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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8980020 #
Numero do processo: 11516.002614/2007-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3401-000.077
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: ODASSI GUERZONI FILHO
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligênci / a;hos termos do voto do relator. Gilson Ma6ed6 Rosehburg Filhd- Presidente Oditssi Guer-zoni Filho - ltdlator Particirra-ram do julgaínentO os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça, 'Angela Sartori e Fernando Marques Cleto Duarte. Relatório Trata-se de PER/Dcomp entregue em 14/02/2006 com a indicação da existência de Crédito Pagamento Indevido ou a Maior PIS/Pasep no valor original de R$ 67,472,13, relativo ao pagamento do PIS/Pasep do período de apuração de abril de 2001, efetuado em 15/05/2001, para a compensação de débito do próprio PIS/Pasep do período de apuração de janeiro de 2006, com vencimento para 15/02/2006. Todavia, do confronto que fez entre o valor PIS/Pasep devido e o valor lrecolhido, a DRF/Florianópolis-SC não vislumbrou a existência de nenhum sa do credor em favor do interessado e não homologou a compensação declarada. //I Na Manifestação de Inconfbrmidade a interessada trouxe à baila informações mais detalhadas acerca da origem do crédito pleiteado, ou seja, não tratar-se-ia de um recolhimento a maior puro e simples, mas, sim, de um recolhimento feito a maior por ter incluído na formação da base de cálculo do PIS/Pasep o valor correspondente a "Outras Receitas" (receitas financeiras e receitas não operacionais), não integrantes do faturamento. Assim, insurgindo-se contra a parte do Despacho Decisório que não reconhecera o seu direito ao crédito, desfilou argumentos direcionados na defesa da tese de que o "alargamento da base de cálculo da Cofins" trazido pelo § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718, de 1998, fora julgado inconstitucional pelo STF, o que estaria a justificar o seu pedido de reconhecimento de pagamento a maior ou indevido. Juntou, à fl. 45, demonstrativo demonstrando os efeitos da inclusão na base de cálculo dos valores correspondentes às receitas financeiras e às receitas não operacionais. A 4" Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC, entendeu não poder manifestar-se a respeito de ilegalidades ou de inconstitucionalidades de legislação tributária e manteve na integra o Despacho Decisório. No Recurso Voluntário, a interessada repetiu os argumentos em defesa de seu alegado crédito (inclusão indevida na base de cálculo do PIS/Pasep do valor das receitas financeiras e das receitas não operacionais), de seu procedimento de compensação, e, para pedir a reforma da decisão recorrida, invocou o parágrafo 6°, do art, 26-A, do Decreto n" 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pela 11.941, de 27/05/2009, cuja aplicação teria cabimento em face do § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718, de 1998, já ter sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do STF. Assim, para a Recorrente, não se trataria de permitir ao órgão administrativo declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, mas, sim, da possibilidade de um órgão da administração deixar de aplicar uma norma inconstitucional É o Relatório, no essencial, elaborado a partir de arquivo digitalizado. Votos Conselheiro ODASSI GUERZONI FILHO, Relator A tempestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 06/07/2009, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 31/07/2009. Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Inicialmente, de se ressaltar que a DRF não teceu qualquer consideração acerca do real motivo que levou a interessada a formular o pedido de reconhecimento de um crédito, qual seja, o "alargamento da base de cálculo", até porque os campos disponíveis para preenchimento nas Dcomp não chegam a tal nível de detalhamento, o que só se deu quando da Manifestação de Inconformidade. Assim, a DRF formou sua convicção quanto à inexistência de crédito diante apenas do confronto que fizera entre o valor indicado na DCTF e o valor recolhido. Note-se que o valor pleiteado nada mais é do que aquele obtido pela aplicação da alíquota do PIS/Pasep, de 0,65%, sobre R$ 10.380.327,44, correspondente à soma das rubricas receitas financeiras e receitas não operacionais (fl. 45), ou seja, os R$ 67.472,13 indicados como pagamento a maior. E essa matéria — alargamento da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cotins — embora venha recebendo da parte deste Colegiado o mesmo tratamento reclamado pela ora ObASSI GUERZONI FI Processo n0 11516002614/2007-17 S3-C4T1 Resolução n,° 3401-00.077 Fl, 122 Recorrente, não pode ser ainda julgada haja vista que, no presente caso, não foram carreados ao processo elementos capazes de elidir quaisquer dúvidas quanto à formação dos valores daquelas receitas, ou seja, não se tem a certeza de que nelas não estejam outros valores que não apenas os decorrentes do faturamento da empresa. Assim, em face dessa incerteza, voto por converter o presente julgamento em diligência para que a Unidade de origem traga a este Colegiado a informação precisa quanto aos valores que integram as referidas rubricas receitas financeiras e receitas não operacionais, isto é, se nelas estão mesmo contidos valores que nada têm a ver com o faturamento da empresa. A Recorrente deverá ser cientificada quanto ao teor da diligência para, desejando, manifestar-se no prazo de dez dias. Aps, o processo deverá retornar a este Colegiado. 3

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8965191 #
Numero do processo: 12448.733043/2014-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 AUTO DE INFRAÇÃO. GLOSA DE DESPESAS. ALUGUEL. ATIVIDADE HOTELEIRA. PESSOAS LIGADAS. Não procede a glosa integral das despesas de aluguel, referente a contrato de locação firmado entre pessoas ligadas, quando a fiscalização não comprova que o valor do contrato é excessivo e fora dos parâmetros de mercado. Na atividade hoteleira, o aluguel do imóvel é uma despesa operacional usual e necessária às atividades da entidade. CSLL. LANÇAMENTOS COM BASE NO MESMO FATO E MATÉRIA TRIBUTÁVEL. O decidido em relação ao IRPJ estende-se à CSLL, vez que formalizada com base nos mesmos elementos de prova e refere-se à mesma matéria tributável.
Numero da decisão: 1401-005.751
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os autos de infração de IRPJ e CSLL. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: André Severo Chaves
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GLOSA DE DESPESAS. ALUGUEL. ATIVIDADE HOTELEIRA. PESSOAS LIGADAS. Não procede a glosa integral das despesas de aluguel, referente a contrato de locação firmado entre pessoas ligadas, quando a fiscalização não comprova que o valor do contrato é excessivo e fora dos parâmetros de mercado. Na atividade hoteleira, o aluguel do imóvel é uma despesa operacional usual e necessária às atividades da entidade. CSLL. LANÇAMENTOS COM BASE NO MESMO FATO E MATÉRIA TRIBUTÁVEL. O decidido em relação ao IRPJ estende-se à CSLL, vez que formalizada com base nos mesmos elementos de prova e refere-se à mesma matéria tributável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os autos de infração de IRPJ e CSLL. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Bárbara Santos Guedes (suplente convocada) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão da DRJ, que julgou por maioria de votos, improcedente a Impugnação apresentada pela ora Recorrente. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 73 30 43 /2 01 4- 17 Fl. 9963DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 Transcreve-se o relatório da DRJ que resume o presente litígio: O auto de infração de fls. 229-255 exige R$6.062.338,00 a título de imposto de renda pessoa jurídica e, R$2.191.081,68 de contribuição social sobre o lucro líquido, acrescido de multa de ofício à razão de 75% e juros moratórios, perfazendo até 05/2015 o crédito de R$17.197.476,09. A infração imputada decorre da glisa de valores informados como despesas, as quais foram adicionadas à base de cálculo do Lucro Real, referentes a despesas de aluguel consideradas indedutíveis. 2. A exigência do IRPJ está amparada pelo artigo 3º da Lei nº 9.249, de 1995 e artigos 247 e 249, inciso I, combinados com o artigo 299 e artigo 351, §1º, inciso I, todos do Decreto nº 3.000, de 1999. Para a exigência da CSLL o enquadramento legal é o art. 2º da Lei nº 7.689, de 1988 com as alterações introduzidas pelo art. 2º da Lei nº 8.034 de 1990, o art. 57 da Lei n° 8.981, de 1995, com as alterações do art. 1º da Lei n° 9.065, de 1995, o art. 2º da Lei n° 9.249, de 1995, o art. 1º da Lei n° 9.316, de 1996; art. 28 da Lei n° 9.430 de 1996 e o art. 3º da Lei n° 7.689, de 1988, com redação dada pelo art. 17 da Lei n° 11.727, de 2008. 3. Conforme consta do Termo de Constatação Fiscal de fls.213-228, a ora impugnante, em 01/12/2010, celebrou com a empresa ligada, Windsor Barra Hotéis Ltda, o Instrumento Particular de Contrato Atípico Para Fins Residenciais-“Contrato” onde se comprometeu a pagar, a título de aluguel, a importância de R$2.728.392,00 por mês. 4. Nos seis primeiros meses de 2011, os valores foram repassados diretamente à locadora e, sempre em montante inferior àquele que fora estipulado. Conta do Razão Geral - 4494 que registra os pagamentos mensais de aluguel: Data..................Valor (R$)..........Histórico 18.01.2011.........800.000,00.......Pg. aluguel referente a 02/11 28.03.2011.........425.000.00.......Valor que se transfere para pagamento de aluguel (*) 28 03.2011.......1.350.000,00.......Valor referente a débito conforme recibo 1°Trimestre....2.575 000.00 26.04.2011.......1.350.000.00........Valor referente a débito conforme recibo 30.05.2011.......1.350.000.00.........Valor referente a débito conforme recibo 15.06 2011.......2.700.000,00.........Valor referente a débito conforme recibo 2º Trimestre....5.400.000.00, (*) este pagamento tem como contrapartida a conta n° 860 - Céditos com PJ ligadas, grifo nosso. 5. Por determinação expressa da locadora, os valores correspondentes aos meses subseqüentes, deveriam ser depositados em favor da empresa Brasilian Securities Companhia de Securitização, na conta mantida junto ao Banco Itaú-Unibanco, Agência 0910, conta corrente 11142-6. Comprovou-se o repasse desses valores para a conta da locadora, em seu extrato bancário. 6. Assim, contabilizou durante o ano calendário de 2011, como Despesas Operacionais, a título de aluguel – conta nº 4494, os seguintes valores: 1º Trimestre – R$ 2.575.000,00 2º Trimestre – R$ 5.400.000,00 3º Trimestre – R$ 8.185.176,00 4º Trimestre – R$ 8.185.176,00 7. Autuado, apresentou a impugnação de fls. 289-298, onde alega que a autoridade fiscal não produziu prova alguma demonstrando que o aluguel estaria fora dos padrões Fl. 9964DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 de normalidade e usualidade, tendo adicionado ao lucro líquido a totalidade dos valores pagos a esse título, razão pela qual o lançamento não merece prosperar. 8. Prossegue sustentando que a glosa das despesas de aluguel é absurda posto que a ora Impugnante e a Locadora pactuaram livremente a assinatura do Contrato de Locação em 01/12/2010, tendo como referência laudo de avaliação do valor de venda do empreendimento, elaborado por empresa especializada em avaliação de bens, Apsis Consultoria Empresarial, inscrita no CREA/RJ sob o nº 82.2.00620-1 e no CORECON sob o nº RF/2.052-4, laudo este de nº RJ-0328/10, na data de 10/08/2010. 9. Conforme apurado pela Apsis, o valor do imóvel e das 68 vagas de garagem, considerando a operação do hotel foi de R$ 341.049.000,00 (trezentos e quarenta e um milhões e quarenta e nove mil reais), em 10/08/2010. 10. Desta forma, admitindo-se uma taxa de rentabilidade da locação mensal de 0.8% (oito décimos por cento), o valor do aluguel foi fixado em R$ 2.728.392,00 (dois milhões, setecentos e vinte e oito mil, trezentos e noventa e dois reais), conforme contrato de locação. Foi estipulada uma carência de 6 meses no aluguel, a qual foi revista para 3 meses em razão do início do desenvolvimento da atividade hoteleira. 11. Defende que a Impugnante e o locador (Windsor Barra Hotel Ltda.) não possuem e não possuíam à época dos fatos geradores a mesma composição societária (doc. 05 e 06, respectivamente), são empresas distintas, devendo ser resguardados os direitos da personalidade, conforme previsto no artigo 11 e 52, do Código Civil. Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos do personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Art 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. 12. Faz uso de doutrina para destacar que se a distinção é feita entre Pessoa Física e Pessoa Jurídica, por obvio se faz também a separação entre Pessoa Juídica e Pessoa Jurídica. Transcreve o artigo 45 do Código Civil que dispõe: Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. 13. Destaca que, mesmo que as empresas sejam consideradas pessoas ligadas, fato é que essa ligação não tem o condão de afastar a necessidade de comprovação por parte da autoridade fiscal que o aluguel pago está fora do valor de mercado, de acordo com o que estabelecem os artigos 464 e 465, do Decreto nº3.000/99: Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decreto-Lei nº1.598, de 1977, art 60, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art 20, inciso II): (...) V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado; Art 465. Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art 60, § 3º, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art 20, inciso IV): (...) § 4º Se o valor do bem não puder ser determinado nos termos dos §§ 2º e 3º e o valor negociado pela pessoa jurídica basear-se em laudo de avaliação de perito ou empresa especializada caberá à autoridade tributária o prova de que o negócio serviu de instrumento à distribuição disfarçada de lucros (Decreto-Lei nº 1.398, de 1977, art. 60, § 7º). Fl. 9965DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 14. Além disso, na esteira do artigo 464, V, do Regulamento do Imposto de Renda, têm- se que a glosa deveria ser somente do que de fato exceder o valor de mercado, sendo certo que a Fiscalização não realizou qualquer estudo para definir o correto valor de mercado e, absurdamente, glosou os valores totais dos aluguéis, inobservando, mais uma vez, o Regulamento do Imposto de Renda: Art. 467. Para efeito de determinar o lucro real da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 62, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art. 20, incisos VII e VIII): (...) IV - no caso do inciso V do art. 464, o montante dos rendimentos que exceder ao valor de mercado não será dedutível; 15. A atuação, portanto, revela-se em tudo e por tudo indiscutivelmente improcedente, pois caso a Fiscalização entendesse os aluguéis abusivos, deveria realizar a glosa dos valores que ela entendia exceder ao valor de mercado. 16. Acontece que a d. Fiscalização sequer apurou o valor de mercado do imóvel e das vagas de garagem objeto da locação, valendo-se do menor esforço e glosando arbitrariamente os alugueis deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Limitou- se a considerar que "diante dos parâmetros que norteiam a DRE - Demonstração do Resultado do Exercício - há que se levar em conta que o aluguel contratado pelas partes, no valor de R$2.728.392,00 é excessivo". 17. Afirma que como justificativa para considerar o valor do aluguel excessivo, no Termo de Verificação Fiscal a autoridade fiscal caiu em contradição posto que, em determinado ponto afirmou que "a "locatária" não auferiu receita suficiente para cumprir o pagamento de aluguel pactuado" e na seqüência, sustentou que "este valor não onerou o locatário/devedor, ao contrário, beneficiando-o com elevada dedução na apuração da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social". 18. Prossegue afirmando que a autoridade fiscal deixou de observar o disposto no Parecer Normativo CST nº 396/70 que prevê: São dedutíveis do lucro operacional das firmas individuais os aluguéis pagos por estas, pela efetiva utilização de imóveis locados às firmas pelos respectivos titulares, excetuadas as parcelas que excederem o preço ou valor do mercado, as quais serão consideradas como distribuição disfarçada de lucros. 19. Além do Parecer Normativo CST n.° 416/70, que assim dispõe: As importâncias pagas pela pessoa jurídica a título de aluguel de bens, móveis ou imóveis, gue utiliza, representam despesa operacional. Porém, quando a coisa locada pertence a um dos sócios, não se integram essas quantias nos limites legais dos mesmos (...), desde gue realmente utilizada, pela locatária, a coisa alugada, e a preço não excedente do valor de mercado. Não obedecida a primeiro condição, os alugueres serão considerados distribuição disfarçada de lucros; infringida a segunda, ter-se-ão com tat as quantias gue excederem o valor de mercado (RIR, art. 251, d). 20. Ou seja, todos estes pareceres comungam do seguinte entendimento: não há qualquer problema de empresas ligadas contratarem entre si a locação de imóveis e caso considerado abusivo o aluguel, o fisco deve glosar o valor EXCEDENTE e não o valor total. 21. Desta forma, tem-se como indiscutível a necessidade da dedução das despesas incorridas com o aluguel dos imóveis, essenciais para as atividades da Impugnante, conforme preconiza do artigo 351, do Regulamento do Imposto de Renda: Art. 351. A dedução de despesas com aluguéis será admitida (Lei nº4.506, de 1964, art 71): (...) II - se o aluguel não constituir aplicação de capital na aquisição do bem ou direito, nem distribuição disfarçada de lucros, ressalvado o disposto no art. 356. (...) Fl. 9966DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 § 2º As despesas de aluguel de bens móveis ou imóveis somente serão dedutíveis quando relacionadas intrinsecamente com a produção ou comercialização dos bens e serviços ( Lei nº 9.249, de 1995, art.13, inciso II). 22. Ao final requer seja julgado imp4rocedente o lançamento. 23. Juntou documentos. A seguir a ementa da decisão de 1ª instância: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 28/03/2011, 15/06/2011, 12/09/2011, 08/12/2011 DEDUÇÃO DE DESPESA. INDEDUTIBILIDADE. Procede a glosa das depesas de aluguel, por desnecessária, estabelecido entre locador e locatário pertencentes ao mesmo grupo econômico, tendo os mesmos sócios/co- proprietários e porque, caso fossem observadas as regras normais de mercado, além de ultrapassar o valor usual a ser praticado, o montante contratado, somado às despesas operacionais exorbitaria o valor da receita líquida auferida para o período e tornaria inviável a atividade do contratante. É cabível o lançamento do imposto que deixou de ser recolhido quando restar comprovada a existência de planejamento tributário visando diminuir ou suprimir o recolhimneto do imposto de renda, via contratação de aluguel que que exorbitou o valor usual praticado no mercado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 28/03/2011, 15/06/2011, 12/09/2011, 08/12/2011 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da relação de causa e de efeito que os vincula. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ao julgar o caso, a DRJ destacou as seguintes razões de mérito: 24. Conforme relatado, a contribuinte explora a atividade de hoteleira na qualidade de locatária do imóvel objeto da matrícula nº 2.648, além de 68 vagas de garagem, cujas matrículas estão discriminadas na Cláusula Primeira do referido contrato, registrados junto ao 5º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca do Rio de Janeiro. O valor do aluguel pela locação deste imóvel foi estabelecido mediante Instrumento Particular de Contrato de Locação Atípico Para Fins Não Residenciais em R$ 2.728.392,00 a ser pago no 10º dia útil de cada mês subseqüente ao vencimento. Cópia do Contrato às fls. 43-60. 25. O lançamento, refere-se a glosa de alugueres pagos à empresa Windsor Barra Hotéis Ltda, no ano-calendário de 2011, relativo a imóvel situado em Copacabana (RJ), e que não poderiam ser considerados despesas necessárias, tendo em vista que o prédio pertenceria à própria impugnante. Ambas as empresas, locadora e locatária pertencem ao memso grupo econômico e possuem os mesmos sócios majoritários. Passa-se a explicar a situação. 26. Antes de analisar as razões de defesa da contribuinte é importante transcrever alguns exertos do referido instrumento de locação o qual foi detidamente analisado pela autoridade lançadora, que, ao final, concluiu que se trata de um “pacto de investimento compartilhado”, em que os dois lados lucraram. Foi uma locação pactuada e, conseqüentemente, a despesa de aluguel considerada desnecessária para a atividade da Fl. 9967DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 Rede Windsor que poderia exercê-la na condição de investidora solidária como efetivamente resta comprovado. 27. Analisando o documento intitulado Instrumento Particular de Contrato de Locação Atípico para fins não residenciais que instrui o presente processo, observa-se que em 27/05/2009 a pessoa jurídica Windsor Barra Hotal Ltda, CNPJ 05.298.154/0001-25, que no presente caso apresenta-se como LOCADORA, firmou Escritura de Promessa de Venda e Compra Ad Corpus e Outras Avenças, por meio da qual tornou-se a legítima possuidora dos imóveis descritos e caracterizados naquele instrumento. 28. É esse imóvel que é objeto do contrato de locação. Encontra-se registrado no instrumento que LOCATÁRIA e LOCADORA pertencem ao mesmo grupo econômico e, sendo de se ressaltar que "Locatária" e "Locadora" têm entre seus maiores cotistas as seguintes pessoas: Rede Windsor de Hotéis Ltda Windsor Barra Hotel Ltda. José Oreiro Campos - 21% José Oreiro Campos - 20% Maria Agra Oreiro - 20% Maria Agra Oreíro - 17% Monica Agra Oreiro Grille - 20% Mónica Agra Oreiro Grille - 17% 29. Isso expressa que a Rede Windsor de Hotéis Ltda e a Windsor Barra Hotel Ltda possuem os mesmos sócios e co-proprietários que controlam e administram as duas empresas ao mesmo tempo, portanto a Rede Windsor de Hotéis Ltda é devedora e credora de si mesma. 30. Na forma do "Contrato", a LOCADORA dá os imóveis em locação à LOCATÁRIA, pelo prazo de 78 (setenta e oito) meses, com inicio em 01 de dezembro de 2010 e termino previsto para 31 de maio de 2017. 31. Do item “Considerando que”, reproduz-se abaixo o item (iv) que dispõe: (iv) as partes declaram-se cientes e concordam expressamente que este Instrumento Particular de Contrato de Locação Atípico Para Fins Não Residenciais ("Contrato") é firmado em condições especiais e com a finalidade especifica de possibilitar a realização de uma operação de mercado de capitais, em que os valores a serem pagos pela "locatária", a título de aluguel, serão cedidos pela "locadora" a uma companhia securitizadora de créditos imobiliários ("Securitizadora'), representados por Cédulas de Crédito Imobiliário emitidas por Instrumento Particular de Escritura de Emissão de Cédulas de Crédito Imobiliário ("CCi"). que constituirão lastro para a emissão de Certificados de Recebiveis Imobiliário ("CRI") sendo que esta operação foi estruturada para que os recursos captados com a emissão dos CRI sejam utilizados para quitação da Escritura de Compra e Venda, com a consequente transferência da propriedade dos IMÓVEIS para a titularidade da LOCADORA, e a possibilidade de a LOCATÁRIA explorar sua atividade hoteleira e afins nos IMÓVEIS, (grifo nosso) 32. A Cláusula Oitava prevê no item 8.2, o que se segue: 8.2 Fica a Locatária desde já autorizada a sublocar, emprestar ou ceder, a qualquer titulo, total ou parcialmente, os Imóveis a sua controladora, ou empresa por ela controlada, direta ou indiretamente, hipótese em que a Locatária permanecerá solidariamente responsável, em especial, mas sem se limitar, com relação ao pagamento previsto no item 11.2, que reproduziremos abaixo, (grifo nosso) 11.2 Caso a Locatária denuncie voluntariamente o Contrato antes de seu término, mediante notificação a ser enviada à Locadora nesse sentido, ou caso a locação seja rescindida pela Locadora em virtude de descumprimento pela Locatária de quaisquer obrigações previstas neste contrato, incluindo o pagamento do aluguel, demais encargos da locação, e das penalidades ora estabelecidas, a Locatária pagará á Locadora, a titulo de perdas e danos prèfixados, o valor correspondente ao resultado da multiplicação do período remanescente para o término do Contrato, pelo valor do aluguel em vigor à época da ocorrência do fato, reajustado "pro rata die", valor este Fl. 9968DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 que deverá ser pago em uma única parcela em até 3 (três) dias úteis da rescisão deste Contrato, conforme o caso ("Multa Indenizatória do Contrato de Locação"). 33. Mais adiante, a Clausula Décima Quarta trata da Vigência e do Registro 14.1 A presente locação continuará a vigorar nas hipóteses de alienação, total ou parcial, dos Imóveis a terceiros, conforme Cláusula Oitava deste contrato, obrigando-se a Locadora a incluir, em qualquer instrumento que venha a firmar com o(s) adquirente(s), a obrigação deste(s) último(s) de cumprir integralmente a avença ¡ocatícia aqui ajustada, ainda que este Contrato não esteja registrado e/ou averbado no Cartório de Registro de Imóveis competente. 34. A Cláusula Décima Sétima prevê: 17.1 Para fins de emissão dos CRI e conseqüente viabilização do pagamento do preço de aquisição dos IMÓVEIS, a LOCATÁRIA autoriza, em caráter irrevogável e irretratável, que os direitos creditórios decorrentes deste Contrato sejam cedidos a terceiros, a exclusivo critério da LOCADORA, independentemente de notificação, observado que, nos termos do artigo 290 do Código Civil, ela se dá por notificada no presente ato. 35. O Anexo 2 do referido "Contrato" é uma notificação enviada à Rede de Hotéis Windsor pela credora Windsor Barra Hotel informando a devedora que cederam a Brazilian Securities Companhia de Securitização as prestações de aluguel, multas e penalidades ainda vincendos devidos pela devedora em decorrência do "Contrato".Dessa forma, a devedora fica ciente e concorda com a cessão de créditos, devendo realizar todo e qualquer pagamento relativo ao "Contrato", a partir de julho de 2011, em favor da Cia. de Securitização acima mencionada, na conta mantida junto ao Itaú-Unibanco S.A. - agência n° 0910, conta corrente n° 11142-6. No item (v) dos mesmos "Considerando" dispõe que a "locatária" participou e anuiu com a estruturação acima mencionada, inclusive no que tange a emissão dos CRI. É sabido no mercado de capitais que este tipo de investimento tem sido bastante utilizado por investidores já que proporciona maior rentabilidade para todos os envolvidos. 36. Ao final, concluiu que a finalidade especifica do "Contrato" não é "Construir e/ou Reformar para Servir", e na sua estrutura não se amolda a um contrato do tipo built-to- suit, inclusive pelo não cumprimento integral de cláusulas previamente pactuadas. 37. Destacou também que a Lei das Locações (Lei n° 8.425/91) também não pode ser aplicada ao presente "Contrato". E mais, apesar do Código Civil em seu art. 425 admitir a estipulação de contratos atípicos, os condiciona expressamente a observar as normas previstas em lei. 38. Com relação à parte denominada "locadora" - Windsor Barra Hotéis passou a ter no seu imobilizado um imóvel de alto custo que não é utilizado em sua atividade operacional visto que é uma empresa "hoteleira” e não uma 'imobiliária', porquanto nâo pode sofrer depreciação. 39. Podemos concluir, que pelas relações entre as Partes e as realidades jurídicas verificadas no "Contrato” que este nào é um contrato atípico de locação mas sim um "pacto de investimento compartilhado" entre a Rede Windsor de Hotéis e Windsor Barra em que ambos lucraram, sendo a locação pactuada e, consequentemente, a despesa de aluguel desnecessária para a atividade da Rede Windsor que poderia exercê-la na condição de investidora solidária como efetivamente é. (grifos acrescidos) 40. Estas foram as considerações feitas pela autoridade lançadora. 41. Ressalte-se que o esquema engendrado não merece prosperar por uma série de razões a saber. 42. Por primeiro é de se esclarecer que o contrato denominado de built to suit se caracteriza pela disponibilidade do proprietário (LOCADOR), em construir sob Fl. 9969DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 medida e a pedido do LOCATÁRIO o imóvel, objetivando atender as necessidades específicas deste, que, em contra partida, remunera o proprietário/locador por meio de um contrato de aluguel de longo prazo. Como o próprio nome do contrato destaca, este requisito é imprescindível para a carcaterização desse tipo de contrato. 43. Ou seja, as partes contratantes ajustam os termo do contrato antes do início das obras, visto que será feita sob medida pelo proprietário para o locatário, que utilizará o imóvel por prazo determinado, garantindo ao proprietário o retorno realizado no investimento. 44. O imóvel é construído para atender os interesses do locatário, nos termos pré- determinados, identificando-se com contratos de locação a longo prazo. viabilizando, assim, projetos de empreendimentos imobiliários que atendam as rígidas normas estabelecidas pelos futuros usuários da construção e os prazos curtos para execução. Outra vantagem na realização deste contrato é evitar a imobilização do capital da empresa que faz a locação em imóveis. O prazo do contrato é calculado de modo que o lucro obtido com o uso do imóvel cubra os custos do empreendimento. 45. Assim, temos que o objeto do contrato de locação sob análise não preenche o requisito essencial dos contratos built to suit, que lhe dá o título, qual seja o imóvel não foi construído sob medida e a pedido da LOCATÁRIA. Conforme se comprova à fl.63 e seguintes, o imóvel alvo do contrato já existia de algum tempo e pertencia, anteriormente à promessa de venda e compra, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil- PREVI. 46. Por segundo, para se aferir se determinada despesa pode se considerada como operacional e, portanto, se é possível sua dedução na apuração do Lucro Real, base de cálculo do IRPJ, há de se considerar o disposto no artigo 299 do Decreto nº 3.000, de 1999, RIR/99, que tem por base legal o artigo 47 da Lei nº 4.506, de 1964: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47 ). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º ). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. 47. Deste modo, o dispêndio deverá ser necessário, isto é, utilizado para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, além de usual ou normal no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Em outros termos, as despesas incorridas, para serem consideradas operacionais e, assim, dedutíveis do imposto de renda, devem guardar relação com a atividade desenvolvida pela empresa, isto é, com seu objeto social, admitindo-se ainda apenas as que preencham os requisitos de usualidade ou normalidade. 48. Conforme já restou caracterizado a LOCATÁRIA é também a LOCADORA à medida que as duas pessoa jurídicas possuem os mesmos sócio majoritários. Desta forma a ora impugnante ocupa os dois pólos da relação que se estabeleceu. 49. Rebatendo a alegação da defesa que afirma ser necessário observar o princípio da entidade, ante a menção feita ao fato de as duas empresas possuírem o mesmo quadro societário, existe um terceiro ponto a ser debatido. Trata-se do valor estipulado para o aluguel, sabendo-se de ante mão que o valor do aluguel de um imóvel gira entre 0,5% e 1% do valor o mesmo. 50. Pois bem, o imóvel em questão é localizado em área privilegiada do Rio de Janeiro (Copacabana), destinado à exploração da atividade hoteleira e foi locado para uma Fl. 9970DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 empresa do mesmo grupo econômico, gerido pelo mesmo grupo de sócios majoritários. Assim sendo, levando-se em consideração todas essas premissas, entende-se que poderia ser aceito um valor próximo a 1% do valor do bem (o maior dos percentuais aceitáveis), em razão da localização. Ocorre que não é essa situação que se apresenta. Conforme restou ajustado no contrato atípico de locação, as partes estipularam o aluguel em R$2.728.392,00, Isto equivale a 1,604% daquilo que foi acordado como valor de compra do imóvel, qual seja, R$170.000.000,00. Portanto, muito acima do valor de mercado usualmente praticado e, ressalte-se que não estamos tratando de um imóvel novo. 51. E, como se não bastasse, ainda cabe mencionar a projeção feita pela autoridade fiscal que, demonstrou a inviabilidade da ora impugnnate prosseguir na atividade, ante a situação acordada. A autoridade lançadora, fez uma análise para verificar "o quantum" representa a despesa de aluguel e o Total de Despesas Operacionais contabilizadas em confronto com a Receita Líquida da Locatária - Rede Windsor de Hotéis - e seus efeitos no Lucro Líquido depois da Provisão para o IR e CS em cada período considerado. 1°trimestre 2011 Receita Líquida da Atividade = R$ 8.649.183.66 Total de Despesas Operacionais = R$ 7.249.684,97 Despesas de Aluguel = R$ 2.575.000,00 Lucro Liquido do Período de Apuração = R$ 584.710,70 1. As Despesas Operacionais representam 83,82% da Receita Líquida da "locatária". 2. Neste período, a Despesa de Aluguel correspondeu a 29,77% da Receita Liquida da "locatária". 3. Essa despesa, sozinha, representou 35,52% do total de Despesas Operacionais. 4. O LLP ficou reduzido em 4,5 vezes em função da dedução da Despesa de Aluguel, após recalculo do DRE. Observa-se que neste trimestre, caso o contribuinte tivesse apropriado o aluguel contratado de RS 2.728.392.00, sua Despesa de Aluguel no trimestre seria de RS 8.185.176,00, o que corresponderia a 94.65% de sua receita liquida, o total de suas despesas operacionais seria de R$ 12.859.860,97, superior a sua receita líquida, o que engoliria o LLP apurado, sem que seja necessário, a nosso juízo, demonstrar o prejuízo que seria apurado no período.(grifos acrescidos) 2º trimestre 2011 Receita Líquida da Atividade = RS 14.929.447,07 Total de Despesas Operacionais = R$ 11.846.268,11 Despesa de Aluguel = R$ 5.400.000,00 Lucro Líquido do Período de Apuração = R$ 1.378.742,94 1. As Despesas Operacionais representam 79,34% da Receita Líquida da "locatária". 2. Neste período, a Despesa de Aluguel representou 36,17% da Receita Líquida da Atividade 3. A Despesa de Aluguel correspondeu a 45.60% do tota! das Despesas Operacionais. 4. O LLP ficou reduzido em 4,2 vezes pela dedução dessa Despesa após recalculo do DRE. Observa-se neste trimestre a mesma situação, só que se faz necessário a demonstração. Caso a dedução com despesa de aluguel obedecesse ao valor contratado de R$ 2.728.392,00 ao mês, essa despesa no trimestre seria de R$8.185.176,00 equivalente a mais de 50% da sua receita liquida e o total de suas despesas operacionais seria de R$ 14.631.444,11, o que corresponderia a Fl. 9971DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 98% de sua Receita Líquida . Neste trimestre, o Lucro Bruto Declarado (Receita Líquida - Custo dos Bens e Serviços Vendidos) foi igual à RS 13.904.416,62, inferior, portanto, ao total de Despesas Operacionais. 3° trimestre 2011 Receita Liquida da Atividade = R$ 21.611.465,62 Total de Despesas Operacionais = R$ 14.701.492,17 Despesa de Aluguel = R$ 8.185.176,00 Lucro Líquido do Período de Apuração = R$ 3.973.673,20 1. As Despesas Operacionais representam 68,02% da Receita Líquida da "locatária". 2. Neste período, a Despesa de Aluguel representou 37,87% da Receita Líquida da Atividade. 3. A Despesa de Aluguel correspondeu a 55,67% do total das Despesas Operacionais. 4. O LLP ficou reduzido em 2,7 vezes com a dedução dessa despesa. 4° trimestre de 2011 Receita Líquida da Atividade = R$ 30.173.021,89 Total de Despesas Operacionais = R$ 19.491.245,68 Despesa de Aluguel = R$ 8.185.176,00 Lucro Líquido do Período de Apuração = R$ 6.106.762,71 1. As Despesas Operacionais representam 64,60% da Receita Liquida da "locatária". 2. Neste período, a Despesa de Aluguel correspondeu a 27,13% da Receita Líquida da "locatária" 3. A Despesa de Aluguel representou 42% do Total das Despesas Operacionais. 4. O LLP ficou reduzido em 2,2 vezes em função da dedução dessa despesa. 52. Diante dos parâmetros que norteiam a DRE - Demonstração do Resultado de Exercício - há que se levar em conta que o aluguel mensal contratado pelas partes, no valor de R$2.728.392,00 é excessivo, e está fora dos padrões de normalidade e usualidade na espécie de negócio uma vez que consideramos diante do que ficou demonstrado acima que a "locatária" não auferiu receita suficiente para cumprir o pagamento de aluguel pactuado o que poderia não acontecer na prática se as Partes não tivessem vínculo algum, mas como já foi dito, são empresas ligadas onde os membros da mesma família detem a maioria das cotas de uma e outra. 53. Outro aspecto muito mais relevante se extrai do item (iv) dos "Considerando" quando "as Partes declaram-se cientes e concordam expressamente que o Instrumento Particular de Contrato de Locação Atípico Para Fins Não Residenciais é firmado em condições especiais e com a finalidade específica de possibilitar uma operação de mercado de capitais, em que os valores a serem pagos pela "locatária", a título de aluguel, serão cedidos pela "locadora" a uma companhia securitizadora de créditos imobiliários, representados por Cédulas de Crédito Imobiliário emitida por Instrumento Particular de Escritura de Emissão de Cédulas de Crédito Imobiliário ("CCI"), que constituirão lastro para a emissão de Certificado de Recebíveis Imobiliário ("CRI"), sendo que esta operação foi estruturada para que os recursos captados com a emissão dos CRI sejam utilizados para quitação da Escritura de Compra e Venda, com a consequente transferência da propriedade dos Imóveis para a titularidade da "locadora", e a possibilidade de a locatária explorar sua atividade hoteleira e afins nos Imóveis"..(grifos acrescidos). 