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Numero do processo: 13896.912041/2009-00
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 02 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3801-000.640
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Sérgio Celani (Relator) que anulava o despacho decisório. Designado para elaborar o voto vencedor o Conselheiro Marcos Antônio Borges.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Sergio Celani Relator
(assinado digitalmente)
Marcos Antônio Borges Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO SERGIO CELANI
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Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Sérgio Celani (Relator) que anulava o despacho decisório. Designado para elaborar o voto vencedor o Conselheiro Marcos Antônio Borges. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani – Relator (assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 12 04 1/ 20 09 -0 0 Fl. 377DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 378 2 Relatório Tratase de processo de PER/DCOMP em que a Delegacia da Receita Federal de origem não homologou a compensação declarada. O despacho decisório baseouse em análise do direito de crédito limitada ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP, que constatou que o pagamento informado havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, não tendo restado crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP O fundamento legal está expresso em seu quadro “3 – FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO E ENQUADRAMENTO LEGAL”, no qual constam os artigos 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25/10/66 (CTN) e o art. 74 da Lei nº 9.430, de 26/12/1996. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, na qual afirma que: i) Incluiu na base de cálculo da contribuição social receita de serviços prestados a pessoas residentes ou domiciliadas no exterior, o que acarretou pagamento indevido ou maior que o devido do tributo, tecendo argumentos de direito sobre a matéria. ii) Retificou o Demonstrativo de Apuração de Contribuições SociaisDACON para excluir as receitas provenientes do exterior da base de cálculo do tributo. iii) Em 15/07/2009, retificou a Declaração de Débitos e Créditos Tributários FederaisDCTF para alteração do débito anteriormente declarado e, com isso, poder utilizar o pagamento indevido na compensação objeto da DCOMP previamente formalizada. iv) O DACON e a DCTF retificadores não devem ter sido processados pela Secretaria da Receita Federal do BrasilRFB, o que teria motivado a não homologação da compensação. v) O processamento das obrigações acessórias retificadoras evidenciaria que o DARF informado no PER/DCOMP não se encontra vinculado a nenhuma outra quitação e, por conseguinte, disponível para compensação com outros tributos federais. Pede o processamento das retificações, confirmandose a existência do crédito em seu favor, e que a decisão seja reformada, reconhecendose o crédito e homologandose a compensação declarada. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas julgou improcedente a manifestação de inconformidade, cujo acórdão possui a seguinte ementa: “COMPENSAÇÃO. INDÉBITO ASSOCIADO A ERRO EM VALOR DECLARADO EM DCTF. REQUISITO PARA HOMOLOGAÇÃO. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. CORREÇÃO DE INFORMAÇÕES. COMPROVAÇÃO. DACON. NATUREZA JURÍDICA. Fl. 378DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 379 3 Nos casos em que a existência do indébito incluído em declaração de compensação está associada à alegação de que o valor declarado em DCTF e recolhido é maior do que o devido, só se pode homologar tal compensação, independentemente de eventuais outras verificações, nos casos em que o contribuinte, previamente à apresentação da DCOMP, retifica regularmente a DCTF. Consideramse confissão de dívida os débitos declarados em DCTF, motivo pelo qual qualquer alegação de erro nos valores nela declarados deve vir acompanhada de declaração retificadora munida de documentos hábeis e suficientes, consistentes na escrituração contábil/fiscal do contribuinte, passível de confirmar a efetiva natureza da operação, a ocorrência do fato gerador do tributo, a base de cálculo e a alíquota aplicável, para o fim de se conferir a existência e o valor do indébito tributário. Considerando que o DARF indicado no PER/DCOMP (Pedido de Ressarcimento ou Restituição / Declaração de Compensação) como origem do crédito foi utilizado para quitar débito confessado em DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), e que o contribuinte não logra comprovar por meio de provas robustas que a verdade material é outra, não há que se falar em pagamento indevido. O DACON tem caráter meramente informativo, não se constituindo em instrumento de confissão de dívida.” Ciente da decisão, a contribuinte interpôs recurso voluntário no qual, entendendo que a decisão de primeira instância administrativa fundamentase no fato de que a data da DCOMP é anterior à da DCTF retificadora e que não foram apresentadas provas fiscais e contábeis do crédito, assevera que: i) Em virtude do expressivo volume de documentos e livros que comprovam seu direito ao crédito pleiteado, junta planilha e cópias de contratos, fichas e documentos que comprovam algumas operações exemplificativas do que alegado; ii) Em razão das retificações promovidas, há indébito tributário, uma vez que o valor recolhido deixou de ser totalmente utilizado para pagamento de tributo. iii) A DCTF retificadora substitui integralmente a DCTF apresentada anteriormente, nos termos da IN RFB nº 903/2008, vigente à época da retificação. iv) A retificação entregue, de forma espontânea, no prazo legal e segundo as formalidades previstas, torna o valor apontado na declaração retificadora legítimo e faz prova a favor da contribuinte, motivo pelo qual qualquer discussão sobre o montante apontado na DCTF retificadora deveria ter sido iniciada pela autoridade fiscalizadora, não pela Delegacia de Julgamento. v) O despacho decisório não alega ou contesta nada em relação às retificadoras. vi) O despacho decisório e o acórdão recorrido cercearam o direito de defesa, por isso são nulos, ma vez que: Fl. 379DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 380 4 a) o primeiro não lhe deu oportunidade para, em momento anterior a sua emissão, apresentar justificativas e documentação detalhadas e não contém fundamentação coerente que lhe desse a conhecer as razões que levaram à decisão. b) o segundo apresenta argumento até então não considerado, o de serem necessárias provas robustas sobre a verdade material, quando não seria mais possível apresentar tais provas. Tece, novamente, argumentos sobre o direito aplicável. É o relatório. Fl. 380DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 381 5 Voto Vencido Conselheiro Paulo Sergio Celani, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade para julgamento nesta turma especial. Sobre a nulidade por cerceamento do direito de defesa. Ambas as decisões estão fundamentadas e permitiram à contribuinte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, ainda que o despacho decisório contenha erro, como se verá adiante. Para o presente caso, os artigos 165 e 170 do CTN deixam claro a necessidade de que tenha ocorrido pagamento de tributo indevido ou maior que o devido e que o direito de crédito seja líquido e certo. Aquele que alega possuir direito deve proválo, conforme dispõe o art. 333 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente. O pagamento informado no pedido de restituição referiuse a tributo lançado em DCTF, logo, tributo devido, e, por isso, o DARF referente a este pagamento não provava a existência de indébito líquido e certo, uma vez que a DCTF retificadora não havia sido considerada no despacho eletrônico. A falta de apresentação de provas em contrário implica considerar verdadeiros os valores informados na DCTF. Logo, a necessidade de apresentação de provas quanto ao direito de crédito está presente desde o início do processo. Não é algo que surge apenas no acórdão recorrido. Mesmo se não estivesse, em se tratando de processos de PER/DCOMP eletrônico, em que não tenha havido intimação da RFB exigindo documentos antes da expedição do despacho decisório, admitemse provas com o recurso voluntário, quando se prestem a contrapor as decisões de primeira instância administrativa, em obediência ao art. 16, §4º, “c”, do Decreto nº 70.235, de 1972, assegurandose, assim, o direito de defesa. De fato, a contribuinte juntou documentos ao recurso voluntário com a intenção de provar seu direito, cuja análise não se promoverá apenas por restar prejudicada, em virtude do que se propõe no decorrer deste voto. Concluise que não houve cerceamento do direito de defesa. Sobre a DCTF retificadora. A contribuinte formalizou e transmitiu DCTF retificadora que foi recebida via internet por agente receptor SERPRO em 15/07/2009, antes da emissão do despacho decisório em 01/02/2012. Fl. 381DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 382 6 A IN RFB nº 903, de 30/12/2008, que dispõe sobre a DCTF, vigente à época da recepção da DCTF retificadora, dispunha: “Art. 11 . A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. § 1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a impostos e contribuições: I cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe alteração desses saldos; II cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou III em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal. (...) § 8º A pessoa jurídica que apresentar DCTF retificadora, alterando valores que tenham sido informados: I na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), deverá apresentar, também, DIPJ retificadora; e II no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon), deverá apresentar, também, Dacon retificador. (...) § 10. A retificação de DCTF não será admitida quando resultar em alteração da periodicidade, mensal ou semestral, de declaração anteriormente apresentada.” O comando de que a DCTF retificadora tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente, e serve para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados está presente também nas instruções normativas que sucederam a IN RFB nº 903, de 2008. No presente caso, nada há nos autos que permita enquadrar a DCTF retificadora recepcionada nos sistemas informatizados da RFB numa das situações em que não produziria efeitos. Logo, a DCTF retificadora deveria ter sido considerada na análise do direito de crédito, não a original. Fl. 382DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 383 7 Para tanto, a RFB poderia efetuar os procedimentos fiscais que entendesse necessários para apurar a idoneidade das informações da DCTF retificadora e a liquidez e certeza do crédito. Por basearse em elementos incorretos, o despacho decisório deve ser anulado. O CARF já se manifestou neste sentido, conforme ementa do acórdão nº 3403 001.288, de 09/11/2011, da 3ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, em que o Conselheiro Ivan Allegretti foi designado para redigir o voto vencedor. “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2003 COMPENSAÇÃO. DCOMP. DECISÃO ELETRÔNICA BASEADA EM DADOS DEFASADOS DE DCTF. INFORMAÇÕES RETIFICADAS POR DCTFRETIFICADORA APRESENTADA EM MOMENTO ANTERIOR À NOTIFICAÇÃO DA DECISÃO. Decisão eletrônica que nega homologação à Declaração de Compensação pelo fundamento de que o DARF, do qual teria originado o crédito indicado pelo contribuinte na compensação, teria sido integralmente absorvido pelo valor confessado em DCTF em relação ao mesmo período de apuração. A decisão deve ser anulada se foi baseada em dados defasados, que já haviam sido alterados por meio de DCTFretificadora transmitida antes da notificação da decisão. Decisão anulada.” Sobre os efeitos da anulação do despacho decisório O Decreto nº 70.235, de 1972, dispõe que: “Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 383DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 384 8 Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. A distinção entre nulos e sanáveis mostra que o Decreto nº 70.235, de 1972, aceita a separação entre atos nulos e anuláveis, logo, aceita a possibilidade de que a anulação de um ato ou uma decisão administrativa produza efeitos ex nunc. No caso deste processo, o despacho decisório foi proferido por autoridade competente e não houve preterição do direito de defesa, logo, a irregularidade verificada pode sanada. Em decorrência, propõese que a anulação do despacho decisório se opere com efeitos a partir desta decisão. Os demais argumentos do recurso voluntário restam prejudicados. Conclusão Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para anular o despacho decisório com efeitos ex nunc, devendo a Delegacia da Receita Federal de origem proceder à nova análise do direito de crédito pleiteado com base na DCTF retificadora, inclusive quanto à questão de mérito, submetendo o novo despacho decisório ao rito do Decreto nº 70.235, de 1972, nos termos do art 74, da Lei nº 9.430, de 1996. (assinado digitalmente) Paulo Sergio Celani Fl. 384DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 385 9 Voto Vencedor Conselheiro Marcos Antônio Borges, Redator Designado Em que pese o entendimento do relator, ouso dele discordar. A recorrente sustenta que o seu direito creditório decorre da apuração das contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas que teriam sido pagas a maior. Alega ainda que ao descobrir o erro procedeu a retificação da respectiva DACON e DCTF. O direito creditório não existiria, segundo o despacho decisório inicial, porque os pagamentos constantes do pedido estariam integralmente vinculados a débitos já declarados. Diante da inexistência do crédito, a compensação declarada não foi homologada. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade considerando que a retificação da DCTF feita pela recorrente foi posterior à apresentação da DCOMP e não teriam sido demonstradas a liquidez e a certeza dos indébitos. Por certo, a análise automática do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior pleiteado em restituição ou utilizado em declaração de compensação é realizada considerando o saldo disponível do pagamento nos sistemas de cobrança, não se verificando efetivamente o mérito da questão, o que será viável somente a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, esperase, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. Tal procedimento é disciplinado em atos normativos da Receita Federal do Brasil, conforme autorização prevista no art. 74 da Lei 9.430/1996. Em relação a alegação de nulidade, conforme dispõe o art. 59 do PAF, ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No caso vertente, a recorrente justificou a origem do crédito (retificação da declaração), bem como seu direito em compensálo com outros débitos, tendo em vista o equívoco ao incluir na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS a receita decorrente dos serviços prestados a clientes residentes ou domiciliada no exterior, apresentando ainda as razões de direito atinentes ao caso e juntando documentação comprobatória. Em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. Ou seja, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito à compensação, mediante a apresentação da PERDCOMP, de tal sorte que, se a RFB resiste à pretensão do interessado, não homologando a compensação, incumbe a ele, o contribuinte, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. Assim, entendo não ser passível de nulidade o despacho decisório guerreado se presentes os requisitos legais atinentes e o devido processo legal foi obedecido, em especial, o contraditório e ampla defesa. Não obstante as alegações da recorrente, o entendimento predominante deste Colegiado é no sentido da prevalência da verdade material, que ademais é um dos princípios Fl. 385DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 13896.912041/200900 Resolução nº 3801000.640 S3TE01 Fl. 386 10 que regem o processo administrativo, devendo ser considerada a DCTF como indício de prova dos créditos sem no entanto conferir a liquidez e certeza necessários ao reconhecimento do direito creditório advindo do pagamento a maior e a homologação das compensações. Registrese, por oportuno, que, apesar de não existir norma procedimental condicionando a apresentação de PER/DCOMP à prévia retificação de DCTF, embora seja este um procedimento lógico, no caso em tela a DCTF retificadora foi apresentada antes da ciência do despacho decisório. Assim, a interessada não foi intimada a justificar a origem de seu crédito, o que de fato lhe trouxe prejuízo, sendolhe ofertada posteriormente essa oportunidade quando da instalação do contraditório. Apesar da complementação das alegações da recorrente e a correspondente documentação comprobatória terem sido apresentadas apenas em sede de Recurso Voluntário, o que, em tese, estaria atingida pela preclusão consumativa, estes devem ser aceitos em obediência ao principio da verdade material, com respaldo ainda na alínea “c” do § 4º art. 16 do PAF (Decreto nº 70.235/1972), quando a juntada de provas destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, mormente quando a Turma de Julgamento de 1ª Instância manteve a decisão denegatória da compensação, com base no argumento de que não foram apresentadas as provas adequadas e suficientes à comprovação do crédito compensado, quando tal questão não fora abordada no âmbito do Despacho Decisório guerreado. Neste sentido, os documentos colacionados são indícios de prova dos créditos e, em tese, ratificam os argumentos apresentados. Em que pese o direito da interessada, do exame dos elementos comprobatórios, constata se que, no caso vertente, os documentos apresentados são insuficientes para se apurar o valor correto das contribuições do PIS e da COFINS referente ao período de apuração em discussão e o conseqüente direito creditório advindo do pagamento a maior. Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Delegacia de origem: a) apure a legitimidade do crédito pleiteado decorrente de alegado pagamento indevido ou a maior das contribuições do PIS e da COFINS, conforme as operações apontadas pela recorrente, com base nos documentos acostados aos autos, na escrituração fiscal e contábil e demais elementos que julgar necessários; b) cientifique a interessada quanto ao resultado da diligência para, desejando, manifestarse no prazo de 30(trinta) dias. Após a conclusão da diligência, retornar o processo a este CARF para julgamento. É assim que voto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 386DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 27/08/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assina do digitalmente em 28/08/2014 por PAULO SERGIO CELANI
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Numero do processo: 11634.720329/2011-11
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007
OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM NÃO FOI COMPROVADA
Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o Contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados.
MULTA QUALIFICADA. DOLO. SONEGAÇÃO.
Aplica se multa qualificada à exigência de impostos e contribuições sonegados, estando caracterizado o dolo e sonegação.
JUROS DE MORA. SELIC. PREVISÃO LEGAL.
Exigem-se juros de mora sobre os impostos e contribuições exigidos de ofício, apurados segundo a variação da taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia para títulos federais - Selic, por expressa previsão legal.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO.
Não compete à autoridade administrativa manifestar-se quanto à inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário.
Numero da decisão: 1802-002.273
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa- Presidente.
(assinado digitalmente)
José de Oliveira Ferraz Corrêa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira, Nelso Kichel e Gustavo Junqueira Carneiro Leão. Ausente justificadamente o conselheiro Marciel Eder Costa.
Nome do relator: JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA
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ementa_s : Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007 OMISSÃO DE RECEITAS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM NÃO FOI COMPROVADA Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o Contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados. MULTA QUALIFICADA. DOLO. SONEGAÇÃO. Aplica se multa qualificada à exigência de impostos e contribuições sonegados, estando caracterizado o dolo e sonegação. JUROS DE MORA. SELIC. PREVISÃO LEGAL. Exigem-se juros de mora sobre os impostos e contribuições exigidos de ofício, apurados segundo a variação da taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia para títulos federais - Selic, por expressa previsão legal. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa manifestar-se quanto à inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário.
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. O prazo decadencial dos impostos e contribuições sujeitos ao lançamento por homologação, no caso de dolo, fraude ou simulação, é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. EXAME DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELO FISCO, SEM ORDEM JUDICIAL. POSSIBILIDADE. É licito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial, mormente após a edição da Lei Complementar 105 de 2001. CONTA BANCÁRIA EM NOME DO SÓCIO. EFETIVO TITULAR. EMPRESA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 63 4. 72 03 29 /2 01 1- 11 Fl. 797DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 3 2 Quando provado que os valores depositados/creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007 OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS CUJA ORIGEM NÃO FOI COMPROVADA Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o Contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados. MULTA QUALIFICADA. DOLO. SONEGAÇÃO. Aplica se multa qualificada à exigência de impostos e contribuições sonegados, estando caracterizado o dolo e sonegação. JUROS DE MORA. SELIC. PREVISÃO LEGAL. Exigemse juros de mora sobre os impostos e contribuições exigidos de ofício, apurados segundo a variação da taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia para títulos federais Selic, por expressa previsão legal. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa manifestarse quanto à inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Relator. Fl. 798DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 4 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira, Nelso Kichel e Gustavo Junqueira Carneiro Leão. Ausente justificadamente o conselheiro Marciel Eder Costa. Fl. 799DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 5 4 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, que manteve lançamento realizado para a constituição de crédito tributário no regime de tributação simplificada – Simples. A autuação fiscal abrangeu os meses de janeiro/2006 a junho/2007. Foram imputadas à Contribuinte duas infrações: omissão de receitas e insuficiência de recolhimento gerada pela mudança nos coeficientes para apuração do Simples, após a adição das receitas omitidas. Os fatos que antecederam o presente recurso estão assim descritos no relatório da decisão recorrida, Acórdão nº 0634.052, às efls. 717 a 742: Trata o processo de autos de infração exigindo os impostos e contribuições: a)Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Simples, págs. 447/455, no valor de R$ 1.827,54, devido a: a. a omissão de receitas da atividade, relativas a depósitos bancários não escriturados cuja origem não foi esclarecida, mesmo tendo o contribuinte sido intimado, em contas em nome da empresa e em nome de seu sócio; períodos de apuração de 05 a 12/2006, 05 e 06/2007; base legal no art. 24 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; arts. 2°, §2°, 3°, § 1°, a, 5°, 7°, § 1° e 18 da Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de1996; art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996; art. 3° da Lei n° 9.732, de 11 de dezembro de 1998; arts. 186, 188 e 199 do Regulamento do Imposto de Renda RIR de 1999 (Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999); b. insuficiência de recolhimento nos períodos de 06 a 12/2006 e 06/2007, resultante da alteração nas alíquotas de recolhimento do Simples, em razão das omissões que aumentaram o valor das receitas; base legal nos arts. 5°, da Lei n° 9.317, de 1996; art.3° da Lei n° 9.732, de 1998; e arts. 186 e 188 do RIR de 1999; b) contribuição ao Programa de Integração Social PIS Simples, págs. 456/464, no valor de R$ 1.303,76: [...] c) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL – Simples, págs. 465/477, no valor de R$ 3.620,36: [...] d) Contribuição para o Financiamento da Seguridade – Cofins – Simples, págs. 478/490, no valor de R$ 10.495,56: Fl. 800DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 6 5 [...] e) Contribuição para a Seguridade Social – INSS – Simples, págs. 491/503, no valor de R$ 48.254,66: [...] 3. Sobre os impostos e contribuições devidos exigemse multa de 150% do art. 44, II da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, c/c o art. 19 da Lei n° 9.317, de 1996; art. 44, I e § 1° da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação do art. 18 da MP n° 303, de 2006 e da MP n° 351, de 2007 e da Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007, c/c o art. 19 da Lei n° 9.317, de 1996; e juros de mora segundo o art. 61, § 3° da Lei n° 9.430, de 1996. 4. Às págs. 427/430, encontramse demonstrados pela fiscalização os percentuais aplicáveis sobre a receita bruta apurada do art. 23, II, da Lei n° 9.317, de 1996, do art. 1° da MP nº 275, de 2005, convertida na Lei nº 11.307, de 19 de maio de 2006, c/c o art. 2º da Lei nº 10.034, de 24 de outubro de 2000; às págs. 431/438, o demonstrativo de apuração dos valores não recolhidos e às págs. 439/446, apuração do imposto/ contribuição sobre diferenças apuradas. 5. Às págs. 417/425, no Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Ação Fiscal TVF, se encontram demonstrados os procedimentos de fiscalização. 6. Cientificado em 08/07/2011, pág. 506, o interessado apresentou a impugnação tempestiva em 25/07/2011, págs. 509/521, por meio de seu representante legal, págs. 522/524 e anexando Contrato de Mútuo, págs. 525/526. 7. Afirma que a fiscalização confundiu a pessoa física do sócio com a empresa, dado que o auto traz em seu bojo valores que pertencem única e exclusivamente ao sócio, seja por empréstimos de terceiros, ou pela geração de recursos próprios; esclarece que anexa contrato de mútuo entre esse sócio Luiz Fernando da Silva Baú e a empresa, no valor de R$ 1.000.000,00, assinado com reconhecimento de firma em cartório, em 12/07/2005. 8. Reclama que as intimações foram omissas em relação aos créditos/depósitos que relaciona na impugnação à pág. 513, portanto, esses valores não atenderam ao disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996; aduz que, em obediência ao art. 142 do CTN, e ao Decreto n° 70.235, de 1972, deveriam compor o auto de infração todos os documentos fiscais, relatórios, termos de intimação, os valores fiscalizados, declarações e demonstrativos; o fiscal deve obedecer rigorosamente a tais requisitos, sob pena de ver nulo o seu trabalho; por esses motivos requer nulidade dos autos por lhes faltarem certeza e liquidez. 9. Argúi a decadência do direito ao lançamento fiscal quanto aos meses de 01 a 05/2006, com base no art. 150, § 4° do Código Tributário Nacional CTN, Lei n° 5.172, de 25 de outubro de Fl. 801DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 7 6 1966, e porque somente possíveis diferenças foram apuradas pela fiscalização, o que não quer dizer que não recolheu outros valores. 10. Invoca a Súmula n° 32 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, referente à titularidade dos depósitos bancários para argumentar que “restou a ser comprovado pela fiscalização que AQUELES valores, ou seja, os especificamente indicados pela fiscalização pertenciam à impugnante, ou mesmo ao sócio”; assevera que há nos autos somente afirmativa dos autuantes e não provas de que os recursos pertenciam à empresa impugnante, sendo que o fato de que algumas despesas da empresa foram pagas com recursos do sócio, não significa que a totalidade dos recursos recebidos na conta deste pertençam à autuada. 11. Aduz que a autuada deveria ter sido intimada destes valores movimentados ou das “suas” despesas pagas pelo sócio Luiz Fernando da Silva Baú, sob risco de nulidade a teor de Acórdão do Conselho de Contribuintes que transcreve, pois todos os co titulares da conta devem ser intimados. 12. Invoca Súmula n° 14 do CARF no sentido de que a simples apuração de omissão de receitas por si só não autoriza a qualificação da multa, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo, o que restou a ser comprovado neste processo. 13. Referindose às págs. 3/4 do Termo de Verificação e Encerramento Parcial de Ação Fiscal (págs. 419/420, do processo), reclama da impropriedade das Tabelas 1 a 4 que ali constam, afirmando que o “auditor ao demonstrar valores de saldos bancários movimentados ou pagos pelo sócio, o faz MISTURANDO anos posteriores com o que foi autuado. Os meses autuados foram de 01/2006 a 06/2007, e que nada tem em haver com o demonstrado nas tabelas de 01 a 04.” E aventa a hipótese de o autuante também ter misturado valores dos meses de autuação e aduz que este deveria ter analisado o contrato de mútuo. 14. Argumentando que somente a demonstração analítica dos cálculos de apuração do crédito tributário constituído permite ao impugnante o exercício do direito de ampla defesa e tendo em vista os erros que afirma terem sido cometidos na autuação, requer que conste dos autos que os valores antes apontados fossem devidamente intimados, para que lhe tivesse sido oportunizada ampla defesa até mesmo na fase investigatória, para que o auto seja líquido e exigível. 15. Afirma que o sigilo bancário quebrado sem autorização judicial é ilegal e inconstitucional. 16. Afirma que a inclusão de valores de movimentação na conta corrente em sua totalidade, não corresponde à receita recebida, fato esse que se comprova pelo contrato de mútuo entre o sócio e a empresa impugnante. Fl. 802DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 8 7 17. Reclama da inconstitucionalidade e ilegalidade da adoção da taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia para títulos federais Selic para fins tributários, invocando fatos e motivos apontados por Magistrado do Superior Tribunal de Justiça STJ, pleiteando seu cancelamento na autuação. 18. Examinando o processo, esta DRJCTA observou que havia documentos atinentes ao mesmo, como Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira RMF e Intimações referentes ao sóciogerente da empresa Luiz Fernando da Silva Baú, CPF n° 043.699.40974, e à conta bancária Bradesco agência 089 c/c 395463, em nome deste, mas de interesse para o presente processo, dado que se concluiu que os depósitos ali recebidos tratavamse de receitas da empresa; por isso, tais documentos foram solicitados ao órgão de jurisdição, DRF em Londrina/PR, que os remeteu em forma de Dossiê, processo n° 10010.009566/091106, via sistema e processo. Esses documentos foram anexados ao presente processo e se encontram às págs. 531/691. Como mencionado, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR manteve integralmente o lançamento, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. A Lei n° 9.430, de 1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2006 a 30/06/2007 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Fl. 803DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 9 8 O prazo decadencial dos impostos e contribuições sujeitos ao lançamento por homologação, no caso de dolo, fraude ou simulação, é contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRAZO. Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável e, por conseguinte, procedese ao lançamento de ofício (art. 149 do CTN), o prazo decadencial de cinco anos, nos termos do art. 173, I, do CTN, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento de ofício poderia ter sido realizado. SIGILO BANCÁRIO. A legislação autoriza à autoridade competente requisitar informações referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, e depois de o sujeito passivo ter sido intimado para a apresentação de informações sobre movimentações financeiras necessárias à execução do Mandado de Procedimento Fiscal MPF. CONTA BANCÁRIA EM NOME DO SÓCIO. EFETIVO TITULAR. EMPRESA. Quando provado que os valores depositados/creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. MULTA QUALIFICADA. DOLO. SONEGAÇÃO. Aplicase multa qualificada à exigência de impostos e contribuições sonegados, estando caracterizado o dolo e sonegação. JUROS DE MORA. SELIC. PREVISÃO LEGAL. Exigemse juros de mora sobre os impostos e contribuições exigidos de ofício, apurados segundo a variação da taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia para títulos federais Selic, por expressa previsão legal. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa manifestarse quanto à inconstitucionalidade ou ilegalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. LANÇAMENTOS REFLEXOS: PIS SIMPLES, COFINS SIMPLES, CSLL SIMPLES E INSS SIMPLES. Fl. 804DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 10 9 Dada a íntima relação de causa e efeito, aplicase aos lançamentos reflexos o decidido no principal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 14/12/2011, a Contribuinte apresentou em 29/12/2011 o recurso voluntário de efls. 749 a 766, alegando em síntese: EM PRELIMINAR que houve inversão da prova, a qual ofende o art. 142 do CTN e o art. 146, III, “b”, da Constituição Federal; que o art. 142 do CTN possui eficácia de lei complementar, por força da sua recepção pelo art. 146, III, “b” da CF/88, e que o art. 42 da Lei n° 9.430/96 não poderia criar a presunção em pauta, porque tal diploma é lei ordinária em seus aspectos formal e material; que a decisão recorrida incorre em erro quando entende que a falta de justificativas do titular nominal da conta bancária, Luiz Fernando Silva Baú, sócio da empresa, acerca dos depósitos/créditos nela recebidos, poderia ensejar a conclusão de que, na realidade, o titular de fato dessa conta era a empresa 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda., uma vez que a CRF/88 e também o CPP em seu artigo 1861 e o CPC em seu artigo 3472, afirmam ser o silêncio um direito da parte, e por certo tal atitude não pode ser interpretada de forma prejudicial ao Recorrente; que o privilégio contra a auto incriminação, traduzido pelo direito ao silêncio, é direito público subjetivo assegurado a todos, não podendo qualquer órgão estatal punir cidadão que decidir exercer tal direito; que faltou ser provado que os valores eram desviados da pessoa jurídica para a pessoa física do sócio, ou viceversa; que o simples não atendimento das perguntas/intimações da Fiscalização não podem conferir o direito de a Receita vir a tributar a Recorrente; que os valores encontrados na conta corrente do sócio devem a ele ser atribuídos, talvez em um possível auto de infração, e através da legislação pertinente ao caso; que não foi comprovado em nenhum momento que os recursos foram provenientes da pessoa jurídica, e se não provada a sua procedência, os danos deveriam ser suportados somente pela pessoa física do sócio; que a quebra do sigilo bancário através da RMF Requisição de Movimentação Financeira n° 09102002011000083 e Ofício n° 82, não poderia se dar sem autorização judicial; que a autoridade fiscal lançadora e a julgadora teriam que ter observado: o extrato bancário do supridor com coincidência de datas e valores como foram obtidos o ingresso dos valores na conta do sócio declaração do banco depositário da origem do valor do Fl. 805DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 11 10 depósito, sobre quem depositou os valores para o sócio, e pulsando os documentos e clientes da Recorrente para identificar quais receitas foram desviadas para a conta do sócio; que os valores constados na TABELA 1, 2 e 3 podem muito bem ser supridos pelo recebimento de seguros vendas de imobilizado empréstimos mútuos, etc., sendo portanto sem validade a autuação que não buscou detalhar os valores; DO DIREITO que os fatos apresentados pela Fiscalização se confundem, misturando a pessoa física do sócio com a pessoa jurídica. Nessa tentativa, traz ao auto de infração valores que pela sua natureza pertencem única e exclusivamente ao sócio, seja por empréstimos de terceiros ou ainda pela geração de recursos próprios; que o sócio em seu labor pode muito bem gerar os recursos, haja vista o já citado “contrato de mútuo entre Luiz Fernando da Silva Baú e a Recorrente, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), e que o mesmo foi assinado com os reconhecimentos de cartório na data de 12/07/2005 (doc.01); que não pode haver recusa desse documento apenas pelo fato de não ter sido registrado contabilmente; que outras investigações poderiam ter sido encaminhadas, quanto a pessoa física do sócio, e não aconteceram, preferindose um caminho mais fácil; que as intimações foram omissas quanto a vários valores, e que estes deveriam ter sido intimados para esclarecimentos; que não haveria como provar ou mesmo praticar a defesa, uma vez que o sócio e/ou o recorrente não foram intimados dos valores que compõem o auto de infração, ou se intimado, o foi por via transversa, porque a fiscalização já “convicta”, simplesmente sossegou; que em obediência ao art. 142 do CTN e ao Decreto 70.235/72, deveriam compor o auto de infração: todos os documentos fiscais, relatórios, termos de intimações, os valores fiscalizados, declarações e demonstrativos; que faltou ser comprovado pela Fiscalização que os valores autuados e outros que compunham os extratos pertenciam à Recorrente. Que simplesmente foi afirmado pela Fiscalização que os recursos pertenciam à Recorrente. Que ademais já foi anexado contrato de mútuo que claramente comprova o contrário do afirmado pela fiscalização e pelo recorrido Acórdão; que não se poderia desconsiderar o fato de o Fiscal ter consignado em uma das intimações o número errado da conta bancária; que a Fiscalização faz confusão entre pessoa física e pessoa jurídica, mostrando que embora fossem emitidas intimações erradas, já estava predisposta a autuar a dita omissão de receitas, não importando a resposta dada a qualquer intimação; que não constou do lançamento a prova do dolo, fraude ou simulação praticado pelo Recorrente; que diante da inexistência de manifesto intuito de fraude, dolo ou simulação, a contagem do prazo decadencial deve seguir o que dispõe o art. 150, § 4º, do Fl. 806DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 12 11 Código Tributário Nacional, ou seja, iniciarse na data de ocorrência do fato gerador, e não no primeiro dia do exercício subseqüente; que a aplicação da taxa Selic é inconstitucional e ilegal, conforme já decidiu o STJ (ementa transcrita). Em 22/06/2012, a teor do § 1º do artigo 62A do RICARF o presente processo restou sobrestado. Todavia, o mencionado dispositivo normativo foi revogado pela Portaria MF nº 545, de 18 de novembro de 2013. Assim, não havendo mais determinação para o sobrestamento, passase ao julgamento do presente processo. Este é o Relatório. Fl. 807DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 13 12 Voto Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Relator. O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a matéria em litígio diz respeito a lançamento para a exigência de tributos abrangidos pelo regime de tributação simplificada – Simples, no período de janeiro/2006 a junho/2007. O período de julho/2007 a dezembro/2008 também foi objeto de fiscalização, e a autuação a ele referente, já na sistemática do Simples Nacional, é objeto do processo nº 11634.720449/201119, que também está sendo examinado nesta mesma sessão de julgamento do CARF. A autuação em pauta está fundamentada em omissão de receita, apurada em razão da falta de comprovação de origem dos valores creditados/depositados em duas contas bancárias, uma em nome da própria empresa (39.9574), e outra em nome do sócio Luiz Fernando da Silva Baú (39.5463), ambas no Banco Bradesco. O Termo de Verificação Fiscal, às fls. 423 e 424, indica os valores creditados nessas contas bancárias, os valores declarados pela Contribuinte e a diferença apurada, conforme os quadros abaixo: Período Descrição Bradesco C399574 Bradesco C395463 Totais Declarado SIMPLES Diferença Apurada jan/06 CRÉDITOS 43.496,19 32.385,06 ()Devol.Ch depos 2.394,60 9.502,97 Total jan/2006 41.101,59 22.882,09 63.983,68 16.996,66 46.987,02 fev/06 CRÉDITOS 8.460,00 17.885,30 ()Devol.Ch depos 1.875,00 Total fev/2006 6.585,00 17.885,30 24.470,30 16.208,72 8.261,58 mar/06 CRÉDITOS 42.765,23 29.010,00 ()Devol.Ch depos 6.000,00 5.000,00 Total mar/2006 36.765,23 24.010,00 60.775,23 16.123,46 44.651,77 abr/06 CRÉDITOS 31.941,10 13.239,00 ()Devol.Ch depos 40 Total abr/2006 31.901,10 13.239,00 45.140,10 17.949,43 27.190,67 mai/06 CRÉDITOS 28.491,00 17.659,85 ()Devol.Ch depos Total mai/2006 28.491,00 17.659,85 46.150,85 12.855,07 33.295,78 jun/06 CRÉDITOS 63.920,10 10.498,30 ()Devol.Ch depos 3.600,00 Total jun/2006 63.920,10 6.898,30 70.818,40 9.788,85 61.029,55 jul/06 CRÉDITOS 46.990,14 3.991,40 ()Devol.Ch depos Fl. 808DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 14 13 Total jul/2006 46.990,14 3.991,40 50.981,54 11.238,64 39.742,90 ago/06 CRÉDITOS 40.806,90 16.672,42 ()Devol.Ch depos 270 Total ago/2006 40.806,90 16.402,42 57.209,32 11.297,90 45.911,42 set/06 CRÉDITOS 37.058,50 9.184,50 ()Devol.Ch depos 400 Total set/2006 37.058,50 8.784,50 45.843,00 16.770,00 29.073,00 out/06 CRÉDITOS 29.248,90 22.558,00 ()Devol.Ch depos Total out/2006 29.248,90 22.558,00 51.806,90 10.466,00 41.340,90 nov/06 CRÉDITOS 28.916,00 20.800,00 ()Devol.Ch depos 40 16.800,00 Total nov/2006 28.876,00 4.000,00 32.876,00 10.418,42 22.457,58 dez/06 CRÉDITOS 61.188,36 35.885,00 ()Devol.Ch depos 3.158,18 8.400,00 Total dez/2006 58.030,18 27.485,00 85.515,18 8.809,90 76.705,28 total06 449.774,64 185.795,86 635.570,50 158.923,05 476.647,45 Período Descrição Bradesco C399574 Bradesco C395463 Totais Declarado SIMPLES Diferença Apurada jan/07 CRÉDITOS 34.921,23 10.200,00 ()Devol.Ch depos Total jan/2007 34.921,23 10.200,00 45.121,23 20.506,80 24.614,43 fev/07 CRÉDITOS 51.263,30 7.659,23 ()Devol.Ch depos 928,5 Total fev/2007 50.334,80 7.659,23 57.994,03 18.016,13 39.977,90 mar/07 CRÉDITOS 52.703,71 16.600,73 ()Devol.Ch depos 1.935,20 Total mar/2007 50.768,51 16.600,73 67.369,24 14.856,54 52.512,70 abr/07 CRÉDITOS 30.756,08 15.655,65 ()Devol.Ch depos Total abr/2007 30.756,08 15.655,65 46.411,73 15.734,21 30.677,52 mai/07 CRÉDITOS 53.318,76 13.776,16 ()Devol.Ch depos 1.000,00 Total mai/2007 52.318,76 13.776,16 66.094,92 12.405,23 53.689,69 jun/07 CRÉDITOS 42.654,80 6.336,00 ()Devol.Ch depos 1.783,00 Total jun/2007 40.871,80 6.336,00 47.207,80 10.508,96 36.698,84 Pela alteração nas faixas de receita bruta acumulada e, conseqüentemente, nos percentuais para a apuração do Simples, a omissão de receita repercutiu em uma outra infração insuficiência de recolhimento sobre a receita declarada, que também foi objeto de lançamento. Na presente fase recursal, a Contribuinte traz alguns argumentos que poderiam ensejar a nulidade do lançamento (preliminares), e outros que já envolvem questões de mérito. Fl. 809DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 15 14 PRELIMINARES Registro primeiramente que ela teve a ciência dos termos e demonstrativos que compõe o processo, onde estão claramente descritos os fatos que motivaram o lançamento e as infrações que lhe foram imputadas, bem como as disposições legais infringidas. Diante disso, a Contribuinte pôde plenamente contestar a exigência fiscal e seus fundamentos, e o fez por meio da impugnação já analisada, e novamente agora, por meio do recurso voluntário sob exame. Dois aspectos por ela suscitados como causadores de cerceamento de seu direito de defesa (falta de intimação de valores que compõem o auto de infração e erro na indicação do número da conta bancária) serão abordados mais adiante, no contexto do exame de mérito. Ainda em sede de preliminar, vale destacar que o lançamento sob exame esta lastreado parcialmente na Lei Complementar nº 105/2001, que permite expressamente a obtenção e utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, e a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não cabe o controle de constitucionalidade das leis, conforme, inclusive, dispõe a Súmula CARF nº 02, verbis: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A conclusão que se impõe é que é licito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial, mormente após a edição da Lei Complementar 105 de 2001. Desse modo, não restando caracterizada nenhuma das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto 70.235/1972 PAF, quais sejam, lançamento realizado por pessoa incompetente ou cerceamento do direito de defesa, e tampouco caracterizada a utilização de prova obtido por meio ilícito, devem ser rejeitadas as preliminares. Há também preliminar de decadência, que será examinada mais à frente, porque dependente de conclusões acerca do mérito da autuação. MÉRITO Como mencionado, o lançamento está fundamentado em depósitos bancários com origem não comprovada, que foram realizados em duas contas bancárias, uma em nome da própria empresa (39.9574), e outra em nome do sócio Luiz Fernando da Silva Baú (39.546 3), ambas no Banco Bradesco. A identificação destes depósitos se deu a partir de extratos bancários fornecidos pelos próprios interessados (a empresa e seu sócio). A utilização da LC 105/2001, com emissão de RMF, serviu especificamente para colher informações sobre as contas bancárias do sócio Luiz Fernando da Silva Baú, que Fl. 810DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 16 15 levaram a Fiscalização a considerar que a conta 39.5463 do Banco Bradesco pertencia de fato à empresa autuada. Essa constatação da auditoria fiscal, que é o aspecto mais combatido pela Recorrente, não decorreu apenas do fato de os interessados (primeiramente o sócio, e depois a empresa) não terem respondido às intimações para prestar esclarecimentos, mas especialmente de eventos e situações apurados pela Fiscalização, conforme bem registra a decisão recorrida: [...] 