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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4955496 #
Numero do processo: 10840.000291/2007-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CNPJ – ESCOLHA DE CNAE VEDADO NO SIMPLES – ÔNUS DA PROVA. O CNPJ é documento oficial e contém os códigos de atividade declarados pelo contribuinte e confrontados com o objeto social da empresa. Identificando o erro na escolha do CNAE, que resultou na exclusão do Simples, cabe ao contribuinte o ônus de provar o erro, ou seja, provar que não exerce a atividade que outrora declarou e que está autorizado a optar pelo Simples, ônus do qual não se desincumbiu.
Numero da decisão: 1302-000.498
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário nos termos do relatório e do voto que deste formam parte integrante
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA
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USEXP USINAGEM SANTO EXPEDITO LTDA ME  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    CNPJ  –  ESCOLHA  DE  CNAE  VEDADO  NO  SIMPLES  –  ÔNUS  DA  PROVA.  O  CNPJ  é  documento  oficial  e  contém  os  códigos  de  atividade  declarados pelo contribuinte e confrontados com o objeto social da empresa.  Identificando  o  erro  na  escolha  do  CNAE,  que  resultou  na  exclusão  do  Simples, cabe ao contribuinte o ônus de provar o erro, ou seja, provar que não  exerce  a  atividade  que  outrora  declarou  e  que  está  autorizado  a  optar  pelo  Simples,  ônus  do  qual  não  se  desincumbiu.   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da primeira   SSEEÇÇÃÃOO  DDEE   JJUULLGGAAMMEENNTTOO,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  nos  termos  do  relatório e do voto que deste formam parte integrante.  “documento assinado digitalmente”  MARCOS RODRIGUES DE MELLO ­ Presidente.   “documento assinado digitalmente”  LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA ­ Relatora.    Participaram,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros Marcos Rodrigues  de Mello,  Irineu  Bianchi,  Wilson  Fernandes  Guimarães,  Eduardo  de  Andrade,  Lavinia  Moraes  de  Almeida  Nogueira Junqueira, Daniel Salgueiro da Silva.          Fl. 64DF CARF MF Emitido em 29/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por MARCOS RODRIG UES DE MELLO     2 Relatório  Trata  o  presente  processo  de  Manifestação  de  Inconformidade,  por  parte  do  contribuinte  USEXP  USINAGEM,  em  razão  do  Despacho  Decisório  DRF/RPO,  de  27/02/2007  (fls.  20/21), que teve por objeto o indeferimento de seu pedido de inclusão retroativa no regime do Simples  (fl.01),  em  razão  do  desenvolvimento  de  atividade  secundária  vedada  pela  opção  do  Simples:  manutenção e reparação de máquinas e ferramentas.  Em  sua Manifestação  de  Inconformidade  o  contribuinte,  essencialmente,  esclareceu  que,  após  o  indeferimento  de  sua  opção  pelo  Simples,  já  procedera  pedido  de  alteração  cadastral  na  JUCESP, inferindo que, após a regularização, não mais restaria motivos para a vedação de seu pedido.  A Delegacia da Receita Federal de Ribeirão Preto, após reconhecer a tempestividade  do recurso, acordou, por unanimidade de votos, por  indeferir a solicitação do contribuinte, nos termos  do voto do Relator que aqui se encontra em síntese (fls. 44/46).  I.  Não há, nos autos, qualquer nota fiscal ou contrato de prestação de serviços que  possa determinar a real atividade desenvolvida pelo contribuinte.  II.  Os  registros  da RFB, SINAL 08  e CONSULTA DECLARAÇÕES  (Fls.  39/42),  demonstram que o contribuinte entregara a declaração de rendimentos do ano de  2007 pelo regime de lucro presumido.  III.  Tendo  em  vista  que  a  opção  pela  tributação  pelo  regime  do  lucro  presumido  é  definitiva, não há como acatar o pedido do contribuinte.  Tendo tomado ciência da decisão em 27/08/2009 (fl. 47), o contribuinte apresentou o  Recurso  Voluntário  de  fls.  52  e  seguintes,  protocolado  em  28/09/2009,  trazendo  à  apreciação  os  argumentos que aqui se encontram sintetizados.  IV.  Preliminarmente, requer o cancelamento da decisão proferido no acórdão da DRJ,  visto que se baseou na entrega, pelo contribuinte, de DIPJ respeitando o regime de  Lucro Presumido.  V.  Acontece  que  o  contribuinte  apenas  entregou  tal  DIPJ  pois  estava,  à  época,  impedido  de  apresentar  sua  contabilidade  sob  o  regime  do  Simples,  visto  a  decisão que o excluiu de tal caracterização.  VI.  O contribuinte, então, entregara a DIPJ sob o regime de Lucro Presumido apenas  para evitar a aplicação de multa e/ou eventuais encargos sobre sua tributação.  VII.  Questiona: se houvesse de fato optado pela sistemática do Lucro Presumido, qual  seria a razão da apresentação de tal recurso voluntário?  VIII.  No mérito, argumenta que, impedido de apresentar sua declaração pela sistemática  do Simples, a entrega pelo regime do Lucro Presumido representava a 2ª melhor  opção para que o contribuinte continuasse em dia com a fiscalização.  IX.  O Contribuinte não pôde apresentar a declaração pelo regime do Simples pois seu  envio fora recusado pela SRFB.  Fl. 65DF CARF MF Emitido em 29/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por MARCOS RODRIG UES DE MELLO Processo nº 10840.000291/2007­82  Acórdão n.º 1302­00.498  S1­C3T2  Fl. 62          3 X.  A  decisão  que  infere  a  entrega,  por  parte  do  contribuinte,  de  declaração  sob  o  regime do Lucro Presumido, encontra­se viciada, visto que se refere ao período de  apuração  de  2007,  sendo  ,  na  realidade,  o  período  de  2006  que  o  contribuinte  contabilizara.  XI.  Assim,  pede  o  contribuinte  o  deferimento  da  inclusão  retroativa  no  regime  do  Simples.  É o relatório.  Voto             Conselheira Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira  O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento.   Não vejo na decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento qualquer causa de  nulidade,  consoante  o  Decreto70.235/72,  tendo  ficado  claras  as  razões  pela  qual  indeferiu  a  manifestação de inconformidade do contribuinte. O interessado por sua vez teve sua chance de defesa e  recurso e, nesses termos, prossigo o julgamento.  De fato, o contribuinte estava impossibilitado de apresentar sua Declaração de Simples  em 2007 razão pela qual entendo irrelevante, para o julgamento deste processo, a entrega nesse ano da  declaração pelo lucro presumido.   O  contribuinte  foi  excluído  do  Simples,  pois  em  seu  CNAE  secundário  constava  a  atividade de “manutenção e reparação de máquinas e ferramentas”. O contribuinte tem como atividade  primária a usinagem e  alega que não vinha desenvolvendo a  atividade de manutenção e  reparação de  máquinas  e  ferramentas  e  que  justamente  por  isso  excluiu  essa  atividade  de  seu  CNAE,  a  partir  do  recebimento da notificação da Receita Federal.  O  CNPJ  é  um  documento  de  identidade  oficial  da  empresa  com  validade  jurídica  perante  a  Receita  Federal  do  Brasil  e  terceiros  e  que  marca  o  nascimento  e  a  identificação  da  contribuinte perante o  fisco. O CNAE é um Código Nacional de Atividade Empresarial  informado no  CNPJ,  escolhido  e  declarado  pelo  próprio  contribuinte  com  base  em  seu  objeto  social.  Ao  aceitar  o  CNAE escolhido pelo interessado, a autoridade fiscal os confronta com o Contrato Social da empresa e,  havendo congruência de objeto social, é expedido o CNPJ.  Nessa medida, o CNAE constante do CNPJ é a expressão da verdade documental das  atividades que constam do objeto social da empresa e que são por ela praticadas, segundo sua própria  declaração. Nessa linha, a existência, no cadastro da empresa, de um código CNAE de “manutenção e  reparação  de  máquinas  e  ferramentas”  é  razão  suficiente  para  exclusão  do  Simples  e  a  partir  disso  inverte  o  ônus  da  prova.  Cabe  ao  contribuinte  então  provar  que,  embora  tenha  incluído  o CNAE  de  “manutenção e reparação de máquinas e ferramentas” em seu CNPJ, embora essa atividade seja coerente  com seu objeto  social,  tal  inclusão  foi  um erro  e não praticou essa  atividade vedada para opção pelo  Simples.   A prova poderia ter sido feita pelo contribuinte com a apresentação, por exemplo, dos  seguintes documentos.  Fl. 66DF CARF MF Emitido em 29/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por MARCOS RODRIG UES DE MELLO     4 1.  Inscrição Estadual e Municipal demonstrando que a empresa não exerce essas  atividades de manutenção ou reparo de máquinas.  2.  Listagem  de  notas  fiscais  ou  recibos  emitidos  no  período  de  exclusão  do  Simples, com a descrição dos produtos ou serviços vendidos e a apresentação,  por amostragem, do documento fiscal.  3.  Laudo  de  consultoria  ou  cartorial  passando  pelas  diversas  atividades  desempenhadas pelos  funcionários da empresa e demonstrando a  inexistência  de funcionários ou equipes voltadas ao reparo de máquinas e equipamentos de  terceiros.   4.  Balancete  e  razão  contábil  demonstrando  inexistir  esse  tipo  de  receita  na  empresa  ou  até  registros  do  livro  diário  de  alguns  meses  selecionados  demonstrando essa inexistência.  5.  Abertura  da  folha  de  pagamentos  e  RAIS  da  empresa  demonstrando  a  inexistência de  funcionários que  exercem atividade de manutenção ou  reparo  de máquinas ou, caso existam, demonstração de que só atuam nas máquinas da  própria empresa, ou seja, sem o objetivo de lucro ou de prestação de serviços a  terceiros,  o  que  poderia  ser  feito  pela  prova  3  ou  pelo  depoimento  do  empregado.  Enfim, seriam várias as provas que poderiam ter sido produzidas pelo contribuinte. O  momento  processual  correto  para  tanto  é  a  manifestação  de  inconformidade,  conforme  Decreto  70.235/72,  mas  este  Conselho  vem  aceitando,  em  virtude  do  princípio  da  verdade  material,  a  apresentação de provas  até que o processo seja distribuído para o Relator. Ocorre que ao  longo deste  processo administrativo o contribuinte não apresentou nenhuma prova para corroborar suas alegações.  Como bem apontado pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, não constam no processo sequer  notas fiscais demonstrando que as atividades exercidas pelo contribuinte são outras que não manutenção  e reparo de máquinas.  Segundo o Decreto 70.235/72 bem como o artigo 333 do Código de Processo Civil a  prova cabe a quem alega. Nesse sentido, o contribuinte apenas alega que não desenvolve a atividade de  manutenção e reparo, mas não demonstra essa afirmação por nenhum documento hábil.  Assim, por  falta de provas do direito alegado pelo contribuinte, nego provimento ao  recurso voluntário.    Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira ­ Relatora                            Fl. 67DF CARF MF Emitido em 29/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por MARCOS RODRIG UES DE MELLO Processo nº 10840.000291/2007­82  Acórdão n.º 1302­00.498  S1­C3T2  Fl. 63          5   Fl. 68DF CARF MF Emitido em 29/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 23/11/2011 por LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGU, Assinado digitalmente em 29/11/2011 por MARCOS RODRIG UES DE MELLO

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4925720 #
Numero do processo: 13861.000088/2003-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 09 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jun 25 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS ENCERRADO O ANO-CALENDÁRIO. As estimativas se caracterizam como antecipação do imposto que será apurado ao final do ano calendário pelo que, encerrado o mesmo, não há que se falar em lançamento dos valores que deixaram de ser recolhidos a tal título. Isso porque os valores pagos a título de estimativas são absorvidas pelo ajuste anual, não podendo seu pagamento ser demandado após o encerramento do ano-calendário. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 1401-000.977
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva (assinado digitalmente) Alexandre Antonio Alkmim Teixeira Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freire da Silva (Presidente), Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Antonio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Marcos Vinicius Barros Ottoni e Mauricio Pereira Faro. Ausente justificadamente, a Conselheira Karem Jureidini Dias.
Nome do relator: ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2013 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 22/05/2013 por ALEXANDRE ANT ONIO ALKMIM TEIXEIRA   2     Relatório  Trata o presente feito de recurso de ofício contra a decisão da DRJ de Brasília  que cancelou auto de infração lavrado para cobrança de estimativas de IRPJ que deixaram de  ser recolhidas durante o ano calendário 1998.  A decisão restou assim ementada:    IRPJ.  DECLARAÇÃO  DE  DÉBITOS  E  CRÉDITOS  TRIBUTÁRIOS  FEDERAIS  ­  DCTF.  INCONSISTÊNCIAS.  LANÇAMENTO. ESTIMATIVAS MENSAIS.  Nos termos da SCI nº 18, de 13 de outubro de 2006, os débitos  de  estimativas  declaradas  em DCTF  devem  ser  utilizados  para  fins  de  cálculo  e  cobrança  da  multa  isolada  pela  falta  de  pagamento  e  não  devem  ser  encaminhados  para  inscrição  em  Dívida Ativa da União.  Na  hipótese  de  falta  de  pagamento  ou  de  compensação  considerada não declarada, os valores dessas estimativas devem  ser  glosados  quando  da  apuração  do  imposto  a  pagar  ou  do  saldo negativo  apurado na DIPJ,  devendo  ser  exigida  eventual  diferença do IRPJ ou da CSLL a pagar mediante lançamento de  ofício,  cabendo  a  aplicação  de  multa  isolada  pela  falta  de  pagamento de estimativa.    Tendo sido exonerado valores superiores ao limite legal, o presente feito foi  submetido à apreciação deste CARF por meio do recurso de ofício.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, relator:    O recurso de ofício preenche o requisito legal e dele conheço.  O julgamento proferido pela DRJ de Brasíla é irretocável.    Fl. 267DF CARF MF Impresso em 25/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2013 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 22/05/2013 por ALEXANDRE ANT ONIO ALKMIM TEIXEIRA Processo nº 13861.000088/2003­22  Acórdão n.º 1401­000.977  S1­C4T1  Fl. 3          3 De  fato,  as  estimativas  se  caracterizam  como  antecipação  do  imposto  que  será apurado ao final do ano calendário pelo que, encerrado o mesmo, não há que se falar em  lançamento  dos  valores  que  deixaram  de  ser  recolhidos  a  tal  título.  Isso  porque  os  valores  pagos a título de estimativas são absorvidas pelo ajuste anual, não podendo seu pagamento ser  demandado após o encerramento do ano­calendário    Diante do exposto, entendo deva ser negado provimento ao recurso de ofício.    É como voto.   (assinado digitalmente)  Alexandre Antonio Alkmim Teixeira                                  Fl. 268DF CARF MF Impresso em 25/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2013 por ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA, Assinado digitalmente em 04/06/2013 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 22/05/2013 por ALEXANDRE ANT ONIO ALKMIM TEIXEIRA

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Numero do processo: 10480.913684/2009-56
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/2007 a 31/03/2007 COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. PRECLUSÃO. O art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972 dispõe sobre o momento de apresentação da prova documental. A análise de documento que já estava disponível quando da interposição da manifestação de inconformidade, apresentado pelo postulante somente em sede de recurso voluntário, implica supressão de instância. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. EXISTÊNCIA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. CASOS DE DILIGÊNCIA. Incumbe ao postulante a prova da existência e da liquidez do crédito utilizado na compensação. Se a verificação da existência e da liquidez for possível a partir da documentação apresentada pelo postulante, mas demandar procedimento de verificação fiscal/contábil, cabível a realização de diligência. Não se presta a diligência a suprir deficiência probatória a cargo do postulante.