54. Portanto restou demonstrado que as despesas de aluguel estão muito distantes do conceito de usualidade, devendo ser mantida a glosa. Desta forma restando comprovada Fl. 9972DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 a existência de planejamneto tributário com vistas a diminuir ou suprimir o o recolhimento do imposto de renda, julgo por manter a exigência lançada. Conclusão Isto posto, voto por julgar procedente o lançamento para manter a exigência formulada nos autos. Cientificada da decisão de primeira instância em 05/11/2015 (Comprovante à e- Fl. 527), inconformada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, em 03/12/2015. Em sede de recurso, a contribuinte além de reiterar os argumentos da Impugnação, contesta os fundamentos da decisão recorrida, alegando: i. Que o acórdão ignorou solenemente o laudo de avaliação do valor de venda do imóvel, na quantia de R$ 341.049.000,00, decidindo de forma aleatória que o aluguel não é compatível com o mercado; ii. Que o valor de R$ 170.000.000,00 acordado para a compra e venda do imóvel foi fixado muito antes, em 2009, conforme se depreende da Escritura anexada aos autos, e que o imóvel foi inteiramente reformado pelo LOCADOR Windsor Barra, vez que sequer estava em condições de operar; iii. Que a fiscalização considerou o valor do aluguel abusivo, sem fazer qualquer prova; iv. Que a legislação estabelece que somente pode ser glosada a parte comprovadamente excessiva, e não a totalidade dos aluguéis. v. Por fim, requer o cancelamento da exigência. O processo fora então encaminhado para esta Turma que, em sessão realizada em 26 de janeiro de 2017, decidiu converter o julgamento em diligência, nos seguintes termos: A autuação tem por fundamento: (i) o caráter excessivo do valor pactuado de locação, que busca demonstrar pelo cotejo entre a despesa do aluguel em face das receitas; (ii) não se caracterizar como um contrato “buit to suit” apesar de ter sido assim designado; (iii) ter sido a estrutura de securitização de créditos imobiliários utilizada para que os valores recebidos com a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários utilizados para fins de quitação da compra e venda; Fl. 9973DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 (iv) o fato de ambos, locador e locatário, possuírem os mesmos sócios, revelaria, na prática, se tratar de um mesmo sujeito passivo; (v) que os valores pagos a sócios a título de aluguel não podem superar o valor de mercado, segundo o § 1º do art. 351 do RIR/99; Para tecer tais considerações, a autoridade fiscal lança mão de um substancioso conjunto de documentos, como a escrituração, o contrato de locação (fl. 43 a 60), o termo de securitização (fl. 78 a 118) e o contrato de cessão e aquisição de direitos creditórios (fls. 132 a 161). No entanto, um dos principais documentos para o conjunto probatório do presente feito e para formar a convição deste julgador não foi carreado aos autos, qual seja, a “promessa de compra e venda”, por meio do qual se avença o preço do negócio e as suas condições, como o modo e o tempo do pagamento. Considero esse elemento, bem como todos os demais documentos relativos à transferência da posse e da propriedade do imóvel fundamentais para o deslinde da presente lide. Também considero necessário conhecer, concretamente, como foi quitado o preço avençado para a compra do imóvel. É relevante também destacar que o recorrente afirma que foram gastos significativos recursos pelo locador na reforma do imóvel. Para comprovar tal assertiva, apresenta laudo de avaliação. Entendo, porém, que essa prova deve ser realizada por meio documental, no mínimo, com base na escrituração do locador que incorpore tais gastos ao valor do imóvel em seus registros contábeis. Isso posto, voto para converter o feito em diligência com o fito de a autoridade local intimar o contribuinte para: (i) apresentar cópia do contrato de promessa de compra e venda do imóvel e documentos posteriores, como escrituras e registros imobiliários, relativos à transmissão da posse/propriedade do imóvel de “Rede Windsor de Hoteis” para “Windsor Barra Hoteis”; e (ii) para esclarecer como foi promovida a quitação do preço avençado, bem como para juntar cópia dos documentos que comprovem essa quitação. Também deve intimar o dito “locador”, ou seja, “Windsor Barra Hoteis” para que aponte o valor dos gastos para a reforma do imóvel e que os comprove. Por fim, deve encerrar a diligência por meio de um relatório circunstanciado e devolver o feito a este Colegiado com o fito de prosseguirmos no julgamento. Após a intimação da contribuinte para apresentação dos documentos solicitados, o processo fora pautado em sessão realizada em 12 de março de 2018, tendo sido novamente convertido em diligência, em razão do seu não atendimento integral, conforme a seguir: Conforme podemos verificar do relatório, a diligência não foi plenamente realizada pela autoridade local. Em primeiro lugar, não intimou “Windsor Barra Hoteis” para que aponte o valor dos gastos para a reforma do imóvel e que os comprove. Em segundo, deixou de elaborar relatório circunstanciado de encerramento da diligência. Dessa arte, entendo que o julgamento deve ser novamente convertido em diligência para que a autoridade local complete a diligência anterior. Reitero que a autoridade deve intimar “Windsor Barra Hoteis” para comprovar, por meio da sua escrita contábil e fiscal e documentos que lhe dão suporte, usando as práticas de auditoria que julgar conveniente (verificação por amostragem dos documentos dos gastos que componham o custo), o custo do imóvel na época da locação e que faça constar no relatório circunstanciado a sua conclusão acerca da sua auditoria no referido custo. Fl. 9974DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 Por conseguinte, a autoridade diligenciadora realizou as devidas intimações, elaborando ao final o Termo de Encerramento de Diligência Fiscal, conforme recortes a seguir: Fl. 9975DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 É o relatório. Fl. 9976DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 Voto Conselheiro André Severo Chaves, Relator. Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto nº 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço. Analisando-se os fatos e documentos que instruíram o presente processo, tendo a filiar-me ao entendimento do voto vencido da DRJ, representado pela declaração de Voto da julgadora Eva Maria Los, a seguir transcrita: A afirmativa de que o valor do aluguel foi resultante de planejamento tributário não está demonstrada; trata-se de uma inferência. Nos arts. 465 e 466 do RIR de 1999, conceituam-se Pessoas Ligadas e Valor de Mercado, descrevendo-se nos §§ do art. 465, critérios de definição de valor de bem objeto de negociação entre pessoas ligadas e no art. 466, definido as características da distribuição disfarçada de lucros. No presente caso, em que o valor dos alugueres foi estipulado entre pessoa jurídicas ligadas, o valor do aluguel foi caracterizado como acima do valor de mercado e que resultou em prejuízos à autuada. Contudo, na atividade hoteleira, o aluguel do imóvel é uma despesa operacional usual, descabendo a glosa total, mas do valor excedente ao do mercado que constituiu distribuição disfarçada de lucro. À vista do exposto, entendo que descabe a glosa do valor integral do aluguel. No mesmo sentido, entendo que a fiscalização autuou a recorrida com base apenas em suposições, não demonstrando no caso concreto que o contrato de aluguel era excessivo e desnecessário. Inicialmente, faz-se necessário destacar que a legislação não faz qualquer vedação para que entidades ligadas celebrem contrato de locação. Ao contrário, como dito acima, os arts. 465 e 466 do RIR/99 (vigente à época) estabelecem apenas critérios para que tais pactos não sejam presumidos como distribuição disfarçada de lucros. Desta feita, já não deve prosperar o argumento da fiscalização de que, como a Locatária e a Locadora são do mesmo grupo econômico, não poderiam celebrar o contrato de locação. Tal argumento fere, inclusive, o princípio da entidade. Fl. 9977DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 No que se refere à glosa integral das despesas de aluguel, verifica-se mais uma inconsistência da fiscalização. O racional do inciso V, do art. 464, do RIR/99, estabelece que somente é presumida a distribuição disfarçada de lucros quando “paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado”. No caso dos autos, a fiscalização sequer produziu elementos objetivos e aptos a atribuir um valor de mercado ao imóvel em questão, a fim de estipular o valor excessivo, e assim realizar a glosa. Simplesmente desconsiderou integralmente o valor do aluguel, com base em meras inferências de que a contribuinte não auferiu receita suficiente para realizar o seu pagamento. Como também discorrido no voto vencido, entendo que o aluguel do imóvel é uma despesa operacional usual e necessária ao desenvolvimento das atividades da recorrente. A glosa integral constitui uma ilegalidade. Caso a fiscalização tivesse constituído elementos hábeis a realizar a glosa do valor supostamente excedente, entendo que até seria possível manter parte da autuação. Entretanto, conforme verifica-se no Termo de Constatação Fiscal (e-Fls. 213 a 228), o trabalho fiscal foi realizado no sentido do “tudo ou nada”, ou seja, entendeu-se que o valor estaria excessivo, e glosou-se tudo. Ademais, entendo que os elementos apresentados aos autos demonstram que o valor do aluguel fora atribuído com base nos parâmetros do mercado. O laudo técnico (e-Fls. 363 a 422) apresentado pela Impugnante, datado de 18 de agosto de 2010, conclui que o valor do imóvel seria de R$ 240.000.000,00 no estado físico em que fora avaliado (com obras em andamento), e R$ 341.049.000,00, considerando o valor do imóvel reformado. É o que se observa: Fl. 9978DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 Como já destacado pela fiscalização, o valor do aluguel de um imóvel comercial gira entre 0,5% e 1% do valor do bem. No caso em exame, o valor do aluguel de R$ 2.728.92,00 corresponde a 0,8% do valor do bem, ou seja, dentro da normalidade praticada no mercado. Cumpre ressaltar, que um dos itens que gerou a conversão do processo em diligência, em exames anteriores, foi a intimação da WINDSOR BARRA HOTEL LTDA para que apontasse e comprovasse os valores gastos na reforma do imóvel, que justificasse a sua valorização. Tendo a contribuinte assim respondido: De fato a escrituração contábil da sua conta “OBRAS EM ANDAMENTO” reflete o valor apresentado de R$ 55.827.586,68 para a reforma do imóvel. Ainda, as mais de 9 mil páginas de notas fiscais apresentadas, também parecem refletir e corroborar os gastos realizados no imóvel, o que justifica a valorização do imóvel. Assim sendo, entendo que não constam elementos nos autos aptos a manter a acusação fiscal. Ao contrário, verifica-se que os documentos apresentados pela recorrente apresentam a consistência e genuinidade do contrato de locação firmado, além da sua incontestável necessidade e usualidade na atividade hoteleira, razão pela qual torna-se indevida a glosa realizada. Conclusão Fl. 9979DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-005.751 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.733043/2014-17 Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento para cancelar os autos de infração de IRPJ e CSLL. É como voto. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Fl. 9980DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13839.900196/2011-94
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Sep 03 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2005 SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES NA FONTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para fins de determinação do saldo de CSLL a ser compensado ou restituído, a pessoa jurídica não poderá deduzir da contribuição devida o valor da contribuição para a qual não ficar comprovado, mediante documentação hábil e idônea, o pagamento ou retenção na fonte no período correspondente ou cujas receitas correspondentes não tenham sido computadas na determinação do lucro real.
Numero da decisão: 1001-002.583
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: Sérgio Abelson
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Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2005 SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES NA FONTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para fins de determinação do saldo de CSLL a ser compensado ou restituído, a pessoa jurídica não poderá deduzir da contribuição devida o valor da contribuição para a qual não ficar comprovado, mediante documentação hábil e idônea, o pagamento ou retenção na fonte no período correspondente ou cujas receitas correspondentes não tenham sido computadas na determinação do lucro real. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 90 01 96 /2 01 1- 94 Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.583 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.900196/2011-94 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão de primeira instância (folhas 154/163) que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada contra o despacho decisório à folha 10, que homologou parcialmente a compensação declarada na DCOMP 14362.45148.290606.1.3.03-5038 e não homologou a compensação declarada na DCOMP 16325.02184.130706.1.3.03-3822, de crédito correspondente a saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2005 informado no montante de R$ 26.305,28 e reconhecido no valor de R$ 9.806,25, tendo em vista a não confirmação de retenções na fonte de CSLL inclusas no código de receita 6147 - Produtos - Retenção em Pagamentos por Órgão Público, no valor total de R$ 16.499,03, conforme relatório de “Análise de Crédito” do despacho decisório, às folhas 08/09. Em sua manifestação de inconformidade (folhas 12/22), a contribuinte apresentou as alegações assim sintetizadas no relatório do acórdão recorrido: Sustenta que a fundamentação contida no Despacho Decisório citado não procede, pois não é verdadeira a afirmativa de que o crédito é insuficiente para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP entregue. Nesse sentido, expõe que realizou análise detalhada da composição dos créditos, e evidenciou que não há nenhuma carência de antecipações. No ponto, alega que os valores de CSLL retidos em 2005 tiveram origem nas vendas que a Empresa realizou para Órgãos Públicos, especificamente para o Ministério da Aeronáutica e Ministério da Defesa do Exército Brasileiro, sobre as quais incidiram retenções de tributos (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) a uma alíquota de 5,85% sobre os pagamentos efetuados. Afirma que as retenções na fonte que deram origem ao crédito de Imposto de Renda utilizado são procedentes e estão devidamente suportadas por documentos e relatórios hábeis, conforme detalha em tabela inserida em sua peça de defesa. Em seguida, aduz que a diferença apurada nas retenções na fonte, no montante de R$ 16.499,03, estaria ocorrendo porque a Receita Federal do Brasil não confirmou todas as retenções realizadas pelo Ministério da Defesa do Exército Brasileiro. Destaca que informou corretamente a totalidade das retenções no PER/DCOMP, no qual se encontra detalhada a totalidade dos créditos, assim como na DIPJ relativa ao ano-calendário 2005, logo não havendo divergência em suas declarações entregues. Além disso, informa que está apresentando todos os documentos de que dispõe, com a finalidade de comprovar que sofreu as retenções informadas, pois recebeu os valores líquidos, ou seja, os valores já descontados dos tributos calculados ao percentual de 5,85%, conforme dispõe a legislação. Por fim, cogita a hipótese de a não confirmação dos créditos pela Receita Federal do Brasil ter ocorrido em virtude de alguma divergência em informações na DIRF desses Órgãos Públicos, já que há um procedimento interno do Ministério do Exército determinando que uma unidade centralizadora efetue os pagamentos para outras unidades adquirentes. Por isso, o comprovante de rendimentos e retenção dos tributos que recebeu está em nome da fonte pagadora de CNPJ-00.394.452/0250-09 Fl. 202DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.583 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.900196/2011-94 (Departamento Logístico), que foi o responsável pelo pagamento das duplicatas. Para fins de comprovação, diz que anexou o referido documento à impugnação. No acórdão a quo foram confirmadas retenções na fonte no valor adicional de R$ 11.948,72, resultando no reconhecimento de crédito de saldo negativo no montante total de R$ 21.754,97. Ciência do acórdão DRJ em 19/07/2019 (folha 170). Recurso voluntário apresentado em 12/08/2019 (folha 171). A recorrente, às folhas 173/183, alega que ocorreu prescrição intercorrente e reitera suas alegações anteriores. É o relatório. Voto Conselheiro Sérgio Abelson, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e admissível segundo os requisitos do Decreto nº 70.235/72. Portanto, dele conheço. Preliminarmente, no que se refere à alegação de prescrição intercorrente, cabe observar o entendimento exarado na Súmula CARF nº 11, de efeito vinculante em relação à administração tributária federal conforme Portaria MF nº 277, de 7 de junho de 2018: Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. No mérito, restando controverso crédito alegado no montante de R$ 4.550,31, observa-se que no acórdão recorrido a rejeição dos documentos comprobatórios apresentados junto à manifestação de inconformidade, com exceção do comprovante de rendimentos à folha 40, foi meticulosamente explanada pela autoridade julgadora, conforme se reproduz a seguir: A contribuinte, além do comprovante de rendimentos já comentado, carreou aos autos: 1) Demonstrativo de Cálculos - Contribuição Social e Imposto de Renda - Dezembro/2005 (fl. 24); 2) Demonstrativo de Retenções a Compensar – Órgãos Públicos (fl. 25); 3) Retenções – Órgãos Públicos – 2005 (fl. 26-28); 4) DIPJ de 2005 (fls. 29-33); 5) Dcomp apresentada (fl. 34-40); 6) Extratos do SIAFI relacionando e detalhando os DARFs quitados (fls. 41- 51); 7) Listas de Documentos Recebidos por Data (fls. 52-88); Fl. 203DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.583 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.900196/2011-94 8) Duplicatas sacadas pela contribuinte (fls. 89-124); 9) Folhas do Livro Razão da Sociedade (fls. 125-130). Quanto aos documentos relacionados nos itens 1, 2 e 3 verifico que se tratam de planilhas elaboradas pela própria contribuinte tendentes a demonstrar a origem e composição das parcelas formadoras do saldo negativo da CSLL, de modo que não se prestam, por si sós, a comprovar as supostas retenções sofridas pela impugnante. Tampouco difere dessa análise os elementos indicados nos itens 4, 5 e 7, já que também se constituem em documentos cujos dados emanam tão somente da contribuinte interessada, sem, ao menos, neles conter qualquer informação advinda da fonte pagadora. Logo, descarto tais documentos como elementos de prova aptos a demonstrar as supostas retenções reclamadas. Em se tratando dos documentos apontados no item 6 (telas do SIAFI), ao examiná-los, constatei que, de fato, contemplam DARFs de retenções de valores auferidos da contribuinte. Porém, tais importâncias já foram consideradas no Despacho Decisório como parcela formadora do saldo negativo da CSLL de 2005. Melhor sorte também não assiste à contribuinte no que toca às duplicatas acostadas aos autos (item 8). É que a duplicata, por si mesma, não demonstra que a contribuinte recebeu o valor líquido da venda ou da prestação de serviço, ou seja, descontado dos valores dos tributos destacados. Aliás, sequer comprova que houve o pagamento. Ademais, nas duplicatas acostadas, ainda que possua indicação manuscrita de um suposto valor a ser retido (sem a identificação de sua natureza), a importância a pagar consignada, em algarismo e por extenso, é o valor bruto a ser quitado, e não o seu valor líquido, conforme abaixo demonstrado. [...] Além disso, existe outro motivo para sua não aceitação como prova de retenção. É que as duplicatas trazidas carecem de aceite do sacado e da assinatura do sacador, que se traduzem em requisito de validade do título. Por fim, no que diz respeito às folhas do Livro Razão da Sociedade carreados, valioso transcrever o art. 923, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999: Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Como se observa do dispositivo reproduzido, a escrituração contábil mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis. Dito de outra forma, a escrituração contábil desacompanhada dos documentos que lhe deram suporte não se presta como elemento de prova a favor do contribuinte. No caso em questão, a contribuinte somente trouxe aos autos folhas do Livro Razão sem a respectiva documentação comprobatória do fato escriturado, tal como as Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.583 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.900196/2011-94 notas fiscais emitidas e comprovantes de recebimento dos valores líquidos, já descontados os tributos incidentes. Ante isso, resolvo não recepcionar o Livro Razão como elemento de prova das retenções sofridas pela contribuinte. Desta forma, fica claro que restava à recorrente carrear aos autos documentação comprobatória dos fatos escriturados no Livro Razão que apresentou, “tal como as notas fiscais emitidas e comprovantes de recebimento dos valores líquidos, já descontados os tributos incidentes”. A contribuinte nada trouxe de novo aos autos, limitando-se a defender o poder comprobatório dos documentos já acostados, já rechaçado no acórdão recorrido pelas razões transcritas, as quais aprovo e adoto como minhas razões de decidir. Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 37318.000834/2007-36
Data da sessão: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 206-00.181
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em converter o julgamento do recurso em diligência.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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CCIMF Sexta cttmara CONFERE COM O ORIGINAL ",n'''ílla~'1.- Maria dn eira Pinto Mat. Siape 752748 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nO 37318.000834/2007-36 Recurso nO 144.563 Assunto Solicitação de Diligência Resolução n° 206.00.181 Data 03 de fevereiro de 2009 Recorrente JOHNSON & JOHNSON INDUSTRIAL LTDA Recorrida SRP - SP Vistos, relatados e discutidos os presentes autos . • CC02/C06 Fls, 327 í\, \ \ \. , ' ..~~ ELIAS S;\Mi'AlD FREIRE ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em converter o julgamento do recurso em diligência. PresIdente ~~fElRO E SILVAVIEfRA Relatora Pm1iciparam, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rogério de Lellis ,Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço . Ferreira de Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Processo n.o 37318.000834/2007-36 Resolução n.o 206.00.181 1-~r-aGiU". Maria Edna erreira Pinto lI'Iat. Sia pe 752748 CC02lC06 Fls. 328 Trata o presente auto de infração, lavrado em desfavor do recorrente, originado em virtude do descumprimento do art. 32, IV, ~ 5° da Lei nO8.212/1991, com a multa punitiva aplicada conforme dispõe o art. 284, II do RPS, aprovado pelo Decreto n o 3.048/1999. Segundo a fiscalização previdenciária, o autuado não informou à previdência social por meio da GFIP todos os fatos geradores de contribuições, em especial deixou de, informar por segurado e por competência, as remunerações recebidas por meio dos cartões de premiação da empresa Incentive House S/A. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 16/11/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 16/11/2006. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 24/0812006, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Não conformada com a autuação a recorrente apresentou impugnação, fls. 88 a 103. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmoll a procedência do lançamento, conforme fls. 138 a 147. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela autuada, conforme fls. 162 a 176. Em síntese, a recorrente em seu recursO alega o seguinte: As gratificações constituem recompensas incondicionais concedidas pelo empregador, por mera liberalidade, sendo que as denominadas verdadeiras não integram a remuneração em razão de inexistência de previsão legal. No mesmo sentido há de se considerar os prêmios pagos por liberalidade que objetivam apenas recompensar o empregado, Em não sendo considerado salário de contribuição, indevida também é a informação em GFIP. Para concluir que um pagamento seja considerado como remuneração, o mesmo deve ter características de contraprestação ao serviço, ser decorrente do contrato de trabalho, bem como ser habitual, periódico, quantificável, essencial e recíproco, o que não se coaduna com o pagamento em questão; Em não sendo considerado salário de contribuição, indevida também é a informação em GFIP. o auditor não considerou o teto de contribuições, por entender que o recorrente não incluiu em folha de pagamento os valores pagos à título de premiação, o que inviabilizou o cálculo do limite de contribuição. Impossível a responsabilização das pessoas arroladas nas relações de co' responsáveis, visto não terem agido com excesso de poderes ou infração à lei, como descrito no art. 135 do CTN; Requer a improcedência do presente NFLD e o cancelamento do débito fiscal, bem como a exclusão dos nomes contidos nas relações de co-responsáveis. Em não sendo considerado salário de contribuição, indevida também é a informação em GFIP. Processo n.o 37318.000834/2007-36 Resolução no" 206.00.181 20 CC/MF Séxta C~mõra CONFERE COM O ORJGINA,L 8<_iII".~ J~_ Maria 'C n rem! Pinto Mat. Siap.g. 752748 CC02lC06 Fls. 329 Para concluir que um pagamento seja considerado como remuneração, o mesmo deve ter características de contraprestação ao serviço, ser decorrente do contrato de trabalho, bem como ser habitual, periódico, quantificável, essencial e reciproco, o que não se coaduna com o pagamento .em questão; Impossível" a responsabilização das pessoas arroladas nas relações de co 'responsáveis, visto não terem agido com excesso de poderes ou infração à lei, como descrito no art. 135 do CTN; "i"" O auditor deveria ter exposto algo especifico, que permItIsse efetivamente a impugnàrite, reconhecer as razões que o levaram a crer que todos os pagamentos feitos por meio de cartões de premiação consideram-se remuneração; "-~-;;::;':'" ,', Requer a improcedência do presente auto de infração e o cancelamento do débito fiscal, bem como a exclusão dos nomes contidos nas relações de co-responsáveis. A Receita Previdenciária encaminhou o recurso a este conselho, sem a apresentação de contra-razões à fi. 187. É o relatório. Voto Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fi. 148. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Apesar de terem sido apresentados e rebatidos diversos argumentos em sede de recurso, entendo haver uma questão prejudicial ao presente julgamento. A decisão da procedência ou não do presente auto-de-infração está ligado à sorte das Notificações Fiscais lavradas sob fatos geradores de mesmo fundamento, sendo que não se identificou decisão final a respeito de todas. Apesar de já terem sido juigadas algumas NFLD, restam outras aguardando julgamento, o que prejudica o resultado final. Assim, para evitar decisões discordantes faz-se imprescindível a análise conjunta com as referidas Notificações Fiscais. Processo n.' 37318.000834/2007-36 Resolução n.o 206.00.181 CC02/C06 Fls. 330 Dessa forma, este auto-de-infração deve ficar sobrestado aguardando o julgamento das NFLD conexa(s). Caso as referidas NFLD já tenham sido quitadas, parceladas ou julgadas deve ser colacionada tal informação aos presentes autos. NO caso, requer seja realizado detalhamento acerca do resultado, do período do crédito e da matéria objeto da NFLD, para que se possa identificar corretamente a correlação e proceder ao julgamento do auto em questão. CONCLUSÃO: Voto peja CONVERSÃO do julgamento EM DILIGÊNCIA, devendo ser sobrestado este auto-de-infração até o transito em julgado das Notificações Fiscais conexas e prestadas as informações nos termos acima descritos. Do resultado da diligência, antes de os autos retomarem a este Colegiado deve ~:er conferida vistas ao recorrente, abrindo~se prazo normativo para manifestação. É como voto. Sala das Sessões, em 03 de fevereiro de 2009 ~, ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 4 00000001 00000002 00000003 00000004

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8984516 #
Numero do processo: 13601.720637/2016-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 02 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO. CONTESTAÇÃO DA INTEMPESTIVIDADE DECIDIDA. AUSENTE. NÃO CONHECIMENTO. O recurso voluntário que não contesta a intempestividade decidida pelo julgador de origem não deve ser conhecido, ainda que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade.
Numero da decisão: 2402-010.396
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, uma vez ausente a instauração do contencioso administrativo na primeira instância. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz.
Nome do relator: Francisco Ibiapino Luz
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IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO. CONTESTAÇÃO DA INTEMPESTIVIDADE DECIDIDA. AUSENTE. NÃO CONHECIMENTO. O recurso voluntário que não contesta a intempestividade decidida pelo julgador de origem não deve ser conhecido, ainda que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, uma vez ausente a instauração do contencioso administrativo na primeira instância. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que não conheceu da impugnação apresentada a destempo pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente de multa por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 1. 72 06 37 /2 01 6- 64 Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.396 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13601.720637/2016-64 Auto de Infração e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 14-104.029 - proferida pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - DRJ/RPO - transcritos a seguir (processo digital, fls. 27 a 29): Versa o presente processo sobre lançamento no qual é exigido da contribuinte acima identificada crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, relativa ao ano-calendário de 2010, no valor de 3.000,00. Ciente do lançamento, a contribuinte ingressou com impugnação na qual solicita o cancelamento da exigência tributária, alegando os seguintes temas: a tempestividade da impugnação apresentada, preliminar de prescrição, a ocorrência de denúncia espontânea, falta de intimação prévia, citou jurisprudência, que a Lei .13.097, de 2015, cancelou as multas, o Projeto de Lei n° 7.512/2014 prevê a anulação dos débitos e requer seja a multa reduzida em função de ser empresa de pequeno porte optante do SIMPLES Nacional (art. 38-B da LC n.° 123/2006). Julgamento de Primeira Instância A 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto, por unanimidade, não conheceu da impugnação apresentada pela Contribuinte, nos termos do relatório e voto registrados no Acórdão recorrido, cujas ementa e dispositivo transcrevemos (processo digital, fls. 27 a 29): Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 ACÓRDÃO COM DISPENSA DE EMENTA Portaria RFB n.° 2.724, de 29/09/2017 Impugnação Não Conhecida Crédito Tributário Mantido Dispositivo: Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, não conhecer a impugnação apresentada, mantendo o crédito tributário exigido. [...] Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente repisando os argumentos apresentados na impugnação, do qual sintetiza-se de relevante para a solução da presente controvérsia (processo digital, fls. 35 a 47): 1. Aduz que as GFIP’s correspondentes às competências 6 a 12 do ano-base de 2010 foram entregues espontaneamente, sem prévia intimação fiscal, mas recebeu notificação em 3/12/2015, o que fere o princípio da legalidade tributária. 2. Expõe que dita autuação está condicionada à prévia intimação, pois sua falta macula o ato administrativo praticado, já que ausente a necessária motivação. 3. Contesta o suposto caráter confiscatório da penalidade aplicada. Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.396 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13601.720637/2016-64 4. Discursa que ditas declarações foram entregues espontaneamente, restando evidenciado o instituto da denúncia espontânea. 4. Menciona que a fiscalização orientadora (dupla visita) foi preterida. 5. Referencia que o Projeto de Lei nº 7.512, de 2014, prevê a extinção da multa por atraso na entrega de GFIP. 6. Adita que reportado crédito está extinto por prescrição. 7. Por fim, pede a anulação do auto de infração. Conversão do julgamento em diligência Na sessão de 4 de novembro de 2020, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento deste Conselho, por maioria, resolveu converter o referido julgamento em diligência, consoante se vê no dispositivo da Resolução nº 2402-000.919, que ora transcrevo (processo digital, fls. 75 a 79): Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil preste as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução, consolidando o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal que deverá ser cientificada à contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator) e Denny Medeiros da Silveira, que rejeitaram a conversão do julgamento em diligência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem. Nessa perspectiva, a Unidade Preparadora da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil foi demandada a anexar comprovação de que a ciência do reportado lançamento ocorreu mediante a publicação de edital, porque restou improfícua prévia tentativa por um dos meios previstos nos incisos I a III do art. 23 do Decreto nº 70.235, 1972. Confira-se excertos do voto vencedor: Apesar de a autoridade lançadora haver publicado, em 25/11/2015, edital eletrônico nº 1836972, fls. 23, está ausente dos autos a prova de que resultou improfícuo um dos meios previstos nos incisos I ao III do artigo supramencionado, motivo para a conversão do julgamento em diligência. A ausência de prova da tentativa de intimação do sujeito passivo anularia o edital publicado em descompasso com a legislação mencionada. Assim, a data de ciência do lançamento passaria a ser a data de protocolo da impugnação na repartição. Informação fiscal da diligência A Unidade demandada anexou a documentação solicitada, restando provado que a publicação do edital eletrônico nº 1836972 se deu, exatamente, porque a prévia tentativa de ciência postal, mediante aviso de recebimento, não se concretizou. Ademais, cientificada do resultado da referida diligência, a Recorrente permaneceu silente. É o que se abstrai dos documentos anexados e trechos abaixo transcritos da informação e do despacho (processo digital, fls. 88 a 98): Informação: A ciência do AI foi efetuada em 10/12/2015, de acordo com o edital da fl. 23, publicado após a tentativa frustrada de ciência postal, uma vez que o Aviso de Recebimento (AR) foi devolvido como se observa na fl. 88. [...] Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.396 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13601.720637/2016-64 Assim, de acordo com o solicitado, a cópia do AR devolvido, relativo à tentativa frustrada de ciência postal, encaminhado para o endereço cadastral do contribuinte (fl.89/90) foi anexada ao processo conforme fl. 88. Despacho: Consolidado o resultado da diligência, em Informação Fiscal, juntada da cópia do AR devolvido e cientificada à contribuinte (não apresentou manifestação), retornamos o presente processo ao CARF para julgamento. Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz - Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 22/4/2020 (processo digital, fl. 72), e a peça recursal foi interposta em 11/2/2020 (processo digital, fl. 33), dentro do prazo legal para sua interposição. No entanto, embora atendidos os demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele não conheço, ante a preclusão temporal vista no presente voto. Preliminar de tempestividade da impugnação A despeito de ser cabível e haver interesse recursal, referida contestação é afetada por um pressuposto de admissibilidade intrínseco, ficando afastados os efeitos jurídicos que normalmente lhes são próprios, eis que o julgador de origem decidiu por não conhecer da impugnação supostamente apresentada a destempo. Nesse pressuposto, como se vê no relatório e no excerto da impugnação abaixo transcrito, a Recorrente, além de não recorrer contra a intempestividade decidida na decisão de origem, a admite expressamente em sua peça impugnatória, nestes termos (processo digital, fls. 3 e 4): [...] Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.396 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13601.720637/2016-64 Tendo em vista o cenário apontado, conforme mandamento presente no art. 28 do citado Decreto nº 70.235, de 1972, a preclusão consumativa da pretensão interposta pelo Sujeito Passivo se revela irrefutável, especialmente por lhe faltar argumentos que supostamente pudessem elidir manifestada constatação. Confira-se: Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (grifo nosso) Arrematando o que está posto, conforme se vê na transcrição dos arts. 21, § 3º, e 43 do mesmo Ato, caracterizada a definitividade da decisão de primeira instância, resolvido estará o litígio, iniciando-se o procedimento de cobrança amigável. Nestes termos: Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. [...] § 3° Esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva. [...] Art. 43. A decisão definitiva contrária ao sujeito passivo será cumprida no prazo para cobrança amigável fixado no artigo 21, aplicando-se, no caso de descumprimento, o disposto no § 3º do mesmo artigo. (grifo nosso) Conclusão Ante o exposto, ausente a instauração do contencioso administrativo na primeira instância, não conheço do recurso interposto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital

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8991695 #
Numero do processo: 16024.000592/2008-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Sep 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2006 a 31/12/2006 NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. ARGUMENTOS NÃO VENTILADOS NA IMPUGNAÇÃO. É a impugnação que instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal, sendo o momento que o sujeito passivo dispõe para trazer todas questões de defesa, precluindo o direito de fazê-lo posteriormente, salvo as exceções contempladas no mencionado diploma legal.