2. Mérito 2.1 Ampla defesa até mesmo na fase investigatória, e depósitos em conta de titularidade do sócio. 47. Argumentando que somente a demonstração analítica dos cálculos de apuração do crédito tributário constituído permite ao impugnante o exercício do direito de ampla defesa; que deveriam compor o auto de infração todos os documentos fiscais, relatórios, termos de intimação, os valores fiscalizados, declarações e demonstrativos, e que, tendo em vista os erros que afirma terem sido cometidos na autuação, requer que conste dos autos que os valores antes apontados fossem devidamente intimados, para que lhe tivesse sido oportunizada ampla defesa até mesmo na fase investigatória. 48. Cabe resumir os fatos, para responder a estes questionamentos do litigante. 49. O início da fiscalização em relação a este contribuinte se deu em 08/04/2010, com o Termo de Início de Fiscalização de págs. 2/3, respaldado pelo Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização (MPFF) 09.1.02.00.2010.002910. 2.1.1 Fiscalização sobre a pessoa do sóciogerente da empresa Luiz Fernando Silva Baú. 50. Antes da empresa, foi aberta fiscalização sobre a pessoa do sóciogerente da empresa Luiz Fernando Silva Baú, mediante o Termo de Início de Ação Fiscal de págs. 539/545, cientificado em 06/04/2010, respaldado pelo MPFF 09.1.02.00.2010.00290 2; ele foi intimado a entregar a relação das suas contas bancárias e extratos de contas correntes, aplicações financeiras, cadernetas de poupança, etc, de todas as contas bancárias, individuais ou em conjunto, para o período de 2006 a 2008, e cópias de comprovantes de saques e depósitos, nas mesmas. 51. Em 13/05/2010, págs. 548/549, consta que entregou extratos do Banco Bradesco; os extratos se encontram às págs. 98/132 (período de 29/12/2005 a 18/12/2008). 52. Em 04/08/2010, foi intimado a justificar a origem de depósitos/créditos recebidos, entre outras, na conta em seu nome no Bradesco agência 089, c/c 395463, págs. 555/565; em 19/10/2010, foi reintimado, sem que tivesse apresentado as justificativas; em 06/12/2010, a fim de verificar a natureza das Fl. 811DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 17 16 operações realizadas nessa conta, a fiscalização o intimou e reintimou a apresentar cópias dos cheques da citada conta, relacionados no Termo de Intimação Fiscal n°s 003 e 004, págs. 579/596; Luiz Fernando Silva Baú novamente silenciou; então, mediante a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira RMF de págs. 531/534, foram obtidos tais cópias diretamente do Banco Bradesco e, com base nessas cópias de cheques de pagamentos, foram intimadas as empresas Librelato, MercedesBenz do Brasil, P.B. Lopes e Posto da Lavoura que enviaram suas respostas, págs. 238/383, cuja síntese está às págs. 419/420, no TVF, Tabelas 1 a 5, que evidenciam que essa conta foi utilizada para pagamentos de dispêndios da empresa, sendo que a amostragem abrangeu os anos de 2006, 2007 e 2008. 53.Esses elementos, aliados à falta de justificativas do titular nominal dessa conta corrente bancária, que era Luiz Fernando Silva Baú, sócio da empresa, acerca dos depósitos/créditos nela recebidos, ensejaram a conclusão fiscal de que, na realidade, o titular de fato dessa conta é a 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda. 2.1.2 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda intimação sobre os depósitos/créditos na conta Bradesco agência 089, c/c 395463, de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú. 54. Conseqüentemente, foi apresentado à empresa o Termo de Intimação Fiscal de págs. 218/227, em 18/05/2011, no qual estão descritos os fatos e que se havia evidenciado a movimentação de recursos da empresa nessa conta bancária de titularidade do seu sócio, ou seja, que a movimentação nessa conta era pertinente a operações mercantis da empresa e mantida à margem da escrituração; e simultaneamente com essa notificação da conclusão fiscal, foi a empresa intimada a contestálas e a comprovar com documentação hábil e idônea as origens dos recursos recebidos nessa conta (além de em outra do Banco do Brasil agência04766 c/c 85235, também de titularidade do sócio); nessa intimação, o contribuinte 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda foi alertada de que a falta de comprovação caracteriza omissão de receitas a teor do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. 55. Na falta de resposta, foi a empresa novamente intimada, mediante o Termo de Intimação Fiscal de págs. 228/237, em 06/06/2011, de idêntico teor, sendo que tampouco houve manifestação da empresa. 56. Conforme TVF e resumido às págs. 423/424, o lançamento fiscal foi efetuado relativamente às contas: a. Bradesco agência 089, c/c 395463, de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú, que restou caracterizada como, na realidade, referente a movimentação financeira da empresa; Fl. 812DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 18 17 b. Bradesco agência 089, c/c 399574, de titularidade da empresa 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda. 57. E não foi feito lançamento fiscal relativo aos valores da conta Banco do Brasil agência 04766 c/c 85235, também de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú. 2.1.3 Depósitos/créditos recebidos na conta Bradesco agência 089, c/c 399574, de titularidade da empresa 58. A 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda, depois de receber o Termo de Início de Fiscalização, e requerer vários adiamentos, apresentou os extratos da conta Bradesco agência 089, c/c 399574, de sua titularidade (ocorreu erro no relato da pág. 417, no TVF porque os extratos entregues pela empresa foram os da conta de sua titularidade, enquanto que os extratos da Bradesco agência 089, c/c 395463, conforme cita erroneamente o TVF, de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú, foram entregues espontaneamente por este); os extratos da conta Bradesco agência 089, c/c 399574, de titularidade da empresa se encontram às págs. 60/97, referentes ao período de 29/12/2005 a 12/01/2008. 59. Às págs. 4/27, consta a Intimação Fiscal, dirigida à empresa, cientificada em 06/08/2010, intimadoa a informar e comprovar documentalmente a origem e natureza dos depósitos/créditos recebidos na conta Bradesco agência 089, c/c 395463 (sic) e justificar a nãoescrituração dessa conta bancária eis que esta intimação, na realidade, e como evidencia a comparação dos créditos/depósitos ali consignados com os extratos, era referente e com base nos extratos da conta Bradesco agência 089, c/c 399574, de titularidade da empresa. 60. Às págs. 28/49, por meio do Termo de Constatação e Reintimação Fiscal foi a empresa reintimada exatamente nos mesmos termos, em 19/10/2010. 61. O fato de o fiscal ter consignado número errado da conta bancária não foi percebido pelo contribuinte, que recepcionou as intimações e, depois de vários pedidos de prorrogação, apresentou sua resposta de pág. 211, justificando depósitos/créditos na conta Bradesco agência 089, c/c 399574, de titularidade da empresa, cujos depósitos/créditos estão relacionados nas citadas intimações e correspondem aos extratos dessa conta; ele justificou e apresentou documentos comprobatórios de págs. 213/215 os seguintes créditos recebidos: [...] 62. Do exposto fica evidente que não houve falha quanto à intimação prévia do contribuinte acerca dos depósitos/créditos recebidos em contas bancárias e cuja não comprovação da origem ensejaram o lançamento fiscal, dado que tanto do titular nominal Luiz Fernando Silva Baú, sócio da empresa, como a empresa foram intimados e reintimados previamente e dessa Fl. 813DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 19 18 forma lhes foi oferecida a oportunidade de se defenderem e apresentarem provas que evitariam a autuação. Porém não o fizeram e tampouco o fazem na impugnação apresentada. 63. Da mesma forma foi a empresa intimada de que os depósitos/créditos na conta Bradesco agência 089, c/c 395463 cuja titularidade nominal é do seu sócio, na realidade se referem a recursos da empresa e como tal, não justificados, seriam objeto de lançamento fiscal, por presunção legal de receita omitida, dado que não escriturados e não declarados à RFB. 2.2 Comprovação de que os valores creditados/depositados na conta Bradesco agência 089, c/c 395463, de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú, pertencem à empresa. 64. Como descrito, Luiz Fernando Silva Baú não apresentou qualquer justificativa para os créditos/depósitos recebidos na conta bancária de sua titularidade; intimado e reintimado a apresentar cópias de comprovantes de pagamento a partir dessa conta, não os entregou e a fiscalização os requisitou diretamente às instituições financeiras, por meio de RMF; dos pagamentos identificados foi escolhida uma amostragem, tendo sido as empresas intimadas a explicar os pagamentos que receberam de Luiz Fernando Silva Baú; às págs 419/420, estão tabulados tais documentos. 65. A MercedesBenz do Brasil Ltda entregou, págs. 250/258, documentos comprobatórios de aquisição de caminhão trator modelo ano 2008, Nota Fiscal 15217225 de 16/06/2008, pela 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda, no valor de duas parcelas de R$ 81.200,00 e R$ 243.600,00, pagas em 17/06/2008 (Dep Identific Dinheiro no Bradesco, do qual R$ 31.210,00 foi sob a forma do cheque Bradesco emitido por Luiz Fernando Silva Baú nessa mesma data, nominal à Mercedes Benz do Brasil Ltda) e 28/08/2008 (Oper de Credito), respectivamente, págs. 250/258. 66. A Librelato Implementos Agrícolas e Rodoviários Ltda, págs. 259/280, recebeu adiantamentos pagos em cheques da conta Bradesco agência 089, c/c 395463, de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú, cheques n° 350 R$ 4.000,00 de 23/11/2007, n° 351 R$ 4.999,00 de 26/11/2007, n° 352 R$ 4.999,00 de 23/11/2007, n° 362 28/04/2008 conforme as cópias dos cheques às págs. 273/280, para aquisição de implementos rodoviários (Semi Reboque Bitrem) pela 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda, posteriormente objetos de diversas notas fiscais de venda, tendo sido o saldo financiado pelo BNDES. 67. A P.B.Lopes & Cia Ltda encaminhou documentos, págs. 281/331, comprovando venda de veículos à 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda e valores recebidos como entrada (tendo sido os saldos financiados pelo Finame) e constam duas cópias de cheques: a. Pág. 328/329, no valor de R$ 118.300,00, emitido da conta Bradesco agência 089, c/c 39.5463, de titularidade Fl. 814DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 20 19 de Luiz Fernando Silva Baú, depositado na conta da P.B Lopes em 31/01/2008, pág. 298, data da emissão da Nota Fiscal de venda de veículo no valor total de R$ 338.000,00 para a 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda, sendo R$ 118.000,00 a cargo do cliente e o restante Finame, págs. 296/297; b. Pág. 330, no valor de R$ 50.000,00, emitido da conta Bradesco agência 089, c/c 395463, de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú, depositado na conta da P.B Lopes em 20/08/2008, pág. 307, e da Nota Fiscal de venda de veículo no valor total de R$ 375.000,00 para a 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda, emitida em 21/08/2008, sendo R$ 75.000,00 a cargo do cliente e o restante Finame, págs. 204/305. 68. O Posto Lavoura Ltda, págs. 332/383, informou ter vendido combustíveis para a 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda e para a pessoa física de Luiz Fernando Silva Baú; anexou Históricos de Cheques de pagamentos recebidos da empresa e de Luiz Fernando Silva Baú; constam cópias de cheque de R$ 1.171,00 de 01/01/2006, R$ 1.067,49 de 04/02/2006, 1.138,00 de 13/05/200, R$ 1.200,00 de 24/06/2006, R$ 1.103,00 de 06/10/2006, R$ 1.098,00 de 22/12/2006, R$ 1.153,00 de 26/02/2007, nominais ao Posto Lavoura Ltda da conta Bradesco agência 089, c/c 395463, de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú, págs. 337/338, 342/353, 356/357, 361/362, 371/372, 376/377. 69. Anexo à impugnação foi apresentado Contrato de Mútuo entre o sócio e a empresa, págs. 525/526, assinado por Luiz Fernando Silva Baú, tanto como mutuante (sócio pessoa física) como representante da empresa (sócio administrador da Pessoa jurídica); consta carimbo de reconhecimento da sua firma datado de 12/07/2005, contudo, não está declarado qualquer empréstimo à empresa nas Declarações apresentadas pela pessoa física do sócio, págs. 696/713; as condições pactuadas são de que o sócio coloca à disposição da empresa, por 36 meses, limite de crédito de R$ 1.000.000,00, com juros segundo do Código Civil; porém não foi anexado qualquer registro contábil dos alegados empréstimos, dos pagamentos ou dos juros; cabe destacar que o autuante examinou a contabilidade e não encontrou registros referentes a movimentações bancárias e tampouco relativos ao Mútuo. 70. Também, verificouse dos registros da RFB de págs. 693/695, que Luiz Fernando Silva Baú só teve como fonte de rendimentos: a empresa para os anos de 2006 e 2007; e a empresa e VGBL no valor de R$ 2.893,02, no ano, em 2008; informou em sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física no anocalendário 2005, Bens e Direitos (Patrimônio) no valor de R$ 253.415,88 e no ano de 2006, R$ 260.940,12 e R$ 278.354,21 em 2007, portanto, não dispunha desses recursos. Fl. 815DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 21 20 71. Intimado a justificar o ingresso dos recursos nessa conta, silenciou; se lhe pertencessem, haveria alguma justificativa. 72. Assim, sem dúvida se configura, dada a ausência de fontes de renda alternativas de Luiz Fernando Silva Baú a justificarem a origem dos recursos depositados nessa conta corrente de sua titularidade e da qual saíram recursos para pagar contas da empresa, que os recebimentos nessa conta se referiam a receitas de prestação de serviços de transporte pela 5 Estrelas Transportes Rodoviários Ltda. 73. A empresa autuada também, de certa forma, admite ser parte na conta corrente de titularidade do seu sócio, ao reclamar na impugnação que deveria ter sido intimada dos valores movimentados ou das “suas” despesas pagas pelo sócio Luiz Fernando da Silva Baú, pois todos os cotitulares da conta devem ser intimados, conforme dispõe o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (...) § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 2002) § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lein° 10.637, de 2002) 74. Como já descrito, não prospera a argumentação de que nem todos os “cotitulares” das contas foram intimados, já que tanto o sócio como a empresa o foram. 75. Dessa forma, correto o entendimento de que os recursos pertencem à empresa, e a autuação lavrada, referente à conta Bradesco agência 089, c/c 395463, nominalmente de titularidade de Luiz Fernando Silva Baú, em nome do efetivo titular que é a empresa. Fl. 816DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 22 21 (grifos acrescidos) O conjunto dos fatos narrados deixa bastante evidente que não procede qualquer alegação de cerceamento do direito de defesa. Vêse que a Fiscalização realizou várias intimações, tanto para a empresa, quanto para o seu principal sócio, na busca de esclarecimentos, e os interessados colaboraram muito pouco nesse sentido. Ainda assim, a Fiscalização colheu várias informações que não deixam dúvidas de que a conta bancária 395463 movimentava na verdade recursos da empresa. Mesmo no caso dos pagamentos de combustível em que é o sócio que aparece como cliente do Posto Lavoura, o tipo de combustível (óleo diesel) e a quantidade adquirida em cada abastecimento, que gira em torno de 500 litros, demonstram que se tratava de despesas operacionais da empresa transportadora e não da pessoa física do sócio. Não foi comprovada a origem dos depósitos bancários na referida conta, e nem na conta bancária da própria empresa, de nº 39.9574, ambas do Banco Bradesco, o que ensejou a aplicação da presunção legal do art. 42 da Lei 9.430/1996. Nesse ponto, é importante ressaltar que não houve negativa do direito ao silêncio, como alega a Recorrente. O fato é que o art. 42 da Lei 9.430/1996 impõem um ônus ao Contribuinte, de comprovar a origem dos recursos depositados em suas contas bancárias, e a ausência dessa comprovação enseja a presunção legal de omissão de receitas. No caso, também não cabe ao CARF examinar as críticas dirigidas à criação de normas que prevêem presunções legais de omissão de receita (entre elas, a prevista no art. 42 da Lei 9.430/1996), em razão da já citada Súmula CARF nº 2. A Contribuinte, embora tenha tentado justificar o não atendimento das intimações, invocando para isso o direito ao silêncio, alega que as intimações foram omissas quanto a vários valores, e que estes deveriam ter sido intimados para esclarecimentos, o que já indica uma contradição de sua parte. De qualquer forma, a decisão recorrida examinou também esse ponto, esclarecendo que não houve nenhuma omissão de valores nas intimações, eis que a comprovação de origem só é solicitada para os valores que ingressam na conta bancária: [...] 2.3 Intimações Omissas de depósitos relacionados à pág. 513. 76. Relaciona cheques de pagamentos ao Posto Lavoura Ltda, emitidos a partir da conta de titularidade de Luiz Fernando silva Baú, listado a seguir, acusando que são valores que compõem a autuação em relação aos quais não houve intimação: [...] 77. Tratandose dos pagamentos, ou seja, saídas de recursos, não foram objetos de autuação por omissão de receitas. 78. No entanto, foram intimados e reintimados, tanto o sócio como a empresa, quanto aos valores depositados/creditados na conta Bradesco de titularidade do primeiro, que a fiscalização Fl. 817DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 23 22 concluiu ser, na realidade, pertencente à empresa (Bradesco agê. 089 c/c 395463); e a empresa em relação aos depósitos em conta corrente de sua própria titularidade (Bradesco agê. 089 c/c 399574) e alertados ambos da conclusão fiscal acerca da real titularidade dessa conta e de que, não justificados os recebimentos, seriam considerados receita omitida. Também é preciso registrar que o fato de a Autoridade Fiscal, em uma das intimações dirigidas à empresa, ter se referido à conta da empresa como sendo de nº 395463, e não nº 399574, em nada prejudicou o direito de defesa da Contribuinte. Com efeito, não houve nenhuma dúvida de que os depósitos bancários relacionados na planilha anexa à intimação referiamse à conta da empresa. A Contribuinte inclusive comprovou a origem de alguns valores que foram depositados na referida conta bancária (fls. 211). Posteriormente, as intimações dirigidas à empresa, mas tratando dos depósitos bancários na conta do sócio, também não deixavam nenhuma margem para dúvidas quanto ao objeto da intimação, eis que registravam explicitamente que se tratava de valores depositados na conta do sócio, apresentando inclusive o motivo pelo qual esses valores estavam sendo atribuídos à empresa. Quanto à aplicação da multa de 150%, adoto os mesmos fundamentos da decisão recorrida, os quais não foram refutados pela Recorrente: [...] 2.7 Multa de ofício qualificada. 150%. 105. Invoca Súmula n° 14 do CARF no sentido de que a simples apuração de omissão de receitas por si só não autoriza a qualificação da multa, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo, o que não teria sido comprovado. 106. Nos tópicos “4. Multa qualificada”, o autuante explica que, tendo em vista que os procedimentos adotados pela contribuinte de se utilizar de conta corrente mantida à margem de sua escrita contábil, com o objetivo de não oferecer as referidas receitas à tributação, (cabe aqui lembrar que se tratam de duas contas bancárias autuadas, uma de titularidade da empresa e outra do seu sócio, a qual a fiscalização concluiu ser na realidade da empresa) caracterizam intenção fraudulenta de omitir receitas e diminuir o resultado tributável e, portanto, ensejam a aplicação de multa qualificada de 150%, conforme dispõe do art 44, inciso I e § 1° da Lei 9.430, de 1996, e da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 818DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 24 23 II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Art. 74. Apurandose, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicamse cumulativamente, no grau correspondente, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas ou quando ocorrerem as hipóteses previstas no art. 85 e em seu parágrafo. § 1° Se idênticas as infrações e sujeitas à pena de multas fixas, previstas no art. 84, aplicase, no grau correspondente, a pena cominada a uma delas, aumentada de 10% (dez por cento) para cada repetição da falta, consideradas, em conjunto, as circunstâncias qualificativas e agravantes, como se de uma só infração se tratasse. (Vide DecretoLei n° 34, de 1966) (Grifouse.) 107. As conclusões deste voto são de que a empresa sonegou receitas, ou seja, ao declarar a menor que a receita bruta realmente auferida, sistematicamente, em períodos repetidos, não contabilizando a conta bancária de sua titularidade e movimentando recursos em conta bancária no nome do seu sócio, o que evidencia a intenção dolosa da litigante de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. 108. Verificase que a sonegação se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à fazenda pública, num propósito deliberado de se subtrair, no todo ou em parte, ou retardar uma obrigação tributária. Assim, ainda que o conceito de sonegação seja amplo, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública, onde, utilizandose de subterfúgios escamoteiase ocorrência do fato gerador ou retardase o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária; ou seja, o dolo é elemento específico da sonegação, que a diferenciam da mera falta de pagamento do tributo ou da simples omissão de rendimentos na declaração de ajuste, seja ela pelos mais variados motivos que se aleguem. Fl. 819DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 11634.720329/201111 Acórdão n.º 1802002.273 S1TE02 Fl. 25 24 109. Havendo fraude e dolo, correto o lançamento da multa qualificada de 150%. Caracterizada a ocorrência de dolo/fraude, a contagem da decadência se desloca do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, para o art. 173, I, do mesmo diploma. A ciência do lançamento ocorreu em 08/07/2011, e o fato gerador mais antigo da autuação é de 31/01/2006. Pela regra do art. 173, I, a contagem da decadência para o referido período inicia em 01/01/2007 e finda em 01/01/2012. Vêse, portanto, que o lançamento ocorreu em tempo hábil para todos os períodos, e a preliminar de decadência deve ser rejeitada. Quanto à aplicação da taxa Selic, a matéria já está sumulada no CARF: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vale aqui citar novamente a Súmula CARF nº 2 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas, e, no mérito, negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Fl. 820DF CARF MF Impresso em 02/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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Numero do processo: 16151.000068/2008-61
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Sep 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2004
PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEDUÇÃO.
A dedução de pensão alimentícia da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física é permitida, em face das normas do Direito de Família, quando comprovado o seu efetivo pagamento e a obrigação decorra de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, bem como, a partir de 28 de março de 2008, de escritura pública que especifique o valor da obrigação ou discrimine os deveres em prol do beneficiário (Súmula CARF nº 98).
DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. GLOSA. RESTABELECIMENTO.
A dedução de despesas médicas lançadas na declaração de ajuste anual pode ser condicionada, pela Autoridade lançadora, à comprovação do efetivo dispêndio, desde que o sujeito passivo tenha prévio conhecimento daquilo que o Fisco está a exigir, proporcionando-lhe, antecipadamente à constituição do crédito tributário, a possibilidade de atendimento do pleito formulado. Inexistindo nos autos o termo que intimou o contribuinte a comprovar o efetivo pagamento, a apresentação de recibos médicos é suficiente à comprovação de despesas médicas deduzidas na declaração de ajuste anual.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2801-003.694
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para restabelecer dedução de despesas médicas no valor total de R$ 27.350,00. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre e Tânia Mara Paschoalin.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin - Presidente.
Assinado digitalmente
Marcelo Vasconcelos de Almeida - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA
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DEDUÇÃO. A dedução de pensão alimentícia da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física é permitida, em face das normas do Direito de Família, quando comprovado o seu efetivo pagamento e a obrigação decorra de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, bem como, a partir de 28 de março de 2008, de escritura pública que especifique o valor da obrigação ou discrimine os deveres em prol do beneficiário (Súmula CARF nº 98). DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. GLOSA. RESTABELECIMENTO. A dedução de despesas médicas lançadas na declaração de ajuste anual pode ser condicionada, pela Autoridade lançadora, à comprovação do efetivo dispêndio, desde que o sujeito passivo tenha prévio conhecimento daquilo que o Fisco está a exigir, proporcionandolhe, antecipadamente à constituição do crédito tributário, a possibilidade de atendimento do pleito formulado. Inexistindo nos autos o termo que intimou o contribuinte a comprovar o efetivo pagamento, a apresentação de recibos médicos é suficiente à comprovação de despesas médicas deduzidas na declaração de ajuste anual. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para restabelecer dedução de despesas médicas no valor total de R$ 27.350,00. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre e Tânia Mara Paschoalin. Assinado digitalmente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 15 1. 00 00 68 /2 00 8- 61 Fl. 261DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 16151.000068/200861 Acórdão n.º 2801003.694 S2TE01 Fl. 262 2 Tânia Mara Paschoalin Presidente. Assinado digitalmente Marcelo Vasconcelos de Almeida Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida e Marcio Henrique Sales Parada. Relatório Tratase de Notificação de Lançamento relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF por meio da qual se exige crédito tributário no valor de R$ 50.398,94, incluídos multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora. Consta da “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, às fls. 7/8 deste processo digital, que foi constatada, na declaração de ajuste anual do contribuinte, dedução indevida de despesas médicas e dedução indevida de pensão alimentícia judicial. O contribuinte apresentou a impugnação de fls. 2/4 deste processo digital, que foi julgada improcedente por intermédio do acórdão de fls. 111/114, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2004 DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. São dedutíveis na declaração de ajuste anual a titulo de despesas com médicos e planos de saúde, os pagamentos, devidamente comprovados. PENSÃO ALIMENTÍCIA. A pensão alimentícia pode ser deduzida pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda, na declaração anual de ajuste, quando realizadas em virtude de cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente. Cientificado da decisão de primeira instância em 02/05/2013 (fl. 118), o Interessado interpôs, em 31/05/2013, o recurso de fls. 123/140, acompanhado dos documentos de fls. 141/258. Na peça recursal alega, em síntese, que: Pensão Alimentícia Com a entrada em vigor da Lei nº 11.441, de 04.01.2007, possibilitouse que na condição de inexistência de filhos menores ou incapazes o casal, agindo de comum acordo, poderia realizar a separação ou divórcio, bem como todos os atos inerentes por meio de escritura pública (art. 1.124A do Código de Processo Civil – CPC). Fl. 262DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 16151.000068/200861 Acórdão n.º 2801003.694 S2TE01 Fl. 263 3 Com a alteração trazida pelo CPC, que permitiu a separação e o divórcio consensual por meio de escritura pública ou dos demais atos a estes atrelados sem a intervenção de um juiz, o pagamento da pensão alimentar vincularseia a este documento público, ocasionando dúvida sobre a possibilidade de dedução das pensões alimentícias fixadas por esta nova modalidade não alcançada pela interpretação literal da redação original do art. 8o, II, "f" da Lei n° 9.250/1995. Objetivando por fim ao debate sobre a possibilidade de dedução dos valores pagos a título de pensão alimentícia com base em escritura pública editouse a Lei nº 11.727/2008, para alterar a redação dos art. 4º, II e 8º, II, "f", ambos da Lei 9.250/1995, cujos dispositivos passaram a prever a dedução de pensões alimentícias fixadas por meio de escritura pública na forma do art. 1.124A da Lei n° 5.869/1973, como ocorrido in casu, conforme comprova a escritura ora acostada aos autos, que por um equivoco deixou de ser juntada na Impugnação da Recorrente. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF vem considerando, para fins de análise das deduções de pensão alimentícia, a redação atual dos art. 4º, II e 8º, II, "f", da Lei nº 9.250/1995. Demais disso, o próprio CARF admite o caráter interpretativo da norma. Compulsando a escritura de retificação e ratificação devidamente registrada no 18° Tabelionato de Notas, verificase que em comum acordo as partes resolveram alterar cláusula do formal de separação, quanto ao pagamento de pensão alimentícia para a exesposa do Recorrente. O referido documento somente foi formalizado no ano de 2007, eis que apenas naquele ano, com o advento da Lei n° 11.441/2007, se possibilitou formalizar tal alteração sem o penoso e custoso uso da via judicial. Na escritura há evidente retratação da renúncia do direito à percepção de pensão, a partir do momento em que a exesposa passou a receber tais valores (meados de 1994), vindo a alimentada a declarar inclusive rasa e irrevogável quitação de todas as obrigações vencidas até aquela data, que comprova o efetivo pagamento das pensões alimentícias devidas, abarcando inclusive as objeto da presente discussão relativas ao ano de 2003. Despesas Médicas Dra. Maria Gemma Camargo de Assis Existindo a comprovação dos gastos médicos, ainda que descumprida alguma das formalidades previstas no § 2° do art. 8o da Lei nº 9.250/1995, poderá o contribuinte deduzir tais gastos da base de cálculo do seu imposto de renda. Da simples análise dos documentos acostados aos autos, verificase que são suficientes para comprovar a viabilidade das despesas deduzidas na declaração do contribuinte. Isto porque, muito embora os recibos apresentados encontremse desprovidos de formalidades tais como as apontadas na decisão recorrida, estas certamente são suprimidas pela declaração feita de próprio punho assinada e carimbada pelo profissional prestador dos serviços médicos em referência. Para que não pairem dúvidas do efetivo pagamento das despesas médicas deduzidas, o Recorrente junta aos autos extrato bancário de sua conta corrente relativo ao Fl. 263DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 16151.000068/200861 Acórdão n.º 2801003.694 S2TE01 Fl. 264 4 período da Declaração, que comprova o pagamento de seis das oito parcelas dos valores pagos ao profissional médico em referência. Em relação aos valores pagos em espécie é praticamente impossível para o contribuinte produzir provas além daquelas ora acostadas aos autos (recibos de pagamento, declaração do profissional da área médica de que recebeu os valores pagos) para comprovação do pagamento. Dr. Richard Chetmob Carasso Ao contrário do que afirma a decisão recorrida, o caso em tela apresenta os requisitos necessários para dedução dos gastos médicos realizados pelo Recorrente, conforme comprovam os documentos acostados ao processo consistentes nos recibos dos pagamentos realizados ao profissional médico a título de honorários profissionais. Existindo a comprovação dos gastos médicos, ainda que descumprida alguma das formalidades previstas no § 2° do art. 8o da Lei nº 9.250/1995, poderá o contribuinte deduzir tais gastos da base de cálculo do seu imposto de renda. Ainda que por um descuido de preenchimento o profissional em destaque tenha deixado de identificar o Recorrente como beneficiário dos serviços médicos, tal fato não significa que os serviços não tenham sido prestados ao Recorrente e muito menos que este não tenha realizado o pagamento por tais serviços. Por um descuido o Recorrente deixou de apresentar na sua defesa inicial o comprovante de pagamento dos serviços médicos a ele prestados. Para que não pairem dúvidas quanto às despesas com a referida prestação de serviços, o Recorrente junta aos autos extrato bancário de sua conta corrente relativo ao período da Declaração, que comprova o pagamento de oito das dez parcelas dos valores pagos ao profissional médico em referência. Quanto aos valores pagos em espécie, tornase impossível a comprovação do pagamento senão pela apresentação dos recibos médicos juntados aos autos, que novamente se destaca serem suficientes para comprovar as deduções erroneamente glosadas pela Recorrida. Pedido Ao final, requer seja o presente Recurso Voluntário integralmente conhecido e provido, a fim de reformar a decisão recorrida, para fins de se admitir como corretas as deduções realizadas pelo Recorrente na sua declaração do exercício de 2004, ano base de 2003, bem como reconhecida a total improcedência do lançamento tributário, o qual deverá ser cancelado. Voto Conselheiro Marcelo Vasconcelos de Almeida, Relator Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Fl. 264DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 16151.000068/200861 Acórdão n.º 2801003.694 S2TE01 Fl. 265 5 As folhas citadas neste voto referemse à numeração do processo digital, que difere da numeração de folhas do processo físico. Cingese a controvérsia à glosa de dedução de pensão alimentícia judicial, no valor de R$ 85.064,51, e de dedução de despesas médicas, no valor de R$ 40.710,48. Pensão alimentícia Observo, inicialmente, que na peça impugnatória o Interessado havia alegado que “a pensão alimentar é devida por força da sentença judicial proferida pelo MM. Juiz de Direito da E. 4ª Vara da Família e das Sucessões da Comarca da Capital (proc. 250/82), conforme a inclusa cópia da carta de sentença ou formal de partilha (doc. 3)”. Ocorre que na petição de separação consensual que foi apresentada ao MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Família não consta qualquer cláusula que determine o pagamento de pensão alimentícia à excônjuge do Recorrente. Pelo contrário: no item 10 da petição, à fl. 40, “a mulher dispensa a pensão do marido” expressamente, o que significa dizer que não houve homologação, por sentença, no bojo do processo 250/1982, de determinação de pagamento de pensão alimentícia à exesposa do Interessado. Pretende o Recorrente, agora, nesta fase recursal, que a dedução de pensão alimentícia do anocalendário de 2003 seja restabelecida com base na “Escritura de Retificação e Ratificação” lavrada no 19º Tabelionato de Notas de São Paulo em 21/12/2007 (fls. 149/150), aduzindo que a Lei nº 9.250/1995 foi alterada e passou a prever a dedução de pensão alimentícia fixada por meio de escritura pública na forma do art. 1.124A do CPC. Alega, ademais, que o CARF vem admitindo o caráter interpretativo da norma. A pretensão do Interessado não merece acolhida por três motivos. A um, porque “o lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada” (CTN, art. 144). Significa dizer que, em relação à parte substancial, vale dizer, aos elementos intrínsecos da hipótese de incidência (aspecto material = identificação do fato gerador e determinação da matéria tributável, aspecto quantitativo = cálculo do montante do tributo devido base de cálculo e alíquota e aspecto pessoal passivo = identificação do sujeito passivo) aplicase ao lançamento a lei em vigor na data em que se consumou a ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação. A dedução de pensão alimentícia está ligada diretamente ao aspecto quantitativo da hipótese de incidência, porquanto reduz a base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa física, de modo que descabe a aplicação retroativa da alínea “f” do inciso II do art. 8º da Lei nº 9.250/1995, na redação dada pela Lei nº 11.727/2008, em face do disposto no art. 144 do CTN. A dois, porque a alteração legislativa referida não pode ser confundida com lei interpretativa, haja vista que a função desta é esclarecer dúvida revelada a partir da leitura do dispositivo alterado. Fl. 265DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 16151.000068/200861 Acórdão n.º 2801003.694 S2TE01 Fl. 266 6 Antes da alteração promovida pela Lei nº 11.727/2008 não havia nenhuma dúvida em relação à norma prevista na alínea “f” do inciso II do art. 8º da Lei nº 9.250/1995, cuja redação não permitia outra interpretação que não fosse a dedução de pensão alimentícia tão somente quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, até porque inexistia a previsão de divórcio por escritura pública. A três, em face do teor da Súmula CARF nº 98, de observância obrigatória pelos julgadores deste Conselho, assim descrita: Súmula CARF nº 98: A dedução de pensão alimentícia da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física é permitida, em face das normas do Direito de Família, quando comprovado o seu efetivo pagamento e a obrigação decorra de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente, bem como, a partir de 28 de março de 2008, de escritura pública que especifique o valor da obrigação ou discrimine os deveres em prol do beneficiário. Assim, a dedução de pensão alimentícia da base de cálculo do IRPF está condicionada à comprovação de dois requisitos: a) o efetivo pagamento; e b) a obrigação decorrer de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública que especifique o valor da obrigação, neste último caso, a partir de 28/03/2008. Registro, ainda, por oportuno, que a Notificação foi lavrada em 03/09/2007 e o Interessado cientificado do lançamento em 22/09/2007. Por outro lado, a “Escritura de Retificação e Ratificação” foi lavrada em 21/12/2007, o que implica dizer que o Interessado já não contava mais com o benefício da espontaneidade. Merece transcrição, por interessante, o seguinte excerto da intitulada “Escritura de Retificação e Ratificação” (fls. 149/150): E, pelos outorgantes e reciprocamente outorgados, assistidos por seu advogado acima qualificado, me foi dito: I) que, pela presente e na melhor forma de direito, de pleno e mútuo acordo, sem qualquer induzimento, sugestão ou coação, retificam, como de fato retificado tem, a forma de pagamento da pensão alimentar prevista no item “10” da Carta de Sentença ou Formal de Partilha expedido pelo (...), no Processo nº 250/82, transitada em julgado no dia 03 de março de 1982, passando o item “10” a ter a seguinte redação: “10” – a mulher, Maria Luiza Maida, passou a receber, desde o ano de 1994, pensão alimentar, no valor equivalente a 35.236,30 UFIR’s (ANUAIS), reajustada mensalmente, com base na variação do Índice da Caderneta de Poupança; o quantum dessa pensão atualizado, corresponde hoje à importância de R$ 10.514,89 (...). À evidência, a tentativa do Recorrente não tem o condão de elidir a glosa perpetrada pela Autoridade lançadora, se mostrando, em meu entendimento, infrutífera, porquanto realizada após a ciência da notificação. Demais disso, não se concebe que uma decisão judicial possa ser retificada por “Escritura de Retificação e Ratificação” lavrada em Tabelionato de Notas. Por todo o exposto, entendo que deve ser mantida a glosa de pensão alimentícia por falta de um dos requisitos necessários à dedução, qual seja, a obrigação Fl. 266DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 16151.000068/200861 Acórdão n.º 2801003.694 S2TE01 Fl. 267 7 decorrer de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de escritura pública que especifique o valor da obrigação, neste último caso, a partir de 28/03/2008. Despesas médicas Dra. Maria Gemma Camargo de Assis e Dr. Richard Chetmob Carasso Extraise da “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, à fl. 7, que a glosa da dedução de despesas médicas com os profissionais em destaque foi motivada pela falta de comprovação do efetivo pagamento. Por outro lado, não consta dos autos a intimação que solicitou ao contribuinte a efetuar a mencionada comprovação. O único Termo de Intimação Fiscal – TIF acostado aos autos (fl. 11) evidencia que o Interessado apenas foi intimado a apresentar os comprovantes originais e cópias das despesas médicas. Em processos de minha relatoria tenho votado no sentido de negar provimento a recursos em que foram glosadas despesas médicas por falta de comprovação do efetivo pagamento, desde que o contribuinte tenha sido intimado para tanto, e de dar provimento a recursos quando não há provas da referida intimação. Meu entendimento se baseia no fato de que a Administração Tributária pode exigir que o contribuinte comprove o efetivo pagamento das despesas médicas realizadas quando a Autoridade fiscal assim entender necessário, na linha do disposto no art. 73 do Regulamento do Imposto de Renda RIR, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, cujo teor é o seguinte: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (DecretoLei n° 5.844, de 1943, art. 11, § 3°). Observo, no entanto, que tal faculdade deve ser concretizada por meio de um ato cuja materialização se dá com a lavratura de um termo, isto é, de um documento no qual está expressa a pretensão da Administração, de modo que o sujeito passivo tenha prévio conhecimento daquilo que o Fisco está a exigir, proporcionandolhe, antecipadamente à constituição do crédito tributário, a possibilidade de atendimento do pleito formulado. Inexistindo nos autos o termo que intimou o contribuinte a comprovar o efetivo pagamento, entendo que a apresentação de recibos médicos, corroborada pela apresentação de declaração da profissional de saúde que emitiu os recibos (Dra. Maria Gemma Camargo de Assis), bem como dos recibos médicos emitidos pelo Dr. Richard Chetmob Carasso, é suficiente à comprovação das despesas médicas com os referidos profissionais e que foram deduzidas na declaração de ajuste anual. Nesse contexto, sou pelo restabelecimento da dedução das despesas médicas realizadas com a profissional Dra. Maria Gemma Camargo de Assis, no valor de R$ 7.380,00, e com o profissional Dr. Richard Chetmob Carasso, no valor de R$ 19.970,00, em face da apresentação, respectivamente, dos recibos de fls. 85/87 e da declaração de fl. 84 e dos recibos de fls. 100/103. Anoto, por fim, que a afirmação contida na decisão de piso no sentido de que o Recorrente foi intimado a comprovar o efetivo pagamento das despesas realizadas com os profissionais Dra. Maria Gemma Camargo de Assis e Dr. Richard Chetmob Carasso se mostra Fl. 267DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 16151.000068/200861 Acórdão n.º 2801003.694 S2TE01 Fl. 268 8 em desarmonia com os documentos carreados aos autos, em face da inexistência do suposto Termo de Intimação Fiscal que intimou o contribuinte a comprovar o efetivo pagamento das despesas citadas. Conclusão Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para restabelecer dedução de despesas médicas no valor total de R$ 27.350,00 (R$ 7.380,00 + 19.970,00). Assinado digitalmente Marcelo Vasconcelos de Almeida Fl. 268DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 17/09/2014 por TANIA MARA PA SCHOALIN
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Numero do processo: 14751.000565/2009-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 30 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2006, 2007
TRIBUTO NÃO INDICADO EM MPF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Verificada a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, é dever da autoridade fiscal realizar o devido lançamento, conforme art. 142, do CTN.
Não ocorre cerceamento de defesa quando, após o término da fiscalização, a autoridade fiscal efetuar lançamento de tributo não especificado em MPF, desde que se relacione com os fatos observados.
BASE DE CÁLCULO, IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO.
Não se aplica o disposto no art. 7º da Lei n.º 9.718/98 e art. 10 da Lei n.º 10.833/2003 ao cálculo da base de cálculo de IRPJ e CSLL.
COMPENSAÇÃO. IRRF. NÃO COMPROVAÇÃO.
Para que se proceda à compensação de Imposto de Renda Retido na Fonte é necessária prova hábil da retenção.
Numero da decisão: 1302-001.468
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator.
(assinado digitalmente)
ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Presidente.