Numero da decisão: 3403-002.211
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Ivan Allegretti e Domingos de Sá Filho, que votaram no sentido de converter o julgamento em diligência. Ausente ocasionalmente a Conselheira Raquel Motta Brandão Minatel. Antonio Carlos Atulim - Presidente. Rosaldo Trevisan - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Rosaldo Trevisan (relator), Alexandre Kern, Ivan Allegretti, Domingos de Sá Filho e Raquel Motta Brandão Minatel.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN     2 Rosaldo Trevisan ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antonio  Carlos  Atulim  (presidente  da  turma),  Rosaldo  Trevisan  (relator),  Alexandre  Kern,  Ivan  Allegretti,  Domingos de Sá Filho e Raquel Motta Brandão Minatel.    Relatório  Versa  o  presente  sobre  DCOMP  (fls.  2  a  61)  transmitida  em  13/07/2007,  solicitando a compensação de débito de Cofins com crédito da mesma contribuição, derivado  de  “pagamento  indevido  ou  a  maior”,  efetuado  em  18/04/2007,  referente  ao  período  de  apuração de março de 2007.  No  despacho  decisório  (eletrônico)  de  fl.  7,  emitido  em  07/10/2009,  a  compensação não  é homologada por  inexistência do  crédito,  pois os pagamentos  localizados  foram integralmente utilizados para quitação dos débitos do contribuinte, não restando crédito  disponível para a compensação pleiteada.  Cientificada  do  despacho  decisório,  a  empresa  apresenta  manifestação  de  inconformidade  (fl. 17),  sustentando que na DCTF relativa a março de 2007,  informara com  erro  o  débito  da  Cofins,  cujo  valor  correto  é  de  R$  18.938,07  (ao  invés  de  R$  51.496,94),  conforme documentação que anexa à petição, e que chegou a apresentar retificadora da DCTF  em 06/11/2009 (mas agora sabe que não produzirá efeitos, em função do disposto no art. 11 da  Instrução Normativa no 903, de 30/12/2008).  No julgamento de primeira instância, em 21/07/2011 (fls. 56 a 64), acorda­se  pela  improcedência  da manifestação  de  inconformidade,  considerando  que  não  são  juntados  aos autos quaisquer documentos que comprovam o valor da Cofins devida constante da DCTF  retificadora  relativa  ao mês  de março  de  2007  (tendo  a  contribuinte  juntado  apenas  simples  planilha  e  cópia  da  página  3  daquela  declaração,  transmitida  após  o  despacho  decisório  denegatório  do  direito).  Aduz  ainda  que,  mesmo  em  função  da  verdade  material,  não  pode  acolher a argumentação do contribuinte ante a ausência de prova do valor constante na DCTF  retificadora  (que  a  ele  incumbe),  e  que  diante  da  iliquidez  do  crédito,  não  pode  prosperar  a  compensação.  Cientificada  do  acórdão  da  DRJ  em  03/05/2012  (AR  à  fl.  67),  a  empresa  apresenta recurso voluntário em 01/06/2012 (fl. 69), informando que em suprimento à carência  de  provas  constatada  pelo  julgador a  quo,  apresenta  os  devidos  documentos  comprobatórios  que  respaldam  a  compensação  requerida. O  único  elemento  novo  anexado  é  o  balancete  de  março/2007 ­ Previdencial e Assistencial (fls. 70 a 92), visto que os demais documentos (recibo  de entrega da DCTF retificadora de março/2007, recibo da PERD/COMP apresentada, DARF  pago a maior e cópias de despachos do processo) já se encontravam nos autos.  É o relatório.                                                              1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do  processo (e­processos).  Fl. 111DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10480.913684/2009­56  Acórdão n.º 3403­002.211  S3­C4T3  Fl. 111          3   Voto             Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator  O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele  se toma conhecimento.  O contencioso  restringe­se a matéria probatória. A empresa  reitera  em sede  de  recurso voluntário que  errou no preenchimento da DCTF  (tendo  inclusive  enviado DCTF  retificadora,  embora  em momento  posterior  à  ciência  do  despacho  decisório  denegatório  do  direito de compensação), mas efetivamente detém o crédito apresentado para compensação.  No  presente  processo,  como  em  todos  nos  quais  o  despacho  decisório  é  eletrônico,  a  fundamentação  não  tem  como  antecedente  uma  operação  individualizada  de  análise por parte do Fisco, mas sim um tratamento massivo de informações. Daí a importância  de,  nestes  casos,  assegurar­se  com  ânimo  ainda maior  a  preservação  da  verdade material.  É  somente com a manifestação de  inconformidade que o contribuinte é chamado a justificar­se  especificamente em relação ao caso concreto. E o julgamento de primeira instância constituirá,  em regra, a primeira análise humana do processo.  É de  se destacar,  no  caso  em questão,  que o  julgador de primeira  instância  teve essa postura responsável, buscando, em nome da verdade material, analisar a consistência  dos  documentos  da  DCTF  retificadora  apresentada  (mesmo  que  depois  de  iniciado  o  procedimento  fiscal).  Contudo,  analisando  os  elementos  apresentados  pela  recorrente,  não  identificou nenhum que pudesse amparar, como elemento probatório, a liquidez do crédito em  análise.  Agora,  em  sede  de  recurso  voluntário,  a  empresa  apresenta  adicionalmente  seu “balancete de março/2007 ­ Previdencial e Assistencial” (fls. 70 a 92), alegando que busca  suprir exatamente a ausência de prova detectada pela DRJ.  O  documento  apresentado,  contudo,  encontra­se  fora  do  universo  contemplado pelo art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972, pois já estava disponível (e podia ser  apresentado)  desde  a  manifestação  de  inconformidade.  O  referido  parágrafo  do  art.  16  do  Decreto  no  70.235/1972  dispõe  sobre  o  momento  de  apresentação  da  prova  documental.  A  análise  do  documento  (repita­se,  já  disponível  quando  da  manifestação  de  inconformidade)  apresentado em sede de recurso voluntário implicaria supressão de instância.  Incumbe ao postulante a prova da existência e da liquidez do crédito utilizado  na compensação. Constando na manifestação de inconformidade os documentos necessários à  prova  do  direito  creditório  alegado,  imperiosa  a  declaração  da  procedência  do  pedido.  Não  havendo na manifestação  de  inconformidade  a  apresentação  de  documentos  que  atestem um  mínimo  de  liquidez  e  certeza  no  direito  creditório,  incabível  acatar­se  o  pleito.  E,  por  fim,  havendo elementos que apontem para a procedência do alegado, mas que suscitem dúvida do  julgador quanto a algum aspecto relativo à existência ou à liquidez do crédito, cabível seria a  baixa em diligência para saná­la. Não se presta, entretanto, a diligência, para suprir deficiência  probatória a cargo do postulante.  Fl. 112DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN     4 Em  sede  de  recurso  voluntário,  igualmente  estreito  é  o  leque  de  opções.  E  agrega­se um limitador adicional: a impossibilidade de inovação probatória, fora das hipóteses  de que trata o art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/1972.  No presente processo, permanecem carentes de comprovação tanto o direito  creditório  quanto  a  liquidez  do  crédito  utilizado  em  compensação  pela  postulante.  É  de  se  acrescentar,  por  derradeiro,  que  no  caso  concreto,  ainda  que  considerado  o  documento  apresentado  fora  do  comando  permissivo  do  Decreto  no  70.235/1972,  distante  estaria  a  segurança do julgador para atestar a existência e a liquidez do crédito.    Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.  Rosaldo Trevisan                                Fl. 113DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por ROSALDO TREVISAN

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Numero do processo: 13891.000153/00-76
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1988 a 30/0611994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a guo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.585
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1988 a 30/0611994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a guo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Man7an, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hofftnann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 3 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórclào n.° 9303-00.585 Fl. 241 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ,¢ 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 0 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 3Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 0. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 40. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CIN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepálveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 242 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 40• CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADAINTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 40, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. mm . Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 5Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 7 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 243 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional, Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 7Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recenüssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jtu-isdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 9 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 244 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4" da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 9Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CAR_F MF F 1 . 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazido no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer i Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 2210412010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 11 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 245 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 11 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do . Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da.. CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ,¢ 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 21/05/2010 peio Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 13 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 246 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? Á resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 15 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 247 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/0412010 por CLEUZATAKAFLUI 15 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n° 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 248 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CIN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CT1V: Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - ifi - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou s Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 17 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 19 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 249 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5°, II da CF de 1988, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã'', pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 1 ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAR1,11 19 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" I3 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre regias y principios es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principias son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ambito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http ://www. sacha. adv.briadmin/arq_publ ica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 250 Como esclarece José Afonso da Silva i '', apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 15 que as regras: constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 /lícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 21 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF El. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidacle, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos° e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juniá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 23 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 251 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho", não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto". (grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n° 1.447-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador p_os)o para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, Dl 15.04.1988. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, sç I°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, L do CIN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST1 Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculaçáo da 22 130(1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFLUI 24 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 25 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 252 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. Á divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CIN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF FI. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA, TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da • declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQLTE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DT de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 253 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrar?' , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. "Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 29 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 254 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera.. 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5a edição, p. 388. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 31 Processo n° 13891.000153/00-76 CS1RF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 255 Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCLNDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 31 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zcrvascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (-..) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 33 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 256 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 33Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJ1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clausula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF F 1 . 35 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 257 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART49, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 49 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 35Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda — DF CSRF/CARF MF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STI são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 13891.000153/00-76 CSFtF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 258 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geraç'à'o, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vénia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 37Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial nP. 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 3455). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 30 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 13891.000153/00-76 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.585 Fl. 259 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 39 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda

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Numero do processo: 10166.908054/2009-22
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 25 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. PEREMPÇÃO. Não se toma conhecimento de recurso interposto fora do prazo legal. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 3403-002.264
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não tomar conhecimento do recurso por intempestivo. Antonio Carlos Atulim – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1746; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 2          1 1  S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10166.908054/2009­22  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3403­002.264  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  25 de junho de 2013  Matéria  Compensação  Recorrente  BAR E WISKERIA BRASÍLIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Exercício: 2006  RECURSO VOLUNTÁRIO. PEREMPÇÃO.  Não se toma conhecimento de recurso interposto fora do prazo legal.  Recurso não conhecido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  tomar conhecimento do recurso por intempestivo.  Antonio Carlos Atulim – Presidente e Relator.   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Antonio  Carlos  Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan,  Ivan Allegretti  e Marcos  Tranchesi Ortiz.   Relatório  Trata­se  de  declaração  de  compensação  transmitida  em  14/06/2006  vinculando crédito decorrente de pagamento indevido efetuado em 13/08/2004.  Por  meio  do  despacho  decisório  emitido  em  09/06/2009,  notificado  ao  contribuinte em 18/06/2009 (fl.17), a compensação não foi homologada, pois o pagamento esta  informado  esta  inteiramente  alocado  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito disponível para compensação dos débitos informados no Perdecomp.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 80 54 /2 00 9- 22 Fl. 50DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/07/201 3 por ANTONIO CARLOS ATULIM     2 Regularmente  notificado  do  aludido  despacho,  o  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade,  alegando,  em  síntese,  que  no  período  compreendido  entre  janeiro de 2004 e fevereiro de 2006 efetuou vendas no varejo de produtos sujeitos ao regime de  incidência  monofásica  e  que,  por  descuido,  não  excluiu  da  base  de  cálculo  os  produtos  monofásicos.  Tomando  conhecimento  do  erro  cometido,  retificou  as  DIPJ  e  passou  a  compensar o  indébito  com o PIS e a Cofins devidos a partir de março de 2006 por meio da  apresentação de Perdecomps. Após ter tomado ciência dos despachos decisórios, apresentou as  DCTF  retificadoras  informando  os  valores  pagos  a maior  para  que  a  Receita  Federal  possa  apurar o valor do crédito e validar as compensações.  A  4ª  Turma  da  DRJ­Brasília  julgou  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade. Ficou decidido que a mera retificação da DCTF é insuficiente para comprovar  a legitimidade do crédito pleiteado; que é do contribuinte o ônus da prova do crédito alegado  perante  o  fisco  e  que  inexistindo  comprovação  da  certeza  e  da  liquidez  do  crédito,  a  compensação não pode ser homologada.  Regularmente notificado do acórdão da DRJ em 25/05/2012, o contribuinte  apresentou recurso voluntário em 28/06/2012.  É o relatório do necessário.  Voto             Conselheiro Antonio Carlos Atulim, relator.  O art. 33 do Decreto nª 70.235/72 estabelece que cabe recurso voluntário ao  CARF nos trinta dias seguintes à ciência da decisão de primeira instância.  No  caso  dos  autos,  o  contribuinte  tomou  ciência  da  decisão  de  primeira  instância no dia 25/05/2012, sexta­feira.  O prazo de  trinta dias começou a correr na  segunda­feira, dia 28/05/2012 e  expirou no dia 26/06/2012, terça­feira.  Considerando  que  o  contribuinte  somente  apresentou  o  recurso  no  dia  28/06/2012 o apelo é manifestamente perempto.  Em  face do  exposto,  voto no  sentido de que não  se  tome conhecimento  do  recurso voluntário.  Antonio Carlos Atulim                              Fl. 51DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/07/201 3 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 10166.908054/2009­22  Acórdão n.º 3403­002.264  S3­C4T3  Fl. 3          3     Fl. 52DF CARF MF Impresso em 16/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/07/201 3 por ANTONIO CARLOS ATULIM

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4895181 #
Numero do processo: 14112.000043/2006-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CRÉDITO DE IPI - RESSARCIMENTO - VINCULAÇÃO A PROCESSO QUE DISCUTE A ESCRITA FISCAL O cancelamento do auto de infração que gerou a reescrita da contabilização dos créditos de IPI, gera como consequência inversa a validade da escrita contábil da forma como inicialmente escriturada. Neste sentido, claro está que o pedido de ressarcimento glosado em razão da escrita ter sido refeita deve ser conhecido e provido. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3302-001.975
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira seção de julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termo do voto da relatora. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente (assinado digitalmente) FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Relatora Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: WALBER JOSE DA SILVA (Presidente), MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, FABIA REGINA FREITAS, GILENO GURJAO BARRETO, JOSE ANTONIO FRANCISCO.