Numero da decisão: 2201-008.996
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, por este tratar exclusivamente de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Daniel Melo Mendes Bezerra
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ARGUMENTOS NÃO VENTILADOS NA IMPUGNAÇÃO. É a impugnação que instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal, sendo o momento que o sujeito passivo dispõe para trazer todas questões de defesa, precluindo o direito de fazê-lo posteriormente, salvo as exceções contempladas no mencionado diploma legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, por este tratar exclusivamente de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra decisão da DRJ, que julgou a impugnação improcedente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 02 4. 00 05 92 /2 00 8- 97 Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16024.000592/2008-97 Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra decisão da DRJ, que julgou a impugnação improcedente. Reproduzo o relatório da decisão de primeira, por bem sintetizar os fatos: Trata o presente Auto-de-Infração de Obrigações Principais - AIOP n° 37.107.739-7, de 07/08/2008, de contribuições sociais devidas pela Empresa e destinadas às Entidades Terceiras - SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, abrangendo o período de 07/2004 a 13/2006. Os documentos que serviram para a apuração do débito foram Folhas de Pagamento e GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social e, de acordo com o Demonstrativo Analítico de Débito -DAD, os valores lançados no AI em tela não foram declarados em GFIP. Conforme exposto pela Auditoria Fiscal, a Empresa, embora excluída do Sistema SIMPLES, continuou declarando, em GFIP como se optante fosse bem como recolheu as contribuições apenas dos segurados empregados. E, ainda, suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, referentes aos exercícios de 2005 a 2006, foram canceladas, conforme consultas efetuadas, cujas cópias foram acostadas ao presente. Informa, mais, que para o exercício de 2004, entregou IRPJ - Inativa. No entanto, exibiu Folhas de Pagamento e GFIP para o respectivo exercício. E na mesma ação fiscal foram lavrados os seguintes documentos: Auto-de-Infração de Obrigações Principais - AIOP: n° 37.107.735-4 - Segurado Empregado - Cota Patronal n° 37.107.739-7 - Segurado Empregado - Terceiros n° 37.107.740-0 - Segurado Contribuinte Individual - Cota Patronal; Auto-de-Infração de Obrigações Acessórias - AIO A: n° 37.107.736-2 — deixar de apresentar documentos n°37.107.737-0- informação incorreta em GFIP n" 37.107.741-9 - deixar de destacar retenção em Notas Fiscais de Serviço. Importa o presente em R$ 650.501,06 (seiscentos e cinqüenta mil, quinhentos e um reais e seis centavos), consolidado em 06/08/2008. Tudo de conformidade com o Feito, Relatório Fiscal e demais Anexos integrantes do AI. A decisão de primeira instância restou ementada nos termos seguintes: CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA INCIDENTES SOBRE A REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados contribuintes individuais. Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16024.000592/2008-97 PROVAS. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. A prova documental no contencioso administrativo deve ser apresentada juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas. Intimada da referida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese, que: - Foi optante pelo SIMPLES NACIONAL até 29/10/2008, portanto, regular a declaração em GFIP na condição de optante. - O caráter confiscatório da multa aplicada. É o relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo, entretanto, devemos fazer uma análise pormenorizada em relação às demais condições de admissibilidade. Em sede de impugnação, a ora recorrente limitou suas razões a afirmar que, não obstante não ter havido a declaração dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, os recolhimentos foram devidamente efetuados, requerendo um prazo de 60 (sessenta) dias para a juntada dos documentos comprobatórios de sua alegação. A Fiscalização considerou como data de exclusão do SIMPLES Nacional o dia 1º de janeiro de 2005. Na impugnação, a contribuinte não refutou a referida data, tendo a decisão de piso considerado a matéria como incontroversa. Vejamos o excerto da decisão da DRJ na parte que interessa à presente fundamentação: Inicialmente, é importante destacar o contido no Relatório Fiscal, que traz que a Empresa foi excluída do SIMPLES a partir de 01/01/2005 - mesma data de sua inclusão. Porém, prosseguiu como se optante fosse: em GFIP - informou o código respectivo e recolhimentos - deixou de recolher as contribuições patronais. Informa, ainda, a fiscalização que referentes aos exercícios 2005 e 2006, as Declarações de IRPJ foram canceladas. E para 2004, apresentou Declaração de Inativa, mas exibiu Folhas de Pagamento e GFIP para o período. Dessa forma, incorreu a Empresa em descumprimento de obrigações principais e acessórias distintas, o que gerou, respectivamente AIOP e AIOA, como veremos a seguir. Resta incontroverso que a Empresa foi excluída do SIMPLES a partir da mesma data de seu pedido de inclusão, o que nos leva a concluir que em período algum a Autuada esteve amparada pelo Sistema em foco. Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-008.996 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16024.000592/2008-97 A contribuinte inova no presente apelo recursal, trazendo argumentos não ventilados por ocasião da impugnação. De acordo com o Decreto nº 70.235/1972 é a impugnação que instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal, sendo o momento que o sujeito passivo dispõe para trazer todas questões de defesa, precluindo o direito de fazê-lo posteriormente, salvo as exceções contempladas no mencionado diploma legal. Os novos argumentos expostos no recurso voluntário, data da exclusão do SIMPLES Nacional em 29/10/2008 e o efeito confiscatório da multa aplicada não foram matérias prequestionadas na impugnação, sendo defeso à recorrente inovar na presente fase processual. Destarte, entendo que o recurso voluntário não deve ser conhecido. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35373.000968/2006-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:29/09/2006 a 29/09/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS (CSP). OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. CONTABILIDADE. TÍTULOS PRÓPRIOS. DISCRIMINAÇÃO MENSAL. OBRIGATORIEDADE. CFL 34. O contribuinte que descumprir a obrigação acessória de discriminar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, o montante das contribuições devidas sujeita-se à penalidade prevista na legislação de regência. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão.
Numero da decisão: 2402-010.376
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz.
Nome do relator: Francisco Ibiapino Luz
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz.

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LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS (CSP). OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. CONTABILIDADE. TÍTULOS PRÓPRIOS. DISCRIMINAÇÃO MENSAL. OBRIGATORIEDADE. CFL 34. O contribuinte que descumprir a obrigação acessória de discriminar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, o montante das contribuições devidas sujeita-se à penalidade prevista na legislação de regência. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 37 3. 00 09 68 /2 00 6- 86 Fl. 76DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.376 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35373.000968/2006-86 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Francisco Ibiapino Luz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente do descumprimento da obrigação acessória de discriminar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, o montante das contribuições devidas (CFL-34). Auto de Infração e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 14-20.347 - proferida pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - DRJ/RPO - transcritos a seguir (processo digital, fls. 54 a 58): A autuada descumpriu o artigo 32, inciso II, da Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.528/97, regulamentada no art. 225, II e §§ 13 a 17 do Decreto n° 3.048/99 e alterações posteriores, conforme o Relatório Fiscal da Infração, fl. 20, a saber: a) não lançou em título próprio, de forma discriminada, os fretes pagos a pessoas físicas, contabilizados nas contas 4.1.1.01.0016-Fretes e Carretos e 3.4.01.02.0014-Despesas com Fretes e Carretos. Na mesma conta o contribuinte lançou fretes pagos a transportadores pessoas jurídicas e físicas, enquanto os fretes pagos a pessoas físicas deveriam ter sido lançados em contas segregadas; b) o mesmo ocorreu com os montantes das contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas a trabalhadores empregados, contribuintes individuais, comercializações de produtos rurais e fretes pagos a pessoas físicas. Os valores foram lançados na conta 2.1.1.01.003-INSS a Recolher, englobadamente, incluindo: retenções dos segurados empregados, contribuintes individuais, Sest/Senat sobre fretes pagos a pessoas físicas, salarios-familia e maternidade pagos aos segurados empregados. Os históricos não discriminam, separadamente, as contribuições devidas, retidas, dificultando as conciliações com as folhas de pagamento e GFIPs. Os históricos contábeis não discriminam, com clareza, as retenções mensais dos segurados empregados e contribuintes individuais, ferindo o princípio de transparência contábil e não atendendo, especificamente, o determinado no art. 225, §13, inciso II, do Decreto n° 3.048/99; c) na conta 3.4.01.01.0001-Salários e Ordenados, o contribuinte lançou: pagamento de pensão a Marli Gomes Simão, comercialização de laranjas, pró-labore a Jorge Affonso, diretor presidente, valor devido a Graciano, nota fiscal n° 12581-Magazine Luíza S/A. A multa aplicada na presente infração foi a prevista no artigo 283, inciso II, alínea "a" e artigo 373 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, no valor total de R$ 11.569,42 (onze mil e quinhentos e sessenta e nove reais quarenta e dois centavos. O valor da multa foi atualizado pela Portaria MPS/GM n° 342 de 16/08/06. Fl. 77DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.376 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35373.000968/2006-86 DA IMPUGNAÇÃO Cientificada em 06/10/2006, a interessada, por seu mandatário (fls. 33), ingressou, em 23/10/2006, com a tempestiva manifestação de inconformidade de fls. 24/32, alegando em síntese que: - que todas as ocorrências registradas no auto-de-infração estavam lançadas na escrita da empresa, nada foi ocultado, nenhum prejuízo foi causado á Previdência e nenhum embaraço foi criado à ação fiscal; o fato do auditor discordar do plano de contas da empresa não rende ensejo à autuação do contribuinte; todas as ocorrências em questão são facilmente identificáveis pela análise das contas e do livro razão da contribuinte; - a lei não exige a individualização de contas contábeis, como pretendido pelo auditor fiscal; - incorreu a autoridade administrativa nas proibições do art. 293 do Decreto n° 3.048/99. DO PEDIDO Pede anulação da multa, juntada de documentos e prova pericial. Julgamento de Primeira Instância A 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto, por unanimidade, julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no Acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 54 a 58): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 29/09/2006 a 29/09/2006 N° do processo na origem DEBCAD n° 35.792.800-8 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Constitui infração à legislação previdenciária, deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, conforme determina o art. 32 da Lei n° 8.212/91 Lançamento Procedente Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, ratificando os argumentando apresentados na impugnação (processo digital, fls. 61 a 72). Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz - Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 1/10/2008 (processo digital, fl. 60), e a peça recursal foi interposta em 30/10/2008 (processo digital, fl. 61), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos Fl. 78DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.376 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35373.000968/2006-86 de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Preliminares Nulidade do lançamento Inicialmente, registre-se que o lançamento é ato privativo da Administração Pública, pelo qual se verifica e registra a ocorrência do fato gerador, a fim de apurar o quantum devido pelo sujeito passivo da obrigação tributária prevista no artigo 113 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). Portanto, à luz do art. 142 do mesmo Código, trata-se de atividade vinculada e obrigatória, como tal, sujeita à apuração de responsabilidade funcional em caso de descumprimento, pois a autoridade não deve nem pode fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência do lançamento. Confira-se: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim sendo, não se apresenta razoável o argumento da Recorrente de que o lançamento ora contestado é nulo, supostamente porque faltou a discriminação de todos os elementos do lançamento, o que reflete cerceamento de defesa. Não obstante mencionadas alegações, entendo que a notificação de lançamento contém todos os requisitos legais estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, que rege o Processo Administrativo Fiscal, trazendo, portanto, as informações obrigatórias previstas nos seus incisos I a VI, especialmente aquelas necessárias ao estabelecimento do contraditório, permitindo a ampla defesa do autuado. Confirma-se: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. A tal respeito, dito lançamento identificou a irregularidade apurada e motivou, de conformidade com a legislação aplicável à matéria, o procedimento adotado, tudo feito de forma transparente e precisa, como se pode observar na “Notificação de Lançamento” e “Relatório Fiscal”, em consonância, portanto, com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da legalidade (processo digital, fls. 3 a 8 e 16 a 18). Tanto é verdade, que a Interessada refutou, de forma igualmente clara, a imputação que lhe foi feita, como se observa do teor de sua contestação e da documentação a ela anexada. Neste sentido, expôs os motivos de fato e de direito de suas alegações e os pontos de discordância, discutindo o mérito da lide relativamente a matéria envolvida, nos termos do inciso Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.376 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35373.000968/2006-86 III do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Logo, não restaram dúvidas de que o Sujeito Passivo compreendeu perfeitamente do que se tratava a exigência, como e perante quem se defender. Além disso, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, incisos I e II, a nulidade processual opera-se somente quando o feito administrativo foi praticado por autoridade incompetente ou, exclusivamente quanto aos despachos e decisões, ficar caracteriza preterição ao direito de defesa respectivamente, nestes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Como se vê, cogitação acerca do cerceamento de defesa é de aplicação restrita nas fases processuais ulteriores à constituição do correspondente crédito tributário (despachos e decisões). Por conseguinte, suposta nulidade de autuação (auto de infração ou notificação de lançamento) transcorrerá tão somente quando lavrada por autoridade incompetente. Ademais, conforme art. 60 do mesmo Decreto, outras falhas prejudiciais ao sujeito passivo, quando for o caso, serão sanadas no curso processual, sem que isso importasse forma diversa de nulidade. Confira-se: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Ante o exposto, cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade, eis que a notificação de lançamento contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. Logo, já que o caso em exame não se enquadra nas transcritas hipóteses de nulidade, incabível sua declaração, por não se vislumbrar qualquer vício capaz de invalidar o procedimento administrativo adotado, razão por que esta pretensão preliminar não pode prosperar, porquanto sem fundamento legal razoável. Mérito Fundamentos da decisão de origem Por oportuno, vale registrar que os §§ 1º e 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4 de junho de 2017, facultam o relator fundamentar seu voto mediante transcrição da decisão recorrida, quando o recorrente não inovar em suas razões recursais, verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.376 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35373.000968/2006-86 Nessa perspectiva, quanto às demais questões levantadas no recurso, a Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse alterar o julgamento a quo. Logo, tendo em vista minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem e amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do respectivo acórdão, nestes termos: O presente Auto-de-Infração foi regularmente lavrado em virtude de descumprimento de obrigação acessória estabelecida em lei, tendo em vista a existência de previsão legal de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, conforme determina a Lei n° 8.212, de 24/07/1991, art. 32, II, combinado com o art. 225, II, e §13 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999. Lei n° 8.212/91 Art. 32. A empresa é lambem obrigada a: [...] II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; Decreto n° 3.048/99 Art. 225. A empresa é também obrigada a: [...] II- lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; [...] §13. Os lançamentos de que trata o inciso II do caput, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo, obrigatoriamente: I- atender ao princípio contábil do regime de competência; e II- registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do salário-de- conlribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços. Conforme informado no Relatório Fiscal da Infração, fl. 20, a autuada deixou de lançar em sua contabilidade de forma discriminada as contribuições e retenções previdenciárias. Assim, verificando o descumprimento de obrigação acessória imposta ao contribuinte, a autoridade fiscal, no exercício de suas atribuições, lavrou o presente Auto-de-Infração e aplicou a multa correspondente, que perfaz o montante de R$ 11.569,42 (onze mil e quinhentos e sessenta e nove reais e quarenta e dois centavos), determinada pelos artigos 283, II, "a" e 373 do Decreto n° 3.048/99. Quanto à alegação da autuada que todas as ocorrências em questão são facilmente identificáveis pela análise do Plano de Contas e do livro razão da contribuinte, a mesma não procede. Isso porque a escrituração contábil deve ser efetuada de forma a possibilitar à fiscalização a identificação dos fatos geradores de contribuições previdenciárias por intermédio dos títulos das contas, sem que haja a necessidade de pesquisa em históricos contábeis. A utilização de títulos próprios está prevista no inciso II do artigo 32 da Lei n° 8.212/91 e no inciso II do § 13° do artigo 225 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.376 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 35373.000968/2006-86 Constitui infração à legislação previdenciária, citada no parágrafo anterior, cabendo a emissão de auto de infração, a contabilização de forma englobada e não discriminada de verbas incidentes e não incidentes de contribuição previdenciária abrigadas em uma mesma conta contábil, como narrado pelo relatório fiscal. No tocante à alegação de que não foi respeitado o art. 293 do Decreto n° 3048/99, a mesma não se sustenta. Trata-se de uma alegação genérica e que é plenamente contrária ao conteúdo do relatório fiscal, que discrimina de forma clara e precisa a infração e as circunstâncias em que foi praticada, indicando o dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada. Quanto à juntada de novos documentos, a mesma somente seria admitida caso fosse demonstrado com fundamentos a ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 16, §4°, do Decreto n° 70.235/72 (motivo de força maior; fato ou direito superveniente; contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos), o que não foi demonstrado pela impugnante. No tocante ao pedido de perícia, a mesma somente seria aplicável caso houvesse fato complexo a ser apurado, o que não é o caso. Quanto à oitiva de testemunhas e depoimentos pessoais, tais provas não são previstas nesta instância de julgamento. Por todo o exposto, o presente Auto-de-Infração encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, consoante o disposto no "caput" do artigo 33 da Lei n° 8.212/91 e no artigo 293, do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. Conclusão Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada no recurso interposto e, no mérito, nego-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35404.000015/2007-94
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 206-00.168
Decisão: RESOLVEM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em converter o julgamento do recurso em diligência.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA
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Siape 751683 CC02/C06 Fls. 175 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nO 35404.000015/2007-94 Recurso nO 156.283 Assunto SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA Resolução nO 206,00.168 Data 09 de outubro de 2008 Recorrente JOSÉ LUIZ PEREIRA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - ARAÇATUBA/SP Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. RESOLVEM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos em converter o julgamento do recurso em diligência, ões, em 09 de outubro de 2008 ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidentll 1\ \ \ Participaram, ainda, da presente resolução, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Cleusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira e Lourenço Ferreira do Prado, Processo n.' 35404.000015/2007-94. Resolução n.' 206.00.168 2° CC/MF ~Sc~xtEllCâmara CONFERE COM O ORIGINAL Brasllia. J 3 ~ I oE Maria de Fàtima :rr:;:~hO Matr. Siape 751683 CC02/C06 Fls. 176 JOSÉ LUIZ PEREIRA, contribuinte, pessoa fisica, já qualificado nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil em AraçatubalSP, às fls. 95/96, que deferiu parcialmente seu Pedido de Restituição, concernente às contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos agentes políticos, nos termos do artigo 12, inciso I, alínea "h", da Lei nO 8.212/91, recolhidas indevidamente em face da declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF, nos autos do RE n° 351.717-I/PR, com execução suspensa pela RSF n° 26, de 21 de junho de 2005, em relação ao periodo de 02/1998 a 18/09/2004, conforme Requerimento de Restituição, às fls. OI e demais documentos que instruem o processo. A autoridade recorrida achou por bem deferir parcialmente a pretensão do recorrente, sob o argumento de estar prescrito em parte seu direito de pleitear a restituição de referidas contribuições recolhidas indevidamente, nos termos do artigo 253, inciso I, do Decreto n° 3.048/99, c/c artigo 3° da Instrução Normativa MPS/SRP nO15/2006. Inconformado com a Decisão recorrida, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 98, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Insurge-se contra a decisão recorrida, a qual deferiu parcialmente o pedido de restituição, aduzindo para tanto que os documentos acostados aos autos se prestam a comprovar os recolhimentos efetuados pela contribuinte, na forma da Instrução Normativa MPS/SRP n° 15/2006. Assevera que os valores das GFIPs, eram cobrados nas quotas do F.P.M., da Prefeitura Municipal todo o dia lO do mês subseqüente à competência enviada, portanto, não havia possibilidade de que não houvesse os recolhimentos, informados em GFIPs. Em defesa de sua pretensão, traz colação Certidão fornecida pela Prefeitura Municipal, comprovando os recolhimentos das contribuições previdenciárias objeto do pedido de restituição em epígrafe, em relação ao período de agosto de 2001 a maio de 2003. Por fim, requer seja conhecidb e provido o seu recurso voluntário, para reformar a decisão recorrida nos termos encimados, homologando expressamente a restituição na forma pleiteada. Não foram apresentadas contra-razões. É o relatório. Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo a examinar as alegações recursais. Consoante se infere dos elementos que instruem o processo, trata-se de Pedido de Restituição formulado pelo contribuinte, na condição de vereador, pleiteando a devolução das contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações dos agentes políticos, com fulcro no artigo 12, inciso I, alínea "h", da Lei n° 8.212/91, recolhidas indevidamente em face ~2 tJ .. Processo n." 35404.00001512007-94 Resolução n." 206.00.168 2° CC/MP' - SC1'xtu Cárnara CONFERE COl\ll O ORIGINAL BraSilia,~g Maria de Fátima erre ira de Carvalho Matr. Siape 751683 CC02/C06 Fls. 177 da declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF, nos autos do RE na 351.7l7-lIPR, com execução suspensa pela RSF na 26, de 21 de junho de 2005, em relação ao período de 02/1998 a 18/09/2004, . A autoridade julgadora de primeira instância entendeu por bem deferir parcialmente o requerimento do contribuinte, relativamente ao período de 06/2003 a 18/09/2004, não reconhecendo, porém, a restituição para as demais competências, em face da prescrição do seu direito, conforme preceitos contidos no artigo 253, inciso I, do Decreto na 3.048/99, c/c artigo 30 da Instrução Normativa MPS/SRP na 15/2006, bem como por não restarem comprovados os recolhimentos por parte do contribuinte em relação a alguns meses . . Em sua peça recursal, pretende o contribuinte a reforma da decisão recorrida, trazendo à colação novos documentos com o fito de comprovar os recolhimentos das contribuições previdenciárias objeto do pedido de restituição. Afora as demais discussões a propósito do termo inicial da prescrição a ser adotado no presente caso, se a data do pagamento ou da edição da Resolução na 26 do Senado Federal, diante da documentação colacionada aos autos pelo contribuinte nesta assentada, mister se faz que a autoridade fiscal competente analise tais elementos de prova, de maneira a elucidar se comprovam o pagamento das contribuições previdenciárias em relação ao período que não fora restituído por ausência de prova do recolhimento, Impende, ainda, esclarecer se para o período considerado prescrito houve recolhimento das contribuições previdenciárias, capazes de ensejar a restituição pleiteada, uma vez existir entendimento na própria Câmara Superior de Recursos Fiscais que nesses casos deve ser adotado como termo inicial da prescrição a data da Resolução do Senado Federal, a qual suspendeu a execução do diploma legal declarado inconstitucional, concedendo efeito erga omnes à decisão do STF exarada nos autos do Recurso Extraordinário na 351.7l7-lIPR, Por todo o exposto, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, nos termos das razões de fato e de direito acima ofertadas, oportunizando à contribuinte manifestar-se a propósito do resultado da diligência no prazo de 30 (trinta) dias, se assim entender por bem, Sala das S~ssões, em 09 de outubro de 2008 \\ \\ ~~' .',~ \ Ll£)L . NRIQUEM.£;ALH~DE OLIVEIRA f I \J 3 00000001 00000002 00000003

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Numero do processo: 11128.727235/2013-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 15/09/2008 Prescrição Intercorrente. Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Inconstitucionalidade de Lei. Súmula CARF nº 2 Não compete à autoridade administrativa apreciar argumentos de violação às normas constitucionais de lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico, vinculada que está aos ditames do principio da legalidade estrita. Processo Administrativo Fiscal. Mandado de Segurança Coletivo. Concomitância. Inexistência. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 11/03/2010 Obrigação Acessória. Registro de Informações. Descumprimento do Prazo. Multa Regulamentar. Cabível. Constatado que o registro no Siscomex Carga de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar correspondente. Obrigação Acessória. Violação. Denúncia Espontânea. Incabível. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Obrigação Acessória. Violação. Agente de Carga. Legitimidade Passiva. O Agente de Carga responde por violação de obrigação acessória decorrente da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação da lei.
Numero da decisão: 3401-009.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias e, no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Declarou-se suspeito o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias.. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: Ronaldo Souza Dias
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Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Inconstitucionalidade de Lei. Súmula CARF nº 2 Não compete à autoridade administrativa apreciar argumentos de violação às normas constitucionais de lei legitimamente inserida no ordenamento jurídico, vinculada que está aos ditames do principio da legalidade estrita. Processo Administrativo Fiscal. Mandado de Segurança Coletivo. Concomitância. Inexistência. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 11/03/2010 Obrigação Acessória. Registro de Informações. Descumprimento do Prazo. Multa Regulamentar. Cabível. Constatado que o registro no Siscomex Carga de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar correspondente. Obrigação Acessória. Violação. Denúncia Espontânea. Incabível. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Obrigação Acessória. Violação. Agente de Carga. Legitimidade Passiva. O Agente de Carga responde por violação de obrigação acessória decorrente da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação da lei. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 72 35 /2 01 3- 55 Fl. 291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias e, no mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Declarou-se suspeito o conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias.. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 132 e ss) interposto contra decisão contida no Acórdão nº 16-92.791 - 17ª Turma da DRJ/SPO, de 04/03/20 (fls. 107 e ss), que considerou improcedente a Impugnação (fls. 39 e ss) interposta contra Auto de Infração (fls. 2 e ss), que constituiu crédito tributário, a título de multa por violação de obrigação acessória. I - Do Lançamento e da Impugnação O Relatório da decisão de 1º grau resume bem o contencioso até então: Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil - RFB. Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: Fl. 292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 os. II – Da Decisão de Primeira Instância O Acórdão de 1º grau rejeitou o pedido de nulidade e julgou improcedente a Impugnação, argumentando, em resumo, que: (...) Conforme a norma estatuiu, o prazo mínimo permitido para o período se encerra no momento da atracação em porto no Brasil. Tratando-se de carga consolidada na origem, objeto de registro de másters e sub-másters MBL ou MHBL, o porto a considerar é o de destino do conhecimento genérico, conforme consignado no inc. III do art. 22. No que se refere à desconsolidação, esta deve ser feita, para o ano base 2008, até o limite da atracação no porto de destino, pois é o porto de referência para o tipo de operação em estudo. Este é o limite temporal imposto e vigente para a data do fato gerador em exame, observada à exceção de quando o CE genérico (MBL ou MHBL) tiver sido incluído a menos de duas horas de antecedência da atracação no porto de destino e desde que a desconsolidação seja concluída até duas horas após a inclusão do respectivo CE genérico. Portanto, a Fiscalização adotou o prazo mais favorável à interessada, portanto não cabendo a aplicação do disposto no art.106 do CTN. Para o caso concreto em análise a perda de prazo se deu pela inclusão do conhecimento eletrônico agregado em referência em tempo posterior ou igual ao registro da atracação no porto de destino do conhecimento genérico. A “descrição dos fatos” do auto de infração é clara quanto à conduta da interessada, que não prestou informações no prazo determinado pela legislação prejudicando o controle aduaneiro. É entendimento reiterado das autoridades fiscais, confirmado no auto de infração em pauta, que a prestação de informação incompleta ou incorreta configura a conduta de “deixar de prestar informação”, prevista no tipo infracional em tela. Como se pode extrair, entende-se por informação constante na norma de regência toda inclusão, alteração, exclusão, vinculação, associação ou desassociação e retificação registrados no Siscomex Carga, respeitas as regras de aplicação. Com efeito, expirado o prazo previsto para prestação das informações, restou configurado, em detrimento do controle aduaneiro, o desrespeito à obrigação de prestar tempestivamente as informações sobre carga, que devem ser verdadeiras e corretas. A falta da prestação de informação ou sua ocorrência fora dos prazos estabelecidos inviabiliza a análise e o planejamento prévio, causando sério entrave ao exercício do Controle Aduaneiro, facilitando a ocorrência .de contrabando e descaminho, tráfico de drogas e armas, além de prejudicar o combate à pirataria. No presente caso, não há que se falar em infrações continuadas, pois a imputação da penalidade levou em consideração cada informação prestada de forma intempestiva, portanto, configurando-se descumprimento de obrigações distintas. Fl. 293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Portanto, a Impugnante, atuando como Agente responsável para desconsolidação da carga, obrigou-se não apenas pelo recebimento dos valores envolvidos na operação, tais como frete, taxas e outros valores devidos pelo importador como também pela informação da carga sob sua responsabilidade dentro dos prazos estabelecidos pela legislação tributária. Ademais, a Impugnante serviu de mandatária do contratante, sendo certo que os fretes foram efetivamente CONTRATADOS, e o negócio formalizado através das empresas envolvidas nas operações de comércio exterior sendo responsável pelas obrigações legais pertinentes. Com relação à responsabilidade tributária, a Impugnante figurou no presente caso como agente de carga representando a empresa devendo ser qualificada como sujeito passivo da obrigação tributária acessória. No caso concreto, a autuada é parte legítima para figurar no pólo passivo da autuação, tendo em vista que, na qualidade de AGÊNCIA DE CARGA da empresa transportadora, é a agência responsável pela prestação de informações prevista no art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-lei nº 37/66. (...) Portanto, aceitar o registro extemporâneo do documento eletrônico como um ato volitivo do infrator apto a dar ciência ao poder público de seu descumprimento de prazo na prestação da informação e, ainda mais, com a legitimidade da espontaneidade nesta ação, é desconhecer o instituto em análise, pois ele não premia a impunidade, antes dá a liberdade para quem cometeu um ilícito administrativo-tributário, por sua livre vontade, ou seja, de forma espontânea, denunciar a infração anteriormente cometida e pagar os tributos, se houver. Além da inexistência da denúncia, é de se atentar também para o fato de que a aplicação da multa decorre do simples atraso na prestação de informações previstas na legislação. Considerar a multa excluída pelo disposto no art.138 do CTN, seria o mesmo que dizer que o citado diploma legal a teria proscrito, pois seria essa inexigível em qualquer situação, já que a exigível depois de instaurado o procedimento fiscal é a oriunda de lançamento de ofício, tornando, inclusive, sem efeito a penalidade prevista na legislação aduaneira, que prevê a sua aplicação. (...) Com referência às argüições de violação aos princípios constitucionais e ilegalidade, tais aferições só podem ser feitas pelo Poder Judiciário, cabendo ao Poder Executivo, e bem assim a todos os seus agentes, o estrito cumprimento dos atos legais regularmente editados. Nesse contexto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá- la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca de sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. (...) Em relação às decisões administrativas proferidas pelos Conselhos de Contribuintes e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, inseridas pela impugnante no contexto de sua defesa, cumpre ressaltar que são improfícuas as jurisprudências administrativas ora apresentadas, tendo em conta a ausência de base legal que atribua aos acórdãos, proferidos pelos órgãos de julgamento, a devida eficácia normativa, não se constituindo em normas complementares do Direito Tributário, nos termos do art. 100, inciso II, do CTN. Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Portanto, depreende-se que não são passíveis de serem estendidos genericamente ao caso concreto, eis que são estritamente aplicáveis ao contencioso administrativo dos processos administrativos relacionados aos referidos acórdãos e tão-somente se vinculam aos fatos e as partes envolvidas naqueles litígios. (...) No que concerne às jurisprudências judiciais prolatadas pelos Tribunais Superiores, também reportados pela contribuinte na íntegra de sua impugnação, cumpre esclarecer que, nos termos do art. 4º do Decreto nº 2.346, de 10/10/1997, a extensão dos efeitos das decisões judiciais, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, possui como pressuposto a existência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, acerca da inconstitucionalidade da lei que esteja em litígio, e, ainda assim, desde que seja editado ato específico do Secretário da Receita Federal do Brasil nesse sentido. (...) Quanto à aplicação de penalidades por infração à legislação tributária, esta independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato, conforme art.673 do Regulamento Aduaneiro: (...) A suspensão da exigibilidade do crédito tributário ocorre quando se caracteriza uma das hipóteses do art.151 do CTN, entre elas, as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. No entanto, decidido o mérito da questão, se contrária ao sujeito passivo, “será cumprida no prazo para cobrança amigável fixado no artigo 21, aplicando-se, no caso de descumprimento, o disposto no § 3º do mesmo artigo” do PAF (Decreto nº 70.235/72). III – Do Recurso Voluntário No Recurso Voluntário, a recorrente recuperou parte substancial de sua argumentação contida na Impugnação. Em síntese, os principais pontos suscitados são os seguintes: 1. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE No caso em questão, a pretensão punitiva da Administração Pública Federal foi alcançada pela prescrição intercorrente prevista na lei 9.873/99, em artigo 1º, §1º, nos seguintes termos: (...) 2. INSUBSISTÊNCIA DO AUTO POR DECISÃO JUDICIAL Conforme decisão proferida nos autos do processo judicial nº. 0005238- 86.2015.4.03.6100, que tramita na 14ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo, a União foi impedida de exigir as penalidades que constam nos autos da Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissária de despachos e Operadores Intermodais (ACTC). (...) Dessa forma, observa-se que a lavratura do auto de infração em comento é indevida, já que vai de encontro com a decisão judicial referida anexa, razão pela qual deve ser anulada, medida que desde já se requer. 3 – DAS INFORMAÇÕES EFETIVAMENTE PRESTADAS Fl. 295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 (...) Na medida em que efetivamente ocorreu a operação de descarga da embarcação, não haveria que se falar em qualquer hipótese “não prestação de informação”, uma vez que a documentação e a narrativa da própria autuação provam cabalmente a prestação da informação sobre todos os conhecimentos eletrônicos referentes às cargas, ao contrário do alegado pela recorrida: “NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTAR”. Ademais, insta registrar e esclarecer que não obstante o teor do artigo 136 do Código Tributário Nacional, a inexistência de DOLO ESPECÍFICO de embaraçar deve ser observada, porque é exigência de Norma Especial (Decreto-Lei nº 37/66). (...) 4. INFRAÇÕES ANTERIORES A 01/04/2009 - (PERÍODO DE ADAPTAÇÃO AO SISTEMA) Importante consignar que o r. decisório NÃO apreciou questão fundamental para definição da ilegalidade da cobrança, uma vez que à época dos fatos os prazos para desconsolidação no sistema SISCOMEX-CARGA, encontravam-se em “vacatio legis”: (...) 5 - DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. (...) O fato é que a autoridade aduaneira não conseguiu demonstrar em momento algum que a Recorrente teria deixado de prestar as informações necessárias ao devido controle da Receita Federal do Brasil, conforme preceitua a Instrução Normativa RFB 800/07, posto que não fundamentou adequadamente sua autuação, motivo pelo qual a reforma da decisão é medida que se impõe. 6. DO FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA Não fosse apenas seu caráter confiscatório, a penalidade ora combatida é nitidamente desproporcional, seja em comparação à suposta infração, seja em comparação ao negócio em cujo contexto é aplicado (transporte internacional, remunerado mediante pagamento de frete), motivo pelo qual fere diretamente o consagrado Princípio da Proporcionalidade, inerente à Administração Pública. Além disso, fere também o Princípio da Isonomia ao tratar de forma mais grave infrações relacionadas à prestação de informações sobre cargas do que informações sobre tripulantes ou passageiros, deixando de prever qualquer limite às autuações, permitindo o absurdo que se tem verificado: multas de milhões de reais. (...) 7 - DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA (...) Nesse toar, destaque-se que as infrações de caráter administrativo, isto é, as meramente formais, como é o caso das infrações oriundas do descumprimento de prazo para prestar informações no Siscomex Carga, foram alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea a partir da conversão da Medida Provisória nº 497/2010 na Lei nº Fl. 296DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 12.350/2010, que alterou o §2º do artigo 102 do Decreto-Lei nº 37/66, reproduzido no artigo 683 §2º do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6759/2009). (...) 6 - DOS PEDIDOS A Recorrente requer: a) A suspensão do crédito tributário até o julgamento final do presente recurso administrativo; b) Convicta do vasto conhecimento deste R. Conselho, requer seja determinada a anulação da autuação em apreço, e seu definitivo cancelamento e arquivamento, medida que se impõe diante da obrigatoriedade da Administração Pública atuar adstrita aos limites da lei. Voto Conselheiro Ronaldo Souza Dias, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade; assim, dele conheço. A multa aduaneira aplicada, em razão de prestação de informação sobre carga transportada fora do prazo estabelecido na legislação, tem por base legal o art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. A recorrente alega, em síntese, (1) prescrição intercorrente; (2) ilegitimidade passiva; (3) denúncia espontânea; e, ainda, (4) que houve ofensa aos princípios da proporcionalidade e isonomia; (5) que a lavratura do auto de infração é indevida, pois contraria decisão judicial; (6) que as informações foram efetivamente prestadas, que houve ofensa ao princípio da motivação, e que a infração é anterior a 01/04/2009. 