram à qualificação da multa de ofício em relação a este tópico dos lançamentos. Fl. 5771DF CARF MF Fl. 119 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Concluindo (fls. 863): “Mais do que isso, os fatos descritos no tópico 3.4 evidenciam a intenção dos administradores do sujeito passivo de criar dispêndios que de fato não têm contrapartidas, num esquema engenhoso e fraudulento com a clara intenção de desviar recursos e sonegar tributos. Esse intuito de fraude é a conduta que está inserida nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30/11/64, e portanto, é aquela a que a Lei nº 9.430, de 27/12/96, em seu artigo 44, inciso I e §1º prevê a qualificação da multa”. Evidentemente a recorrente contrapõe-se a esta acusação apontando inexistirem elementos e provas que levassem a tal medida extrema. Nas suas literais palavras (RV – fls. 5557): Labuta em equívoco a recorrente, primeiro porque todos os fatos ocorridos (alguns extremamente graves) foram minuciosamente descritos pelo Fisco, incluindo diligências e cruzamento de informações de modo a apurar a existência das “empresas” supostamente beneficiárias dos vultosos recursos – também supostamente - a elas repassado por “prestação de serviços” e “entrega de bens”, eventos jamais comprovados. Depois porque a qualificação da multa e o enquadramento estão claramente definidos no TVF e nos autos de infração: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Fl. 5772DF CARF MF Fl. 120 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Todavia, muito mais que a fria letra dos dispositivos legais (que apenas dá o contorno legislativo para a imputação) são os fatos e atos narrados ao longo de toda a ação fiscal que mostram o modus procedendi da recorrente de lançar mão de artifícios dolosos com o fim de reduzir a carga tributária e desviar recursos para finalidades que não as operacionais da companhia, com a utilização de empresas sem nenhuma estrutura para prestar os serviços ou fornecer os bens para os quais foram contratadas ou mesmo empresas simplesmente inexistentes (“fantasmas”). Como bem discorrido no voto condutor da decisão recorrida, aqui adotado subsidiariamente, “pode-se afirmar que cada ato ilícito carrega uma determinada carga de lesão à ordem tributária, onde determinadas condutas são tão graves a ponto de, por si só, imediatamente consubstanciarem o intuito doloso. Outros procedimentos, de menor poder ofensivo, se analisados individualmente não caracterizam a ação premeditada, no entanto, podem evidenciar o dolo quando reiteradamente praticados ao longo de um determinado tempo ou pela forma como foram executados, evidenciados os meios evasivos utilizados pelo contribuinte para lesar o Fisco”. Ainda no dizer do Acórdão recorrido “analisando-se o caso dos autos frente a legislação anteriormente citada, verifica-se correta a sua exigência”, isto porque, “compulsando o Termo de Verificação Fiscal e os documentos que o instruem, verifica-se que existem diversos elementos probatórios que demonstram a inexistência das empresas ali mencionadas e a impossibilidade da prestação de serviços alegada pela contribuinte, evidenciando, assim, a prática das condutas dolosas”, tais como, exemplificativamente: “o - Os contratos firmados com essas empresas trazem uma relação de documentos que os prestadores deveriam entregar à interessada, para arquivamento, na ocasião da assinatura do contrato, entre os quais consta: “comprovante de propriedade dos equipamentos locados ou autorização do proprietário através de contrato de locação, Fl. 5773DF CARF MF Fl. 121 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 quando for o caso”. Apesar de intimada a apresentar a referida relação, a interessada não entregou qualquer comprovante de propriedade ou autorização relativa aos equipamentos supostamente alugados; o - Em consulta aos sistemas informatizados da RFB, não foi possível identificar a existência de vínculos empregatícios ou de prestadores de serviços pessoa física nas empresas que teriam locado bens móveis; por sua vez, ainda que comprovado um único vínculo empregatício na COMERC.GM, como justificar que uma única pessoa possa recepcionar todas as mercadorias, organizá-las e controlá-las no estoque e, ainda, despachá-las para o contribuinte, entre outras ações, considerando que pelas notas apresentadas teriam sido vendidas em 2009 mais de 1.800 pneus e 5.300 baldes de óleo? o - Nenhuma das empresas foi localizada em seus domicílios tributários. Ademais, a JSM, a WS, a S.B. e a B.W. possuíam o mesmo endereço (Rua Padre Guilherme