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CRÉDITO DE IPI - RESSARCIMENTO - VINCULAÇÃO A PROCESSO QUE DISCUTE A ESCRITA FISCAL O cancelamento do auto de infração que gerou a reescrita da contabilização dos créditos de IPI, gera como consequência inversa a validade da escrita contábil da forma como inicialmente escriturada. Neste sentido, claro está que o pedido de ressarcimento glosado em razão da escrita ter sido refeita deve ser conhecido e provido. Recurso Voluntário Provido.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1715; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 10          1 9  S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  14112.000043/2006­36  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3302­001.975  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de fevereiro de 2013  Matéria  IPI  Recorrente  DIXER Distribuidora de Bebidas (Sucessora de Refrigerantes do Oeste Ltda)  Recorrida  Fazenda Nacional    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005  CRÉDITO DE  IPI  ­ RESSARCIMENTO ­ VINCULAÇÃO A PROCESSO  QUE DISCUTE A ESCRITA FISCAL  O cancelamento do auto de infração que gerou a reescrita da contabilização  dos  créditos  de  IPI,  gera  como  consequência  inversa  a  validade  da  escrita  contábil  da  forma  como  inicialmente  escriturada.  Neste  sentido,  claro  está  que  o  pedido  de  ressarcimento  glosado  em  razão  da  escrita  ter  sido  refeita  deve ser conhecido e provido.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  câmara  /  2ª  turma  ordinária  da  terceira  seção de julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos  termo do voto da relatora.  (assinado digitalmente)  WALBER JOSÉ DA SILVA  Presidente    (assinado digitalmente)  FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS  Relatora     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 11 2. 00 00 43 /2 00 6- 36 Fl. 986DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/0 5/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS     2   Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: WALBER JOSE DA  SILVA (Presidente), MARIA DA CONCEICAO ARNALDO JACO, FABIOLA CASSIANO  KERAMIDAS,  FABIA  REGINA  FREITAS,  GILENO  GURJAO  BARRETO,  JOSE  ANTONIO FRANCISCO.    Relatório  Trata­se  de  pedido  de  Declaração  de  Compensação  DCOMP's  n°  34153.54406 (fls. 01/03) – que pretende a compensação de saldo credor de IPI, relativo  ao 3° trimestre de 2005, apurado pelo estabelecimento matriz da Recorrente.  O crédito de IPI decorre de insumos isentos, posto que provenientes da Zona  Franca de Manaus  e,  a  utilização destes  créditos  pela Recorrente  está garantido pela decisão  judicial transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança nº 96.02.060506, impetrado  pela Associação Nacional de Fabricantes da Coca Cola no Brasil.  Registra­se  que  não  há  controvérsia  sobre  a  possibilidade  da  Recorrente  utilizar estes créditos, conforme constata­se do Relatório de Auditoria Fiscal, logo, esta questão  não  está  em  discussão.  A  questão  colocada  nos  presentes  autos  refere­se  a  glosa  parcial  do  pedido de ressarcimento, sendo que esta glosa teve como fundamento procedimento de “ajuste”  contábil não aceito pela fiscalização.  Para melhor compreensão peço vênia a meus pares para citar trecho do relatório  constante na decisão de primeira instância administrativa, verbis:  “No  decorrer  dos  trabalhos,  a  fiscalização  constatou  que  a  autuada  efetua  lançamentos  em  sua  contabilidade  relativo  a  reembolsos/ressarcimento/refunds  (período  2004  a  2007).  Entendeu  a  autoridade  fiscal  que  tais  lançamentos  se  relacionavam  com  as  operações  de  aquisição  de  insumos(extratos de concentrados) do fornecedor RECOFARMA  Indústria do Amazonas Ltda, CNPJ 61.454.393/000106.  A  autuada  foi  intimada,  em  mais  de  uma  oportunidade,  a  dar  explicações  sobra  a  metodologia  de  cálculo  utilizadas  em  tais  operações de ressarcimento, porém não enviou uma resposta que  pudesse esclarecer tal ponto.  Relata  a  fiscalização  que,  ‘ao  final  de  cada mês,  é  efetuado  o  encontro  de  contas,  entre  o  fornecedor  e  o  fabricante  (Dixer),  onde  é  apropriado  a  devolução  de  valores  (Refund/  Ressarcimento/ Reembolso), a título de reembolso’.  A  fiscalização  também  apurou  que  em  algumas  ocasiões  ocorriam alguns ajustes de preços que redundavam na emissão  de  nota  fiscal  complementar  por  parte  da  fornecedora  (RECOFARMA).  Esta  nota  complementar  também  gerava  crédito de IPI, em virtude da decisão judicial.  Apurados  os  fatos  acima,  a  autoridade  fiscal  entendeu  que  a  empresa deveria realizar os estorno do IPI creditado, quando da  Fl. 987DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/0 5/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 14112.000043/2006­36  Acórdão n.º 3302­001.975  S3­C3T2  Fl. 11          3 apropriação  dos  ressarcimentos,  como  se  verifica  no  trecho  abaixo:  ‘Porém, a Fiscalizada não efetua o estorno do IPI apropriado,  quando desses reembolsos, que nada mais é que as diferenças  de  preços  nas  aquisições  dos  insumos  (extratos  concentrados  para  refrigerantes);  ou  seja,  quando  o  ajuste  de  preços  é  favorável  ao Fornecedor  (Recofarina),  este  emite Nota Fiscal  Complementar, sem destaque do IPI e a Dixer creditase do IPI  à  alíquota  de  27%  (procedimento  respaldado  em  decisão  judicial transitada em julgado).  No  entanto,  quando  o  ajuste  de  preços  é  favorável  ao  adquirente  dos  insumos  (Dixer),  esta  efetua  a  apropriação  desses  ressarcimentos/reembolsos  em  sua  escrita  contábil,  porém,  não  estorna  o  IPI  incidente  sobre  essas  aquisições.  Assim, deixa de pagar o imposto ou aumenta o saldo credor do  IPI, no final do período de apuração (decêndio).’   Concluindo então pela necessidade do estorno referentes a tais  operações,  a  fiscalização  relacionou  todos  os  ressarcimentos  escriturados  pela  autuada no  período  analisado,  calculando o  IPI que deveria, no seu entendimento, ser estornado. De posse  desses  valores  efetuou  a  reconstituição  da  escrita  fiscal  com  vistas  a  expurgar  da  escrita  os  valores  referentes  ao  IPI  que  entendia  que  deveria  ser  estornado.  Da  reconstituição  da  escrita  resultaram  saldos  devedores  em  diversos  decêndios,  sendo estes saldos objeto do lançamento constante do processo  14120.000502/2008­44.  Concluiu  a  autoridade  fiscal  que  a  manifestante  cometeu  uma  infração à  legislação tributária ao não ‘estornar os créditos de  IPI,  em  função  dos  reembolsos/ressarcimentos  efetuados  (diferenças de preços) no período de 2004 a 2007)’.  Fundamenta  sua  conclusão  no  artigo  193,  do  Regulamento  do  IPI —RIPI12002, aprovado pelo Decreto n° 4.544/2002.  Os  auditores  relataram  que  a  contribuinte  mantinha  em  sua  escrita  fiscal  créditos  básicos  indevidos  (créditos  relativos  a  aquisições  de  insumos  empregados  na  fabricação  de  lubrificantes, produtos não tributados).  Ao  final,  propõe  a  autoridade  fiscal  o  deferimento  do  ressarcimento,  relativo ao 3° de  trimestre de 2005, no valor de  R$ 214.823,13. A autoridade competente, acatando o parecer da  fiscalização, homologou parcialmente a DCOMP 34153.54406.  Em  09/04/2009  a  contribuinte  apresentou  a  manifestação  de  inconformidade  de  fls.58/69,  por  intermédio  da  qual  expressa  suas  razões  de  discordância  no  que  se  refere  ao  despacho  decisório.  Em  resumo,  a  manifestante  apresentou  as  seguintes  alegações:  ‘Tais pagamentos, no entanto, não decorreram de ‘diferença de  preço’,  conforme  indevidamente  presumiram  as  autoridades  Fl. 988DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/0 5/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS     4 fiscais; tiveram origem em acordo comercial existente entre as  partes, segundo o qual, desde que atingidos certos patamares de  comercialização  de  produtos,  a  Recofarma  se  obrigava  a  conceder descontos à Impugnante.  Sucede  que,  como  a  verificação  da  condição  aos  descontos  ocorria em momento posterior ao pagamento das Notas Fiscais,  a Impugnante e a Recofarma faziam encontros de contas ao final  de  cada  mês,  dos  quais  poderiam  resultar  pagamentos  à  primeira,  desde  que  fosse  verificado  o  preenchimento  da  condição ao desconto no caso concreto.  O  que  se  vê,  portanto,  é  que  os  pagamentos  tidos  pela  Fiscalização como "ajustes de preço" decorreram, na verdade, a  descontos  concedidos  de  forma  condicionada  pela  Recofarma”.(grifos no original).  Prosseguindo  em  sua  defesa,  vem  a  manifestante  trazer  argumentos  no  sentido  de  caracterizar  a  inocorrência  de  qualquer  situação  capaz  de  obrigála  a  proceder  ao  estorno,  como queria a fiscalização.  Informa que o artigo 193, do RIPI/2002,  ‘em nenhum momento  determina o estorno de créditos de IPI sobre "ajustes de preço"  (situação  presumida  pela  fiscalização),  tampouco  sobre  descontos  concedidos  de  forma  condicional  (situação  efetivamente ocorrida)’.  Prossegue  dizendo  que,  no  que  se  refere  aos  descontos  condicionados  (situação  que  afirma  que  de  fato  ocorreu),  o  regulamento  prevê  justamente  o  oposto,  já  que  os  descontos  condicionais,  como  prescreve  o  §  3°  do  artigo  131,  do  RIPI/2002, ‘não podem ser deduzidos do valor da operação’.  Conclui dizendo que:  ‘Sendo  assim,  considerando  que  os  descontos  integram  obrigatoriamente o valor da operação (base de cálculo do IP1),  não  poderia  a  RFB  pretender  que  a  Requerente  efetuasse  o  estorno  dos  créditos  de  IPI  em  montante  proporcional  aos  descontos  concedidos  pela  Recofarma  à  Requerente.  Não  há,  conforme  demonstrado,  nenhum  dispositivo  na  legislação  tributária que determine o estorno de créditos de IPI na hipótese  de descontos.’ (grifos no orginal)  Ao  final  requer  que  ‘seja  julgada  procedente  a  presente  Manifestação de Inconformidade, para que, uma vez reformado  o Despacho Decisório e reconhecidos integralmente os créditos  de  IPI  da  Requerente,  seja  homologada  a  compensação  abrangida pelo presente processo administrativo’.  Após analisar as razões trazidas na impugnação da ora Recorrente, a Delegacia  de  Julgamento de  Juiz de Fora proferiu o  acórdão nº 09­27.465  (fls.  910/912 – Vol. V),  por  meio do qual manteve o auto de infração.  O  mencionado  acórdão  esclareceu  que  a  decisão  proferida  no  processo  administrativo nº 14120.000502/2008­44, que tem como objeto o auto de infração lavrado  em decorrência da reescrita dos livros fiscais da Recorrente, terá imediata influência no  Fl. 989DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/0 5/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 14112.000043/2006­36  Acórdão n.º 3302­001.975  S3­C3T2  Fl. 12          5 deferimento  das  compensações  analisadas  neste  processo  administrativo.  E  o  fato  da  decisão daquele processo não ser definitiva, impede a concessão do crédito neste processo.  Após, os  julgadores de primeira instância administrativa  interpretaram o artigo  19  da  IN/SRF  nº210/2002  e  o  artigo  25  da  IN/SRF  nº  800/2008,  concluindo  pela  impossibilidade de suspender o julgamento do processo administrativo até a solução definitiva  naquele processo, a saber:  “Portanto, conclui­se que a decisão proferida por esta 3ª Turma  no  julgamento  do  auto  de  infração  mencionado  (Acórdão  0927378) ainda não é eficaz.  Em  consequência,  não  é  possível  que  o  entendimento  adotado  naquele  julgamento  seja  utilizado  como  fundamento  para  reconhecer o direito creditório alegado neste processo. Se assim  não se proceder, poder­se­ia chegar ao resultado, materialmente  incompatível,  de  ser  dado  provimento  ao  recurso  de  ofício  (o  lançamento ser julgado procedente em segunda instância), o que  significa ratificar as glosas efetuadas pela fiscalização, enquanto  neste processo de DCOMP ser reconhecido o direito creditório  (mesmos  créditos  julgados  ilegítimos  pela  2a  instância),  com  base em entendimento adotado em decisão não eficaz.  Importante  ressaltar  que  não  existe  a  possibilidade,  no  julgamento de primeira instância, de aguardar a apreciação do  recurso  de  oficio  interposto  contra  o  Acórdão  0927378  para  proferir  decisão  neste  processo  (DCOMP).  Isso  porque  não  existe previsão  legal para sobrestar o julgamento no âmbito do  processo administrativo fiscal.  Além disso,  este  processo  trata  de DCOMP's  transmitidas  pela  contribuinte em 2006, o que, em razão do princípio da razoável  duração do processo, o torna prioridade de julgamento.  Com  essas  considerações,  só  resta,  neste  julgamento,  opinar  pelo indeferimento do pleito da contribuinte.”  Com base nestas premissas, a turma julgadora indeferiu o pleito da Recorrente.  Inconformada,  a Recorrente  apresentou  recurso  voluntário  às  fls.  918/929,  por meio do qual tratou apenas da questão processual, que em seu entender permitiria a  suspensão do julgamento do processo administrativo até o  julgamento final do processo  principal  (14120.000502/2008­44).  Para  tanto  desenvolveu  o  raciocínio  de  que  deveria  ser  aplicado ao caso o artigo 265, inciso IV, do Código de Processo Civil – CPC.  Após analisar os autos verifiquei que o direito creditório analisado no presente  processo  está  totalmente  vinculado  ao  auto  de  infração  objeto  do  processo  administrativo  nº  14120.000502/2008­44. Ocorre que este processo não era de minha relatoria,  razão pela qual  questionei acerca da possibilidade de conexão, com base no artigo 6º do Regimento Interno do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  –  CARF­  na  intenção  de  evitar  decisões  conflitantes, a saber:     Fl. 990DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/0 5/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS     6 Trecho do Despacho Proferido:  “Ante  o  exposto,  opino  pela  conexão  deste  processo  ao  de  nº  14120.000502/2008­44,  devendo  ser  verificado  se  realmente  o  processo principal (final 2008­44) não foi distribuído, hipótese  em que  requeiro que seja distribuído a mim para  julgamento.  Caso o mencionado processo tenha sido distribuído, solicito que  a Secretaria verifique qual dos dois processos foi distribuído em  primeiro lugar, para que se possa decidir sobre a redistribuição  dos autos.”  Após  analisar  a  data  de  distribuição  dos  casos,  concluiu­se  pelo  encaminhamento dos processos para análise desta Relatora, razão pela qual apresento­os para  julgamento em conjunto.    É o relatório.    Voto             CONSELHEIRA FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS  O  recurso  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade,  razão  pela  qual  dele  conheço.   Conforme  mencionado,  o  presente  processo  refere­se  a  pedido  de  ressarcimento de  IPI,  relativo ao 3°  trimestre de 2005, o qual  restou parcialmente  indeferido  em  virtude  da  reescrita  fiscal  realizada  em  razão  da  lavratura  do  auto  de  infração  objeto  do  processo administrativo nº 14120.000502/2008­44.  Desta feita, a manutenção ou cancelamento do auto de infração em comento  tem total influência na continuidade do processo administrativo em comento.  Ocorre que, ao analisar o processo administrativo nº 14120.000502/2008­44,  conclui pelo improvimento do recurso de ofício, mantendo a decisão de cancelamento do auto  de infração, a saber:  “IPI  ­  REAJUSTE  DE  PREÇOS  ­  ACORDO  COM  FORNECEDOR  ­  ESTORNO  DE  CRÉDITOS  ­  IMPOSSIBILIDADE.  Não consta no Regulamento de IPI ­ RIPI/02 ­ Decreto n° 4.544,  de 26/12/2002, previsão de  estorno de  créditos  escriturados na  hipótese de superveniência de ajuste de preço. In casu, por força  de ação  judicial,  o  contribuinte  tem direito a  crédito de  IPI na  entrada,  em virtude  da  compra  de  insumos  isentos  procedentes  da  Zona  Franca  de Manaus.  Em  virtude  de  acordo  comercial  realizado  com  seus  fornecedores,  após  a  compra  e  a  efetiva  emissão da nota fiscal, o contribuinte faz um ajuste no preço do  insumo adquirido, o que resulta, por vezes, na redução do preço  unitário do insumo que lhe foi fornecido. Todavia, esta “redução  de preço” não encontra contrapartida na redução do crédito que  Fl. 991DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/0 5/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 14112.000043/2006­36  Acórdão n.º 3302­001.975  S3­C3T2  Fl. 13          7 foi escriturado por  inexistência de previsão  legal neste sentido.  Inadmissível a glosa de crédito sem previsão legal.  Recurso de ofício a que se nega provimento.”  Assim, uma vez que o cancelamento do auto de infração gera a consequência  de validade da escrita contábil da forma como inicialmente escriturada, claro está que o pedido  de ressarcimento em questão deve ser deferido, frente à existência do crédito em discussão.    Ante  o  exposto,  conheço  do  recurso  apresentado  para  o  fim  de DAR­LHE  PROVIMENTO,  reconhecendo  o  direito  ao  crédito  tributário  pleiteado,  ressalvado  à  fiscalização a verificação dos valores declarados pelo contribuinte.  É como voto.    (assinado digitalmente)  FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS                                 Fl. 992DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/0 5/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS

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Numero do processo: 11046.001961/2008-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Contribuições Previdenciárias Período de Apuração: 01/06/1998 a 30/11/1998 AFERIÇÃO INDIRETA. EMPRESA FILIAL. AUTONOMIA CONTÁBIL. RECOLHIMENTO DO SAT. CNPJ INDIVIDUAL A aferição indireta busca estimar o quadro contábil esperado a partir da análise das atividades desenvolvidas pela empresa Os estabelecimentos da matriz e das filiais são considerados, portanto, para fins fiscais, como entes autônomos. Caso a contabilidade seja organizada de forma descentralizada, a aferição indireta deve ser restrita a empresa que incorreu em irregularidades fiscais. O recolhimento do SAT dever feito considerando-se o CNPJ das empresas fiscalizadas de forma individual. AFERIÇÃO INDIRETA. EXCEPCIONALIDADE. A aferição indireta busca estimar o quadro contábil esperado a partir da análise das atividades desenvolvidas pela empresa. Por ser medida excepcional, somente pode ser adotada quando nenhum dado contábil ou documental permitir a verificação das contribuições devidas, devendo sempre ser buscado o critério que mais se aproxime da realidade fática. NULIDADE DO LANÇAMENTO. É nulo o lançamento que apresenta vício quanto aos próprios critérios que serviram de base para a realização do lançamento. São condições do lançamento realizado por aferição indireta não só a constatação de irregularidades documentais, mas também que estas sejam de tamanha proporção a ponto de tornar impossível ao Fisco a estimativa da movimentação financeira da empresa autuada. Registros paralelos, ainda que não oficiais, podem servir de base para a constituição do crédito tributário referente ao valor devido, vez que constituem, também, uma forma de documentar a movimentação financeira da empresa autuada.