1 – Prescrição Intercorrente A Recorrente requer, em preliminar, declaração de prescrição intercorrente, alegando, em apoio ao pedido, o longo tempo decorrido entre atos praticados no processo, cerca de 6 anos entre a impugnação e o ato decisório seguinte. No entanto, a matéria no âmbito deste tribunal fiscal encontra-se amplamente pacificada no sentido contrário, sendo inclusive objeto de súmula (Súmula CARF nº 11), que, por força da Portaria MF nº 277/18, vincula toda a administração tributária federal, incluindo, por óbvio, o próprio julgamento administrativo fiscal, conforme abaixo: Portaria MF nº 277, de 07 de junho de 2018; DOU de 08/06/18 Atribui a súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF efeito vinculante em relação à administração tributária federal. O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições previstas no art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto no art. 75 do Anexo II a Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, resolve: Fl. 297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Art. 1º Fica atribuído às súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, relacionadas no Anexo Único desta Portaria, efeito vinculante em relação à administração tributária federal. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. (...) Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107- 07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 (...) Na verdade, as súmulas do CARF, quaisquer que sejam, são de observância obrigatória para todo o julgamento no CARF, conforme disciplina o Regimento Interno da Casa: Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. O caso aqui em exame ajusta-se ao enunciado da súmula, pois se trata de processo administrativo fiscal, isto é, regido pelo Decreto 70.235/72. Tal decreto, que fora recepcionado pela CF/88 com força de lei, dispõe sobre processos fiscais de forma abrangente, incluindo contenciosos vinculados à exigência de créditos tributários, sejam originários de lançamento de tributos ou de aplicação de multas isoladas, no domínio da tributação interna ou do comércio exterior; ou, ainda, vinculados às medidas de controle, inclusive aduaneiro, de interesse do Fisco. Na verdade, “processo administrativo fiscal” é o nome de um rito e é identificado pelas regras do Decreto nº 70.235/72. Apenas para exemplificar, o rito processual estabelecido no Decreto nº 70.235/72 incide nas mais diversas lides administrativas decorrentes da legislação de natureza tributária ou fiscal, como nos casos decorrentes de não-homologação de compensação, verbis: Lei nº 9.430/76 Art. 74 (...) § 9 o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7 o , apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9 o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 (...) gn. Constata-se tal abrangência no próprio Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.759/09, que determina a aplicação do rito estabelecido no Decreto nº 70.235/72. até mesmo no caso de direitos antidumping: Art. 788. O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou de subsídios(Lei nº 9.019, de 1995, art. 7º, caput). §1 o Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil a cobrança e, se for o caso, a restituição dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro (Lei nº 9.019, de 1995, art. 7º, §1º). §2 o Os direitos antidumping e os direitos compensatórios são devidos na data do registro da declaração de importação (Lei nº 9.019, de 1995, art. 7º, §2º,com a redação dada pela Lei n o 10.833, de 2003, art. 79). §3 o A exigência de ofício de direitos antidumping ou de direitos compensatórios e decorrentes acréscimos moratórios e penalidades será formalizada em auto de infração lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, observado o disposto no Decreto n o 70.235, de 1972, e o prazo de cinco anos, contados da data de registro da declaração de importação (Lei nº 9.019, de 1995, art. 7º, §5º,com a redação dada pela Lei n o 10.833, de 2003, art. 79). Observe-se que o crédito decorrente de direito antidumping incontroversamente é crédito não tributário, mas, o processo de sua constituição e exigência segue ainda as regras do processo administrativo fiscal, i.e., o rito do Decreto nº 70.235/72. Assim, entende-se que a Súmula nº 11 do CARF é argumento bastante para rejeitar a tese da prescrição intercorrente no caso em exame, pois o uso da expressão “processo administrativo fiscal” na legislação federal tem por referência o rito estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72. Adicionalmente aponta-se que a decisão do e. STJ no REsp 1.113.959/RJ, de 15/12/09, firmou a jurisprudência daquela Corte no sentido de não reconhecer a prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal: 3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. (gn) Desde a decisão do e. STJ no REsp 1.113.959/RJ, parte da ementa acima citada, aquela Corte vem uniformemente e de forma estável mantendo o mesmo entendimento, prestigiando o princípio da segurança jurídica, considerando a inaplicabilidade da tese da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou, de modo amplo, da obrigação: Fl. 299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO EX OFFICIO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174 DO CTN. 1. O acórdão recorrido consignou: "O apelante alega que o lapso prescricional restou suspenso, em razão de processo administrativo; que o fato de o processo administrativo ter iniciado por iniciativa da Administração não tem o condão de descaracterizar a suspensão prevista no artigo 151, III, do Código Tributário Nacional; que o processo administrativo somente se encerrou em 09/02/2010, sendo certo que não se pode falar em prescrição, porque a execução fiscal foi ajuizada no ano de 2011. Pugna pelo provimento do recurso, para que seja afastada a prescrição. A questão se limita a definir se o processo administrativo, instaurado, de ofício, pela Administração, tem o condão de suspender o prazo prescricional. (...) Assim, é inequívoco que o processo administrativo instaurado pelo próprio apelante não suspendeu o prazo prescricional" (fls. 347-348, e-STJ). 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/03/2010). 3. O acórdão recorrido não está em dissonância com a jurisprudência do STJ. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1769896/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 17/12/2018) (gn) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO SOLVEU A LIDE À LUZ DOS DISPOSITIVOS DITOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS ATÉ A DECISÃO DEFINITIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É admitido o prequestionamento como requisito de admissibilidade para a abertura da instância especial não só na forma explícita, mas, também, implícita, o que não dispensa, nos dois casos, o necessário debate acerca da matéria controvertida, fato que não ocorreu. 2. No caso, verifica-se que inexistiu o prequestionamento da matéria relativa aos arts. 4o., 6o. e 140 do Código Fux, 4o. da LINDB, 1o. do Decreto 20.910/1932 e 1o., § 1o. da Lei 9.873/1999, de modo que não consta no acórdão recorrido qualquer menção a respeito de sua disciplina normativa, tampouco foram opostos Embargos de Declaração para tal fim. Fl. 300DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 3. Com efeito, o prequestionamento implícito é admitido para conhecimento do Recurso Especial apenas no casos em que demonstrada, inequivocamente, a apreciação da tese à luz da legislação federal indicada, o que, como visto, não ocorreu na espécie. 4. Outrossim, a conclusão levada a efeito pelo acórdão recorrido se alinha com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica (REsp. 1.113.959/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 11.3.2010). 5. É inadmissível o Recurso Especial que se fundamenta na existência de divergência jurisprudencial, mas se limita, para a demonstração da similitude fático-jurídica, à mera transcrição de ementas e de trechos de votos, assim como tampouco indica qual preceito legal fora interpretado de modo dissentâneo. Hipótese de incidência, por extensão, da Súmula 284/STF. 6. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1489571/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 18/11/2019) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DEPÓSITO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. No julgamento do Recurso Especial n. 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, sob a relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que: "[...] o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica." 2. Mesmo tendo sido constituído o crédito tributário pelo depósito, a existência do contencioso administrativo suspendeu a exigibilidade do crédito até sua decisão final, que ocorreu em 19/7/2004, conforme consignado no acórdão recorrido, não havendo que se falar em prescrição da execução ajuizada em 2008, dentro do lapso do art. 174 do CTN. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1304866/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 30/10/2018) Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RENOVAÇÃO DE TERMO DE ACORDO CONCESSIVO DE BENEFÍCIO FISCAL. ANÁLISE DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 280/STF. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA DE LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I - Na hipótese dos autos, a parte autora objetiva a renovação de termo de acordo que lhe garante o benefício da redução da base de cálculo do ICMS. Assim, não se amolda à matéria cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n. 851.421/DF, Tema n. 817, no qual se discute: "Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal". II - O exame de normas de caráter local (Lei Estadual n. 13.025/2000) é inviável em recurso especial, em face da vedação prevista no enunciado n. 280 da Súmula do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário", aplicável por analogia. III - No julgamento do Recurso Especial n. 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, sob a relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que: "[...] o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica." IV - Todavia, analisar eventual ofensa ao art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, uma vez que não ficou consignado, no acórdão regional recorrido, se a lavratura do auto de infração se deu durante a tramitação do processo administrativo de renovação do termo de acordo ou em momento anterior. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 936.761/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017) TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA DO ART. 23, § 2º DA LEI 4.131/62. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 174, DO CTN. 1. Mandado de segurança, com pedido liminar, em face de ato do Delegado Regional no Rio de Janeiro da Divisão de Câmbio e do Diretor da Área Externa do Banco Central do Brasil, objetivando que as autoridades coatoras se abstivessem de inscrever o nome da impetrante no Cadastro da Dívida Ativa, ou praticar qualquer ato de cobrança no que se Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 refere à exação da multa a ela imposta no montante de 983.333,01 UFIRs, com fundamento no § 2º do art. 23 da Lei 4.131/62. 2. Infração decorrente do fechamento de quatro contratos de câmbio, por intermédio do Banco Bradesco, com indícios de fraude, apurados e autuados pelo Banco Central do Brasil. 3. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, in casu sobre os arts. 107 e 109 do CP, 4º da LICC, 21 da lei 7.492/86, 287, II da Lei 6.404/76, 1º e 3º da Lei 6.838/80, 213, II, alínea "a" do Estatuto dos Servidores Públicos, 28 da Lei 8.884/94 e 44 da Lei 4.595/64, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 4. A insurgência especial, que se funda na verificação do enquadramento da recorrente na figura de corretor oficial ou instituição financeira, para o fim de aplicação da penalidade disposta no art. 23, § 2º da Lei 4.131/62, importa sindicar matéria fático- probatória, o que é vedado, em sede de recurso especial, ante o óbice inserto na Súmula 7/STJ. 5. É que o reexame do contexto fático-probatório deduzido nos autos é vedado às Cortes Superiores posto não atuarem como terceira instância revisora ou tribunal de apelação reiterada, a teor do verbete da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Precedentes: AgRg no REsp 715.083/AL, DJU 31.08.06; e REsp 729.521/RJ, DJU 08.05.06). 6. In casu, o Tribunal de origem consignou: "1. Aplicação de multa fiscal, em razão da infração tipificada no § 2º do artigo 23 da Lei 4.131/1962, consistente na 'declaração de falsa identidade no formulário que, em número de vias e segundo o modelo determinado Superintendência da Moeda e do Crédito, será exigido em cada operação, assinado pelo cliente e visado pelo estabelecimento bancário e pelo corredor que nela intervirem'. 2. A ação incriminada é imputável ao estabelecimento bancário, ao corretor e ao cliente, punível com multa equivalente ao triplo do valor da operação para cada um dos co- partícipes. Respondem os dois primeiros pela identidade do cliente, assim como pela correta classificação das informações prestadas, segundo normas fixadas pela SUMOC, que foi substituída pelo Conselho Monetário Nacional." 7. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. 8. A natureza tributária do crédito, reconhecida na sentença e no acórdão recorrido, advém da Lei 4.131/62, que estabelece procedimentos para a fiscalização das operações cambiais no mercado de taxa livre, utilizado na tributação da renda obtida nas diferenças cambiais positivas - ganho de capital. 9. A multa fiscal subsume-se aos prazos de prescrição estabelecidos pelo direito tributário, restando inaplicável o art. 114, I do Código Penal, pois a sua natureza jurídica não está ligada ao crime. 10. In casu, os fatos que originaram a multa fiscal vinculada a nenhum ilícito penal, nos termos do art. 23, § 2º da Lei 4.131/62, ocorreram em 1978, a instauração do processo Fl. 303DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 administrativo para apurar o evento se deu em 23.04.80 e a notificação da penalização fiscal sucedeu-se em 26.11.90, recorrendo a empresa, administrativamente, em 14.01.91. Entretanto, considerando-se que, no lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa não corre o prazo prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa, ocorrida em 07.08.96, exsurge, inequivocamente, a inocorrência da prescrição, porquanto a empresa recorrente, impetrou o mandado de segurança em 25.11.96, suprindo a necessidade da ação fiscal. 11. A título de argumento obiter dictum impõe-se esclarecer: a) é que em princípio a norma encerraria técnica de natureza de fiscalização cambial. Entretanto, essa informação também é utilizada para fins de verificação de ganhos de capital por parte das contratantes brasileiras (imposto de renda na fonte), decorrente da diferença positiva do câmbio. Tanto a sentença, quanto o acórdão recorrido reconheceram natureza tributária à multa, merce de que a Lei 4.131/62 conta com diversos dispositivos tributários, motivo pelo qual baseei o voto nessa premissa; b) tratando-se de multa tributária, conforme o entendimento já exposto no voto, não se poderia aduzir à prescrição intercorrente, pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, porquanto não há como se prescrever algo que não se pode executar, sendo certo que o PAF (Decreto 70.235/72) nunca aventou a possibilidade de prescrição intercorrente; e c) ad argumentandum tantum, ainda que se pretenda considerar a multa com a natureza administrativa, também haveria um vácuo legislativo, uma vez que somente com o advento da Lei 9.873 de 23.11.99 foi prevista a prescrição do processo administrativo, no mesmo sentido do art. 4º do Decreto 20.910/32, o que impediria a fluência do lapso prescricional. 12. Recurso especial desprovido. (REsp 840.111/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 01/07/2009) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (Súmula 284/STF). 3. A discussão acerca de haver a Certidão da Dívida Ativa - CDA preenchido todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, além de gozar de presunção de legitimidade, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4. O Código Tributário Nacional estabelece três fases acerca da fruição dos prazos prescricional e decadencial referentes aos créditos tributários. A primeira fase estende- se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo - período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173 do CTN); a segunda fase flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo - em tal período encontra-se Fl. 304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito tributário, dando-se início ao prazo prescricional de cinco (5) anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança, segundo o que dispõe o art. 174 do CTN, a saber: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva." Precedentes. 5. Enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 718.139/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 23/04/2008) RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. 1. O Código Tributário Nacional estabelece três fases acerca da fruição dos prazos prescricional e decadencial referentes aos créditos tributários. A primeira fase estende- se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo - período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173 do CTN); a segunda fase flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo - em tal período encontra-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito tributário, dando-se início ao prazo prescricional de cinco (5) anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança, conforme o que dispõe o art. 174 do CTN, a saber: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva." Precedentes. 2. Enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que a citação editalícia, em sede de execução fiscal, também tem o condão de interromper a prescrição intercorrente. Isso, porque o Código Tributário Nacional e a Lei de Execuções Fiscais (art. 8º, III) permitem essa modalidade de ato processual, de maneira que, se não encontrado o devedor, após diversas tentativas frustradas, a citação deve ser realizada por meio de edital, interrompendo-se, assim, o lapso prescricional. 4. Definitivamente constituído o crédito tributário, inicia-se o prazo prescricional para sua cobrança, ou seja, o Fisco possui o lapso temporal de cinco anos para o ajuizamento da execução fiscal e, após, para a citação válida do executado, consoante previsto no art. 174 do CTN. Fl. 305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 5. Na hipótese dos autos, o lançamento ocorreu dentro do prazo de cinco anos em relação aos fatos geradores questionados, não decorrendo, pois, o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN. Em seguida, a contribuinte foi notificada do auto de infração, impugnando o lançamento do crédito tributário. Após, foi proferida decisão administrativa às fls. 73/75, e, posteriormente, acórdão pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (fls. 82/84 e 89/92), tendo sido a contribuinte notificada da decisão em 9 de agosto de 1999 (fl. 94). A partir dessa data, então, o crédito tributário foi definitivamente constituído, iniciando- se, portanto, a contagem do prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN. Por sua vez, a execução fiscal foi ajuizada em 24 de janeiro de 2001 e a citação da empresa por edital ocorreu em 23 de outubro de 2003 (fl. 245). Assim, não se implementou a prescrição. 6. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem. (REsp 784.353/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 24/04/2008) O fundamento do entendimento do Tribunal da Cidadania, i.e., a ratio decidendi nas decisões uniformemente exaradas, conforme demonstrado na pequena amostra acima, encontra-se na disciplina restritiva que o art. 151, inciso III, do CTN impõe à exigibilidade do crédito tributário (“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo (...)”). Por exemplo, a eminente Ministra Denise Arruda sintetiza em seus julgados (e.g. REsp 784.353/RS) o percurso pelo qual passa o crédito tributário, do lançamento inicial até sua constituição definitiva, para concluir pela impossibilidade de prescrição intercorrente no âmbito administrativo fiscal: 1. O Código Tributário Nacional estabelece três fases acerca da fruição dos prazos prescricional e decadencial referentes aos créditos tributários. A primeira fase estende- se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo - período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173 do CTN); a segunda fase flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo - em tal período encontra-se suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito tributário, dando-se início ao prazo prescricional de cinco (5) anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança, conforme o que dispõe o art. 174 do CTN, a saber: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva." Precedentes. 2. Enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. (REsp 784.353/RS) A lógica adotada, na verdade, é a mesma considerada, quando das decisões consideradas como precedentes para a expedição da Súmula CARF nº 11. Os acórdãos qualificados como precedentes quando da expedição da súmula são os seguintes: (1) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002; (2) Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003; (3) Acórdão nº 104- Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 19980, de 13/05/2004; (4) Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005; (5) Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004; (6) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995; (7) Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996; (8) Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998; (9) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000; e (10) Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003. Na sequencia, o resumo da fundamentação de cada precedente citado demonstra que a ratio decidendi gravita sempre em torno da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, CTN): 1 103-21.113 EMENTA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Em prestígio ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, bem assim à isonomia na relação jurídico-tributária não é admissivel a prescrição intercorrente no Processo Administrativo Fiscal. Havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição. O prazo prescricional começa a fluir a partir da constituição definitiva da crédito tributário, que ocorre quando não cabe recurso ou ainda pelo transcurso do prazo. 2 104-19.410 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PRELIMINAR — PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - No Processo Administrativo Fiscal, não se configura a prescrição intercorrente. Se o crédito está suspenso nos termos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional, não há de se falar em prescrição. O prazo prescricional conta-se da constituição definitiva do crédito tributário, e esta só ocorre quando não cabe recurso ou pelo transcurso do prazo. No voto, o Relator argumenta em síntese que: Com efeito, constituído o crédito tributário passa a fluir, em princípio, prazo prescricional, que fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Há julgados no sentido de que instaurada a lide com a apresentação de impugnação, não correm prazos prescricionais, até decisão da mesma. A verdade é que não se admite a prescrição intercorrente no Processo Administrativo Fiscal. A suspensão da exigência de cobrança imediata do crédito, nos termos do art. 151, inciso III do CTN, não permite que se alegre prescrição e mais, não há qualquer prejuízo a ser indicado. A apreciação da lide tributária na via administrativa, como forma de ser exercido o controle da legalidade é argumento a afastar a alegação de prescrição intercorrente. 3 104-19.980 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Em decorrência do devido processo legal e do princípio da isonomia na relação jurídico-tributária, não é admissível a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Dando-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não há que se argüir. No voto, o Relator argumenta em síntese que: Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Ademais, em decorrência do devido processo legal e do princípio da isonomia na relação jurídico-tributária, não é admissível a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Isto porque, havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição. Impõe-se observar que a própria interposição da peça defensória suspende a exigibilidade do crédito tributário, não sendo plausível, portanto, a argüição de prescrição intercorrente. 4 105-15.025 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Não ocorre a prescrição intercorrente quando houver a interposição de impugnação no prazo legal - A impugnação e o recurso suspendem a exigibilidade do crédito tributário - Desta forma, não ocorre a prescrição, mesmo que entre a impugnação e o recurso e as respectivas decisões, haja um prazo superior a 5 (cinco) anos. No voto, o Relator argumenta em síntese que: É pacifico o entendimento — administrativo e judicial — que enquanto não julgado o lançamento em caráter definitivo, não transcorre nenhum prazo de caducidade, pelo que afasto de pronto a suposta prescrição intercorrente. 5 107-07.733 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - LEI N.°9.873/99 - INAPLICABILIDADE. A jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que não se tem como admitir a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ademais, a Lei n° 9.873/99, utilizada como argumento pela Recorrente, explicitamente, dispõe, em seu art. 5°, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais. No voto, o Relator argumenta em síntese que: A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". 6 201-73.615 EMENTA: Não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, uma vez constituído o crédito tributários dentro do iter legal. No voto, o Relator argumenta em síntese que: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos Fl. 308DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. 7 201-76.985 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Nos termos do que dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da data de constituição definitiva do crédito tributário. Neste sentido, estando suspensa a exigibilidade do crédito em decorrência da interposição tempestiva de impugnação, não há que se falar em prescrição intercorrente. No voto, o Relator argumenta em síntese que: A outra alegação da recorrente diz respeito à prescrição intercorrente. Diz ela que tendo tomado ciência do auto de infração em 28 de junho de 1996 e ciência do julgamento de primeira instância somente em 25 de abril de 2002, transcorreram os cinco anos previstos no art. 174, c/c art. 150, § 4º do CTN. Discordo de tal entendimento. Para que ocorra a prescrição é necessário que o Fisco possa agir. Ora, uma vez apresentada impugnação à exigência, esta ficou suspensa nos termos do art. 151, III, do CTN como se vê da transcrição, a seguir: 8 202-07.929 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Inadmissível em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos. No voto, o Relator argumenta em síntese que: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. 9 203-02.815 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Inadmissível em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos. No voto, o Relator argumenta em síntese que: Fl. 309DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Preliminarmente, seguindo a já reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo como inadmissível a alegação de ocorrência da prescrição intercorrente, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa. 10 203-04.404 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - INOCORRÊNCIA. Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em decorrência de impugnação ao lançamento fiscal, inocorre, até o trânsito em julgado administrativo, a fluência de prazo prescricional No voto, o Relator argumenta em síntese que: Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TER, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. Da análise dos acórdãos qualificados como precedentes, citados expressamente com a expedição da Súmula CARF nº 11, constata-se que a ratio decidendi para afastar a aplicação da prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal, em nenhum caso pautou- se na natureza da matéria discutida, sendo irrelevante para decidir a preliminar, se se tratava de tributos internos ou incidente no comércio exterior, se o processo originava-se de auto de infração ou notificação de lançamento, se procedia de aplicação de multa ou de lançamento de tributo, se o ponto de partida era aplicação de multa isolada ou constituição de tributo com multa de ofício, se a causa determinante do contencioso residia em violação de obrigação acessória ou principal, nem se cogitara de distinção entre matéria aduaneira ou tributária. Em uma palavra, a matéria não importou, mas o rito, que tem por sua vez como atributo a suspensão da exigibilidade da obrigação enquanto durar o contencioso. Nesta linha de entendimento, o pleno da CSRF aprovou o enunciado da Súmula 11 para fins de aplicação em todo o CARF, inclusive na seção dotada de competência para julgamento de questões aduaneiras, pois, como se observou, o que importou em cada um dos precedentes, onde a preliminar de prescrição intercorrente fora apreciada, foi a suspensão da exigibilidade da obrigação, sem ter relevância a natureza jurídica da obrigação. A propósito, a Nota Técnica SEI nº 15067/2021/ME traz um histórico detalhado de todo o procedimento adotado, da qual se extrai alguns excertos: (...) 5. Não obstante a previsão regimental de observância obrigatória das Súmulas dos antigos Conselhos pelos membros do CARF, o Pleno e as Turmas da CSRF foram convocados, por meio da Portaria CARF nº 97, de 24/11/2009, para que, no período de 08/12/2009 a 10/12/2009, procedessem à análise e votação de enunciados de novas súmulas CARF, bem como votassem, de forma global e nominal, a consolidação e renumeração das súmulas dos extintos Conselhos de Contribuintes. 6. Registre-se que no Anexo II, da Portaria CARF nº 97, constam os enunciados das súmulas dos antigos Conselhos de Contribuintes, submetidos à aprovação consolidada por parte do Pleno da CSRF, o que foi levado a cabo na sessão de 08/12/2009. Fl. 310DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 7. Na sequência da realização do Pleno, em 21/12/2009, foi publicada a Portaria CARF nº 106, que além de divulgar os novos enunciados de súmulas aprovados, consolidou e renumerou os enunciados dos antigos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes como Súmulas CARF, conforme fora aprovado na sessão do Pleno da CSRF, realizada em 08/12/2009. 8. Desta forma, resta claro que a conversão das súmulas dos antigos Conselhos de Contribuintes para súmulas CARF ocorreu mediante aprovação do Pleno da CSRF, conforme o rito regimental previsto no § 1º, do art. 72, do primeiro Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 256, de 2009, Anexo II), vigente à época e reiterado no atual RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (art. 72, do Anexo II). (gn) (...) O ponto crucial para estabelecimento da súmula é que o prazo prescricional efetivamente se inicia quando esgotados os recursos na esfera administrativa, isto é, com a definitividade da decisão administrativa. Em outros termos, a suspensão da exigibilidade do crédito nos termos do art. 151, inciso III, do CTN, é o princípio segundo o qual não se aplica a prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal, consubstanciando a ratio decidendi dos precedentes. O caso que ora se examina refere-se à aplicação de penalidade nos termos do art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. O rito seguido para constituição da multa e de sua exigência fora o do Processo Administrativo Fiscal, estabelecido no Decreto nº 70.235/72, por disposição expressa do próprio Regulamento Aduaneiro, Decreto 6.759/2009, verbis: Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2º; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). § 1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1º do art. 689. § 2º O procedimento referido no § 2º do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Observe-se que o art. 2º do Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, a base legal citada no art. 768 do RA, é o mesmo fundamento invocado (“O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando das atribuições que lhe confere o artigo 81, item III, da Constituição e tendo em vista o disposto no artigo 2° do Decreto-Lei n. 822, de 5 de setembro de 1969, decreta ...) quando da instituição das normas regentes do processo administrativo fiscal (Decreto nº 70.235/72): Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969 Art 2º O Poder Executivo regulará o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais, penalidades, empréstimos compulsórios e o de consulta. Por sua vez, o Decreto nº 70.235/72, de fato, disciplina não apenas o procedimento para exigência de crédito tributário stricto sensu (tributos com multa e juros) mas também a pura aplicação de penalidade: Fl. 311DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Art. 9 o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Assim, no caso em exame, a exigibilidade do crédito correspondente à multa aplicada restou suspensa por força do art. 151, III, CTN, em razão dos recursos administrativos – impugnação e recurso voluntário - interpostos pelo contribuinte. Daí se conclui que o principio motivador (a ratio decidendi) da Súmula 11 está presente neste caso específico, sendo sua aplicação inafastável. Por outro ângulo, ad argumentandum tantum, a Lei n° 9.873/99, único argumento invocado pela Recorrente a favor de sua tese, dispõe, em seu art. 5°, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica “aos processos e procedimentos de natureza tributária”: Art.1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) Art.5 o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. (...) Aqui a expressão “processos e procedimentos de natureza tributária” não comporta interpretação restritiva no sentido de reduzi-la a processos de exigência de créditos decorrentes de tributos stricto sensu. A expressão ao incluir procedimentos ampliou para a fase anterior ao litígio a disciplina do artigo 5º da Lei nº 9.873/99, porque resulta da combinação dos artigos 7 e 14 do Decreto nº 70.235/72 que a fase litigiosa do procedimento começa com a impugnação da exigência: Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. (...) Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Qualquer exigência, não necessariamente referente a tributo, durante a fase não litigiosa decorrente das normas de fiscalização poderia redundar em processo administrativo fiscal, desde que um auto de infração fosse lavrado e, na sequencia, impugnado. Portanto, quando a lei registra “processos e procedimentos de natureza tributária”, não denota apenas processos de exigência de tributos, o que se corrobora com o uso da expressão “de natureza tributária”, ao invés de simplesmente “tributários”. Em interpretação teleológica pode–se Fl. 312DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 razoavelmente concluir que “processos e procedimentos de natureza tributária” inclui processos tipicamente de exigência de tributos e consectários legais, mas também aqueles vinculados ao controle exercido pela administração tributária, seja em casos aduaneiro ou de fiscalização interna. No sentido aqui defendido, o procedimento/processo de aplicação e exigência de multa aduaneira é um processo de natureza tributária, daí ser naturalmente aplicável o rito utilizado do Decreto nº 70.235/72, e daí não se aplicar a prescrição intercorrente por força da própria Lei nº 9.873/99. Além disso tudo, quando o Regulamento Aduaneiro refere-se a crédito tributário abrange sistematicamente o crédito decorrente de penalidade, por exemplo: Art.766. A exigência de crédito tributário apurado em procedimento posterior à apresentação do termo de responsabilidade, em decorrência de aplicação de penalidade ou de ajuste no cálculo de tributo devido, será formalizada em auto de infração, lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, observado o disposto no Decreto n o 70.235, de 1972. Por este exemplo, constata-se que o sentido de crédito tributário abrange crédito decorrente de aplicação de penalidade, e sua constituição e exigência segue o PAF (D. 70.235/72), conforme o já citado art. 768 do RA (“A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972”). No Regulamento Aduaneiro constitui infração “deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”. Tal hipótese de infração, tipificada no DL 37/66, constante do Regulamento Aduaneiro, entendeu a Autoridade Fiscal cometida. Art. 728. Aplicam-se ainda as seguintes multas (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 107, incisos I a VI, VII, alínea “a” e “c” a “g”, VIII, IX, X, alíneas “a” e “b”, e XI, com a redação dada pela Lei n o 10.833, de 2003, art. 77): (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e Portanto, o processo de aplicação e exigência desta multa segue o Decreto nº 70.235/72 e sobre ele não incide o §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99. Por outro ponto de vista, e ainda para argumentar, pesquisa nas decisões do CARF permite concluir que todas as turmas, inclusive esta, e todos os conselheiros desta turma vêm aplicando de forma uniforme a Súmula CARF nº 11 a multas aduaneiras. A Lei nº 9.873/99, que Fl. 313DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 veio estabelecer a prescrição intercorrente no domínio da Administração Pública Federal, direta e indireta – conta com mais de 20 anos e nunca foi óbice para a sua aplicação. E o caso em exame não possui qualquer particularidade que motive a existência de formulação de distinguishing, termo que doravante será aqui traduzido como distinção. O presente caso não é exatamente o melhor exemplo para a aplicação da teoria dos precedentes. Em primeiro lugar, não se trata aqui de seguir um precedente, ou não segui-lo mediante distinção, porque nesse caso se trata de linha de precedentes sintetizada em um enunciado de súmula, expedida por uma Autoridade legítima, e que, portanto, tem forca normativa por si só, nos termos do art. 100, inciso I, do CTN: CTN Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; (...) Quando se alude a uma autoridade legítima estamos nos referindo ao pleno do CARF, que expediu a súmula e, ainda, ao Ministro da Fazenda, que lhe deu eficácia normativa, vinculante de toda a Administração Pública Federal (Portaria MF 277/18: “Art. 1º Fica atribuído às súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, relacionadas no Anexo Único desta Portaria, efeito vinculante em relação à administração tributária federal”). Nesta linha de entendimento, o que se discute não é simplesmente fazer distinção em precedente, mas reinterpretar uma norma complementar para excepcionar um caso específico de sua incidência. Em segundo lugar, observe-se que o inciso V, §1º do art. 489 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, encontra-se devidamente respeitado no caso presente, uma vez que o fundamento determinante da linha de precedentes e da própria súmula, dela originada, é como visto a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, III, do CTN, que no caso incidiu. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; O caso em julgamento, portanto, se ajusta ao fundamento determinante da súmula., entendendo-se por esta expressão do Codex processual o princípio motivador da súmula, ou a ratio decidendi dos precedentes. Fl. 314DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Em terceiro lugar, a pretensão de excluir da incidência da Súmula CARF nº 11 as multas de controle aduaneiro dificilmente pode ser alcançada pela via estreita da técnica da distinção. Na verdade, a distinção para se legitimar como tal submete-se a condicionamentos incontornáveis, pois, dele deve resultar um princípio modificado (fundamento determinante da súmula) em virtude de atributos factuais próprios do caso em análise. Neste sentido, a distinção é motivada quando um caso concreto e específico se apresenta com características factuais inéditas a que a regra anterior não abrangeria, por tal razão deve ser estreitada para não incidir no caso presente. Porém, a regra modificada – quando se trata de distinção! - deve continuar aplicável aos casos anteriormente tratados. Sem tais condicionamentos, a pretensão não poderá ser qualificada como distinção (distinguishing) mas superação (overruling) do precedente (ou da súmula). De qualquer forma, quem pretende afastar a incidência da súmula, assume o ônus argumentativo de demonstrar a existência da distinção ou da superação, na forma do inciso VI, do §1º do art. 489 do CPC: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (...) Entende-se que a superação (overruling), ao contrário da distinção (distinguishing), não seria instrumento disponível às turmas do CARF, mas ao Pleno da CSRF, porque a primeira implicaria “revogação” da súmula, ao passo que na segunda hipótese há apenas um estreitamento do campo de incidência do seu fundamento determinante. A doutrina analisa as situações: Para que se compreenda o instituto, é preciso perceber que o entendimento novo não tem por objeto a exata questão de direito de que trata o posicionamento núcleo do precedente judicial, mas nela influencia, pois reduz as hipóteses fáticas de sua incidência. No overruling, por outro lado, a alteração é da própria ratio decidendi, que é superada, construindo-se uma nova norma jurisprudencial, para substituí-la. (…) O overriding não implica a substituição da norma contida no precedente, entretanto, um novo posicionamento restringe sua incidência.(…) Há aproximação, porém não identidade; trata-se de técnicas distintas. Verifica-se que, ao passo que no distinguishing, uma questão de fato impede a incidência da norma, no overriding é uma questão de direito (no caso, um novo posicionamento) que restringe o suporte fático. Ou seja, no primeiro são os fatos materialmente relevantes do novo caso concreto que afastam o precedente, por não terem sido considerados quando da sua formação, enquanto que, no segundo, o afastamento é decorrente de um novo entendimento; portanto, de um elemento externo à relação jurídica discutida. (gn) DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, Fl. 315DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. v.2, p. 507. Na verdade, nada há de factualmente novo no caso em tela que suscite distinção, lembrando que a ratio decidendi dos precedentes, ou o fundamento determinante da súmula, é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Por outro lado, a invocação de um novo entendimento a respeito do direito aplicável ao caso situaria a pretensão no campo da superação (overriding ou overruling). Assim, de qualquer ângulo que se analise, alcança-se a conclusão pela rejeição da preliminar de prescrição intercorrente. 