Pompeu, nº 01, Santana do Parnaíba, local que abrigava vários “escritórios virtuais”); a Power e a SP funcionariam em endereço no qual se encontra uma casa de família de baixa renda (Rua Estados Unidos, nº 351, Jardim São Luiz, Santana de Parnaíba); a Soterra teria sede em um escritório de advocacia, localizado em sobreloja de uma construção muito simples, cujo endereço (Estrada dos Romeiros, nº 6.388, Santana de Parnaíba) possui mais de 150 empresas domiciliadas (vide o arquivo “Processos inexistência de fato Santana do Parnaíba”, juntado ao processo); o - Em razão do volume dos recursos financeiros transferidos, da frequência das operações contratadas e do longo período da suposta locação de máquinas, veículos e equipamentos,ficou evidenciada a existência de uma forte ligação entre a interessada e o grupo de pessoas físicas e jurídicas ligadas entre si e a Adir Assad. Por exemplo, a Soterra conseguiu firmar contrato com a Delta no mesmo dia em que iniciou suas atividades, 22/10/2008. Já a J.S.M. iniciou suas atividades em 09/09/2008 e firmou contrato com a impugnante em 15/09/2008. No caso da Power e da SP, verifica-se que antes mesmo do início de suas atividades as empresas já acumulavam R$ 2.536.284,00 de faturamento com a Delta; o - No tocante à documentação fiscal emitida pela empresa Mamuti, diligência realizada no âmbito do processo administrativo n° 16682.720856/2014-17, com base no Convênio de Cooperação Técnica, de 30/09/1998, firmado com a Prefeitura do Rio de Janeiro, constatou que esta nunca autorizou a Mamuti a emitir as notas fiscais apresentadas (Ofício SMF n° 428/2014), o que permitiu ao Fisco concluir que falta às referidas notas a idoneidade necessária para lastrear as correspondentes despesas de locação; o - Ademais, em depoimento, o sócio da Mamuti, Sr. Alexandre França Xavier, afirmou que a Mamuti foi criada única e exclusivamente para lavagem de dinheiro para a empresa Delta, à remuneração de 1% do valor movimentado (Anexo XXII); o - Consultando o sistema do Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAM para verificar se havia veículos em nome das empresas, somente constou um Hyundai I30 ano 2010 em nome da LEGEND”. Em suma, não é crível e beira o contrassenso e o absurdo supor que uma empresa de grande porte, que teve crescimento vertiginoso nos últimos anos, que negocia uma grande fatia de suas operações com o Poder Público e que tem (ou ao menos tinha à época) uma estrutura técnica, jurídica, contábil, administrativa e operacional presumivelmente bem Fl. 5774DF CARF MF Fl. 122 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 organizada, possa cair em verdadeiro “conto” de contratar serviços e comprar bens das “empresas” (se é que podem ser assim chamadas) longamente citadas neste voto e cujos fatos acima reproduzidos, ainda que resumidamente, mostram claramente de quem e do quê se tratavam. No exprimir do voto de 1º Grau: “Não é possível nem razoável supor que uma construtora do porte da interessada negocie por anos com empresas fantasmas ligadas a um mesmo grupo de pessoas, transferindo milhões de reais, sem perceber que tais pessoas jurídicas não possuíam vínculos empregatícios, veículos e equipamentos de sua propriedade, sem notar que os referidos estabelecimentos localizavam-se em imóveis incompatíveis com as operações contratadas. Diante dos fatos ora apontados, do número de operações realizadas e dos elevados valores envolvidos, resta caracterizado tanto o conhecimento da “natureza das operações contratadas” quanto a intenção dolosa da interessada em gerar despesas fictícias, mostrando-se inaceitável a hipótese de que teria operado equivocadamente e se envolvido de forma involuntária com essas empresas”. Assim, por tudo o que nos autos exaustivamente foi relatado, entendo corretamente aplicada a qualificação da multa de ofício em relação às despesas de prestação de serviços e fornecimento de bens – “Grupo III”, pelo que a mantenho sem nenhuma ressalva ao trabalho do Fisco. Verifica-se, assim, que a sonegação conceituada no artigo 71, refere-se à conduta (comissiva ou omissiva) para impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador ou das condições pessoais do contribuinte. Já a fraude do artigo 72, que não se trata de fraude à lei, mas ao Fisco, atua na formação do fato gerador da obrigação tributária principal, impedindo ou retardando sua ocorrência, como, também, depois de formado, modificando-o para reduzir imposto ou diferir seu pagamento. E o art. 73 cuida de conluio, objetivamente comprovado pela íntima relação entre a