Numero da decisão: 2301-002.528
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e voto que integram o presente julgado. Os Conselheiros Mauro José Silva e Marcelo Oliveira acompanharam a votação por suas conclusões.
Nome do relator: LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 11046.001961/2008­97  Acórdão n.º 2301­002.528   S2­C3T1  Fl. 2        2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Segunda  Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos  do  relatorio  e  voto  que  integram  o  presente  julgado.  Os  Conselheiros  Mauro  José  Silva  e  Marcelo Oliveira acompanharam a votação por suas conclusões.    Marcelo Oliveira ­ Presidente  Leonardo Henrique Pires Lopes ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  a  Conselheira  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  bem  como  os  Conselheiros  Leonardo  Henrique  Pires  Lopes,  Damião  Cordeiro  de  Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira  Relatório  Trata­se  de  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  nº35.159.098­6  lavrado em face de TELENGE TELEC. E ENGENHARIA LTDA ENGENHARIA LTDA, do  qual  foi  notificado  em  23/02/2001,  em  virtude  do  não  recolhimento,  nas  competências  de  01/06/1998  a  30/11/1998,  das  contribuições,  à  parte  da  empresa,  dos  valores  relativos  ao  custeio dos benefícios em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes  de riscos acidentais de trabalho, bem como das contribuições destinadas a Terceiros, uma vez  que a empresa estaria enquadrada no FPAS 507.    De acordo com Relatório Fiscal  (fls.  30  e  seguintes),  constitui  fato  gerador  das  referidas  contribuições  os  valores  constantes  em Notas  Fiscais  de  Prestação  de  Serviço  referentes à mão de obra, tendo o valor bruto daquelas servido de base para apuração indireta  do valor devido pelo contribuinte ao Fisco no total de 13.322,28 (treze mil, trezentos e vinte e  dois reais e vinte e oito centavos).    Afirma  o  Relato  Fiscal  que  foi  constatada,  na  filial  de  Curitiba­PR,  a  existência de recibos paralelos do pagamento de horas extras, sobre os quais não incidiram os  respectivos encargos sociais e trabalhistas, quais sejam, INSS e FGTS, respectivamente.    Aduz  ainda  o Relatório  que  foi,  também,  lavrado  em  face  da Recorrente  o  auto  de  infração  nº  001905309­9,  datado  de  08.02.2000,  em  virtude  da  não  realização  do  depósito dos valores do FGTS  referente  às horas  extras pagas  aos  empregados  em  recibo de  pagamento  paralelos  aos  oficiais,  o  que  compromete  o  princípio  legal  do  registro  real  da  movimentação financeira da empresa.    Salientou­se, também, que a razão primordial para a aferição indireta do valor  devido  pelo  contribuinte  foi  o  fato  de  não  haver  o  devido    lançamento  contábil,  em  títulos  próprios, das verbas repassadas a título de horas extras, razão pela qual foram desconsiderados  os livros contábeis, em virtude destes não registrarem, de forma devida, a atividade financeira  da empresa.  Assim,  em  virtude  tal  conduta,  afirmou  o Relatório  Fiscal  ter  a Recorrente  infringido as disposições do o artigo 32, Il da Lei 8212/91 e o artigo 225, II, paragrafo 13, I e  Fl. 420DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 11046.001961/2008­97  Acórdão n.º 2301­002.528   S2­C3T1  Fl. 3        3 11 do RPS aprovado pelo Decreto 3048/99, o que ensejou, conforme já afirmado, a apuração  do valor por ela devido por meio do procedimento de aferição indireta com base nos critérios  elencados  no  item VII,  51  da  Ordem  de  serviço  INSS/DAF  209  de  20.05.99  e  também  no  artigo 49 da Instrução Normativa 18 de 11.05.2000.    Irresignada, apresentou a Recorrente impugnação, no escopo de desconstituir  o  lançamento pelo Fisco  realizado, não  tendo,  todavia,  obtido  julgamento procedente do  seu  pedido, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita:    CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIARIA.  INCIDÉNCIA.  AFERIÇÃO  INDIRETA  É  devido  pela  empresa  o  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  devidas à Seguridade  Social — parte patronal e parte do empregado, financiamento dos benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  da  incapacidade  laborativa  decorrente de  riscos ambientais do  trabalho  ­ bem como das  contribuições  para o custeio de entidades Terceiras, incidentes sobre as remunerações dos  empregados a seu serviço. Ocorrendo sonegação, ou apresentação deficiente  de documento ou  informação,  cabe o  lançamento por aferição  indireta das  bases de cálculo, restando ao contribuinte o ônus da prova em contrário.  LANÇAMENTO PROCEDENTE    Insatisfeita  com  a  decisão  proferida,  apresentou  a  Recorrente  Recurso  Voluntário, alegando em suma:    a)  Que as irregularidades apontadas pelo Fisco foram restritas à filial de Curitiba­PR, não  havendo razão para se arbitrar e notificar todos os demais estabelecimentos localizados  em outros estados e envolvendo um período superior ao das infrações apontadas;    b)  A total ausência de recusa ou de qualquer espécie de sonegação de informações;    c)  O  recolhimento  regular  de  verbas  a  título  de  horas  extras,  as  quais,  antes mesmo  da  fiscalização do INSS, tiveram sua situação regularizada.    d)  O descabimento do uso, para aferição indireta do valor devido, da Instrução Normativa  18/2000,  aplicável, apenas, para obras de construção civil, as quais não correspondem  aos serviços prestados pela Recorrente    Assim,  vieram  os  autos  a  este  Conselho  de  Contribuintes  por  meio  de  Recurso Voluntário.    Sem Contrarrazões.    É o relatório.  Voto             Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, Relator    Fl. 421DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 11046.001961/2008­97  Acórdão n.º 2301­002.528   S2­C3T1  Fl. 4        4 Dos Pressupostos de Admissibilidade    Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso e passo ao  seu exame.      Do caráter abusivo do procedimento de aferição indireta realizado pelo  Fisco     O lançamento refere­se à cobrança de contribuições previdenciárias relativas  ao período de 03/99 a 10/2000,  tendo a base de cálculo adotada na presente notificação sido  apurada mediante o procedimento de aferição indireta, consoante determinação do art. 33, §6º  da Lei 8.212/91, que dispõe:    Art.  33.   À  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  compete  planejar,  executar,  acompanhar  e  avaliar  as  atividades  relativas  à  tributação,  à  fiscalização,  à  arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no  parágrafo  único  do  art.  11  desta  Lei,  das  contribuições  incidentes  a  título  de  substituição e das devidas a outras entidades e fundos.  §  6º  Se,  no  exame  da  escrituração  contábil  e  de  qualquer  outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão  apuradas, por aferição  indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à  empresa o ônus da prova em contrário.  Da  análise  do  dispositivo  legal  em  destaque,  é  possível  inferir­se  que,  constatando  a  fiscalização  que  a  escrituração  contábil  da  empresa  não  registra  a  real  movimentação da remuneração dos segurados a seu serviço, bem como de seu faturamento e  lucro, devem tais valores ser calculados via aferição indireta.    No caso concreto, tal premissa se concretiza quando da verificação do fato de  que a Recorrente, segundo o Relatório Fiscal, repassou uma série de valores a título de horas  extras em recibos de pagamento paralelos aos oficiais, o que levou o Fisco a desconsiderar os  livros contábeis em razão destes não registrarem, de forma devida, a real atividade financeira  da empresa.  Vê­se, portanto, que a contabilidade da empresa foi considerada, para fins de  fiscalização,  deficiente,  o  que,  para  o  Fisco,  significa  que  os  documentos  apresentados  não  preenchiam as formalidades legais ou ainda que continham informações incompatíveis com a  realidade fática.   Diante disso, torna­se necessária, para fins de esboço estimativo do quadro de  movimentação  financeira  da  empresa  fiscalizada,  a  desconsideração  de  todo  seu  registro  contábil, o que, naturalmente, acarreta em um pesado ônus para o Fisco, vez que cabe a este,  por meio  de  critérios  expressamente  previstos  na  legislação,  demonstrar  que  os  documentos  contábeis apresentados não correspondem à realidade fática e estimar, com base num código de  “dever­ser”, o quadro  contábil  esperado a partir  da análise das  atividades desenvolvidas pela  empresa.    Assim,  uma  vez  justificado  o  procedimento  de  aferição  indireta,  faz­se  um  cálculo  arbitrado,    a  partir  das  disposições  expressas  constantes  em  dispositivos  legais  específicos, com base na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, de forma que, em razão  da expressa vinculação do procedimento ao legalmente previsto, não há razões para se afirmar  que  a  aferição  indireta  é  ato  sujeito  ao  bel­prazer  da  Fiscalização  visando  ao  prejuízo  do  contribuinte.  Fl. 422DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 11046.001961/2008­97  Acórdão n.º 2301­002.528   S2­C3T1  Fl. 5        5 Ora,  o  processo  de  arbitramento,  apesar  da  semelhança  vocabular,  não  é  arbitrário, uma vez que busca, em estreita vinculação ao Princípio da Legalidade, alcançar o  real  valor devido pelo  sujeito passivo, o qual,  tendo praticado o  fato gerador que dá causa à  obrigação tributária, tem o dever legal de adimpli­la, podendo o Fisco, portanto, na hipótese de  eventual  inadimplemento,  se  valer  de  todos  os  meios  legais  para  ter  satisfeito  seu  crédito,  dentre os quais se destaca a aferição indireta.  Destarte,  como  os  documentos  contábeis  apresentados  pela  Recorrente  não  eram  um  retrato  fiel  da  sua  efetiva  movimentação  financeira,  justificada,  em  parte,  foi  a  utilização do referido procedimento para apurar o real valor por ela devido à Fiscalização.    Todavia, como as irregularidades pelo Fisco levantadas eram restritas a filiam  de Curitiba­PR,  não  há  qualquer  razão  para  se  desconsiderar  a  contabilidade  de  todo  grupo  empresarial, razão pela qual, neste ponto, foi de extrema abusividade o lançamento realizados.    Ora, sabe­se que a escrituração contábil é obrigatória para todas as empresas,  sejam matriz ou filial. Assim, deve­se manter um sistema de escrituração uniforme dos atos e  fatos  administrativos  ocorridos  na  sociedade  empresarial,  através  de  processo  manual,  mecanizado  ou  eletrônico  conforme  a  Resolução  563,  de  28/10/83  do  Conselho  Federal  de  Contabilidade.  No  entanto,  não  é  exigido  que  a  contabilidade  seja  feita,  unicamente,  de  forma centralizada, uma vez que pode cada estabelecimento, filial, sucursal ou agência ter seus  próprios livros de escrituração comercial , procedendo à apuração contábil e às demonstrações  financeiras independentemente dos registros confeccionados pela matriz.    Dessa  forma  cada  filial  tem  contabilidade  completa  com a  escrituração  dos  livros Diária e Razão, e a matriz se utiliza de contas como participações em filiais ou Contas  Correntes matriz/ filial entre as unidades.     Os estabelecimentos da matriz e das filiais são considerados, portanto, para  fins  fiscais,  como  entes  autônomos,  entendimento  este,  inclusive,  já  pacificado  pela  jurisprudência pátria, conforme se depreende das ementas dos julgados abaixo colacionados:    TRIBUTÁRIO E  PROCESSUAL CIVIL  ­  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIA  ­  ILEGITIMIDADE DA FILIAL DA EMPRESA PARA  IMPETRAR MANDADO DE  SEGURANÇA  COM  O  FIM  DE  DISCUTIR  A  EXIGIBILIDADE  DO  RECOLHIMENTO  DE  CONTRIBUIÇÕES  AO  SAT  ­  RECURSO  IMPROVIDO  ­  SENTENÇA MANTIDA.  1. As  filiais  de  empresa  possuem personalidade  jurídica  própria, para fins tributários, podendo intentar as demandas de seu interesse, ainda  que a sua pretensão confunda­se com a da matriz. Precedente do Egrégio STJ. 2. No  caso, considerando que a matriz efetua o pagamento de  tributos devidos por suas  filiais  localizadas  no  Estado  de  São  Paulo,  centralizando  a  contabilidade  da  empresa  como  um  todo,  só  ela  pode  vir  a  juízo  discutir  a  exigibilidade  de  tais  recolhimentos. 3. Recurso improvido. Sentença mantida.  (TRF  3,  AMS  21792,  Rel.:  DESEMBARGADORA  FEDERAL  RAMZA  TARTUCE,  Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Julgado em: 15/05/2006, DJe: 09/08/2006)    “TRIBUTÁRIO – FORO COMPETENTE – FILIAIS – UNIÃO NO PÓLO PASSIVO.  1.  As  filiais  de  empresas  possuem  personalidade  jurídica  própria,  para  fins  tributários, razão porque devem intentar, nos respectivos Estados de domicílio, as  demandas de seus interesses, mesmo que haja identidade de pretensão  jurídica. 2. O fato da União figurar no pólo passivo, permite tão­somente  Fl. 423DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 11046.001961/2008­97  Acórdão n.º 2301­002.528   S2­C3T1  Fl. 6        6 deslocar a competência do domicílio da empresa para o Distrito Federal (CF, art.  109, § 2º). 3. Agravo regimental improvido.”  (AGRMC 003293 / SP, 1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ  26/03/2001, pág. 368)    Assim,  como  a  Recorrente  organiza  sua  contabilidade  de  forma  descentralizada, não haveria razão, em decorrência da autonomia contábil das empresas filiais,  a desconsideração total dos livros comerciais de todo o grupo empresarial para a realização do  procedimento de aferição  indireta em virtude das  irregularidades encontradas apenas na filial  localizada em Curitiba­PR.    Além do mais, conforme se depreende do documento anexo às folhas 155, o  próprio  procurador  do  Trabalho  responsável  pela  inspeção  em  Curitiba  remeteu  correspondência  ao Sr. Chefe da Divisão de Arrecadação do  INSS em Salvador,  informando  que a aferição indireta realizada era restringia­se a  referida filial, o que apenas colabora para  atestar ainda mais o caráter abusivo do lançamento realizado.    Por  fim,  cabe  destacar  que,  embora  o  presente  lançamento  trate,  dentre  outras, de contribuições relativas aos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de  incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais de trabalho, o qual, anteriormente, era  determinado considerando­se todo o grupo empresarial, o entendimento mais recente acerca do  tema  firmou­se  no  sentido  de  que  de  que  o  enquadramento  do  SAT  é  realizado  de  forma  individual, considerando­se cada CNPJ das empresas submetidas à fiscalização.    É tão pacífico o referido entendimento, que o Superior Tribunal de Justiça ­  STJ  já editou súmula acerca do tema:    Alíquota de Contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT)  A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida  pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ,  ou  pelo  grau  de  risco  da  atividade  preponderante  quando  houver  apenas  um  registro.  STJ Súmula nº 351 ­ 11/06/2008 ­ DJe 19/06/2008    Para  tornar  ainda  mais  o  referido  preceito,  colaciona­se,  abaixo,  recente  precedente judicial acerca do tema:    TRIBUTÁRIO.  MANDADO  DE  SEGURANÇA  IMPETRADO  PELAS  EMPRESAS  MATRIZES  E  SUAS  RESPECTIVAS  FILIAIS,  OBJETIVANDO  APURAÇÃO  DA  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO RAT CALCULADA SEGUNDO O GRAU  DE  RISCO  EXISTENTE  EM  CADA  UM  DOS  ESTABELECIMENTOS  INDIVIDUALIZADOS  POR  CNPJ  PRÓPRIO.  SENTENÇA  CONCESSIVA.  DECADÊNCIA  PARCIAL  DO  DIREITO  DE  COMPENSAÇÃO.  SENTENÇA  MANTIDA  EM PARTE.  1.  Embora  o  egrégio  Superior  Tribunal  de  Justiça  tenha  fixado o entendimento de que a vetusta tese do "cinco mais cinco" anos deveria ser  aplicada aos fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei Complementar nº  118/2005  (REsp 1.002.932/SP),  o  colendo Supremo Tribunal Federal,  ao  julgar o  RE nº 566.621/RS, em repercussão geral, afastou parcialmente esta jurisprudência  do  STJ,  entendendo  ser  válida  a  aplicação  do  novo  prazo  de  5  anos  às  ações  ajuizadas  após  o  decurso  da  vacatio  legis  de  120  dias  da  Lei  Complementar  nº  118/2005,  ou  seja,  a  partir  de  9.6.2005.  Assim,  considerando  que  o  mandado  de  segurança  foi  impetrado  em  8  de  junho  de  2010,  não  há  que  se  falar  na  Fl. 424DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 11046.001961/2008­97  Acórdão n.º 2301­002.528   S2­C3T1  Fl. 7        7 possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10  anos  anteriores  à  impetração.  