(assinado digitalmente)
MARCIO RODRIGO FRIZZO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR (Presidente), EDUARDO DE ANDRADE, MARCIO RODRIGO FRIZZO, WALDIR VEIGA ROCHA, GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA. Ausente o Conselheiro HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAÚJO
Nome do relator: MARCIO RODRIGO FRIZZO
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CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Verificada a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, é dever da autoridade fiscal realizar o devido lançamento, conforme art. 142, do CTN. Não ocorre cerceamento de defesa quando, após o término da fiscalização, a autoridade fiscal efetuar lançamento de tributo não especificado em MPF, desde que se relacione com os fatos observados. BASE DE CÁLCULO, IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. Não se aplica o disposto no art. 7º da Lei n.º 9.718/98 e art. 10 da Lei n.º 10.833/2003 ao cálculo da base de cálculo de IRPJ e CSLL. COMPENSAÇÃO. IRRF. NÃO COMPROVAÇÃO. Para que se proceda à compensação de Imposto de Renda Retido na Fonte é necessária prova hábil da retenção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 75 1. 00 05 65 /2 00 9- 55 Fl. 282DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 13/08/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 2 (assinado digitalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Presidente. (assinado digitalmente) MARCIO RODRIGO FRIZZO Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR (Presidente), EDUARDO DE ANDRADE, MARCIO RODRIGO FRIZZO, WALDIR VEIGA ROCHA, GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA. Ausente o Conselheiro HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAÚJO Fl. 283DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 13/08/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14751.000565/200955 Acórdão n.º 1302001.468 S1C3T2 Fl. 283 3 Relatório Tratase de recurso voluntário. Na origem foi lavrado auto de infração em razão da suposta omissão de receitas por parte da recorrente, fato que motivou a constituição do IRPJ (R$ 4.888.734,51) e CSLL (R$ 1.794.179,19) (fl. 03/26). Em resumo, o AFRFB convenceuse pela ocorrência dos seguintes fatos, consoante narra o Termo de Verificação Fiscal (fls. 142/149): i) Que foi constatado, através de consultas aos sistemas internos da Receita Federal, que os valores efetivamente realizados pelo contribuinte e declarados em DIPJ, a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), divergiam daqueles declarados em DCTF. ii) Que, então, a recorrente foi intimada através do Termo de Início de Ação Fiscal (fls. 27/28), em 20/01/2009, para apresentar sua documentação contábil e fiscal. A recorrente atendeu à intimação, apresentando os documentos exigidos pelo Fisco (fl. 29/5671/100121/141); iii) Que o principal objeto social da recorrente é a prestação de serviços, sendo que sua opção é pelo regime de tributação através do lucro presumido; iv) Que segundo o art. 518, §1º, II, ‘a’, do RIR/99, para o caso de empresas prestadoras de serviços em geral, a apuração da base de cálculo do IRPJ é determinada pela aplicação do percentual de 32% sobre a receita bruta auferida no período. As exceções legais não se aplicariam ao caso; v) No mesmo sentido, com fulcro na Lei n.º 10.684/03, art. 22, aplicase o percentual de 32% sobre a receita bruta para apuração da base de cálculo da CSLL; vi) Que, com base nos Balancetes de Verificação apresentados, os quais devem espelhar o resultado bruto obtido, elaborouse os demonstrativos denominados de Composição de Base de Cálculo – Apuração Sintética – 2006 e 2007 (fls. 57/58), nos quais constam detalhados mensalmente os resultados do faturamento da recorrente nos períodos. Observou que para a apuração do lucro presumido considerou a base trimestral; vii) Que, encontrada a base de cálculo dos tributos (IRPJ e CSLL), aplicou as alíquotas legais correspondentes para determinar o valor da obrigação tributária devida pela recorrente, como detalhou nas planilhas de fls. 60/62; viii) Que, portanto, encontrouse diferenças entre os valores declarados/recolhidos e os valores apurados através da escrituração contábil da recorrente, conforme planilhas (fls. 60/62), realizando o lançamento de Fl. 284DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 13/08/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 4 ofício destas, nos termos do art. 841 e art. 845, ambos do RIR/99, por falta ou insuficiência de recolhimento dos impostos (IRPJ e CSLL). Encerrada a fiscalização, a recorrente teve ciência do auto de infração em 01/04/2009 (fls. 06; 17). Na sequência, apresentou impugnação em 04/05/2009 (fl. 156/160), a qual foi julgada totalmente improcedente, nos termos da ementa do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamentos (DRJ) que adiante segue transcrita (fl. 238/243): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006,2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Não há falar em cerceamento de defesa durante a ação fiscal, posto que se trata de fase préprocessual em que se verifica o cumprimento das obrigações tributárias e, se for o caso, efetua se o lançamento do tributo devido. RETENÇÃO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado se o contribuinte possuir comprovante hábil de retenção em seu nome e desde que seja comprovada a inclusão das receitas correspondentes no cômputo do lucro apurado. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. Intimada da decisão supratranscrita em 28/03/2011 (fl. 247), a recorrente apresentou, então, recurso voluntário em 27/04/2011 (fl. 249/252), no qual ventila as seguintes razões, em resumo: i) Que houve cerceamento do seu direito de defesa, pela falta de menção à fiscalização da CSLL no MPF que deu origem ao Termo de Inicio de Ação Fiscal, violando o art. 7º, §1º, da Portaria SRF n.º 6.087/05. Requereu a nulidade do auto de infração com fulcro no art. 59, II, do Dec. n.º 7.235/72 e entendimento deste Conselho (Acórdão 10194116); ii) Que houve incorreção na apuração da base de cálculo dos tributos (IRPJ e CSLL), vez que não teria sido observado o disposto no art. 7º da Lei n.º 9.718, c/c art. 10 da Lei n.º 10.833/2003, aplicáveis ao presente caso. Os preceitos legais em questão versam sobre o PIS/COFINS e a possibilidade de seu pagamento diferido; iii) Que conforme Demonstrativo de Base de Cálculo e Apuração Tributária (fls. 196) e Lista de Saldos Contábeis (fls. 197/221) é correta a apuração constante nos registros contábeis da recorrente, pelo que, acaso não seja declarada a nulidade do auto de infração, requer a alteração da base de cálculo do tributo, conforme os valores de serviços prestados foram efetivamente recebidos; Fl. 285DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 13/08/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14751.000565/200955 Acórdão n.º 1302001.468 S1C3T2 Fl. 284 5 iv) Por fim, alegou que não foram realizadas as devidas compensações dos tributos retidos na fonte, conforme Demonstrativo (fls. 222) e Razão Contábil (fls. 223 e seguintes). É o relatório. Fl. 286DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 13/08/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 6 Voto Conselheiro Marcio Rodrigo Frizzo. O recurso voluntário apresentado é tempestivo e apresenta todos os requisitos de admissibilidade, então dele conheço. 1. Do Cerceamento de Defesa Alega a recorrente que houve cerceamento ao seu direito constitucional de defesa, já que o MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) autorizador do início da Ação Fiscal não fazia, especificamente, menção à CSLL, constando dela apenas a possibilidade de verificação de não pagamento de IRPJ. Não assiste razão à recorrente, vez que o MPF é ato administrativo emitido por autoridade competente para que seja dado início à fiscalização e à verificação de ocorrências que possam gerar obrigações tributárias. Neste sentido, a Súmula n.º 46 do CARF apresenta a possibilidade de o Fisco realizar o lançamento de tributo sem a prévia intimação do contribuinte, desde que possua os elementos suficientes para a constituição do crédito tributário, o que aconteceu no caso presente, como se destaca: Súmula CARF nº 46: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Outrossim, em tendo o AFRFB verificado a ocorrência de fatos que permitam a realização do lançamento de ofício de mais de um tributo, não pode ele, tendo em vista a obrigação inerente ao cargo, deixar de proceder o lançamento. O art. 142, caput e p. único, do CTN, prevê a responsabilidade da autoridade fiscal, senão vejamos: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Agiu o AFRFB dentro dos parâmetros da legalidade, não havendo, portanto, nulidade. Além disso, os lançamentos, tanto de IRPJ quanto de CSLL, atenderam aos requisitos do art. 10 do Decreto n.º 70.235/72, estando regular nos termos legais. Fl. 287DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 13/08/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 14751.000565/200955 Acórdão n.º 1302001.468 S1C3T2 Fl. 285 7 Assim sendo, não há que se falar em nulidade do processo administrativo e cerceamento de defesa em razão de lançamento de tributo não especificado no MPF mas oriundo dos fatos verificados durante o procedimento fiscal. 2. Da Apuração da Base de Cálculo Alega, ainda, a recorrente, que a verificação da base de cálculo do IRPF e da CSLL foram indevidas, pois ela se valeria das prerrogativas do art. 7º da Lei n.º 9.718/98, c/c art. 10, II, da Lei n.º 10.833/2003, in albis: Lei n.º 9.718 Art. 7º No caso de construção por empreitada ou de fornecimento a preço predeterminado de bens ou serviços, contratados por pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, o pagamento das contribuições de que trata o art. 2º desta Lei poderá ser diferido, pelo contratado, até a data do recebimento do preço. Parágrafo único. A utilização do tratamento tributário previsto no caput deste artigo é facultada ao subempreiteiro ou subcontratado, na hipótese de subcontratação parcial ou total da empreitada ou do fornecimento. Lei n.º 10.833/2003 Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: (...) II as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; Incabível, no entanto, a aplicação de tais dispositivos, vez que são referentes às contribuições destinadas à PIS/PASEP e da COFINS, e não IRPJ ou CSLL. No caso, a recorrente é optante do regime de apuração da base de cálculo de IRPJ pelo lucro presumido, tendo a sistemática adotada no caso específico sido plenamente demonstrada nos próprios autos (fls. 145/146), e, por estar em acordo com a legislação pertinente ao assunto, não há que se falar em alteração da base de cálculo no caso presente. 3. Das Compensações Não há, também, que se falar em compensação de valores que teriam sido retidos na fonte, a título de Imposto de Renda, vez que não houve, nos autos, prova de sua efetiva ocorrência. Os documentos apresentados pela recorrente – demonstrativo (fls. 222) e Livro Razão (fls. 223 e seguintes), sem os documentos hábeis e idôneos que os respaldam – não são suficientes para comprovar a retenção, ressaltandose que a comprovação pura e simples de tal ato já seria suficiente para a compensação de tais valores. Fl. 288DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 13/08/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 8 Incide na espécie a Súmula n.º 80 do CARF, que determina a possibilidade de dedução de Imposto de Renda retido na fonte quando efetivada a sua comprovação, o que não ocorreu no caso presente. Súmula CARF nº 80: Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A recorrente limitouse a juntar apenas documentos contábeis e outros documentos por ela mesmo confeccionados, os quais não são suficientes para que se forme convicção favorável. Verificase que grande parte dos clientes da empresa recorrente é formada por pessoas jurídicas de direito público, do que decorre seria mais fácil a obtenção de documentos hábeis a comprovar eventual retenção, o que acabou não sendo feito. Assim sendo, não há como se falar em compensação de valores retidos na fonte. 4. Da Conclusão Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto, para manter os créditos tributários lançados a título de IRPJ e CSLL, bem como manter a multa de ofício oriunda dos mesmos, nos termos do relatório e voto. (assinado digitalmente) Márcio Rodrigo Frizzo Relator Fl. 289DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/08/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 13/08/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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Numero do processo: 15586.721277/2012-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Regular o trabalho fiscal no qual faculta-se à contribuinte pedido de cópia de documentos que não só lhe teriam cientificados pelo Fisco Estadual, como também se referem a operações próprias com cartões de crédito e de débito, acerca das quais é razoável crer que as administradoras de cartões de crédito prestassem contas periodicamente, com vistas a conciliação das operações realizadas com os créditos delas decorrentes.
SIGILO BANCÁRIO. A utilização de informações de movimentação financeira obtidas regularmente não caracteriza violação de sigilo bancário, sendo desnecessária prévia autorização judicial.
ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO. Ausente prova da correlação dos pagamentos com as receitas omitidas tributadas no lançamento, mantém-se a exigência. MOMENTO DO FATO GERADOR. Correta a caracterização de receitas omitidas no momento em que realizada a operação com cartão de crédito ou débito informada pela administradora. OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS. PIS/COFINS. A falta de emissão de documentos fiscais impede a confirmação de que receitas omitidas não se sujeitariam à incidência das contribuições sobre o faturamento.
Numero da decisão: 1101-001.164
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: 1) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento por cerceamento ao direito de defesa; 2) por unanimidade de votos, REJEITAR a arguição de nulidade do lançamento por quebra de sigilo bancário; e 3) por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente ao mérito, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Paulo Mateus Ciccone, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Marcelo de Assis Guerra.
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Regular o trabalho fiscal no qual facultase à contribuinte pedido de cópia de documentos que não só lhe teriam cientificados pelo Fisco Estadual, como também se referem a operações próprias com cartões de crédito e de débito, acerca das quais é razoável crer que as administradoras de cartões de crédito prestassem contas periodicamente, com vistas a conciliação das operações realizadas com os créditos delas decorrentes. SIGILO BANCÁRIO. A utilização de informações de movimentação financeira obtidas regularmente não caracteriza violação de sigilo bancário, sendo desnecessária prévia autorização judicial. ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO. Ausente prova da correlação dos pagamentos com as receitas omitidas tributadas no lançamento, mantémse a exigência. MOMENTO DO FATO GERADOR. Correta a caracterização de receitas omitidas no momento em que realizada a operação com cartão de crédito ou débito informada pela administradora. OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS. PIS/COFINS. A falta de emissão de documentos fiscais impede a confirmação de que receitas omitidas não se sujeitariam à incidência das contribuições sobre o faturamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: 1) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento por cerceamento ao direito de defesa; 2) por unanimidade de votos, REJEITAR a arguição de nulidade do lançamento por quebra de sigilo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 12 77 /2 01 2- 55 Fl. 9824DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 3 2 bancário; e 3) por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente ao mérito, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Paulo Mateus Ciccone, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Marcelo de Assis Guerra. Fl. 9825DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 4 3 Relatório ITAPOÃ SUPERMERCADO LTDA (sucessora de Supermercado Luciano Neves Ltda), já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 21/12/2012, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 1.670.215,24. Inicialmente a autoridade lançadora observa que em 2010 a pessoa jurídica fiscalizada, Supermercado Luciano Neves Ltda, foi incorporado por Itapoão Supermercados Ltda, e destaca que o quadro social de ambas era composto pelos mesmos sócios: Dailton Perim, Djalma Perim, Deolindo Perim Júnior, Dalberto Perim e Deosdeti Perim. Com base em elementos obtidos por meio de Convênio de Cooperação Técnica entre a União e o Estado do Espírito Santo, a autoridade fiscal apurou, relativamente à sucedida Supermercado Luciano Neves Ltda, que as receitas registradas nos emissores de cupons fiscais – ECF, e informadas em DIPJ e DCTF para os períodos de apuração de 2007 a 2009, eram inferiores aos valores informados pelas administradoras de cartões de crédito. Considerando que estas últimas informações, relativamente ao 4o trimestre/2009, estavam incompletas, a contribuinte foi intimada a apresentálas, mas não o fazendo ensejou a emissão de Requisição de Movimentação Financeira para sua obtenção. Detalhando os valores movimentados mensalmente pela contribuinte com cartões de débito e de crédito administrados por diferentes operadoras, e confrontando os totais com as vendas escrituradas e declaradas nos anoscalendário 2008 e 2009, a autoridade fiscal constatou omissão de receitas da atividade que afirmou corresponder à realização de operação mercantil sem a correspondente emissão de documento fiscal, no caso, do cupom fiscal. A sucessora foi cientificada das diferenças apuradas, bem como informada de que os documentos que embasaram o lançamento feito pela fiscalização estavam à disposição para vista e eventuais cópias. Respondeu, apenas, que não teve conhecimento dos documentos que serviram de base para a apuração e alegou cerceamento ao direito de defesa. A autoridade lançadora consigna que estas alegações são improcedentes porque os documentos estavam à sua disposição para vistas e requerimento de cópias. Ademais, dentre os elementos recebidos da Secretaria de Fazenda consta a entrega, mediante recibo firmado pela fiscalizada, de todos os relatórios emitidos pelas administradoras de cartões, referentes às operações de vendas nos anos citados. Os lançamentos de IRPJ e CSLL observaram a opção da contribuinte pelo lucro presumido, e as contribuições sobre o faturamento foram calculadas na sistemática cumulativa. A exigência foi acrescida de multa qualificada em razão da prática reiterada de realizar operação mercantil sem a correspondente emissão de documento fiscal [cupom fiscal]. Observando que a sucessora da contribuinte fiscalizada é pessoa jurídica constituída pelos mesmos sócios daquela, a autoridade lançadora acrescentou que a idêntica prática ilegal verificouse, por três anos consecutivos, e também em relação a outras pessoas jurídicas sucedidas pela recorrente (Auto Serviço Perim Ltda e Supermercado Mata da Praia Ltda), constituídas pelos mesmos sócios. Fl. 9826DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 5 4 Afirmou, assim, que a forma com que foi praticada a omissão de receitas demonstra que houve ação dolosa tendente a impedir ou dificultar o conhecimento dos fatos por parte do fisco, além de restar caracterizado, em tese, crime contra a ordem tributária definido no art. 1o da Lei nº 8.137/90. Impugnando a exigência, a sucessora questionou a falta de entrega dos documentos que comprovam a suposta irregularidade; apontou a ausência de autorização judicial para a abertura do sigilo de dados financeiros; disse que promoveu recolhimentos espontâneos no exercício 2008, desconsiderados na apuração fiscal; alegou que a Fiscalização teria confundido faturamento com pagamento, por considerar os valores recebidos das operadoras de cartões de crédito; bem como questionou a apuração da Contribuição ao PIS e da COFINS, tendo em conta que algumas mercadorias vendidas estão sujeitas a regimes especiais de tributação. A Turma Julgadora rejeitou estes argumentos em acórdão assim ementado: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 30/03/2008, 30/06/2008, 30/09/2008, 31/12/2008, 30/03/2009, 30/06/2009, 30/09/2009 Nulidade. Auto de Infração. Inocorrência. Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando o mesmo possui todos os elementos necessários à compreensão inequívoca da exigência, detalhados em Termo Final de Verificação e Constatação Fiscal, que é parte integrante do Auto, e dos fatos que o motivaram e enquadramento legal da infração fiscal. O cerceamento ao direito de defesa somente se caracteriza pela ação ou omissão por parte da autoridade lançadora que impeça o sujeito passivo de conhecer os dados ou fatos que, notoriamente, impossibilitem o exercício de sua defesa. Demonstrado que os Autos de Infração foram formalizados de acordo com os requisitos de validade previstos em lei e que não ocorreu violação das disposições dos artigos 10 e 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972, não há que se acatar o pedido de nulidade dos lançamentos formalizados por meio dos Autos de Infração. PIS. COFINS. CSLL. Lançamentos Decorrentes. Efeitos da decisão relativa ao lançamento principal (IRPJ). Em razão da vinculação entre o lançamento principal (IRPJ) e os que lhe são decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecerem na apreciação destes, desde que não presentes argüições específicas ou elementos de prova novos. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/03/2008, 30/06/2008, 30/09/2008, 31/12/2008, 30/03/2009, 30/06/2009, 30/09/2009 Exame de Informações Financeiras. Embaraço à Fiscalização. Negativa de Fornecimento de Extratos Bancários. Requisição Direta às Instituições Financeiras. Por força do inciso VII do art. 3º do Decreto nº 3.724, de 2001, que regulamenta o art. 6º da LC nº 105, de 2001, a prática de atos que caracterizam embaraço à fiscalização (não fornecimento de informações sobre movimentação financeira), devidamente conceituados no art. 33 da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza a requisição direta, motivada, às instituições bancárias, bem como o subsequente exame de extratos e demais documentos bancários dos contribuintes. Sigilo Bancário. Procedimento de Ofício. Solicitação Regular. Transferência de Sigilo. Fl. 9827DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 6 5 Havendo procedimento de ofício instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda, não constitui quebra do sigilo bancário, haja vista prestar se apenas a possível constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal, havendo, na verdade, mera transferência da responsabilidade do sigilo, antes assegurado pela instituição financeira e agora mantido pelas autoridades administrativas. Assistência mútua entre as Fazendas Públicas. Convênios. CTN. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestarseão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Cientificada da decisão de primeira instância em 17/10/2013 (fl. 9821/9822), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 18/11/2013. Observa que em resposta apresentada à Fiscalização afirmou não ter tomado conhecimento, até aquele momento, dos documentos que serviram de base para o lançamento; destaca que a autoridade julgadora relata sua insistência em obter conhecimento, por cópia dos aludidos documentos; assevera que não recebeu cópias dos documentos pelo Fisco Estadual e que o Fisco confundiuse com as rubricas do representante legal da Recorrente nas folhas do processo, por exigência da própria Fiscalização Estadual, para que recebesse a cópia do Auto de Infração; aduz ser pessoa simples e leiga, não compreendendo que estas rubricas poderiam ser consideradas como recebimento dos documentos, tendo recebido unicamente cópia do auto de infração e planilha dos levantamentos fiscais. Acrescenta que a Fiscalização Federal também não lhe deu conhecimento das informações obtidas junto às administradoras de cartões de crédito e de débito relativamente ao último trimestre de 2009. Argumenta que a validade do lançamento está condicionada à sua instrução com as provas pertinentes, de modo a demonstrar a ocorrência do fato gerador. E reportandose ao art. 142 do CTN diz que para assegurar seu cumprimento, e o direito de conhecer as provas que o acusador tem contra o acusado, o art. 9o do Decreto nº 70.235/72 determina que a exigência de crédito tributário seja instruída com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Cita doutrina em reforço a suas alegações. Defende que o dever de instruir o lançamento na forma da lei não se confunde com a atitude de somente colocar os documentos, que diz são comprobatórios da infração, à disposição da Recorrente, no âmbito da Receita Federal. Observa que considerando a numeração de páginas da decisão recorrida, há milhares de páginas de documentos, todos desconhecidos da Recorrente, que foram supedâneo para o lançamento, cuja garantia ao direito de defesa não significa, logicamente, a sua simples visualização na repartição pública. Entende que necessitaria cotejar estes documentos com seus próprios livros e documentos fiscais e contábeis, e que as vistas em balcão caracterizariam cerceamento ao direito de defesa. Opõese à afirmação da autoridade julgadora de que seria fácil a conferência por se tratar de operações da atividade observando que a própria autoridade lançadora demorou meses para alcançar suas conclusões, e aduz que não se trata de discutir a possibilidade de conferir a ação fiscal no balcão da Receita Federal, mas sim do seu direito de receber os Fl. 9828DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 7 6 documentos para efetuar a melhor e a mais abrangente conferência possível, como lhe é assegurado constitucionalmente. Diz que, a teor da ementa de acórdão deste Conselho reproduzida na decisão, houve ação ou omissão da autoridade lançadora que lhe impediu conhecer os dados e os fatos que impossibilitam seu direito de defesa, haja vista que não recebeu os documentos em que se baseia a acusação, e, mais, está sendo julgada por fato não provado nos autos. Reitera que seu representante legal apenas rubricou as folhas do processo e afirma inexistir nos autos prova de recebimento dos documentos, devendo a conduta de rubricar ser analisada de boa fé, pois a comprovação do recebimento deveria estar declarada expressamente nos autos. Enfatiza que presumindose a existência de 9.700 folhas no processo, deve ser descartado, porque absurdamente irrazoável, que estaria ilidido o cerceamento pela simples disponibilização dos documentos no balcão da Receita Federal. Cita ementa de julgado do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo em favor de seu entendimento e pede a declaração de cerceamento ao seu direito de defesa. Discorda do rompimento do sigilo bancário sem autorização judicial porque não houve negativa de fornecimento de informações sobre movimentação financeira, dado que A Fiscalização Federal recebeu, sem solicitar e sem processo administrativo prévio, da Receita Estadual, as informações dos autos, as quais foram fruto de quebra de sigilo também sem processo administrativo prévio e sem autorização judicial. Invoca o direito constitucional ao devido processo legal, bem como a julgamento mediante provas legitimamente conseguidas. Aduz que o Fisco teria quebrado sem autorização o sigilo bancário da Recorrente, antes de qualquer procedimento administrativo preparatório, com a devida intimação para apresentar dados que lhe interessava, e conclui que a prova ilícita deve ser desentranhada dos autos, seguindo a acusação sem elas, respaldandose no conjunto probatório restante, se houver. Reportase a manifestação do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo em favor de seu entendimento no sentido de que a ausência de prévia autorização judicial para obtenção das provas aqui utilizadas inquinaas de indevidas e ilícitas. Acrescenta referências a julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Prossegue manifestandose favoravelmente à necessidade de autorização judicial como garantia de nãoviolência contra direitos inalienáveis e requer a exclusão dos autos de prova colhida sem autorização judicial e das provas dela derivadas. Reafirma que promoveu recolhimentos espontâneos em 2008 em razão de diferenças posteriormente apuradas, observando que não houve retificação das declarações prestadas, e acrescentando que a autoridade fiscal foi advertida destas circunstâncias. Disse que espera poder confrontar estas diferenças com as cópias dos pagamentos das administradoras de crédito e débito, mas como estas lhe foram sonegadas assim não pode proceder. Conclui que como não houve retificação das declarações, os recolhimentos espontaneamente promovidos devem correspondem à receita omitida lançada. Novamente aponta a possibilidade de confusão entre faturamento e recebimento da administradora, cogitando deste erro na medida em que não recebeu os comprovantes de pagamentos feitos pelas administradoras de cartão para poder afirmálos. A Fl. 9829DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 8 7 autoridade julgadora teria limitado a possibilidade de diferenças ao último trimestre de cada no, mas isto só evidencia que vendas ocorreram em um exercício e foram pagas no exercício seguintes. Entende que caberia ao Fisco provar que isto não ocorreu, e pede a reforma da decisão recorrida, que embora detectando incorreção no lançamento, manteve a exigência. Assevera que houve arbitramento dos lucros porque a escrituração não evidenciaria os estoques trimestrais, indispensável para apuração do lucro real. Argumenta que não poderia, em 15 (quinze) dias, reconstituir sua escrituração e compatibilizála com outra forma de apuração, e acrescenta que existiam elementos concretos para a apuração do lucro real, desde que assinalado prazo adequado para apresentação da apuração. Cita julgados administrativos em favor de seu entendimento e conclui que o arbitramento é descabido e desnecessário. Pede que seus argumentos sejam considerados em relação às exigências de CSLL, Contribuição ao PIS e COFINS. Observa, ainda, que a acusação nos autos não é de falta de emissão de documentos fiscais, de modo que existem as condições de apurar as possíveis diferenças de recolhimentos a partir dos próprios documentos. E, acrescenta que não se pronunciou acerca das diferenças porque foi impedida em razão da omissão da Fiscalização Federal quanto à apresentação dos documentos utilizados na confecção do lançamento. Entende, assim, que é nula a ação fiscal e o julgamento recorrido, razão pela qual devem anulados os lançamentos. Fl. 9830DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 9 8 Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Preliminarmente rejeitase a argüição de nulidade do lançamento por impossibilidade de acesso aos elementos que suportam a acusação fiscal porque, além de esta ocorrência, se confirmada, não acarretar a invalidade do lançamento mas apenas a reabertura do prazo para defesa do sujeito passivo, o conhecimento da contribuinte acerca dos elementos reunidos pelo Fisco Estadual já se verificava antes mesmo do início do presente procedimento fiscal. Isto porque, ao impugnar o primeiro lançamento formalizado pelo Fisco Estadual, relativamente ao anocalendário 2008, a contribuinte também argüiu vícios no lançamento, inclusive porque os demonstrativos fiscais estariam desguarnecidos de comprovação, e diante de tais circunstâncias a agente fiscal inicialmente responsável pela apreciação da defesa determinou os auditores autuantes que juntassem aos autos os “Relatórios fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito”, e tirassem cópias legíveis dos mesmos, entregando sob recibo, datado e assinado pelo sujeito passivo, fazendo constar do mesmo o nome das referidas administradoras, o período informado, e a reabertura do prazo legal para apresentação de impugnação ou de recolhimento com redução (fls. 297/298). Os autos do anocalendário 2008 não estão aqui reproduzidos por inteiro, mas observase que no segundo lançamento, referente ao anocalendário 2009, a providência antes indicada foi adotada pela Fiscalização (fls. 4908, 5144, 5435, 5609, 5754, 6084, 6378, 6419, 6470, 6477, 6479 e 6499). Acrescentese, ainda, que às fls. 4895/4904 está demonstrado o pedido de parcelamento do lançamento referente ao anocalendário 2008 (auto de infração nº 2.059.9887). Para além disso, cumpre também ter em conta as oportunidades oferecidas à contribuinte para requisitar cópia dos elementos de que necessitassem, precisamente abordadas na decisão recorrida: O presente lançamento, ora contestado, contempla fatos geradores trimestrais ocorridos nos anoscalendário de 2008 e 2009, sendo o IRPJ apurado sob as regras do Lucro Presumido. Em ambos os anos foram apuradas omissões de receitas, tendo a Fiscalizada, conforme relatoriado, se insurgido contra tal apuração, em face de que não teria tomado conhecimento dos documentos/relatórios que a autoridade autuante teria então utilizado no levantamento fiscal, origem das diferenças de receitas ora tributadas. Em vista disto, requer o cancelamento do lançamento por cerceamento do seu direito de defesa. Assim não vejo. De se mostrar. A Sucessora Itapoã Supermercados Ltda. foi intimada, conforme Termo de Início de Fiscalização, a apresentar “demonstrativos sintéticos, um para cada estabelecimento, datado e assinado pelo representante legal da empresa, que contemplem o valor das vendas efetuadas em cada mês, segregado segundo os meios de pagamento utilizados pela clientela...” (que seriam, dinheiro em espécie, cheque, cartão de crédito, cartão de débito, etc), relativamente ao período de 2007 a 2009. Pelo Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 01, de 13 de junho de 2012, temos que: Fl. 9831DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 10 9 · a Fiscalização recebeu relatórios/listagens do Fisco Estadual (SEFAZES) que apontam os montantes mensais (de 2007 a 2009) das operações efetuadas por aqueles estabelecimentos (autuada inclusive) informados àquele órgão, pelas administradoras de cartões de crédito e débito; · que a Fiscalizada recebeu cópias dos relatórios emitidos pelas administradoras de cartões de crédito/débito, entregues pelos auditores do Fisco Estadual, mediante documento comprobatório de entrega; · da comparação entre os valores de receitas escriturados nas DIPJ, com os valores informados pelas administradoras de cartões à SEFAZ, a Fiscalização constatou a existência de diferenças, conforme apontado nas tabelas que fazem parte deste Termo; · que os documentos entregues pela SEFAZ e mencionados neste Termo de Constatação e Intimação Fiscal encontramse à disposição dos contribuintes fiscalizados, para vistas e eventuais cópias; No Termo 02, a Fiscalizada foi intimada, em 15/10/2012, no prazo de quinze dias, a: Manifestarse, por escrito, a respeito das diferenças encontradas, relativamente ao ano calendário de 2008 e 2009, decorrentes do confronto entre as receitas escrituradas e declaradas por Itapoã Supermercados Ltda., Auto Serviço Perim Ltda., Supermercado Mata da Praia Ltda. e Supermercado Luciano Neves Ltda e as receitas informadas pelas administradoras de cartões e apuradas pelo presente termo fiscal.[destaquei] Neste documento “Resposta a Intimação” (fls.230 a 233), protocolado em 26/10/2012, a Contribuinte informou que: 1. [...] não tem conhecimento dos documentos que serviram de base para a apuração das receitas brutas auferidas nos anoscalendário de 2008 e 2009, em especial, a aludida “cópia dos relatórios emitidos pelas administradoras de cartão de crédito e/ou débito”, conforme [...]. 2. Reafirma que não tem conhecimento desses documentos (cópias dos relatórios emitidos pelas administradoras de cartão de crédito/débito), não tendo, em nenhum momento, deles recebido cópias. 3. Infelizmente, não basta, como pretendem Vossas Senhorias, colocar à disposição da empresa os aludidos documentos, cuja abrangência, referindo a vários períodos, indicam ser volumosos, exigindo, em razão de sua importância, conferência minuciosa e cotejamento com a escrita fiscal, no sentido de responder, nessa oportunidade, à intimação do Fisco, e mesmo, para contestar ou concordar a ação fiscal. [...] 6. A Impugnante reconhece a ausência de responsabilidade dos ilustrados agentes federais na omissão de entrega dos documentos que lhes foram repassados pelo Fisco Estadual, entretanto, não pode compreender como prosseguir com a ação fiscal, na forma como lançada, sem efetuar a entrega de cópias dos aludidos documentos, para que se possa conferilos e cotejálos com a sua contabilidade. 7. Os atos cerceadores do direito de defesa e de negativa de contraditório cometidos pelo Fisco Estadual, não podem contaminar sob os auspícios do Fisco Federal, sob pena de contaminar também de nulidade todo o procedimento fiscal federal. 8. Dessa forma, com base na Constituição Federal, art.5º, inciso LV, requer, antes das providências declaradas na intimação, que se faça a entrega das cópias de todos os documentos que estão servindo de base do levantamento fiscal, até então desconhecidos da empresa, para as conferências necessárias e prestação das informações solicitadas. Por meio do Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 03, de 26 de novembro de 2012, a Fiscalização, após algumas considerações outras, reitera que (destaques do original): Fl. 9832DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 11 10 Os documentos entregues à RFB pelas administradoras de cartões de débito e de crédito, mencionados neste Termo de Constatação e Intimação Fiscal, encontram se à disposição dos contribuintes fiscalizados, para vistas e eventuais cópias, bem como os documentos entregues pela SEFAZ e mencionados no Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 02. Neste Termo, novamente, repete a intimação fiscal anterior, agora com cinco dias de prazo: [...] manifestarse, por escrito, a respeito das diferenças encontradas, relativamente ao ano calendário de 2008 e 2009, decorrentes do confronto entre as receitas escrituradas e declaradas por Itapoã Supermercados Ltda., Auto Serviço Perim Ltda., Supermercado Mata da Praia Ltda. e Supermercado Luciano Neves Ltda e as receitas informadas pelas administradoras de cartões e apuradas pelo presente termo fiscal. Em 21 de dezembro de 2012 foi cientificado à Contribuinte o Termo Final de Verificação e Constatação Fiscal, do qual extraímos os seguintes excertos (destaques pertencem ao original): 2.2) Dos documentos recebidos da SEFAZ/ES: [...] os valores de receitas apurados pela fiscalização com base nas informações prestadas pelas administradoras de cartões revelaramse muito maiores que os registrados nos ECF’s da fiscalizada. Registramos que o fato, demonstrado nos parágrafos seguintes e caracterizado como omissão de receitas, foi objeto de lançamento de crédito tributário pelo Fisco Estadual, conforme atestam cópias das autuações anexadas ao presente processo. [...] 2.8) Da ciência ao contribuinte dos fatos apurados: [...] Em relação às manifestações expressas pela fiscalizada na cartaresposta supracitada, ressaltamos que são improcedentes as alegações de desconhecimento dos relatórios das vendas brutas de cartões disponibilizados pelas administradoras de cartões à RFB. Todos os relatórios e demais documentos que subsidiaram o trabalho fiscal foram colocados à disposição da fiscalizada em endereço certo e conhecido para vistas ou cópias, respeitando, assim, o direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa previsto no art.5º, inciso LV da Constituição Federal. Não há que se falar em cerceamento de defesa, pois as provas encontravamse à disposição da interessada, bastando requerer vistas ou cópias. Argüiu também que houve negativa por parte do fisco de entregar documentos comprobatórios da autuação, o que é descabido, uma vez que não houve pedido com esta finalidade, embora tenha havido ciência de que existiam elementos de prova em poder desta fiscalização à disposição da fiscalizada no decorrer de toda a ação fiscal, antes, portanto, de qualquer autuação. Ressaltamos que todos os elementos de prova encontramse nos processos digitais produzidos por esta fiscalização. No subitem 2.2 deste relatório, mencionamos que o Fisco Estadual, SEFAZ – Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo, repassou a RFB documentos e relatórios de administradoras de cartões de crédito e de débito, referentes às operações comerciais realizadas na fiscalizada no período de 2007 a 2009. Corroborando o que descrevemos no parágrafo anterior, registramos que, dentre os documentos recebidos da SEFAZ, consta a entrega, mediante recibo firmado pela fiscalizada, de todos os relatórios emitidos pelas administradoras de cartões, referentes às operações de vendas, nos estabelecimentos de SUPERMERCADO LUCIANO DAS NEVES LTDA., nos anos calendário citados. Cópias destes documentos estão anexadas a este processo digital. O fato, mais uma vez, demonstra que são improcedentes as alegações de cerceamento do direito de defesa e do desconhecimento dos documentos que serviram de base para o presente lançamento. A Contribuinte, ora Impugnante, reitera que não recebeu quaisquer documentos/relatórios informados pelas administradoras de cartões de Fl. 9833DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 12 11 crédito/débito então utilizados pela Fiscalização Federal, que teria obtido da Fiscalização Estadual. Desta forma, alega cerceamento de direito de defesa, eis que inviabilizada de conferir os dados informados com seus registros. Não me parece o caso. Veja que desde o Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 01, lavrado em 06 de junho de 2012, (fls.195 a 202), a Fiscalizada já sabia que o Fisco Federal estava se utilizando de relatórios/listagens informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito e relativas às operações efetuadas no estabelecimento da Fiscalizada, compreendendo o período correspondente aos anoscalendário de 2007 a 2009. O auto de infração foi cientificado à Autuada em 21 de dezembro de 2012! Ou seja, passados seis meses depois de saber que as informações enviadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito (repassadas pela Fazenda Estadual à RFB), estavam sendo utilizadas, vem agora a Autuada alegar que desconhece tais relatórios e/ou que não lhe foram entregues. Alguns destes dados foram utilizados pela Fazenda Estadual em lançamentos tributários efetivados em 2009, contra a Contribuinte fiscalizada, que foram objeto de parcelamento junto à Secretaria Estadual. Ainda, nos autos consta que várias planilhas/relatórios enviadas pelas administradoras de cartões de crédito/débito foram, sim, recebidas pela Contribuinte, informação que constava em todos os Termos de Constatação e Intimação Fiscal Federal, ratificada com a ciência da Contribuinte atestando o recebimento dos relatórios pertinentes. Exemplos: O relatório emitido pela administradora de cartões de crédito REDECARD, relativa às operações de 2009, foi recebido pela Contribuinte em 09 de julho de 2010 (fls.6.377 a 6.508). O relatório emitido pela administradora de cartões de crédito FININVEST S/A NEGÓCIOS DE VAREJO, relativa às operações de 2009, foi recebido pela Contribuinte em 09 de julho de 2010 (fls. 6.377 a 6.508). O relatório emitido pela administradora de cartões de crédito AMERICAN EXPRESS S/A, relativa às operações de 2009, foi recebido pela Contribuinte em 09 de julho de 2010 (fls.6.377 a 6.508). O relatório emitido pela administradora de cartões de crédito CABAL, relativa às operações de 2009, foi recebido pela Contribuinte em 09 de julho de 2010 (fls. 6.377 a 6.508) Nestes relatórios/listagens são informadas as operações verificadas diariamente, totalizadas por mês e por ano. Tudo muito fácil de checar, até porque tratamse de operações da atividade (com certeza é significativa a venda por meio de cartões) da Contribuinte, que recebe tais informações das administradoras de cartões de crédito/débito, ocasião em que deve fazer o cruzamento com seus dados, por óbvio. Ou seja, estas informações/relatórios recebidas das administradoras de cartões de crédito/débito fazem parte da rotina (diária) empresarial da empresa. Não obstante a comprovação de que a Contribuinte recebeu tais relatórios, ainda assim, todas as informações e planilhas fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito/débito sempre estiveram à disposição da Fiscalizada (isto era sempre reiterado nos Termos Fiscais), seja para vistas ou obtenção de cópias. Nos autos não consta nenhum requerimento neste sentido. Fl. 9834DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 13 12 Contrariamente ao alegado, detinha, sim, a Contribuinte todas as condições para a realização de sua defesa, de forma que deve ser rejeitada a sua preliminar de cerceamento de direito de defesa. Frisese, ainda, a regularidade da condução dos trabalhos pela autoridade fiscal que faculta à contribuinte pedido de cópia de documentos que não só teriam cientificados à contribuinte pelo Fisco Estadual, como também se referem a operações próprias do sujeito passivo com cartões de crédito e de débito, acerca das quais é razoável crer que as administradoras de cartões de crédito prestassem contas periodicamente, com vistas a permitir que a rede varejista conciliasse as operações realizadas com os créditos delas decorrentes. Inclusive por esta razão não prospera a alegação da recorrente de que teria dificuldades para conferir as informações de tais elementos: se o Fisco levou meses para confrontar estas informações com os documentos fiscais emitidos pela contribuinte, é certo que a contribuinte poderia têlo feito desde a ocorrência dos fatos geradores em 2008 e 2009. Assim, ante a possibilidade real destes documentos já integrarem os documentos de suporte da escrituração do sujeito passivo, o Fisco não estava obrigado a fornecêlos à contribuinte, salvo se esta os requisitasse. E esta oportunidade lhe foi franqueada, daí porque nem mesmo em relação às informações do 4o trimestre/2009, requisitadas pelo Fisco Federal diretamente junto às instituições financeiras, assiste razão a recorrente. Por tais razões, o presente voto é no sentido de REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento por cerceamento ao direito de defesa. Na seqüência, a contribuinte afirma a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, vez que não houve negativa de fornecimento de informações sobre movimentação financeira, dado que a Fiscalização Federal recebeu, sem solicitar e sem processo administrativo prévio, da Receita Estadual, as informações dos autos, as quais foram fruto de quebra de sigilo também sem processo administrativo prévio e sem autorização judicial. Inicialmente observese que, como o Fisco Federal não dispunha das informações referentes ao 4o trimestre/2009, a contribuinte foi intimada a apresentar os correspondentes demonstrativos (fls. 210/211), e não o fazendo a Fiscalização entendeu presentes todos os pressupostos previstos no art. 2o da Portaria SRF 180/2001 e art. 3o do Decreto 3.724/2001 para a emissão de Requisição de Movimentação Financeira RMF dirigida às administradoras de cartões de crédito, conforme fls. 8518//9436. Por sua vez, com base no art. 6o da Lei Complementar nº 105/2001, o Decreto nº 3.724/2001 estipulou em seu art. 2o, §5o que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, afirmando indispensáveis estes exames inclusive nas hipóteses do art. 33 da Lei nº 9.430/96, dentre as quais verificase o embaraço à fiscalização caracterizado pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado o sujeito passivo. Fl. 9835DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 14 13 Com referência às informações fornecidas pelo Fisco Estadual, como bem observa a decisão recorrida: O repasse de dados dos contribuintes feito por Fiscos Estaduais ao Fisco Federal é amparado em convênios firmados pelos órgãos fiscais competentes, conforme determinado no art.199 do CTN: Art.199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestarseão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. No caso em questão, existe o Convênio de Cooperação Técnica entre a União e o Estado do Espírito Santo, celebrado em 17 de abril de 2003, conforme informado no Termo Final. E, quanto à obtenção, pelo Fisco Estadual, das informações de operações com cartões de crédito e de débito, importa ter em conta a disciplina específica acerca da emissão de cupons fiscais, contida no Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo, aprovado pelo Decreto nº 1.090R, de 25 de outubro de 2002: Art. 658. A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale (POS) ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante. § 1.