2 - Ilegitimidade Passiva O fato típico da infração subsume-se na hipótese expressamente registrada no Auto de Infração (fls. 02 e ss), especificamente à fl. 04, no art. 107 , inciso IV , alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n ° 10.833/03, que abaixo se transcreve: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)(...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta, ou ao agente de carga; e” Neste tópico, a principal alegação da Recorrente é a ausência de responsabilidade do agente de cargas quanto à infração acima descrita. Argumenta que o transportador é o único responsável pela prestação das informações descritas no parágrafo único do art. 50 da IN 800/07: Como se depreende da letra da norma transcrita acima e reguladora das disposições quanto à exceção da vigência dos prazos do art. 22, TEMOS QUE SOMENTE O TRANSPORTADOR-ARMADOR PODE E TEM LEGITIMIDADE PARA CONDUZIR A AÇÃO DESCRITA NO INCISO I, DO ARTIGO 50. Devemos frisar que o segundo inciso do supracitado artigo é dispositivo complementar ao primeiro, do ponto de vista da interpretação teleológica e sistemática das leis, portanto, não poderia jamais abranger as atividades desempenhadas pelo agente de cargas, como a Recorrente. Seguindo um raciocínio lógico de interpretação e motivação da norma em questão, se o transportador-armador tinha a obrigação de informar à Recorrida sobre a escala e as cargas por ele transportadas, qual seria a finalidade do agente de cargas informar sobre os mesmos fatos? Fl. 316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Devemos observar que as obrigações descritas nos incisos I e II só podem ser realizadas pelo transportador operador das embarcações, e por ninguém mais. Retorne-se ao núcleo legal da autuação para agora acentuar outro ponto, sobre quem incide a obrigação de prestar as informações legalmente exigidas: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e O art. 37 do mesmo diploma combina-se perfeitamente com o anteriormente citado para esclarecer inclusive que o agente marítimo está incluído na expressão agente de carga: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 2º Não poderá ser efetuada qualquer operação de carga ou descarga, em embarcações, enquanto não forem prestadas as informações referidas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Completa este arcabouço normativo a Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de Dezembro de 2007, que legalmente autorizada (v. art. 37 caput do DL 37/66 acima reproduzido) amplia dispõe: IN RFB 800/07 Art. 3o O consolidador estrangeiro é representado no País por agente de carga. Parágrafo único. O consolidador estrangeiro é também chamado de Non-Vessel Operating Common Carrier (NVOCC). Art. 4o A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1o Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2o A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. Fl. 317DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 § 3o Um transportador poderá ser representado por mais de uma agência de navegação, a qual poderá representar mais de um transportador. Art. 5o As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. (gn) O Colegiado de 1º Grau, ao contrário do alegado pelo Recorrente, apresentou fundamentos bastantes – com os quais se concordam - ao apontar a legitimidade passiva da Agência, ora autuada: Portanto, a Impugnante, atuando como Agente responsável para desconsolidação da carga, obrigou-se não apenas pelo recebimento dos valores envolvidos na operação, tais como frete, taxas e outros valores devidos pelo importador como também pela informação da carga sob sua responsabilidade dentro dos prazos estabelecidos pela legislação tributária. (...) Com relação à responsabilidade tributária, a Impugnante figurou no presente caso como agente de carga representando a empresa devendo ser qualificada como sujeito passivo da obrigação tributária acessória. No caso concreto, a autuada é parte legítima para figurar no pólo passivo da autuação, tendo em vista que, na qualidade de AGÊNCIA DE CARGA da empresa transportadora, é a agência responsável pela prestação de informações prevista no art. 107, IV, alínea “e”, do Decreto-lei nº 37/66. A referência unicamente ao transportador no parágrafo único do art. 50 da IN 800/07 (“Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre:...”) não impede a responsabilização do agente de carga, sobretudo por força do próprio dispositivo legal art. 107 , inciso IV , alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66. Para finalizar devemos apontar que a jurisprudência desta Turma é pacífica quanto à responsabilidade do agente de carga por infrações dessa espécie: MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto- lei nº 37/66. AC. 3401-008.558; 19/11/20, Rel. Lázaro A. S. Soares. Assim, não assiste razão à Recorrente quanto à tese da ilegitimidade passiva. 3 - Denúncia Espontânea A Recorrente alega ser aplicável ao caso o instituto da denúncia espontânea, fundamenta a alegação no art. 138 do CTN e ainda na Lei nº 12.350/10, que alterou o §2º, do art.102, do DL 37/66, passando a incidir também sobre penalidade de natureza administrativa: CTN Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do Fl. 318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. DL 37/66 Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade.(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada:(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.(Incluído pelo Decreto- Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.(Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Ora, o caso sub examen trata de penalidade aplicada por descumprimento de obrigação acessória, qual seja, prestar informações relativas ao veiculo e às cargas por ele transportadas, no Siscomex, no prazo estabelecido pela Receita Federal. Sobre o tema da denúncia espontânea incidente sobre penalidade aplicada por descumprimento de obrigação acessória, acordou a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN, não elide a responsabilidade do sujeito passivo pelo cumprimento intempestivo de obrigação acessória. Precedentes do STJ. Recurso especial provido.” (CSRF, Recurso do Procurador n° 301.124935, Acórdão n° 03-05.566, Terceira Turma, Rel. Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, unanimidade, Sessão de 13 nov. 2007) O registro da informação no sistema fora do prazo fixado na legislação, apenas comprova o próprio descumprimento da norma, não se cogitando da denúncia espontânea justamente por se tratar de uma obrigação acessória autônoma. Nesta linha de entendimento se inscreve a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca de assunto similar, relativo a informações de rendimentos: “TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. Fl. 319DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 2. Recurso especial não provido.” (RECURSO ESPECIAL nº 1.129.202 - SP, Data da Publicação: 29/06/2010) Finalmente, o CARF consolidou a jurisprudência administrativa na súmula abaixo transcrita: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802- 000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303-003.551, de 26/04/2016; 9303-004.909, de 23/03/2017. No caso presente, trata-se de imposição de penalidade, prevista no art. 107 , inciso IV , alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n ° 10.833/03, por violar norma geral de controle aduaneiro de veículos (Título II, capítulo II, do DL 37/66), consistente na obrigação acessória de prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado (art. 37 do DL 37/66), o que corresponde exatamente à hipótese presente no enunciado da súmula, justificando-se, assim, a sua aplicação. Assim, rejeita-se a preliminar de denúncia espontânea. 4 – Ofensa aos Princípios da Proporcionalidade e da Isonomia A Autoridade Fiscal aplicou a multa de acordo com o estabelecido no art. 107 , inciso IV , alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n ° 10.833/03, por violação de norma de controle aduaneiro, consistente na obrigação acessória de prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre cargas transportadas, no entanto, parece que a Impugnante pretende no ponto alegar a inconstitucionalidade da lei por violar o princípio do não-confisco e outros princípios constitucionais, tais como, proporcionalidade e isonomia. Ocorre que no âmbito administrativo descabe aos julgadores de primeira (DRJ) ou de segunda instância (CARF), ou mesmo de qualquer outra instância, afastar dispositivo de lei com base em alegação de inconstitucionalidade. Na verdade, as questões de inconstitucionalidade, por mais relevantes que sejam, não são oponíveis na esfera administrativa como já se encontra expressamente previsto no diploma que rege o processo administrativo fiscal (Decreto nº 70.235/72): Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (gn) O próprio CARF cristalizou a jurisprudência pacificada em súmula, para declarar que a análise de inconstitucionalidade de lei não está ao alcance do tribunal, conforme: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, não se conhece da alegação. 5 – Auto de Infração X Decisão Judicial A Recorrente alega que “a lavratura do auto de infração em comento é indevida, já que vai de encontro com a decisão judicial referida anexa, razão pela qual deve ser anulada, medida que desde já se requer”. Depreende-se que a citada decisão judicial (há uma cópia nos autos do PAF 12689.720484/2016-70, também julgado nesta seção) ao deferir parcialmente a antecipação da tutela à Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais (ACTC), mediante Processo nº 0005238- 86.2015.4.03.6100, 14ª VF/SP, não vedou o lançamento para constituição do crédito, mas apenas sua exigência, conforme o próprio juízo definira: ante o exposto, defiro parcialmente a antecipação da tutela para determinar que a ré se abstenha de exigir das associadas da autora as penalidades em discussão nestes autos, independentemente de depósito judicial, sempre que as empresas tenham prestado ou retificado as informações no exercício de seu legítimo direito de denúncia espontânea, nos termos do artigo 102 do decreto-lei 37/66. (gn) Assim, não assiste razão à Recorrente quando alude à “insubsistência do auto de infração por decisão judicial”, mas entende-se haver simples suspensão da exigibilidade do crédito enquanto durar a medida judicial impeditiva. Por outro lado, a concomitância prevista na Súmula CARF nº 1, que não fora alegada no Recurso Voluntário ou na Impugnação, nem fora invocada de ofício pelo Colegiado a quo, de fato, não pode prevalecer por se tratar de ação coletiva, conforme jurisprudência pacífica do CARF, que não reconhece renúncia neste caso. Segue abaixo ementa do acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais representativo deste entendimento: Assunto: Processo Administrativo Fiscal PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa. Numero da decisão:9303-006.525 Decisão: por unanimidade de votos, Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator. A fundamentação dos precedentes desta jurisprudência alinha-se com a própria Lei nº 12.016/09, art. 22, que disciplina o Mandado de Segurança Individual coletivo. Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 6 - Informações Efetivamente Prestadas & Ofensa ao Princípio da Motivação & Infração Anterior a 01/04/2009 A Recorrente alega violação ao princípio da motivação, mas o simples exame do auto de infração refuta a alegação. De fato, a ausência de motivação da autuação, se configurada, conduziria à nulidade formal do auto de infração, por falta de elemento essencial à peça de constituição do crédito tributário, na forma disciplinada pelo artigo 10 do Decreto nº 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal, verbis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Ocorre, contudo, que o auto de infração contém a motivação prevista no artigo 10 acima citado, mediante a descrição dos fatos às fls. 04 e seguintes. Abaixo se exemplifica com alguns excertos: O Agente de Carga MAC-CARGO DO BRASIL LTDA. - EPP - CNPJ 03.051.284/0001-33 concluiu a desconsolidação relativa ao Conhecimento Eletrônico Sub-Máster (MHBL) CE150805174430809 a destempo às 17:25 do dia 15/09/2008, segundo o prazo previamente estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil- RFB, para o seu conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE150805174729944. A carga objeto da desconsolidação em comento foi trazida ao Porto de Santos acondicionada no Container NYKU7547880, pelo Navio M/V HAMMONIA PACIFICUM, em sua viagem 102W, no dia 15/09/2008, com atracação registrada às 14:32. Os documentos eletrônicos de transporte que ampararam a chegada da embarcação para a carga são Escala 08000197187, Manifesto Eletrônico 1508501700083, Conhecimento Eletrônico Máster MBL150805170996816, Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL150805174430809 e Conhecimento Eletrônico Agregado HBL150805174729944. (...) Com efeito, o Conhecimento Eletrônico Máster 150805174430809 foi incluído às 11:15 de 15/09/2008, a atracação ocorreu em 15/09/2008, às 14:32, e a desconsolidação foi concluída a destempo às 17:25 do dia 15/09/2008 (data/hora da inclusão do conhecimento eletrônico agregado HBL 150805174729944). Para o caso concreto em análise a perda de prazo se deu pela inclusão do conhecimento eletrônico agregado em referência em tempo posterior ou igual ao registro da atracação no porto de destino do conhecimento genérico. Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 (...) ENQUADRAMENTO LEGAL Art. 15, 17, 24, 27, 30, 31, 32, 36 a 43, 52, 53, 54, 55, 59, 60 do Decreto 4.543/02. Art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei nº 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. A existência da descrição, conforme demonstrado, é suficiente para satisfazer a exigência do art. 10 do Decreto acima citado. Neste sentido, não poderia ser decretada a nulidade do auto de infração. Por outro lado, restou comprovado nos autos (v. fl. 27 e fl. 31) que a contribuinte, embora tenha prestado a informação conforme alega, tal se deu a destempo, pois a atracação ocorreu em “15/09/2008, às 14:32, e a desconsolidação foi concluída a destempo às 17:25 do dia 15/09/2008 (data/hora da inclusão do conhecimento eletrônico agregado HBL 150805174729944)”. A infração tendo ocorrido antes de 01/04/2009 aplica-se ao caso o art. 50 da IN 800/07 e o seu parágrafo único: Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009.(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (gn) Portanto, a informação prestada a destempo autoriza a aplicação da multa, respeitando a data da infração anterior a 01/04/09, conforme ocorrido no auto de infração. A Recorrente alude ainda à inexistência de dolo específico, porém, na dicção do art. 136 do CTN, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (gn) Assim, se as informações não foram prestadas no prazo definido na legislação pertinente, irrelevante pesquisar se assim ocorreu por dolo ou culpa, de qualquer modo a infração restará caracterizada pela simples inobservância da disciplina legal. Do exposto, VOTO por conhecer do Recurso, negando-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Declaração de Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Ronaldo Souza Dias, ouso dele discordar. Nos termos da declaração de voto ora apresentada, indico as razões processuais e materiais que me levam a concluir pela necessidade de tratamento específico aos casos de prescrição intercorrente em casos de multa aduaneira, tal qual é o caso em apreço, os quais ensejam, a meu ver, na não aplicação da Súmula CARF n.11. 1) Da Prescrição Intercorrente 1.1) Do direito a não aplicação de súmula em razão de distinguishing Antes de adentrar na análise do caso concreto, sobre a possibilidade ou não de aplicação da prescrição intercorrente ao processo administrativo em matéria aduaneira, em razão dos eventos ocorridos em março/2021 por ocasião do início deste julgamento, me vejo forçada a tecer alguns esclarecimentos para amparar o direito dos julgadores deste Conselho de apresentar distinguishing enquanto parte das prerrogativas de seu exercício funcional. Primeiramente, cabe lembrar que o conceito de súmula, conforme ensina Fredie Didier Jr., nada mais é do que “o enunciado normativo (texto) de ‘ratio decidendi’ (norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”, havendo assim “uma evolução: precedente → jurisprudência → súmula”. Trata-se, portanto, de mecanismo para trazer celeridade e previsibilidade ao julgamento, garantindo uma forma de tratamento uniforme a questões análogas. Todavia, por ser a súmula apenas a “positivação” de precedentes pelo próprio órgão julgador, esta não pode criar nada novo (para além do que os precedentes decidiram), tampouco ser equiparada a lei. Essas características estão explicitamente dispostas no CPC/2015, senão vejamos: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...). § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (...). § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Assim, resta claro que a súmula existe para trazer segurança jurídica na medida que confere tratamento igual aos iguais, mas precisa ser analisada à luz do caso concreto para que não implique em tratamento igual aos desiguais. Caso sua aplicação fosse mecânica e desprovida de análise particular, casos sujeitos a enunciados de súmula poderiam ser dispensados de julgamento por conselheiros, sendo tratados sob modalidade eletrônica, o que se sabe não ser o caso. Conforme muito bem constatado pela Ministra Rosa Weber por ocasião do julgamento do RE n. 592.891 pelo plenário do STF, em que se afastou a aplicação de súmula no caso de créditos de IPI decorrentes de insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus, a existência de súmula não implica em decisão pré-formulada e aplicável de forma generalizada, cabendo, ainda assim, supera-la em razão de peculiariedades e excepcionalidades por meio de distinguishing: “E, exatamente por se tratar, consoante já asseverado, de caso líder, cujo elemento de distinção é a região denominada Zona Franca de Manaus – a qual se qualifica pelo constitucional comando de incentivo ao desenvolvimento -, submetida a regime jurídico especialíssimo e não permanente, modelo exclusivo na federação brasileira, de inestimável relevância para a República, é imperioso, a meu juízo, emprestar à espécie solução consentânea com as particularidades de que se reveste. A máxima de Aristóteles de que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, bem como o magistral discurso Oração aos Moços de Rui Barbosa, no sentido de que a “regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”, conduzem em percurso retilíneo à inferência de que não comportam dois fenômenos essencialmente díspares idêntica e geral solução, sem que se incorra em contradição lógica. Ensina Robert Alexy que, dentre as variantes da ideia de igualdade, a fórmula que melhor a expressa é a de que “o substancialmente igual não pode ser tratado desigualmente”, enquanto Ingo Wolfgang Sarlet observa “que o princípio da igualdade encerra tanto um dever jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever jurídico de tratamento desigual do que é desigual.” Assim, com apoio no sempre lembrado magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo, de que vedadas as “desequiparações fortuitas ou injustificadas” , porquanto reputo presente fator de discrímen justificador racional da desigualação, eventual afastamento à espécie da regra gênero da vedação do creditamento de tributo não cumulativo quando não houver cobrança na etapa anterior não tem o condão de afrontar o princípio da igualdade, desde que o distinguishing – incentivo ao desenvolvimento da Zona Franca de Manaus – seja igualmente justificável à luz do arcabouço jurídico-constitucional. [...] Nessa esteira, reconhecida a desigualação, não é suficiente a justificação racional ao tratamento diverso, incumbindo ao Estado Juiz apresentar razão orientada pelo ordenamento jurídico, a afastar a arbitrariedade. É dizer, cabe verificar se há vetor constitucional que informe solução própria ao caso em apreço, viabilizando, a um só tempo, uma resposta adequada – justa – e harmônica ao ordenamento jurídico, sem que se cometa, com relação ao tratamento dispensado aos demais casos, arbitrariedade – injusto à luz do ordenamento jurídico. [...] Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Lembro que toda regra é feita para situações gerais normais, de modo que, adotada essa perspectiva, consideradas as excepcionalidades e peculiaridades, à luz do postulado da razoabilidade, esta regra pode ser superada se em conflito com a igualdade. Com efeito, a generalização da norma, diante de especificidades de um caso concreto, pode levar à quebra do princípio da igualdade. É o caso dos autos [...]”. De maneira bastante semelhante, ainda que trazendo critérios mais claros à utilização do distinguishing, o Ministro Gilmar Mendes igualmente conclui pela necessidade de afastamento de súmula diante de alguma peculiaridade do caso em julgamento. Conforme se depreende de sua decisão no AR 2702 AgR/PB, também levado ao plenário do STF, a análise para aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto se baseia na verificação de quatro questões: (i) fato relevante do caso; (ii) pretensão das partes; (iii) fundamentos justificadores; e (iv) normas e valores incidentes. Tais critérios restam apresentados no trecho do voto abaixo transcrito: “A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento em virtude da diversidade fática. Segundo as lições de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira: ‘Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade do caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada.’ Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente não se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução ao caso. [...] A partir dos elementos de ambos os julgados, podemos concluir que: a) os fatos relevantes dos acórdãos são os mesmos: candidatos que foram aprovados fora do número de vagas previsto no edital do certame; b) a pretensão das partes é a mesma, qual seja: a nomeação em concurso público; c) os fundamentos justificadores também são os mesmos, porquanto se discute em quais hipóteses haveria direito subjetivo à nomeação, obrigando a nomeação dos candidatos pela Administração Pública; e d) as normas e os valores incidentes também são os mesmos, relativos ao princípio do concurso insculpido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Considerando essas premissas, verifica-se que havia elementos, no RE 1.041.292, justificadores da aplicação do precedente firmado no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784, sendo que a mera previsão no edital de que o concurso se destinaria ao provimento de vagas que viessem a surgir durante o seu prazo de validade não é suficiente para afastar o paradigma do tema 784 da repercussão geral.” Desta feita, resta claro que, tanto do ponto de vista legal, quanto pelo entendimento do próprio STF, é legítima a apresentação de dinstinguishing e, consequentemente, afastamento de súmula, quando verificada situação fática distinta (elemento de desigualação). Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Trazendo à questão para o CARF, o art. 45, VI do Regimento Interno (RICARF) merece especial atenção: Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que: [...] VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem como o disposto no art. 62. Pelo texto acima, verifica-se que o termo utilizado para indicar atuação punível com a perda de mandato é “não observar”. Consultando o dicionário, tem-se como significado no termo observar as seguintes definições: (i) fixar os olhos em; (ii) considerar com atenção, estudar; (iii) fazer observação científica de algo. A partir de tal esclarecimento, resta claro que o RICARF está em linha com o disposto no art. 489, § 1º, V do CPC, visto que não pode o julgador simplesmente ignorar a súmula, sendo a sua observação, enquanto estudo e análise científica, sempre obrigatória. Todavia, deve-se verificar que o termo escolhido (observar) implica na conclusão de que não há obrigação do julgador em aplicar a súmula ao concreto quando verificado que não se trata de situação fática idêntica a dos precedentes que amparam a regra generalizadora. Corrobora para este entendimento a instrução contida no Capítulo V do Manual do Conselheiro (Portaria CARF n. 120/2016, p.51), que determina que “quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento”. Em adição, o RICARF traz ainda, em seu art. 71, VI, o reconhecimento expresso da possibilidade de não aplicação de enunciado de súmula diante de análise do caso concreto: Art. 71. Cabe agravo do despacho que negar seguimento, total ou parcial, ao recurso especial. [...] § 2º O agravo não é cabível nos casos em que a negativa de seguimento tenha decorrido de: [...] VI - observância, pelo acórdão recorrido, de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, bem como das decisões de que tratam os incisos I a IV do § 12 do art. 67, salvo nos casos em que o recurso especial verse sobre a não aplicação, ao caso concreto, dos enunciados ou dessas decisões. Avaliando a jurisprudência recente do CARF, verifica-se que o entendimento que prevalece está em perfeita sintonia com o que é aqui defendido. A verificar pelos casos recentes em que Conselheiros puderam sustentar seu convencimento pela não aplicação de súmula ao caso concreto – sendo, inclusive, vencidos em alguns deles –, sem que isto implicasse em qualquer procedimento disciplinar ou cerceamento ao efetivo exercício do cargo. São exemplos disso os casos registrados nos julgamentos dos Acórdãos 9101-005.080, 9202.006.580, 9303- 01.542, 1201-004.762, 2802-003.123, 3402-004.689 e 3402-004.614. Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Na mesma esteira, deve-se lembrar que a presente Turma também utiliza do distinguishing para afastar súmulas em determinados casos concretos, a exemplo do que frequentemente vem ocorrendo nos casos de ação judicial coletiva não transitada em julgado em que se afasta a aplicação da Súmula CARF n.1, conforme se verifica no Acórdão n. 3401-007.831, cujo relator foi o atual presidente, Cons. Lázaro Soares. Inclusive, visitando a doutrina especializada, é patente a preocupação de que a aplicação das súmulas sejam amparadas pela atividade racional do julgador, que deve se comprometer com a situação real do caso sob análise, por ser esta o verdadeiro elemento de produção do Direito. Conforme pontuam Georges Abboud, Guilherme Lunelli e Leonard Schmitz em reflexão sobre os desafios da aplicação de súmulas no Brasil, a utilização de súmulas como um super- argumento de autoridade, confere uma falsa legitimidade e racionalidade às decisões, situação perigosa, que compromete a legitimidade da decisão e desafia o propósito do próprio instituto: “Sem dúvida, a súmula na maioria das vezes terá um objetivo bem delineado e específico. Isso contudo não quer dizer que ela prescinda de interpretação (e, ainda menos, que não seja recomendada a sua interpretação!), pois o mero aplicar subsuntivo, mecânico, quase algorítmico de um texto é uma porta aberta ao que chamaremos de uso estratégico da jurisdição. O uso estratégico decorre de alguns problemas apontados neste estudo: a ideia de que a súmula é já a norma extraída do texto; a confiança na legitimidade de uma decisão que se limita e mencionar uma súmula, desapegada do contexto fático do caso; a aposta na desnecessidade de interpretação de súmulas. [...] É daí que decorrem os problemas da aplicação mecanizada – e não discursiva – de um enunciado de súmula: pelo fato de o texto não conseguir aprisionar sentidos unívocos, a simples transcrição de uma ementa pode dar margens a interpretações mais ou menos elásticas do que de fato quer significar uma súmula. E, como consequência, um texto desconexo pode ser invocado para cobrir com um véu de pretensa legitimidade um argumento que na realidade é falho, ou até falacioso. Estaremos diante de ativismos disfarçados. O equívoco, repitamos, é de paradigma, de base teórica. A comunidade jurídica admite que o silogismo não é método decisório, mas não se dá conta do que verdadeiramente implica essa afirmação. [...] Trata-se de problema grave. Isso porque enquanto não houver plena convicção, entre a comunidade jurídica, de que é necessário inserir as ementas e súmulas como parte integrante do discurso jurídico fundamentado, haverá a possibilidade de julgamentos exclusivamente políticos, ideológicos, pessoais, travestidos de jurídicos. Tratam-se de julgamentos a-históricos, descomprometidos com os fatos e com a realidade.” 1 Ainda que tais razões sejam mais do que suficientes para amparar o direito do julgador em apresentar dintinsguisihng diante das peculiaridades do caso concreto, deve-se ainda mencionar a existência de inúmeras contribuições acadêmicas relevantes sobre a questão, a exemplo do recente artigo publicado pelo Prof. Lenio Streck sobre o perigo de penalização da análise concreta da súmula por suposto “crime de hermenêutica” e da aula concedida pelo Min. Gilmar Mendes ao IDP em que destacou a necessidade de não generalização das “fórmulas acabadas” 1 ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Como trabalhar – e como não trabalhar – com súmulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio; MARINONI, Luiz Guilherme, ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. vol. 2, p. 645-688. Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 sob pena de que o direito deixe de ser pensado e sobre a importância de consideração dos precedentes que sustentam a súmula por serem o lastro de sua aplicação. Nestes termos, reafirmado o direito de apresentação do distinguing pelo conselheiro como prerrogativa funcional nos termos do que determina o art. 41 do RICARF, passo à análise do caso concreto, apresentando as razões que levam, a meu ver, a não aplicação da Súmula CARF n. 11 ao presente processo. 1.2) Da prescrição intercorrente em matéria aduaneira A título preliminar, a recorrente alega ter ocorrido prescrição intercorrente no processo, visto que o período transcorrido entre a apresentação do Recurso Voluntário e a distribuição dos processos para o relator no CARF foi de 6 (seis) anos, tempo em que não restou realizado nenhum ato processual. A prescrição intercorrente caracteriza-se como uma forma de sancionar a própria Administração que, em face de sua inércia, deixa de promover os atos necessários ao impulso dos autos administrativos por período igual ou maior que três anos. As únicas exceções a esta regra são taxativamente trazidas pelo art. 5º da Lei nº 9.873/99, quais sejam: (i) infrações de natureza funcional e (ii) processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [...] Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. A este respeito, cabe iniciar a análise do § 1º, art. 1º da lei n. 9.873/99 pelo esclarecimento que processo e procedimento devem ser aqui encarados sem distinção. Isto porque se deve conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria uma espécie, tal qual o tratamento conferido pela Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal, a exemplo do disposto em seus arts. 23 e 69-A: Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; [...] De acordo com a provocação trazida, e que repercute na discussão em voga nos círculos jurídicos e meios de comunicação especializados, desafia-se a aplicação da Súmula CARF n.11 nos casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira, sob os seguintes fundamentos: (i) que a análise pautada no art. 489, §1º, V, do CPC/2015 – que indica como requisito fundamental para aplicação da súmula deve ser a verificação de seus fundamentos determinantes – permite verificar que todos os acórdãos que suportam a referida Sumula CARF são de natureza tributária, referindo-se a créditos tributários, reforçando que existe diferença material que impediria a extensão do entendimento para casos aduaneiros; e (ii) que a recém publicada Portaria ME nº 260/2020, de forma vinculante, diferencia as espécies de processos julgados pelo CARF, aplicando tratamento diferenciado ao processo aduaneiro em relação ao tributário. Em que pese tais argumentos, entendo que o segundo argumento não é correto. Isso porque a Portaria ME n. 260/2020, que restringe o afastamento do voto de qualidade como critério de desempate em votação do CARF, não deve ser vista como uma fixação de critério jurídico para diferenciação das espécies de processos submetidos a julgamento. Isto porque tal Portaria é bastante contestável do ponto de vista conceitual e apenas assevera a inadequação das regras atuais quanto ao universo do direito aduaneiro. Além de inovar ao impor tratamento diferenciado para casos de empate em razão da matéria sob votação sem que haja autorização legal para isto, a mesma não possui sequer envergadura hierárquica adequada para esse tipo de decisão. Lembrando os ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello 2 , as portarias são instrumentos administrativos próprios para produzir efeitos apenas no interior da administração, os chamados atos internos, de forma que não deveriam se confundir com atos externos, estes sim capazes de produzir efeitos sobre terceiros. Portanto, minhas razões de decidir não serão pautadas neste argumento. Quanto ao primeiro ponto, sobre o conteúdo da Súmula CARF n. 11, deve-se lembrar que seu entendimento não foi fixado pelo CARF, mas pelo antigo Conselho de Contribuintes, de forma que foi apenas recepcionada aqui. Em termos de conteúdo, verifica-se que os problemas de aplicação derivam da sua redação, visto que a expressão utilizada quanto a caracterização do processo administrativo foi “fiscal” e não “tributário” – que, considerando a redação do art. 5º da Lei nº 9.873/99, seria a adequada – senão vejamos: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ora, ao tratar “tributário” e “fiscal” como expressões sinônimas, a Súmula distorce as palavras do legislador e aumenta, sem fundamento legal, as exceções à prescrição intercorrente, o que jamais poderia ocorrer. 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 431. Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Ademais, analisando a base legal dos precedentes que dão ensejo à Sumula CARF n. 11, bem como as matérias sob julgamento 3 , verifica-se que todos, sem exceção, tratam exclusivamente de questões tributárias, inexistindo qualquer menção ou análise sobre processos de natureza aduaneira. Portanto, da análise dos fundamentos determinantes (ratio decidendi), conforme preceitua o art. 489, §1º, V, do CPC/2015, não é justificado o afastamento da prescrição intercorrente para casos aduaneiros (e não tributários). Neste sentido, cabe destacar que, seja pela sustentação oral da PGFN, seja no voto do douto relator, os argumentos favoráveis a aplicação da Súmula CARF n. 11 pautam-se tão somente nas ementas dos precedentes, não sendo explorado o contexto fático dos mesmos. Do contrário, restaria clara a sua completa incompatibilidade com o caso concreto. Não é demais lembrar que, enquanto o processo administrativo tributário trata exclusivamente da cobrança e recolhimento de tributos e cumprimento de suas normas diretas, o processo administrativo fiscal possui abrangência muito maior, englobando questões não tributárias relativas a outros tipos de regras e obrigações impostas pelo Fisco, como é o caso do controle aduaneiro – cujo objetivo, já pacificado neste Conselho, vai muito além da defesa dos cofres públicos. Portanto, ainda que todo processo tributário seja fiscal, nem todo processo fiscal será tributário. Deve-se reconhecer que tal confusão ocorre, entre outros motivos, pela inexistência de um procedimento administrativo aduaneiro aplicável às autuações objeto de análise pelo CARF. Tal lacuna é objeto de fortes e contundentes críticas por parte dos especialistas na área e, de fato, deveria ser sanada. Contudo, o que prevalece até então é a regra disposta pelo Decreto-Lei n. 37/66, que - apesar de defasado e problemático -, é o principal diploma legal sobre a sistemática aduaneira. Conforme se verifica pelo disposto em seu Título V, cuja denominação já é “procedimento fiscal”, penalidades e infrações de natureza aduaneira são subordinadas ao rito procedimental tributário, senão vejamos: TÍTULO V - Processo Fiscal CAPÍTULO I - Disposições Gerais Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento. Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por base a representação. Ato reflexo, o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009 vai na mesma linha, reiterando que o processo fiscal aplica-se, inclusive, para penalidades puramente aduaneiras, sem 3 Acórdãos Precedentes: 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, de 11/08/2004, 202-07929, 203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985. Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 qualquer reflexo tributário, como é o caso da pena de perdimento, em que a infração pode se dar exclusivamente ao controle aduaneiro, sem qualquer prejuízo ao recolhimento de tributos: Art. 707. As infrações de que trata o art. 706 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3º): I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 768. [...] TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2o; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). § 1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1o do art. 689. § 2º O procedimento referido no § 2o do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A ausência de um processo verdadeiramente aduaneiro faz com que todos os processos que cheguem ao CARF, independente da natureza da matéria que serviu de base para seu lançamento, sejam processos fiscais, o que, ainda que não seja o ideal, não pode se confundir como se processos tributários fossem. Ainda sobre este ponto, vale esclarecer que, apesar do processo fiscal – seja ele aduaneiro ou tributário – ser regido pelo Decreto n. 70.235/72, esta não é justificativa para que o CARF deixe de aplicação a prescrição para temas não autorizados pelo legislador. Ainda que o título da referida norma e o art. 1º possam parecer contraditórios – já que o primeiro trata de processo fiscal e o segundo de processo tributário – resta claro que fiscal e tributário não são sinônimos e que, as normas aduaneiras determinam o seguimento do rito do processo fiscal em razão de conveniência e oportunidade, diferente da matéria tributária, cuja submissão ao Decreto n. 70.235/72 é explícita. Mais do que isso, não se pode olvidar que prescrição é instituto de direito material, de maneira que a mera utilização, “emprestada” por assim dizer, de procedimento que se diz tributário (segundo o art. 1º do Decreto n. 70.235/72), não pode alterar a natureza da matéria sob julgamento. O legislador, corretamente, por meio do art. 5º da Lei nº 9.873/99, excepcionou duas matérias à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente, as de origem disciplinar e tributária, não incluindo neste rol questões aduaneiras. Portanto, indiferente é o rito processual pelo qual a questão será julgada, devendo prevalecer interpretação literal e restritiva sobre tal exceção. Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6562.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10336.htm#art13p Fl. 43 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Considerando as regras da teoria moderna de precedentes, bem como o art. 489, § 1.º, VI, do CPC/2015, entendo que o presente caso deve ser objeto de distinguishing, haja vista as distinções devidamente apontadas (caso puramente aduaneiro), visto não ser situação análoga a dos precedentes que sustentam que dão ensejo à Súmula (todos exclusivamente tributários). Portanto, necessária a sustentação de distinção para não aplicação da Súmula CARF n. 11. Voltando à metodologia fixada pelo Ministro Gilmar Mendes para verificar a aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto, se realizarmos tal exercício à situação dos autos, tem-se que, ainda que a pretensão das partes seja relativamente a mesma – ver encerrado o contencioso fiscal em razão da inércia da Administração por período superior a três anos –, os demais critérios demonstram diferenças essenciais entre os fundamentos determinantes que amparam a Súmula e o caso sob julgamento. São eles: (i) o fato relevante é lançamento de multa aduaneira, ao passo que os fatos dos acórdãos paradigma são todos tributários; (ii) os fundamentos justificadores consistem na equivocada aplicação de súmula em desacordo com o estabelecido no CPC, bem como, na conclusão de que o direito tributário e o direito aduaneiro possuem a mesma natureza, quando é explícita a separação entre tais matérias, a começar pelo fato de que o DL 37/66 é a fonte primordial de interpretação do direito aduaneiro e não o CTN; e (iii) as normas e valores incidentes giram em torno de a redação da Súmula CARF n. 11 não ser fiel ao art. 5º da Lei nº 9.873/99, apesar de utiliza-la como fundamento, já que o legislador não incluiu matéria aduaneira nas exceções à prescrição intercorrente, ao passo que nos acórdãos paradigma, por serem integralmente tributários, a regra do art. 5º da Lei nº 9.873/99 é diretamente aplicável. Portanto, demonstrada a existência de situação particular e que, como tal, precisa de tratamento adequado/individualizado. Caso, apesar de tudo o que foi dito, ainda subsista dúvida quanto a existência de dissenso sobre o tema, o que, no mínimo, justifica o presente voto, ofereço a título de último argumento a visão do Poder Judiciário (TRFs 2, 3 e 4) que já decidiu em mais de uma oportunidade pela ocorrência de prescrição intercorrente a matéria aduaneira: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/99. OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O débito tem origem em multa administrativa substitutiva da pena de perdimento de mercadoria, aplicada no exercício do poder de polícia pela Administração Aduaneira por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza tributária, portanto, aplicando- se as normas da Lei 9.873/99 que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva por parte da Administração Pública Federal. 2. A prescrição em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal está disciplinada na Lei 9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser observados: (a) cinco anos para o início da apuração da infração administrativa e constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo; e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a cobrança judicial. 3. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia da autoridade administrativa em promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a três anos. O § 1º do art. 1º da Lei 9.873/1999 reputa paralisado o processo administrativo desprovido de julgamento ou despacho. Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado por prazo superior a três anos, reputa-se consumada a prescrição intercorrente no caso concreto. 5. Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11 do CPC. (TRF4. AC n. 5006066-10.2020.4.04.7000/PR. Rel. Roger Raupp Rios. Dj 14/04/2021) Por fim, independentemente do resultado da presente votação, entendo que esta discussão é altamente construtiva no sentido de apontar as lacunas e falhas do sistema atual e de provocar autoridades e operadores do direito a buscarem soluções e modernizações às regras materiais e processuais aduaneiras, o que é uma necessidade antiga no Brasil. Sobretudo, trata-se do momento adequado para tanto, visto as recentes obrigações internacionais a que o Brasil se submeteu no âmbito do Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC) e da Convenção de Quioto Revisada da (CQR) da Organização Mundial das Aduanas (OMA), ambas contendo claros dispositivos que obrigam os signatários a adequarem seus procedimentos administrativos aduaneiros para serem acessíveis, transparentes e trazerem a segurança jurídica necessária às atividades do comércio internacional. Nestes termos, restando caraterizado que infrações e penalidades aduaneiras não possuem natureza tributária e, portanto, estão foram do alcance da exceção contida no art. 5º da Lei nº 9.873/98, por escolha do próprio legislador, bem como por todos os esclarecimentos e elementos de desigualação aqui apresentados, entendo que a Súmula CARF n.11 não pode ser aplicada os caso concreto, o que implica no reconhecimento de que se operou a prescrição intercorrente no caso concreto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForma=NU&txtValor=50060661020204047000&chkMostrarBaixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=2485ce8644a4f6788fa86783adfcb1f8&txtPalavraGerada=VwJO Fl. 45 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Declaração de Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Em que pese o como de costume bem fundado voto do relator, ouso dele discordar, o que faço nos seguintes termos. Em sede preliminar, ao se perscrutar o caso concreto, observa-se o transcurso de mais de três anos entre a prática de ato postulatório por parte da contribuinte e a decisão ou julgamento administrativos, o que implica deva ser reconhecida a prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.873/1999, cujo preceptivo normativo deve, por seu turno, ser interpretado com observância à Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Antes de fazê-lo, é necessário que se recorde que a súmula, como enunciado que consolida a orientação dominante em um tribunal, é vertida por meio de um texto. No capítulo das obviedades, ululantes quando ditas a um colegiado cuja missão institucional é justamente realizar o direito por meio de mecanismos interpretativos, o entendimento das palavras rumo à decidibilidade de conflitos é a tarefa da dogmática hermenêutica por excelência. Como recordaria Tércio Sampaio Ferraz Jr., a súmula, como texto que é, confere ao jurista o propósito básico não apenas de compreendê-la, mas sobretudo de “(...) determinar-lhe a força e o alcance, pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema”, e isto porque "(...) o texto normativo constitui, obviamente, uma língua, que deve ser interpretada". 4 Não surpreende, ou ao menos não deveria surpreender, o fato tão conhecido hoje de que “(...) a interpretação é a atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas” 5 e, ao fazê-lo, recordaria Eros Grau, o intérprete autêntico produz a norma decisão. Assim, “(...) o direito reclama interpretação”, 6 uma prudência ou saber prático, pois “(...) interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz 1983/86]”, 7 e por isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito, que se volta ao justificável. Nega-se, por isso mesmo, a existência de uma única resposta correta “(...) ainda que o intérprete autêntico esteja (...) vinculado pelo sistema jurídico”, pois “(...) nem mesmo o juiz Hércules (Dworkin 1987/105) estará em condições de encontrar, para cada caso, a única resposta correta”. 8 “A concepção dworkniana de one right answer, ademais de tudo, perece no momento em que sustentada sobre a busca da ‘melhor teoria possível’ como ideal absoluto: na recusa da pretensão a valores absolutos, porque 4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação Capa comum, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 449. 5 GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, 7 a . São Paulo: Malheiros Editores, 2008., p. 39. 6 Ibid. “(...) a interpretação é uma prudência – o saber prático, a phrónesis, a que se refere Aristóteles, na Ética a Nicômaco (...). O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris prudentia”. 7 Ibid., pp. 40-41. 8 Ibid., pp. 41-42. Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 inserida no quadro de uma teoria dos valores inaceitável, essa ‘melhor teoria possível’ resulta um postulado filosófico inaceitável (Aarnio 1992/204). Nem os princípios, nem a argumentação segundo um sistema de regras que funcione como um código da razão prática (...) permitirão o discernimento da única resposta correta. Essa resposta verdadeira (única correta) não existe”. 9 As súmulas são, neste passo, uma epítome ou síntese de precedentes, ou, dito de outra forma, o resumo de um conjunto de decisões que precedem o porvir da aplicação (= realização) do direito. Assim, a habilidade preditiva do futuro advém justamente da escavação arqueológica das decisões do passado. Por isso mesmo, a súmula é antes um campo a ser escavado do que canteiro de obras, pois nada constrói ou gesta de novo, apenas ressoa o que antes foi feito. O trabalho do intérprete é visitar as camadas estratigráficas da memória que elas preservam para resgatar seus vestígios materiais e, com eles, proferir sua decisão. Antes de tudo, súmulas são textos a serem observados e essa revisitação acresce à cadeia de sentidos, movendo o próprio fazer jurídico. Não sejamos inocentes sobre as dificuldades e as incompreensões desse percurso argumentativo. Ao tratar da função indexadora das ementas e, em particular, sobre o seu uso mecanizado, Arruda Alvim e Leonard Schmitz iluminaram a angústia do textualismo que pretendeu, em algum momento, o monopólio da produção jurídica pelo legislador com as seguintes palavras: “(...) se até mesmo parte da doutrina que admite que a lei precisa ser interpretada diz que a fixação de determinada tese jurídica por um tribunal superior supre essa necessidade interpretativa, há ainda um longo caminho a trilhar para o correto uso do direito jurisprudencial”. 10 A inquietação é pertinente quando instrumentos sumulares ou ementários são alçados ao espaço asséptico da reprodutibilidade técnica, sem preservar qualquer “(...) espaço argumentativo para novas possibilidades hermenêuticas” 11 . É necessário que se estabeleça a premissa de que “(...) a força normativa dos ‘precedentes’ está no comportamento reiterado de determinado tribunal, e não no corpo da ementa (ou no enunciado de súmula) que representa um julgamento”. 12 Por isso mesmo, negar aplicação de uma súmula a um caso concreto que não reste capturado pelo horizonte de eventos das decisões que lhe deram lastro não é negar sua potencialidade normativa, mas, antes, afirmar justamente a prática costumeira de uma corte que levou à edição do enunciado. O aplicador, por meio deste expediente, preserva a integridade e a própria autoridade da súmula, legitimada pela certeza da permanência e não da ruptura. Para reportar ao escólio de François Ost, 13 a súmula remete a uma específica manifestação da segurança: na perspectiva ex post, a confiabilidade da tradição e da memória do direito que contrapõe ao esquecimento a tradição e, na dimensão ex ante, a calculabilidade da adaptação e da promessa do direito que contrapõe à incerteza a promissão. 9 Ibid. 10 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES, Dierle et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim, São Paulo, SP, Brasil: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2017. pp. 654-676. 11 Ibid., p. 655. 12 Ibid., p. 655-656. 13 OST, François, O tempo do direito, São Paulo, SP, Brasil: Instituto Piaget, 2001. Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Ao se negar ao aplicador a possibilidade de formar sua convicção a partir das normas do sistema jurídico, ou recusar a própria porosidade dos textos sumulares de modo a neles vislumbrar uma pretensa univocidade semântica de maquínico pendor essencialista, ignora- se a importante advertência de que quem enxerga na súmula ou ementa “(...) a resolução pronta para seu problema prático passa por cima do momento hermenêutico, e admite desligar-se do mundo concreto”. 14 Assim, a crença cega ou de veneração do conteúdo destes enunciados consiste em uma profissão insustentável de fé segundo a qual se busca “(...) suprir a vagueza da linguagem da lei recaindo no mesmo equívoco que se quer superar: acreditando na suposta precisão linguística das decisões judiciais”, 15 de modo a conferir uma convicção superlativa na habilidade dos juristas. É igualmente desnecessário temer que a segurança jurídica resulte chagada ou maculada ao se permitir ao julgador interpretar o espaço da moldura normativa de esforços sintetizadores como súmulas ou ementas, pois é em Frederick Schauer que se lê: “apelar a um precedente é uma forma de argumentação, e uma forma de justificação (...). A anatomia básica da argumentação por precedente é facilmente definida: o tratamento prévio de uma ocorrência X na forma Y constitui, unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma Y se e quando ocorrer X novamente”. 16 E se acaso um julgador entender que X não ocorreu, ruirá o edifício jurídico do precedentalismo, ou a exceção confirmará a autoridade da regra? As leis são igualmente vinculantes, tais quais algumas súmulas, e ainda assim são ora aplicadas e ora não, pois reputa o julgador que o fato decidendo ou problema da vida não reclama que aquele texto específico seja conjurado naquele momento. Afirmar que uma lei não se aplica a um determinado caso não deve causar qualquer espanto ou perplexidade; aplicar o texto alheio ao fato, sim. Os precedentes têm um papel importante ao adotarem “critérios de densificação” 17 que poderão ser úteis, por seu turno, na solução de casos ulteriores. A jurisprudência se afigura, portanto, como uma das principais fontes de estabilização de costumes não-espontâneos ou oficiais da sociedade e dessa forma se apreende o emprego de uma expressão mediante a prática de interações institucionais que dão lugar a novas regularidades comportamentais: “(...) essa transformação contínua não desintegra as palavras e expressões; pelo contrário, segue um curso particular na sua história de interações e mudanças que desencadeia, de maneira a compor o mosaico da riqueza jurídica de uma sociedade”. 18 Por isso, não há de se estranhar a complexidade ou mesmo as diferentes interpretações acerca dos vocábulos que compõem as fórmulas e enunciados, pois se constituem vestígios imateriais de interações igualmente complexas de indivíduos sociais que delas fizeram uso. Na lição lapidar de José Maria Arruda de Andrade, “(...) conclui-se que não se deve acusar uma teoria de gerar insegurança quando ela se propõe, apenas, a descrever uma realidade”. 19 14 NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., p. 655. 15 Ibid. 16 SCHAUER, Frederick. “Precedente”. In: DIDIER JR et al, Precedentes, Salvador: JusPodivm : Coletâneas ANNEP : Coletânea Internacional, 2015., pp. 49-86. 17 HESPANHA, António Manuel, O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje, Coimbra: Almedina, 2009., p. 561. 18 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo, Argumentação tributária de lógica substancial, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., p. 122. 19 ANDRADE, José Maria Arruda de, Interpretação da norma tributária, 1. ed. São Paulo: MP Editora/APET, 2006., p. 187. Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Se é possível se interpretar o texto sumulado, facultando-se ao aplicador entender pela sua convocação a um caso concreto e a outro não, exsurge a questão sobre como promover o seu enforcement. A leitura dos regimentos internos dos tribunais pátrios revela meios para que os precedentes prevaleçam, entre os quais se encontra a própria via recursal, ou expedientes processuais diversos como incidentes e reclamações, evidentemente de provocação e iniciativa das partes e não dos julgadores, tendo optado este tribunal administrativo pela punição do julgador que “(...) deixar de observar súmula”. Sobre este particular, desloca-se a decisão e, logo, parte ou fração da própria capacidade postulatória para a presidência do colegiado que passa a deter a prerrogativa de disparar o impulso sancionatório contra seu par que apresentar posicionamento diverso do seu, cabendo-lhe a decisão sobre se houve ou não o pressuposto de fato caracterizador da pena máxima de excomunhão. Assim, referiu-se em sessão pública de julgamento à aplicação do inciso VI do art. 45 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, 20 que determina a perda de mandato ao conselheiro que “deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF”. A referência à punição como método de convencimento e o bálsamo da intimidação não podem de modo algum estar presentes em um julgamento, ato que reclama apoio institucional, lealdade e placidez, predicados que não podem jamais ser conjugados com constrangimento, temor ou mal-estar daqueles envolvidos no ato de concreção normativa. O dispositivo, ademais, foi objeto de severas críticas por parte da doutrina, como Lenio Streck, 21 por todos, que nele enxergou a repristinação daquilo que Rui Barbosa apodou como “crime de hermenêutica”: “(...) fiquei sabendo que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) tem um dispositivo em seu Regimento que estabelece algo similar ao ‘crime de hermenêutica’ denunciado pelo grande Rui, na especificidade do artigo 45, aprovado pela Portaria MF 343/2015 (já se pode ver que uma Portaria no Brasil pode valer mais do que a Constituição) (...). Ou seja, na visão de parte do Carf, ou você cumpre a súmula de forma textualista (pensemos no positivismo do século 19) ou você tenta dela desviar, distinguindo. Mas, pergunto, sempre com lhaneza: não haveria outras vias para enfrentar imbróglios hermenêuticos? E mais: como se dá o distinguishing de uma súmula? Como diferenciar um caso de vários casos que ensejaram a criação da súmula — quando se defende, do outro lado, que a aplicação da súmula seja à moda textualista? Difícil de entender. (...) Uma coisa singela: não deve ser proibido divergir de súmula ou até deixar de a aplicar, porque, numa súmula, o que é dotado de autoridade não é a súmula ‘em si mesma’ (e essa é uma questão filosófica), mas as leis, as diretrizes, os princípios legais que embasam a súmula e aos quais ela responde. Esse é o ponto. Há sempre uma história institucional a ser revolvida e reconstruída. Porque súmula é texto. Como qualquer lei. E 20 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401), São Paulo, SP, Brasil: CARF/ME, 2021., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 21 STRECK, Lenio, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!, Consultor Jurídico - Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica- ainda-vigorante-carf-chamemos-rui>, último acesso em 24/01/2021. Fl. 338DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui Fl. 49 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 textos são eventos. Há um chão linguístico em que isso tudo está assentando”. 22 A questão é de extrema relevância, como se pôde perceber por meio das inúmeras manifestações da comunidade jurídica registradas por Laércio Cruz Uliana Junior ao tratar do tema em seminal artigo, em especial ao questionar: “(...) o caminho para se discutir a correção de uma decisão fundamentada, concordemos ou não com ela, deve ser a punição do julgador? Não será a discordância justamente o motor que move e dá sentido ao Direito?”. 23 A preleção é sucedida pela insuplantável afirmação: “(...) as discordâncias devem constar dos autos e jamais transbordarem, na forma de punição, sobre as vidas dos julgadores (...). Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes ao tratar do tema, a situação é preocupante, devendo, de um lado, o dispositivo que trata da perda de mandato ser revisto e, de outro, os aplicadores terem conhecimento da teoria dos precedentes”. Observamos, naquela oportunidade, e reiteramos neste momento, o desejo de que cada manifestação colabore para a construção de um CARF cada dia melhor, pois este é o desejo de todos os seus integrantes, não importa a origem de sua representação, e o conselheiro, ao aplicar uma distinção, está plenamente ciente de sua responsabilidade institucional, pois as decisões têm, na acepção de Neil MacCormick, 24 a faculdade de contribuir para o desenvolvimento do direito e das instituições. Em verdade, assente-se ao fato de haver modalidades mais adequadas de se promover e fazer valer o self restraint que não aquelas voltadas a punir e coarctar o julgador, que pode se ver pressionado ou constrangido a alterar o seu convencimento motivado para evitar a inflição da pena máxima. Em outras palavras, incorpora um aspecto de sua vida profissional à decisão: um evento, ainda que importante para a pessoa do intérprete, extra autos, infenso ao processo e indiferente ao caso. Evidentemente, trata-se de um vero “excludente de ilicitude” (sic) o distinguishing fundamentado, como estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, como se preferir, pois não há como se defender a aplicação de norma, qualquer que seja, onde ela não se aplica. Caso contrário, seria possível se questionar o motivo de este colegiado não aplicar ao presente caso as Súmulas CARF nº 10 ou 12, sob o pálio da álea, sob pena de representação, e a resposta seria: por que elas nada têm a ver com o presente caso. E nenhuma punição advirá de tal comportamento, ainda que desmotivado, assim como se entende que nenhuma pena deva ser originada da afirmação, motivada, de que tampouco a Súmula CARF nº 11 se aplica, assim como a 30 ou 40. Em suma, as súmulas são de cumprimento obrigatório desde que caibam no contexto fático-concreto em que convocadas, e o papel do julgador administrativo é justamente decidir se uma norma é ou não aplicável a um determinado caso, e a isto se chama aplicação. Ainda assim, apenas se cogitará da perda de mandato se o julgador “deixar de observar enunciado de súmula”, o que ecoa justamente o caput do art. 927 do Código de 22 Ibid. 23 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade, 2021. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem- liberdade/>, último acesso em 24/01/2021. 24 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (Orgs.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot ; Brookfield, Vt: Ashgate/Dartmouth, 1997., p. 15: “Judges are well aware that their decisions contribute to the development of the law, and they do therefore have regard to issues of policy and of principle in working towards their decisions”. Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ Fl. 50 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Processo Civil: “(...) os juízes e os tribunais observarão (...) II. Os enunciados de súmula vinculante”. Aqui "(...) temos de fazer referência a um pressuposto importante da hermenêutica (...): o legislador racional", 25 que atende a um dos princípios básicos da hermenêutica dogmática, o da inegabilidade dos pontos de partida, devendo haver um sentido básico nas palavras. E é neste momento que se percebe a possibilidade de se prover ao jurisdicionado segurança jurídica mesmo diante da admissão (singela, porém poderosa em efeitos práticos) de que os textos podem ser interpretados: a certeza está na referibilidade ao texto da norma, na convicção inarredável de que, no fim do dia, o realizador/aplicador deverá apresentar o direito posto, o lastro positivo de sua asserção. 26 Deve, portanto, o conselheiro no âmbito do CARF, ao proferir um voto, observar a súmula. A súmula, em outras palavras, não poderá jamais ser ignorada, não há permissão para se passar ao largo dela, há aqui um sentido de ônus de argumentação, de inexorabilidade. De um lado, “(...) o âmbito de liberdade de interpretação tem o texto da norma como limite. Afinal, o significado do texto tem de apontar para um universo material verificável em comum ou para um uso comum". 27 De outro, é possível que ela não caiba naquele caso, mas deverá ser ao menos visitada: “(...) fala-se em uma referibilidade da norma-decisão ao texto normativo do qual ela se originou”. 28 Se é dever do conselheiro agir com vistas à obtenção do respeito e da confiança da sociedade, como se insculpe no art. 41 do RICARF, se existe a necessidade de se observar o devido processo legal, se é imperativo "(...) cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatidão, as disposições legais" a que está submetido, entre elas as leis processuais, entende-se que seria desleal de nossa parte com as regras a que nos submetemos deixar de votar conforme nossa convicção fundada; caso o fizéssemos, o vão mandato já estaria desde a posse perdido. Seria trair a confiança e o respeito a toda a comunidade jurídica que integramos decidir de maneira claudicante. No CARF, a mais alta corte administrativa federal tributária deste país, não se claudica, vota-se. Em prestígio ao textualismo (sic), necessário que se obedeça estritamente ao dispositivo em apreço, o que se passa a fazer mediante a mais detalhada observância do texto da Súmula CARF nº 11. DA OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF Nº 11 25 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 451. 26 BRANCO, Argumentação tributária de lógica substancial., p. 145: E neste ponto reside justamente a segurança jurídica que se teme perder quando o aplicador deixa de ser seduzido pela subsunção euclidiana e se abre à postura terapêutica da tópica: a referibilidade ao texto do direito positivo espanca a postura relativista ao mesmo tempo que não renega o espaço fluido e maleável da vontade. A segurança e a estabilidade do direito “(...) não estão na certeza de um conteúdo decisório específico, mas de que, em algum momento, haverá uma decisão comprometida com o ordenamento, o que nos leva ao desenvolvimento da tese da imprescindibilidade do apoio positivo”, conjugando, assim, razão e volição. 27 FERRAZ JR., Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação., p. 468. 28 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., p. 294. Fl. 340DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 1. Prescrição intercorrente em matéria administrativa e edição da Súmula CARF nº 11 A prescrição intercorrente é a regra geral para a persecução do administrado diante da omissão da Administração que, ao se quedar inerte deixa de decidir ou julgar a pretensão resistida do jurisdicionado, fulminando o direito material em disputa, exceto no caso de “infrações de natureza funcional” e “processos e procedimentos de natureza tributária”. Assim, necessário se verificar o texto da norma: Lei nº 9.873/1999 - Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Diante o entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pela coleção textual acima transcrita, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 29 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, o que revela a motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. Assim, indica-se, como se verá a seguir, uma aplicação indiscriminada da Súmula CARF nº 11, cuja realização deve ser temperada cum grano salis. Se todos a análise de todos os acórdãos revela unanimidade e linearidade na sua aplicação, em quantos deles foram analisados os precedentes que formaram a súmula? A resposta é igualmente linear e uniforme: em nenhum. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos 29 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 341DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional ou protocolo argumentativo regrado, em prestígio à correta observância da súmula. 2. Como se aplicam as súmulas? No dia 31/03/2021, foi publicada a Nota Técnica SEI nº 15.067/2021/ME com “Esclarecimentos acerca da aplicação das Súmulas dos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes ao CARF” que, apesar de não inovar, esclareceu que as súmulas, quando aplicáveis ao caso concreto, são de cumprimento obrigatório mesmo quando originárias de Seções diversas àquela da competência material da matéria em julgamento, nos termos do art. 72 do Anexo II do RICARF, conteúdo que sempre reputamos irreprochável. De fato, de modo a ressoar seu correto conteúdo, a Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008 unificou os antigos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais em um único órgão, colegiado e paritário, denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), subordinado à estrutura do Ministério da Fazenda e instalado mediante a Portaria MF nº 41, de 16/02/2009, tendo sido seu regimento interno vestibular aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25/06/2009, com expressa previsão de adoção das súmulas dos extintos Conselhos, o que passou, ainda, pelo crivo do Pleno e das turmas da CSRF em dezembro de 2009 para fins de consolidação e renumeração de súmulas. O exímio, hercúleo e elogioso trabalho resultou na Portaria CARF nº 106, tudo em conformidade com o rito regimental de 2009 reiterado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, consolidando os textos como Súmulas do CARF – e, recorde-se, as consolidações não acrescem eficácia normativa. A nota, de acuidade histórica irretorquível, vem repisar: quando cabíveis, as súmulas serão aplicadas de maneira mandatória, e não deve haver qualquer dúvida quanto à existência, vigência, validade e eficácia da Súmula CARF nº 11, objeto do presente voto, e, esclareça-se, jamais se cogitou obstar a aplicabilidade de qualquer enunciado devido ao fato de os precedentes serem originários de uma única Seção de Julgamento do CARF. Repise-se: tal argumento, isolado, parece-nos insuficiente e jamais foi, e continua a não ser, motor de nossas convicções para se concluir a respeito do caso decidendo, pois o texto sob análise, em nosso entendimento, é aplicável a todas as Seções deste tribunal administrativo, indistintamente. 30 Acresce-se, a tal labor histórico, que a Súmula exsurge na experiência brasileira não como síntese de precedentes, mas como forma limitativa de acesso aos tribunais discutida na comissão de reforma constitucional de 1957, tendo sido sugerida pelo célebre ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal para que se “(...) consolidasse num só documento e por meio de enunciados as orientações dominantes do tribunal, a fim de facilitar o conhecimento da jurisprudência da Corte”. 31 Em 1963, por meio de emenda ao regimento interno da Corte, foram criadas as chamadas “súmulas de jurisprudência” e, desde então, outros tribunais passaram a fixar seu entendimento predominante em textos sumulares. Como observa Daniel Mitidiero, os instrumentos sumulares foram “(...) inicialmente pensados como métodos de trabalho (...) objetivavam colaborar na tarefa de identificação” 32 constituindo, assim, um “(...) 30 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 31 LIMA, Tiago Asfor Rocha, Precedentes judiciais civis no Brasil, São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2013., PP. 185-186. 32 MITIDIERO, Daniel, Precedentes - da persuasão à vinculação, 2 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2017., p. 72. Fl. 342DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 53 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 ‘horizonte de interpretação do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus próprios ministros”. 33 A conceição das súmulas está ligada, portanto, à ideia de se tornarem “(...) mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem” 34 e, neste passo, cabe o estudo da preleção irretorquível de Luiz Guilherme Marinoni: “Como as súmulas foram concebidas de modo a apenas facilitar a resolução dos recursos, foram pensadas como normas com pretensões universalizantes, ou melhor, como enunciados abstratos e gerais voltados à solução de casos. Note-se, entretanto, que as súmulas são calcadas em precedentes e, portanto, não podem fugir do contexto fático dos casos que lhe deram origem, assim como as proposições sociais que fundamentaram os precedentes que os solucionaram. Sem a busca da história, ou, ainda melhor, do DNA – por assim dizer – das súmulas, jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvolvimento do direito, já que não existirão critérios racionais capazes de permitir a conclusão de que determinada súmula pode, racionalmente, ter o seu alcance estendido ou restrito (distinguishing) para permitir a solução do caso sob julgamento. Portanto, fora o grave e principal problema de o instituto da súmula não ter sido atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las como se fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com os precedentes que as inspiraram. Esqueceu-se, com está claro, que as súmulas só têm sentido quando configuram o retrato da realidade do direito de determinado momento histórico e que, assim, não pode deixar de lado não apenas os precedentes que as fizeram nascer, mas também os fundamentos e os valores que os explicam num certo ambiente político e social. Na verdade, como as súmulas não foram visualizadas, na prática do direito brasileiro, no amplo contexto dos precedentes, os tribunais não tiveram sequer oportunidade de realmente confrontá-las com os casos que lhes eram submetidos. Se a súmula é compreendida como enunciado geral e abstrato, a sua leitura pode aproximá-la ou afastá-la, sem qualquer critério racionalmente adequado, do caso sob julgamento. Nessas condições, torna-se também difícil constatar se os precedentes que a elegeram estão superados, já que, para tanto, deveria o intérprete mergulhar no ambiente que lhes era próprio. Como já dito, ao considerar os fundamentos e valores que basearam os precedentes, seria possível ao juiz realizar o distinguishing, tomando em conta situação não prevista quando da promulgação dos precedentes e da edição da súmula. Bastaria que entre esta nova situação e a súmula houvesse congruência social, ou seja, que os valores 33 Ibid. 34 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 5 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2016. Fl. 343DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 sociais que estão na base da súmula justificassem a sua aplicação diante da nova situação concreta” - (g.n.). 35 Os precedentes são, neste esteio, “(...) razões necessárias e suficientes para solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico obtidas por força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos” (g.n.) 36 e, neste sentido, necessário se resgatar de Marinoni a afirmativa de que também as questões preliminares podem dar origem a decisões que têm plenas condições de formar ratio decidendi, 37 ou “motivos determinantes”, i.e., aquele imprescindível à disposição, o que implica a necessidade de um olhar detido à fundamentação das decisões que levaram ao seu insulamento dos demais argumentos. E claramente que o precedente apenas é garantido quando existe a cogência ou vinculação de sua aplicação, pois “(...) a eficácia vinculante tem o mesmo objetivo da eficácia obrigatória dos precedentes e, nesta dimensão, do stare decisis”. 38 E assim é porque “(...) a parte dispositiva não é capaz de atribuir significado ao precedente – esse depende, para adquirir conteúdo da sua fundamentação, ou, mais precisamente, da ratio decidendi ou dos fundamentos determinantes da decisão” 39 (g.n.). E prossegue, de modo a expungir do debate qualquer dúvida: “(...) na verdade, a eficácia obrigatória dos precedentes é, em termos mais exatos, a eficácia obrigatória da ratio decidendi”, motivo pelo qual defendemos que o conteúdo eficacial da súmula do CARF ou de qualquer órgão judicante inserto na lógica processual ocidental e, mais especificamente, no Brasil, pretende dar estabilidade e força obrigatória ao motivo determinante, à assim chamada ratio decidendi, pois “(...) é a sua aplicação uniforme – e não o respeito exclusivo à parte dispositiva – que garante a previsibilidade e a igualdade de tratamento perante a jurisdição”. 40 Afirmar que a vinculação se refere ao dispositivo é “(...) não ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade”. 41 Por este motivo Tércio Sampaio Ferraz Jr. aponta para o conceito de norma que transparece, hoje, como uma noção marcadamente integradora, e este é precisamente “(...) o caso das chamadas súmulas (...) que, a rigor, obrigam não porque estão previstas expressamente pelo sistema normativo, mas porque representam o modo pelo qual certos casos são, via de regra, julgados (...) assinalando, assim, certa uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do direito” 42 . E ainda que uma determinada súmula seja enunciada a partir de vocábulos mais do que polissêmicos, pois todos assim o são, mas também marcadamente genéricos, a remeter, e.g., a um “processo fiscal” sem extremar matérias específicas, persiste o ônus do aplicador que refazer o curso que levou à sua aprovação, justamente em respeito ao tribunal que integra, de modo a causar espécie e desconforto se cogitar de sua uma “aplicação literal” dos textos. 43 35 Ibid. 36 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 90. 37 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 188. 38 Ibid., p. 226. 39 Ibid. 40 Ibid., p. 227. 41 Ibid. 42 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A ciência do direito, 2 a . São Paulo: Atlas, 2010., p. 59. 43 SARMANHO, Fabricio, Súmula 11 do CARF e sua aplicabilidade às infrações aduaneiras - começou-se a debater a possibilidade de realização de distinguish para determinar a não aplicação da súmula nessas situações, JOTA, p. 1, 2021. “Até março de 2021, a Súmula 11 do CARF era reiteradamente aplicada aos processos de multa aduaneira, Fl. 344DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Uma prática de tal jaez teria seu tempo e lugar, talvez na École de L’Exégèse na França pós-revolucionária, 44 em que a lei e a literalidade irromperam como garantias contra o abuso do Estado no contexto das revoluções liberais e de um jusnaturalismo racionalista, gerando poder às assembleias e desconfiança com relação aos juízes e a ideia de que as codificações trariam menor risco de deturpação das leis. Se legalismo e separação dos poderes emergiram neste tempo como garantidores da liberdade negativa (contra o Estado) e da propriedade, tomando a interpretação como um ato matemático e neutro (mens legis como mens legislatoris), afirmá-lo nos dias de hoje seria até mesmo possível, 45 mas soaria não apenas falso, como envelhecido e soterrado pela densa, pesada poeira do anacronismo. O radical legalismo, na expressão de Castanheira Neves em seu insuperável “O instituto dos ‘assentos’”, em sua feição textualista, que reduzia a função jurídica a “(...) uma tarefa de aplicação mecânica, lógico-silogística do texto legal” no qual a “questão de direito” 46 se definia “(...) pelo conhecimento literal desse mesmo texto, prevenindo unicamente as suas contradições flagrantes e formais”, 47 tem por base “(...) uma ingênua confiança, na onipotência da lei, (...) de todo alheios à realidade, e só explicáveis por uma intenção exclusivamente política”. 48 Há de se ter em mente a noção de que “(...) los elementos puramente formales y lógicos que se ofrecen a los jurisconsultos en el aparato exterior y plástico del derecho positivo son insuficientes para satisfacer las aspiraciones de la vida jurídica”, 49 lição que nos lega François Gény. Como bem se apercebeu Pedro Adamy, o juiz não é e nem deve ser “(...) um mero repetidor de palavras (...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da súmula”. 50 De fato, “(...) fosse desnecessária a interpretação, fossem as normas tributárias mecanismos de simples e autômata aplicação, desnecessário seria o Estado-Juiz, desnecessário seria o CARF”, 51 e, de fato, aqui está o papel do julgador em uma sociedade. 52 A busca da quimera de se destilar a partir de por votações unânimes, talvez até pela clareza do seu texto: ‘Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal’”. 44 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 33-58 e 93-98. Para uma análise de quatro correntes de interpretação teórico-jurídicas da perspectiva das tensões entre o positivismo e o formalismo: “A supremacia do texto escrito (...) confirma a desconfiança daquela escola para com os juízes, que, na expressão consagrada de Montesquieu, deveriam se limitar a ser ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’, ou, nos dizeres de Robespièrre, ao justificar a função do Tribunal de Cassation, ‘menos juiz dos cidadãos e do que protetor das leis, com o objetivo de censurar a contravention expresse au texte de la loi”. 45 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, António Manuel, Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009., p. 295: “(...) que se observe que as indicações dadas por cada um dos cânones de interpretação não vincula o juiz a um certo resultado, pois não há qualquer meta-regra para as regras de interpretação”. 46 NEVES, A. Castanheira, O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais, 1 a . Coimbra: Coimbra Editora, 2014., pp. 81-82. “Tudo o que só era compreensível com fundamento naquele radical legalismo que concebia a lei tão absoluta e auto-suficiente que lhe era possível proibir a interpretação, pensar em prescindir da jurisprudência e ver nos juízes ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’”. 47 Ibid. 48 Ibid. 49 GENY, François; SALEILLES, Raimundo; MONEREO PÉREZ, José Luis, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Granada: Editorial Comares, 2000., pp. 533-534. 50 ADAMY, Pedro, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, JOTA, p. 2, 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e- analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. 51 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 52 STRECK, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!: “Textos de leis, de súmulas, de precedentes, só têm sentido quando interpretados à luz da tradição em que inseridos. Em todo seu conjunto. É aí que o papel do intérprete é o de fit, um ajuste institucional entre caso concreto, lei aplicável, precedentes, à toda a Fl. 345DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 56 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 métodos hermenêuticos a “descoberta” de um sentido preexistente fracassa diante da constatação da carga subjetiva do intérprete e da vagueza potencial dos textos – na clareza, inicia-se a interpretação, 53 e a segurança e a certeza, 54 repise-se, estarão no compromisso com as normas postas (direito positivo), não cabendo ao aplicador dispor da súmula a seu talante e alvedrio à revelia dos dispositivos normativos de seu país. “(...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da Súmula. Ainda, a aplicação não é ato que se realiza sem qualquer tipo de intervenção do intérprete ou sem qualquer fenômeno interpretativo, em maior ou menor grau. Pelo contrário. A aplicação das Súmulas pressupõe um juízo bastante criterioso entre a situação fática posta ao exame do CARF, da legislação aplicável ao caso concreto, bem como, da posição sumulada do Conselho. Para que isso fique claro, basta analisar as disposições atinentes às Súmulas presentes no Código de Processo Civil. Os conselheiros do CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. Se é verdade que os dispositivos legais não podem ser objeto de mera repetição pelo juiz, transformando os julgadores em meras “bocas da lei”, também as Súmulas não são passíveis de serem objeto de mera repetição acrítica pelos conselheiros do CARF, transformando-os em meras “bocas da Súmula”. A força de uma Súmula e o seu rigor na aplicação ao caso concreto são elementos que competem aos julgadores. Presumir que haverá aplicação acrítica e automática de texto de Súmula a todos os casos que, em maior ou menor grau, se assemelham ao texto da Súmula é negar a própria natureza da atividade julgadora que é, de maneira inegável, atividade interpretativa. ordem legal que antecede tudo isso e que tem como condição de possibilidade a moral compartilhada e filtrada pelo fenômeno jurídico. (...) no Carf parece que vigora a máxima ‘o direito é o que as súmulas do Carf dizem que é’. Não me parece que seja a melhor forma. (...) Imaginemos uma súmula que diga ‘são proibidos cães em rodoviárias’. Um textualista proibiria o cão guia do cego e permitiria ursos e jacarés. E proibiria o meu cãozinho Yorkshire. Aplicaria bem a súmula, não? (...) para quem é textualista, lembro que o artigo 926 do CPC é um texto. Logo, quem é textualista...”. 53 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 290-291: “(...) a constatação da vagueza das normas jurídicas (textos jurídicos) não representa (...) a proclamação de um ideal verificacionista a atribuir ao intérprete a tarefa de precisar o sentido dos textos jurídicos, o que seria, ao final, estabelecer tão-somente outra pauta hermenêutica nos moldes da tradicional. Algo como ‘o aplicador deve percorrer todos os métodos hermenêuticos e, após, precisar os termos vagos’, o que não é o caso”. 54 STRECK, Lenio, A “literalidade” e a falsa disputa entre “letra” e “além da letra”, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2020.: “A todo momento aparecem as (falsas) dicotomias como "literalidade" — "não literalidade" (muitas vezes travestida de voluntarismo). Não é proibido aplicar a "letra da lei". Mas, por que ponho as aspas? Porque até o texto literal é interpretável. Despiciendo dizer que, ao menos depois do linguistic turn, já não se pode falar no "in claris...". Adágio preso no século 19, como aqueles que parecem incapazes de compreender que o mais simples dos textos é, afinal, interpretado. Não existe uma cisão entre aplicar e interpretar uma lei. Só se aplica... interpretando. Como dizia Gadamer, no pietismo é que se fazia cisão entre subtilitas (intelligendi, explicando e applicandi). E ele dizia: está errado. O que há é applicatio.” Fl. 346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Ainda, a Súmula e o seu texto não têm natureza autônoma, desprendida dos casos que ensejaram a sua edição. Como acima mencionado, o confronto entre os casos que fundamentaram e consolidaram a posição do Conselho, cristalizado em uma Súmula, é elemento indispensável na atividade julgadora que pretenda decidir com base em posição sumulada”. 