2. A  exigibilidade  do  SAT,  atualmente  denominada  contribuição para os riscos ambientais do trabalho ­ RAT não tem mais discussão  válida no âmbito da existência de base legal para cobrança, existindo até súmula de  Corte  Superior  que  abona  a  exação,  verbis:  "A  alíquota  de  contribuição  para  o  Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido  em  cada  empresa,  individualizada  pelo  seu  CNPJ,  ou  pelo  grau  de  risco  da  atividade  preponderante  quando  houver  apenas  um  registro."(Súmula  351,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  julgado  em  11/06/2008,  DJe  19/06/2008).  3.  Na  presente  impetração  há  prova  nos  autos  de  que  as  autoras  têm mais  de  um  registro  em  CNPJ (antigo CGC), distinguindo­se a empresa matriz de suas respectivas filiais,  e que cada um dos seus pontos de atividades empresariais tem a autonomia fiscal  exigida na súmula. Com essa prova, não há como não abrigar o intento postulado  na  ação:  aferição  do  grau  de  risco  em  cada  estabelecimento  da  empresa,  distintamente  conforme  a  natureza  da  atividade  desempenhada.  4.  Reconhecida  a  tributação  diferenciada,  têm  as  impetrantes  direito  a  recuperar,  por  meio  de  compensação,  aquilo  que  foi  pago  a  maior.  5.  Os  valores  recuperáveis  serão  exclusivamente  corrigidos  pela  taxa  SELIC  sem  acumulação  com  qualquer  outro  índice,  restando  indevida a  incidência de qualquer  suposto  expurgo  inflacionário,  porquanto isso não aconteceu durante o período de pagamento ora recuperado. 6. A  compensação só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170/A do Código  Tributário  Nacional,  acrescido  pela  Lei  Complementar  n°  104  de  10/01/2001,  anterior  ao  ajuizamento  do mandado  de  segurança)  porque  a  discussão  sobre  as  contribuições permanece. 7. No caso dos autos o encontro de contas poderá se dar  com  quaisquer  tributos  administrados  pela  Receita  Federal  (artigo  74,  Lei  n°  9.430/96, com redação da Lei n° 10.630/2002), ainda mais que com o advento da  Lei n° 11.457 de 16/03/2007, arts. 2° e 3°, a tributação, fiscalização, arrecadação,  cobrança  e  recolhimento  das  contribuições  sociais  e  das  contribuições  devidas  a  "terceiros"  passaram  a  ser  encargos  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  (super­Receita), passando a constituir dívida ativa da União  (artigo 16). 8. Apelo  das  impetrantes  a  que  se  dá  parcial  provimento,  apelação  da  União  Federal  (Fazenda Nacional) e remessa oficial improvidos.  (TRF  3,  AMS  332212,  Rel.:  DESEMBARGADOR  FEDERAL  JOHONSOM  DI  SALVO,  Órgão  Julgador:  PRIMEIRA  TURMA,  Julgado  em:  08/11/2011,  Dje:  18/11/2011)    Por  fim,  para  não  deixar  qualquer  dúvida  acerca  da  matéria,  o  Ato  Declaratório  nº  11/2011,  da  Procuradoria  Geral  da  Fazenda  Nacional,  publicado  no  Diário  Oficial da União em 15/12/2011, consolidou­se, na esfera fiscal, o já pacífico entendimento de  que nas ações judiciais que discutam a aplicação da alíquota de contribuição para o Seguro de  Acidente  do  Trabalho  (SAT),  aferida  pelo  grau  de  risco  desenvolvido  em  cada  empresa,  a  verificação deve  ser  feito de  forma  individualizada pelo  seu CNPJ, ou pelo grau de  risco da  atividade  preponderante  quando  houver  apenas  um  registro,  sendo,  desnecessárias,  portanto,  maiores digressões a respeito.    Destarte,  diante  do  quadro  fático  e  jurídico  acima  construído,  deve  ser  mantido o  lançamento pelo Fisco  realizado apenas  sobre  a    filial  localizada em Curitiba­PR,  uma  vez  que  as  irregularidades  decorrentes  dos  recibos  paralelos  referentes  aos  valores  repassados a  título de horas­extras  restringem­se àquela empresa, sendo  indevida, portanto, a  desconsideração  contábil  e  a  aferição  indireta  da  movimentação  financeira  de  todo  grupo  empresarial da Recorrente.    Da anulação do lançamento   Fl. 425DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 11046.001961/2008­97  Acórdão n.º 2301­002.528   S2­C3T1  Fl. 8        8   Embora reconhecido o fato de que o lançamento pelo Fisco realizado deveria  ser  restrito  à  empresa  filial  localizada  na  cidade Curitiba­PR,  cabe,  aqui,  destacar  o  fato  de  aquele  ato  administrativo  encontra­se  contaminado  por  incontestáveis  vícios,  relativo  aos  requisitos  necessários  à  metodologia  do  lançamento  aplicado,  à  configuração  do  descumprimento  da  obrigação,  no  caso  principal,  e  à  quantificação  do montante  devido  pela  empresa. Em outras palavras, refere­se ao próprio conteúdo do lançamento.    No caso do presente processo,  constata­se o vício nuclear que  contamina o  lançamento pelo Fisco realizado quando se considera o fato de que, mesmo tendo a Recorrente  realizado os pagamentos dos valores a título de horas extras em recibos paralelos aos oficiais,  poderia  perfeitamente  o  Fisco,  ao  analisar  os  referidos  documentos,  constituir  o  crédito  tributário  a  partir  dos  valores  descriminados  naqueles  recibos,  o  que  tornaria  absolutamente  desnecessária  a  desconsideração  da  contabilidade  da  quer  apenas  da  empresa  Filial,  quer  de  todo grupo empresarial.    Assim, são condições do lançamento realizado por aferição indireta não só a  constatação  de  irregularidades  documentais,  mas  também  que  estas  sejam  de  tamanha  proporção a ponto de tornar  impossível ao Fisco a estimativa da movimentação financeira da  empresa autuada, a qual, neste caso, será esboçada por meio de aferição indireta com base em  dispositivos legais que mais se adequem ao quadro fiscal e contábil analisado.    Todavia, não é esta a situação do presente processo, uma vez que, conforme  já afirmado, mesmo não sendo oficiais, os recibos paralelos referentes aos valores repassados a  título  de  horas  extras  poderiam  ter  sido  utilizados  para  a  constituição  do  crédito  tributário  referente  ao  valor  devido  pela  Recorrente,  uma  vez  que  registram,  de  alguma  forma,  a  movimentação financeira da empresa autuada.     Diante dos  referidos pressupostos,  foi  totalmente equivocada a metodologia  pelo Fisco aplicada no processo de constituição do crédito tributário nestes autos discutido, em  razão  de  não  ser  a  aferição  o  critério mais  adequado  para  a  apuração  do  valor  devido  pela  Recorrente,  além  de  ser  o  mais  distante  da  realidade  fática,  o  que  enseja  a  anulação  do  lançamento realizado em virtude do grave vício nele verificado.    Da Conclusão    Diante  do  exposto,  conheço  do  Recurso  para  DAR­LHE  TOTAL  PROVIMENTO, no  sentido de desconstituir  o  lançamento pelo Fisco  realizado em  razão do  erro no procedimento de aferição indireta e do grave vício nele verificado.    É como voto.  Sala das Sessões, em 19 de janeiro de 2012.  Leonardo Henrique Pires Lopes                  Fl. 426DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A Processo nº 11046.001961/2008­97  Acórdão n.º 2301­002.528   S2­C3T1  Fl. 9        9                 Fl. 427DF CARF MF Impresso em 06/06/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 2 7/03/2012 por LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Assinado digitalmente em 05/06/2012 por MARCELO OLIVEIR A

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Numero do processo: 10840.721419/2009-15
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. Deve-se restabelecer a glosa de deduções com despesas médicas, somente quando os documentos apresentados preencherem os requisito previstos no § 2º, III, do artigo 50, da Lei n° 9.250/1995. MULTA. CONFISCO. A alegação de ofensa ao princípio da vedação de confisco diz respeito à inconstitucionalidade da lei. A multa de ofício é prevista em lei, sendo defeso aos órgãos administrativos reconhecer a inconstitucionalidade de lei. Aplicação da Súmula CARF nº 2. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 2802-001.646
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado: por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para restabelecer R$2.000,00 (dois mil reais) a título de dedução de despesas médicas, nos termos do voto da relatora (assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente (assinado digitalmente) Dayse Fernandes Leite – Relatora EDITADO EM:16/5/2013 Participaram, do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martin Fernandez, Jaci De Assis Junior, Carlos Andre Ribas de Mello, Dayse Fernandes Leite, Sidney Ferro Barros .
Nome do relator: DAYSE FERNANDES LEITE
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. Deve-se restabelecer a glosa de deduções com despesas médicas, somente quando os documentos apresentados preencherem os requisito previstos no § 2º, III, do artigo 50, da Lei n° 9.250/1995. MULTA. CONFISCO. A alegação de ofensa ao princípio da vedação de confisco diz respeito à inconstitucionalidade da lei. A multa de ofício é prevista em lei, sendo defeso aos órgãos administrativos reconhecer a inconstitucionalidade de lei. Aplicação da Súmula CARF nº 2. Recurso Provido em Parte.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1737; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE02  Fl. 596          1 595  S2­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10840.721419/2009­15  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2802­001.646  –  2ª Turma Especial   Sessão de  19 de junho de 2012  Matéria  IRPF  Recorrente  JOSE WASHINGTON DOS SANTOS JUNIOR  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2006  DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO.  Deve­se  restabelecer  a  glosa  de  deduções  com  despesas  médicas,  somente  quando os documentos apresentados preencherem os requisito previstos no §  2º, III, do artigo 50, da Lei n° 9.250/1995.  MULTA. CONFISCO.  A  alegação  de  ofensa  ao  princípio  da  vedação  de  confisco  diz  respeito  à  inconstitucionalidade da lei. A multa de ofício é prevista em lei, sendo defeso  aos  órgãos  administrativos  reconhecer  a  inconstitucionalidade  de  lei.  Aplicação da Súmula CARF nº 2.   Recurso Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado:  por  unanimidade  de  votos  DAR  PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para restabelecer R$2.000,00 (dois mil reais) a título de  dedução de despesas médicas, nos termos do voto da relatora  (assinado digitalmente)  Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente   (assinado digitalmente)  Dayse Fernandes Leite – Relatora       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 14 19 /2 00 9- 15 Fl. 157DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/05/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 03/06/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2 EDITADO EM:16/5/2013  Participaram, do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Claudio Duarte  Cardoso (Presidente), German Alejandro San Martin Fernandez, Jaci De Assis Junior, Carlos  Andre Ribas de Mello, Dayse Fernandes Leite, Sidney Ferro Barros   . Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  (fls.136  a  155)  interposto  contra  acórdão  proferido  na  Primeira  instância  administrativa,  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  São  Paulo  II  (SP)  que  considerou  improcedente,  a  impugnação  apresentada,  contra o lançamento de officio nos termos do Decreto 3.000/99 ­Regulamento do Imposto de  Renda — RIR/99, tendo em vista a glosa de R$ 11.550,00, correspondente à Dedução Indevida  de Despesas Médicas e o lançamento, no valor de R$ 5.597,18, correspondente à Omissão de  Rendimentos do Trabalho com Vínculo e/ou sem Vínculo Empregatício, recebidos por titular  e/ou  dependentes  de  fontes  pagadoras.  Na  apuração  do  imposto  devido,  foi  compensado  o  IRRF sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 166,92.  A 11ª. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo  II (SP), ao examinar o pleito, proferiu o acórdão n° 17.51.586, de 14 de junho de 2011, que se  encontra às fls. 121/126, cuja ementa é a seguinte:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF.  Ano calendário: 2005  Ementa:  DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO.  Só poderá ser aceita a dedução de despesa efetivamente comprovada.  OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS.  Tributam­se  os  rendimentos  tributáveis  recebidos  de  pessoa  jurídica,  não  informados na declaração de ajuste anual.  DIREITO  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  PRINCÍPIO  DO  NÃO  CONFISCO.  A vedação quanto à instituição de tributo, com efeito, confiscatório é dirigida  ao legislador e não ao aplicador da lei.  Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido  A  ciência  de  tal  julgado  se  deu  por  via  postal  em  27  de  junho  de  2011,  consoante o AR – Aviso de Recebimento –. (fls.134).  À  vista  da  decisão,  foi  protocolizado,  em  25  de  julho  de  2011,  recurso  voluntário dirigido a este colegiado, fls. 136/155 no qual o pólo passivo, com vistas a obter a  reforma do julgado, reitera, os argumentos apresentados em primeira instância e ainda:  · Discorda do fundamento do acórdão combatido em relação a glosa da  despesa médica, pois, além de não haver qualquer indício de inidoneidade  Fl. 158DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/05/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 03/06/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10840.721419/2009­15  Acórdão n.º 2802­001.646  S2­TE02  Fl. 597          3 dos  documentos  por  ele  apresentados,  as  deduções  pleiteadas  foram  comprovadas,  justificadas  e  não  se  enquadram  em  qualquer  hipótese  que  causa a possibilidade do fisco glosá­las, e, de outro  lado, não procedem os  acréscimos pela suposta omissão rendimentos.  · Ressalta  que  o  inciso  III,  do  artigo  8º  da  Lei  9250  de  1995,  é  claro  ao  estabelecer que os  pagamentos  sejam especificados  e  comprovados  com documentos originais aue indiquem nome, endereco e número  de  inscrição  no  Cadastro  de  Pessoas  Físicas  (CPF)  ou  Cadastro  Nacional da Pessoa Jurídica CCNPJ) de quem os recebeu.  · Assevera  que  é  inegável  que  esse  documento  exigido  para  fins  de  dedução,  quando  não  formalizado  de  outra  forma,  na  prática  cotidiana, é o "RECIBO"!  · Informa  que  no  presente  caso  apresentou  não  apenas  os  recibos  no  formato  exigido  pela  lei  ("Documentos"), mas  também os  relatórios  dos  profissionais  da  saúde  (médicos,  dentistas,  fisioterapeuta  e  psicólogos) atestando as enfermidades que o acometeram, assim como  a efetiva realização dos tratamentos.  · Destaca  que  a  idoneidade  dos  documentos  acima  é  incontestável,  prova  disto  é  que  não  há  qualquer menção  por  parte  da Autoridade  Fiscal neste  sentido, apenas o  levantamento da questão sobre a  falta  de  endereço  da  emitente  do  recibo  o  que  pode  ser  perfeitamente  sanável com a confrontação de dados contidos na Receita Federal.  ·  Afirma  que  nos  termos  da  lei  na  falta  de  documentação,  a  comprovação  ser  feita  com  a  indicação  do  cheque  nominativo  pelo  qual foi efetuado o pagamento", mas, contrariando o dispositivo legal,  para  a  Autoridade  Fiscal,  a  "prova  irrefutável  do  pagamento  seria  possível  mediante  a  apresentação  de  cópia  de  cheques  ou  extrato  bancário, nos quais constatasse o os saques efetuados".  · Assegura  que  tal  assertiva  vai  de  encontro  ao  nosso  ordenamento  jurídico  que  de  outra  forma  estipula  como  deve  proceder  o  contribuinte.  · Ressalta que não procede  a  alegação da Receita Federal  de que não  foi comprovado o efetivo pagamento, uma vez que não existe qualquer  indício da falta de higidez dos documentos apresentados por ele apresentados.  · Cita uma vasta jurisprudência para respaldar seus argumentos  · Argumenta  que  o  montante  da  multa  de  75%  é  visivelmente  confiscatório e não pode ser aplicada, sob pena de ferir a Carta Maior.  · Finaliza solicitando o cancelamento o lançamento fiscal.  É o Relatório.  Fl. 159DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/05/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 03/06/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     4 Voto             Conselheira Dayse Fernandes Leite,Relatora  O recurso preenche seus requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele  conheço.  Conforme  relatado,  a matéria objeto do presente processo  relaciona­se  com  glosas  de  despesas  médicas  indevidamente  deduzidas  nas  Declarações  de  Ajuste  Anual  do  exercício de 2005, ano calendário 2004.  Em sede de recurso o contribuinte só contesta a glosa das despesas médicas e  a multa de ofício aplicada.  Nas razões de decidir do Acórdão de primeira  instância que não acolheu os  recibos e argumentos apresentados, destaca­se:  “...  