º É vedada, também, a utilização de equipamento para transmissão eletrônica de dados: I que possua circuito eletrônico para controle de mecanismo impressor; ou II capaz de capturar assinaturas digitalizadas que possibilitem o armazenamento e a transmissão de cupons de venda ou comprovantes de pagamento, em formato digital, por meio de redes de comunicação de dados, sem a correspondente emissão, pelo ECF, dos comprovantes referidos no caput. § 2.º A operação, com pagamento efetuado por meio de cartão de crédito ou débito, ou assemelhado, não deverá ser concretizada sem que a impressão do comprovante tenha sido realizada no ECF, ressalvado o disposto nos §§ 3.º e 9.º (Redação dada pelo Decreto n.º 1.334R, de 24.05.04) § 3.º Fica assegurada, ao contribuinte usuário de ECF, a utilização do equipamento do tipo Point of Sale (POS), excepcionalmente, sempre que o mesmo optar por autorizar a administradora de cartão de crédito ou débito, na forma do Anexo LIII, a fornecer o faturamento do estabelecimento usuário do equipamento à SEFAZ, na forma e nos prazos de que trata este artigo. § 3.ºA. A emissão e impressão de comprovante de pagamento efetuado com cartão de crédito ou de débito automático em conta corrente, por equipamento POS ou qualquer outro não integrado ao ECF, somente serão admitidas se o mesmo fizer constar, impresso no referido comprovante, o número de inscrição no CNPJ do estabelecimento usuário onde se encontre instalado o equipamento. (redação dada ao pelo Decreto n.º 2.644R, de 27.12.10, efeitos a partir de 01.04.11) § 4.º A opção deverá ser registrada pelo contribuinte no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, mantendo anexada a cópia do termo de autorização a que se refere o § 3.º e o comprovante de recebimento pela Fl. 9836DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 15 14 administradora, remetido sob registro postal. (redação dada pelo Decreto n.º 2.301 R, de 17.07.09, efeitos a partir de 20.07.09) § 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à SEFAZ, até o último dia do mês subseqüente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: (redação dado pelo Decreto n.º 1.921R, de 20.09.07, efeitos a partir de 21.06.07) I o conteúdo do arquivo a ser transmitido será submetido à validação, com utilização do programa validador TEF, disponível na internet, no endereço eletrônico www.sefaz.es.gov.br ; e II a transmissão do arquivo será realizada com utilização do programa transmissor TED, disponível na internet, no endereço eletrônico www.sefaz.es.gov.br. III na hipótese de contingência que impossibilite o envio das informações referidas no § 5.º, a administradora ou a operadora deverão comunicar o fato, no prazo máximo de cinco dias úteis, por correspondência registrada à Supervisão de Automação Comercial da Gerência Fiscal, localizada à Av. Jerônimo Monteiro, n.º 96, Vitória, ES, CEP 29010002, justificando a contingência e solicitando novo prazo, de até quinze dias; (incluído pelo Decreto n.º 1.921R, de 20.09.07, efeitos de 21.06.07 até 31.07.12) IV a omissão na remessa das informações, dentro do prazo estabelecido no caput e sem a justificativa prevista no inciso III, sujeita a administradora ou a operadora responsável pelo cartão de crédito ou débito, às penalidades previstas. (incluído pelo Decreto n.º 1.921R, de 20.09.07, efeitos de 21.06.07 até 31.07.12) § 6.º A opção do contribuinte perderá, automaticamente, a eficácia, no caso de descumprimento, pela administradora, das obrigações de que tratam os §§ 5.º e 8.º. (incluído pelo Decreto n.º 1.217R, de 24.09.03, efeitos de 25.09.03 até 31.07.12) § 7.º Os novos contribuintes poderão formalizar a opção prevista no §1º, até trinta dias após a concessão da inscrição estadual. (incluído pelo Decreto n.º 1.217R, de 24.09.03, efeitos de 25.09.03 até 31.07.12) § 8.º A Gerência Fiscal e a Subgerência Fiscal da região a que estiver circunscrito o contribuinte poderão exigir, a qualquer tempo, a entrega de relatório impresso em papel timbrado da administradora, contendo a totalidade ou parte das informações apresentadas em meio eletrônico. (redação dada pelo Decreto n.º 2.632R, de 15.12.10, efeitos de 16.02.10 até 31.07.12) § 9.º A empresa não enquadrada na condição de administradora de cartão de crédito ou de débito, que administre controle informatizado de meios de pagamento, a ser operado no recinto de atendimento ao público por estabelecimento de contribuinte do imposto, e que necessite fazêlo, por impossibilidade operacional, sem a devida integração ao ECF; deverá apresentar requerimento à Gerência Fiscal, instruído com: (incluído pelo Decreto n.º 1.334R, de 24.05.04, efeitos de 25.05.04 até 31.07.12) I cópia do contrato social, registro de firma individual, estatuto ou do ato de constituição de sociedade, atualizados, arquivados na Junta Comercial; II esclarecimentos quanto aos controles e equipamentos que deseja ver autorizados ao uso nos estabelecimentos conveniados; III declaração, sob pena de imputação de responsabilidades civis e penais, de que o controle e equipamento não possui dispositivo ou função capaz de viabilizar, ao Fl. 9837DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 16 15 seu operador, ou ao seu usuário, a ocultação de informações processadas, para impedir a disponibilização de que trata o inciso V; IV manual de operação dos controles e equipamentos, impresso e rubricado em todas as suas folhas, onde deverão constar os esclarecimentos quanto a todas as suas funções; e V cópia do modelo de contrato a ser celebrado com os estabelecimentos usuários, onde conste cláusula dispondo que as informações processadas através do sistema serão disponibilizadas à SEFAZ, até o último dia do mês subseqüente ao do seu processamento, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV. (redação dada pelo Decreto n.º 1.921R, de 20.09.07, efeitos a partir de 21.06.07) § 10. A autorização referida no § 9.º será efetivada mediante a celebração de termo de compromisso, devendo a empresa autorizada observar, ainda, o disposto no art. 655, § 2.º. (redação dada ao pelo Decreto n.º 1.921R, de 20.09.07, efeitos de 21.06.07 até 31.07.12) § 11. A autorização de que trata o § 10 perderá, automaticamente, a eficácia, no caso de descumprimento, pela solicitante, da obrigação de que trata o art. 655, § 2.º, II. (redação dada pelo Decreto n.º 1.921R, de 20.09.07, efeitos de 21.06.07 até 31.07.12) § 12. A Gerência Fiscal e a Subgerência Fiscal da região a que estiver circunscrito o contribuinte poderão exigir, a qualquer tempo, a entrega de relatório impresso em papel timbrado da empresa autorizada na forma do § 10, contendo a totalidade ou parte das informações apresentadas em conformidade com o art. 655, § 2.º, II. (redação dada pelo Decreto n.º 2.632R, de 15.12.10, efeitos de 16.02.10 até 31.07.12) (negrejouse) Referido dispositivo regulamentar foi substituído pelo art. 699ZN a partir da edição do Decreto nº 3.053R, de 12 de julho de 2012, mas sem alterações substanciais, no que aqui importa: Art. 699ZN. A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale – POS – ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante. § 1.º É vedada, também, a utilização de equipamento para transmissão eletrônica de dados: I que possua circuito eletrônico para controle de mecanismo impressor; ou II capaz de capturar assinaturas digitalizadas que possibilitem o armazenamento e a transmissão de cupons de venda ou comprovantes de pagamento, em formato digital, por meio de redes de comunicação de dados, sem a correspondente emissão, pelo ECF, dos comprovantes referidos no caput. § 2.º A operação, com pagamento efetuado por meio de cartão de crédito ou débito, ou assemelhado, não deverá ser concretizada sem que a impressão do comprovante tenha sido realizada no ECF, ressalvado o disposto nos §§ 3.º e 9.º. § 3.º Fica assegurada ao contribuinte usuário de ECF a utilização do equipamento do tipo POS, excepcionalmente, desde que: I o mesmo opte por autorizar a administradora de cartão de crédito ou débito, na forma do Anexo LIII, a fornecer o faturamento do estabelecimento usuário do equipamento à Sefaz, na forma e nos prazos de que trata este artigo; e Fl. 9838DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 17 16 II o equipamento faça constar, impresso no respectivo comprovante de crédito ou de débito, o número de inscrição no CNPJ do estabelecimento usuário onde se encontre o mesmo instalado. § 4.º A opção deverá ser registrada pelo contribuinte no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, mantendo anexada a cópia do termo de autorização a que se refere o § 3.º, I, e o comprovante de recebimento pela administradora, remetido sob registro postal. § 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: I o conteúdo do arquivo a ser transmitido será submetido à validação, com utilização do programa validador TEF, disponível na internet, no endereço eletrônico www.sefaz.es.gov.br; II a transmissão do arquivo será realizada com utilização do programa transmissor TED, disponível na internet, no endereço eletrônico www.sefaz.es.gov.br; III na hipótese de contingência que impossibilite o envio das informações referidas no § 5.º, a administradora ou a operadora deverão comunicar o fato, no prazo de cinco dias úteis, por correspondência registrada à Supervisão de Automação Comercial da Gerência Fiscal, localizada à Av. Jerônimo Monteiro, 96, Vitória, ES, CEP 29010002, justificando a contingência e solicitando novo prazo, de até quinze dias; e IV a omissão na remessa das informações, dentro do prazo estabelecido no caput e sem a justificativa prevista no inciso III, sujeita a administradora ou a operadora responsável pelo cartão de crédito ou débito, às penalidades previstas. § 6.º A opção do contribuinte perderá, automaticamente, a eficácia, no caso de descumprimento, pela administradora, das obrigações de que tratam os §§ 5.º e 8.º. § 7.º Os novos contribuintes poderão formalizar a opção prevista no §1.º, até trinta dias após a concessão da inscrição estadual. § 8.º A Gerência Fiscal e a Subgerência Fiscal da região a que estiver circunscrito o contribuinte poderão exigir, a qualquer tempo, a entrega de relatório impresso em papel timbrado da: I da administradora, contendo a totalidade ou parte das informações apresentadas em meio eletrônico; ou II da empresa autorizada na forma do § 10, contendo a totalidade ou parte das informações apresentadas em conformidade com o art. 699ZL, § 2.º, II. § 9.º A empresa não enquadrada na condição de administradora de cartão de crédito ou de débito, que administre controle informatizado de meios de pagamento, a ser operado no recinto de atendimento ao público por estabelecimento de contribuinte do imposto, e que necessite fazêlo, por impossibilidade operacional, sem a devida integração ao ECF; deverá apresentar requerimento à Gerência Fiscal, instruído com: I cópia do contrato social, registro de firma individual, estatuto ou do ato de constituição de sociedade, atualizados, arquivados na Junta Comercial; II esclarecimentos quanto aos controles e equipamentos que deseja ver autorizados ao uso nos estabelecimentos conveniados; Fl. 9839DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 18 17 III declaração, sob pena de imputação de responsabilidades civis e penais, de que o controle e o equipamento não possuem dispositivo ou função capazes de viabilizar ao seu operador, ou ao seu usuário, a ocultação de informações processadas para impedir a disponibilização de que trata o inciso V; IV manual de operação dos controles e equipamentos, impresso e rubricado em todas as suas folhas, onde deverão constar os esclarecimentos quanto a todas as suas funções; e V cópia do modelo de contrato a ser celebrado com os estabelecimentos usuários, onde conste cláusula dispondo que as informações processadas através do sistema serão disponibilizadas à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao do seu processamento, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV. § 10. A autorização referida no § 9.º: I será efetivada mediante a celebração de termo de compromisso, devendo a empresa autorizada observar, ainda, o disposto no art. 699ZL, § 2.º; e II perderá, automaticamente, a eficácia, no caso de descumprimento, pela solicitante, da obrigação de que trata o art. 699ZL, § 2.º, II. (negrejouse) No presente caso, observase que as respostas encaminhadas pelas administradoras de cartões ao Fisco Estadual resultaram de ofícios que lhes foram encaminhados pela Gerência Fiscal da região, consoante autoriza o §8o do então vigente art. 658 do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo. Por sua vez, estes ofícios foram expedidos no curso do procedimento fiscal (originados da ordem de fiscalização nº 2008 00466 de 02/10/2008, conforme fl. 4332), e assim estão amparados pela Lei Complementar nº 105/2001: Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Quanto à necessidade de prévia autorização judicial para obtenção destas informações, como já dito, tal procedimento tem amparo no art. 6o da Lei Complementar nº 105/2001, objeto do Recurso Extraordinário nº 601.314, mas que ainda aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal em rito de repercussão geral, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. A decisão que reconheceu a repercussão geral desta matéria foi assim ementada: EMENTA: CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao fisco, sem prévia autorização judicial (lei complementar 105/2001). Possibilidade de aplicação da lei 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Relevância jurídica da questão constitucional. Existência de repercussão geral. Assim, como ainda não foi editada decisão definitiva de mérito no referido recurso extraordinário, nada há que imponha a reprodução, pelos Conselheiros, no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, do entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal em outros casos semelhantes, até porque o Decreto nº 70.235/72 somente autoriza os Fl. 9840DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 19 18 órgãos administrativos de julgamento a afastar a aplicação de lei que tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de:(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) É certo que o art. 6o da Lei Complementar nº 105/2001 foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em caso concreto que ali chegou por meio do Recurso Extraordinário nº 389.808, decidido em 10/05/2011 nos termos da seguinte ementa: SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídicotributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. Contudo, a Procuradoria Geral da República opôs embargos de declaração a esta decisão, os quais aguardam julgamento, estando conclusos ao relator desde 09/11/2011, de modo que não se verificou o trânsito em julgado, não se podendo falar, aqui, da existência de decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade do dispositivo legal que autoriza o procedimento aqui utilizado para reunião das provas que fundamentam a exigência. Ademais, em recente decisão publicada em 01/07/2013, a 4a Turma do Tribunal Regional da 3a Região assim se manifestou nos autos do Agravo de Instrumento nº 2012.03.00.0048641/SP: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL INCLUSÃO DE EMPRESA DECADÊNCIA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Fl. 9841DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 20 19 1. A matéria relativa à inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancário pela fiscalização sem autorização judicial ainda não se encontra dirimida no âmbito do C. Superior Tribunal Federal e atualmente encontrase afetada ao plenário em sede de repercussão geral no RE 601.314. 2. Embora deva ser respeitado o direito à privacidade, não podem ser anulados outros vetores da Constituição Federal, tais como o princípio da igualdade na tributação e o princípio da capacidade contributiva. 3. Conquanto a regra seja a proteção do sigilo bancário, se a situação fática apresentarse de modo suspeito, de rigor a verificação da movimentação bancária. 4. A prerrogativa conferida ao fisco pela Lei Complementar nº 105/2001 não lhe permite, a seu talante, devassar a vida de quem quer que seja. A quebra do sigilo bancário, como restrição do direito à privacidade do cidadão, somente há de ser permitida ante a necessidade do procedimento, a bem de interesses igualmente insculpidos na nossa Constituição e seguindo o devido processo legal. 5. Há de ser resguardada a privacidade do indivíduo e protegido o interesse público, que exsurge da necessidade de que todos sejam tratados de maneira isonômica, inclusive no campo da tributação. 6. Aplicação dos princípios da Unidade da Constituição e da mútua cedência, mediante interpretação harmônica dos dispositivos constitucionais. 7. A quebra do sigilo bancário não pode ser feita de forma desmedida, qualquer abuso da autoridade poderá ser analisado pelo Poder Judiciário, que deverá conformar a atividade fiscal aos exatos termos de sua atuação vinculada, sob pena de se permitir que seja transformada a prerrogativa constante da Lei n. 10.174/01 em mecanismo de perseguições e desmandos. 8. O magistrado deve verificar, caso a caso, se o sigilo bancário há de ser compatibilizado com outros princípios norteadores da Constituição, ou se, no caso em concreto, tal quebra afrontaria diretamente direito insculpido na Constituição. 9. A situação fática apresentouse de modo suspeito, fazendose necessária a verificação da movimentação financeira da executada, para comprovar a confusão patrimonial entre a ela e as novas pessoas jurídicas criadas para dar continuidade às atividades que exercia anteriormente. 10. Ante o panorama fático, não se vislumbra inconstitucionalidade ou ilegalidade na quebra de sigilo bancário e de movimentação financeira sem autorização judicial. 11. O Código Tributário Nacional disciplina a decadência, em decorrência da anulação do lançamento anteriormente efetivado, no seu artigo 173, inciso II, mas somente o vício formal enseja a aplicação deste dispositivo. 12. A anulação do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária não é considerado vício formal pela jurisprudência assente do E. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 392. 13. Impossibilidade de se aferir a imutabilidade da decisão administrativa que anulou o lançamento e de se examinar a argüição de decadência, que poderá ser melhor dirimida em sede de eventuais embargos à execução, com ampla dilação probatória. 14. Agravo de instrumento desprovido. A Desembargadora Federal Marli Ferreira abordou os efeitos do julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR nos seguintes termos: Fl. 9842DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 21 20 Ressaltese, contudo, que o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em apertada votação (4 votos vencidos), obstou o acesso da Receita Federal, com base na Lei Complementar nº 105/01, na Lei nº 10.174/01 e no art. 4º do Dec. 3.724, de 10/01/2001, aos dados bancários dos contribuintes, sem autorização judicial, quando do julgamento do RE nº 389808/PR, de relatoria do e. Ministro MARCO AURÉLIO, cujo acórdão vem assim ementado: 'SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção a quebra do sigilo submetida ao crivo de órgão equidistante o Judiciário e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal parte na relação jurídicotributária o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.' (RE 389808/PR, Tribunal Pleno, Dje 09052011) Ocorre que essa Corte Superior ostenta posicionamentos díspares acerca da matéria, como se depreende dos acórdãos a seguir transcritos: 'PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. COMPARTILHAMENTO DAS INFORMAÇÕES COM A RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I Não é cabível, em sede de inquérito, encaminhar à Receita Federal informações bancárias obtidas por meio de requisição judicial quando o delito investigado for de natureza diversa daquele apurado pelo fisco. II Ademais, a autoridade fiscal, em sede de procedimento administrativo, pode utilizarse da faculdade insculpida no art. 6º da LC 105/2001, do que resulta desnecessário o compartilhamento in casu. III Agravo regimental desprovido.'(grifei) (Inq 2593 AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 15022011) 'RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA (PODER GERAL DE CAUTELA). REQUISITOS. AUSÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. REFERENDO DE DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 21, V DO RISTF). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DADOS BANCÁRIOS PROTEGIDOS POR SIGILO . TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES SIGILO SAS DA ENTIDADE BANCÁRIA AO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. LEI 10.174/2001. DECRETO 3.724/2001. A concessão de tutela de urgência ao recurso extraordinário pressupõe a verossimilhança da alegação e o risco do transcurso do tempo normalmente necessário ao processamento do recurso e ao julgamento dos pedidos. Isoladamente considerado, o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade sobre o tema é insuficiente para justificar a concessão de tutela de urgência a todo e qualquer caso. Ausência do risco da demora, devido ao considerável prazo transcorrido entre a sentença que denegou a ordem e o ajuizamento da ação cautelar, sem a indicação da existência de qualquer efeito lesivo concreto decorrente do ato tido por coator (21.09.2001 30.06.2003). Medida liminar não referendada. Decisão por maioria.' (AC 33 MC/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 10022011) Observese que, nessa Cautelar, considerouse que, em razão da ausência de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nas ações diretas nas quais se discute a constitucionalidade das leis que autorizam a requisição de informações bancárias pela Receita Federal (ADI 2386/DF, ADI 2390/DF e ADI 2397/DF), não haveria verossimilhança da alegação. Restou ressaltado, ainda, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Por estas razões, deve ser REJEITADA a argüição de nulidade do lançamento em razão do acesso às informações bancárias da pessoa jurídica autuada. Fl. 9843DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 22 21 No mérito, a recorrente reitera a alegação de que promoveu recolhimentos espontâneos em 2008 em razão de diferenças posteriormente apuradas, observando que não houve retificação das declarações prestadas, e acrescentando que a autoridade fiscal foi advertida destas circunstâncias. Ocorre que a exigência tem em conta, apenas, receitas omitidas conforme quadro abaixo, correspondente ao período referido na defesa: Assim, para além de alegar que promoveu recolhimentos espontâneos, a defesa deve demonstrar que eles corresponderiam às receitas omitidas. E, embora esta circunstância tenha sido observada na decisão recorrida, a interessada nada juntou em recurso voluntário para justificar suas alegações, novamente escorandose no fato de que lhe foram sonegadas as cópias dos pagamentos das administradoras de crédito e débito, e apenas cogitando que como não houve retificação das declarações, os recolhimentos espontaneamente promovidos devem correspondem à receita omitida lançada. Ausente demonstração do regular recolhimento dos tributos devidos sobre as receitas escrituradas não há como imputar às exigências de ofício os pagamentos alegados na defesa. Quanto à possibilidade de confusão entre faturamento e recebimento da administradora, a abordagem da autoridade julgadora de 1a instância, questionada pela recorrente, apresenta impropriedades mas não altera o resultado do julgamento, pois basta observar que as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e de débito individualizam as transações ocorridas, e não o crédito repassado ao beneficiário. Isto porque na RMF exigese as operações com cartão de crédito (ou de débito), discriminadas uma a uma, contendo data, número do comprovante, valor bruto, totalizadas mês a mês, assim como o art. 658 do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo determina que informações da mesma espécie sejam prestadas, com ou sem transferência eletrônica de fundos, ou seja, tendo em conta a data em que a operação paga com cartão de crédito ou débito é realizada. A recorrente também aduz que houve arbitramento dos lucros porque a escrituração não evidenciaria os estoques trimestrais, indispensável para apuração do lucro real. Ocorre que o lançamento foi formalizado segundo a opção da contribuinte pelo lucro presumido, consoante expressamente declara a autoridade lançadora no Termo de Verificação Fiscal (fl. 9451) e também se verifica nos Autos de Infração de IRPJ (fls. 9460/9473) e CSLL Fl. 9844DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 23 22 (fls. 9487/9492). Impróprios, assim, as alegações acerca da impossibilidade de reconstituição da escrituração durante o procedimento fiscal. Por fim, a recorrente observa que a acusação nos autos não é de falta de emissão de documentos fiscais, de modo que existem as condições de apurar as possíveis diferenças de recolhimentos a partir dos próprios documentos. Isto porque a autoridade julgadora de 1a instância assim se manifestou acerca de sua pretensão de ver excluídas, da base tributável, receitas que não se sujeitavam à incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS: A Impugnante alegou que teria havido incorreções na apuração das contribuições de Pis e Cofins, em face da variedade de mercadorias que vende em seu estabelecimento, sendo que algumas são sujeitas a regimes especiais de tributação, tais como bebidas, produtos hortícolas, frutas, ovos, etc, com repercussão na base de cálculo do Pis e da Cofins (regime cumulativo), concluindo que o auditor não fez tal exclusão em seu levantamento. Ora, a Impugnante teve a oportunidade de apontar/explicar eventuais divergências entre os relatórios dos pagamentos emitidos pelas administradoras de cartões de crédito/débito e as receitas escrituradas/declaradas (ECF), mas não foi o que vimos nos autos. Se havia algo de equivocado na apuração da base de cálculo destas contribuições, cabia à Impugnante apontar o erro. Afinal, das diferenças ora tributadas de ofício (receita omitida), como poderia a Fiscalização identificar a natureza da operação? A Impugnante fora intimada, por mais de uma vez, a se pronunciar/manifestar acerca das diferenças encontradas, mas preferiu outra via, conforme já explicado neste Voto. Equivocase a recorrente porque a acusação é, sim, de falta de emissão de documentos fiscais. Inclusive, é por esta conduta reiterada que a multa de ofício foi qualificada, consoante expresso na acusação fiscal: A realização de operação mercantil sem a correspondente emissão de documento fiscal [cupom fiscal], conforme ficou demonstrado do confronto entre as receitas apuradas pela fiscalização com base nas informações prestadas por administradoras de cartões e as receitas escrituradas/declaradas [registradas nas memórias dos ECF´s], foi prática perpetrada de forma reiterada ao longo do período ora fiscalizado e levada a efeito pela empresa SUPERMERCADO LUCIANO DAS NEVES LTDA, incorporada por Itapoã Supermercados Ltda. [...] Há que se enfatizar que a prática acima descrita ocorreu durante três anos consecutivos e que foram utilizadas, no mesmo período, pela própria incorporadora Itapoã Supermercados e suas sucedidas, empresas Auto Serviço Perim Ltda [...] e Supermercado Mata da Praia Ltda [...]. Além disto, estas empresas [...] registravam em seus quadros societários os mesmos sócios da empresa Itapoã Supermercados Ltda [...] Assim, cumpria à recorrente identificar a natureza das transações com cartões de crédito e débito cujos cupons fiscais não foram emitidos e provar que dentre elas haviam parcelas que não se submeteriam à incidência de Contribuição ao PIS e de COFINS. E, como antes demonstrado, os alegados impedimentos de acesso àquelas informações não se prestam como argumentos de defesa. Fl. 9845DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO Processo nº 15586.721277/201255 Acórdão n.º 1101001.164 S1C1T1 Fl. 24 23 Diante de todo o exposto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Relatora Fl. 9846DF CARF MF Impresso em 10/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/09/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
score : 1.0
Numero do processo: 10580.911754/2009-11
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 20 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Sep 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 30/06/2006
Direito ao crédito não conhecido.
Ausência da prova do crédito pleiteado.
Numero da decisão: 3802-003.482
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o presente recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Mércia Helena Trajano Damorim- Presidente.
(assinado digitalmente)
Cláudio Augusto Gonçalves Pereira- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (presidente da turma), Francisco José Barroso Rios, Waldir Navarro Bezerra, Sólon Sehn, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
Nome do relator: CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o presente recurso e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Mércia Helena Trajano Damorim- Presidente. (assinado digitalmente) Cláudio Augusto Gonçalves Pereira- Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (presidente da turma), Francisco José Barroso Rios, Waldir Navarro Bezerra, Sólon Sehn, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
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Ausência da prova do crédito pleiteado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o presente recurso e negarlhe provimento, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Mércia Helena Trajano Damorim Presidente. (assinado digitalmente) Cláudio Augusto Gonçalves Pereira Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (presidente da turma), Francisco José Barroso Rios, Waldir Navarro Bezerra, Sólon Sehn, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 91 17 54 /2 00 9- 11 Fl. 78DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 2a Turma da DRJ/BHE, a qual, por unanimidade de votos, julgou pela IMPROCEDÊNCIA da manifestação de inconformidade, tendo em vista que, na ótica fazendária, o contribuinte não conseguiu comprovar o direito ao crédito e, por via de conseqüência, não houve a homologação da compensação pleiteada. Em ato contínuo, o processo de Declaração de Compensação fora realizado pelo contribuinte por meio eletrônico, no qual pretendia quitar os débitos declarados no referido documento, com créditos decorrentes de recolhimento indevido realizado, por meio de DARF, nos termos do Acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 30/06/2006 PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. Na falta de comprovação do pagamento indevido ou a maior, não há que se falar de crédito passível de compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecimento. Em sede de impugnação e de recurso, o contribuinte apresenta os mesmos argumentos, que, em síntese, se referem à identificação e exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS os medicamentos com incidência de alíquota zero, conforme decisão em seu favor, ainda não transitada em julgado, perante a 9ª Vara Federal da Seção Judiciária Federal do Distrito Federal sob o número 2009.34.00.0314472, de modo a manter a integralidade do crédito declarado e a homologar a compensação pleiteada por intermédio do PER/DCOMP. É o relatório. Voto Admissibilidade do Recurso. Tendo em vista que os requisitos de admissibilidade do presente recurso se fazem presentes, é de rigor dele tomar conhecimento e analisar o mérito da questão. Mérito Consultando os autos do processo noticiado pelo contribuinte, se verifica que houve a propositura de mandado de segurança coletivo, impetrado pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços, com o objetivo de suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS proveniente de medicamentos que já sofreram tal tributação, na forma prevista pela Lei nº 10.147/00, com as alterações posteriores feitas pela Lei nº 10.548/02, de modo a isentar ou impedir a cobrança de tais valores dos Hospitais e Clínicas substituídos. Nessa decisão de primeira instância do Pode Judiciário em favor ao recorrente, a qual está em segundo grau de jurisdição, a segurança foi concedida para Fl. 79DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 10580.911754/200911 Acórdão n.º 3802003.482 S3TE02 Fl. 112 3 determinar à autoridade fiscal que se abstivesse de exigir o recolhimento da contribuição para o PIS e COFINS sobre a receita proveniente da utilização de medicação, bem como foi declarado o direito dos substituídos à compensação de todos os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e da COFINS sobre a receita de medicamentos. A partir da decisão judicial proferida pelo Justiça Federal, surge a seguinte situação: o contribuinte cumpre a determinação judicial e, por sua conta e risco, adota esse novo modelo tributário para o futuro e aqui sempre é bom lembrar que essa decisão judicial ainda não é definitiva, pois comporta recursos de ambas as partes envolvidas no processo até o seu ultimato da marcha processual. E, por outro lado, em relação ao passado, o contribuinte se antecipa e requer a compensação dos direitos decorrentes da própria decisão judicial. Pois bem! Para que se possa promover a compensação dos pretensos créditos, necessário se faz o preenchimento dos requisitos da liquidez e certeza decorrentes do artigo 170 do Código Tributário Nacional. E é justamente aqui se esbarra o direito do contribuinte. A compensação tributária dáse nas condições estipuladas pela lei, entre créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos do sujeito passivo. Não é possível o encontro de contas se o contribuinte não demonstrar, previamente, estes dois requisitos. No presente caso, o recorrente tem ao seu favor uma decisão judicial precária que suspende a exigibilidade do PIS e da COFINS proveniente de medicamentos que já sofreram tal tributação, na forma prevista pela Lei nº 10.147/00, com as alterações posteriores, bem como declaração do direito dos substituídos à compensação de todos os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e da COFINS sobre a receita de medicamentos. Esta situação, por sua vez, não implica no reconhecimento da liquidez e da certeza dos créditos tributários. A compensação de tributos devidos com créditos do particular em face do fisco é permitida em nossa legislação, desde que satisfeitos certos requisitos para tanto. Inicialmente, é interessante lembrar que a matéria está prevista no Código Tributário Nacional, no caput do art. 170: "Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública." Desde logo se verifica que o CTN é expresso ao afirmar que a lei poderá permitir a compensação, desde que seja ela feita com a utilização de créditos líquidos e certos. Não basta, assim, que existam hipotéticos pagamentos de um tributo posteriormente julgado indevido: é preciso que exista a certeza do pagamento, bem como o valor atualizado do seu montante. Por via de conseqüência, qualquer decisão judicial que autorize a compensação de créditos ilíquidos ou incertos estará violando o art. 170 do CTN. Interessante observar que o dispositivo transcrito acima não condiciona a compensação a uma necessária intervenção do Poder Judiciário. Não exige o CTN, assim, que somente possa compensar créditos aquele que tenha uma autorização judicial para tanto. O caput do art. 66 da Lei nº 8.383, de 30/12/91, autoriza a compensação prevista no art. 170 do CTN: "Art. 66. Os casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação Fl. 80DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes." Expressamente se verifica, inicialmente, que há de haver pagamento indevido ou a maior de tributos para que possa surgir o direito à compensação. Além disso, como mencionado acima, os créditos precisam ser líquidos e certos. Assim, se inexiste pagamento indevido ou a maior, não é possível compensar (art. 66 da Lei nº 8.383/91). Nesse sentido, se não há a certeza da existência dos pagamentos devidos, ou se estes não são líquidos, não é possível compensar (art. 170 do CTN). Presentes esses requisitos, tem o contribuinte o direito à compensação. Se não estão presentes esses requisitos, não tem o contribuinte o direito à compensação. Tendo em vista que, no presente caso, o contribuinte tem em seu poder uma decisão judicial passível de reforma, já que não houve o acertamento tributário definitivo, sou pelo CONHECIMENTO do presente recurso e dele NEGOLHE provimento para manter a decisão de primeira instância. (assinado digitalmente) Cláudio Augusto Gonçalves Pereira Relator Fl. 81DF CARF MF Impresso em 18/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/09/2014 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por CLAUDIO AUGUSTO GONCALVES PEREIRA, Assinado digitalmente em 18/09/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
score : 1.0
Numero do processo: 12571.720025/2011-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 31 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2008, 2009
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DE EXTRATOS E DADOS BANCÁRIOS DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA nº 2.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão integrante da estrutura administrativa da União, não é competente para enfrentar argüições acerca de inconstitucionalidade de lei tributária.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA.
O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa.
NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO.
Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação.
ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COLETA DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS. DOCUMENTOS EXTERNOS PROVA EMPRESTADA. DADOS CONSTANTES EM RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO DE INTERESSE ESTADUAL.
Os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal permutarão entre si, mediante convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma, pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de a fiscalização utilizar dados relativos à receita bruta através de relatórios de fiscalização de interesse Estadual, com informações do valor das vendas de produtos, por si só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável.
OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS ESCRITURADAS E NÃO DECLARADAS. SAÍDA DE PRODUTOS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS E POR MEIO DE NOTAS FISCAIS PARALELAS. LUCRO PRESUMIDO. FATO GERADOR APURADO E COMPROVADO PELA AUTORIDADE FISCAL LANÇADORA.
Apurada omissão de receitas escrituradas e não declaradas, bem assim provenientes de saída de produtos sem a emissão de notas fiscais e por meio de notas fiscais paralelas, impõe-se a exigência dos tributos correspondentes. Assim, se a autoridade fiscal comprovar e apurar, através de documentos e levantamentos, que o contribuinte omitiu receitas tributáveis é de se manter o lançamento, mormente, quando o autuado não apresenta razões convincentes de que os fatos apurados não ocorreram da forma descrita pela autoridade fiscal lançadora.
PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
O ICMS se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas 68 e 94 do STJ. A exclusão da parcela de ICMS, cobrada do vendedor na condição de contribuinte, não está elencada entre as exclusões das bases de cálculo do PIS e da COFINS permitidas pelas normas que regem tais contribuições.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA. NOTA FISCAL INIDÔNEA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA.
Cabível a exigência da multa qualificada prevista no art. 44, inciso I, § 1º, da Lei nº. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito de fraude, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática de omissão de receitas amparada em nota fiscal inidônea (emissão notas fiscais paralelas).
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA.
A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigi-lo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver má-fé do contribuinte não descaracteriza o poder-dever de a administração lançar com multa de oficio as receitas ou os rendimentos omitidos na declaração de imposto de renda.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
Tratando-se de tributação reflexa, o decidido com relação ao principal (IRPJ) constitui prejulgado às exigências fiscais decorrentes, no mesmo grau de jurisdição administrativa, em razão de terem suporte fático em comum. Assim, o decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ implica os lançamentos da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), também se aplica a estes outros lançamentos naquilo em que for cabível.
RECURSO VOLUNTÁRIO DO COOBRIGADO.
SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. HIPÓTESES DE IMPUTAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Atribui-se a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva, nos termos do art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional. Assim, são solidariamente obrigadas às pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, entendidas como aquelas que atuam de forma direta, realizam individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que faz surgir o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação.
Preliminares Rejeitadas.
Recursos Voluntários Negados.
Numero da decisão: 1402-001.763
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelos Recorrentes e, no mérito, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(Assinado digitalmente)
Paulo Roberto Cortez - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Carlos Pelá e Paulo Roberto Cortez.
Nome do relator: NELSON MALLMANN
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelos Recorrentes e, no mérito, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (Assinado digitalmente) Paulo Roberto Cortez - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Carlos Pelá e Paulo Roberto Cortez.
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2008, 2009 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DE EXTRATOS E DADOS BANCÁRIOS DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA nº 2. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão integrante da estrutura administrativa da União, não é competente para enfrentar argüições acerca de inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO. Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COLETA DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS. DOCUMENTOS EXTERNOS PROVA EMPRESTADA. DADOS CONSTANTES EM RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO DE INTERESSE ESTADUAL. Os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal permutarão entre si, mediante convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma, pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de a fiscalização utilizar dados relativos à receita bruta através de relatórios de fiscalização de interesse Estadual, com informações do valor das vendas de produtos, por si só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS ESCRITURADAS E NÃO DECLARADAS. SAÍDA DE PRODUTOS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS E POR MEIO DE NOTAS FISCAIS PARALELAS. LUCRO PRESUMIDO. FATO GERADOR APURADO E COMPROVADO PELA AUTORIDADE FISCAL LANÇADORA. Apurada omissão de receitas escrituradas e não declaradas, bem assim provenientes de saída de produtos sem a emissão de notas fiscais e por meio de notas fiscais paralelas, impõe-se a exigência dos tributos correspondentes. Assim, se a autoridade fiscal comprovar e apurar, através de documentos e levantamentos, que o contribuinte omitiu receitas tributáveis é de se manter o lançamento, mormente, quando o autuado não apresenta razões convincentes de que os fatos apurados não ocorreram da forma descrita pela autoridade fiscal lançadora. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. O ICMS se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas 68 e 94 do STJ. A exclusão da parcela de ICMS, cobrada do vendedor na condição de contribuinte, não está elencada entre as exclusões das bases de cálculo do PIS e da COFINS permitidas pelas normas que regem tais contribuições. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA. NOTA FISCAL INIDÔNEA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA. Cabível a exigência da multa qualificada prevista no art. 44, inciso I, § 1º, da Lei nº. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito de fraude, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática de omissão de receitas amparada em nota fiscal inidônea (emissão notas fiscais paralelas). MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigi-lo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver má-fé do contribuinte não descaracteriza o poder-dever de a administração lançar com multa de oficio as receitas ou os rendimentos omitidos na declaração de imposto de renda. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de tributação reflexa, o decidido com relação ao principal (IRPJ) constitui prejulgado às exigências fiscais decorrentes, no mesmo grau de jurisdição administrativa, em razão de terem suporte fático em comum. Assim, o decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ implica os lançamentos da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), também se aplica a estes outros lançamentos naquilo em que for cabível. RECURSO VOLUNTÁRIO DO COOBRIGADO. SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. HIPÓTESES DE IMPUTAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Atribui-se a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva, nos termos do art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional. Assim, são solidariamente obrigadas às pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, entendidas como aquelas que atuam de forma direta, realizam individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que faz surgir o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação. Preliminares Rejeitadas. Recursos Voluntários Negados.