recorrente e as referidas pessoas jurídicas, como longamente visto nos autos, isto é, “o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72”. Com isso, exsurge o intuito fraudulento que permite a incidência da multa qualificada, como provado pelos documentos juntados aos autos. Por tudo o que se exprimiu e não perdendo o foco, bom lembrar que, segundo a teoria finalista da ação, adotada pelo nosso Código Penal (Parte Geral), art. 18-I, com a redação dada pela Lei 7.209/1984, e de acordo com a melhor doutrina pátria de direito penal, o dolo faz parte da tipicidade (do tipo penal), e pode ser dolo direto (ocorre quando o agente quis o resultado e praticou ação nesse sentido) ou dolo indireto ou eventual (quando o agente, com sua ação, assumiu o risco de produzir o resultado). No caso, não se trata de presunção de dolo, mas, sim, da existência de dolo direto, pois a conduta do sujeito passivo está subsumida nas condutas típicas previstas nos artigos 71, 72 e 73, da Lei 4.502/64 e art. 44, § 1º, da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei Fl. 5775DF CARF MF Fl. 123 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 11.488/2007, implicando redução ou supressão de tributos e contribuições e levando à tipificação penal inserta nos incisos I e II do art. 1º da Lei 8.137/90 11 . A jurisprudência administrativa é nesta linha: MULTA QUALIFICADA — são as circunstâncias da conduta que caracterizam o aspecto subjetivo da prática ilícita. Além dos valores omitidos serem de elevada monta em relação aos valores escriturados, o número de operações omitidas, na casa de centenas, leva à convicção de que a conduta missiva da autuada não decorreu de um mero desleixo na condução de seus negócios, mas sim de prática intencional para deixar de levar ao conhecimento da Fazenda a maior parte de suas operações. (Acórdão 1201-00205 - Relator(a) Guilherme Adolfo dos S. Mendes) Por esses fatos – incontestes – entendo que a exasperação da multa, elevando-a ao patamar de 150%, mostra-se irrepreensível, pelo que a mantenho integralmente em relação às despesas de prestação de serviços e fornecimento de bens – “Grupo III”. DOS JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO Sem necessidade de maiores digressões, afasto os reclamos da contribuinte acerca de incidência de juros sobre a multa de ofício, matéria já sumulada por este Tribunal Administrativo Tributário Federal, a saber: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Desse modo, por se tratar de tema objeto de Súmula e, portanto, de observância obrigatória pelos Conselheiros (art. 45, VI, do RICARF), descabe acolher o pleito da recorrente, impondo NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário neste aspecto. CONCLUSÃO Por tudo o que se expôs e se relatou, e o que mais consta dos autos, encaminho meu voto no sentido de, i) afastar a preliminar de diligência, por desnecessária; ii) no mérito, ii.i) DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para, ii.i.i) exonerar dos lançamentos de glosa de despesas do “Grupo I”, o montante de R$ 54.500,00; ii.i.ii) exonerar dos lançamentos de glosa de despesas do “Grupo II”, o montante de R$ 12.931.716,13; ii.i.iii) 11 Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; Fl. 5776DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9964.htm#art15 Fl. 124 do Acórdão n.º 1402-004.117 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16682.720856/2014-17 exonerar dos lançamentos de “multa isolada” de IRPJ, o montante de R$ 1.611.273,26; ii.i.iv) exonerar dos lançamentos de “multa isolada” de CSLL, o montante de R$ 584.378,38; ii.ii) NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário em relação, ii.ii.i) aos lançamentos de glosa de despesas do “Grupo III”, ii.ii.ii) aos lançamentos de IRRFonte sobre pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou sem causa, a teor do artigo 61, da Lei nº 8.981/1995; ii.ii.iii) em relação à qualificação da multa de ofício, mantendo-a em 150%; e, ii.ii.iv) em relação aos juros sobre a multa, conforme Súmula CARF nº 108. É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Relator Fl. 5777DF CARF MF

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Numero do processo: 10280.720315/2016-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 2011 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. CANCELAMENTO. Impõe-se considerar improcedente a autuação baseada na exigência de requisito não previsto na legislação. Compete à Fiscalização realizar as investigações necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário.