Os recibos acima não podem ser aceitos em função de estarem  em desacordo com a legislação antes colacionada.  Cabe destacar que os recibos apresentados somente podem fazer  prova das despesas médicas pleiteadas na declaração de ajuste  se  atenderem  a  todos os  requisitos  exigidos  pela  legislação  do  imposto de renda, uma vez que, analogamente à legislação que  concede  isenções,  a  matéria  relativa  à  redução  de  base  de  cálculo de tributos deve ser interpretada literalmente.  Desta forma, com base nos incisos II e III do parágrafo 2º do art.  8º da Lei 9.250/95, devem constar dos recibos apresentados para  comprovar  as  despesas  médicas  efetuadas  a  indicação  do  beneficiário  do  tratamento  e  do  nome,  endereço  e  número  de  inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro  Geral  de  Contribuintes  CGC  do  profissional  prestador  dos  serviços  (...)  Ressalte­se que na Complementação da Descrição dos Fatos, fl.  03/04,  foi  solicitada  comprovação  da  efetividade  dos  pagamentos e da utilização dos serviços.  O  beneficiário  dos  recibos  teria  que  provar  que  realmente  efetuou  os  pagamentos  dos  valores  neles  constantes,  para  que  ficasse  caracterizada  a  efetividade  da  despesa  passível  de  dedução.  Para  tal  comprovação,  o  impugnante  poderia  apresentar: cópia de cheques nominativos coincidente em datas  e  valores  com  os  recibos  apresentados,  extratos  bancários,  comprovantes  de  transferência  bancária,  prova  de  disponibilidade  financeira  vinculada aos pagamentos nas datas  de suas realizações.  Considerando  que  não  houve  a  comprovação  do  efetivo  dispêndio  para  pagamento  das  despesas  médicas  acima,  motivando  a  presente  Notificação  de  Lançamento,  deve­se  Fl. 160DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/05/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 03/06/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10840.721419/2009­15  Acórdão n.º 2802­001.646  S2­TE02  Fl. 598          5 manter  a  glosa  no  valor  de  R$  11.550,00,  correspondente  à  Dedução Indevida de Despesas Médicas.”  Isto porque, a  legislação, de  fato, não exige que o contribuinte comprove o  pagamento da despesa médica nos termos acima apontados  De fato, o RIR/1999, em seu artigo 80, § 1°,, III, determina, tão só, que:  "limita­se  a  pagamentos  especificados  e  comprovados,  com  indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro  de Pessoas Físicas — CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa  Jurídica  —  CNPJ  de  quem  os  recebeu,  podendo,  na  falta  de  documentação,  ser  feita  indicação  do  cheque  nominativo  pelo  qual foi efetuado o pagamento,"  Considerando  a  Lei  nº  8.846,  de  1994,  que  dispõe  sobre  a  emissão  de  documentos fiscais, posso afirmar, com fulcro no artigo 1º da referida lei, que a expressão na  “falta de documentação" quer dizer na FALTA DE RECIBO ou de NOTA FISCAL, conforme  a  natureza  do  prestador  do  serviço,  a  comprovação  poderá  ser  feita  através  de  cheque  nominativo no valor do serviço prestado.  Vejamos,  o  citado  dispositivo  legal  somente  fala  em  nota  fiscal  ou  recibo  como documentos hábeis para regular as operações realizadas com bens e serviços praticadas  por pessoas fisicas ou jurídicas, não estabelecendo quaisquer outras condições para comprovar  a forma de pagamento da despesa médica, coincidente em datas e valores por meio de cópias  de  cheques,  extratos  bancários,  através  de  exames,  laudos,  receituários,  ou  qualquer  documentação probatória, não bastando a mera exibição do recibo, que é, repita­se, na forma  da Lei n°, 8.846/1994, o documento hábil para regular tais operações..  Faço  essas  considerações  para  demonstrar  que  esta  Relatora  não  comunga  com as  restrições do  lançamento,  no  tocante  à  forma de pagamento da prestação de  serviço,  bastando  que  seja  realizado  contra  recibo,  seja  em  moeda  corrente,  cheque,  transferência  bancária, qualquer que seja a forma adotada.   A Lei nº. 9,250, de 26 de dezembro de 1995, em seu art. 8°, inc. II, alínea "a",  estabelece  que  na  declaração  de  ajuste  anual,  para  apuração  da  base  de  cálculo  do  imposto,  poderão  ser  deduzidos  pagamentos  efetuados,  no  ano­calendário,  a  médicos,  dentistas  psicólogos, fisioterapeutas, forioaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as  despesas  com  exames  laboratoriais,  serviços  radiológicos,  aparelhos  ortopédicos  e  próteses  ortopédicas  e  dentárias,  restringindo­se  aos  pagamentos  efetuados  pelo  contribuinte  relativos  ao seu tratamento e ao de seus dependentes.  Não obstante todas as oportunidades dadas ao interessado para apresentar os  documentos hábeis a ampararem seu pleito, não trouxe com o recurso qualquer outro elemento  de  prova,  apenas  argumentando,  no  tocante  às  despesas  médicas,  que  os  serviços  foram  efetivamente  prestados,  apresentando  tempestivamente  os  recibos  que  lhes  foram  entregues  mediante pagamento pelos serviços médicos prestados, segundo prescrito no inciso III, do § 2°,  do artigo 8º, da Lei 9150/1995.  De  acordo  com  o  §  2°,  III,  do  dispositivo  anteriormente  citado,  a  dedução  está  condicionada  ainda  a  que  os  pagamentos  sejam  especificados  e  comprovados,  com  Fl. 161DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/05/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 03/06/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     6 indicação  do  nome,  endereço  e  CPF  ou  CNPJ  de  quem  os  recebeu,  podendo,  na  falta  de  documentação, ser feita indicação de cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento.  Embora não concordando com as restrições quanto à forma de pagamento da  prestação dos  serviços, moeda corrente quitada mediante RECIBOS,  entendo que  estes,  para  darem  suporte  às  deduções  a  que  os  mesmos  se  referem,  devem  preencher  os  requisitos  previstos no § 2°, III, do artigo 8°, da Lei n°, 9150/1995.  Analisados  os  recibos,  em  que  pesem  as  declarações  dos  respectivos  profissionais anexadas às fls.100/114, nota­se que tais RECIBOS foram emitidos em desacordo  com o dispositivo legal citado, falta de endereço deste.  Senão, vejamos:  1)  Cristiane Corsini Prizanteli (psicóloga), no valor de R$ 4.550,00.   os recibos (100/103), não indicam o endereço do emitente. Veja que esta  falha poderia ter sido corrigida com a declaração da profissional, fls. 103.  Mas, também nessa, não consta o endereço.  2)  Alessandra Vieira Grejo (fisioterapeuta), no valor de R$ 5.000,00.  os recibos (fls.104/111), não indicam o endereço do emitente. Esta falha  poderia ter sido corrigida com a declaração da profissional, fls 110. Mas,  também nessa, não consta o endereço.  Assim, deixo de acatar os recibos emitidos Cristiane Corsini Prizanteli  , fls.  100/113 e Alessandra Vieira Grejo, fls. 104/11, por faltar o endereço.   3)  Vagner Aparecido Justo, (cirurgia dentista), no valor de R$ 2.000,00.    o recibo (fls.112), não indica o endereço do emitente,entretanto, entendo  que  esta  falha  foi  corrigida  com  a  apresentação  dos  documentos  de  fls.  113/114.  Como se depreende do texto legal (Art. 8º, § 2º ­ II), para fins de dedução de  despesas médicas exige­se que os pagamentos sejam realizados pelo contribuinte, relativos ao  seu próprio tratamento e ao de seus dependentes. Portanto, analisando o recibo fls. 112 c/c os  documentos de fls. 113/114, entendo que deve ser restabelecido ao recorrente o valor de R$ 2.  000,00(dois  mil  reais).  No  plano  de  tratamento  de  fls.  113/114,  consta  o  endereço  do  profissional e esclarece que o beneficiário foi o próprio recorrente.  Passo agora ao outro item do litígio, ou seja à aplicação da multa de ofício,   O  requerente  alega  que  essa  multa  é  inconstitucional  por  ter  caráter  confiscatório.  Ocorre que o lançamento e o julgamento administrativo são vinculados à lei.  E o lançamento ora combatido foi devidamente fundamentado, posto que, conforme constante  no auto de infração a multa de ofício aplicada no percentual de 75% é prevista no art. 44, inciso  I, da lei nº 9.430/96.  A este Conselho compete o controle da legalidade dos atos administrativo e  não da constitucionalidade das leis.  Fl. 162DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/05/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 03/06/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10840.721419/2009­15  Acórdão n.º 2802­001.646  S2­TE02  Fl. 599          7 A  alegação  do  recorrente,  portanto,  entra  no  âmbito  de  aferição  de  constitucionalidade de lei, o que é defeso aos Órgãos administrativos.  Aplica­se a Súmula CARF nº 02 de observância obrigatória pelos membros  do CARF, nos termos do art. 72 do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 259, de 23 de  junho de 2009).  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.  Diante do exposto, encaminho meu voto, no sentido de DAR PROVIMENTO  PARCIAL ao recurso, para restabelecer Despesa Médica no valor de R$ 2.000,00.  (assinado digitalmente)  Dayse Fernandes Leite­Relatora                               Fl. 163DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/05/201 3 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 03/06/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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Numero do processo: 10907.001089/2005-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 05/05/2005 AÇÃO JUDICIAL. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. RENÚNCIA. A propositura pela contribuinte de ação judicial contra a Fazenda Nacional implica renúncia ao julgamento em instância administrativa dos lançamentos que tenham por objeto matéria idêntica, levada à apreciação do Poder Judiciário. SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. Fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário se concedida medida liminar em mandado de segurança assim determinando. Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 3201-00274
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Cofins - Ação Fiscal - Importação
Nome do relator: Ricardo Paulo Rosa
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INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. RENÚNCIA. A propositura pela contribuinte de ação judicial contra a Fazenda Nacional implica renúncia ao julgamento em instância administrativa dos lançamentos que tenham por objeto matéria idêntica, levada à apreciação do Poder Judiciário. SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. Fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário se concedida medida liminar em mandado de segurança assim determinando. Recurso Voluntário Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da r Câmara / i a Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto do relator. # IP I 1 • JUDITH PO 'I ' * 'L MARCONDES ARMAND 6 1Pres • ente , 1 \ ' IC 1 ULO ROSA Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Luciano Lopes de Almeida Moraes e Mércia Helena Trajano D'Amorim e Marcelo Ribeiro Nogueira. 2 Processo n° 10907.001089/2005-94 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.274 Fl. 144 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório que embasou a decisão de primeira instância, que passo a transcrever. Trata o presente processo de Autos de Infração lavrados para a constituição da exigência do PIS/PASEP e da COFINS incidentes na importação, relativamente à operação processada por meio da Declaração de Importação (DI) n° 05/0462937-3, registrada em 05/05/2005, perfazendo um crédito tributário total no valor de R$ 247,81, conforme termo de encerramento de fl. 07. A autuação em tela se originou da insuficiência do recolhimento das mencionadas contribuições por parte da importadora, tendo em vista a obtenção de medida liminar deferida nos autos do Mandado de Segurança n°2005.70.00.000677-4. A impetrante interpôs referida ação judicial por entender que o cálculo destas contribuições, baseado nos arts. 70 e 8° da Lei n° 10.865/2004, é ilegal e inconstitucional, razão pela qual somente efetuou, com amparo na aludida liminar, o recolhimento dos valores que entendeu devidos, tendo o fisco, por sua vez, lançado a diferença. A autoridade autuante informa que o lançamento em questão teve como objetivo prevenir a decadência, razão pela qual não impôs a multa de oficio, com base no disposto no art. 63 da Lei n°9.430/1996. Cientificada da autuação, a interessada protocolizou as impugnaçães de fls. 24 a 29 e de fls. 66 a 71, respectivamente, em relação ao P1S/PASEP e a COF1NS. Em preliminar, comum as peças de defesa, a interessada argumenta que a exigência do crédito tributário encontra-se suspensa, em razão de decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 2005,70.00.000677-4. Dessa forma, conclui que o único intuito da presente autuação é evitar que se opere a decadência do direito ao lançamento. Nas razões de mérito, comuns, também, a ambas impugnações, a contribuinte questiona a base de cálculo das contribuições, entendendo que a Lei n° 10.865/2004 é inconstitucional na medida em que a Carta Magna estabelece que a base de cálculo é o valor aduaneiro, qual seja, aquele definido no GATT, promulgado pelo Decreto n° 1.355/1994, que não prevê a inclusão das próprias contribuições no valor aduaneiro para a constituição da base de cálculo, tampouco o montante devido a titulo de ICMS. Assim, requer o cancelamento das exigências consubstanciadas nos Autos de Infração em trato, 3 Assim a Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou sua decisão na ementa correspondente. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 05/05/2005 APELO AO PODER JUDICIÁRIO. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. A propositura de ação judicial com o mesmo objeto da autuação importa a renúncia dos argumentos de impugnação apresentados na esfera administrativa, tornando-se o lançamento definitivo no que se refere à matéria levada ao Poder Judiciário. 4 Processo n° 10907.001089/2005-94 S3-C2TI Acórdão n.° 3201-00.274 Fl. 145 Voto Conselheiro RICARDO PAULO ROSA, Relator Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Trata-se de credito tributário constituído com a finalidade de prevenir a decadência, haja vista o contribuinte ter ingressado com ação no poder judiciário contestando a base de cálculo definida pela legislação para o PIS-importação e Cofins-importação, com obtenção de mandado de segurança. Tendo a decisão de primeira instância entendido que a propositura pela contribuinte de ação judicial contra a Fazenda Nacional importa em renúncia ao julgamento em instância administrativa, recorre o contribuinte a esse Conselho solicitando que a decisão a quo seja reformada de tal sorte a fazer constar a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da concessão de medida liminar pelo poder judiciário e, ainda, que não seja declara a definitividade do crédito que se encontra suspenso, conforme constou no voto condutor da decisão recorrida. Por outro lado, reitera que entende ilegal e inconstitucional a base de cálculo do PIS — Importação e Cofins — Importação. No que diz respeito à ilegalidade e inconstitucionalidade da base de cálculo contestada, não resta dúvida de que trata-se de assunto em discussão no âmbito do Poder Judiciário, não havendo razão nem direito do contribuinte discutir o tema neste tribunal administrativo, já que a decisão judicial sempre prevalecerá. Também não assiste razão ao reclamante ao solicitar a reforma da decisão de primeira instância. Declarar a definitividade da exigência discutida, no âmbito administrativo, traduz-se na impossibilidade de suspensão da cobrança pela instauração da fase litigiosa do processo administrativo fiscal, tendo em vista a opção pela via judicial, exceção feita às situações previstas em lei. No caso, está mais do que claro, tanto no Auto de Infração quanto na decisão recorrida, que a constituição do crédito ocorreu exclusivamente para a prevenção da decadência, estando suspensa a sua exigibilidade por força e nos termos da decisão judicial proferida, enquanto essa assim determinar. Dianlledo exposto, VOTO POR NÃO CONHECER do recurso voluntário apresentado pela reco e o t - , tendo em vista a propositura de ação judicial com o mesmo objeto. Sala a. .,e , em 14 de agosto de 2009 R CA No O ROSA - Relator 5

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Numero do processo: 10875.908214/2009-37
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2004 a 31/05/2004 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de liquidez e certeza. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir.