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COOBRIGADO: OSVALDO DE CARVALHO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2008, 2009 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DE EXTRATOS E DADOS BANCÁRIOS DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA nº 2. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão integrante da estrutura administrativa da União, não é competente para enfrentar argüições acerca de inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendose, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 57 1. 72 00 25 /2 01 1- 07 Fl. 16165DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 2 direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO. Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitarse ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destinase a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitandose ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COLETA DE INFORMAÇÕES ECONÔMICOFISCAIS. DOCUMENTOS EXTERNOS PROVA EMPRESTADA. DADOS CONSTANTES EM RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO DE INTERESSE ESTADUAL. Os órgãos da Secretaria da Receita Federal e os órgãos correspondentes dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal permutarão entre si, mediante convênio ou pela forma que for estabelecida, as informações fiscais de interesse recíproco. A prova emprestada deverá ser examinada em si mesma, pois em certos casos, devem servir como indicador da irregularidade e não como fato incontestável, sujeito à incidência do imposto na esfera federal. O fato de a fiscalização utilizar dados relativos à receita bruta através de relatórios de fiscalização de interesse Estadual, com informações do valor das vendas de produtos, por si só, não implica em nulidade do lançamento, mormente se a autoridade lançadora se aprofundou nas investigações com vistas a caracterizar, adequadamente, a matéria tributável. OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS ESCRITURADAS E NÃO DECLARADAS. SAÍDA DE PRODUTOS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS E POR MEIO DE NOTAS FISCAIS PARALELAS. LUCRO PRESUMIDO. FATO GERADOR APURADO E COMPROVADO PELA AUTORIDADE FISCAL LANÇADORA. Apurada omissão de receitas escrituradas e não declaradas, bem assim provenientes de saída de produtos sem a emissão de notas fiscais e por meio de notas fiscais paralelas, impõese a exigência dos tributos correspondentes. Assim, se a autoridade fiscal comprovar e apurar, através de documentos e levantamentos, que o contribuinte omitiu receitas tributáveis é de se manter o lançamento, mormente, quando o autuado não apresenta razões convincentes de que os fatos apurados não ocorreram da forma descrita pela autoridade fiscal lançadora. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. O ICMS se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas 68 e 94 do STJ. A exclusão da parcela de ICMS, cobrada do vendedor na condição de contribuinte, não está elencada entre as exclusões das bases de cálculo do PIS e da COFINS permitidas pelas normas que regem tais contribuições. Fl. 16166DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 3 3 MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA. NOTA FISCAL INIDÔNEA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA. Cabível a exigência da multa qualificada prevista no art. 44, inciso I, § 1º, da Lei nº. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito de fraude, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática de omissão de receitas amparada em nota fiscal inidônea (emissão notas fiscais paralelas). MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever de a administração lançar com multa de oficio as receitas ou os rendimentos omitidos na declaração de imposto de renda. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS. Tratandose de tributação reflexa, o decidido com relação ao principal (IRPJ) constitui prejulgado às exigências fiscais decorrentes, no mesmo grau de jurisdição administrativa, em razão de terem suporte fático em comum. Assim, o decidido quanto à infração que, além de implicar o lançamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ implica os lançamentos da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), também se aplica a estes outros lançamentos naquilo em que for cabível. RECURSO VOLUNTÁRIO DO COOBRIGADO. Fl. 16167DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 4 SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. HIPÓTESES DE IMPUTAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Atribuise a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva, nos termos do art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional. Assim, são solidariamente obrigadas às pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, entendidas como aquelas que atuam de forma direta, realizam individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que faz surgir o fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação. Preliminares Rejeitadas. Recursos Voluntários Negados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelos Recorrentes e, no mérito, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (Assinado digitalmente) Paulo Roberto Cortez Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Carlos Pelá e Paulo Roberto Cortez. Fl. 16168DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 4 5 Relatório MAGNOJET INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS LTDA., já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a decisão da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto, São Paulo, que manteve, de forma parcial, os lançamentos tributários efetivados, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e reflexos (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS; e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS), relativas aos anoscalendário de 2007 e de 2008, formalizadas em razão da imputação de insuficiência de recolhimento e omissão de receitas, baseada nas seguintes irregularidades: 1 Ganho com precatórios apurado na escrituração contábil, receitas não operacionais (anocalendário 2008). Infração capitulada nos arts. 521 e 528, do RIR/1999 Multa de ofício normal de 75%; 2 Omissão de receitas da atividade mediante a utilização de notas fiscais paralelas, apuradas por meio de elementos coletados no estabelecimento da pessoa jurídica, bem como de receitas da atividade sem emissão de notas fiscais: Infrações capitulada no art. 528 do RIR/1999 Multa de ofício qualificada de 150%; 3 Omissão de receitas da atividade escrituradas e não declaradas. Infração capitulada nos arts. 224 e 518, do RIR/1999 Multa de ofício normal de 75%; 5 Omissão de rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa. O contribuinte não incluiu na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os rendimentos de aplicação financeira de renda fixa. Infração capitulada nos arts. 224 e 518, do RIR/1999 Multa de ofício normal de 75%. O crédito tributário lançado totalizou R$ 5.209.865,75 (cinco milhões, duzentos e nove mil, oitocentos e sessenta e cinco reais e setenta e cinco centavos), conforme demonstrativo de fl.2, tendo sido lavrados os seguintes autos de infração: 1 – Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) – fls. 15738 a 15755 Total: R$ 3.102.187,54. Enquadramento legal do imposto: Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, (Regulamento do Imposto de Renda – RIR, de 1999), arts. 224, 518, 521, 528; Lei nº 9.430, de 1996, art. 25, I; Lei nº 9.249, de 1995, art. 24, § 1º; 2 Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) fls. 15756 a 15772 Total: R$ 1.277.329,95. Enquadramento legal da contribuição: Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, art. 2° e §§, 3º (com alterações introduzidas pelo art. 17 da Lei nº 11.727, de 2008); Lei nº 9.249, de 1995, art. 20, 24; Lei nº 9.430, de 1996, art. 29, II; Lei nº 10.637, de 2002, art. 37; Fl. 16169DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 6 3 – Contribuição para o PIS fls. 15773 a 15789 Total: R$ 146.955,38. Enquadramento legal da contribuição: Lei Complementar (LC) nº 7, de 7 de setembro de 1970, arts. 1º e 3°; Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, arts. 2º, I, a e parágrafo único, 3º, 10, 22 e 51; Lei nº 9.718, de 1998, arts. 1º, 2º e 3º; 4 Contribuição para a Seguridade Social (COFINS) – fls. 15790 a 15806 Total: R$ 683.392,88. Enquadramento legal da contribuição: Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, arts. 2º, II e parágrafo único, 3º, 10, 22 e 51; Lei nº 9.718, de 1998, arts. 1º, 2º e 3º. Consta no Termo de Verificação Fiscal (TVF), às fls. 15411 a 15429, que na fiscalização anterior relativa ao IPI, período de 01/2005 a 12/2006, tendo em vista a coincidência de fiscalização com a Delegacia da Receita Estadual em Jacarezinho, foram solicitados à Coordenação da Receita Estadual do Paraná quaisquer elementos que indicassem possíveis infrações à legislação tributária federal. Foram, então, disponibilizados os elementos apreendidos pela fiscalização daquele órgão, relativos aos anoscalendário de 2007 e 2008, sendo que as exigências referentes aos anos de 2005 e 2006 já foram formalizadas nos processos nº 12571.000373/201075 (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL) e 12571.000375/201064 (IPI). Informou o autuante, tendo recebido as provas emprestadas pela Receita Estadual do Paraná e depois de analisálas, intimou a contribuinte e ela apresentou, relativamente ao anocalendário de 2008, o livro Diário, Razão, Registro de Entradas, de Saídas, de Apuração do ICMS e Inventário, notas fiscais idôneas de junho a dezembro/2008. Relatou o autuante que as vendas de produtos do período de 01/2007 a 12/2008 apontadas pela Receita Estadual do Paraná como realizadas sem nota fiscal ou mediante notas fiscais inidôneas foram cotejadas e confirmadas como tais em relação à escrituração contábil e fiscal. Em 26/02/2008, o Sr. Osvaldo de Carvalho, procurador da contribuinte e pai das sócias, acompanhou a cópia de arquivos extraídos de computadores da fiscalizada (fl.27), cujos elementos fazem parte da prova emprestada. Nessa data, referido senhor firmou declaração, segundo a qual a contribuinte estaria fazendo uso de notas fiscais paralelas e os valores constantes nos “Relatório mensal de vendas” e “Comissão Vendas” espelham o faturamento real da empresa, etc. A fiscalização confirmou os fatos relatados na declaração acima citada. As vendas ou saídas especificadas como “Valdinéia” ou “B1”, fls. 148726565, são receita de vendas efetuadas com emissão de nota fiscal, conforme se constatou no Relatório Mensal de Vendas 01/2007 a 02/2008, fls. 4885, retidos pela fiscalização da Receita Estadual do Paraná no domicílio tributário da empresa. Nesse relatório, a fiscalizada identificou também as vendas sem emissão de nota fiscal e as vendas com emissão de nota, e dentre estas, as operações efetuadas com notas idôneas (“Valdinéia” ou “B1”) e aquelas realizadas com a utilização de notas paralelas (“Marivone” ou “B2”). Em complemento ao Relatório Mensal de vendas 01/2007 a 02/2008, o relatório identificado como Controle de C/C, fls. 3637, no qual estão demonstradas as receitas auferidas e creditadas na conta da fiscalizada, bem como aquelas depositadas na conta do Sr. Osvaldo de Carvalho. Informou o autuante que, ao cotejar os valores apurados com base na escrituração contábil com os débitos apurados por meio das DSPJ/2008 e DASN/2008 e 2009, anoscalendário 2007 e 2008, fls. 1533816349 e 1538615399, foram apuradas as receitas efetivamente declaradas e confessadas para a Fazenda Nacional pelo regime do Simples Federal e do Simples Nacional, bem assim os respectivos recolhimentos, DARF e DAS às fls. 15337 e 1535015385. Fl. 16170DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 5 7 Acrescentou que os valores mensais de receitas declarados na DSPJ e DASN estão compatíveis com os demais elementos coletados pela fiscalização: as vendas escrituradas indicadas no Relatório Mensal de Vendas 01/2007 a 02/2008, fls. 4885, que contempla adicionalmente as vendas sem NF e com NF paralelas; também estão compatíveis com os valores escriturados nos livros de Saídas e no Raipi de 2007, fls. 43004360, e Diário e Razão de 2007 e 2008, fls. 41484299 e 1433514759. A receita bruta declarada e confirmada pela fiscalização, anoscalendário de 2007 e 2008, totalizaram R$ 2.363.618,03 e R$ 2.035.159,68, respectivamente, conforme Planilha 02 Faturamento de 01/2007 a 12/2008 – Escrituração/DSPJ/DASN. Esclareceu que, sendo intimada, a contribuinte se manifestou favoravelmente à compensação dos valores recolhidos pelo Simples Federal e Nacional e fez a opção pelo lucro presumido, fazendose a apuração do PIS e da COFINS pelo regime cumulativo previsto nos arts. 1º a 3º da Lei nº 9.718, de 1998 e alterações. Fez constar que foi apurada omissão de receitas financeiras informadas pelas fontes pagadoras em Dirf dos anos de retenção de 2007 e 2008 (fls.1540015406) e foram tributados ganhos com precatórios reconhecidos na conta contábil 9600000 (receitas não operacionais, item 9600003ganhos com precatórios, balanço do livro Diário fls. 1439714475, e razão fls. 1462814759). Informou que os elementos relativos às vendas realizadas sem emissão de notas fiscais foram coletados no domicílio do sujeito passivo ou por circularização de terceiros e estão demonstrados na planilha 06 (Vendas sem NF de 01/2007 a 01/2008), totalizando R$ 364.731,02 nos meses de 02 e 07 a 12/2007 e R$ 70.532,15 em 01/2008, conforme Planilha 07 (Totalização das Vendas Sem NF, coluna B.Pedidos de Clientes). Quanto às notas fiscais paralelas ou inidôneas foram coletados no domicílio do sujeito passivo ou por circularização de terceiros e estão demonstrados nas planilhas 03 (Notas fiscais de venda – Paralela de 01/2007 a 06/2007) e 04 (Venda com NF Paralelas de 06/2007 a 01/2008), totalizando R$ 4.689.074,56 no anocalendário de 2007 e R$ 462.683,19 em 01/2008, conforme Planilha nº 05 (Totalização das venda com NF Paralelas, coluna B.NF Paralelas). Já os valores da coluna A da planilha 05 são provenientes do Relatório Mensal de Vendas 01/2007 a 02/2008, fls. 4885, ou seja, vendas com notas paralelas. A constatação de que tais notas fiscais são paralelas foi feita mediante o cotejamento das notas fiscais idôneas contabilizadas, incluídos os pedidos (fls. 48726565, 1021011105, 12832 13606) e as notas fiscais, os boletos e pedidos com indicações de irregularidades (fls. 718 4147, 701810167, 1139712830 e 1360814184) a partir do qual foram elaboradas as planilhas 03 e 04 mencionadas. Na seqüência, a fiscalização apreciou os dados do Relatório Mensal de Vendas 01/2007 a 02/2008, fls.4885, que é controle do faturamento efetivo utilizado pelos administradores da fiscalizada, com a indicação das vendas contabilizadas e faturamento não contabilizado mediante vendas com nota fiscal paralela e vendas sem emissão de nota fiscal. Esclareceu que, de forma complementar ao Relatório Mensal de Vendas 01/2007 a 02/2008, o relatório gerencial Controle de C/C, fls. 3637, identifica a destinação ou partilha dos valores faturados e auferidos mediante as condutas já mencionadas, inclusive, indica os depósitos efetuados em conta da fiscalizada e na conta particular do Sr. Osvaldo de Carvalho, o que denota interesse deste no resultado da pessoa jurídica e a sua participação, tendo sido lavrado o Termo de Sujeição Passiva Solidária. Fl. 16171DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 8 Foi aplicada a multa de 150% sobre as diferenças provenientes de receitas auferidas pelo sujeito passivo mediante venda sem NF e com uso de NF paralelas. Foi feita a representação fiscal para fins penais que constitui o processo nº 12571.720068/201170. Em sua peça impugnatória de fls. 15929/15931, apresentada, tempestivamente, a autuada se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à impugnação para declarar a insubsistência do Auto de Infração, com base, em síntese, nas seguintes alegações: ● Nulidade por confisco, quer em relação ao imposto quer em relação às multas aplicadas. Em procedimento de fiscalização, foram apuradas infrações, aplicadas multas e lavrado o auto de infração de valor quase igual ao seu faturamento total; ● Solicitou a exclusão do sujeito passivo solidário, Osvaldo de Carvalho, uma vez que este decidiu transferir efetiva e paulatinamente toda a administração da empresa para suas filhas e genros, sendo requisitado para a solução de grandes problemas e decisões; ● A inclusão de Osvaldo de Carvalho no pólo passivo foi baseada em presunção de representatividade, presunção de que Osvaldo seria o verdadeiro proprietário, administrador e beneficiário dos lucros da empresa e em presunção de que é o responsável pelas eventuais fraudes fiscais. O processo é nulo, pois não há um documento sequer que possa comprovar tais presunções, a não ser a declaração assinada por Osvaldo de Carvalho, a qual foi obtida coercitivamente e sob ameaça de que ele e seus familiares seriam presos, sendo ilícita e inválida para qualquer uso; ● Nulidade pois não se conseguiu estabelecer uma relação direta entre os valores apontados em contascorrentes bancárias (duas da empresa e duas de Osvaldo de Carvalho) e os documentos apreendidos, que se considerou terem sido constituídos a partir de fraudes; ● Tributaram os valores lançados nas contas correntes duplamente, tanto em relação ao que consideraram omissão de receitas, quanto ao que consideraram aplicações financeiras, fato pelo qual entende a reclamante, tais valores somente poderiam ser considerados receitas após serem efetuados procedimentos para a apuração dos resultados; ● Não foi feito nenhum levantamento específico de valores. Simplesmente se somou os valores depositados nas referidas contas, sem considerar transferências entre contas de titulares diferentes. Não foi feito levantamento da conta mercadorias para que o Fisco pudesse comprovar que tais receitas seriam realmente fruto de vendas efetuadas sem a emissão de notas fiscais e com notas paralelas, conforme determina o RIR, de 1999, em seu art. 286; ● Nulidade por ausência de produção de prova técnica quanto ao enquadramento do produto. A fiscalização considerou que a contribuinte produz e comercializa bicos pulverizadores, afirmando que são acessórios para pulverizadores agrícolas e não o próprio aparelho para pulverizar e assim não gozariam de nenhum benefício fiscal; ● Nulidade por obtenção de prova ilícita – quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Solicitou que seja julgado improcedente todo o procedimento administrativo por ter se utilizado de prova emprestada da Receita Estadual do Paraná, a qual obteve todo o movimento financeiro do contribuinte e do sujeito passivo solidário de forma ilegal, sem autorização judicial, e portanto, adquirida de forma ilícita, não tendo a mesma validade jurídica para qualquer imposição de penalidade, seja ela qual for; Fl. 16172DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 6 9 · Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. A Lei nº 9.718, de 1998, em seu art. 3º ampliou a definição e o entendimento de “faturamento mensal” como se tratasse de receita bruta da pessoa jurídica, causando irregular expansão da base de cálculo por meio da inclusão de receitas estranhas ao faturamento propriamente dito. O ICMS não é receita do contribuinte, mas sim parcela pertencente ao Estado. O contribuinte é mero intermediário na arrecadação dessas receitas que são repassadas ao Fisco. Existe questionamento a respeito da constitucionalidade da citada lei, especialmente no que se refere ao seu art. 3º, § 1º; ● A COFINS e o PIS sobre o faturamento, instituídos pela Lei Complementar (LC) nº 7, de 1970, e nº 70, de 1991, possuem natureza jurídica de imposto e, como tal, somente poderiam ser legitimamente cobrados se atendessem aos requisitos disciplinados para a cobrança dos tributos dentro da competência residual da União. Assim, a União não poderia ter instituído um tributo com base de cálculo idêntica a de outro, ou seja, a COFINS e o PIS; ● Exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ (abatimento como despesa) no presente auto de infração. Até o advento da Lei nº 9.316, de 1996, os valores da CSLL eram dedutíveis para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da própria CSLL. A vedação prevista nessa lei ofende a Constituição Federal (CF), art. 153, III, e o Código Tributário Nacional (CTN), art. 43. Sendo uma despesa necessária à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, não há como deixar de considerar a CSLL dedutível do lucro real; ● Majoração/Alargamento da Base de Cálculo da COFINS no presente auto de infração. A lei ordinária nº 9.718, de 1998, em seu art. 3º, pretendeu a definição e o entendimento de “faturamento mensal” como se fosse a receita bruta da pessoa jurídica, expandindo, assim, a base de cálculo, incluindo receitas estranhas ao faturamento propriamente dito (receita bruta sobre vendas de mercadorias, mercadorias e serviços e serviço de qualquer natureza), sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercido. A lei ordinária, ao completo e total arrepio do art. 195, I, da CF e da LC nº 70, de 1991, alterou a base de cálculo da COFINS, determinando sua incidência sobre a “receita” dos empregadores, esta entendida como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotadas para as receitas; ● Inconstitucionalidade formal do art. 8º da Lei nº 9.718, de 1998. Referida lei não decorre da conversão em lei da Medida Provisória (MP) nº 1.724, de 1998, porque a redação do art. 8º foi alterada e o Congresso Nacional deveria ter observado o procedimento legislativo constitucionalmente estabelecido para a edição de lei ordinária, necessária para a válida majoração da alíquota da COFINS, o que não ocorreu; ● Inconstitucionalidade material do art. 8º da Lei nº 9.718, de 1998. O citado art. 8º elevou a alíquota da COFINS para 3% ao mesmo tempo em que autorizou a compensação de 1/3 da COFINS somente para aqueles contribuinte sujeitos ao pagamento da CSLL, violando assim o princípio da isonomia; ● Majoração/Alargamento da Base de Cálculo do PIS no presente auto de infração. As normas da lei ordinária que ampliam a base de cálculo do PIS para fazêla alcançar receitas outras, além do faturamento, são flagrantemente conflitantes com o art. 195, I, da CF, na redação anterior à Emenda Constitucional (EC) nº 20, de 1998. Até que seja editada lei complementar regulando o disposto no art. 195, I, da CF, com redação que lhe deu a EC nº 20, de 1998, o PIS somente incidirá sobre o faturamento; Fl. 16173DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 10 ● Dos fatos, argumentos, justificativas e fundamentações. A autuação se deu pela apuração e verificação de ausência de recolhimento do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, nas vendas sem a emissão de notas fiscais de saída, vendas com notas fiscais paralelas ou falsas, tudo em virtude de documentação apreendida pela Receita Estadual do Paraná, cuja atribuição foi de serem documentos fiscais paralelos e de relatório onde haveria a descrição de vendas sem a emissão de notas fiscais. A Receita Federal de posse de tais documentos, sem nenhum levantamento físico, sem nenhuma verificação técnica, simplesmente levantou os valores e de posse destes, definiu como sendo de fato vendas paralelas ou sem notas fiscais, apurou a base de cálculo de cada tributo, aplicou a alíquota e chegou ao tributo devido; ● Lucro presumido – Regime de Competência ou Regime de Caixa. As empresas optantes pelo lucro presumido podem utilizarse da possibilidade de reconhecimento de suas receitas pela sistemática do regime de Caixa. Ao determinar a sua exclusão do Simples Nacional, abriuse a possibilidade para que optasse pelo lucro presumido, podendo optar pelo regime de caixa ou de competência. O Fisco por mera liberalidade e por ser mais benéfico a ele fez a opção pelo regime de competência, sem lhe dar o direito de opção. Osvaldo de Carvalho contra quem foi lavrado Termo de Sujeição Passiva Solidária (fls. 15816/15817) apresentou impugnação (fls. 15932 a 16040) fazendo as mesmas alegações constantes da impugnação da contribuinte. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, os membros da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto SP, concluíram pela procedência parcial da impugnação e pela manutenção, em parte, do crédito tributário lançado baseado, em síntese, nas seguintes considerações: que quanto às alegações de nulidade, cabe registrar que, conforme o disposto no art. 59 do PAF, são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, assim como os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente, o que aqui não se verificou. A nulidade por preterição do direito de defesa, como se infere do art. 59, II, somente ocorre nas decisões de primeira e segunda instância, quando são aplicáveis os princípios do contraditório e da ampla defesa. Antes da apresentação da impugnação, não há litígio, não há contraditório, o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco; que, também, não se verificou qualquer nulidade formal no lançamento ocasionada pela inobservância do que dispõe o art. 10 da mesma norma. Os autos de infração foram lavrados cumprindose as formalidades legais essenciais, informando a origem da autuação, a capitulação legal clara e coerente com a descrição dos fatos dados como infringidos, a multa aplicada e correspondente fundamento legal. Eles se fizeram acompanhar pelo Termo de Verificação Fiscal, que relatou todos os fatos e especificou a infração apurada. Estão presentes no processo todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, nos termos do disposto no art. 9º do PAF; que com relação à alegação de nulidade por ausência de produção de prova técnica quanto ao enquadramento do produto, como visto anteriormente, o presente lançamento não padece do vício de nulidade, devendose ressaltar que a classificação do produto fabricado pela contribuinte não tem relevância neste processo (relativo ao IRPJ, PIS, CSLL e COFINS) e as alegações a esse respeito serão analisadas no processo relativo ao IPI; que a contribuinte alega que não foi feito nenhum levantamento específico de valores e que simplesmente se somou os valores depositados nas contas bancárias, sem considerar transferências entre contas de titulares diferentes; Fl. 16174DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 7 11 que devese esclarecer que, ao contrário do que afirma a contribuinte, não foi feito lançamento com base em depósitos bancários. Como se vê nos autos de infração o lançamento é relativo à omissão de receitas da atividade sem emissão de notas fiscais, bem assim com emissão de notas fiscais paralelas ou falsas, apuradas por meio de elementos coletados no estabelecimento da própria contribuinte e por circularização de terceiros; que o levantamento específico de produtos em estoque, a que se refere a contribuinte, com base no art. 286 do RIR, de 1999, é um critério que a fiscalização pode adotar para apurar omissão de receita, não se constituindo um procedimento obrigatório a ser seguido, ainda mais no presente caso em que a contribuinte adotou a tributação pelo lucro presumido; que verificase que, em diligência na empresa, foram retidos documentos fiscais escriturados, documentos fiscais paralelos emitidos e em branco, pedidos de venda sem nota fiscal, relatórios mensais de vendas, relatórios de comissão de vendas, relatórios de venda anuais, etc. Analisando tais documentos foi apurado pelo Fisco Estadual, e confirmado pelo autuante na escrituração da contribuinte, a realização de vendas sem emissão de nota fiscal e de vendas com notas fiscais falsas ou paralelas; que ficou comprovado no processo, por meio dos pedidos dos clientes, em que se especificou as parcelas a serem pagas, que os valores das vendas sem notas fiscais foram creditados nas contas bancárias de Osvaldo de Carvalho, constando nos extratos bancários a indicação dos depositantes dos citados valores coincidentes com os referidos pedidos dos clientes, conforme se pode ver, por exemplo, às fls.11250 a 11331. Estabeleceuse, assim, ao contrário do que afirma a contribuinte, a conexão entre os valores apontados em contascorrentes bancárias de Osvaldo de Carvalho e os documentos apreendidos; que devese registrar que os extratos bancários foram utilizados apenas para corroborar a constatação de que foram realizadas vendas sem emissão de notas fiscais, não podendo se falar em tributação em duplicidade dos valores lançados nas contas correntes; que solicitou a contribuinte que seja julgado improcedente todo o procedimento administrativo por ter se utilizado de prova emprestada da Receita Estadual do Paraná; que cumpre registrar que não existe ato normativo expedido pela RFB que proíba a utilização da “prova emprestada” e não há, no PAF, qualquer limitação com referência às provas que possam ser produzidas. Ademais, o Código de Processo Civil (utilizado subsidiariamente no processo administrativo tributário), estabelece que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa; que, no presente caso, a fiscalização expediu inúmeras intimações para a apresentação de livros e documentos contábeis e fiscais, arquivos magnéticos e para a prestação de esclarecimentos a respeito das receitas omitidas, tendo a contribuinte apenas informado que estava recorrendo das autuações do Fisco Estadual; que o autuante, a partir dos documentos apresentados por aquele Fisco, fez as verificações em relação à escrituração contábil e fiscal da contribuinte e construiu seu entendimento acerca dos fatos ocorridos. A eventual coincidência entre as conclusões a que chegaram as fiscalizações estadual e federal não significa que há vício nas provas produzidas; Fl. 16175DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 12 que quanto à sujeição passiva solidária de Osvaldo de Carvalho, ficou demonstrado no processo que todas as constituições empresariais e as operações comerciais giram em torno de Osvaldo de Carvalho, constatandose que ele é o verdadeiro proprietário, administrador e beneficiário dos lucros declarados e omitidos, e responsável pelas fraudes fiscais; que todos os valores relativos às vendas de mercadorias sem nota fiscal da Magnojet foram recebidos por meio de depósitos bancários nas contas correntes da pessoa física de Osvaldo de Carvalho, como se pode ver às fls.11250 a 11331; que, assim, além da declaração daquele senhor, que agora se alega que foi obtida por meio de coação, temse o conjunto de fatos descritos no processo e acompanhados das correspondentes provas de que Osvaldo de Carvalho efetivamente administrava a empresa e se beneficiou dos valores decorrentes das fraudes fiscais depositados em sua conta corrente e nas contas correntes da pessoa jurídica, sendo utilizados para fins particulares e comerciais (ex. pagamento de parcelas de aquisição das quotas de capital da empresa Magno); que ficou claro o enquadramento da sua conduta no art. 124, I do CTN, que dispõe que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; que a contribuinte alega que a vedação à dedução da CSLL da base de cálculo do IRPJ e da sua própria base de cálculo ofende a Constituição Federal (CF), art. 153, III, e o Código Tributário Nacional (CTN), art. 43; que devese registrar que a citada vedação está prevista na Lei nº 9.316, de 1996, e, conforme anteriormente esclarecido, não cabe à autoridade administrativa se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei; que cumpre esclarecer à impugnante que não existe previsão legal para que se exclua o ICMS da base de cálculo de quaisquer dos tributos apurados nos autos, visto que o valor do ICMS compõe o preço da mercadoria e do serviço de transporte e, conseqüentemente, o faturamento; que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, que trata das referidas contribuições no regime cumulativo, fica restrito ao vendedor de bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário; que das decisões acima noticiadas, proferidas em sessão plenária do STF, constatase que, de fato, o entendimento relativamente à inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições (PIS e COFINS) definido pelo §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, foi acolhido naquela Corte; que em função dos efeitos dessas decisões, foram editados, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, o Parecer PGFN/CRJ/Nº 492, de 22/03/2010 e a Portaria PGFN nº 294, de 2010, prevendo a dispensa de apresentação de recurso, ordinário e extraordinário, nos casos em que os precedentes sobre determinados assuntos, divulgados por meio de listas atualizadas periodicamente, oriundos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, forem julgados com base nos artigos 543B (repercussão geral) e 543 C (repetitivos). E, da lista de temas julgados pelo STF sob a forma do art. 543B do CPC, e que não mais serão objeto de contestação/recurso pela PGFN, encontrase aquele objeto do RE nº 585.235, Relator: Min. Cezar Peluso, Data de julgamento: 10/09/2008, que Fl. 16176DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 8 13 considerou inconstitucional o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, promovido pelo art. 3º, §1º da Lei n. 9.718, de 1998; que, desta forma, resta atingido o objetivo pretendido no texto do art. 26A o Decreto 70.235, de 1972, acima transcrito, ou seja, a não aplicação, pelo julgador administrativo, de dispositivo legal declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do STF, resguardando a Fazenda Nacional de futuros prejuízos quando da fase de execução fiscal do crédito tributário; que, no presente lançamento, o PIS e a Cofins incidiram sobre rendimentos de aplicação financeira de renda fixa, ensejando, assim, a sua exclusão dos valores tributados nos autos de infração; que alega a contribuinte que, ao ser excluída do Simples Nacional, abriuse a possibilidade para que optasse pelo lucro presumido, podendo optar pelo regime de caixa ou de competência, mas o Fisco fez a opção pelo regime de competência sem lhe dar o direito de opção; que, entretanto, ela foi intimada a fazer sua opção pelo regime de tributação e, tendo optado pelo lucro presumido, não se manifestou a respeito da adoção do regime de caixa; que verificase que a contribuinte não apresentou o citado livro Caixa durante a fiscalização, tampouco na impugnação, que pudesse comprovar o cumprimento das determinações acima. Não cabe agora, na fase impugnatória, qualquer alteração do lançamento com base em alegações desprovidas de provas; que com relação aos autos de infração reflexos (PIS, Cofins e CSLL), sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias que motivaram a autuação relativa ao IRPJ (lançamento principal), deverá ser aplicada idêntica solução, em face da estreita relação de causa e efeito; que, em relação à perícia requerida, o PAF, art. 16, IV e §1º, alterado pela Lei nº 8.748, de 9 de dezembro de 1993, determina que todo pedido de perícia deve indicar os motivos que o justifiquem e o perito do sujeito passivo. Caso contrário, o pedido deve ser considerado não formulado. Portanto, não tem efeito o pedido de perícia da empresa, mesmo porque entendo que é despiciendo seu acolhimento em face de que as informações carreadas aos autos pela autoridade fiscal permitem julgar a matéria tributável. A presente decisão encontrase consubstanciada nas seguintes ementas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007, 2008 OMISSÃO DE RECEITAS. Comprovandose a omissão de receita, mantémse o lançamento. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2007, 2008 Fl. 16177DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 14 SOLIDARIEDADE. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO. Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendolhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2007, 2008 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Aplicase à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. É lícito ao Fisco Federal valerse de informações colhidas por outras autoridades fiscais, administrativas ou judiciais para efeito de lançamento, quando o contraditório é ofertado no processo para o qual são transportadas. COAÇÃO. Inexistindo comprovação nos autos de que houve coação, não procede a preliminar suscitada nesse sentido. PERÍCIA. REQUISITOS. O pedido de perícia deve ser denegado se tiver sido formulado em desacordo com as prescrições legais, aliado à circunstância de estarem presentes nos autos elementos de convicção suficientes à adequada compreensão dos fatos para solução da lide. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTAÇÃO. A juntada posterior de documentação só é possível em casos especificados na lei. PROVA TESTEMUNHAL. Inexiste previsão legal para oitiva de testemunhas no julgamento administrativo em primeira instância. INTIMAÇÃO. REPRESENTANTE LEGAL. Fl. 16178DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 9 15 Dada a existência de determinação legal expressa, as notificações e intimações devem ser endereçadas ao sujeito passivo no domicílio fiscal eleito por ele. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2007, 2008 COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO ICMS. Nos termos da legislação pertinente, o ICMS integra a base de cálculo da contribuição à Cofins, não havendo previsão legal para sua exclusão. BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO. § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718, DE 1998 . INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, em acórdão transitado em julgado e exarado em sessão plenária pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecida por aquele Tribunal a repercussão geral da matéria em questão e reafirmada a jurisprudência adotada, deliberandose, inclusive, pela edição de súmula vinculante, em observância ao art. 26A, § 6º, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972, deixase de aplicar o referido dispositivo, para afastar a exigência da Cofins que incidiu sobre receitas estranhas ao faturamento da contribuinte. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2007, 2008 PIS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO ICMS. Nos termos da legislação pertinente, o ICMS integra a base de cálculo da contribuição ao PIS, não havendo previsão legal para sua exclusão. BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO. § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718, DE 1998. INCONSTITUCIONALIDADE. Declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, em acórdão transitado em julgado e exarado em sessão plenária pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecida por aquele Tribunal a repercussão geral da matéria em questão e reafirmada a jurisprudência adotada, deliberandose, inclusive, pela edição de súmula vinculante, em observância ao art. 26A, § 6º, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972, deixase de aplicar o referido dispositivo, para afastar a exigência da Cofins que incidiu sobre receitas estranhas ao faturamento da contribuinte. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificada da decisão de Primeira Instância, e, com ela não se conformando, a contribuinte, interpôs, tempestivamente o recurso voluntário de fls. Fl. 16179DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 16 16071/16144, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: que a empresa autuada não concorda com a decisão de primeira instância em virtude de algumas nulidades ocorridas no decorrer do processo de fiscalização, as quais lastream o presente recurso, esclarecendo que além da Carta Magna, também o CTN e inclusive o STF, órgão maior de nossa justiça, tiveram o cuidado de deixar isso de forma clara e objetiva; que em primeiro lugar, é de extrema importância esclarecer que a relatora enganase quando afirma que as provas obtidas junto às instituições financeiras são válidas, pois possuem amparo legal, assim como também se equivoca quando alega que a inconstitucionalidade da lei é de incompetência da autoridade administrativa; que a aplicação das penalidades são quase maiores, até mesmo que o movimento da empresa, o que sem sombra de dúvidas possui caráter de confisco, uma vez que penaliza o contribuinte a ponto de não só invadir o patrimônio da pessoa jurídica, mas também invadir seu próprio patrimônio se assim for mantida tais autuações; que o Sr. Osvaldo de Carvalho, eleito indevidamente sujeito solidário no presente auto de infração, foi sócio da empresa MAGNO, em Santana do |Parnaíba – SP, juntamente com o Sr. Miguel Ronaldo Rizzo, falecido em 2001 por ato de violência em um seqüestro; que, por questões óbvias, sofrendo com o trauma e o “fantasma” do seqüestro e morte de seu sócio e melhor amigo, o Sr. Osvaldo na teve dúvidas em decidir pela mudança de cidade juntamente com toda a família e, como sua atividade profissional estava voltada exclusivamente à empresa, decidiu por mudála também; que pela Fiscalização Federal foi emitido parecer, em seu Relatório Final seguindo o mesmo critério adotado pela Receita Estadual, pela concordância da sua inclusão no pólo passivo, na condição de responsável solidário; que tal fato revelase precipitado e ilegal, uma vez que em nenhum momento a empresa fugiu as suas responsabilidades, jamais deixou de cumprir qualquer determinação imposta pelas autoridades fiscais; que é notório que o ICMS é imposto indireto e que o fisco, por conveniência, delega ao contribuinte a responsabilidade pela a arrecadação e a antecipação do seu pagamento. Assim, podese dizer sem medo de errar, que o ICMS não é e nunca foi receita do contribuinte de direito. É o relatório. Fl. 16180DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 10 17 Voto Conselheiro Paulo Roberto Cortez, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Trata o processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e reflexos (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS; e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS), relativas aos anoscalendário de 2007 e de 2008, formalizadas em razão da imputação de insuficiência de recolhimento e omissão de receitas, baseada nas seguintes irregularidades: 1 Ganho com precatórios apurado na escrituração contábil, receitas não operacionais (anocalendário 2008). Infração capitulada nos arts. 521 e 528, do RIR/1999 Multa de ofício normal de 75%; 2 Omissão de receitas da atividade mediante a utilização de notas fiscais paralelas, apuradas por meio de elementos coletados no estabelecimento da pessoa jurídica, bem como de receitas da atividade sem emissão de notas fiscais: Infrações capitulada no art. 528 do RIR/1999 Multa de ofício qualificada de 150%; 3 Omissão de receitas da atividade escrituradas e não declaradas. Infração capitulada nos arts. 224 e 518, do RIR/1999 Multa de ofício normal de 75%; 5 Omissão de rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa. O contribuinte não incluiu na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os rendimentos de aplicação financeira de renda fixa. Infração capitulada nos arts. 224 e 518, do RIR/1999 Multa de ofício normal de 75%. A decisão recorrida formou o seu convencimento pelo provimento parcial da peça impugnatória sob o argumento de que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, em acórdão transitado em julgado e exarado em sessão plenária pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecida por aquele Tribunal a repercussão geral da matéria em questão e reafirmada a jurisprudência adotada, deliberandose, inclusive, pela edição de súmula vinculante, em observância ao art. 26A, § 6º, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972, deixase de aplicar o referido dispositivo, para afastar a exigência do PIS e da Cofins que incidiu sobre receitas estranhas ao faturamento da contribuinte. Inconformada, em virtude de não ter logrando êxito total na instância inicial, a contribuinte apresenta a sua peça recursal a este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pleiteando a reforma da decisão prolatada na Primeira Instância onde, em sua defesa, ataca o que entende terem sido os fundamentos do lançamento apresentando preliminares de nulidade do lançamento, bem como apresenta razões de mérito. Fl. 16181DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 18 1 – PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO BASEADO NO ARGUMENTO DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL É de se notar, inicialmente, que entre outras razões recursais, a recorrente argúi a inconstitucionalidade dos arts. 5º e 6º da Lei complementar nº 105/2001, fundamento legal mediante o qual a fiscalização teve acesso, administrativamente, à movimentação bancária da pessoa jurídica fiscalizada. Devese esclarecer que, ao contrário do que afirma a recorrente, não foi feito lançamento com base em depósitos bancários. Como se vê nos autos de infração o lançamento é relativo à omissão de receitas da atividade sem emissão de notas fiscais, bem assim com emissão de notas fiscais paralelas ou falsas, apuradas por meio de elementos coletados no estabelecimento da própria contribuinte e por circularização de terceiros. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento argüida pela recorrente, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu diversos princípios fundamentais, quais sejam: utilização da Lei nº 10.174, de 2001 e Lei Complementar nº 105, de 2001, para solicitar os extratos bancários e quebra do sigilo bancário de forma incorreta, não cabe razão a suplicante pelos motivos que se seguem. Como se vê o aspecto divergente estaria no entendimento que a suplicante tem de que o lançamento não pode prosperar em razão de que as provas fiscais teriam sido obtidas por autoridades fazendárias através de procedimentos inteiramente ilícitos, sob o entendimento de que o fato ocorrido foi uma solicitação indevida dos extratos bancários, ou seja, houve a quebra do sigilo bancário de forma irregular e obtenção de provas por meios ilícitos. O presente tema tem sido muito discutido após a Lei nº 10.174, de 2001 (que alterou a Lei nº 9.311, de 1996, e passou a admitir a utilização de dados da extinta CPMF para fins de apuração de outros tributos) e, sobretudo, a Lei Complementar nº 105, de 2001 (cujos arts. 5º e 6º admitem o acesso, pelas autoridades fiscais da União, Estados e municípios, das contas de depósito e aplicações financeiras em geral), tem reflexo direto em inúmeros lançamentos que são fundamentados na existência de movimentação bancária incompatível com os rendimentos e receitas declaradas pelos contribuintes. É sabido, que o Supremo Tribunal Federal tem determinado o sobrestamento de processos onde a discussão abrange o fornecimento das informações sobre a movimentação bancária do contribuinte, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem prévia autorização judicial (art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001). Assim, resta evidente que o assunto se encontra na esfera das matérias de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, conforme o Recurso Extraordinário 601314 e que os processos estão sobrestados. Ora, as instâncias administrativas de julgamento estão impedidas de afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob o fundamento de inconstitucionalidade, a teor do disposto no artigo 62 da Portaria MF nº 256/2009, que aprova o Regimento Interno do CARF, conforme abaixo: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo Fl. 16182DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 11 19 internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. A aplicação de normas constitucionais somente é possível nos casos de decisões definitivas do STF e do STJ na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869/73 (Código de Processo Civil), conforme art. 62A do Regimento Interno do CARF, a saber: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil (g.n.), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.(Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010) Nesse passo, como a matéria não foi definitivamente julgado pelo STF, considerase legítima a requisição de dados e extratos bancários pela Receita Federal do Brasil diretamente às Instituições Financeiras. Sobre o tema, aplicase, ainda, o enunciado da Súmula nº. 2 deste Conselho: Súmula CARF Nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária. Logo, é de se rejeitar a preliminar argüida pelos recorrentes. 2 – DAS DEMAIS PRELIMINARES: NULIDADE POR DECLARAÇÃO OBTIDA ILICITAMENTE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DIRETA ENTRE EXTRATOS BANCÁRIOS E DOCUMENTOS APREENDIDOS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO TÉCNICA AO ENQUADRAMENTO DO PRODUTO A recorrente, preliminarmente, requer a anulação dos lançamentos, sob a alegação de que teria havido cerceamento do seu direito de defesa, tendo em vista a descrição lacônica ou a não individualização dos fatos, que decorrem de situações claramente presumidas, além de não terem sido observadas as garantias constitucionais. Ou seja, sustenta que os autos de infração lavrados violam o disposto nos incisos III e VI do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972, pois a autoridade fiscal autuante teria descaracterizado uma operação realizada pela empresa sem descrever adequadamente os fatos e sem apontar a base legal para tanto. Conclui que a autoridade autuante não apontou a correlação dos fatos narrados com qualquer capitulação legal supostamente infringida, de modo que houve cerceamento ao direito de defesa. Quanto às preliminares de nulidade do lançamento argüidas pela suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu diversos princípios fundamentais, não devem ser acolhidas pelos motivos abaixo. Fl. 16183DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 20 Entendo que o procedimento fiscal realizado pelos agentes do fisco foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no sentido de que a Administração possa valerse de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora tome conhecimento, levandoas aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes; ao mesmo tempo em que deva reconhecer ao contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n.º 70.235, de 1972, em seu artigo 9º, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo. Com nova redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 1993: A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. O auto de infração e a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidarse. Ademais, a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Da mesma forma, não procede à nulidade do lançamento argüida sob os argumentos de que o auto de infração não foi lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, ou seja, erro de capitulação legal, descrição confusa dos fatos, falta de autenticidade, bem como não houve a devida descrição e capitulação da infração cometida pela recorrente. Inicialmente, verificase que para a contribuinte foi concedido o prazo legal de 30(trinta) dias, a contar da ciência do auto de infração, para apresentar a impugnação, sendolhe assegurado vista ao processo, bem como a extração de cópias das peças necessárias a sua defesa, caso quisesse, garantindose desta forma o contraditório e a ampla defesa. Fl. 16184DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 12 21 Quanto ao procedimento fiscal realizado pela agente do fisco, verificase que foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. Verificase, ainda, que os Autos de Infrações lavrados identificam por nome e CNPJ a autuada, esclarece que foi lavrado na Delegacia da Receita Federal do Brasil em Ponta Grossa PR, cuja ciência foi por AR e descreve as irregularidades praticadas e o seu enquadramento legal assinado por AuditorFiscal da Receita Federal, cumprindo o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, ou seja, o ato é próprio do agente administrativo investido no cargo de AuditorFiscal. Não restam dúvidas de que o lançamento que deu causa à omissão de receitas foi devidamente descrita pela autoridade fiscal autuante e que tratase de receitas auferidas comprovada nos autos por diversos elementos de prova. O enquadramento legal e a narrativa dos fatos envolvidos permitem a perfeita compreensão do procedimento adotado, bem como da base tributável apurada e do cálculo do imposto resultante, permitindo ao contribuinte o pleno exercício do seu direito de defesa. Nos autos de infração lavrados estão descritas com clareza as vendas efetuadas e as operações subseqüentes. Ora, o lançamento, como ato administrativo vinculado, celebrase com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, cuja motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo de oportunidade e conveniência pela autoridade fiscal. O ato administrativo deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi observado quando da determinação do tributo devido, através dos Autos de Infrações lavrados. Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas pelo recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Da análise dos autos, constatase que a autuação é plenamente válida. Fazse necessário esclarecer, que a Secretaria da Receita Federal é um órgão apolítico, destinada a prestar serviços ao Estado, na condição de Instituição e não a um Governo específico dando conta de seus trabalhos à população em geral na forma prescrita na legislação. Neste diapasão, deve agir com imparcialidade e justiça, mas, também, com absoluto rigor, buscando e exigindo o cumprimento das normas por parte daqueles que faltam com seu dever de participação. Ademais, o Processo Administrativo Fiscal Decreto n.º 70.235, de 1972 manifestase da seguinte forma: Art. 59 São nulos: I Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 16185DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 22 Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração foi lavrado e a decisão foi proferida por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas, legalmente, instituídas para lavrar e para decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Ora, a autoridade lançadora cumpriu todos os preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pela recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Haveria possibilidade de se admitir a nulidade por falta de conteúdo ou objeto, quando o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, ou seja, não restou provada a materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Entretanto, não é o caso em questão, pois a discussão se prende a interpretação de normas legais de regência sobre o assunto. É de se esclarecer, que os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. Por outro lado, quando a descrição defeituosa dos fatos impede a compreensão dos mesmos, e, por conseqüência, das infrações correspondentes, temse o vício material. No presente caso, houve o perfeito conhecimento dos fatos descritos e das infrações imputadas. Além disso, o Art. 60 do Decreto n.º 70.235, de 1972, prevê que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 do mesmo Decreto não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. No tocante à alegada prova emprestada, temos que, em conformidade com os documentos de fls. 02/03, a Superintendência Regional da Receita Federal na 9ª Região Fiscal solicitou à Receita estadual do Paraná cópia de todo e qualquer elemento associado a lançamento de ofício porventura efetuado contra a ora Recorrente. Em atendimento, a Receita Estadual encaminhou cópia de inúmeros documentos, que foram juntados sob a forma de anexos. Também por meio de Termo, a Fiscalização promoveu a devolução ao Fisco estadual dos originais de notas fiscais, livros fiscais e comerciais e relatórios que haviam sido encaminhados. A partir dos elementos coletados, foi instaurado procedimento fiscal na contribuinte, momento em que foi lavrado o competente Termo de Início de Procedimento Fiscal. Fl. 16186DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 13 23 No Termo de Início de Procedimento Fiscal, além de requisitar inúmeros documentos (contrato social e alterações; instrumentos de procuração, Livros Comerciais e Fiscais; Demonstrativos e Planilhas relacionadas ao IPI; arquivos digitais, entre outros), a Fiscalização intimou a contribuinte “a apresentar esclarecimentos ou manifestação acerca da documentação obtida junto à Receita Estadual do Paraná, conforme o art. 198 do Código Tributário Nacional (convênio), que aponta valores de receitas e remunerações não contabilizados e que, conseqüentemente, não foram incluídos pelo fiscalizado na apuração dos tributos e contribuições objeto da presente fiscalização”. Foi lavrado Termo de Intimação Fiscal, por meio do qual a contribuinte foi instada a apresentar esclarecimentos sobre notas fiscais paralelas relacionadas em anexo ao referido Termo, momento em que ela foi informada que os dados coletados eram preliminares, vez que ainda estavam sendo revisados. A recorrente foi informada também que os dados haviam sido repassados pela Receita estadual e que na medida em que fossem analisados pela Fiscalização, seriam fornecidas as respectivas cópias. No Termo de Verificação Fiscal, a autoridade fiscal destacou que os valores apurados pela Receita estadual e que foram transmitidos à Fiscalização Federal foram cotejadas e confirmadas em relação à escrituração contábil e fiscal da contribuinte. Não é demais ressaltar que, no caso, o responsável pela autuação que ora se aprecia cuidou de confirmar, em procedimento próprio, as conclusões apresentadas no trabalho realizado em âmbito estadual, sendo impertinente a alegação de que teria sido necessário levantamento físico ou verificação técnica para aferir a veracidade dos fatos trazidos por meio do procedimento efetuado na esfera estadual. Assim, não pode prosperar a preliminar de quebra ilegal de sigilo fiscal pela transferência de informações pelo fisco estadual, já que de acordo com a legislação de regência todos os órgãos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, bem como entidades autárquicas, paraestatais e de economia mista são obrigados a auxiliar a fiscalização, prestando informações e esclarecimentos que lhe forem solicitados, cumprindo ou fazendo cumprir as disposições de regência, conforme o previsto no artigo 125 do Decreto lei nº 5.844, de 1943 e artigo 2º do Decreto lei nº 1.718, de 1979. É sabido, que através dos convênios é celebrado entre o Ministério da Fazenda e os Secretários da Fazenda ou Finanças dos Estados e do Distrito Federal, para planejamento e execução de atividades conjuntas, a permuta de experiências, a coleta de informações econômicofiscais e seu intercâmbio, em relação a contribuintes e responsáveis por tributos federais ou estaduais, que visem ao incremento da arrecadação e ao aperfeiçoamento da fiscalização das receitas tributárias de competência da União, dos Estados e do Distrito Federal. Entendo, que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco. É indiscutível que o sigilo, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Fl. 16187DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 24 Fazse necessário esclarecer, que a Secretaria da Receita Federal é um órgão apolítico, destinada a prestar serviços ao Estado, na condição de Instituição e não a um Governo específico, dando conta de seus trabalhos à população em geral na forma prescrita na legislação. Neste diapasão, deve agir com imparcialidade e justiça, mas, também, com absoluto rigor, buscando e exigindo o cumprimento das normas por parte daqueles que faltam com seu dever de participação. Portanto, nos atos do procedimento fiscal, não identifico violação a dispositivo de lei capaz de contaminar os feitos fiscais, motivo pelo qual rejeito os argumentos expendidos pelos Recorrentes. Alegam os Recorrentes que a Fiscalização falhou ao não conseguir estabelecer uma relação direta entre os valores apontados em contas bancárias e os documentos tidos como constituídos por meio fraudulento. Sustentam que os valores lançados nas contas bancárias foram tributados duplamente, visto que foram considerados como omissão de receitas e como aplicação financeira. Afirmam que não se consegue vislumbrar nos autos nenhum levantamento específico de valores, pois, simplesmente se somou os valores depositados nas citadas contas e se tributou. Argumentam que o que os agentes fiscais reuniram na tentativa de que fosse configurada fraude são indícios de prova e, como tal, não possuem valor probatório. Absolutamente equivocadas as considerações trazidas pelos Recorrentes. Senão vejamos. Como bem ressaltado no ato decisório combatido, a autuação tratada no presente processo não foi efetuada com base em depósitos bancários. As omissões foram apuradas com base em elementos coletados no estabelecimento da própria fiscalizada e por meio de circularização de terceiros. Ora, é oportuno esclarecer novamente que, ao contrário do que afirma a recorrente, não foi feito lançamento com base em depósitos bancários. Como se vê nos autos de infração o lançamento é relativo à omissão de receitas da atividade sem emissão de notas fiscais, bem assim com emissão de notas fiscais paralelas ou falsas, apuradas por meio de elementos coletados no estabelecimento da própria contribuinte e por circularização de terceiros. Verificase que, em diligência na empresa, foram retidos documentos fiscais escriturados, documentos fiscais paralelos emitidos e em branco, pedidos de venda sem nota fiscal, relatórios mensais de vendas, relatórios de comissão de vendas, relatórios de vendas anuais, etc. Analisando tais documentos foi apurado pelo Fisco estadual e confirmado pelo autuante na escrituração do contribuinte, a realização de vendas sem emissão de nota fiscal e de vendas com notas fiscais falsas ou paralelas, cujos elementos encontramse nos anexos A e B desse processo. Da mesma forma, se deve registrar que os extratos bancários foram utilizados apenas para corroborar a constatação de que foram realizadas vendas sem emissão de notas fiscais, não podendo se falar em tributação em duplicidade dos valores lançados nas contas correntes. Anotese, ainda, que a tributação das receitas financeiras derivou do confronto entre o que foi declarado pela fiscalizada à Receita Federal e o que foi informado pelas fontes pagadoras. Ausente, assim, qualquer relação com extratos bancários. Fl. 16188DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 14 25 Por fim, a recorrente alega que a declaração assinada por Osvaldo de Carvalho foi obtida sob ameaça de que ele e seus familiares seriam presos, sendo ilícita e inválida para qualquer uso. Ora, não há nos autos o mais leve indício de que o Sr. Osvaldo de Carvalho tenha sofrido qualquer ameaça física ou moral, ou tenha sido induzido em erro para firmar a Declaração de fl. 28. Além disso, os fatos narrados na referida declaração se ajustam perfeitamente ao que revelam as provas documentais carreadas aos autos pelo Fisco. A convicção deste colegiado só pode ser no sentido de acolher como verídicas as informações prestadas à fl.28. 