55 Assim, é a partir de regras especialíssimas que se constrói o sentido sumulado apto a empreender a comparação entre os casos a fim de que se possa aferir se são ou não suficientemente similares, o que remete a textos que não podem ser deixados ao abandono, em especial o art. 489, §1º, V, o § 2º do art. 926, o inciso VI do § 1º do art. 927 e o art. 1.037, § 9º da codificação processual de 2015. Acresça-se o Enunciado nº 306, do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (FPPC), sob a coordenação, entre outros, de Fredie Didier Jr, que conta com a seguinte redação “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”. Necessário se ressaltar, portanto, que a súmula não expressa fundamentos, mas realiza um esforço sintetizador ou indexador, sem apontar justamente para o que há de mais relevante para a sua aplicação, ou seja, a motivação determinante, seja a ratio decidendi ou, como prefere a tradição norte- americana, holding, extremada das obter dicta, ou considerações periféricas: “A súmula não se preocupa com fundamentos, mas apenas em expressar um enunciado, que é um simples resultado interpretativo. Um mero enunciado ou resultado interpretativo jamais será capaz de fornecer aos juízes dos casos futuros as razões da decisão (...). As razões pelas quais a maioria de um colegiado se posicionou em um determinado sentido só são compreendidas com a leitura da íntegra do julgamento, uma vez que a ementa deixa explícito apenas o que corresponderia, em uma sentença, ao dispositivo. Ementa 'sintetiza a tese jurídica adotada no julgamento', por meio das razões de decidir explicitadas pelo relator. E, no que diz respeito à correta compreensão da força normativa (= da eficácia de precedente) do direito jurisprudencial, importam muito mais os motivos, até mesmo para o exercício de universalização pelo intérprete futuro, do que o decisum em si. A esse propósito, lembre-se de que as súmulas sofrem das mesmas patologias descritas neste artigo: são textos genéricos e desprendidos, pretendem-se autossuficientes sem de fato ostentar essa natureza e têm sido utilizadas de maneira descontextualizada pela jurisprudência de modo geral. Se as ementas, e bem assim as súmulas, são indexadas (isto é, redigidas) tendo em vista o que foi pedido e julgado, e não com foco na causa de pedir e no fundamento da decisão, a busca por uma ratio decidendi jamais será possível pela mera pesquisa da jurisprudência catalogada. 55 ADAMY, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do- carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. Fl. 347DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 58 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Assim como pelo título do presente artigo, o leitor consegue ter apenas uma vaga ideia a respeito do que será abordado (e somente a leitura integral pode fornecer elementos sobre seu conteúdo), os enunciados apresentam tão somente a casca daquilo que é a jurisprudência; para conhecê-la, não basta contentar-se com a aparência. Direito jurisprudencial, assim, é tema que exige uma caminhada (hermenêutica) firme, mas sem pressa e sem superficialidade. A redação da ementa/súmula dá-se após a votação (...) se presta unicamente a facilitar a identificação dos fundamentos determinantes de um julgado; não representa os fundamentos em si. Em obra clássica, o italiano Ugo Rocco reconhece, inclusive, que a redação da ementa/súmula de uma sentença colegiada é um ato meramente interno que tende a fixar os dermos da deliberação adotada pelo relator. Daí a ementa assumir a natureza de índice, e não de conteúdo. (...) Como a ementa/súmula é uma posterior síntese daquilo que foi julgado, é inevitável que ela não represente o julgado em si, mas apenas sirva como uma primeira mostra de seu conteúdo” 56 (g.n.). Aplicar “literalmente” a Súmula CARF nº 11, e.g., por remeter a um “processo administrativo fiscal”, ainda que se grife o vocábulo “fiscal”, é julgar com a casca daquilo que foi decidido para nos valermos da expressão dos autores, é buscar a ratio decidendi onde ela não habita. Afirma-se, em coro com Luís Eduardo Schoueri, 57 que não apenas os veios ou entroncamentos aduaneiro ou tributário, mas a própria jusante do fluxo do Direito é movida pela consciência de que “(...) as normas não se constroem abstratamente, mas à luz de cada caso concreto. Precedentes jurisprudenciais influem o entendimento do aplicador da lei, do mesmo modo como as circunstâncias de cada caso podem, qual facho de luz, apontar para um aspecto da norma antes desconhecido, ou cuja construção antes não era possível”. 58 É difícil o caminho hermenêutico proposto (rectius: determinado) pela lei brasileira, e a prática da vida é difícil. Não deve, ademais, causar absolutamente qualquer incômodo a afirmação no sentido de que não é possível ao aplicador se esconder atrás do escudo metodológico do formalismo e da interpretação literal pautada pela contradição do “tipo cerrado e dado” para decidir, pois este tem sido o vero leitmotiv de inúmeros recursos fazendários contra planejamentos tributários reputados indesejados. Especialmente por desafiar os limites de aplicabilidade da súmula do caso decidendo é que não deve se constranger o aplicador conjurar o seu enunciado ladeado pelos seus fundamentos determinantes, de modo a demonstrar por qual motivo, em seu entendimento, o caso sob julgamento se ajusta ou não à ratio depurada. Tal afirmação é de extrema importância porque o realizador da norma, sobremaneira o julgador administrativo, não pode flertar com o legislador positivo, o que decorre da separação das funções do Poder: se leges imperfectae, interpositivo legislatoris, não sendo aceitável que se avoque como apto a declarar o texto 56 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., pp. 673-674. 57 SCHOUERI, Luís Eduardo, Direito tributário, 10 a edição. São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2020. 58 Ibid. Capítulo XVII, 3. Fl. 348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 faltante, sob pena de se irrogar competência legislativa que não possui em postura declaradamente contramajoritária e, diga-se, autoritária, devendo sim aquiescer ao fato de que deve submeter a formação da convicção à metodologia apropriada ao modelo do stare decisis. É árdua a tarefa de se identificar a motivação determinante e, como constatam Nina Pencak e Raquel Alves com precisão merecedora de encômios, tal indústria“(...) resulta de um processo complexo de assimilação baseado no ‘Mootness Principle’ (‘Princípio da Vinculação ao Debate’), que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas esclarecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto”. 59 De toda sorte “(...) a decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto implica um debate prévio acerca de sua ratio decidendi, por parte dos órgãos de aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática. Com isso, a técnica do precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário, pode vir a reforçá-lo” 60 (g.n.). E, no reforço do entendimento segundo o qual as operações de distinção e de questionamento reforçam a autoridade da súmula, ao invés de derruí-la, as autoras prelecionam que “(...) a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse processo argumentativo que faz parte da ‘descoberta’ da ratio decidendi, o que resulta na sua própria legitimação”. 61 O que se faz ao afirmar que uma determinada súmula, de acordo com a atenta leitura dos precedentes que lhe deram forma, açambarca determinadas matérias (eg. créditos tributários) e outras não (eg. sanções aduaneiras), o que se promove, da melhor maneira possível, é a busca justamente “(...) de meios de ‘correção’ de teses fixadas de forma equivocada, em outras palavras, teses que não refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos”: 62 “(...) parece-nos que o trabalho dos Tribunais (...) é igualmente relevante para a estabilidade do sistema de precedentes, uma vez que cabe a eles verificar se a tese firmada efetivamente reflete a ratio decidendi do caso julgado, para que se evite a perpetuação dos equívocos cometidos (...). Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar nem além e nem aquém dos debates que conduziram à conclusão dos julgamentos, sendo fixadas com o máximo de aderência possível ao caso concreto, o que requer, para além da máxima atenção dos julgadores, um trabalho importante das partes e de seus advogados na instrução e colaboração com a sua construção” 63 (g.n.). Uma vez identificada a ratio decidendi, é necessário que se proceda ao teste de distinção, que buscará identificar se há ou não diferença entre os casos. Descumpre a Súmula o Conselheiro deste CARF que deixar de aplica-la nestes casos? Ao traçar o perfil dogmático- reconstrutivo do precedente, Daniel Mitidiero é claro: “nessas hipóteses, não há que se falar em exceção ao valor vinculante do precedente. O que há é a pura e simples ausência de incidência 59 PENCAK, Nina; ALVES, Raquel de Andrade Vieira, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda?, JOTA, p. 3, 2021. 60 Ibid. 61 Ibid. 62 Ibid. 63 Ibid. Fl. 349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 do precedente. O precedente não se aplica, porque ausentes os seus pressupostos de incidência – o caso sob julgamento simplesmente recai fora do âmbito do precedente” 64 (g.n.): “Nessas hipóteses existe a necessidade de distinção entre os casos (art. 927, § 1º, CPC). Para tanto, o juiz tem o dever de indicar na fundamentação da decisão a razão pela qual os casos são diferentes, não bastando a simples invocação de caso diverso (art. 485, § 1º, VI, do CPC) ou a simples desconsideração do caso invocado como precedente (art. 485, § 1º, VI do CPC).” 65 (g.n.). Este tribunal administrativo federal optou pelo sistema de súmulas, o que implica reivindicar a si parte do jargão sedimentado ao longo dos anos pela tradição do direito comum, incorporando, assim, o overruling como alteração integral e o overturning como alteração parcial do precedente, que poderá, neste último caso, ser reescrito (overriding) ou transformado (transformation). 66 Por evidente, a superação total da primeira hipótese indica ora o desgaste de sua congruência institucional, a alteração de posicionamento da corte (o que o direito continental usou chamar revirement de jurisprudence) ou o simples equívoco: “(...) quando o precedente carece de congruência e consistência ou é evidentemente equivocado, os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica, liberdade e igualdade – deixam de autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que deve ser superado”. 67 Por sua vez, o distinguishing tem o desígnio de extremar os casos para aferir se aquele em análise deve ou não se subordinar ao precedente ou súmula, devendo a distinção ser relevante, de modo a “(...) revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente”. 68 E que se observe que a aplicação desta técnica “(...) não quer dizer que o precedente está equivocado ou que deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui bad law, mas somente inapplicable law”, 69 o que apenas ressoa a lição de Neil Duxbury. 70 O argumento do distinguishing pode ser venturoso, mas jamais aventureiro. É uma construção fundada, um verdadeiro non-defiance. Está-se diante da distinção entre um caso e outro, de modo a se isolar a ratio decidendi e separar os fatos material e substancialmente relevantes para a decisão. 71 A constatação de Duxbury é que os tribunais que adotam súmulas e precedentes se utilizam do instituto da distinção rotineiramente e, em regra, sem maiores dificuldades ou controvérsias, o que não significa um “(...) sinal aberto para o juiz desobedecer precedentes que não lhe convêm”, 72 reconhecendo-se na cultura do common law que o juiz é facilmente desmascarado ao tentar fazê-lo, por exemplo, por meio de fatos irrelevantes. Pode-se 64 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação. 65 PENCAK; ALVES, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda? 66 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 102. 67 Ibid., pp. 102-103. 68 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 232. 69 Ibid. 70 DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008., p. 55: “In the most routine instances, the activity of distinguishing leaves the authority of precedent undisturbed, for a court is declaring an earlier decision not to be bad law, but to be good but inapplicable law”. 71 Ibid., PP. 130-132. Percuciente em especial a análise realizada pelo autor a respeito do caso House of Lords Practice Statement de 1966, em que a Corte declarou que, daquele momento em diante, seria possível a superação do precedente judicial mesmo por meio da técnica do overruling. 72 MARINONI, Precedentes obrigatórios., pp. 231-232. Fl. 350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 discordar de uma decisão, mas é possível, ainda assim, reconhecer o seu esforço argumentativo, a fundamentação que confere autoridade ao texto (decisum) e a seu autor (aplicador/realizador): “‘Distinguishing’ is what judges do when they make a distinction between one case and another. The point may seem obvious, but it deserves to be spelt out because we distinguish within as well as between cases. Distinguishing within a case is primarily a matter of differentiating the ratio decidendi from obiter dicta – separating the facts which are materially relevant from those which are irrelevant to a decision. (…) Most courts will distinguish cases fairly routinely and without controversy. The task will not always be straightforward because (…) the discursiveness of common-law judgments can make the identification of rationes difficult. Nor would it be correct to think that a court distinguishes cases merely by drawing attention to factual differences between them: courts are not only drawing a distinction but also arguing that the distinction is material, that it provides a justification for not following the precedent. Not just any old difference provides such a justification: the distinction must be such that it provides a sufficiently convincing reason for declining to follow a previous decision. Since it is for judges themselves to identify significant differences – to determine, as it were, their own criteria of relevance – is it not easy for them to distinguish away the authority of any precedent? Sometimes it will be easy, no doubt, but not usually so; for distinguishing appropriately is as much a judicial norm as is the doctrine of stare decisis itself. The judge who tries to distinguish cases on the basis of materially irrelevant facts is likely to be easily found out. (…) Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his effort will probably have no trouble showing it to be the initiative of someone who is careless or dishonest, and so his reputation might be damaged and his decision appealed. That judges have the power to distinguish does not mean they can flout precedent whenever it suits them” 73 (g.n.). Já defendemos, ademais, em inúmeras oportunidades, o sistema de Súmulas desta Corte Administrativa, como quando da sessão plenária de 19/11/2019, em que se julgou o recurso voluntário interposto pelo Município de Olinda/PE, proferindo-se a decisão consubstanciada no Acórdão CARF nº 3401-007.099: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. SÚMULA CARF Nº 2. ART. 45, II E ART. 72, RICARF. ART. 26-A, DECRETO Nº 70.235/1972. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 73 DUXBURY, The nature and authority of precedent., 131-132. Fl. 351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Assim, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Participaram do julgamento, na ocasião, os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes (presidente em exercício na ausência do Conselheiro Rosaldo Trevisan), Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, e João Paulo Mendes Neto (relator). Naquela oportunidade, defendemos que o Relator não poderia declarar a inconstitucionalidade de texto de lei com base no primado da proporcionalidade, vez que fazê-lo colocaria o decisum em rota de colisão com o comando textual da Súmula CARF nº 1 e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: “A contribuinte sedia as suas razões recursais em matéria de índole exclusivamente constitucional, voltando-se ao caráter confiscatório e desproporcional da pena cominada com fundamento no art. 44, inciso I e § 2º da Lei n.º 9.430, de 1996, em desprestígio ao quanto preceituado pelo inciso IV do art. 150 da Constituição de 1988. Não se vislumbra a hipótese de o Poder Executivo, no exercício de função jurisdicional atípica, acatar tal racional, uma vez que fazê-lo implicaria violação objetiva (i) à separação das funções do Poder, (ii) a comando textual da lei, (iii) a Súmula de aplicação obrigatória deste CARF, (iv) a normas complementares e, diga-se, de maneira pontual, (v) à alínea ‘a’, inciso I do art. 102 e ao § 2º do art. 103 da Constituição: sob o pretexto de corrigir uma pretensa inconstitucionalidade, o aplicador incorreria em outra. Podem a doutrina ou o julgador competente afirmar que o limitador da norma sancionatória deva ser o valor da obrigação principal. O que não é admissível é que aquele sem competência para fazê-lo decida, a seu talante, o critério que reputar mais adequado conforme a sua consciência, em censurável flerte jusnaturalista, de maneira a assumir o “(...) risco metodológico de se defender boas intenções por meio de flexibilizações de fundamentação legal”. Assim, “(...) não é capaz o intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua vontade sobre o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e, consequentemente, a validade da decisão”. Assim, a vedação ao exame da constitucionalidade dos textos legais e infralegais como lastro ou ancoramento dispositivo último da decisão no âmbito administrativo busca justamente dar concretude aos próprios valores constitucionais. A partir de um ponto de vista dogmático-objetivo, o Parecer Normativo CST nº 329/1970, dispõe que a arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, mesmo sentido da súmula obstativa nº 02 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Fl. 352DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Pode o julgador administrativo ressalvar a sua posição e externá-la em seu voto, e mesmo realizar a crítica fundada à posição do tribunal que integra, mas deverá, necessariamente, curvar-se ao entendimento sumulado nos termos do inciso VI do art. 45 e ao art. 72, caput, da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 e alterações, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que ecoa comando legal preceituado no art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, inexiste competência a este colegiado para apreciar a matéria, e fazê-lo implicaria evidente nulidade nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, motivo pelo qual voto por não conhecer do presente recurso”. Como ao presente caso se compreende necessário recorrer ao instituto da distinção entre o caso sob exame e aqueles que originaram a orientação sumular, o chamado por Schauer de “método de confronto” 74 , como se busca demonstrar, as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese jurídica vertida em texto pela Súmula CARF nº 11, sendo possível, por evidente, a discordância de outros aplicadores a respeito do tema, tendo em vista que, como ensina Michele Taruffo, 75 são especificamente as peculiaridades dos casos que podem levar a interpretações diferentes da mesma regra. 3. Da distinção do caso concreto ao presente caso 3. i. Construção da regra de prescrição intercorrente no processo administrativo e o início da análise da ratio decidendi dos precedentes O art. 1º Lei nº 9.873/1999 determina, no § 1º do seu art. 1º, a prescrição da ação punitiva da Administração Pública federal, direita e indireta, no exercício do poder de polícia que tenha por objetivo apurar infração à legislação em vigor, no “procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho”, com a exceção prevista no art. 5º, no sentido de que a previsão “não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”, dispositivo que motivou o seriado de acórdãos dos Conselhos de Contribuintes utilizados, a posteriori, para a confecção da Súmula 74 DIDIER JR et al, Precedentes., p. 78. 75 TARUFFO, Michele, Le funzioni deite Coni Supreme tra uniformità e giustizia, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), PRECEDENTES, 1. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2015, p. 258: “ln sostanza, è il fatto che determina l'interpretazione delta regala di diritto che ad esso dev'essere applicata. Non a caso è proprio il rapporto della norma con il fatto a costituire uno dei problemi fondamentali della teoria dei diritto e dei diritto processuale. Di conseguenza, sono te peculiarità dei fatti dei vari casi che possono portare a diverse interpretazioni della stessa regola, e di conseguenza a non applicarla in casi apparentemente simili o ad applicarla in casi apparentemente diversi”. Fl. 353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. O estudo da motivação determinante dos acórdãos utilizados como precedentes para a sua formação nos levaram à conclusão de que a matéria aduaneira não se encontra no horizonte da regra, motivo pelo qual passamos a perscrutar a regra trazida pela lei federal a partir da seguinte coleção textual, pois a “(...) vinculatividade de um precedente não é prévia e nem é sintetizada em termos gerais e abstratos, mas é convocada em concreto”, 76 como aponta o ex- conselheiro Diego Diniz Ribeiro. Neste passo, os Acórdãos CARF nº 104-19.980 104-19.410, nº 201-76.985, nº 202-03.600, nº 105-15.025, e nº 203-02.815 constataram ser pacífico o entendimento contrário à prescrição intercorrente, devido ao argumento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em virtude do art. 151 do Código Tributário Nacional, enquanto que o Acórdão CARF nº 103-21.113 reportou ao julgado nos embargos de declaração do RE nº 94.462/SP, para sustentar a prescrição teria seu termo a quo iniciado somente a partir do momento em que o crédito tributário adquirisse contornos de definitividade. O Acórdão CARF nº 203-04.404, por seu turno, invocou a Súmula nº 153 do TFR, editada em 17/4/1984. O Acórdão CARF nº 201-73.615 entendeu não haver legislação que trouxesse previsão normativa para sustentar a existência de prescrição intercorrente para o Direito Tributário, e o Acórdão CARF nº 107-07.733 rejeitou a prescrição intercorrente com supedâneo na exceção inserta no artigo 5º da Lei nº 9.783/1999 especificamente para matéria tributária. O caso deste aresto em especial, que julgou caso de IRPJ e de CSL, é digno de exemplo da motivação da Súmula em debate, pois a própria ementa utilizada pelo relator, o Conselheiro Octávio Campos Fischer, utiliza o vocábulo “fiscal” como sinônimo de “tributário”: “PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI N.º 9873/99 – INAPLICABILIDADE. A jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que não se tem como admitir a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ademais, a Lei nº 9.873/99, utilizada como argumento pela Recorrente, explicitamente, dispõe, em seu art. 5º, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais”. Note-se que a remissão ao artigo expresso da lei é textual, e esta específica escolha de palavras 76 RIBEIRO, Diego Diniz, Precedentes em matéria tributária e o novo CPC, in: CONRADO, Paulo Cesar (Org.), Processo tributário analítico, São Paulo, SP, Brasil: Editora Noeses, 2016, v. III, p. 111–140. Fl. 354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 acaba por ser perpetuada. Qual a motivação determinante deste precedente específico? Que todos os casos submetidos ao rito do Processo Administrativo Fiscal serão excepcionados, ou que somente os tributários? A remissão, feita a punho pelo próprio relator, não permite espeço para dúvidas. Não é porque se valeu a súmula desta exata formulação que devemos cegar à leitura dos precedentes que ela visa sintetizar. Diante do entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pelos preceptivos normativos acima transcritos, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 77 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, revelador da motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional codificado, como se percebe, em prestígio à correta observância da súmula. Para tal tarefa, cabe se iniciar pelo estudo da sentença concessiva de segurança julgada em 11/12/2020, no Mandado de Segurança nº 5038789-82.2020.4.04.7000/PR pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil Ponciano, titular da 6ª Vara Federal de Curitiba da Seção Judiciária do Paraná, a primeira vara especializada em direito aduaneiro do país, cujas razões de decidir são merecedoras de encômios pela clareza e correção: “A controvérsia consiste em analisar se a parte impetrada tem direito ou não à declaração de nulidade de multas administrativas originadas nos processos administrativos de nº 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84, em razão da prescrição intercorrente. Verifica-se que foi aplicada penalidade prevista pelo artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação data pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03, apurando, na época, o crédito de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autuação, cujo valor perfaz a quantia de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), relativos aos Processos Administrativos Fiscais (PAF) n.º 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84. Após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a empresa impetrante apresentou a sua regular impugnação em 29 de abril de 2013; em relação ao Processo Administrativo Fiscal n.º 10907.722234/2013-84, a 77 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 impetrante apresentou a sua regular impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação apresentada foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo ela determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Desse modo, a impetrante afirma que se operou a "prescrição intercorrente incidente no processo administrativo", conforme artigo 1º, § 1º, da Lei Federal nº 9.873/99 (prescrição trienal). Acaso seja outro o entendimento, a impetrante afirma que deve ser aplicada a prescrição intercorrente quinquenal com fundamento no Decreto n.º 20.910/32. Assiste razão à impetrante. A multa em apreço não tem natureza tributária. Ela foi aplicada pela fiscalização aduaneira em decorrência do exercício do poder de polícia estatal consistente no controle sobre o comércio exterior, e não por conta do inadimplemento de uma obrigação tributária. Embora também seja inscrita em dívida ativa, na forma do art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64 (multa de qualquer origem ou natureza) e do art. 2º, da Lei 6.830/80), e o recurso final seja julgado pelo CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mantém sua natureza de multa administrativa ao controle aduaneiro. Nesse contexto, aplica-se ao caso o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que não trata de matéria tributária, mas sim da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória relativas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal (...). Assim, a cobrança da multa em referência não se sujeita ao prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional, mas aos prazos prescricionais estabelecidos pela Lei nº 9.873/99. Portanto, a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos, devendo-se observar as causas interruptivas da prescrição estabelecidas no artigo 2º da Lei nº 9.873/99. No caso, após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a impetrante apresentou impugnação em 29 de abril de 2013; quanto ao PAF nº 10907.722234/2013-84, apresentou impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo sido determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da Fl. 356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Dessa forma, já se encontrava extrapolado em muito o prazo de 3 (três) anos do § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, sendo evidente a ocorrência da prescrição intercorrente. (...) Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, para declarar a nulidade e a inexigibilidade das multas administrativas aplicadas nos processos administrativos (...)” (g.n.). Necessário se afirmar que a Súmula CARF nª 11 permanece hígida, válida e intocada quando o aplicador desvelar a natureza tributária da matéria em julgamento, tendo por base os precedentes que a informam, acórdãos paradigmas estes, por sua vez, que extraem seu fundamento de validade diretamente do art. 5º da Lei nº 9.783/1999. Desta feita, entendemos que, para casos tributários, não cabe se cogitar de prescrição intercorrente, pois o feito estará impactado pela atração gravitacional da norma. É lapidar o escólio da magistrada ao discriminar dois antecedentes, cada qual com seu próprio consequente normativo. A regra geral é determinada pelo caput, havendo prazo de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva (prescrição quinquenal). Uma vez instaurado o procedimento administrativo, desloca-se a aplicação para o § 1º (prescrição trienal): "(...) a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos" (g.n.). Assim, é possível se extraírem ao menos três regras de estrutura lógico- implicacional ou sancionatória, cada qual com um antecedente específico, mas todas com um mesmo consequente, i.e., a prescrição a atingir o direito material: (i) regra geral de prescrição do caput do art. 1º que tem como antecedente: 5 anos contados data do fato punível sem exercício da pretensão punitiva (e.g. auto de infração); (ii) regra especial de prescrição intercorrente do § 1º do art. 1º que tem como antecedente: 3 anos sem despacho ou julgamento uma vez instaurado o procedimento administrativo (daí se falar em intercorrência de um procedimento); e (iii) desdobramento da regra geral de prescrição da pretensão punitiva (caput) quando o fato constituir crime: prazo da lei penal. Quanto a este tertium genus, é importante que não se confunda: o diferencial específico do § 2º é “fato que constitua crime”, enquanto que o do § 1º é “procedimento instaurado” (mais amplo). Assim, a discussão respeitante à multa de perdimento que tenha como pressuposto de fato o descaminho ou a falsidade ideológica conhecerá o prazo prescricional para exercício da “ação punitiva” (expressão utilizada tanto no caput como no § 2º) previsto na lei penal. Uma vez instaurado o procedimento, o prazo passa a ser outro, pois agora na intercorrência de um iter procedimentalizado, revelando o legislador a preocupação em tutelar a efetividade e razoável duração do processo, garantindo ao jurisdicionado meios que estimulem a celeridade de sua tramitação, de modo a estimular a Administração a não quedar-se inerte. Perceba-se que o legislador, no § 1º, ao estabelecer a regra de que o procedimento parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um procedimento aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início da fiscalização) ou “julgamento” (o que implica necessariamente um tipo específico de Fl. 357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais ampla. Deseja que a interação, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia superior ao interregno trienal. Assim, é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a autoridade aduaneira formula exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei nº37/1966, permanecendo a tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador apresenta manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada (classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante para o desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3º do art. 570 do Regulamento Aduaneiro leve mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na intercorrência do procedimento). A correção do raciocínio deve ser reconhecida, sobretudo a se ter em vista que o procedimento tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias, documentos ou livros, ou pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos termos do art. 7º do Decreto nº 70.235/1972. Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b) uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto sensu, é possível se falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se refere o legislador – observe-se que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os arts. 7º e 14. Assim, uma vez instaurado o processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser reconhecida a prescrição (em sua intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo decisório) ou julgamento (de pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos. Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento, questão já envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da demanda”, 78 que implica “(...) uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus (...) é uma entidade complexa integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do processo” 79 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado pelo processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o conflito de interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também à sua realização prática, isto é, à sua concretização” 80 . Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que “procedimento” foi utilizado pelo legislador na Lei nº 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de um iter codificado por textos (Decreto nº 70.235/1972, Lei nº 9.784/1999, Código de Processo Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação. Ninguém terá dúvida sobre ser “processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o 78 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com remissões ao Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28. 79 Ibid. pp. 23-28. 80 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Saraiva, 2018. Fl. 358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 teor do art. 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição (voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1º do art. 1º é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou “despacho” (típico ato distinto de julgamento). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como processo, aplica-se o instituto. De fato, a disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir justamente sobre a centralidade do procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira Beraldo: 81 “A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer que essa disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva, por três fases metodológicas fundamentais: sincretista, autonomista e instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado pelo chamado período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou densidade científica com a teoria da relação processual, o que se deve aos processualistas alemães, seguidos pelos italianos, estes a partir dos estudos de Chiovenda. É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência que permite aferir que é o procedimento - e não o processo - que avulta de importância no desenho das técnicas procedimentais que garantam de forma efetiva um processo civil tanto de celeridade como de resultados. Analisando-se o histórico do direito processual civil, pretende-se demonstrar que a evolução científico-conceitual deve mirar, uma vez mais e agora, o procedimento, já que é dele que depende, em larga medida a efetiva concretização do direito material” 82 (g.n.). A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não haverá quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício por parte de turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF configure processo. Contudo, a leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art. 46, se vale do vocábulo “procedimento”. A este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999, 83 que, apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos “atos do processo”, não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei nº 9.783/1999, que trata justamente da 81 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988 - normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14. 82 Ibid. 83 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (...). Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental (...) Fl. 359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como se refere o § 1º do art. 1º: Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos, salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a acrimônia do esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU nº 991/2009. No documento, para que se atire a pá de cal sobre a consumição, a Advocacia Geral da União, ao analisar especificamente o caso do instituto prescricional previsto na Lei nº 9.873/1999, identifica, em seu parágrafo 42, que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante da própria natureza da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio processo” (g.n.). E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como termo inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de paralisia do processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais argumentos, e diante de tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra prevista na Lei nº 9.873/1999 se restrinja unicamente ao momento do procedimento, anterior à instauração do contencioso: “46. É importante destacar que, para compreender o significado da expressão "processo paralisado", bem como descobrir quais atos afastariam esse tipo de situação (cortariam o estado de paralisia do processo, impulsionando-o), deve-se conferir atenção à forma empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo. Fl. 360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". Dessa forma, ao perceber que a expressão "pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas, conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a Lei n° 9.873/99 entende por "processo paralisado". 48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de um dia sem que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo momento processual subsequente é a realização de julgamento ou de despacho, sem empecilho algum à realização destes atos (situação de pendência). 49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição, haja vista que, no âmbito dos processos administrativos sancionatórios, os atos de despacho e de julgamento são proferidos pela própria Administração Pública, que corresponde ao sujeito de direito que arcará com o prejuízo da omissão na prática desses atos ou de sua realização tardia” (g.n.). Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se apure o cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional do caput como decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da dívida definitivamente constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e jamais no curso de sua apuração. No Recurso Especial nº 1.115.078/RS, de 24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos repetitivos nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a desvelar, em resumo, a existência de três prazos na Lei nº 9.873/1999, cabendo-se destacar que aquele que importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do processo administrativo: “(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional” (g.n.). Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva reporta diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir Netto de Araújo a respeito da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva, vez que ainda não definitiva a pena, “(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra”, 84 sendo de todo inegável a relação com o direito substantivo em disputa, havendo 84 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista de Direito Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que prescrição é a perda Fl. 361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 previsão dos institutos, v.g., no Código Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional (arts. 156, 173 e 174) ou no Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o fato é que o Decreto nº 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário" ou "processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira ao processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa (o direito) e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo aduaneiro”, e não haveria de ser diferente, pois não é o procedimento que define a substância jurídica – o procedimento ou processo administrativo, seja qual for, que não fizer concessão ao seu impulso por três anos, tem por consequência a extinção da pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a respeito de sanção não-tributária. Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo” 85 que, caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão potencialmente suscetíveis à prescrição intercorrente. O reconhecimento institucional pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da existência de matérias tipicamente tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com a edição da Portaria ME nº 260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável aos casos aduaneiros. Assim, sabe-se que esta corte atrai competência jurisdicional sobre matérias distintas, como direito tributário, direito antidumping, e direito aduaneiro, havendo, no entanto, um rito comum para a discussão de direitos materiais distintos. Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso após a questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve refletir o posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato autônomo, mas parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem como efeito não apenas prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará posteriormente com a publicação, mas também de estabelecer o marco temporal preclusivo a partir do qual não é mais possível aos julgadores a alteração do posicionamento individual (§ 3º, art. 58 RICARF e art. 941, CPC), pois, a partir da execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado (órgão julgador) e não mais do conselheiro que o integra. Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões de ordem, colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam devidamente enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo de não aprovação da ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da competência jurisdicional do órgão colegiado a definição do resultado que o presidente (locutos, voz do corpus coletivo) proclama na forma de ato meramente declaratório de exteriorização. Tal consideração, que exsurge da do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e punir infrações penais lhe obsta o exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de prescrição se dirige mais à ação necessária para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos (...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro de certo prazo e isso não ocorre, o direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição também se distingue de noções similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade processual - no curso do processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua movimentação pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o que se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento jurídico prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.). 