Numero da decisão: 3403-002.171
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Raquel Motta Brandão Minatel e Ivan Allegretti, que converteriam o julgamento do recurso em diligência para apuração do crédito do contribuinte. (assinado digitalmente) Antônio Carlos Atulim - Presidente (assinado digitalmente) Alexandre Kern - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Antônio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Raquel Motta Brandão Minatel e Ivan Allegretti.
Nome do relator: ALEXANDRE KERN
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2004 a 31/05/2004 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de liquidez e certeza. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1996; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T3  Fl. 222          1 221  S3­C4T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10875.908214/2009­37  Recurso nº  16   Voluntário  Acórdão nº  3403­002.171  –  4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  21 de maio de 2013  Matéria  PIS ­ PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ­ PAGAMENTO A MAIOR OU  INDEVIDO ­ DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO  Recorrente  LABORATÓRIOS PFIZER LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/05/2004 a 31/05/2004  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  ALEGAÇÕES  E  PROVAS  APRESENTADAS SOMENTE NO RECURSO. PRECLUSÃO.  Consideram­se  precluídos,  não  se  tomando  conhecimento,  os  argumentos  e  provas  não  submetidos  ao  julgamento  de  primeira  instância,  apresentados  somente na fase recursal.  FALTA DE APRESENTAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. PRINCÍPIO  PROCESSUAL DA VERDADE MATERIAL.  A busca da verdade real não se presta a suprir a inércia do contribuinte que  tenha deixado de apresentar as provas dos créditos alegados, de acordo com o  sistema de distribuição da carga probatória adotado.  ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE  FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado.  A  realização  de  diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/05/2004 a 31/05/2004  COMPENSAÇÃO. REQUISITOS.  É vedada a compensação de débitos com créditos desvestidos dos atributos de  liquidez e certeza.  Recurso Voluntário Negado  Direito Creditório Não Reconhecido         AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 87 5. 90 82 14 /2 00 9- 37 Fl. 222DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  negar  provimento  ao  recurso,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  integram  o  presente  julgado.  Vencidos os Conselheiros Raquel Motta Brandão Minatel e Ivan Allegretti, que converteriam o  julgamento do recurso em diligência para apuração do crédito do contribuinte.  (assinado digitalmente)  Antônio Carlos Atulim ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Alexandre Kern ­ Relator  Participaram do presente julgamento os conselheiros Antônio Carlos Atulim,  Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Raquel Motta Brandão Minatel e Ivan Allegretti.  Relatório  LABORATÓRIOS PFIZER LTDA. transmitiu, em 21/05/2009, a Declaração  de Compensação ­ DComp nº 36863.18444.210509.1.3.04­6595, visando à extinção de débito  de Cofins pela via de sua compensação com crédito de Contribuição para o Plano de Integração  Social – PIS/Pasep, por pagamento indevido ou maior do que o devido, referente ao período de  apuração  de  01/05/2004  a  31/05/2004,  no  valor  de  R$  216.097,63.  O  Despacho  Decisório  Eletrônico nº 848680817 não homologou a compensação porque o pagamento indigitado como  fonte do direito creditório foi integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte,  não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.  Em reclamação, instruída com cópias do recibo de entrega e das páginas 01 a  05 do PER/DCOMP; da DCTF do período de interesse; da DIPJ 2002 Ficha 19B e do DARF  representativo  do  recolhimento  indevido,  o  interessado  reafirma  seu  direito  ao  crédito  e  à  compensação e pugna pela  realização de diligência  tendente a comprovar o direito creditório  alegado. Todavia, a Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela 8ª Turma  da DRJ/CPS. O Acórdão nº 05­035.968, de 23 de novembro de 2011, fls. 63 a 67  ASSUNTO: Contribuição  para  o  Plano  de  Integração  Social  –  PIS/Pasep  Período de apuração: 01/05/2004 a 31/05/2004  DCOMP. CRÉDITO INTEGRALMENTE ALOCADO. PROVA.  Correto  o  despacho  decisório  que  não  homologou  a  compensação declarada pelo  contribuinte  por  inexistência  de  direito creditório, quando o recolhimento alegado como origem  do crédito estiver integralmente alocado na quitação de débitos  confessados. O reconhecimento do direito creditório aproveitado  em DCOMP não homologada requer a prova de sua existência e  montante. Faltando ao conjunto probatório carreado aos autos  elementos  que  permitam  a  verificação  da  existência  de  pagamento indevido ou a maior frente à legislação tributária, o  direito creditório não pode ser admitido.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Fl. 223DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10875.908214/2009­37  Acórdão n.º 3403­002.171  S3­C4T3  Fl. 223          3 Direito Creditório Não Reconhecido  Cuida­se  agora  de  recurso  voluntário  contra  a  decisão  da  8ª  Turma  da  DRJ/CPS. O arrazoado de fls. 72 a 79, após síntese dos fatos relacionados com a lide, retoma o  pedido  de  diligência  para  comprovação  de  seu  direito  creditório,  em  respeito  aos  princípios  processuais  que  cita.  Instrui  sua  peça  recursal  com  planilhas  demonstrativas  da  apuração  do  tributo  no  respectivo  período  de  apuração  e  diferença  apurada,  objeto  da  compensação.  Reafirma seu direito à  compensação, nos  termos dos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de  dezembro de 1996.  Conclui, requerendo o conhecimento de seu recurso e o acolhimento de suas  razões preliminares para, na hipótese deste Conselho entender que as  informações fornecidas  nos  demonstrativos  apensados  ao  recurso  não  sejam  suficientes  para  o  reconhecimento  do  pleito da Recorrente, determinar o retorno dos autos a Delegacia da Receita Federal do Brasil,  da  jurisdição  da Recorrente,  a  fim  de  se  realizar  diligência  em  sua  escrita  fiscal  e  contábil,  determinando,  ao  final,  o  efetivo  valor  do  tributo  devido  no  período  de  apuração  aqui  em  deslinde,  assim  como  o  montante  efetivo  recolhido  a  maior,  cancelando­se  as  cobranças  vinculadas.  O  processo  administrativo  correspondente  foi  materializado  na  forma  eletrônica,  razão pela qual  todas as  referências a  folhas dos autos pautar­se­ão na numeração  estabelecida no processo eletrônico.  É o Relatório.  Voto             Presentes  os  pressupostos  recursais,  a  petição  de  fls.  72  a  79  merece  ser  conhecida como recurso voluntário contra o Acórdão DRJ/CPS­8ª Turma nº 05­035.968, de 23  de novembro de 2011.  Provas apresentadas somente na fase recursal  No recurso voluntário, o interessado inova as explicações sobre a origem do  direito  creditório  e  aporta  aos  autos  planilhas  que,  aparentemente,  deduzem  das  bases  declaradas  os  valores  das  receitas  financeiras.  Percebe­se  que  se  trata,  não  de  erro material,  como fez­se  supor na Manifestação de  Inconformidade, mas de verdadeira nova apuração da  contribuição.  A  possibilidade  de  conhecimento  e  apreciação  dessas  novas  alegações  e  desses  novos  documentos  não  oferecidos  à  instância  a  quo,  deve  ser  avaliada  à  luz  dos  princípios que regem o Processo Administrativo Fiscal. O Decreto nº 70.235, de 6 de março de  1972 – PAF, verbis:  Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do  procedimento.  Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com  os  documentos  em  que  se  fundamentar,  será  apresentada  ao  Fl. 224DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN     4 órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em  que for feita a intimação da exigência.  [...]  Art. 16. A impugnação mencionará:  [...]  III  –  os motivos  de  fato  e de  direito em que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância  e  as  razões  e  provas  que  possuir;  (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)  [...]  §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que:  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532,  de 1997):  refira­se a  fato ou a direito  superveniente;(Incluído pela Lei nº  9.532, de 1997);  destine­se  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas  aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  [...]  Art.  17.  Considerar­se­á  não  impugnada  a  matéria  que  não  tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação  dada pela Lei nº 9.532, de 1997).’  De acordo com as normas processuais, com aplicação analógica determinada  pelo § 4º do  art.  66 da  Instrução Normativa RFB no  900, de 30 de dezembro de 2008,  é no  momento  processual  da  reclamação  que  a  lide  é  demarcada  e  o  processo  administrativo  propriamente dito  tem  início,  com a  instauração do  litígio,  não  se permitindo,  a partir  daí,  a  abertura de novas teses de defesa ou a apresentação de novas provas, a não ser nas situações  legalmente  excepcionadas. A  este  respeito, Marcos Vinícius Neder  de  Lima  e Maria Tereza  Martínez López1  asseveram que  “a  inicial  e a  impugnação  fixam os  limites da  controvérsia,  integrando o objeto da  defesa as afirmações  contidas na petição  inicial  e na documentação  que a acompanha”.  Antônio da Silva Cabral, no seu livro “Processo Administrativo Fiscal” (Ed.  Saraiva: São Paulo, 1993, p. 172), assim se manifestou sobre o assunto:  ‘O  termo  latino  é  muito  feliz  para  indicar  que  a  preclusão  significa impossibilidade de se realizar um direito, quer porque a  porta  do  tempo  está  fechada,  quer  porque  o  recinto  onde  esse  direito  poderia  exercer­se  também  está  fechado.  O  titular  do  direito  acha­se  impedido  de  exercer  o  seu  direito,  assim  como  alguém está impedido de entrar num recinto porque a porta está  fechada.’                                                              1   Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. São Paulo: Dialética, 2002, p. 67.  Fl. 225DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10875.908214/2009­37  Acórdão n.º 3403­002.171  S3­C4T3  Fl. 224          5 Na página seguinte, o mesmo autor,  reportando­se aos órgãos  julgadores de  segunda instância, completa:  ‘Se  o  tribunal  acolher  tal  espécie  de  recurso  estará,  na  realidade,  omitindo  uma  instância,  já  que  o  julgador  singular  não apreciou a parte que só é contestada na fase recursal.’  Cintra, Grinover e Dinamarco, no  livro Teoria Geral  do Processo,  assim  se  posicionam sobre a preclusão:   ‘o  instituto  da  preclusão  liga­se  ao  princípio  do  impulso  processual.  Objetivamente  entendida,  a  preclusão  consiste  em  um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da  relação  processual  e  a  obstar  o  seu  recuo  para  as  fases  anteriores  do  procedimento.  Subjetivamente,  a  preclusão  representa a perda de uma faculdade ou de um poder ou direito  processual;  as  causas  dessa  perda  correspondem  às  diversas  espécies de preclusão[..]’  Ensinam, também, estes doutrinadores que:  ‘A  preclusão  não  é  sanção.  Não  provém  de  ilícito,  mas  de  incompatibilidade  do  poder,  faculdade  ou  direito  com  o  desenvolvimento  do  processo,  ou  da  consumação  de  um  interesse.  Seus  efeitos  confinam­se  à  relação  processual  e  exaurem­se no processo.’  As alegações de defesa são faculdades do demandado, mas constituem­se em  verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja  instituído em seu favor, não sendo  praticado no tempo certo, surgem para a parte conseqüências gravosas, dentre elas a perda do  direito de fazê­lo posteriormente, pois opera­se, nesta hipótese, o fenômeno da preclusão, isto  porque  o  processo  é  um  caminhar  para  a  frente,  não  se  admitindo,  em  regra,  ressuscitar  questões já ultrapassadas em fases anteriores.  De acordo com o § 4º do art. 16 do PAF, supratranscrito, só é lícito deduzir  novas  alegações  em  supressão  de  instância  quando:  1)  relativas  a  direito  superveniente;  2)  competir ao  julgador delas conhecer de ofício,  a  exemplo da decadência;  ou 3) por expressa  autorização legal.  O § 5º do mesmo dispositivo legal exige que a juntada dos documentos deve  ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos,  a  ocorrência  de  uma das  condições  previstas  nas  alíneas  do  parágrafo  anterior. O  recorrente  todavia não comprovou a ocorrência de qualquer das hipóteses das alíneas “a” a “c” do § 4º do  art. 16 do PAF, que justifique a apresentação tardia de documentos.  A propósito dos documentos que instruem a peça recursal, deve­se sublinhar  que os mesmos ainda não seriam suficientes para atestar liminarmente a liquidez e a certeza do  crédito  oposto  na(s)  compensação(ões)  declaradas,  principalmente  porque  encontram­se  desamparados  da  escrituração  contábil­fiscal,  e  demandariam  a  reabertura  da  dilação  probatória, o que, de regra, como já visto, não se admite na fase recursal do processo.  Fl. 226DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN     6 Ônus da prova nos processos de repetição de indébito cumulado com compensação  Matéria  de  extremada  importância  em  sede  processual  é  a  referente  à  repartição  do  ônus  da  prova  nas  questões  litigiosas.  Com  efeito,  da  delimitação  do  onus  probandi depende a definição de grande parte das responsabilidades processuais. Assim é nas  relações  de  direito  privado  e,  igualmente,  nas  relações  de  direito  público,  dentre  as  quais  as  relacionadas à imposição tributária.  Neste  campo,  a  legislação  processual  administrativo­tributária  inclui  disposições que, em regra, reproduzem aquele que é, por assim dizer, o principio fundamental  do direito probatório, qual seja o de que quem acusa e/ou alega deve provar. Assim é que, nos  casos de lançamentos de oficio, não basta a afirmação, por parte da autoridade fiscal, de que  ocorreu  o  ilícito  tributário;  pelo  contrário,  é  fundamental  que  a  infração  seja  devidamente  comprovada, como se depreende da parte final do caput do artigo 9° do Decreto nº 70.235, de 6  de março de 1972 ­ PAF, que determina que os autos de infração e notificações de lançamento  "deverão  estar  instruídos  com  todos  os  termos,  depoimentos,  laudos  e  demais  elementos  de  prova  indispensáveis  à  comprovação  do  ilícito". De  outro  lado,  ao  contribuinte  a  legislação  impõe o ônus de provar o que alega em face das provas carreadas pela autoridade fiscal, como  expresso no inciso III do artigo 16 do mesmo Decreto nº 70.235, de 1972, que determina que a  impugnação  conterá  "os  motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância e as razões e provas que possuir".  