3 – DA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA/PERÍCIA TÉCNICA No que diz respeito ao pedido de perícia técnica, é de se esclarecer, que da análise dos autos, se verifica que a decisão de Primeira Instância, através do voto do relator da matéria, entendeu que não merece ser acolhida às alegações apresentadas. Entendeu a autoridade julgadora, que a simples leitura da descrição dos fatos constante dos autos de infração lavrados revela que as investigações solicitadas pela contribuinte são despiciendas. Ou seja, que pedido de perícia deve ser denegado se tiver sido formulado em desacordo com as prescrições legais, aliado à circunstância de estarem presentes nos autos elementos de convicção suficientes à adequada compreensão dos fatos para solução da lide. Por fim, entendeu a autoridade julgadora que em relação à perícia requerida, o PAF, art. 16, IV e §1º, alterado pela Lei nº 8.748, de 9 de dezembro de 1993, determina que todo pedido de perícia deve indicar os motivos que o justifiquem e o perito do sujeito passivo. Caso contrário, o pedido deve ser considerado não formulado. Portanto, não tem efeito o pedido de perícia da empresa, mesmo porque entendo que é despiciendo seu acolhimento em face de que as informações carreadas aos autos pela autoridade fiscal permitem julgar a matéria tributável. Entendeu aquela autoridade julgadora que própria contribuinte poderia, durante o procedimento de fiscalização, ter apresentado todos os seus esclarecimentos e documentos ao fiscal autuante, em atendimento às intimações feitas, notadamente em relação à comprovação das operações realizadas que originaram o presente lançamento e não o fez, ficando no mero terreno abstrato das alegações sem prova. Ora, como visto, a autoridade julgadora fundamentou com rigor a negativa da perícia técnica solicitada, com fundamentos convincentes. É de se alertar de que para um pedido de perícia seja deferido é necessário que existam dúvidas de ordem técnica que exijam a manifestação de um profissional capacitado a esclarecêlas, bem como entende que o ônus da prova recai sobre o contribuinte, responsável pela comprovação dos valores contestados e demais documentos. Só posso confirmar a negativa da autoridade de primeira instância, já que, a princípio, a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte Fl. 16189DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 26 que praticou a irregularidade fiscal, não cabendo a determinação de diligência ou perícia de ofício para a busca de provas em favor do contribuinte. Ademais, a solução das questões trazidas não demanda conhecimento técnico especializado e complementar, sendo que as informações que a contribuinte pretende sejam prestadas por perito são as que cabem a ele produzir. Ora, o Decreto n.º 72.235, de 1972, com redação dada pela Lei nº. 8.748, de 1993 Processo Administrativo Fiscal diz: Art. 16 – A impugnação mencionará: [...] IV – as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1º. Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. [...] Art. 18 A autoridade julgadora de Primeira Instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. § 1º. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. Como se verifica do dispositivo legal, acima mencionado, o colegiado que proferiu a decisão tem a competência para decidir sobre o pedido de diligência ou perícia, e é a própria lei que atribui à autoridade julgadora de primeira instância o poder discricionário para deferir ou indeferir os pedidos de diligência ou perícia, quando prescindíveis ou impossíveis, devendo o indeferimento constar da própria decisão proferida. 4 – LUCRO PRESUMIDO. REGIME DE CAIXA Alega a recorrente que ao ser excluída do Simples Nacional abriuse a possibilidade para que optasse pelo lucro presumido, podendo optar pelo regime de caixa ou de competência, mas o Fisco fez a opção pelo regime de competência sem lhe dar o direito de opção. Entretanto, já restou claro, que ela foi intimada a fazer sua opção pelo regime de tributação e, tendo optado pelo lucro presumido, não se manifestou a respeito da adoção do regime de caixa. Fl. 16190DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 15 27 Quanto a essa opção, a Instrução Normativa (IN) SRF nº 104, de 1998, determina: Art. 1º A pessoa jurídica, optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido, que adotar o critério de reconhecimento de suas receitas de venda de bens ou direitos ou de prestação de serviços com pagamento a prazo ou em parcelas na medida do recebimento e mantiver a escrituração do livro Caixa, deverá: I emitir a nota fiscal quando da entrega do bem ou direito ou da conclusão do serviço; II indicar, no livro Caixa, em registro individual, a nota fiscal a que corresponder cada recebimento. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica que mantiver escrituração contábil, na forma da legislação comercial, deverá controlar os recebimentos de suas receitas em conta específica, na qual, em cada lançamento, será indicada a nota fiscal a que corresponder o recebimento. § 2º Os valores recebidos adiantadamente, por conta de venda de bens ou direitos ou da prestação de serviços, serão computados como receita do mês em que se der o faturamento, a entrega do bem ou do direito ou a conclusão dos serviços, o que primeiro ocorrer. § 3º Na hipótese deste artigo, os valores recebidos, a qualquer título, do adquirente do bem ou direito ou do contratante dos serviços serão considerados como recebimento do preço ou de parte deste, até o seu limite. § 4º O cômputo da receita em período de apuração posterior ao do recebimento sujeitará a pessoa jurídica ao pagamento do imposto e das contribuições com o acréscimo de juros de mora e de multa, de mora ou de ofício, conforme o caso, calculados na forma da legislação vigente. Verificase que a recorrente não apresentou o citado livro Caixa durante a fiscalização, tampouco na impugnação, que pudesse comprovar o cumprimento das determinações acima. Não cabe agora, na fase impugnatória, qualquer alteração do lançamento com base em alegações desprovidas de provas. Dispõe o PAF em seu art. 16, III, que devem ser apresentados na impugnação os documentos e provas que a impugnante possuir que possam influir na solução do litígio. Não sendo apresentadas provas da afirmação feita, não se altera o lançamento. 5 DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS No que diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins é de se dizer que o tema não guarda novidades e, há muito tempo, Fl. 16191DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 28 pacificouse o entendimento de que a parcela de ICMS contida no valor das vendas compõe o faturamento. Nesse sentido, citase as inúmeras súmulas sobre o tema: – Súmula TFR nº 258: “Incluise na base de calculo do PIS a parcela relativa ao ICM.”; STJ – Súmula 68: “A parcela do ICM incluise na base de cálculo do PIS”. STJ Súmula 94: “A parcela do ICMS incluise na base de cálculo do Finsocial”. Por oportuno, destaco entendimento de fundamental relevância na edição da Súmula 68 do STJ contido no voto condutor do aresto no REsp 16841/DF, de lavra do Ministro Garcia Vieira: Estabelece o art. 3º da Lei Complementar 07/70 constituir o Fundo de Participação de duas parcelas, a primeira mediante dedução do imposto de renda e a segunda com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. O ICM incide sobre valor da mercadoria, compõe o seu preço e integra o faturamento da empresa. Deste faz parte também as despesas com impostos e outras despesas, pagas pelo comprador. Assim, a contribuição social da empresa, calculada com base no seu faturamento, nos termos da citada Lei Complementar nº 07/70, é calculada sobre o total das vendas, de sua receita bruta, composta também do ICM. Se este está incluído no preço da mercadoria, não se pode excluir da base de cálculo do PIS. As recentes decisões do STJ sobre a matéria, como não poderiam deixar de ser, traduzem a sedimentação sobre o melhor entendimento da controvérsia: 1ª Turma AgRg no Ag 1069974 PR DECISÃO: 17/02/2009 (unânime) Relator Minisrto FRANCISCO FALCÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. LEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 83/STJ. I – O acórdão recorrido encontrase em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, que firmou o entendimento de que se inclui na base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS, consoante se depreende das Súmulas 68 e 94 do STJ. II Incidência do óbice sumular 83/STJ ao trânsito do recurso especial. III Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1069974/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, 17/02/2009, DJe 02/03/2009). Cumpre ainda esclarecer que os dispositivos legais que regem a matéria (Leis números 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003) trazem artigos específicos que tratam das exclusões permitidas para fins de determinação da receita bruta/faturamento, base de cálculo de tais contribuições. No art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, consta que: Fl. 16192DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 16 29 Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º [revogado] § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I – as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; III – [revogado] IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. V a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Conforme se observa, o dispositivo legal em comento prevê que a única parcela de ICMS que poderá ser excluída da receita bruta é a que se refere à substituição tributária. Ora, entender que o ICMS cobrado na condição de contribuinte possa ser também excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins por não corresponder ao conceito de receita bruta, implica, a uma só vez, utilizarse de exclusões não previstas em lei, bem como que interpretar que o legislador empregou “expressões supérfluas” ao permitir a exclusão do ICMS cobrado na condição de substituto tributário, uma vez que, se o ICMS cobrado do vendedor na condição de contribuinte embutido no preço da mercadoria – não compusesse o conceito de receita bruta, mais razão ainda assistiria a não inclusão do ICMS cobrado em razão da “substituição tributária” na base de cálculo de tais contribuições. Contudo, se o legislador previu expressamente a exclusão do ICMS “substituição tributária” da receita bruta tornase imperioso entender que tal parcela estaria compreendida em seu conceito, sob pena de considerar tal norma inócua. É princípio basilar de hermenêutica jurídica que a lei não contém palavras inúteis. Ou seja, as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia, pois, conforme leciona Caros Maximiliano, não se presumem, na lei, palavras inúteis (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 8. ed., Freitas Bastos, 1965, p. 262). Fl. 16193DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 30 De modo semelhante, não há nas Leis nº 10637/2002 e nº 10.833/2003 dispositivos prevendo a exclusão do ICMS cobrado do vendedor, na condição de contribuinte, das bases de cálculo do PIS e Cofins não cumulativos (faturamento, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil). A respeito das questões constitucionais envolvendo a matéria, seu mérito não pode ser analisado por este Colegiado. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que, em regra, não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Devese observar que as supostas ofensas aos princípios constitucionais levam a discussão para além das possibilidades de juízo desta autoridade. No âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe, tão somente, verificar se o ato praticado pelo agente do fisco está, ou não, conforme à lei, sem emitir juízo de constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele ato. Ademais, o próprio Regimento Interno do CARF, em seu art. 62, dispõe que “Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” O caso concreto não se enquadra nas exceções elencada no parágrafo único de tal dispositivo regimental, portanto, as normas atacadas são de aplicação cogente aos membros do CARF. Por fim, sobre a matéria este Conselho já pacificou seu entendimento por meio da Súmula nº 2, cujo teor é o seguinte: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Desse modo, voto por negar provimento à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins. 6 – DA EXCLUSÃO DA CSLL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ A TÍTULO DE DESPESA A recorrente alega que a vedação à dedução da CSLL da base de cálculo do IRPJ e da sua própria base de cálculo ofende a Constituição Federal (CF), art. 153, III, e o Código Tributário Nacional (CTN), art. 43. Devese registrar que a citada vedação está prevista na Lei nº 9.316, de 1996, e, conforme se verá adiante, não cabe à autoridade administrativa se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei. 7 – DA APLICAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA Observase que sobre as diferenças provenientes de receitas auferidas pela recorrente mediante condutas de venda sem nota fiscal e com uso de notas fiscais paralelas a autoridade fiscal entendeu haver o evidente intuito de fraude. Em decorrência desses fatos, foi aplicada a multa qualificada de 150%, de acordo com o art. 44, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, alegando a autoridade fiscal lançadora que a empresa, ao utilizar nota fiscal inidônea (nota fiscal paralela) para justificar para justificar as vendas, praticou, intencionalmente, ato visando sonegar o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, enquadrandose no art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964. Fl. 16194DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 17 31 Como se vê nos autos, a ora recorrente foi autuada sob a acusação de ação dolosa e fraudulenta caracterizada pela utilização de “nota fiscal paralela, cujo objetivo único era comprovar perante o adquirente dos produtos a emissão de nota fiscal e que no entender da autoridade lançadora caracteriza evidente intuito de fraude nos termos do Regulamento do Imposto de Renda. Só posso concordar com esta decisão, já que, no meu entendimento, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no art. 44, inciso I, § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude, já que sonegação, no sentido da legislação tributária reguladora do IPI, “é toda ação ou omissão dolosa, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais ou das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente”. Porém, para a legislação tributária reguladora do Imposto de Renda, o conceito acima integra, juntamente com o de fraude e conluio da aplicável ao IPI, o de “evidente intuito de fraude”. Como se vê o artigo 957, do RIR/99, que representa a matriz da multa qualificada, reportase aos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente ocultála. Resta, pois, para o deslinde da controvérsia, saber se o ato praticado pela recorrente configurara ou não a fraude fiscal, tal como se encontra conceituada no artigo 72 da Lei nº 4.502, de 1964, verbis: Art. 72 Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Entendo que para aplicação da multa qualificada deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente intuito de fraude e este está devidamente demonstrado nos autos, através da utilização de documentos fiscais inidôneos. Existe nos autos a prova material da evidente intenção de sonegar e/ou fraudar o imposto. Já ficou decidido por este Conselho de Contribuintes que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Decisão, por si só suficiente para uma análise preâmbular da matéria sob exame. Não será necessário à referência de decisão deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais na medida em que é princípio geral de direito universalmente conhecido de que multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais devem estar lisamente comprovadas. Tratase de aplicar uma sanção e neste caso o direito faz com cautelas para evitar abusos e arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Tirando toda a subjetividade dos argumentos apontados, resta apenas de concreto a falta de recolhimento do imposto de renda. Fl. 16195DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 32 Da análise dos documentos constantes dos autos e das suposições da autoridade administrativa se pode dizer que houve o “evidente intuito de fraude” que a lei exige para a aplicação da penalidade qualificada. Há, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos. Como se vê nos autos, a recorrente foi autuada sob a acusação de emissão de documentos fiscais inidôneos e vendas sem a emissão de documentação fiscal. Sendo que até o momento a suplicante não apresentou qualquer documento que lhe fosse favorável no sentido de descaracterizar a infração ou atenuar a imputação que lhe é dirigida de ação dolosa e fraudulenta. Não trouxe aos autos documentos que comprovassem a efetiva emissão de documentário fiscal idônea para lastrear as vendas realizadas. Não apresentou documentos e informações lastreadas em documentação emitida por terceiros e que fossem convincentes para comprovar os fatos ocorridos. Limitouse na sua defesa a meras alegações, muitas vezes não condizentes com as provas dos autos. Assim, entendo que neste processo, está aplicada corretamente a multa qualificada de 150%, do art. 44, inciso I, § 1º da Lei nº 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude. Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder desta ou daquela forma para alcançar tal ou qual finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja aquilo que se tem em vista, ao agir. O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária fictícia, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, notas fiscais fornecidas a título gracioso, etc. Não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação das receitas e dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. É cristalino, que nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas, e por decorrência da natureza característica dessas figuras, o legislador tributário entendeu presente o intuito de fraude. Enfim, há no caso a prova material suficiente da evidente intenção de sonegar e/ou fraudar o imposto. Há, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela inserção de elementos que sabe serem inexatos. 8 – DO CONFISCO. QUER EM RELAÇÃO AO IMPOSTO. QUER EM RELAÇÃO ÀS MULTAS APLICADAS. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS COM BASE NA TAXA SELIC Fl. 16196DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 18 33 Da mesma forma, não cabe razão a recorrente no que tange a alegação de ilegalidade e ofensa a princípios constitucionais (confisco, ilegalidade e inconstitucionalidade), o exame das mesmas escapa à competência da autoridade administrativa julgadora. Há que se destacar que à autoridade fiscal cabe verificar o fiel cumprimento da legislação em vigor, independentemente de questões de discordância, pelos contribuintes, acerca de alegadas ilegalidades/inconstitucionalidades, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, como previsto no art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Não há dúvidas de que se entende como procedimento fiscal à ação fiscal para apuração de infrações e que se concretize com a lavratura do ato cabível, assim considerado o termo de início de fiscalização, termo de apreensão, auto de infração, notificação, representação fiscal ou qualquer ato escrito dos agentes do fisco, no exercício de suas funções inerentes ao cargo. Tais atos excluirão a espontaneidade se o contribuinte deles tomar conhecimento pela intimação. Os atos que formalizam o início do procedimento fiscal encontramse elencados no artigo 7º do Decreto n.º 70.235, de 1972. Em sintonia com o disposto no artigo 138, parágrafo único do Código Tributário Nacional, esses atos têm o condão de excluir a espontaneidade do sujeito passivo e de todos os demais envolvidos nas infrações que vierem a ser verificadas. Em outras palavras, deflagrada a ação fiscal, qualquer providência do sujeito passivo, ou de terceiros relacionados com o ato, no sentido de repararem a falta cometida não exclui suas responsabilidades, sujeitandoos às penalidades próprias dos procedimentos de ofício. Além disso, o ato inaugural obsta qualquer retificação, por iniciativa do contribuinte e torna ineficaz consulta formulada sobre a matéria alcançada pela fiscalização. Ressaltese, com efeito, que o emprego da alternativa “ou” na redação dada pelo legislador ao artigo 138, do Código Tributário Nacional, denota que não apenas a medida de fiscalização tem o condão de constituirse em marco inicial da ação fiscal, mas, também, consoante reza o mencionado dispositivo legal, “qualquer procedimento administrativo” relacionado com a infração é fato deflagrador do processo administrativo tributário e da conseqüente exclusão de espontaneidade do sujeito passivo pelo prazo de 60 dias, prorrogável sucessivamente com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, na forma do parágrafo 2°, do art. 7°, do Dec. n° 70.235, de 1972. O entendimento, aqui esposado, é doutrina consagrada, conforme ensina o mestre FABIO FANUCCHI em “Prática de Direito Tributário”, pág. 220: O processo contencioso administrativo terá início por uma das seguintes formas: 1. pedido de esclarecimentos sobre situação jurídicotributária do sujeito passivo, através de intimação a esse; 2. representação ou denúncia de agente fiscal ou terceiro, a respeito de circunstâncias capazes de conduzir o sujeito passivo à assunção de responsabilidades tributárias; Fl. 16197DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 34 3 autodenúncia do sujeito passivo sobre sua situação irregular perante a legislação tributária; 4. inconformismo expressamente manifestado pelo sujeito passivo, insurgindose ele contra lançamento efetuado. [...] A representação e a denúncia produzirão os mesmos efeitos da intimação para esclarecimentos, sendo peças iniciais do processo que irá se estender até a solução final, através de uma decisão que as julguem procedentes ou improcedentes, com os efeitos naturais que possam produzir tais conclusões. No mesmo sentido, transcrevo comentário de A.A. CONTREIRAS DE CARVALHO em “Processo Administrativo Tributário”, 2ª Edição, págs. 88/89 e 90, tratando de Atos e Termos Processuais: Mas é dos atos processuais que cogitamos, nestes comentários. São atos processuais os que se realizam conforme as regras do processo, visando dar existência à relação jurídicoprocessual. Também participa dessa natureza o que se pratica à parte, mas em razão de outro processo, do qual depende. No processo administrativo tributário, integram essa categoria, entre outros: a) o auto de infração; b) a representação; c) a intimação e d) a notificação [...] Mas, retornando a nossa referência aos atos processuais, é de assinalar que, se o auto de infração é peça que deve ser lavrada, privativamente, por agentes fiscais, em fiscalização externa, já no que concerne às faltas apuradas em serviço interno da Repartição fiscal, a peça que as documenta é a representação. Notese que esta, como aquele, é peça básica do processo fiscal [...] Portanto, o Auto de Infração deverá conter, entre outros requisitos formais, a penalidade aplicável, a sua ausência implicará na invalidade do lançamento. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. É de se esclarecer, que a infração fiscal independe da boa fé do contribuinte, entretanto, a penalidade deve ser aplicada, sempre, levandose em conta a ausência de máfé, de dolo, e antecedentes do contribuinte. A multa que excede o montante do próprio crédito tributário, somente pode ser admitida se, em processo regular, nos casos de minuciosa comprovação, em contraditório pleno e amplo, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, restar provado um prejuízo para fazenda Pública, decorrente de ato praticado pelo contribuinte. Por outro lado, a vedação de confisco estabelecida na Constituição Federal de 1988, é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Além disso, é de se ressaltar, mais uma vez, que a multa de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é Fl. 16198DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 19 35 inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal, não cabendo às autoridades administrativas estendêlo. Assim, as multas são devidas, no lançamento de ofício, em face da infração às regras instituídas pela legislação fiscal não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em lei, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150, IV da CF., não conflitando com o estatuído no art. 5°, XXII da CF., que se refere à garantia do direito de propriedade. Desta forma, o percentual de multa aplicado está de acordo com a legislação de regência. Ora, os mecanismos de controle de legalidade / constitucionalidade regulados pela própria Constituição Federal passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário que detém, com exclusividade, tal prerrogativa. É inócuo, portanto, suscitar tais alegações na esfera administrativa. De qualquer forma, há que se esclarecer que o imposto de renda é um tributo calculado sobre a renda tributável auferida. Ou seja, é calculado levandose em consideração aos rendimentos ou receitas tributáveis auferidas e em razão do valor é enquadrada dentro de uma alíquota, não estando o seu valor limitado à capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigação tributária. Ademais, os princípios constitucionais têm como destinatário o legislador na elaboração da norma, como é o caso, por exemplo, do principio da Vedação ao Confisco, que orienta a feitura da lei, a qual deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco, cabendo à autoridade fiscal apenas executar as leis. Assim sendo, não vejo como se poderia acolher o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal. É entendimento, neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais é inócua, já que os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através do chamado controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. Se verdade fosse, que o Poder Executivo deva deixar aplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. Fl. 16199DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 36 O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta sob o ponto de vista formal a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo vetálaia, nos termos do artigo 66, § 1º da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 4º do mesmo artigo constitucional, promulguea ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Facultaselhe, tãosomente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imaginese se assim não fosse, facultandose ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negarlhe executoriedade por entendêla, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer o suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticarse inconstitucionalidade ainda maior consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Ademais, matéria já pacificada no âmbito administrativo, razão pela qual o Presidente do então Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a condensação da jurisprudência predominante neste Conselho, conforme o que prescreve o art. 30 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16 de março de 1998, providenciou a edição e aprovação de diversas súmulas, que foram publicadas no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28 de junho de 2006, vigorando para as decisões proferidas a partir de 28 de julho de 2006. Atualmente estas súmulas foram convertidas para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, pela Portaria CARF nº 106, de 2009 (publicadas no DOU de 22/12/2009), assim redigidas: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2)” e “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).” 9 – DO LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. PIS. COFINS Do relato se infere que as exigências da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS); e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), decorrem do lançamento levado a efeito na área do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e, especificamente, em razão das irregularidades apuradas pela autoridade fiscal lançadora e mantida de forma integral pela decisão recorrida. Em observância ao princípio da decorrência e pela certeza da relação de causa e efeito existente entre o suporte fático em ambos os processo, o julgamento daquele apelo principal, ou seja, Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), deve, a princípio, se refletir no presente julgado, eis que o fato econômico que causou a tributação por decorrência é o mesmo e já está consagrado na jurisprudência administrativa que a tributação decorrente/reflexa deve ter o mesmo tratamento dispensado ao processo principal em virtude da íntima correlação de causa e efeito. Considerando que, no presente caso, a autuada não Fl. 16200DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 20 37 conseguiu elidir a irregularidade apurada, devese manter o exigido no processo decorrente, que é a espécie do processo sob exame, uma vez que ambas as exigências que a formalizada no processo principal quer a dele originada (lançamento decorrente) repousam sobre o mesmo suporte fático. 10 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DO COOBRIGADO OSVALDO DE CARVALHO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, INCISO I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Alegam os Recorrentes que, no presente caso, a pessoa jurídica autuada possui todos os elementos legais exigidos para responder, judicial ou extrajudicialmente, por todos os atos praticados ou a ela imputados, sempre através de seus representantes legalmente constituídos. Procurando demonstrar a improcedência da imputação de responsabilidade tributária ao Sr. OSVALDO DE CARVALHO, assinalam: O Sr. Osvaldo de Carvalho, eleito indevidamente sujeito solidário no presente Auto de Infração, foi sócio da empresa MAGNO, em Santana do Parnaíba, São Paulo, juntamente com o Sr. Miguel Ronaldo Rizzo, falecido em 2001 por ato de violência em seqüestro. Por questões óbvias, sofrendo com o trauma e o “fantasma” do seqüestro e morte de seu sócio e melhor amigo, o Sr. Osvaldo não teve dúvidas em decidir pela mudança de cidade juntamente com toda a sua família e, como sua atividade profissional estava voltada exclusivamente à empresa, decidiu por mudála também. Imaginou que Ibaiti/PR pudesse proporcionar a si (sic) e a seus familiares a tranquilidade e a despreocupação quanto à violência de um grande centro. Decidindo pela mudança e, em se tratando de empresa tipicamente familiar, já que grande parte dos familiares ali exerciam atividade profissional, o Sr. Osvaldo de Carvalho também decidiu, efetiva e paulatinamente, transferir toda a administração da empresa para suas filhas e genros. Prova disso é que já há algum tempo vêm sendo realizadas reuniões familiares onde se debate a sucessão no comando da empresa, já que o Sr. Osvaldo tem demonstrado vontade em participar somente da parte “criativa” dos produtos fabricados pela empresa Recorrente (foi o Sr. Osvaldo quem criou cada um dos produtos oferecidos pela MAGNOJET). No entanto, suas filhas e genros ainda são bastante inexperientes na função administrativa da empresa, motivo pelo qual, para grandes problemas e decisões, o Sr. Osvaldo sempre é requisitado. Ressaltese que se trata de empresa reconhecida mundialmente, por ter desenvolvido bicos pulverizadores especiais para cada tipo de atividade agrícola diferente, cujos produtos são comercializados com exclusividade para todo mundo. Inicialmente se torna importante ressaltar que a MAGNOJET foi identificada nos autos de infração lavrados por figurar ela como contribuinte dos tributos lançados. A Fl. 16201DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 38 despeito disso, foi lavrado para o responsável apontado pela autoridade fiscal o documento intitulado “Termo de Responsabilização Tributária – Solidariedade Tributária”, nos quais consta a identificação do responsável e da base legal (art. 124, I, do CTN) utilizada para a imputação de responsabilidade. Ademais, nos autos de infração lavrados consta a fundamentação fáticojurídica para a atribuição de responsabilidade tributária, tendo a autoridade fiscal concluído que ele teria interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da omissão de receitas, pois deliberou a forma da tributação e recebeu os frutos financeiros das operações realizadas. Adita o recorrente que a imputação de responsabilidade em questão está embasada em presunção, inexistindo, ressalvada a declaração por ele prestada, documento capaz de comprovar que o Sr. Osvaldo de Carvalho era efetivamente o proprietário da empresa. Relativamente à declaração prestada pelo Sr. Osvaldo, assinalam que ela foi assinada coercitivamente e sob ameaça de que ele e seus familiares seriam presos. Com o devido respeito, as considerações trazidas pela peça recursal, ao invés de servir como fundamento para a exclusão do Sr. Osvaldo de Carvalho do pólo passivo da obrigação tributária constituída, concorre para corroborar a medida adotada pela autoridade fiscal. Consta dos autos, consta cópia de procuração outorgada pela sóciagerente da fiscalizada ao Sr. Osvaldo de Carvalho, seu pai, para que ele pudesse desempenhar e responder por todos os atos perante a Receita estadual, haja vista a instauração do procedimento de fiscalização por parte do órgão estadual competente. A pessoa jurídica fiscalizada iniciou atividades em fevereiro de 2004 e, até 24 de novembro de 2004, possuía como sócias as Sras. Luciana Moreira de Souza e Wanda Bernardino de Souza. A partir de 24 de novembro de 2004, as sócias passaram a ser a Sras. Heloisa de Carvalho e Elisa de Carvalho. De acordo com relato feito pela fiscalização estadual, a pessoa jurídica autuada (MAGNOJET) noticiou na internet que é uma seqüência da empresa MAGNO IND. E COM. DE PRODUTOS CERÂMICOS LTDA, que tinha como sócioadministrador o Sr. Osvaldo de Carvalho, pai de Heloisa de Carvalho e de Elisa de Carvalho, e como sóciogerente o Sr. Miguel Ronaldo Rizzo. Em 24 de junho de 2004, a Sra. Karine Soares Rizzo, que havia sucedido o Sr. Miguel Ronaldo Rizzo na MAGNO IND. E COM., deixa a sociedade, entrando em seu lugar o Sr. Carlos Fernando de Souza, sobrinho do Sr. Osvaldo de Carvalho. As Sras. Luciana Moreira de Souza e Wanda Bernardino de Souza, que supostamente constituíram a MAGNOJET, são, respectivamente, esposa e mãe do Sr. Carlos Fernando de Souza. Para a Fiscalização estadual, a MAGNO IND. E COM. simulou, em 2004, a venda de seu ativo imobilizado para a MAGNOJET, visto que no relatório de vendas do mês correspondente as notas fiscais emitidas não apresentaram valores e continham a informação “mudança”, o que levou à conclusão de que não houve pagamento nas operações e que a emissão da documentação objetivou, apenas, acobertar a transferência/mudança dos equipamentos. Na diligência efetuada na MAGNOJET, a Fiscalização estadual foi recepcionada pelo Sr. Carlos Fernando de Souza, que solicitou que fosse aguardado contato Fl. 16202DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 21 39 com o Sr. OSVALDO, “proprietário da empresa”. Uma vez contatado, o Sr. OSVALDO compareceu à empresa. Relatam os fiscais estaduais que foram interpelados pelo Sr. OSVALDO acerca de uma possível denúncia contra a “sua empresa”. Questionado acerca da existência de notas fiscais paralelas, respondeu: “faço mesmo”. Transcrevo fragmento do Relatório elaborado pela Fiscalização estadual, reproduzido no Termo de Verificação Fiscal, acerca de fatos ocorridos no escritório da MAGNOJET: 2.4 – existia uma sala que estava fechada e os presentes (sobrinho, genro e namorado da filha) pediam para aguardar a “chegada” do funcionário, decorrido mais de uma hora, foi solicitado ao Sr. OSVALDO que abrisse a sala e o mesmo assim procedeu, fazendo uso das chaves do molho de chaves da empresa que estava em seu poder; 2.5 – nas dependências da fábrica, foi localizada uma sala fechada da qual nenhum funcionário tinha chave. Ao ser inquirido, o Sr. Osvaldo confirmou que lá estava parte dos documentos falsos e mandou que CARLOS FERNANDO abrisse a sala e acompanhasse os auditores; 2.6 – quando da formalização dos termos fiscais o Sr. Osvaldo providenciou uma procuração de sua filha Heloísa e assinouos, tendo, inclusive, feito uma declaração escrita (fls. 6) onde confessa – confissão é a rainha das provas – a prática de sonegação fiscal através do uso de notas fiscais paralelas e vendas sem documento fiscal; 3 – DA REPRESENTATIVIDADE 3.1 – em todos os procedimentos realizados antes da lavratura dos autos infra mencionados – notificação para defesa prévia, notificação para apresentação de documentos e termos de retenção de documentos – foi o Sr. Osvaldo quem assinou pela empresa MAGNOJET, fazendo uso daquela procuração, sendo certo que a Sra. Heloísa, mesmo estando na empresa, em nenhum momento conversou com os auditores a respeito dos fatos; 3.2 – no dia 09/05/08, foi procedida a ciência nas autuações fiscais em tela, tendo a Sra. Heloísa assinado como representante da MAGNOJET, em virtude de que seu pai não se encontrava na empresa, oportunidade em que o Sr. Carlos Fernando fez muitas perguntas a respeito dos prazos e reduções para pagamento, pois que teria que se reportar, posteriormente, ao Sr. Osvaldo; 4 – DOS FATOS FINANCEIROS 4.1 – no banco de dados da empresa MAGNOJET, extraídos de seus equipamentos, quando da diligência realizada no dia 26/02/2008, foi localizado um recibo (...), datado de 31/07/06, em papel timbrado da MAGNOJET, onde a Sra. KARINE Fl. 16203DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 40 SOARES RIZZO declara estar recebendo do Sr. OSVALDO DE CARVALHO, a importância de R$ 90.450,00 referente à parcela 18/24 de aquisição de suas quotas na empresa MAGNO IND. E COM. DE PROD. CERÂMICOS LTDA., cujo pagamento foi efetuado com os cheques nºs. 826578 – nominal e no valor de R$ 45.000,00 – e 826579 – no valor de R$ 45.450,00 e não nominal – do Banco HSBC, agência 0015, em nome da MAGNOJET – IND. E COM. DE PROD. AGRÍCOLAS LTDA., não indicando o nº da conta corrente, valendo lembrar que a MAGNOJET possui duas contas correntes neste estabelecimento bancário, uma de nº 0578938 e outra de nº 0586442; 4.2 – O Sr. Osvaldo, conforme se observa no item 4.1, adquiriu quotas de capital da empresa MAGNO, da Sra. KARINE SOARES RIZZO e, em 24/06/04, introduziu como novo sócio o Sr. CARLOS FERNANDO DE SOUZA – seu sobrinho – já preparando a mudança da empresa de Santana de Parnaíba/SP para Ibaiti/PR; 4.3 – em meados de 2004, como demonstrado acima, o Sr. Osvaldo adquiriu as quotas de capital da MAGNO de sua então sócia, nessa época – 30/01/2004 – já havia iniciado a abertura da empresa MAGNOJET em nome de interpostas pessoas – Sras. LUCIANA e WANDA, esposa e mãe do Sr. CARLOS FERNANDO – na cidade de Ibati/PR e, certamente para se resguardar, no dia 24/11/2004, alterou o contrato social da MAGNOJET, transferindo as quotas de capital para as suas filhas HELOÍSA e ELISA, cujo início das atividades foi janeiro/05; 4.4 – para dirimir de vez qualquer dúvida que possa ser suscitada sobre a participação do Sr. Osvaldo na administração da empresa MAGNOJET, expomos o fato de que os valores referentes às vendas de mercadoria sem nota fiscal – anos de 2005, 2006 e 2007 – algo em torno de R$ 1.800.000,00 (...), eram recebidos através de depósitos bancários em suas contas correntes/pessoa física, inicialmente no Banco Bradesco, agência nº 8338, conta nº 156841 e, por fim, no Banco do Brasil, agência nº 06025, conta nº 26282X. Notase, pois, em convergência com o assinalado no Termo de Verificação Fiscal, que o Sr. Osvaldo de Carvalho efetivamente era o proprietário da fiscalizada à época da ocorrência dos fatos e responsável direto pelos atos infracionais apurados, eis que apresentou se como procurador da pessoa jurídica ao Fisco estadual; atendeu os auditores fiscais estaduais nas diligências efetuadas e forneceu os elementos solicitados; esclareceu, como se verá adiante, de forma clara e detalhada o modo como a autuada operava para subtrair receitas à tributação; e apropriouse de valores correspondentes a receitas que não foram declaradas ao Fisco. Consta do processo a DECLARAÇÃO do Sr. Oswaldo de Carvalho, identificado, como já dito, como procurador da fiscalizada, da qual releva destacar as seguintes informações: que efetivamente houve uso de notas fiscais “paralelas”; que somente parte do faturamento efetivo da autuada foi declarado; Fl. 16204DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 22 41 que as listagens denominadas RELATÓRIO MENSAL DE VENDAS COMISSÃO VENDAS retratam o faturamento real da empresa; que no RELATÓRIO MENSAL DE VENDAS os valores especificados com o nome de VALDINÉIA correspondem às vendas efetivamente declaradas ao Fisco, tendo sido acobertados por notas fiscais regularmente emitidas; que no RELATÓRIO MENSAL DE VENDAS os valores especificados com o nome de MARIVONE correspondem às vendas que foram ocultadas ao Fisco, tendo sido acobertados por notas fiscais paralelas; que no RELATÓRIO MENSAL DE VENDAS os valores especificados com o nome SP correspondem a vendas remanescentes efetuadas pela empresa MAGNO IND. E COM. DE PRODUTOS CERÂMICOS LTDA, estabelecida no estado de São Paulo e que funcionou até dezembro de 2004; que foram localizados os relatórios denominados RELATÓRIOS DE PRODUTOS VENDIDOS (NF), referentes ao período de 01/01/2007 a 18/12/2007, nos quais aparecem grafados à caneta as indicações “B1” e “B2”, que correspondem às vendas acobertadas por nota fiscal idônea e por nota fiscal paralela, respectivamente; que os RELATÓRIOS MENSAIS DE VENDAS referentes ao período de janeiro a dezembro de 2004, correspondem às vendas efetuadas pela empresa estabelecida no estado de São Paulo; que os dados referentes ao faturamento eram manipulados na empresa e que o contador responsável não tinha conhecimento de tal fato; e que os documentos paralelos que não haviam sido localizados naquela ocasião já haviam sido destruídos. Embora a peça de defesa faça referência à coerção e ameaça na assinatura da declaração acima referenciada, não identifico qualquer elemento, ainda que testemunhal, capaz de comprovar a afirmação. Além do mais, na linha do sustentado no voto condutor da decisão de primeiro grau, os fatos ali apontados encontramse devidamente corroborados pelos documentos carreados ao processo pela autoridade fiscal. Assim sendo, resta claro nos autos que atribuição de responsabilidade solidária ao Sr. Osvaldo de Carvalho, se deu com base no art. 124, I, do Código Tributário Nacional, por ter a autoridade fiscal considerado à presença de interesse comum deles na situação que constituiu o fato gerador dos tributos lançados. Nesse sentido, foi consignado nos autos de infração lavrados que “foi ele quem deliberou a forma como seria tributado as receitas auferidas e os frutos financeiros do ganho foi por ele recebido e detinha o completo controle sobre os atos que resultaram na incorreta tributação das receitas auferidas através da venda de produtos, configurando o interesse comum.”. Ora, o entendimento da autoridade fiscal quanto a esse aspecto da matéria tributária é passível de contestação, da mesma forma que os demais aspectos do lançamento, sendo legítimos para se opor às conclusões da autoridade lançadora o indigitado responsável solidário. Fl. 16205DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 42 A solidariedade tributária está prevista no art. 124 e 125 do Código Tributário Nacional, sendo que no art. 124 são fixados os requisitos para a sua configuração e no art. 125 são explicitados efeitos da solidariedade. Como dito, no art. 124 do Código Tributário Nacional são fixados os requisitos para a configuração da solidariedade tributária, como se pode conferir pelo texto da lei: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Como se verifica, a solidariedade tributária pode existir sob duas formas. No inciso I do art. 124, consta que haverá solidariedade passiva sempre que mais de uma pessoa tenha interesse no fato gerador da obrigação tributária, sendo que tal interesse deverá ser comum ao conjunto de pessoas obrigadas solidariamente. Já no inciso II consta que haverá solidariedade quando a legislação previr a sua ocorrência de maneira expressa. No citado art. 124 do Código Tributário Nacional, foi definido o motivo necessário para a criação da responsabilidade – existência do interesse comum e também se permitiu que fossem criadas outras normas que viessem prever a ocorrência da solidariedade passiva tributária. Como visto a norma inscrita no citado artigo exige apenas e tãosomente a presença de interesse comum. Não se exige que os interessados sejam administradores ou gerentes do contribuinte. Tampouco a condição de acionistas de sociedade anônima é razão bastante para afastar a responsabilidade. Hugo de Brito Machado conceitua a solidariedade tributária passiva de maneira a identificar os dois tipos de solidariedade previstos no artigo 124: As pessoas com interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação de pagar um tributo são solidariamente obrigadas a esse pagamento, mesmo que a lei específica do tributo em questão não o diga. É uma norma geral, aplicável a todos os tributos. Também são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas em lei, isto é, a lei pode estabelecer a solidariedade entre pessoas que não tenham interesse comum, a solidariedade decorre do próprio Código Tributário Nacional. Independe de dispositivo da lei do tributo. Se não há interesse comum, a existência de solidariedade depende de previsão expressa da lei do tributo. (MACHADO, 2007, p. 146) Estes dois tipos de solidariedade constantes do artigo 124 do Código Tributário Nacional são conhecidos na doutrina como sendo solidariedade Natural e solidariedade Legal. Esta nomenclatura traduz a noção de que, no primeiro caso, a solidariedade ocorre por causa da própria natureza intrínseca da obrigação decorrente da Fl. 16206DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 23 43 existência do interesse comum, sendo que no segundo caso, a obrigação decorre de uma determinação imposta pela norma. Embora em princípio tal nomenclatura permita distinguilas, tratase de diferenciação superficial já que não basta a determinação pura e simples da lei para impor a obrigação solidária, visto que o ordenamento jurídico deve ser interpretado de forma sistemática, considerando também os demais enunciados normativos e os princípios jurídicos. Cuidase no presente caso, da hipótese referida no inciso I acima transcrito. A questão aqui é definir o alcance da expressão “interesse comum na situação que constitua o fato gerador do imposto”, tema controvertido dada a vagueza da expressão. Paulo de Barros Carvalho a reconhece quando diz que “o interesse comum dos participantes na realização do fato jurídico tributário é o que define, segundo o inc. I, o aparecimento da solidariedade entre os devedores”, mas exclui a simples participação nos acontecimentos envolvendo o fato gerador como critério definidor do vínculo de solidariedade. Diz Paulo de Barros, “aquilo que vemos repetirse com freqüência, em casos dessa natureza, é que o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade”. É dizer, não basta participar dos fatos envolvendo os acontecimentos caracterizadores do fato gerador. É como no exemplo mencionado por Paulo de Barros Carvalho de uma operação de compra e venda de mercadorias, onde ambos, comprador e vendedor, têm interesse comum na operação, porém não se cogita de responsabilidade solidária entre ambos. Concordando com essas ponderações, penso que o “interesse comum” referido no inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional deve ser interpretado em conformidade com o limite estabelecido no inciso I do art. 121. Isto é, se o art. 121 limita as possibilidades de sujeição passiva às pessoas expressamente apontadas pela lei e àquelas que têm relação pessoal e direta com o fato gerador, ao versar sobre a responsabilidade solidária, não pode o mesmo Código Tributário Nacional referirse a situação que amplia essas possibilidades. É dizer, esse interesse comum referido no inciso I deve, necessariamente, estar associado a uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Assim, além das pessoas expressamente apontadas pela lei, seriam solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo pessoas que tenham, em comum, relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. Luciano Amaro propõe a seguinte solução para a interpretação do art. 124, I coerente com a regra do art. 121, I, a saber: O interesse comum no fato gerador põe o devedor solidário numa posição também comum. Se em dada situação (a co propriedade, no exemplo dado), a lei define o titular do domínio como contribuinte, nenhum dos coproprietários seriam qualificados como terceiros, pois ambos ocupariam, no binômio Fiscocontribuinte, o lugar do segundo (ou seja, o lugar de contribuinte). Ocorre que cada qual só se poderia dizer contribuinte em relação à parcela de tributo que correspondesse à sua quota de interesse na situação. Como a obrigação tributária (sendo pecuniária) seria divisível, cada qual poderia, em princípio, ser obrigado apenas pela parte equivalente ao seu quinhão de interesse. O que determina o Código Tributário Nacional (art. 124, I) é a solidariedade de ambos como devedores da obrigação inteira, onde se poderia dizer que a condição de sujeito passivo assumiria forma híbrida em que Fl. 16207DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 44 cada codevedor seria contribuinte na parte que lhe toca e responsável pela porção que caiba ao outro. Não basta, portanto, para ser apontado responsável solidário, nos termos do art. 124, I do Código Tributário Nacional, que a pessoa concorra para a realização do fato gerador, que participe de ações que culminem com a ocorrência do fato gerador. É preciso que, mais do que participar do fato gerador, o realize, ao lado de outras pessoas, que envergue a condição pessoal ou realize as ações definidas como necessárias à ocorrência do fato gerador: obter a disponibilidade de renda, ter o domínio útil de imóvel, obter receita, etc. Da mesma maneira em que ocorre na solidariedade civil, a solidariedade tributária também pode ser paritária ou dependente, como explica Zelmo Denari: Em direito tributário a coobrigação se diz paritária quando dois ou mais sujeitos passivos realizam ou participam da situação base, isto é, quando os efeitos de um único pressuposto referem se contemporaneamente a distintos sujeitos (...) em virtude da comunhão de interesses que une os copartícipes e que é o fundamento mesmo da solidariedade paritária – os efeitos do pressuposto se propagam à pluralidade de sujeito que o realizaram contemporaneamente. O imposto, nos termos da lei, é atribuído à responsabilidade de uma pessoa, que coincide em regra com o partícipe direto da situação base do imposto. Com norma diversa, depois, é estabelecida a obrigação de um outro sujeito, conjuntamente com o primeiro. Na hipótese versada, ainda que o pressuposto típico esteja relacionado com uma só pessoa, subsiste a coobrigação solidária porque o legislador tributário faz acrescer ao pressuposto monosubjetivo a figura do responsável. Tal modelo de relação passiva plurissubjetiva recebeu a denominação de dependente (...) (DENARI, 1977. p. 48,49 e 51). De fato, a solidariedade tributária é paritária quando mais de um sujeito possui interesse comum no fato gerador do tributo, por o haverem praticado conjuntamente. De outro lado, a solidariedade tributária é dependente quando, além do partícipe da situação que deu origem ao tributo, a obrigação solidária surge para um terceiro em decorrência da lei. A solidariedade tributária também é incompatível com o benefício de ordem, em razão do próprio conceito de solidariedade, que, neste aspecto, não encontra distinção na seara tributária. Aliomar Baleeiro concorda com este preceito: Como no CC, não há benefício de ordem, isto é, a exigência pode ser feita a qualquer dos coobrigados ou a todos, não podendo os indicados no art. 124 exigir que, em primeiro lugar, se convoque ou execute o contribuinte definido no art. 121, parágrafo único, I (BALEEIRO, 2005, p. 728). Também Sacha Calmon Navarro Coelho defende que não existe benefício de ordem na solidariedade tributária, apesar de enfatizar tal inexistência na previsão explícita do Código Tributário, que teria excluído o benefício de ordem existente no Direito Civil: O parágrafo único baniu do Código Tributário Nacional o instituto civil do benefício de ordem, mediante o qual um codevedor tem o direito de requerer sejam excutidos, em primeiro lugar, os bens do chamado devedor principal. (...) O benefício de ordem, pois, Fl. 16208DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 24 45 inexiste. A satisfação do crédito tributário prevalece em favor dos entes tributantes (COÊLHO, 2009. p. 630). Assim resta claro que não existe benefício de ordem na solidariedade tributária, independentemente da previsão expressa, o conceito de solidariedade já exclui, por sua própria inteligência, o benefício de ordem. Da leitura do artigo 125 do Código Tributário Nacional verificase que, da mesma forma que ocorre na lei civil, na esfera tributária os efeitos da solidariedade determinam que o pagamento efetuado por um dos coobrigados aproveita aos demais, o que significa que se a Fazenda recebeu o crédito tributário de um dos obrigados solidários, não poderá exigilo dos outros. Nesse ponto, é fundamental para o deslinde o fato de que a solidariedade não é um mecanismo de eleição de responsável tributário. Em outras palavras, não tem o condão de incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, mas apenas de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já o compõem. Tanto é assim, que o dispositivo em comento não integra o capítulo do Código Tributário Nacional que trata da responsabilidade tributária. Sendo assim, a definição da sujeição passiva deve ocorrer em momento anterior ao estabelecimento da solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características de obviedade, seu escopo dirigese à ressalva da fragilidade do inciso I, do mencionado art. 124, do Código Tributário Nacional, muitas vezes utilizado de forma equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta. Em regra, devese buscar a responsabilidade tributária enquadrandose o fato sob exame em alguma das situações previstas nos arts. 129 a 138, do Código Tributário Nacional. Já a solidariedade obrigacional dos devedores prevista no inciso I, do art. 124 é definida pelo interesse comum ainda que a lei seja omissa, pois tratase de norma geral. Justamente por não ter sido definida pela lei, a expressão “interesse comum” é imprecisa, questionável, abstrata e mostrase inadequada para expor com exatidão a condição em que se colocam aqueles que participam da realização do fator gerador. Daí a fragilidade do inciso I, do mencionado art. 124, do Código Tributário Nacional; muitas vezes utilizado de forma equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta. Para que haja solidariedade com supedâneo no art. 124, I do Código Tributário Nacional, é preciso que todos os devedores tenham um interesse focado exatamente na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Ainda que mais de uma pessoa tenha interesse comum em algum fato, para que haja solidariedade tributária é necessário que o objeto deste interesse recaia sobre a realização do fato que tem a capacidade de gerar a tributação. Mais ainda, é necessário que o interesse comum não seja simplesmente econômico, mas, sim jurídico, entendendose como tal aquele derivado de uma relação jurídica de qual o sujeito de direito seja parte integrante, e que interfira em sua esfera de direitos e deveres e o legitima a postular em juízo em defesa do seu interesse. Fl. 16209DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ 46 O interesse jurídico se caracteriza quando a situação realizada por uma pessoa é capaz de gerar os mesmos direitos e obrigações para a outra. Que é o caso em discussão. Neste ponto, cabe transcrever os comentários ao citado artigo na obra Código Tributário Nacional Comentado, Coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. Revista dos Tribunais, 1999: Para o CTN, interessa a solidariedade passiva, revelandose que dois ou mais devedores do tributo ou penalidade pecuniária estão obrigados, individualmente, pelo valor total da dívida. (...) São dois os tipos de solidariedade na obrigação tributária: a primeira, das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador e, a segunda, nos casos definidos em lei. [...] Já no tocante a primeira, que interesse comum é esse? Pela vagueza do termo, há de se examinar cada situação que constitui o fato gerador, de modo a se averiguar se existe a comunhão de interesses mencionada, acarretando a solidariedade. Como visto, quando duas ou mais pessoas estiverem ligadas, por interesse comum, ao fato gerador darseá a solidariedade legal presumida, sendo considerada devedora solidária em relação ao crédito tributário. No caso que se examina, tratase de lançamento para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido; da Contribuição para o Programa de Integração Social e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, relativo aos anoscalendário de 2007 e de 2008. A autuação demonstra que o obrigado solidário obteve os benefícios da disponibilidade econômica ou jurídica da renda. A acusação, segundo se extrai da descrição dos fatos, é de que concorreu diretamente para a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Ora, resta claro nos autos, que os responsáveis solidários apontados pela autoridade fiscal participou ativamente da operação que lhe direcionou os recursos. Nesse sentido, a efetividade do lançamento requer a localização dos recursos vertidos aos interessados, já que a MAGNOJET, contribuinte da obrigação tributária apurada, foi desfalcada em seu patrimônio em virtude do desvio dos recursos originados na omissão de receitas. O fato é que o Sr. Osvaldo de Carvalho, conforme já referido, foram partícipes ativos e beneficiários da migração dos recursos da MAGNOJET, caracterizando esse fato o interesse comum dele com ela na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária que deu causa ao lançamento. Assim sendo, é de se manter a designação do responsável solidário, conforme consta da peça acusatória. Por fim, quanto à solicitação de que as intimações sejam feitas ao seu procurador, deve ser rejeitada. Estas devem ser feitas em nome do sujeito passivo e dirigidas ao seu domicílio fiscal, conforme reza o Código Tributário Nacional, no art. 127, que dispõe sobre a existência do domicílio tributário, e o art. art. 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, havendo, portanto, previsão legal para o endereçamento dos atos processuais. Assim, feita a eleição pelo Fl. 16210DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ Processo nº 12571.720025/201107 Acórdão n.º 1402001.763 S1C4T2 Fl. 25 47 sujeito passivo, não é possível a admissão de domicílio especial para o processo administrativo fiscal. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas pelos recorrentes e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários. (Assinado digitalmente) Paulo Roberto Cortez Fl. 16211DF CARF MF Impresso em 16/09/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ, Assinado digitalmente em 11/09/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 05/09/2014 por PAULO ROBERTO CORTEZ
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Numero do processo: 19515.008109/2008-89
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 22 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2004
NULIDADE. DEVER DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO.