Numero da decisão: 3401-006.722
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antônio Souza Soares, Rodolfo Tsuboi (suplente convocado), Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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3401­006.722  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  25 de julho de 2019  Matéria  IPI  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  COMPANHIA TEXTIL DE CASTANHAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Ano­calendário: 2011  LANÇAMENTO  TRIBUTÁRIO.  REQUISITO  NÃO  PREVISTO  NA  LEGISLAÇÃO. CANCELAMENTO.  Impõe­se considerar improcedente a autuação baseada na exigência de requisito não  previsto na legislação. Compete à Fiscalização realizar as investigações necessárias  à  obtenção  dos  elementos de  convicção  e  certeza  indispensáveis  à  constituição do  crédito tributário.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso de ofício.    (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente.  (assinado digitalmente)  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco ­ Relator      Participaram do presente julgamento os conselheiros Mara Cristina Sifuentes,  Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antônio Souza Soares, Rodolfo Tsuboi (suplente     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 03 15 /2 01 6- 05 Fl. 1101DF CARF MF Processo nº 10280.720315/2016­05  Acórdão n.º 3401­006.722  S3­C4T1  Fl. 1.097          2 convocado),  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco (Vice­Presidente) e Rosaldo Trevisan (Presidente).  Relatório  Trata­se  de  auto  de  infração  de  fls.  962/974,  relativo  a  fatos  geradores  ocorridos  no  ano­calendário  2011,  para  exigir  R$  7.810.475,39  de  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados (IPI), R$ 3.499.717,81 de juros de mora calculados até janeiro de 2016 e R$  5.857.856,50 de multa proporcional ao valor do  imposto,  representando um crédito  tributário  total consolidado de R$ 17.168.049,70.  Segundo  consta  do Relatório  de  Fiscalização  acostado  às  fls.  948/961  e  do  próprio Auto de  Infração  (fls.  962/974),  o  lançamento  foi  efetuado por  ter  sido  constatado o  descumprimento de requisitos para gozo da suspensão prevista no art. 29 da Lei nº 10.637, de  2002.  A r. DRJ de Recife prolatou acórdão em que por unanimidade de votos, em  julgar  procedente  em  parte  a  impugnação  para  exonerar  parte  do  crédito  tributário  que  diz  respeito à suspensão nas saídas para adquirentes pessoas físicas.  O relatório ficou assim ementado:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Ano­calendário: 2011  LANÇAMENTO  TRIBUTÁRIO.  REQUISITO  NÃO  PREVISTO  NA  LEGISLAÇÃO. CANCELAMENTO.  Impõe­se  considerar  improcedente  a  autuação  baseada  na  exigência  de  requisito  não  previsto  na  legislação.  Compete  à  Fiscalização  realizar  as  investigações  necessárias  à  obtenção  dos  elementos  de  convicção  e  certeza  indispensáveis à constituição do crédito tributário.  SAÍDA  COM  SUSPENSÃO  DO  IMPOSTO.  ADQUIRENTE  PESSOA  FÍSICA. INAPLICABILIDADE.  A suspensão do IPI de que trata o artigo 29 da Lei nº 10.637, de 2002, não se  dirige à pessoa física, mas sim aos adquirentes pessoa jurídica.   Impugnação Procedente em Parte  Crédito Tributário Mantido em Parte  A Recorrente apresentou Recurso Voluntário às  fls. 1057­1067, mas, às  fls.  1079­1080, juntou petição informando sua desistência em relação à parte dos débitos referentes  ao IPI incidente sobre a venda para pessoas físicas, objeto de sua peça.  