Esse,  portanto,  o  quadro  nos  lançamentos  de  oficio:  à  autoridade  fiscal  incumbe  provar,  pelos  meios  de  prova  admitidos  pelo  direito,  a  ocorrência  do  ilícito;  ao  contribuinte, cabe o ônus de provar o teor das alegações que contrapõe às provas ensejadoras  do lançamento. Já nos casos de repetição de indébito, como no presente processo, entretanto, o  quadro resta um pouco modificado, como a seguir se verá.  Quando  a  situação  posta  se  refere  à  restituição,  compensação  ou  ressarcimento  de  créditos  tributários,  como  no  caso  que  ora  se  apresenta,  é  atribuição  do  contribuinte a demonstração da efetiva existência do  indébito. Tanto é assim que a  Instrução  Normativa  SRF  nº  900,  de  30  de  dezembro  de  2008,  que  regia,  à  época  da  transmissão  do  PER/DComp, os processos de restituição, compensação e ressarcimento de créditos tributários,  assim expressa em vários de seus dispositivos:  Art.  3°  A  restituição  a  que  se  refere  o  art.  2°  poderá  ser  efetuada:  I ­ a requerimento do sujeito passivo ou da pessoa autorizada a  requerer a quantia; ou  II ­ mediante processamento eletrônico da Declaração de Ajuste  Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF).  § Iº A restituição de que trata o inciso I do caput será requerida  pelo sujeito passivo mediante utilização do programa Pedido de  Restituição,  Ressarcimento  ou  Reembolso  e  Declaração  de  Compensação (PER/DCOMP).  §  2º  Na  impossibilidade  de  utilização  do  programa  PER/DCOMP,  o  requerimento  será  formalizado  por  meio  do  formulário  Pedido  de  Restituição,  constante  do  Anexo  I,  ou  mediante  o  formulário  Pedido  de  Restituição  de  Valores  Indevidos Relativos a Contribuição Previdenciária, constante cio  Anexo  II,  conforme  o  caso,  aos  quais  deverão  ser  anexados  documentos comprobatórios do direito creditório.  Fl. 227DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10875.908214/2009­37  Acórdão n.º 3403­002.171  S3­C4T3  Fl. 225          7 [..1  §  4°  Tratando­se  de  pedido  de  restituição  formulado  por  representante  do  sujeito  passivo  mediante  utilização  do  programa PER/DCOMP, os documentos a que se  refere o § 3°  serão  apresentados  à  RFB  após  intimação  da  autoridade  competente para decidir sobre o pedido.  [..1  Art.  65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a  restituição,  o  ressarcimento,  o  reembolso  e  a  compensação  poderá  condicionar  o  reconhecimento  do  direito  creditório  à  apresentação de documentos comprobatórios do referido direito.  inclusive  arquivos  magnéticos,  bem  como  determinar  a  realização  de  diligência  fiscal  nos  estabelecimentos  do  sujeito  passivo  a  fim  de  que  seja  verificada.  mediante  exame  de  sua  escrituração  contábil  e  fiscal,  a  exatidão  das  informações  prestadas.  Como  se  percebe,  em  qualquer  dos  tipos  de  repetição  é  exigida  a  apresentação  dos  documentos  comprobatórios  da  existência  do  direito  creditório  como  prerrequisito ao conhecimento do pleito. E o que se deve ter por documentos comprobatórios  do  crédito?  Por  óbvio  que  os  documentos  que  atestem,  de  forma  inequívoca,  a  origem  e  a  natureza  do  crédito.  Sem  tal  evidenciação,  o  pedido  repetitório  fica  inarredavelmente  prejudicado.  Não  é  lícito  ao  julgador,  tanto  em  sede  de  apreciação  de  lançamento  de  oficio, quanto em sede de pleito repetitório, dispensar a autoridade lançadora ou o pleiteante,  conforme o caso, do ônus que a lei impõe a cada um deles; tanto quanto não lhe é lícito valer­ se das diligências e perícias para, por vias indiretas, suprir o ônus probatório que cabia a cada  parte. Diligências  existem  para  resolver  dúvidas  acerca  de  questão  controversa  originada  da  confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito  aquilo  que  a  lei  já  impunha  como  obrigação,  desde  a  instauração  do  litígio,  às  partes  componentes  da  relação  jurídica.  Já  as  perícias  existem  para  fins  de  que  sejam  dirimidas  questões  para  as  quais  exige­se  conhecimento  técnico  especializado,  ou  seja,  matéria  impassível de ser resolvida a partir do conhecimento das partes e do julgador.  Dentro deste quadro, percebe­se que quando a  Instrução Normativa SRF nº  900,  de  2008,  acima  parcialmente  transcrita,  prevê  a  "realização  de  diligência  fiscal  nos  estabelecimentos  do  sujeito  passivo  a  fim  de  que  seja  verificada,  mediante  exame  de  sua  escrituração contábil e  fiscal, a exatidão das  informações prestadas", não está querendo dizer  que, diante de qualquer pleito repetitório apresentado, deve a autoridade fiscal diligenciar para  fins de verificar, de oficio, a existência do crédito pleiteado. O que o ato legal quer dizer, e isto  sim, é que, apresentado o pedido e constatado que o contribuinte demonstrou, por documentos  e  registros  contábeis  individualmente  associados,  a  origem  dos  créditos  pleiteados,  pode  a  autoridade  fiscal,  se  dúvidas  remanescerem  em  relação  a  questões  pontuais  (natureza  da  operação  em  um  ou  outro  registro,  falta  de  clareza  de  algum  documento  ou  registro  etc.),  demandar por diligências para dirimir tais dúvidas. Por certo que o ato legal não quer, com a  previsão  da  realização  das  diligências,  transferir  para  a  autoridade  fiscal  ou  para  o  julgador  administrativo  a  responsabilidade  pela  produção  probatória  atribuída  originariamente  ao  contribuinte no caso dos pedidos de repetição de indébito. E é isso que ocorreria, por exemplo,  Fl. 228DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN     8 se fossem promovidas diligências no caso, por exemplo, em que o contribuinte, junto com seu  pleito, traz apenas uma listagem genérica de créditos e uma massa de documentos fiscais sem  vinculação recíproca; neste caso, a promoção das diligências estaria suprindo, irregularmente, a  omissão do contribuinte, o que não é processualmente admissível.  De  se  ressaltar,  igualmente,  que  o  fato  de  o  processo  administrativo  ser  informado pelo principio da verdade material, em nada macula tudo o que foi até aqui dito. É  que  o  referido  princípio  –  de  natureza  estritamente  processual,  e  não material  ­  destina­se  a  busca  da  verdade  que  está  para  além  dos  fatos  alegados  pelas  partes, mas  isto  num  cenário  dentro do qual  as partes  trabalharam proativamente no  sentido do  cumprimento do  seu ônus  probandi. Em outras palavras, o principio da verdade material autoriza o julgador a ir além dos  elementos de prova trazidos pelas partes, quando tais elementos de prova induzem à suspeita  de que os fatos ocorreram não da forma como esta ou aquela parte afirma, mas de uma outra  forma qualquer  (o  julgador não está vinculado  às versões das partes). Mas  isto,  à evidência,  nada  tem  a  ver  com  propiciar  à  parte  que  tem  o  ônus  de  provar  o  que  alega/pleiteia,  a  oportunidade de, por via de diligências, produzir algo que, do ponto de vista estritamente legal,  já deveria compor, como requisito de admissibilidade, o pleito desde sua formalização inicial.  Dito de outro modo: da mesma  forma que não é  aceitável que um  lançamento  seja  efetuado  sem provas e que se permita posteriormente, em sede de julgamento e por meio de diligências,  tal instrução probatória, também não é aceitável que um pleito repetitório seja proposto sem a  minudente  demonstração  e  comprovação  da  existência  do  indébito  e  que  posteriormente,  também  em  sede  de  julgamento  e  por  via  de  diligências,  se  oportunize  tais  demonstração  e  comprovação.  Por fim, da mesma forma que não se pode usar as diligências como meio de  suprir o ônus probatório não cumprido pelas partes, também não se pode exigir que o julgador  da  questão  controversa  promova,  ele  próprio,  a  contextualização  dos  elementos  de  prova  juntados ao processo. Por exemplo, usando­se o caso já acima referido, se o contribuinte, para  consubstanciar seu pleito repetitório, limita­se a fornecer um demonstrativo de créditos em que  não aparecem individualmente associados registros e documentos, não cabe ao julgador deter­ se sobre a massa de documentos e buscar, ele próprio, fazer aquilo que o contribuinte deveria  ter  feito. Ao  julgador  não  cabe  fazer  a  associação  dos,  não  raramente,  inúmeros  registros  e  documentos; a ele deve ser oferecido o registro vinculado ao documento que o respalda, para  que verifique se aquela operação especifica dá ou não direito ao crédito pleiteado (esta é a sua  função:  apresentados  os  documentos  que  instrumentam  um  registro,  analisar  a  natureza  da  operação para fins de deferimento ou não do pleito).  A razão pela qual estas considerações são feitas reside no fato de que, além  da improcedente alegação do recorrente de que a autoridade fiscal deve exaurir todos os meios  de prova, o interessado não apresenta qualquer comprovação do direito creditório, limitando­se  a  apresentar  planilhas  demonstrativas,  desamparadas  de  qualquer  formalidade  e  desacompanhadas da escrituração contábil­fiscal,  e, ainda assim, somente nesta  fase  recursal,  quando já se encerrou a instrução processual. O que se quer aqui firmar, portanto, é que não há  como, em sede de julgamento administrativo, suprir esta omissão do contribuinte (em termos  de  cumprimento  de  seus onus  probandi)  por  via,  por  exemplo,  de diligências  ou  perícias,  já  que, como acima já foi exposto, tais institutos não se destinam a tanto.  Se, de um lado é certo que o DARF informado no PER/Dcomp comprova um  recolhimento, de outro,  inexiste nos autos qualquer prova de que o pagamento seja  indevido.  Há tão­somente a alegação do requerente, ora recorrente. Nada mais. E, em sede de prova, nada  alegar  e  alegar,  mas  não  provar  o  alegado  se  equivalem  (allegare  nihil  et  allegatum  non  probare paria sunt). A esse propósito, reporto­me à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. De  Fl. 229DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10875.908214/2009­37  Acórdão n.º 3403­002.171  S3­C4T3  Fl. 226          9 acordo  com o  seu  art.  36,  que  regulamenta  o  sistema de distribuição  da  carga probatória  no  Processo Administrativo Federal: o ônus de provar a veracidade do que afirma é do requerente:  Art.  36.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado,  sem prejuízo  do  dever  atribuído  ao  órgão  competente  para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei.  No  mesmo  sentido  o  art.  330  da  Lei  no  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973  (CPC). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também corrobora esse entendimento:  Allegare  nihil  et  allegatum  non  probare  paria  sunt  —  nada  alegar  e  não  provar  o  alegado,  são  coisas  iguais.(HABEAS  CORPUS Nº  1.171­0 — RJ,  R.  Sup.  Trib.  Just.,  Brasília,  a.  4,  (39): 211­276, novembro 1992, p. 217)  Alegar  e  não  provar  significa,  juridicamente,  não  dizer  nada.(INTERVENÇÃO  FEDERAL  Nº  8­3 —  PR,  R.  Sup.  Trib.  Just., Brasília, a. 7, (66): 93­116, fevereiro 1995. 99)  RECURSO  ORDINÁRIO  EM MANDADO  DE  SEGURANÇA  –  APOSENTADORIA – NEGATIVA DE REGISTRO – TRIBUNAL  DE  CONTAS  –  ATOS  ADMINISTRATIVOS  NÃO  COMPROVADOS  –  ART.  333,  INCISO  II,  DO  CPC  –  PAGAMENTO  DOS  PROVENTOS  DE  NOVEMBRO/96  E  DÉCIMO  TERCEIRO  SALÁRIO  DAQUELE  MESMO  ANO  –  IMPOSSIBILIDADE  –  SÚMULAS  269  E  271  DA  SUPREMA  CORTE  –  1.  O  ônus  da  prova  incumbe  ao  réu,  quanto  à  existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito  do autor (art. 333, II, do Código de Processo Civil). Incumbe às  Secretarias de Educação e da Fazenda a demonstração de que a  professora  havia  sido  notificada  da  suspensão  de  sua  aposentadoria.  2.  Não  cabe  em  mandado  de  segurança  para  cobrança de proventos não recebidos, a teor das súmulas 269 e  271 da Suprema Corte. 3. Recurso parcialmente provido. (STJ –  ROMS 9685 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU  20.08.2001 – p. 00538)JCPC.333 JCPC.333.II   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – IMPOSTO DE RENDA  – VERBAS INDENIZATÓRIAS – FÉRIAS E LICENÇA­PRÊMIO  – NÃO INCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – AJUSTE ANUAL –  ÔNUS DA PROVA – O ônus da prova incumbe ao autor quanto  ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de  fato  impeditivo,  modificativo  ou  extintivo  do  direito  do  autor.  Cabe  ao  contribuinte  comprovar  a  ocorrência  de  retenção  na  fonte do imposto de renda incidente sobre verbas indenizatórias  e  à  Fazenda  Nacional  incumbe  a  prova  de  eventual  compensação  do  imposto  de  renda  retido  na  fonte  no  ajuste  anual  da  declaração  de  rendimentos.  Recurso  provido.  (STJ  –  REsp  229118  –  DF  –  1ª  T.  –  Rel.  Min.  Garcia  Vieira  –  DJU  07.02.2000 – p. 132)  PROCESSO  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO  –  EXECUÇÃO  FISCAL  –  EMBARGOS  DO  DEVEDOR  –  NOTIFICAÇÃO  DO  LANÇAMENTO  –  IMPRESCINDIBILIDADE  –  ÔNUS  DA  PROVA – 1. Imprescindível a notificação regular ao contribuinte  Fl. 230DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN     10 do  imposto devido. 2.  Incumbe ao embargado,  réu no processo  incidente  de  embargos  à  execução,  a  prova  do  fato  impeditivo,  modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II).  3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 237.009 –  (1999/0099660­7)  –  SP – 2ª  T.  – Rel. Min. Francisco Peçanha  Martins – DJU 27.05.2002 – p. 147)  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL  –  IRPF  –  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  –  VERBAS  INDENIZATÓRIAS  –  RETENÇÃO  NA  FONTE  –  ÔNUS  DA  PROVA  –  VIOLAÇÃO  DE  LEI  FEDERAL  CONFIGURADA  –  DIVERGÊNCIA  JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – SÚMULA 13/STJ  ­ PRECEDENTES – Cabe ao autor provar que houve a retenção  do imposto de renda na fonte, por isso que é fato constitutivo do  seu direito; ao  réu competia a prova de  eventual  compensação  na declaração anual de rendimentos dos recorrentes, do imposto  de  renda  retido  na  fonte,  fato  extintivo,  impeditivo  ou  modificativo do direito do autor – Incidência da Súmula 13 STJ  –  Recurso  especial  conhecido  pela  letra  a  e  provido.  (STJ  –  RESP  232729  –  DF  –  2ª  T.  –  Rel.  Min.  Francisco  Peçanha  Martins – DJU 18.02.2002 – p. 00294)  À falta da prova do  erro,  capaz de  afastar o  atributo de  irretratabilidade  da  confissão de dívida, milita contra a  alegação do  requerente a presunção de que o pagamento  não  lhe  confere  qualquer  direito  creditório  porque  foi  alocado  a  débito  espontaneamente  confessado em DCTF.  Com essas considerações, nego provimento ao recurso.  Sala das Sessões, em 21 de maio de 2013  Alexandre Kern                                Fl. 231DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 25/05/2013 por A NTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 24/05/2013 por ALEXANDRE KERN

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