No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento não há que se falar em nulidade do ato em litígio.
Cabe ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, na atribuição do exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil em caráter privativo, no caso de verificação do ilícito, constituir o crédito tributário, cuja atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL.
A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos os documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL.
O MPF é ato interna corporis de controle interno e eventuais vícios são consideradas meras irregularidades, que não têm efeito de contaminar de nulidade o crédito constituído pelo lançamento de ofício.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL.
Em se tratando de consectário do tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial começa a fluir da ocorrência do fato gerador se existir pagamento antecipado.
LUCRO REAL.OMISSÃO DE RECEITAS.
Caracteriza-se como omissão a falta de registro de receita, ressalvada à pessoa jurídica a prova da improcedência, oportunidade em que a autoridade determinará o valor dos tributos a serem lançados de acordo com o sistema de tributação a que estiver submetida no período de apuração correspondente.
A omissão de receita poderá, também, ser determinada a partir de levantamento por espécie das quantidades de matérias-primas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica.
DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.
Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
LANÇAMENTOS DECORRENTES.
Os lançamentos de PIS, de COFINS e de CSLL sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aqueles que foram dados à exigência de IRPJ.
Numero da decisão: 1803-002.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Ausente momentaneamente o Conselheiro Victor Humberto da Silva Maizman.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Relatora e Presidente
Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Victor Humberto da Silva Maizman, Artur José André Neto, Ricardo Diefenthaeler, Roberto Armond Ferreira da Silva e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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DEVER DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO. No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento não há que se falar em nulidade do ato em litígio. Cabe ao AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, na atribuição do exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil em caráter privativo, no caso de verificação do ilícito, constituir o crédito tributário, cuja atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. PRODUÇÃO DE PROVAS. ASPECTO TEMPORAL. A peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses de defesa e instruída com os todos os documentos em que se fundamentar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O MPF é ato interna corporis de controle interno e eventuais vícios são consideradas meras irregularidades, que não têm efeito de contaminar de nulidade o crédito constituído pelo lançamento de ofício. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. Em se tratando de consectário do tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial começa a fluir da ocorrência do fato gerador se existir pagamento antecipado. LUCRO REAL.OMISSÃO DE RECEITAS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 81 09 /2 00 8- 89 Fl. 373DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 374 2 Caracterizase como omissão a falta de registro de receita, ressalvada à pessoa jurídica a prova da improcedência, oportunidade em que a autoridade determinará o valor dos tributos a serem lançados de acordo com o sistema de tributação a que estiver submetida no período de apuração correspondente. A omissão de receita poderá, também, ser determinada a partir de levantamento por espécie das quantidades de matériasprimas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. Somente devem ser observados os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Os lançamentos de PIS, de COFINS e de CSLL sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aqueles que foram dados à exigência de IRPJ. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Ausente momentaneamente o Conselheiro Victor Humberto da Silva Maizman. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente Composição do colegiado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Rodrigues Mendes, Victor Humberto da Silva Maizman, Artur José André Neto, Ricardo Diefenthaeler, Roberto Armond Ferreira da Silva e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório I Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração às fls. 138142, com a exigência do crédito tributário no valor de R$130.911,37 a título de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), juros de mora e multa de ofício proporcional apurado pelo regime de tributação com base no lucro real anual referente ao anocalendário de 2003. O lançamento se fundamenta na omissão de receitas de receitas da atividade, cuja apuração foi efetivada pela diferença de estoque, ou seja, registro de compras, apurada a partir do exame dos dados constantes na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Fl. 374DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 375 3 Pessoa Jurídica (DIPJ), fls. 50108, no Livro Diário, fls. 4549, nos Mapas de Compras, fls. 113130 e no Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque, fl. 130, em conformidade com o Termo de Verificação Fiscal, fls. 133137: O montante dos lançamentos denominados "Saídas Estoque Sem Geração do Custo Revenda Posição em 31/12/2003" apresentado pela contribuinte perfaz R$158.413,06 enquanto a diferença apurada pela fiscalização totaliza R$215.927,42 caracterizando, destarte, omissão de receita operacional por diferença e estoque resultante da declaração a menor de compras na DIPJ/2004 conforme segue: (Apurado pelo Fisco R$25.240.800,48 — R$25.024.873,06 Declarado na DIPJ/2004). O montante da diferença retro descrita (R$215.927,42) foi objeto de lançamento de oficio nos termos da legislação vigente, como Omissão de Receitas — Diferença de Estoque com base nos dispositivos legais mencionados com a exigência do crédito tributário de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL consignados nos respectivos Autos de Infração que se encontram consolidados no Processo n°. 19515.008109/200889. [...] Os montante tributável é a diferença de estoque consignado na planilha anexa denominada Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque AnoCalendário 2003 que é o resumo de todas as compras liquidas da matriz e filiais de Janeiro a Dezembro/2003 apurando em R$215.927,42 [...] para efeito de constituição do crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 41 da Lei nº 9.430, de 26 de dezembro de 1996, art. 249, art. 251, art. 261, art. 274, art. 279, art. 286, art. 288 e art. 289 do Regulamento do Imposto de Renda constante no Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR, de 1999). Em decorrência de serem os mesmos elementos de provas indispensáveis à comprovação dos fatos ilícitos tributários foram constituídos os seguintes créditos tributários pelos lançamentos formalizados neste processo: II O Auto de Infração às fls. 143147 com a exigência do crédito tributário no valor de R$8.640,14 a título de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), juros de mora e multa de ofício proporcional. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: art. 1º, art. 3º e art. 4º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002. III – O Auto de Infração às fls. 148152 com a exigência do crédito tributário no valor de R$15.709,35 a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), juros de mora e multa de ofício proporcional. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: parágrafo único do inciso II do art. 2º, art. 3º, art. 10, art. 22, art. 51 e art. 91 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002. IV – O Auto de Infração às fls. 153156 a exigência do crédito tributário no valor de R$47.128,07 a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), juros de mora e multa de ofício proporcional. Para tanto, foi indicado o seguinte enquadramento legal: art. 2º da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, art. 24 da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 37 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 28 da Lei nº 9.430, de 26 de dezembro de 1996, art. 1º da Lei nº 9.316, de 22 de novembro de 1996. Fl. 375DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 376 4 Cientificada, a Recorrente apresenta a impugnação, fls. 160189, com as alegações abaixo sintetizadas. Faz um relato sobre a ação fiscal e suscita que: II.1 — Nulidade acarretadora do cancelamento do MPF extinção do MPF pelo decurso de prazo de validade Com relação à irregularidade do procedimento fiscal, cumpre verificar que o Auto de Infração impugnado somente foi lavrado após a extinção do prazo de validade do procedimento de fiscalização pelo transcurso do prazo do MPF no 08.1.90.002007002482. [...] Como se vê, a existência do Mandado de Procedimento Fiscal atende aos princípios do interesse público, como a impessoalidade, imparcialidade, finalidade e razoabilidade, proporcionando aos contribuintes segurança jurídica, por meio de uma ação fiscal previsível e transparente. Por isto, a previa instauração dos procedimentos fiscais através do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) constitui pressuposto para o desenvolvimento válido das atividades dos Auditores Fiscais, no âmbito da Receita Federal do Brasil. [...] Logo, o MPF que deu origem a este Auto de Infração, datado de 02/02/2007, permaneceu válido até 02/06/2007, quando, obrigatoriamente, em cumprimento ao principio da estrita legalidade que norteia as obrigações da Administração Pública, deveria ter sido extinto ou prorrogado. Por sua vez, a Administração Tributária nas datas 02/06/2007, 29/06/2007, 28/08/2007, 29/10/2007, 26/12/2007, 25/02/2008, 19/05/2008, 23/06/2008, 22/08/2008, 21/10/2008 e 17/12/2008, emitiu Mandados de Procedimento Fiscal complementares que tinham como objeto a ampliação do prazo de fiscalização (documentos 4 a 14). Todavia, não houve a correta prorrogação do MPF emitido com o Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal. Quando da emissão do documento datado de 19/05/2008 (documento 10), a validade do MPF estaria extinta nos termos do que preceituava o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF datado de 25/02/2008 (documento 9). Desta forma, se depreende da situação fática dos autos, que o Mandado de Procedimento Fiscal teve seu prazo de validade expirado antes do encerramento das atividades de fiscalização e da lavratura deste Auto de Infração, confira se: Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF de 25/02/2008; Validade 24/04/2008 (documento 9) somente prorrogada em 19/05/2008 (documento 10); Termo de Encerramento em 12/12/2008. Constatase, pois, o hiato existente entre a validade do Mandado de Procedimento Fiscal e o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF, conforme comprovam os documentos juntados no processo. Neste sentido, cabe ressaltar que ainda que existisse a prorrogação do prazo de validade do MPF, competia à autoridade fiscal ter promovido a juntada no Fl. 376DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 377 5 processo administrativo do competente Demonstrativo de Emissão e Prorrogação do MPF, para convalidação dos atos praticados, nos termos do artigo 19, da Portaria n° 4.066/2007. Isto, entretanto, não ocorreu conforme se pode depreender do processo administrativo, pelo que inviável a ratificação dos atos deste Auto de Infração. Por estes motivos, concluise que todos os atos praticados após o termo final do mandado não têm validade, não podendo ser convalidados sob pena de infringência ao Texto Expresso da norma que regulamenta a matéria. Tendo em vista isto, concluise que o procedimento fiscal extinguiuse antes da sua conclusão, mais precisamente, em 24/04/2008, o que deverá ser declarado pela competente Delegacia de Julgamento na apreciação desta Impugnação. Da mesma forma, deverá ser declarada a invalidade dos atos praticados após o prazo de validade do MPF n° 08.1.90.00 2007007662, inclusive este Auto de Infração, sob pena de se admitir a convalidação de ato administrativo praticado ao arrepio da legalidade. Destaquese, por fim, que o ato impugnado, alem de completamente desprovido de legalidade, encerra, por conseqüência, violação ao principio constitucional da segurança jurídica, cuja observância essencial para a manutenção do Estado de Direito. [...] Por todo exposto, a fim de que seja restaurada a legalidade e a segurança jurídica, impõese o cancelamento deste Auto de Infração, lavrado tão somente após o decurso do prazo de validade do Mandado de Procedimento Fiscal, do que decorre a invalidade de todos os atos praticados posteriormente à extinção do ato que consubstanciou o procedimento. III — Mérito Enfrentada a questão prejudicial à validade da lavratura, passemos a avaliar as questões de mérito da tributação. III. 1 — Decadência que fulmina parte dos lançamentos — artigo 150, § 4° do CTN Outra ilegalidade repousa na decadência tributária, que deverá ser aplicada aos fatos geradores ocorridos até cinco anos anteriores à data da lavratura em 12/12/2008. [...] A presente autuação trata de omissão de receita ocasionada por inexistência de escrituração das entradas de estoque no Livro Razão e conseqüente DIPJ nas datas especificas de 19/11/2003 e 19/12/2003 (documentos 15 e 16). Portanto, os fatos geradores ensejadores da lavratura referemse a 19/11/2003 e 19/12/2003, donde se abstrai que, ao menos os valores apurados em 19/12/2003 encontramse sumariamente fulminados pela decadência. [...] Como se vê, ao menos os valores apurados pela fiscalização em 19/11/2003 encontramse fulminados pela decadência, visto que os fatos geradores ensejadores da lavratura nesse período teriam ocorrido há mais de 5 (cinco anos) da data da lavratura do Auto de Infração. Fl. 377DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 378 6 III.2 — Erro de lançamento contábil na DIPJ Valores contabilizados nos outros documentos fiscais É verdade indiscutível que tanto o Sr. Agente Fiscal quanto os representantes da autuada atuaram com o máximo zelo para comprovarem suas alegações. A fiscalização objetivando encontrar uma pequena diferença no estoque, o que, a seu ver, geraria base de cálculo por omissão de receita suficiente para tributar a autuada em IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Os representantes da autuada objetivando demonstrar que referida diferença não encontraria sustentação, visto que sua contabilidade destacase pela perfeita consonância entre as atividades empresariais e a escrita fiscal exigida pela legislação. Não obstante, à época da fiscalização, não foi possível desvendar a efetiva motivação da distorção meramente escritural que originou a diferença apurada no estoque. Entretanto, após aprofundado estudo, a autuada pôde verificar com exatidão a equivocidade meramente escritural do estoque representado na DIPJ pela Ficha 04A — "Custos dos Bens e Serviços Vendidos— PJ em Geral (LR)", mais especificamente na linha 22. Estoques no Final do período de apuração. Neste documento, formulado pela própria fiscalização, podese notar que: O Estoque Final (declarado em DIPJ e livro de registro de inventário) representando R$3.461.308,46, diminuído do Estoque Final real representando R$3.677.235,88, gera a diferença do resultado (=) diferença de estoque de R$215.927,42 (documento 15). Primeiramente, solicitase a verificação do denominado "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003" Referido Estoque Final (declarado em DIPJ e livro de registro de inventário), ressaltese, foi extraído da DIPJ: Ficha 04A —"Custos dos Bens e Serviços Vendidos — PJ em Geral (LR)", mais especificamente na linha "22. Estoques no Final do período de apuração" (documento 16). Por sua vez, a Ficha 04A — "Custos dos Bens e Serviços Vendidos — PJ em Geral (LR)", especificamente na linha "22. Estoques no Final do período de apuração" decorre da diferença oriunda da: linha 21. Compras de Mercadorias a Prazo 25.024.873,06; acrescida da linha 19. Estoques no Início do Período de Apuração 3.805.827,51; deduzida da linha 23. Custo das Mercadorias Revendidas 25.369.392,11 (documento 16). Esta é, em realidade, a escrituração equivocada que originou a distorção dos resultados inclusive no referido "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003". Como se pode depreender dos documentos 15 e 16, "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003" e Ficha 04A — "Custos dos Bens e Fl. 378DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 379 7 Serviços Vendidos — PJ em Geral (LR)", os valores das compras de mercadorias a prazo diferem da seguinte forma: DIPJ na Ficha 04 A — "Custos dos Bens e Serviços Vendidos— PJ em Geral (LR)", linha "21. Compras de Mercadorias a Prazo R$25.024.873,06 (documento 16). "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003", (+) Compras (conforme mapa) R$25.240.800,48 (documento 15). Evidenciada a distorção de valores, cabenos verificar a origem da diferença e os efeitos que referida ocorrência geram na apuração de tributos supostamente devidos pela autuada. Nesse sentido, solicitase a verificação do denominado "Razão Analítico em Real de 01/11/2003 ate 30/11/2003", mais especificamente no dia 19, bem como do denominado "Razão Analítico em Real de 01/12/2003 até 31/12/2003", também mais especificamente no dia 19 (documentos 17 e 18). Como se pode perceber, por alguma motivação infundada, o sistema excluiu as entradas ocorridas nos dias 19, tanto de novembro quanto de dezembro. Portanto, as notas fiscais, datadas dos dias 19 de novembro e de dezembro de 2003, referentes As entradas de mercadorias que comporiam o estoque final, por alguma ocorrência injustificada, deixaram de integrar a DIPJ (documento 16) e, por conseguinte, corromperam o "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003" (documento 15). Mas referida exclusão do sistema ocorrida nos dias 19 de novembro e dezembro foi devidamente escriturada em todos os outros documentos fiscais da empresa, impedindo, assim, qualquer afirmação de que a autuada teria incorrido em omissão de receita. Elabora quadros demonstrativos dos estoque com a finalidade de demonstrar a verdade material para concluir que: As notas fiscais acima elencadas deixaram de constar no Razão reproduzindo um resultado distorcido na DIPJ, totalmente diferente das escriturações realizadas no Livro de Registro de Entradas e no Sistema de Controle de Estoque. E, para não restar dúvidas sobre a efetividade e legalidade das operações, a autuada junta à esta impugnação cópias das notas fiscais expedidas em nome do contribuinte (documentos 23 a 30). Portanto, as relações negociais ocorreram fática e juridicamente, produzindo todos os efeitos legais, diferentemente do que se apurou na fase de investigação fiscal. Logo, o referido "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003" (documento 16), utilizado pela fiscalização para demonstrar a omissão de receita encontrase eivado de distorção entre os valores escriturados equivocadamente pela autuada e a verdade materialmente comprovada pela efetividade das operações. [...] Portanto, por não refletir a verdade materialmente ocorrida, a lavratura em foco deve ser julgada improcedente com o cancelamento de todos os seus consectários. Fl. 379DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 380 8 III.3 — Erro de lançamento contábil na DIPJ demonstração de pagamento das operações — Omissão de receita descaracterizada Há um outro ponto que deve denotar a insubsistência absoluta do Auto de Infração lavrado em razão da diferença a menor do estoque entre a DIPJ (corolário de erro de preenchimento do Livro Razão), adverso ao Livro de Registro de Entradas (correspondência com o Sistema Kardex de estoque de mercadorias). Cingese a efetividade do pagamento regular das operações, realizado pela autuada através de cheques e boletos bancários de sua lavra, em decorrência das compras de mercadorias que passaram a integrar o seu estoque final. Elabora quadros demonstrativos dos pagamentos com a finalidade de demonstrar a verdade material para concluir que: Portanto, as operações foram devidamente escrituradas no Livro de Registro de Entradas, no Controle de estoque realizado através do Kardex FísicoFinanceiro, além de produzirem Nota Fiscal válida com seu respectivo pagamento, o que afasta qualquer presunção de "omissão de receita". III.4 — Erro de lançamento contábil no DIPJ demonstração de que a diferença a menor de estoque na DIPJ não gera lucro tributável por omissão de receita Outro fato que deve ser devidamente relevado decorre da incongruência da tributação em relação ao fato gerador dos tributos, visto que a diferença a menor no estoque escriturado na DIPJ não gerou lucro tributável. Pelo contrário, se as compras no período fiscalizado foram apuradas pela fiscalização no valor de R$25.240.800,48 (ver mapa demonstrativo — documento 15 grifo laranja) em vez de R$25.024.873,06 equivocadamente escriturados pela autuada (ver DIPJ — documento 16), o contribuinte, em verdade: Contabilizou um custo menor do que deveria, gerando, por conseguinte, uma redução menor da base de cálculo tributária e uma conseqüente tributação maior do que efetivamente era devedora. Assim, notase que a autuada realizara, época, pagamento maior do que deveria a titulo do IRPJ, da CSLL, do COFINS e do PIS. [...] Conforme afirmado pela fiscalização e comprovado pela documentação anexada ao processo administrativo, a contabilização do estoque na DIPJ deuse a menor, logo, houve menos apropriação de custo redutor na apuração da tributação à época. Conclusão inexorável é de que a lavratura está punindo duplamente o contribuinte por um erro de escrituração que deverá ser oportunamente retificado. [...] Logo, a diferença a menor de estoque na DIPJ apenas gerou uma redução menor da base de cálculo do imposto, razão pela qual não há que se falar em omissão de receita. [...] Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referência a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. Fl. 380DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 381 9 Conclui que: Tendo em vista todo exposto, resta demonstrado que este Auto de Infração não merece prosperar, tanto porque apresenta nulidade absoluta, quanto porque parte da tributação caducou e outra parte foi exigida em duplicidade. Sendo assim, é a presente para requerer seja o Auto de Infração declarado nulo pela: 1°) Ilegalidade do procedimento fiscal que acarreta a nulidade absoluta da autuação como lavratura do Auto depois da extinção do procedimento fiscal por decurso do prazo de validade do MPF; Requer, ainda, caso não cancelada lavratura, seja o Auto de Infração julgado improcedente, nos termos da fundamentação dessa Impugnação: 2°) a uma, porque os fatos geradores tributários decorrentes das mercadorias adentradas na empresa no período de 19 de dezembro de 2003 encontramse preclusos pela ocorrência da decadência, nos termos do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, que prescreve o prazo máximo de 5 anos para que a Administração Pública apure as infrações e • aplique As sanções cabíveis aos tributos lançados sujeitos A homologação; 3°) a duas, porque o erro de lançamento contábil, apenas no Razão e na DIPJ, foram devidamente contabilizados no Livro de Registro de Entradas e no Controle de estoque realizado através do Kardex Físico Financeiro; além de produzirem Nota Fiscal válida com seu respectivo pagamento, o que afasta a utilização do documento denominado "Mapa Demonstrativo" para comprovar as alegações da fiscalização; 4°) a três, porque apesar de ter ocorrido um erro escritural na DIPJ, a autuada demonstrou o pagamento das operações devidamente comprovadas com as notas fiscais de compra das mercadorias, o que demonstra inexistir omissão de receita; 5°) a quatro, porque a diferença a menor de estoque na DIPJ apenas gerou uma redução menor da base de cálculo do imposto, razão pela qual não há que se falar em omissão de receita; pelo contrário, há que se falar apenas em apropriação menor de custos que reduziram menos a base de cálculo e, conseguintemente, o recolhimento dos tributos. Conseqüência lógica da improcedência do Auto de Infração que apurou equivocadamente "omissão de receita", por quaisquer dos motivos acima, todos os consectários e demais incidências tributárias devem ser canceladas como a CSLL, o PIS e a COFINS. Também como conseqüência lógica da improcedência do Auto de Infração que apurou equivocadamente "omissão de receita", por quaisquer dos motivos acima, a Multa constituída deverá ser cancelada, com a respectiva baixa do seu valor. Por fim, a Autuada protesta provar o alegado por todos os meios de prova lícitos, inclusive, pela juntada de novos documentos, bem como diligência das autoridades para verificação e comprovação da ocorrência de mero erro no preenchimento da DIPJ, sem qualquer prejuízo para o Erário. Está registrado como ementa do Acórdão da 2ª TURMA/DRJ/SDR/BA nº 1526.988, de 04.05.2011, fls. 312323: Fl. 381DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 382 10 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2003 NULIDADE. Verificandose que o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente, e em consonância com a legislação vigente, descabe arguir sua nulidade. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). O MPF constituise em mero elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo, sendo que eventual inobservância da norma infralegal, não ocorrida no presente caso, não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal, mormente quando devidamente cientificado e quando as prorrogações de prazo foram disponibilizadas na interne. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. Deve ser negada a solicitação de diligência considerada desnecessária A solução do litígio. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2003 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Ainda que a contagem do prazo decadencial seja feita pelo critério mais favorável A pessoa jurídica, ou seja, com o transcurso do prazo de cinco anos contados a partir da data da ocorrência do fato gerador, a alegada decadência não se operou. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003 OMISSÃO DE RECEITAS. DIFERENÇA DE ESTOQUE. As diferenças de estoque apuradas do confronto entre os valores declarados pela empresa e aqueles levantados pela autoridade fiscal caracterizamse como omissão de receita. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Contribuição Social sobre o Lucro Liquido CSLL Contribuição para o Programa de Integração Social PIS/Pasep Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Confirmada, quando da apreciação do lançamento principal, a ocorrência dos fatos geradores que deram causa aos lançamentos decorrentes, há que ser dado a estes igual entendimento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Notificada em 07.06.2013, fl. 333, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 02.07.2013, fls. 334368, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Fl. 382DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 383 11 Acrescenta que o recurso voluntário é apresentado regularmente e suscita que: Após estudo integral do processo e documentos, a recorrente verificou a existência de nulidades acarretadoras do cancelamento do Auto. Dessa forma, apresentou Impugnação ao Auto de Infração, em 15/01/2009, expondo, na ocasião, os motivos e fundamentos jurídicos para anulação da autuação ou, subsidiariamente, declaração de sua improcedência. Ocorre que a Impugnação foi julgada improcedente, uma vez que, segundo a decisão recorrida: A validade do MPF não havia se esgotado, quando do lançamento fiscal; Não se caracterizou decadência em relação a nenhum período apurado, uma vez que o fato gerador do IRPJ, PIS, COFINS e CSLL ocorreu em 31/12/2003; e, A diferença de R$215.927,42 no valor do estoque de mercadorias adquiridas para revenda decorreu de erro escritural das compras dessas mercadorias no Livro Razão, caracterizando omissão de receita. Para justificar a suposta ocorrência de omissão de receita, a decisão recorrida afirma o seguinte: "(...) A falta de escrituração no Livro Razão de notas fiscais referentes a compras efetuadas no mesmo período, em princípio, autoriza inferirse que foram adquiridas mercadorias com receita não contabilmente registradas, pressupondo, portanto, uma omissão de receitas que a antecedeu". "Na realidade, o que a autuada comprova, mediante os documentos acostados aos autos — notas fiscais e comprovantes de pagamentos — é que as compras foram efetivamente realizadas e pagas. Contudo, o que afastaria a imputação de omissão de receitas, por força do artigo 40 da Lei n° 9.430 de 1996, seria a comprovação de que os pagamentos efetuados foram devidamente escriturados, o que a interessada não conseguiu demonstrar". Ocorre que a decisão recorrida está equivocada, uma vez que, na Impugnação apresentada em 15/01/2009, a não ocorrência de omissão de receita foi claramente demonstrada, por meio de todos os documentos que a contribuinte poderia apresentar. [...] No bojo da impugnação, foi demonstrada a ocorrência de mero erro de preenchimento de livro contábil (Livro Razão), mas que nada interferiu no correto preenchimento dos documentos fiscais (dentre eles a DIPJ). Ademais, a visível falta de atenção às razões apresentadas pela recorrente em sua impugnação, somente caracterizam cerceamento de defesa ao contribuinte, na medida em que não levam em consideração a verdade material documentalmente comprovada. Ou seja, a eventual correção da mera escrituração equivocada do Livro Razão — Contábil — demonstra a inexistência de prejuízo ao Erário e deve considerada [...]. E a eventual prova documental de que a materialidade é distinta do erro escritural também deve ser considerada [...]. Fl. 383DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 384 12 Extinção do MPF pelo decurso de prazo de validade Inicialmente, cumpre demonstrar que o Auto de Infração contém no seu bojo irregularidade que determina a sua extinção para todos os fins e efeitos. Com relação à irregularidade do procedimento fiscal, cumpre verificar que o Auto de Infração recorrido somente foi lavrado após a extinção do prazo de validade do procedimento de fiscalização pelo transcurso do prazo do MPF n° 08.1.90.00 2007002482. [...] Com relação à irregularidade do procedimento fiscal, cumpre verificar que o Auto de Infração impugnado somente foi lavrado após a extinção do prazo de validade do procedimento de fiscalização pelo transcurso do prazo do MPF no 08.1.90.002007002482. [...]Como se vê, a existência do Mandado de Procedimento Fiscal atende aos princípios do interesse público, como a impessoalidade, imparcialidade, finalidade e razoabilidade, proporcionando aos contribuintes segurança jurídica, por meio de uma ação fiscal previsível e transparente. Por isto, a previa instauração dos procedimentos fiscais através do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) constitui pressuposto para o desenvolvimento válido das atividades dos Auditores Fiscais, no âmbito da Receita Federal do Brasil. [...]Logo, o MPF que deu origem a este Auto de Infração, datado de 02/02/2007, permaneceu válido até 02/06/2007, quando, obrigatoriamente, em cumprimento ao principio da estrita legalidade que norteia as obrigações da Administração Pública, deveria ter sido extinto ou prorrogado. Por sua vez, a Administração Tributária nas datas 02/06/2007, 29/06/2007, 28/08/2007, 29/10/2007, 26/12/2007, 25/02/2008, 19/05/2008, 23/06/2008, 22/08/2008, 21/10/2008 e 17/12/2008, emitiu Mandados de Procedimento Fiscal complementares que tinham como objeto a ampliação do prazo de fiscalização (documentos 4 a 14). Todavia, não houve a correta prorrogação do MPF emitido com o Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal. Quando da emissão do documento datado de 19/05/2008 (documento 10), a validade do MPF estaria extinta nos termos do que preceituava o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF datado de 25/02/2008 (documento 9). Desta forma, se depreende da situação fática dos autos, que o Mandado de Procedimento Fiscal teve seu prazo de validade expirado antes do encerramento das atividades de fiscalização e da lavratura deste Auto de Infração, confira se: Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF de 25/02/2008; Validade 24/04/2008 (documento 9) somente prorrogada em 19/05/2008 (documento 10); Termo de Encerramento em 12/12/2008. Constatase, pois, o hiato existente entre a validade do Mandado de Procedimento Fiscal e o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF, conforme comprovam os documentos juntados no processo. Neste sentido, cabe ressaltar que ainda que existisse a prorrogação do prazo de validade do MPF, competia à autoridade fiscal ter promovido a juntada no Fl. 384DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 385 13 processo administrativo do competente Demonstrativo de Emissão e Prorrogação do MPF, para convalidação dos atos praticados, nos termos do artigo 19, da Portaria n° 4.066/2007. Isto, entretanto, não ocorreu conforme se pode depreender do processo administrativo, pelo que inviável a ratificação dos atos deste Auto de Infração. Por estes motivos, concluise que todos os atos praticados após o termo final do mandado não têm validade, não podendo ser convalidados sob pena de infringência ao Texto Expresso da norma que regulamenta a matéria. Tendo em vista isto, concluise que o procedimento fiscal extinguiuse antes da sua conclusão, mais precisamente, em 24/04/2008, o que deverá ser declarado pela competente Delegacia de Julgamento na apreciação desta Impugnação. Da mesma forma, deverá ser declarada a invalidade dos atos praticados após o prazo de validade do MPF n° 08.1.90.00 2007007662, inclusive este Auto de Infração, sob pena de se admitir a convalidação de ato administrativo praticado ao arrepio da legalidade. Destaquese, por fim, que o ato impugnado, alem de completamente desprovido de legalidade, encerra, por conseqüência, violação ao principio constitucional da segurança jurídica, cuja observância essencial para a manutenção do Estado de Direito. [...]Por todo exposto, a fim de que seja restaurada a legalidade e a segurança jurídica, impõese o cancelamento deste Auto de Infração, lavrado tão somente após o decurso do prazo de validade do Mandado de Procedimento Fiscal, do que decorre a invalidade de todos os atos praticados posteriormente à extinção do ato que consubstanciou o procedimento. Decadência de parte dos lançamentos — artigo 150, § 4° do CTN Outra ilegalidade repousa na decadência tributária, que deverá ser aplicada aos fatos geradores ocorridos até cinco anos anteriores à data da lavratura em 12/12/2008. [...] A presente autuação trata de omissão de receita ocasionada por inexistência de escrituração das entradas de estoque no Livro Razão e conseqüente DIPJ nas datas especificas de 19/11/2003 e 19/12/2003 (documentos 15 e 16 da impugnação). Portanto, os fatos geradores ensejadores da lavratura referemse a 19/11/2003 e 19/12/2003, donde se abstrai que, ao menos os valores apurados em 19/12/2003 encontramse sumariamente fulminados pela decadência. [...] Como se vê, ao menos os valores apurados pela fiscalização em 19/11/2003 encontramse fulminados pela decadência, visto que os fatos geradores ensejadores da lavratura nesse período teriam ocorrido há mais de 5 (cinco anos) da data da lavratura do Auto de Infração. Erro de lançamento contábil no Livro Razão Valores contabilizados corretamente nos outros documentos fiscais A fiscalização objetivando encontrar uma pequena diferença no estoque, o que, a seu ver, geraria base de cálculo por omissão de receita suficiente para tributar a autuada em IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Ocorre que [...] a recorrente verificou com exatidão o erro formal que gerou toda a apresente discussão, assim como a constituição do crédito tributário. Fl. 385DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 386 14 Tratase d erro no Livro Razão, equivocidade meramente escritural do estoque representado na DIPJ pela Ficha 4A – Custos dos Bens e Serviços Vendidos – PJ em Geral (LR), mais especificamente Linha 22. Estoques no Final do período de apuração. Primeiramente, solicitase na verificação do denominado “Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque – Ano Calendário (documento 15 da impugnação). O Estoque Final declarado em DIPJ e Livro de Registro de Inventário R$3.461.308,46; () Diminuído do Estoque Final real representando R$3.677.235,88; (=) Gera Diferença de Estoque de R$215.927,42 (documento 15 da impugnação). Referido Estoque Final (declarado em DIPJ e livro de registro de inventário), ressaltese, foi extraído da DIPJ: Ficha 04A —"Custos dos Bens e Serviços Vendidos — PJ em Geral (LR)", mais especificamente na linha "22. Estoques no Final do período de apuração" (documento 16 da impugnação). Por sua vez, a Ficha 04A — "Custos dos Bens e Serviços Vendidos — PJ em Geral (LR)", especificamente na linha "22. Estoques no Final do período de apuração" decorre da diferença oriunda da: linha 21. Compras de Mercadorias a Prazo 25.024.873,06; acrescida da linha 19. Estoques no Início do Período de Apuração 3.805.827,51; deduzida da, linha 23. Custo das Mercadorias Revendidas 25.369.392,11 (documento 16 da impugnação). Esta é, em realidade, a escrituração equivocada que originou a distorção dos resultados inclusive no referido "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003". Como se pode depreender dos documentos 15 e 16, "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003" e Ficha 04A — "Custos dos Bens e Serviços Vendidos — PJ em Geral (LR)", os valores das compras de mercadorias a prazo diferem da seguinte forma: DIPJ na Ficha 04 A — "Custos dos Bens e Serviços Vendidos— PJ em Geral (LR)", linha "21. Compras de Mercadorias a Prazo R$25.024.873,06 (documento 16). "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003", (+) Compras (conforme mapa) R$25.240.800,48 (documento 15 da impugnação) [...] Evidenciada a distorção de valores, cabenos verificar a origem da diferença e os efeitos que referida ocorrência geram na apuração de tributos supostamente devidos pela autuada. Nesse sentido, solicitase a verificação do denominado "Razão Analítico em Real de 01/11/2003 ate 30/11/2003", mais especificamente no dia 19, bem como do Fl. 386DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 387 15 denominado "Razão Analítico em Real de 01/12/2003 até 31/12/2003", também mais especificamente no dia 19 (documentos 17 e 18 da impugnação). Portanto, as notas fiscais, datadas dos dias 19 de novembro e de dezembro de 2003, referentes As entradas de mercadorias que comporiam o estoque final, por alguma ocorrência injustificada, deixaram de integrar a DIPJ (documento 16 da impugnação) e, por conseguinte, corromperam o "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003" (documento 15 da impugnação). Mas referida exclusão do sistema ocorrida nos dias 19 de novembro e dezembro foi devidamente escriturada em todos os outros documentos fiscais da empresa, impedindo, assim, qualquer afirmação de que a autuada teria incorrido em omissão de receita. Elabora quadros demonstrativos dos estoque com a finalidade de demonstrar a verdade material para concluir que: Concluise, pois, as notas fiscais acima elencadas deixaram de constar no Razão reproduzindo um resultado distorcido na DIPJ, totalmente diferente das escriturações realizadas no Livro de Registro de Entradas e no Sistema de Controle de Estoque. E, para não restar dúvidas sobre a efetividade e legalidade das operações, a autuada junta à esta impugnação cópias das notas fiscais expedidas em nome do contribuinte (documentos 23 a 30). Portanto, as relações negociais ocorreram fática e juridicamente, produzindo todos os efeitos legais, diferentemente do que se apurou na fase de investigação fiscal. Logo, o referido "Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque — Ano Calendário 2003" (documento 16 da impugnação), utilizado pela fiscalização para demonstrar a omissão de receita encontrase eivado de distorção entre os valores escriturados equivocadamente pela autuada e a verdade materialmente comprovada pela efetividade das operações. [...] Portanto, por não refletir a verdade materialmente ocorrida, a lavratura em foco deve ser julgada improcedente com o cancelamento de todos os seus consectários. Demonstração de pagamento das operações — Omissão de receita descaracterizada Há um outro ponto que deve denotar a insubsistência absoluta do Auto de Infração lavrado em razão da diferença a menor do estoque entre a DIPJ (corolário de erro de preenchimento do Livro Razão), adverso ao Livro de Registro de Entradas (correspondência com o Sistema Kardex de estoque de mercadorias). Cingese a efetividade do pagamento regular das operações, realizado pela autuada através de cheques e boletos bancários de sua lavra, em decorrência das compras de mercadorias que passaram a integrar o seu estoque final. Elabora quadros demonstrativos dos pagamentos com a finalidade de demonstrar a verdade material para concluir que: Fl. 387DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 388 16 Portanto, as operações foram devidamente escrituradas no Livro de Registro de Entradas, no Controle de estoque realizado através do Kardex FísicoFinanceiro, além de produzirem Nota Fiscal válida com seu respectivo pagamento, o que afasta qualquer presunção de "omissão de receita". Diferença de estoque não gera lucro tributável por omissão de receita Outro fato não revelado pela decisão da não geração de lucro tributável pela mera diferença escritural de estoque. Pelo contrário, se as compras no período fiscalizado foram apuradas pela fiscalização no valor de R$25.240.800,48 (ver mapa demonstrativo — documento 15 grifo laranja) em vez de R$25.024.873,06 equivocadamente escriturados pela autuada (ver DIPJ — documento 16 da impugnação), o contribuinte, em verdade: Contabilizou um custo menor do que deveria, gerando, por conseguinte, uma redução menor da base de cálculo tributária e uma conseqüente tributação maior do que efetivamente era devedora. Assim, notase que a autuada realizara, época, pagamento maior do que deveria a titulo do IRPJ, da CSLL, do COFINS e do PIS. [...] Conforme afirmado pela fiscalização e comprovado pela documentação anexada ao processo administrativo, a contabilização do estoque na DIPJ deuse a menor, logo, houve menos apropriação de custo redutor na apuração da tributação à época. Conclusão inexorável é de que a lavratura está punindo duplamente o contribuinte por um erro de escrituração que deverá ser oportunamente retificado. [...] Logo, a diferença a menor de estoque na DIPJ apenas gerou uma redução menor da base de cálculo do imposto, razão pela qual não há que se falar em omissão de receita. [...] Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referência a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. Conclui que: Tendo em vista o exposto, resta demonstrado que a decisão recorrida não analisou as razões e os documentos apresentados pela recorrente em sua Impugnação, fazendo prevalecer um erro de preenchimento de livro contábil (Livro Razão), que nada interferiu no correto preenchimento dos documentos fiscais (dentre eles a DIPJ). Sendo assim, requerer a recorrente seja integralmente reformada a decisão recorrida, uma vez que: 1 Houve cerceamento de defesa ao contribuinte, na medida em que não se levou em consideração a verdade material documentalmente comprovada (documentos acostados à impugnação); 2 O procedimento fiscal que gerou o Auto de Infração deveria ter sido extinto pelo decurso do prazo de validade do MPF; Fl. 388DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 389 17 3 Os fatos geradores tributários decorrentes das mercadorias adentradas na empresa no período de 19 de dezembro de 2003 encontramse atingidos pela ocorrência da decadência, nos termos do artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional, que prescreve o prazo máximo de 5 anos para que a Administração Pública apure as infrações e aplique às sanções cabíveis aos tributos lançados sujeitos à homologação; 4 O erro de lançamento contábil, apenas no Razão foi devidamente contabilizado no DIPJ, Livro de Registro de Entradas e no Controle de Estoque realizado através do Kardex FísicoFinanceiro; além de produzirem Nota Fiscal válida com seu respectivo pagamento, o que afasta a utilização do documento denominado "Mapa Demonstrativo" para comprovar as alegações da fiscalização; 5 A diferença a menor de estoque na DIPJ apenas gerou uma redução menor da base de cálculo do imposto, razão pela qual não há que se falar em omissão de receita; pelo contrário, há que se falar apenas em apropriação menor de custos que reduziram menos a base de cálculo e, conseguintemente, o recolhimento dos tributos Dessa forma, o crédito exigido deverá ser integralmente cancelado, o Auto de Infração anulado e o r. acórdão reformado, dandose baixa nos valores respectivos. Subsidiariamente,os autos deverão retornar à Fiscalização para elaboração de diligência tendente a confirmar as alegações e os documentos anexados neste processo administrativo. Toda numeração de folhas indicada nessa decisão se refere à paginação eletrônica dos autos em sua forma digital ou digitalizada. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos. Cabe ao AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, no exercício da competência da RFB, em caráter privativo constituir o crédito tributário pelo lançamento. Esta atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, ainda que ele seja de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. É a autoridade legitimada para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador. Nos casos em que dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário, os Autos de Infração podem ser lavrados sem prévia intimação à pessoa jurídica no Fl. 389DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 390 18 local em que foi constatada a infração, ainda que fora do seu estabelecimento, os quais devem estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Estes atos administrativos, sim, não prescindem da intimação válida para que se instaure o processo, vigorando na sua totalidade os direitos, deveres e ônus advindos da relação processual de modo a privilegiar as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes1. As manifestações unilaterais da RFB foram formalizadas por ato administrativo, como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos que lhe conferem a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade, ou seja, para que produza efeitos que vinculem o administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto na regra de competência do agente. Tratandose de ato vinculado, a Administração Pública tem o dever de motiválo no sentido de evidenciar sua expedição com os requisitos legais2. Os Autos de Infração foram lavrados por AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, que verificou a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante do tributo devido, identificou o sujeito passivo, aplicou a penalidade cabível e determinou a exigência com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumprila ou impugnála no prazo legal, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional. A autoridade tributária tem o direito de examinar a escrituração e os documentos comprobatórios dos lançamentos nela efetuados e a pessoa jurídica tem o dever de exibilos e conserválos até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram, bem como de prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos3. As Autoridade Fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 4 Desse modo, não tem validade jurídica a alegação da Recorrente. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Ainda, na apreciação da 1 Fundamentação legal: inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 142 e art. 195 do Código Tributário Nacional. art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 9º, art. 10, art. 23 e 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, Decreto nº 6.104, de 30 de abril de 2007, art. 2º e art. 4º da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999 e Súmulas CARF nºs 6, 8, 27 e 46. 2 Fundamentação legal: art. 179 da Constituição Federal, art. 2º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, § 2º do art. 9º do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996. 3 Fundamentação legal: art. 142 e art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 10 e art. 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e art. 2º e art. 4º da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. 4 Fundamentação legal: art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal. Fl. 390DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 391 19 prova, a autoridade julgadora formou livremente sua convicção, em conformidade do princípio da persuasão racional5. Assim, os Autos de Infração, fls. 138156 e o Acórdão da 2ª TURMA/DRJ/SDR/BA nº 1526.988, de 04.05.2011, fls. 312323, contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos no processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos, em observância às garantias ao devido processo legal. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício. A proposição afirmada pelas defendentes, desse modo, não tem cabimento. A Recorrente solicita a realização de todos os meios de prova. Sobre a matéria, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do processo administrativo fiscal que estabelece que a peça de defesa deve ser formalizada por escrito incluindo todas as teses e instruída com os todos documentos em que se fundamentar, precluindo o direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refirase a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos6. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do processo (Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº 0819000.2007.00248, fls. 0328, Termo de Início de Fiscalização, fl. 32, Termo de Continuidade de Fiscalização, fls. 3334, Termos de Intimação Fiscal, fl. 35, 109112 e 131 e Intimação do Resultado do Julgamento, fl. 324) a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência. Ao contrário, procura demonstrar que caberia ao Erário produzir prova em seu favor. A realização desses meios probantes é prescindível, uma vez que os elementos probatórios produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio. A justificativa arguida pela defendente, por essa razão, não se comprova. A Recorrente suscita que o MPF de instauração do procedimento fiscal contém vício. Na atribuição do exercício da competência da RFB, em caráter privativo, cabe ao AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, no caso de verificação do ilícito, constituir o crédito tributário pelo lançamento, cuja atribuição é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O procedimento fiscal pode ser instaurado mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) objetivando a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte da pessoa jurídica, mediante termo circunstanciado do qual será dada ciência ao sujeito passivo. As decorrentes de inclusão, exclusão ou substituição da autoridade fiscal, bem como dos tributos a serem examinados ou do período de apuração são procedidas mediante emissão de ato complementar. Verificado que o fato ilícito também é uma situação 5 Fundamentação legal: art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. 6 Fundamentação legal: art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Fl. 391DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 392 20 definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência de fato gerador de tributos diversos e a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova, estes são considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa. O MPF tem validade por 120 (cento e vinte) dias prorrogáveis quantas vezes sejam necessárias, observando em cada ato o prazo de 60 (sessenta) dias, cujas informações ficam disponíveis da pessoa jurídica na internet independentemente notificações sucessivamente formalizadas. A sua extinção ocorre com a conclusão do procedimento fiscal registrado em termo próprio. Este ato é interna corporis de controle interno e eventuais vícios são consideradas meras irregularidades, que não têm efeito de contaminar de nulidade do crédito constituído pelo lançamento de ofício7. Em relação ainda do procedimento fiscal, vale esclarecer que esse tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto. Nessa oportunidade a espontaneidade do sujeito passivo está excluída em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. Esse ato vale pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos8. No presente caso, o procedimento está regular, uma vez que o Delegado da Receita Federal do Brasil de São Paulo/SP expediu o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº 0819000.2007.0248, fls. 0328 e as autoridades fiscais o Termo de Início de Fiscalização em 23.02,2007, fl. 32, Termo de Continuidade de Fiscalização em 11.04.2007, fls. 3334, Termos de Intimação Fiscal em 19.06.2007, 25.03.2008, 12.08.2008 e 31.10.2008, fls. 35, 109112 e 131, bem como o Termo de Encerramento em 17.12.2008, fl. 158. A contestação aduzida pela defendente, por isso, não pode ser sancionada. A Recorrente argui que os lançamentos foram alcançados pela decadência. Compete antes de examinar as razões da defesa, analisar a objeção de decadência por ser matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício e a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento.Este instituto pode ser definido como a perda do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento, tendo em vista decurso do lapso temporal de cinco anos previsto em lei. Em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, no caso em que o sujeito passivo efetue o pagamento antecipado sem a necessidade do exame prévio por parte da Administração Pública, o prazo decadencial começa a fluir da ocorrência do fato gerador. Por seu turno, comprovada a conduta dolosa qualificada pela sonegação, pela fraude ou pela simulação, bem como se verificada a inexistência do pagamento antecipado, o prazo de cinco anos se inicia a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Este é o entendimento constante na decisão definitiva de mérito proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso especial repetitivo nº 7 Fundamentação legal: art. 142 do Código Tributário Nacional. art. 6º da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 10 e 23 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, Decreto nº 6.104, de 30 de abril de 2007, Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001 e Instrução Normativa SRF nº 180, de 01 de fevereiro de 2001. 8 Fundamentação legal: art. 7º do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Fl. 392DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 393 21 973.733/SC9, cujo trânsito em julgado ocorreu em 29.10.2009 e que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF10. No presente caso, tratandose de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo de início da contagem do prazo decadencial começa a fluir da ocorrência do fato gerador se houver pagamentos antecipados. A intimação das exigências de IRPJ, de PIS, e de Cofins e de CSLL, fls. 138156, do anocalendário de 2003 foi efetivada em Termo de Encerramento em 17.12.2008, fl. 158, de modo que até a data do fato gerador ocorrido em 31.12.2003 não se verificou o transcurso do prazo legal de caducidade, independentemente de pagamento antecipado. A contestação aduzida pela defendente, por isso, não pode ser sancionada. A Recorrente discorda da apuração da omissão de receitas. A autoridade fiscal tem o direito de examinar a escrituração e os documentos comprobatórios dos lançamentos nela efetuados e a pessoa jurídica tem o dever de exibilos e conserválos até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, bem como de prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor dela dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais, cabendo à autoridade a prova da não veracidade dos fatos registrados. O lucro real, trimestral ou anual, é determinado pelo lucro líquido do período de apuração ajustado, nos termos legais, pelas adições dos valores que não sejam dedutíveis e dos os ganhos e rendimentos de capital e pelas exclusões dos valores autorizados, do prejuízo fiscal apurado em períodos de apuração anteriores, das perdas no recebimento de créditos decorrentes das suas atividades e das provisões expressamente autorizadas. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia. A receita líquida de vendas e serviços é a receita bruta excluídos, via de regra, as vendas canceladas, os descontos concedidos incondicionalmente e os impostos incidentes sobre vendas. Excepcionalmente a legislação prevê taxativamente as hipóteses em que a pessoa jurídica pode deduzir outras parcelas da receita bruta. O lucro bruto é o resultado da atividade de venda de bens ou serviços que constitua seu objeto e corresponde à diferença entre a receita líquida das vendas e serviços e o custo dos bens e serviços vendidos. O lucro operacional é o lucro bruto excluídos os custos e as despesas operacionais necessárias, usuais e normais à atividade da empresa e à manutenção da 9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Repetitivo nº 973733/SC. Ministro Relator: Luiz Fux, Primeira Seção, Brasília, DF, 12 de agosto de 2009. Dsponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=901905&sReg=200701769940&sData=2009 0918&formato=PDF> .Acesso em: 26 ago. 2011. 10 Fundamentação legal: § 4° do art. 150 e inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional, art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF e art. 269 do Código de Processo Civil. Fl. 393DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 394 22 respectiva fonte produtora incorridas para a realização operações exigidas pela sua atividade econômica apropriadas simultaneamente às receitas que gerarem, em conformidade com o regime de competência e com o princípio da independência dos exercícios. O lucro líquido é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações e deve ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. Caracterizase como omissão a falta de registro de receita, ressalvada à pessoa jurídica a prova da improcedência, oportunidade em que a autoridade determinará o valor dos tributos a serem lançados de acordo com o sistema de tributação a que estiver submetida no período de apuração correspondente11. Especificamente sobre a matéria tratada nos autos, a Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, determina: Art.40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de receita. Art. 41. A omissão de receita poderá, também, ser determinada a partir de levantamento por espécie das quantidades de matérias primas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica. § 1° Para os fins deste artigo, apurarseá a diferença, positiva ou negativa, entre a soma das quantidades de produtos em estoque no início do período com a quantidade de produtos fabricados com as matériasprimas e produtos intermediários utilizados e a soma das quantidades de produtos cuja venda houver sido registrada na escrituração contábil da empresa com as quantidades em estoque, no final do período de apuração, constantes do livro de Inventário. § 2° Considerase receita omitida, nesse caso, o valor resultante da multiplicação das diferenças de quantidades de produtos ou de matériasprimas e produtos intermediários pelos respectivos preços médios de venda ou de compra, conforme o caso, em cada período de apuração abrangido pelo levantamento. § 3° Os critérios de apuração de receita omitida de que trata este artigo aplicamse, também, às empresas comerciais, relativamente às mercadorias adquiridas para revenda. Feitas essas considerações normativas, tem cabimento a análise da situação fática tendo em vista os documentos já analisados pela autoridade de primeira instância de julgamento e aqueles produzidos em sede de recurso voluntário. O lançamento se fundamenta na omissão de receitas de receitas da atividade, cuja apuração foi efetivada pela diferença de estoque, ou seja, falta de registro de compras, apurada a partir do exame dos dados constantes na Declaração de Informações Econômico 11 Fundamentação legal : art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995, art. 6º e art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e art. 1º e art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 394DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 395 23 Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), fls. 50108, no Livro Diário, fls. 4549, nos Mapas de Compras, fls. 113130 e no Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque, fl. 130. Em conformidade com o Termo de Verificação Fiscal, fls. 133137, cujas informações estão comprovadas nos autos e cujos fundamentos cabem ser adotados de plano, temse: Os exames específicos da Operação 20211 foram restringidos ao ano calendário de 2003, tendo sido as verificações embasadas na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ 2004, Movimentação Contábil de 2003 registrada no Livro Diário Geral n°. 142 autenticada na JUCESP sob n°. 14094 em 22/06/2004 em arquivos magnéticos, Livros Registro de Entradas e Saídas de Mercadorias com o ResUmo da Apuração do ICMS em arquivos magnéticos da Matriz e de todas as 17 Filiais de Janeiro a Dezembro/2003, documentos fiscais e contábeis colocado à disposição do fisco, os quais foram solicitados mediante Termo de Início de Fiscalização lavrado em 23/02/2007 e Termos de Intimação Fiscal n°. 0001, 0002, 003, 004, 005 e 006 lavrados respectivamente em 19/06/2007, 25/03/2008, 19/05/2008, 12/08/2008, 31/10/2008 e 17/11/2008. A empresa fiscalizada, no [...] anocalendário de 2003, apresentou via Internet em 29/06/2004, sua Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica pelo regime de tributação no lucro real com apuração do IRPJ e CSLL de forma anual conforme cópia fiel do original da DIPJ/2004 extraída do sistema ND 0912521. Foram procedidos na presente ação fiscal, os critérios definidos e estabelecidos no Programa supracitado, cujas análises se realizaram observando os níveis de auditoria determinados no roteiro da executada Operação, à vista dos registros e documentos comprobatórios colocados à disposição do fisco, onde foram desenvolvidos os seguintes exames: a) Através dos registros fiscais nos Livros Registro de Entradas da matriz e filiais retro citados e com o resumo dos Registros de Apuração do ICMS, também da matriz e filiais apresentados em arquivos magnéticos, foram processados todos os códigos de entradas e saídas (devolução de compras) de todas as compras efetivadas pela empresa de Janeiro a Dezembro/2003‘,conforme planilhas anexas "Mapa de Compras do Ano de 2003" e o resumo total geral da matriz e filiais; b) Aferição com os valores declarados na DIPJ/2004 a título de Compras de Mercadorias a Prazo no anocalendário de 2003 (Ficha 04A item 21), efetuando as operações de exclusão do ICMS, devoluções e inclusão de fretes e ICMS sobre devoluções, quando foi observado divergências de valores declarados com os apurados conforme Resumo Geral do Mapa de Compras do Ano de 2003; c) De acordo com o Termo de Intimação Fiscal n°. 006 lavrado em 17/11/2008, a fiscalizada foi intimada a justificar as diferenças citadas no item anterior e/ou apresentar os documentos comprobatórios de tais divergências, entretanto, as justificativas e os documentos apresentados foram inconvicentes, pois tratamse de lançamentos contábeis envolvendo as contas patrimoniais do ativo 1124190, 1124200, 1124230 e 1124240, cujos títulos são: Mercadoria por Reclamação, Mercadoria Entregue sem Ônus, Resultado Inventário e Produtos Consignação; Fl. 395DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 396 24 d) Ademais, o montante dos lançamentos denominados "Saídas Estoque Sem Geração do Custo Revenda Posição em 31/12/2003" apresentado pela contribuinte perfaz R$158.413,06 enquanto a diferença apurada pela fiscalização totaliza R$215.927,42 caracterizando, destarte, omissão de receita operacional por diferença e estoque resultante da declaração a menor de compras na DIPJ/2004 conforme segue: (Apurado pelo Fisco R$25.240.800,48 — R$25.024.873,06 Declarado na DIPJ/2004). O montante da diferença retro descrita (R$215.927,42) foi objeto de lançamento de oficio nos termos da legislação vigente, como Omissão de Receitas — Diferença de Estoque com base nos dispositivos legais mencionados com a exigência do crédito tributário de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL consignados nos respectivos Autos de Infração que se encontram consolidados no Processo n° 19515.008109/200889. [...] No tocante aos lançamentos contábeis envolvendo as contas patrimoniais do Ativo que a empresa apresentou em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal n° 006, notese que todos os registros de estorno ou baixa devem estar apoiados em elementos consistentes que lhes dêem respaldo, cabendo à pessoa jurídica demonstrar que os valores estornados efetivamente haviam sido apropriados nas respectivas contas associadas as compras ou inventário. [...] Os montante tributável é a diferença de estoque consignado na planilha anexa denominada Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque AnoCalendário 2003 que é o resumo de todas as compras liquidas da matriz e filiais de Janeiro a Dezembro/2003 apurando em R$215.927,42 [...] para efeito de constituição do crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. [...] Ressaltese que a fiscalização restringiu tãosomente ao anocalendário de 2003 na determinada e executada Operação 20211 LR Comércio Compras, ressalvando, entretanto, a Fazenda Nacional à aplicação de outros Programas dentro dos ditames da vigente legislação tributária para os exercícios não atingidos pela decadência. Com relação à Operação 91121, Verificações Preliminares, os exames foram efetivados trimestralmente por amostragem com base nos registros contábeis, DCTF e DACON de Março/2002 a Dezembro/2007, não apurando divergências dos débitos registrados na contabilidade e declarados na DCTF. A diferença de estoque apurada de ofício é decorrente da falta de registro do total das compras de mercadorias nos dias 19.11.2003 e 19.12.2003, de acordo com os Mapas de Compras, fls. 113130, no montante de R$25.240.800,48, que diverge de valor de R$25.024.873,06 registrado na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), fls. 50108. Recorrente junta aos autos cópias do Livro Diário, fls. 4549, do Livro Razão, fls. 219222, do Livro de Registro de Entradas, fls. 223267, do Kardex Físico Financeiro Seqüencial, fls. 268281, das Notas Fiscais de Compra, fls. 282289 e da Relação de Títulos Pagos e os extratos bancários, fls. 290309. Em relação argumento da defesa de que incorreu em erro na escrituração, temse que: (a) na linha 21 Compras de Mercadorias a Prazo na Ficha 04 Custos dos Bens e Serviços Vendidos da DIPJ consta o valor de R$25.024.873,05, fl. 218; Fl. 396DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 397 25 (b) no Mapa de Compras consta o valor de R$25.240.800,48, fl. 113; (c) Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque Original, de acordo com as autoridades fiscais, fl. 130: estoque inicial (DIPJ e Livro de Registro de Inventário) – R$3.805.827,51 (+) compras – R$25.240.800,48 () custo de mercadoria vendidas (DIPJ) – R$25.369.392,11 (=) estoque final – R$3.677.235,88 () estoque final (DIPJ e Livro de Registro de Inventário) – R$3.461.308,46 (=) diferença de estoque – R$215.927,42 (d) Mapa Demonstrativo da Diferença de Estoque Correto, de acordo com a Recorrente, fl. 354: estoque inicial – R$3.805.827,51 (+) compras – R$25.024.873,05 () custo de mercadoria vendidas – R$25.369.392,11 (=) estoque final – R$3.461.308,46 (=) diferença de estoque – R$0,00 (e) escrituração das compras de mercadorias nos dias 19.11.2003 e 19.12.2003 no Livro de Registro de Entrada, fls. 232 e 255, no valor total de R$158.860,83: Nº e Data da Nota Fiscal Valor 892.311 de 14.11.3003 R$44.717,60 908.268 de 18.12.2003 R$2.553,86 908.269 de 18.12.2003 R$5.959,02 908.285 de 18.12.2003 R$17.707,09 908.319 de 18.12.2003 R$20.289,83 908.320 de 18.12.2003 R$67.633,43 (e) as compras de mercadorias escrituradas nos dias 19.11.2003 e 19.12.2003, de acordo com as Notas Fiscais emitidas pelo fornecedor Pirelli Pneus S/A, fls. 284289, no valor total de R$211.067,20: Nº e Data da Nota Fiscal Valor Fl. 397DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 398 26 412.543 de 14.11.2003 R$56.519,60 413.502 de 18.11.2003 R$35.011,14 413.507 de 18.11.2003 R$5.393,23 464.501 de 18.12.2003 R$2.553,86 464.502 de 18.12.2003 R$5.959,02 464.518 de 18.12.2003 R$17.707,09 464.552 de 18.12.2003 R$20.289,83 464.553 de 18.12.2003 R$67.633,43 Verificase de plano que há várias inconsistências nas provas produzidas pela Recorrente, situação que ainda se torna mais desfavorável pela falta de escrituração das notas fiscais no Livro Razão. As suas alegações desprovidas de um conjunto probatório robusto não estão comprovadas nos autos. Desse modo, inferese que houve a omissão de receita pela falta de registro correto das compras e por consequência falta de registro corretos das vendas de mercadorias. Por seu turno, o Kardex FísicoFinanceiro Seqüencial, fls. 268281, a Relação de Títulos Pagos e os extratos bancários, fls. 290309, somente comprovam o pagamento das obrigações, porém não há evidência de que os pagamentos efetuados foram regularmente escriturados. O valor do custo de mercadorias não foi objeto de qualquer questionamento por parte das autoridades fiscais. Ademais, o feito fiscal limitouse a ajustes efetuados em virtude da evidência de ilícito tributária. Em relação à omissão de receitas, não há que se falar em dedução de despesas, uma vez que os valores correspondentes constam na escrituração da Recorrente, que adota o regime de tributação com base no lucro real. Não foram produzidos no processo novos elementos de prova, de modo que o conjunto probatório já produzido evidencia que o procedimento de ofício está correto. A inferência denotada pela defendente, nesse caso, não é acertada. No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais indicados pela Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso12. A alegação relatada pela defendente, consequentemente, não está justificada. Atinente aos princípios constitucionais que a Recorrente aduz que supostamente foram violados, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de 12 Fundamentação legal: art. 100 do Código Tributário Nacional e art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Fl. 398DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 399 27 observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade13. Temse que nos estritos termos legais o procedimento fiscal está correto, conforme o princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 41 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de julho de 2009). A proposição afirmada pela defendente, desse modo, não tem cabimento. Em relação ao Auto de Infração PIS, a legislação citada ( art. 1º e art. 3º da Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, § 2º do art. 24 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, bem como parágrafo único, alínea “a” do inciso I do art. 2º, parágrafo único do art. 3º, art. 10, art. 22 e art. 51 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002) e atinente ao Cofins o enquadramento legal mencionado (parágrafo único do inciso II do art. 2º, art. 3º, art. 10, art. 22, art. 51 e art. 91 do Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002) estavam válidos no ordenamento jurídico à época da ocorrência dos fatos geradores, em conformidade com o art. 144 do Código Tributário Nacional. A ilação designada pela defendente, a despeito de tudo, não se destaca como procedente. O nexo causal entre as exigências de créditos tributários, formalizados em autos de infração instruídos com todos os elementos de prova, determina que devem ser objeto de um único processo no caso em que os ilícitos dependam da mesma comprovação e sejam relativos ao mesmo sujeito passivo 14. Os lançamentos PIS, de COFINS e de CSLL sendo decorrentes das mesmas infrações tributárias, a relação de causalidade que os informa leva a que os resultados dos julgamentos destes feitos acompanhem aqueles que foram dados à exigência de IRPJ. Em assim sucedendo, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva 13 Fundamentação legal: art. 26A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 e Súmula CARF nº 2. 14 Fundamentação legal: art. 9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Fl. 399DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA Processo nº 19515.008109/200889 Acórdão n.º 1803002.274 S1TE03 Fl. 400 28 Fl. 400DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/08/2014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA, Assinado digitalmente em 10/08/2 014 por CARMEN FERREIRA SARAIVA
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Numero do processo: 10166.000169/2010-19
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Aug 22 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ERRO MATERIAL.
Constatado que o acórdão em recurso voluntário acolheu integralmente o pedido feito em sede recursal, é de se reconhecer o erro material apontado para alterar a parte dispositiva do acórdão.
Numero da decisão: 2802-002.896
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ACOLHER os Embargos de Declaração com efeitos infringentes para re-ratificar o Acórdão 2802-001.907, de 19/09/2012, que passa a ter a seguinte parte dispositiva: "Acordam os membros do Colegiado em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para excluir da base tributável, o valor de R$ 93.169,48 (noventa e três mil, cento e sessenta e nove reais e quarenta e oito reais), nos termos do voto do relator".
(assinado digitalmente)
Jorge Cláudio Duarte Cardoso - Presidente.
(assinado digitalmente)
German Alejandro San Martín Fernández - Relator.
EDITADO EM: 20/08/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson, Julianna Bandeira Toscano, Carlos André Ribas de Mello e Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente).
Nome do relator: GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2010; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2TE02 Fl. 2 1 1 S2TE02 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10166.000169/201019 Recurso nº Embargos Acórdão nº 2802002.896 – 2ª Turma Especial Sessão de 14 de maio de 2014 Matéria IRPF Embargante GASTAO GONCALVES DA SILVA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ERRO MATERIAL. Constatado que o acórdão em recurso voluntário acolheu integralmente o pedido feito em sede recursal, é de se reconhecer o erro material apontado para alterar a parte dispositiva do acórdão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ACOLHER os Embargos de Declaração com efeitos infringentes para reratificar o Acórdão 2802001.907, de 19/09/2012, que passa a ter a seguinte parte dispositiva: "Acordam os membros do Colegiado em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para excluir da base tributável, o valor de R$ 93.169,48 (noventa e três mil, cento e sessenta e nove reais e quarenta e oito reais), nos termos do voto do relator". (assinado digitalmente) Jorge Cláudio Duarte Cardoso Presidente. (assinado digitalmente) German Alejandro San Martín Fernández Relator. EDITADO EM: 20/08/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson, Julianna Bandeira Toscano, Carlos André Ribas de Mello e Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 00 01 69 /2 01 0- 19 Fl. 162DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 20/08/2014 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 2 Relatório Cuidase de Embargos de Declaração opostos de acórdão que deu provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do redator designado; entretanto em análise do conteúdo do voto vencedor, concluiuse que o litígio, em segunda instância, envolveu exclusivamente a omissão de rendimentos no valor de R$ 93.169,48, sobre os quais o contribuinte alega ser isento em razão de ser portador de moléstia grave devidamente comprovada desde julho de 2000. A natureza dos rendimentos, decorrentes de proventos da reserva remunerada, também se encontra comprovada nos autos, bem como não foi refutada pelo acórdão de primeira instância, o que lhe ensejaria a isenção ao longo de todo o anocalendário da autuação (2004) com amparo da Súmula CARF nº 63. Desta forma, a omissão ou erro material a ser sanado consiste em informar em que ponto o recurso voluntário não foi provido. Concomitantemente, o contribuinte, dada a anexação indevida de acórdão estranho ao presente processo, junta petição pleiteando o cancelamento do débito. Era o de essencial a ser relatado. Decido. Voto Conselheiro German Alejandro San Martín Fernández Em primeiro lugar, é de se esclarecer a exclusão do processo do acórdão n. 2802002.545, anexado por engano. De fato, o litígio recursal apenas versava sobre omissão de rendimentos no valor de R$ 93.169,48, cujas razões recursais pleiteavam a isenção, por ser o contribuinte em portador de moléstia grave devidamente comprovada desde julho de 2000. Logo, correta a observação do embargante no tocante à necessária retificação do acórdão, para constar, na parte dispositiva, o provimento integral ao recurso voluntário interposto Pelo exposto, conheço os embargos opostos e os acolho, inclusive lhe atribuindo efeitos infringentes, para reconhecer e suprir a omissão/erro material quanto à parte dispositiva, cuja redação passa a ser a seguinte: “Pelo exposto, conheço e dou provimento integral ao Recurso Voluntário, excluindose da base tributável, o valor de R$ 93.169,48, por se tratar de rendimentos isentos. É o meu voto. (assinado digitalmente) Fl. 163DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 20/08/2014 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10166.000169/201019 Acórdão n.º 2802002.896 S2TE02 Fl. 3 3 German Alejandro San Martín Fernández Relator Fl. 164DF CARF MF Impresso em 22/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalme nte em 20/08/2014 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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Numero do processo: 10882.001484/2005-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Aug 15 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2000
DECADÊNCIA. ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 118. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 3º da Lei Complementar nº. 118 apenas produz efeitos após o vacatio legis, uma vez que não é norma meramente interpretativa, pois trás inovações ao mundo jurídico. PIS. LEI 9.718/98. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS feito pela Lei 9.718/98.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 3401-002.288
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: Por unanimidade, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS - Presidente.
(assinado digitalmente)
FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Jean Cleuter Simões Mendonça, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Robson José Bayerl, Angela Sartori e Fernando Marques Cleto Duarte.
Nome do relator: FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2000 DECADÊNCIA. ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 118. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O artigo 3º da Lei Complementar nº. 118 apenas produz efeitos após o vacatio legis, uma vez que não é norma meramente interpretativa, pois trás inovações ao mundo jurídico. PIS. LEI 9.718/98. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS feito pela Lei 9.718/98. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: Por unanimidade, deuse provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Presidente. (assinado digitalmente) FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 00 14 84 /2 00 5- 01 Fl. 414DF CARF MF Impresso em 15/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Jean Cleuter Simões Mendonça, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Robson José Bayerl, Angela Sartori e Fernando Marques Cleto Duarte. Relatório Tratase de pedido de restituição, referente a PIS recolhido a maior com fundamento na Lei 9.718/98 (e alterações) referente ao período de apuração de fevereiro/1999 a dezembro/2000, no valor de R$ 347.111,86 Por suficiente para a compreensão do processo, adoto o relatório proferido pela 3ª Turma da DRJ/CPS, na ocasião do julgamento da Manifestação de Inconformidade. “Tratase de Pedido de Restituição, fl. 02, encaminhado à Delegacia da Receita Federal em Osasco por via postal, em 08/06/2005, e protocolado em 01/07/2005, utilizando direito creditório oriundo de pagamentos da Contribuição para o Programa de Integração Social PIS, relativos aos períodos de apuração de fevereiro de 1999 a dezembro de 2000, no valor de R$ 347.111,86. As cópias dos documentos que objetivam a comprovação dos pagamentos efetuados encontramse às fls. 25/137. Na peça que acompanha o pedido (fls. 04/06), a interessada fundamentou sua pretensão, aduzindo, em síntese, que houve pagamento indevido da contribuição para o PIS, em virtude da ilegalidade/inconstitucionalidade da Lei n° 9.718, de 1998, que havia modificado a base de cálculo do PIS, passando a ser, não mais o faturamento, mas a totalidade das receitas auferidas pelas empresas. Examinados os elementos do processo, o Delegado da Receita Federal da Unidade jurisdicionante, através do Despacho Decisório de fls. 244, tendo por base o Parecer SEORT/DRF/OSA n° 530/2005 (fls. 242/243), decidiu indeferir o pedido de restituição, por não reconhecer o crédito que a interessada alegava possuir, bem como não homologou eventuais compensações a ele atreladas, pelos seguintes fundamentos: 1. Extinção do direito de pleitear a restituição por decurso do prazo de 5 (cinco) anos, em conformidade com o Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, Parecer PGFN/CAT/n° 1.538/99 e arts. 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional; tendo sido formulado o pedido de restituição em 01/07/2005, os recolhimentos objeto do pedido efetuados até 01/07/2000 foram atingidos pela decadência; 2.não compete à autoridade administrativa se manifestar acerca da inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas legais regularmente editadas segundo o processo legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário, podendo apenas reconhecer inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Fl. 415DF CARF MF Impresso em 15/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE Processo nº 10882.001484/200501 Acórdão n.º 3401002.288 S3C4T1 Fl. 415 3 Federal, e nos estritos termos do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, condições que não se apresentam neste caso. Cientificada em 13/07/2005, a interessada postou, em 08/08/2005, a manifestação de inconformidade de fls. 247/266, na qual alega, em suma e fundamentalmente, que: 1. tratandose de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o presente caso, o prazo para o pedido de restituição ou para a compensação é de 5 anos contados da homologação do lançamento, que ocorre de forma tácita em 5 anos da ocorrência do fato gerador, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; assim, os pedidos de restituição seriam tempestivos, eis que formulados dentro do prazo decenal; 2. deve ser afastada a aplicação retroativa do art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005 que, para efeito de contagem do prazo para o exercício do direito de pleitear a restituição, estabelece a ocorrência da extinção do crédito tributário, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado; tendo sido postado o pedido antes da vigência da referida lei, não está sujeito aos seus dispositivos; 3. é ilegal e inconstitucional a exigência conferida pela Lei no 9.718, de 1998, que alargou a base de cálculo do PIS, passando a ser, não mais o faturamento, mas a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, em dissonância com o art. 110 do Código Tributário Nacional e o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, porquanto editada antes da autorização expressa pela Emenda Constitucional n° 20, 1998; Assim, deve ser garantido à contribuinte o direito de recolher o PIS nos moldes da Lei Complementar n° 7, de 1970, ou seja, com base no faturamento e não na totalidade das receitas”. Em vista disso, em sessão de 26.11.2007, a DRJ/CPS indeferiu as solicitações feitas pela contribuinte na Manifestação de Inconformidade, sustentando, em síntese, que: a Quanto à preliminar suscitada, embora a interessada fundamente, em sua manifestação, a tese de que, tratandose o PIS de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para o pedido de restituição ou para a compensação seria de 10 anos contados da ocorrência do fato gerador. No entanto, a alegação aventada na Manifestação de Inconformidade não deve prosperar, pois a questão levantada já está uniformizada no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, haja vista o Ato Declaratório 96, de 26.11.1999, sendo que todos os seus servidores obrigados estão obrigados a sua observância. Acrescentese que a este ato coadunase à interpretação dada à matéria pela PGFN, que, por sua vez, estribase na jurisprudência do STF, de que o prazo de restituição de tributos finda com o decurso de cinco anos contados da data do pagamento; Fl. 416DF CARF MF Impresso em 15/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE 4 b O teor do art. 168, Inc. I, do CTN, a extinção do direito de pleitear a restituição se dá após cinco anos do 1º pagamento antecipado, donde se conclui, por conta da data do protocolo do pedido, 1º.7.2005, estar extinto eventual direito relativo aos pagamentos em relação aos quais pleiteia a interessada, efetuados anteriormente a 1º.7.2000, em face do transcurso do prazo de cinco anos entre as datas dos pagamentos e a data da formalização do pedido; c Com relação ao mérito, vêse que a pretensão da manifestante implica negar efeito a disposição expressa de lei. Nesse sentido, cumpre repisar que a apreciação pela DRJ limitase às questões de sua competência, estando fora de seu alcance o debate sobre aspectos da constitucionalidade ou da legalidade das normas jurídicas que fundamentam a decisão, pelo que não poderão ser analisadas as alegações que pretendam levar ao exame da suposta inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei 9.718/98. Assim, o acolhimento da pretensão da contribuinte depende de que a decisão do STF, mencionada na Manifestação de Inconformidade, venha a ter seus efeitos estendidos para os contribuintes que não são partes na ação em que foi proferida. Após ser cientificada da decisão, a contribuinte protocolou, em 26.2.2008, Recurso Voluntário, no qual alega, em curto resumo, que: a Preliminarmente, questiona o indeferimento do direito de pleitear a restituição, já que a DRJ não acolheu o prazo de dez anos, suscitado na Manifestação de Inconformidade, para pleitear a restituição do tributo sujeitos ao lançamento por homologação. Portanto, os recolhimentos indevidos ocorridos de 15.3.1999 a 15.1.2001, que o “decisum” entendeu como impassíveis de restituição, não se encontram fulminados pela prescrição; b Reiterando a irresignação na Manifestação de Inconformidade, argumentou que é ilegal e inconstitucional a exigência conferida pela Lei no 9.718, de 1998, que alargou a base de cálculo do PIS, passando a ser, não mais o faturamento, mas a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, em dissonância com o art. 110 do Código Tributário Nacional e o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, porquanto editada antes da autorização expressa pela Emenda Constitucional n° 20, 1998; desta forma, deve ser garantido à contribuinte o direito de recolher o PIS nos moldes da Lei Complementar n° 7, de 1970, ou seja, com base no faturamento e não na totalidade das receitas Por fim, a contribuinte requer o deferimento do pedido de restituição da contribuição ao PIS, face às ilegalidades e às inconstitucionalidades da Lei 9.718/98, para que a mesma seja compensada ou ressarcida com a devida atualização pela taxa SELIC, que é a mesma utilizada por este órgão na recuperação de seus créditos. É o Relatório. Fl. 417DF CARF MF Impresso em 15/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE Processo nº 10882.001484/200501 Acórdão n.º 3401002.288 S3C4T1 Fl. 416 5 Voto Conselheiro Relator FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE Este recurso apresenta os requisitos de tempestividade e cumpre os pressupostos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. Em suma, a contribuinte protocolou, em 1º.7.2005, Pedido de Restituição (fl. 2), utilizando direito creditório de pagamento da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), relativos aos períodos de apuração de fev/1999 a dez/2000, no valor de 347.111,86. Não logrando êxito em seu pedido, apresentou, em 8.8.2005, Manifestação de Inconformidade (fls. 247/266), sendo, os pedidos constantes neste instrumento indeferidos pela DRJ/CPS. Não satisfeita com o desfecho do processo até então, em 26.2.2008, protocolou Recurso Voluntário onde defende, preliminarmente, que os recolhimentos indevidos ocorridos de 15.3.1999 a 15.1.2001, que o “decisum” da DRJ entendeu como não passíveis de restituição, não se encontram fulminados pela prescrição. No mérito, defende que é ilegal e inconstitucional a exigência conferida pela Lei no 9.718, de 1998, que alargou a base de cálculo do PIS, passando a ser, não mais o faturamento, mas a totalidade das receitas auferidas pelas empresas I – DA PRELIMINAR A recorrente aduz que, tratandose o PIS de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para o pedido de restituição ou para compensação seria de dez anos contados da ocorrência do fato gerador. Conforme entendimento do E. Supremo Tribunal Federal (RE 566.621/RS), não é cabível a retroatividade do art. 3º da Lei Complementar nº. 118, transcrito abaixo: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de Fl. 418DF CARF MF Impresso em 15/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE 6 indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastandose as aplicações inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. Desta forma, tendo em vista que o pedido da contribuinte foi encaminhado anteriormente à vigência da Lei Complementar nº. 118, seu direito não foi alcançado pela decadência. Em face do exposto, acolho a preliminar. 2 – DO MÉRITO A ampliação da base de calculo do COFINS pelo §1º do art. 3º da Lei 9.718/98 foi considerada inconstitucional pelo pleno do E. Supremo Tribunal Federal, como comprova a ementa que segue abaixo: EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. (RE 585235 RGQO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/09/2008, DJe227 DIVULG 27112008 PUBLIC 28112008 EMENT VOL0234310 PP02009 ) (negrito adicionado) Fl. 419DF CARF MF Impresso em 15/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE Processo nº 10882.001484/200501 Acórdão n.º 3401002.288 S3C4T1 Fl. 417 7 Com isso é facilmente visível que a jurisprudência do STF ficou consolidada no sentido da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, §1º, da Lei nº. 9.718/98. Em que pese a Súmula nº 2 do CARF determinar a incompetência deste Conselho para se pronunciar a respeito de inconstitucionalidade de normas, o parágrafo único do art. 62 do Regimento Interno autoriza o afastamento de disposição legal declarada inconstitucional pelo Pleno do STF, como se segue: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal”. (grifo nosso) Portanto entendo que cabe a restituição dos valores recolhidos a maior referente ao alargamento da base de cálculo. 3 – CONCLUSÃO Frente a todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso, reconhecendo o direito da contribuinte à restituição dos valores recolhidos a maior referente ao alargamento da base de cálculo, dada pelo art. 3º da Lei 9.718/98, no que diz respeito aos valores efetivamente recolhidos sobre as receitas financeiras auferidas e, à época, tributadas. É como voto! Fernando Marques Cleto Duarte – Relator Fl. 420DF CARF MF Impresso em 15/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE
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