Há Recurso de Ofício em relação à parte exonerada.  É o Relatório.  Fl. 1102DF CARF MF Processo nº 10280.720315/2016­05  Acórdão n.º 3401­006.722  S3­C4T1  Fl. 1.098          3   Voto             Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Relator  O  recurso  voluntário  é  tempestivo  e  preenche  os  requisitos  formais  de  admissibilidade,  mas  se  observa  a  superveniência  de  petição  de  desistência  por  parte  da  contribuinte recorrente em virtude de adesão a programa de parcelamento incentivado, motivo  pelo qual deixo de conhecê­lo.  Quanto ao recurso de ofício, que atende aos requisitos formais, reproduzimos,  abaixo, a  íntegra do  trecho do acórdão objeto de  reanálise de ofício  referente à  temática dos  créditos indevidos decorrentes da duplicidade de créditos sobre o mesmo insumo:  Quanto  à  questão,  conforme  preceitua  a  Lei  nº  10.637/2002,  coube  à  RFB  estabelecer os termos e condições para a efetivação do benefício fiscal. Concedido­ lhe o poder regulamentador da matéria, editou a RFB a Instrução Normativa nº 296,  de 12/02/2003, para dispor  sobre o  regime de  suspensão em comento,  a qual  com  relação  às  formalidades  relativas  às  declarações  a  serem  emitidas  limitou­se  a  reproduzir a obrigação já  inserida no bojo da lei e o fez no § 1º do art. 17, o qual  estabelece  que:  “§  1º  Para  fins  do  disposto  neste  artigo,  as  empresas  adquirentes  deverão declarar ao vendedor, de forma expressa e sob as penas da lei, que atendem  a todos os requisitos estabelecidos”.  Tal circunstância se manteve com a edição da Instrução Normativa RFB nº 948, de  15 de junho de 2009, vigente à época da autuação, que no § 1º do seu art. 21 assim  preceitua:  “Para  fins  do  disposto  neste  artigo,  as  empresas  adquirentes  deverão  declarar ao vendedor, de forma expressa e sob as penas da lei, que atendem a todos  os requisitos estabelecidos”.   Seguindo a mesma diretriz,  também o Decreto nº 7.212, de 2010  (RIPI/2010), no  que  tange  aos  documentos  (declarações)  a  serem  emitidos  pelos  adquirentes  de  produtos saídos com a suspensão prevista no art. 29 da Lei nº 10.6372002, limita­se  a impor aos referidos adquirentes que declarem, “de forma expressa e sob as penas  da lei, que atendem a todos os requisitos estabelecidos” (art. 148, § 3º, II).   Como  se  observa,  os  dispositivos  que  disciplinam  a  suspensão  ora  tratada  determinam a emissão, por parte do adquirente, de um documento  (declaração) no  qual, sob as penas da lei, declare cumprir os requisitos estabelecidos pela RFB. No  entanto,  cabe  salientar,  em  tais  dispositivos  nenhuma  referência  é  feita  quanto  à  necessidade de comprovação da autenticidade ou  legitimidade da representação do  signatário do referido documento (declaração) junto às empresas adquirentes.  Nesse ponto, vale ressaltar que essas mesmas empresas adquirentes, ao pleitearem o  registro obrigatório junto a unidades da RFB, são obrigadas a apresentar, conforme  disposição contida no art. 15, I, da acima citada IN nº 948, de 2009: “declaração de  empresário  ou  ato  constitutivo,  estatuto  ou  contrato  social  em  vigor,  devidamente  registrado,  em  se  tratando  de  sociedade  empresária  e,  no  caso  de  sociedade  por  ações, os documentos que atestem o mandato de seus administradores”.  Fl. 1103DF CARF MF Processo nº 10280.720315/2016­05  Acórdão n.º 3401­006.722  S3­C4T1  Fl. 1.099          4 Dessa  forma, houvesse a  intenção de exigir alguma  formalidade adicional no caso  das  declarações  em  debate,  necessariamente,  deveria  a  regulamentação  em  apreço  estabelecer  para  tal  caso  o  mesmo  tipo  de  exigência  acima  transcrita,  o  que  não  ocorreu.   Nesse  cenário,  observada  a  legislação  que  rege  a  matéria,  entendo  que  existindo  dúvidas  a  respeito  da  idoneidade  das  declarações,  fossem  elas  ligadas  à  autenticidade das assinaturas dos signatários ou à sua vinculação com as respectivas  empresas adquirentes,  caberia ao Fisco, no momento da ação  fiscal,  aprofundar as  investigações e, mesmo que por amostragem,  fazendo uso de novas diligências ou  até  de  circularizações  junto  aos  referidos  adquirentes,  esclarecer  os  achados  que  teriam dado margem às suas conclusões.   Nunca  é  demais  lembrar  que  a  atividade  fiscal  deve  ser  pautada  pela  busca  da  verdade  material  e,  em  casos  de  lançamentos  tributários,  o  ônus  da  prova  das  infrações cometidas pelo sujeito passivo sempre pertence ao Fisco, que no presente  caso não  se desincumbiu de  seu  dever  legal  de  demonstrar  a  imprestabilidade das  declarações  apresentadas  pelo  contribuinte  e,  consequentemente,  comprovar  por  parte deste o cometimento da infração.  Portanto, quanto a parte do lançamento que diz respeito às saídas com suspensão de  produtos destinados à pessoas jurídicas, a autuação não pode prosperar.    Não  tendo  as  partes  apresentado  novos  argumentos  ou  razões  de  defesa  perante  esta  segunda  instância  administrativa,  propõe­se  a  confirmação  e  adoção  da  decisão  recorrida, nos termos da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, que aprovou o Regimento Interno  do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), com a alteração da Portaria MF nº  329, de 04/06/2017, que acrescentou o § 3º ao art. 57 da norma regimental:  Portaria  MF  nº  343,  de  09/06/2015  (RICARF)  ­  Art.  57.  Em  cada  sessão  de  julgamento será observada a seguinte ordem:  I ­ verificação do quorum regimental;  II ­ deliberação sobre matéria de expediente; e  III ­ relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta.  §  1º  A  ementa,  relatório  e  voto  deverão  ser  disponibilizados  exclusivamente  aos  conselheiros  do  colegiado,  previamente  ao  início  de  cada  sessão  de  julgamento  correspondente, em meio eletrônico.  §  2º  Os  processos  para  os  quais  o  relator  não  apresentar,  no  prazo  e  forma  estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo  presidente, que fará constar o fato em ata  § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira  instância,  se  o  relator  registrar  que  as  partes  não  apresentaram  novas  razões  de  defesa  perante  a  segunda  instância  e  propuser  a  confirmação  e  adoção  da  decisão  recorrida" ­ (seleção e grifos nossos).    Fl. 1104DF CARF MF Processo nº 10280.720315/2016­05  Acórdão n.º 3401­006.722  S3­C4T1  Fl. 1.100          5 Com base nesses fundamentos, voto por negar provimento ao recurso.    É como voto.  (assinado digitalmente)  Leonardo Ogassawara de Araújo Branco ­ Relator                                Fl. 1105DF CARF MF

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