85 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil: Malheiros, 2010., p. 487. Fl. 362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 leitura da lei e demais normas aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de fundamentação das decisões, sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência implicará vício por omissão e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito das partes de se defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972), pois o desconhecimento sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto de qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a prenotação de resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos proferidos pelos conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares, bem como sustentação oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes, independentemente da conclusão do recurso devem estar consignados em ata (§ 4º do art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao devido processo legal e clara situação de nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação aos registros audiovisuais das sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no sentido da transparência dos atos administrativos. O art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19/07/2002, inserido pelo art. 28 da Lei nº 13.988, de 14/04/2020, determina que, em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. A previsão, inserta por meio heterodoxo no curso do processo legislativo de aprovação da Medida Provisória nº 899/2019, em descompasso com a disciplina da transação tributária (modalidade extintiva do crédito tributário prevista nos arts. 156 e 171 do Código Tributário Nacional, no contexto da inserção de modelos não adjudicativos de resolução de conflitos), foi aprovada em contrariedade à Lei Complementar nº 95/1998, em posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 5127, em que se decidiu que o Poder Legislativo não pode incluir em lei de conversão matéria estranha à Medida Provisória, sobretudo por meio de emenda aglutinativa ou de mero expediente que não guarda qualquer identidade com as emendas que buscava aglutinar, perdendo-se, assim, o pacto silencioso no sentido de que o empate operava em favor do fisco, mas que a decisão favorável ao contribuinte ungia a palavra final da Administração de intangibilidade, tendo sido a questão submetida ao controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. Em paralelo ao debate sobre a validade da alteração, e diante das discussões a respeito da aplicação efetiva da norma, que prossegue hígida e válida no ordenamento até ulterior e eventual declaração em contrário pela Suprema Corte, a Procuradoria da Fazenda Nacional produziu resposta a consulta formulada pela Presidente deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em que concluiu que o novel dispositivo alcançaria as decisões com conteúdo de mérito proferidas no julgamento do processo de determinação e exigência de crédito tributário, situações em que o empate em julgamento deverá ser resolvido em favor do contribuinte, destinatário do “tratamento especial” (sic) definido pela norma em análise, que não contemplou os seguintes casos: (i) decisões proferidas em processos que não envolvem o julgamento do processo de determinação e exigência do crédito tributário (eg. restituição, ressarcimento, reembolso e compensação, processos de exigência de multas aduaneiras, direitos antidumping e medidas compensatórias, de suspensão de imunidade ou isenção, de exclusão do Simples, de representação de nulidade); (ii) julgamento dos recursos de responsáveis tributários (exclusivos ou solidários); (iii) deliberações de índole processual (análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos de ofício, voluntário, especial e dos embargos de declaração, como a tempestividade ("perempção") e os requisitos específicos das modalidades recursais, análise de concomitância entre o processo administrativo e processo judicial, decisão interlocutória na forma de resolução); e (iv) julgamento de embargos de declaração sem efeitos infringentes, bem Fl. 363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 74 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 como de embargos inominados. Em atendimento ao item 5 da Nota SEI nº 6/2020/ASTEJ/CARF-ME, no sentido de que o art. 19-E seja disciplinado através de portaria específica, foi editada a Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020, abaixo transcrita: Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020 - Art. 1º Esta portaria disciplina a proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Art. 2º O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após colhidos os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado com o voto de qualidade do presidente de turma, na forma do § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. § 1º O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. § 2º O disposto no § 1º se aplica, também, no julgamento do auto de infração ou da notificação de lançamento formalizados nos termos do § 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 3º A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos termos do § 1º do art. 2º: I - aplicar-se-á exclusivamente: a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de abril de 2020, considerando tratar-se de norma processual; b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário; e II - não se aplica ao julgamento: a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em diligência; b) de embargos de declaração; e c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela prevista no § 1º do art. 2º. § 1º O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede a proclamação de resultado do julgamento a favor do responsável solidário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário. § 2º Observar-se-á o disposto no § 1º do art. 2º no julgamento de: Fl. 364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, tais como: a) decadência; ou b) ilegitimidade passiva do contribuinte; II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes. Art. 4º Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação. Observa-se que a portaria em evidência ultrapassa a regulamentação do processo administrativo e acaba por usurpar competência dos órgãos julgadores no ato de concreção normativa, uma vez que a enunciação de ementa, resultado e efeitos da decisão pertencem à turma julgadora, autoridade competente para decidir, e tampouco a nenhum de seus componentes individualmente considerados, sejam eles o relator, o presidente ou o vice- presidente. Ademais, o 19-E da Lei nº 10.522/2002 não se trata de norma de exceção, pois matérias como exclusão do contribuinte do Simples Nacional, aplicação de direitos antidumping ou de direitos compensatórios, ou processos decorrentes da não homologação de pedido de compensação, perdimento, glosa de prejuízo fiscal, entre outros, não estão e nunca estiveram no Decreto nº 70.235/1972, que se refere à especialíssima determinação do crédito tributário e processos de consulta sobre aplicação da legislação tributária federal. Correta, portanto, a diagnose de Diogo Olm Arantes Ferreira: “(...) a técnica legislativa adotada na elaboração do artigo 19-E, de fato, é imperfeita e propícia a dúvidas. No anseio de esclarecê-las, a Portaria ME 260 contraria o artigo 19-E e, por consequência, é ilegal”. 86 Na verdade, toma-se de empréstimo o rito estabelecido pelo processo administrativo fiscal por questão não apenas de costume e de praticabilidade, mas por expressa determinação legal – o que não implica qualquer posicionamento a respeito da necessidade da existência de um processo específico para a solução de questões aduaneiras, iniciativa, ademais, que deve ser estimulada tendo em vista a adesão do Brasil a acordos multilaterais e à sua participação em organismos internacionais como OMC ou OMA. Assim, quando reportamos especificamente à regulamentação expansiva do voto de qualidade pela texto de julho de 2020 do Ministério da Economia, vislumbra-se flagrante insubmissão à legislação brasileira, em desacordo com o Congresso Nacional, mas, por questão de rigor técnico, não se está diante de ilegalidade da portaria ora combalida diante do Decreto nº 70.235/1972 ou da Lei nº 10.522/2002, mas com relação às normas expressas de remissão (como as leis nº 9.430/1996, à 9.317/1995, à 9.019/1995, entre outras). Neste sentido, ademais, de que o processo administrativo fiscal abrange créditos não tributários, necessário o escólio de Carlos Augusto Daniel Neto: “Com a devida vênia, o PAF, original e diretamente, abrange “processos de determinação e exigência de crédito tributário”, conforme o art. 1º do Decreto nº 70.235/724 , vindo a ter seu rito aplicado a diversos outros âmbitos (de caráter tributário ou não), por meio de remissões legais estabelecidas em leis específicas, que adotam 86 FERREIRA, Diogo Olm Arantes, A extensão do ‘fim’ do voto de qualidade, JOTA, p. 4, 2020., disponível em <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020>. Fl. 365DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020 Fl. 76 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 aquele procedimento para outros âmbitos (e.g. multas decorrentes infrações administrativas ao controle de importações - art. 3º, II da Lei nº 6.562/78). Vale observar, que o art. 785 do Decreto nº 6.759/09, mencionado em seu artigo, relativo aos direitos antidumping, não diz respeito ao processo administrativo de julgamento dos autos de infração (regido pelo Dec. 70.235/72, por força do art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/95), mas sim o processo de determinação da margem de dumping, regulado nos arts. 1º a 5º da Lei nº 9.019/95”. Especificamente nos casos aduaneiros, como o presente, para além das regras que remetem à aplicação do processo administrativo fiscal (§3º do art. 23, Decreto-lei nº 1.455/1976, §1º do art. 60, Decreto-lei nº 37/1966), há, ainda, uma segunda dificuldade, neste caso insuperável do ponto de vista da aplicação unitária do Direito: o próprio Decreto nº 70.235/1972 determina, no inciso III do art. 7º, que o procedimento fiscal tem início com o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. Aponta-se, por fim, para ainda outra inconstitucionalidade e ilegalidade da norma editada pelo Ministério da Economia, uma vez que a Portaria ME nº 260/2020 interpreta a regra como "processual", e não "material", distinção marcadamente problemática, cuja admissão implicaria usurpação de competência privativa da União para legislar sobre matérias processuais, conforme inciso I do art. 22 da Constituição, havendo, portanto, reserva (qualificada) de lei neste caso. Em que pese tal posicionamento pessoal, também a Portaria sob análise se encontra em vigor no ordenamento e este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em que pese não estar vinculado aos entendimentos externados pela Receita Federal do Brasil ou pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e apesar de ter como desígnio o controle de legalidade do crédito tributário, encontra-se sob a estrutura do Ministério da Economia, caracterizando-se venire contra factum proprium a decisão que contrarie as normas a que se encontra hierarquicamente submetido (quando aplicáveis), nos precisos termos do parágrafo único do art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina que instrumentos de tal jaez terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior revisão, único motivo pelo qual venho votando com a reserva de entendimento, no sentido da aplicação do voto de qualidade em desfavor do contribuinte nestes casos. Assim, uma vez extremados, seja do ponto de vista dos diferentes corpus textuais normativos, das diferentes tradições didático-pedagógicas, do diferente tratamento doutrinal e jurisprudencial, dos diferentes objetos e, por fim, do reconhecimento de toda esta diferença a partir de um ponto de vista institucional entre o direito tributário e o direito aduaneiro, passa-se a constatar que todos os casos citados no debate desfavoráveis à aplicação da prescrição intercorrente no Superior Tribunal de Justiça se referem a matérias tributárias e, neste sentido, corretas. A jurisprudência, ao nos voltarmos especificamente para o direito substantivo referente a sanções aduaneiras, por outro lado, vem reconhecendo, de maneira remansosa no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região a aplicação do instituto quando observados os requisitos do antecedente. No Processo nº 50027630420174000000, da 6ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, proferido em 05/03/2021,que tratou de ação ordinária ajuizada objetivando a anulação das multas objeto dos autos de infração indicados na inicial, que lhe foram impostas Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 com esteio no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/1966, decidiu-se nos seguintes termos: “O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21. Ressalta-se que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto” (g.n.). É com idêntica precisão que a Corte Federal da 3ª Região vem afastando a aplicação da norma para créditos de natureza tributária, como no Processo nº 000518- 71.2018.4.03.6104, da 3ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Nery da Costa Junior, proferido em 11/12/2020: “(...) a prestação tempestiva de informações relativas às cargas está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2º, do artigo 113, do Código Tributário Nacional, sendo que a responsabilidade pelo cometimento de infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato infracionário (art. 136 do CTN). Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc. III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente” (g.n.). Neste sentido, impende destacar que decisões de mero expediente não são reconhecidas para interromper o prazo da prescrição intercorrente, como se extrai do posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 5002013- 95.2016.4.04.7203, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Donizete Gomes, proferido em 28/08/2019, entendeu que, como tratava, naquela oportunidade, da multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza seria não tributária e, neste sentido: “A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, § 1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional” (g.n.). Assim, é necessário se explicitar que a remissão à jurisprudência “pacífica” do Superior Tribunal de Justiça tem sido realizada de maneira incorreta à luz da aplicação da Súmula Carf nº 11, pois a citação por ementa não reflete necessariamente, como se demonstrou, a fundamentação, a ratio decidendi. Ao se compararem as motivações determinantes dos acórdãos proferidos pela Corte da Cidadania, o que se constata é que os arestos tiveram por supedâneo matéria tributária. Assim, até mesmo o chamado “precedente persuasivo” tem sido apontado sem a devida atenção às motivações determinantes. Repita-se: não é precedente do caso em apreço, que se volta a sanção aduaneira, matéria de natureza jurídica diversa à qual se Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 78 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 aplica um regime que lhe é próprio, com princípios específicos, amadurecimento institucional específico, tradições específicas e um corpus textual específico, nos exatos termos apontados pelo insigne voto do Desembargador Federal Nery da Costa Junior no caso acima. A constatação da discrepância das matérias, aliás, vem sendo feita com precisão, e.g., pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 0010648-12.2013.4.04.9999, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Maury Chaves de Athayde: “(...) tratando-se da cobrança de multa decorrente de infração de natureza administrativo-aduaneira, é inaplicável o Código Tributário Nacional, por não ter natureza tributária”. 3. ii. Instauração do processo administrativo, suspensão da exigibilidade e actio nata, suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras e diferença substantiva entre “prescrição” (CTN) e “prescrição intercorrente” (Lei nº 9.783/1999) A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula CARF nº 11 a casos de sanções aduaneiras foi provocada pelo ex-conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto em um dos artigos mais comentados pela comunidade jurídica no corrente ano de 2021, 87 publicado em fevereiro e que levou este colegiado a revisitar o dispositivo, tendo culminado com a discussão a respeito de ainda outro tema, i.e., a possibilidade de realização de distinção na reunião mensal de março desta turma 88 e, enfim, à presente assentada, neste mês de abril. De fato, o olhar atento do autor aos precedentes, como aquele que neste momento se empreende, desfraldou o fato de que as decisões que levaram à consolidação sumular ora se limitaram a afirmar um posicionamento pacífico contrário à prescrição intercorrente, ora remeteram a um específico julgado de 1982 sobre o qual nos debruçaremos a seguir, ora afirmaram não haver previsão legal para o reconhecimento do instituto, ora o fizeram em virtude do art. 5º da Lei nº 9.783/1999 (este último argumento limitado a um único caso, consubstanciado no Acórdão CARF nº 107-07.733, proferido em 11/08/2004), todos, sem exceção, diga-se, respeitantes a matéria tributária. Passa-se a revolver as camadas estratigráficas das decisões, como deve ser feito em um caso de distinção, e descobre-se que o intento postulatório dos contribuintes na maioria dos casos utilizados como paradigmas foi no sentido de aplicação analógica do art. 174 do Código Tributário Nacional a fim de se criar uma prescrição no curso do processo administrativo, que tem como pressuposto a constituição definitiva do crédito tributário para o início de sua contagem e, por evidente, foram rechaçados pelos Conselhos de Contribuintes. É de redobrado interesse o raciocínio acima, pois alguns dos acórdãos reportam ao Recurso Extraordinário nº 94.462, de relatoria do insigne Ministro Moreira Alves, que constata que a decadência apenas é admissível no período anterior ao lançamento, pois, depois deste momento, até a constituição definitiva do crédito tributário, momento a partir do qual é possível se cogitar do prazo prescricional, nada há que aluda à extinção do crédito por inércia da Administração, que poderia procrastinar sua decisão ao longo do processo administrativo. Alude que, caso “(...) quisesse criar prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a lei se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois 87 DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula n o 11 do Carf, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf>. 88 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 79 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 a natureza de ambos não se amolda a esse fim”. Esta arqueologia das decisões que funcionaram como supedâneo do texto sumular, de forma a explorar um argumento comum e central a muitos acórdãos, é importante se o desígnio é construir a ratio decidendi apta a ser utilizada como proxy de comparação com o caso concreto. E qual a relevância deste texto? Prescrição é perda de pretensão executória enquanto decadência a perda do direito-dever de constituição do crédito. Não obstante, ao se vasculhar o campo normativo da tributação, ali não se encontra, como constatou Moreira Alves, um símile extintivo a estes institutos que atinja o crédito durante o iter do processo administrativo. Diga-se, ademais, que, no Parecer AGU nº 991/2009, a Advocacia Geral da União se manifestou sobre o dispositivo em análise admitindo, a um lado, que a prescrição intercorrente da norma se trata de uma extinção do "direito de punir" e, além disso, toma o cuidado de extremar diferentes tipos de prescrição. Assim, não há de se confundir “pretensão punitiva”, que é exercida com o ato administrativo que impõe a multa, com a “pretensão executória”, de exercer o direito de ação do Estado perante o Judiciário: a prescrição intercorrente ocorrerá na pendência de julgamento, pois, como se perceber, não havendo processo administrativo, instauração de contencioso, a pretensão punitiva não exercida cede espaço para a pretensão executória. Não se confunda: a prescrição do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 é semelhante à prescrição do Código Tributário Nacional na medida em que não fulmina o direito de ação, mas a própria pretensão punitiva substancial. Diga-se, ademais, que todas as sanções administrativas federais, decorrentes dos exercício do poder de policia, ficam suspensas durante o processo administrativo em decorrência do art. 1-A da Lei nº 9.873/1999 (ANP, ANATEL, DNIT e outros) e isso não impacta a prescrição intercorrente, mas sim o inicio da contagem da prescrição da pretensão executória da sanção. Para que se solape qualquer dúvida, remata-se com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em recurso que obedeceu à sistemática dos repetitivos, o Recurso Especial nº 1.115.078/ RS, de 24/03/2010, em que se concluiu pela natureza de processo para fins específicos de aplicação da lei em referência. Como a decadência ou a prescrição são regimes de direito material, natureza infensa ao rito por meio do qual são processados e, como demonstrado neste voto, o Decreto nº 70.235/1972 é o rito de eleição por decorrência de ritos remissivos, há um “processo administrativo fiscal”, mas inúmeros direitos materiais e, para cada natureza jurídica, um regime que lhe é próprio e particular. Por este mesmo motivo é que a Portaria ME nº 260/2020 extremará os casos de compensação ou de exclusão de Simples Nacional: em que pese serem tipicamente tributários, não são tipicamente “fiscais”. Aquilo que se rotula de “prescrição intercorrente”, como referi em meu voto vogal proferido na última sessão, 89 após a sustentação oral da representante da contribuinte, da leitura do voto do relator e do voto da conselheira Fernanda Vieira Kotzias, tendo sido acompanhado na divergência, ainda, pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, pode até ter o mesmo nome, mas não se trata do mesmo instituto, como demonstrou a não mais poder o Ministro Moreira Alves. Que se diga de maneira clara: o pressuposto para a assim chamada prescrição intercorrente é a existência de um procedimento ou processo. Este instituto se distancia da decadência e da prescrição previstos no Código Tributário Nacional. E de qual matéria se trata quando se fala em sanções aduaneiras? Não se trata de tributos; merecem um tratamento próprio. E, quando nos voltamos à Lei nº 9.873/1999, fala-se em prescrição (e poderia haver aqui outra palavra para descrever este instituto) da ação punitiva do Estado no caso de infração (este é o direito material atingido pela norma). Por isso 89 Ibid., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 80 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 mesmo, desfeito o nó-górdio da confusão, a tese da actio nata levantada pelo Ministro Aldir Passarinho se volta para a prescrição (regida pelo Código Tributário Nacional), e não para a prescrição intercorrente (regida pela Lei nº 9.873/1999), que fulmina a inércia do Estado, como bem pontuou Carlos Augusto Daniel Neto em texto recente, no qual conjura o didático ensinamento de Arruda Alvim: 90 “A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto (...) prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. Os acórdãos precedentes vão todos, de forma mais ou menos clara, na linha do precedente do STF no ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, com base no voto do Ministro Moreira Alves, que consignou que a prescrição tributária correria apenas após a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 1747 , que estabelece o seu dies a quo com o encerramento do processo administrativo (entendimento este refletido também na Súmula nº 153 do TFR). Não obstante, vale observar que o Ministro consigna a inexistência de regra que estabeleça um prazo extintivo para a Administração proferir sua decisão final após a impugnação, no âmbito do CTN, mas que tal prazo poderia ser criado pelo legislador. O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. São regimes de direito material distintos, que trazem ao argumento regras próprias não apenas de prescrição, mas também de prescrição intercorrente, e já evidenciam a absoluta inadequação da ratio decidendi dos precedentes que analisaram créditos tributários. É justamente por este motivo, ademais, que o argumento invocado pelo Ministro Aldir Passarinho referente à actio nata, não prospera em um caso aduaneiro, pois remete à prescrição para “(...) o exercício do direito de ação perante o Judiciário, que pressupõe o término do processo administrativo” 91 (g.n.). Observe-se que sequer há sentido em se falar em 90 DANIEL NETO, Carlos Augusto, Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr- 08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento>. 91 Ibid. Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento Fl. 81 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 prescrição nestes termos durante o curso do processo. Assim, a “(...) prescrição intercorrente, ao contrário, pressupõe a existência de um processo, e a inércia do Estado julgá-lo durante um prazo determinado na lei” (g.n.): 92 “De simples leitura, verifica-se três prazos distintos: i) o prazo prescricional do art. 1º, de cinco anos, para o exercício da pretensão punitiva do Estado, contado da data da infração (ou do dia da sua cessação em caso de infração permanente ou continuada), por meio de auto ou notificação de infração; ii) o prazo §1º, que estabelece a prescrição intercorrente no curso de procedimento administrativo parado por três anos, pendente de julgamento ou despacho; e iii) o prazo prescricional do art. 1ª-A, que conta da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término do processo administrativo, que diz respeito ao exercício do direito de ação perante o Judiciário, no prazo de cinco anos. A tese da actio nata diz respeito ao prazo para exercício do direito de ação executória (item “iii”), e não ao prazo da prescrição intercorrente (item “ii”), que, por sua própria natureza, corre durante o curso do processo ou procedimento administrativo, e tem como finalidade expressa, em sua exposição de motivos, de “dar fim aos embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos”. Ou seja, pugnar pela aplicação da tese da actio nata ao presente caso é confundir duas figuras absolutamente distintas (prescrição e prescrição intercorrente) não apenas na doutrina, mas também nos dispositivos legais próprios. A confluência terminológica parcial (“prescrição”) não define os institutos” 93 (g.n.). Nos mesmos termos, quando se remete acriticamente ao Recurso Especial nº 840.111/RJ do Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se que não haveria que se falar em prescrição intercorrente em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alguns pontos precisam ser levantados para que se desfaça o engano deste percurso racional, e, ab initio, necessário se repetir que o julgado em referência tratou de matéria tributária e não de sanção aduaneira. Para estes casos, tributários, inexiste previsão legal de prescrição intercorrente e, diante desta afirmação, não há dissenção doutrinal: o coro de vozes, ao qual nos reunimos, é uniconcorde. E tampouco haveria de se esperar absolutamente qualquer previsão do Decreto nº 70.235/1972 a respeito de matérias como prescrição, decadência ou base de cálculo, ou conceito de propriedade ou domínio útil, pois são todos estes institutos de direito material. Como recorda o ex-conselheiro desta Corte Administrativa, seria o mesmo que buscar o regime prescricional do Código de Processo Civil, e não no Código Civil, 94 o que remete à “(...) 92 Ibid. 93 Ibid. 94 Ibid.: “(...) a decadência e a prescrição (seja ela intercorrente ou não), são questões de direito material, pois se conectam com o direito material em discussão, tanto que processualmente, elas enquadradas como questões preliminares de mérito (v. art. 487, II do CPC/201512). Daí a relevância brutal de se considerar, para fins de análise do cabimento ou não da prescrição intercorrente, o regime jurídico a que se submete o crédito em discussão! Ora, alguém poderia indicar um dispositivo do Decreto nº 70.235/72 que trate sobre os prazos de decadência ou prescrição? Óbvio que essa missão é impossível, por se tratar de questões de direito material, Fl. 371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 82 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 absoluta inaplicabilidade do REsp nº 840.111/RJ (...): não considerou o regime de direito material dos créditos não tributários (que inclui a prescrição intercorrente), mas sim de créditos tributários”. A definição do direito substantivo altera o regime a ele aplicável e, se tal aresto não encontra previsão legal para prescrição intercorrente em matéria tributária é porque não há; tarefa inglória será a daquele que buscar fazê-lo. Por este motivo, se a questão é diversa, então há instrumentos próprios para abordá-lo: a matéria prisma o olhar do intérprete para um plexo normativo diverso sempre específico, o que nos leva à questão a respeito da suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras, que decorre não do art. 151 do Código Tributário Nacional por se tratar de regra específica, mas devido à defecção, à lacuna normativa colmatada pelo instrumento analógico- integrativo, sobretudo a se ter em vista que se está a tratar de ação punitiva do Estado, devendo estar concluído o processo para que se proceda à inflição da pena, em virtude de comando constitucional, proveniente do altiplano do Direito, e, em segundo lugar, porque há comando específico. Não pode se olvidar que as sanções aduaneiras, como se referiu, em virtude de regra de remissão, serão processadas pelo rito do decreto de 1972. E, nele, recorde-se, o § 3º do art. 21 (“esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva”), e o art. 33 (“da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão”) estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos: “(...) a conclusão (...) de que a suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras decorreria do “Decreto-Lei n. 70.235/1972 c/c 151, III, do CTN”, que seria regra específica em relação à Lei nº 9.873/99, não subsiste. A suspensão da exigibilidade das sanções administrativas (crédito não tributário) no curso dos processos administrativos não decorre do art. 151, III, do CTN, como é afirmado. Pelo contrário, o STJ esclareceu no REsp nº 1.381.254, de maneira categórica, “não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro.”, entretanto, entendeu que dia diante dessa lacuna normativa, caberia a aplicação, por analogia, das hipóteses de suspensão de exigibilidade do CTN aos casos concretos. Ora, como poderia existir uma antinomia entre um dispositivo e uma lacuna normativa? Parece-nos que a suspensão da exigibilidade dos créditos não tributários, de caráter sancionatório, decorreria também de outra circunstância evidenciada no precedente acima, e usada como fundamento da analogia aplicada, qual seja, “a natureza jurídica sancionadora da multa administrativa deve direcionar o Julgador de modo a induzi-lo a utilizar técnicas interpretativas e integrativas vocacionadas à proteção do indivíduo contra o ímpeto simplesmente punitivo do poder estatal (ideologia garantista)”. Não há que se punir o administrado enquanto a própria ocorrência da infração ou outros aspectos relacionados estão sendo discutidos perante a União . abordadas no CTN, e não processuais. Seria o mesmo que procurar o regime prescricional de determinado direito subjetivo no âmbito do CPC/2015, e não no Código Civil, onde está disposto. Essa lógica é a mesma com os créditos de caráter não tributário: o seu regime jurídico prescricional, incluindo a prescrição intercorrente, foi integralmente estabelecido na Lei nº 9.873/99, já analisada, apesar de eles adotarem o rito do Decreto nº 70.235/72”. Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 83 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 Além disso, há que se relembrar que o rito do Decreto nº 70.235/72 é adotado, por remissão, para as multas administrativas aduaneiras, e que os arts. 21, §3º e 33 desse diploma legal estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos, apresentados tempestivamente, o que é fundamento suficiente para sustentar a inexigibilidade das multas aduaneiras durante o curso do procedimento administrativo. E indo além, a suspensão da exigibilidade judicial da multa decorre também do art. 1º-A, da Lei nº 9.873/99 (citado acima), que estabelece que o prazo prescricional para a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor só se inicia a partir da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo. Aqui sim, cabe perfeitamente o argumento do “princípio da actio nata” (...). Se o prazo da prescrição (e não da prescrição intercorrente) se encontra essencialmente atrelado ao nascimento do direito do ente público de executar (...), o contrário será igualmente válido: a possibilidade do exercício da pretensão executória se inicia junto à prescrição correspondente. Anote-se que o raciocínio encontra respaldo na própria Constituição Federal, que estabelece a imprescritibilidade apenas em específicas situações, como exceção (e.g. prática de racismo). Desse modo, cogitar a possibilidade do exercício da pretensão executória de crédito não tributário desvinculada do início do prazo prescricional, seria o mesmo que a incluir no rol das imprescritibilidades constitucionais” 95 (g.n.). 3. iii. O conselheiro do CARF pode fazer distinguishing? É evidente, por tudo que se expôs, que as súmulas, no âmbito desta Corte, são de cumprimento obrigatório aos conselheiros que a integram ao fundamentarem as suas decisões, mas restou igualmente claro que o microcosmos processual do tribunal tampouco se encontra insulado com relação ao restante da comunidade jurídica e do próprio sistema jurídico brasileiro. Em reconhecimento a este fato, a Portaria CARF nº 120/2016 introduziu norma de caráter orientativo (art. 1º, § 1º), o Manual do Conselheiro, cujo Capítulo V explicita textualmente a possibilidade de não aplicação de súmula com a condição de que se expresse o entendimento no voto de maneira justificada. Em primeiro lugar, trata-se de texto meramente pedagógico, que vem a explicitar a construção em torno da correta aplicação dos precedentes. Em segundo lugar, trata-se de disposição voltada a orientar, e não poderia ser diferente. Observe-se que também há um manual voltado a orientar a presidência do colegiado das turmas, iniciativa em tudo elogiosa no intento de conferir a maior impessoalidade possível às decisões. Nele, lê-se: "Por fim, os conselheiros devem observar os enunciados de súmula do CARF (...). Usualmente, é durante os debates que surge a necessidade de observação das regras acima. Caso o relator deixe de aplicar alguma delas à matéria sob julgamento, deve ficar consignado em seu voto o motivo 95 Ibid. Fl. 373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 pelo qual entende ser inaplicável ao caso concreto” (g.n). O Manual, de maneira escorreita, além de recordar que se trata de algo usual e de maneira alguma extraordinário, aponta à necessidade de se “observar” a súmula e, mais, reitera que a discordância, havendo, deverá ser fundamentada, não cabendo se desafiar a súmula mas demonstrar os motivos pelos quais ela não se aplica àquele caso: O conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência da decisão fundada conduz à conclusão de que “(...) o empréstimo de efeito vinculante ao Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 precedente judicial não altera substancialmente a tarefa do juiz de interpretar a regra, para que se alcance seu melhor significado, inclusive interessando aferir sobre sua efetiva adequação ao caso concreto” 96 , havendo autores, com os quais não comungamos, que vislumbram a possibilidade de uma liberdade quase incontida do aplicador, 97 arredado de contornos no processamento dos feitos e nos julgamentos sob sua batuta. O fato é que "(...) não é incomum, seja no CARF ou no Poder Judiciário, afastar-se a aplicabilidade de uma súmula, justamente porque sua confecção é pautada por casos concretos”. 98 De fato, “(...) afastar a aplicabilidade de súmulas, de leis, de decretos, de portarias e de outras normas complementares é o quotidiano, é o corpo e a alma do exercício jurisdicional". 99 Já na Reclamação Constitucional nº 2.126, de 19/08/2002, discernia o Ministro Gilmar Mendes que “(...) o efeito vinculante (...) das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados ‘fundamentos determinantes’”, o que é rotineiro mesmo na Câmara Superior de Recursos Fiscais desta corte administrativa, como se pode perceber da leitura do Acórdão CSRF nº 9303-01542, que afastou a aplicação da Súmula CARF nº 01 em virtude do fato de que a ação judicial teria experimentado o advento da extinção sem o julgamento do mérito por conta de desistência, tendo entendido a relatora que a disposição apenas seria aplicável nos casos “(...) em que existe realmente (sic) concomitância”. No Acórdão CARF nº 3402-003.012, a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz apresentou declaração de voto, vera preleção encomiosa, na qual explicou os motivos pelos quais realizaria o distinguishing da Súmula CARF nº 20, segundo a qual “Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT”: as razões determinantes que conduziram à aprovação do enunciado eram dissonantes do fato concreto, que tratava de derivados de petróleo alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. Segundo a relatora, a “(...) imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’”. Não se afere deste momento a correção da asserção, mas a afirmação é prenhe em constatações: em primeiro lugar, não há nenhuma novidade no recurso ao instituto da distinção, pois é justamente esta a tarefa daquele que se investe do mandato de Conselheiro, em segundo lugar, não se infirma a validade do predicado sumulado, apenas a sua condição de fundamento para o dado concreto, e o aplicador pode (= deve) fazê-lo de modo a apresentar as suas razões. E cabe questionar como seria objeto de punição ou desforra o regular exercício da função lecionada da seguinte forma: “Primeiramente, ao contrário do teor do voto do Ilustre Relator, entendo não ser aplicável a Súmula 20 do CARF ao caso. Isto porque, a presente discussão não se restringe ao fato de os produtos da Recorrente estarem classificados na TIPI como NT, mas sim ao entendimento, expresso na acusação fiscal, de que os produtos da Recorrente não são derivados de petróleo (imunes) e que por isso adota-se a notação NT. Tendo isso tem vista, é preciso lembrar que a vinculação da súmula aos precedentes que a motivaram é obrigatória, ou seja, são os fundamentos dos precedentes que suportam a aplicação da súmula. 96 MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e, A independência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), , 1. ed. São Paulo, SP, Brasil: JusPodivm : Coletaneâs ANNEP : Coletaneâ Internacional, 2015, p. 87–98. 97 Ibid. 98 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 99 Ibid. Fl. 375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 86 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 O artigo 489, §1º, do Novo CPC, já em vigor, impõe nulidade a decisão que aplicar ou deixar de aplicar súmula sem que demonstre a pertinência ou impertinência dos seus precedentes ao caso concreto (...). Vê-se que o inciso V acima transcrito afirma que não corresponde a fundamentação a decisão que simplesmente invoca um precedente ou súmula sem demonstrar a sua pertinência com o caso concreto. Ou seja, não basta ao julgador citar o precedente ou enunciado sumular. É imprescindível a análise da correspondência da sua tese com o caso debatido em juízo. O inciso VI prevê que, para a refutação de um precedente alegado em uma demanda, é preciso a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito não são os mesmos do caso concreto. Os dois incisos trabalham o fenômeno da “distinção” ou “distinguishing”. A “distinção” pode ser analisada com base em dois focos. O primeiro é o método de verificar os pressupostos de fato e de direito de um precedente ou súmula e a sua eventual correspondência com os do caso concreto. Já o segundo é o resultado ou conclusão pela aplicação ou pela distinção (daí o termo “distinguishing”). No presente processo, parece-me que há consenso dessa Turma de que são derivados de petróleo, ou seja, os lubrificantes industrializados pela interessada, objeto da presente autuação, enquadram-se no conceito de derivados de petróleo, e são alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. A imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’” (g.n.). A Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se referiu, aplica distinguishing. No Acórdão CSRF nº 9202-006.580 os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo, no exercício da presidência, deixaram de aplicar, à unanimidade e sem absolutamente qualquer ressalva, a Súmula CARF nº 66, segundo a qual “Os órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente”, por entenderem que a uma fundação estadual pertenceria à administração indireta. Qual o fundamento para extrair a administração indireta quando o comando textual expresso do enunciado da súmula não o faz? A análise das razões determinantes dos paradigmas que levaram à sua edição: “(...) tendo em vista que, ao editar os enunciado de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, nos termos do art. 926, § 2º, do CPC, para melhor avaliar a subsunção do presente caso ao disposto na Súmula CARF nº 66, foi realizado o distinguishing entre o caso concreto analisado e os paradigmas que orientaram a formação da Súmula mencionada. Um dos paradigmas relevantes é o Acórdão n.º 20600.611, da Fundação Clóvis Salgado e Outros, que Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 87 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 nega provimento a Recurso de Ofício em razão da inexistência de responsabilidade solidária na construção civil” (g.n.). De igual sorte a Súmula CARF nº 105, segundo a qual “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”, desafiada no caso de infrações posteriores à superveniência da Lei nº 11.488/2007, como, e.g., no Acórdão CSRF nº 9101-005.080, em que a Conselheira Andréa Duek realiza percuciente análise da ratio decidendi dos precedentes que originaram a norma e, após a leitura de todos os sete casos que lhe deram origem, apercebe-se que se voltaram a casos anteriores à edição da lei em referência, restringindo-se à aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas aos anos de 1998 e 2003, o que implicaria, sob este raciocínio, a não incidência da súmula após a novação legislativa: “Ressalto que o dispositivo legal citado na súmula foi expressamente revogado pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, a qual conferiu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996. A Lei nº 11.488/2007 não apenas reduziu o percentual da multa (de 75% para 50%) como também alterou a sua hipótese de incidência: a multa deixou de ser exigida sobre “a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição” — expressão que constava no caput do art. 44 na redação anterior, e que em grande medida foi relevante (ao menos até antes da Lei nº 11.488/2007) para assentar a jurisprudência do CARF favorável à tese da concomitância, uma vez que vinculava a interpretação do parágrafo 1º àquela redação do caput — para passar a ser exigida sobre “o valor do pagamento mensal devido”. (sem mais nenhuma vinculação ao valor do imposto ou contribuição devidos). Ao analisarmos ainda os precedentes que deram origem à referida súmula, editada em dezembro de 2014, vemos que todos eles (sete, ao total) são acórdãos que analisaram a aplicação da multa isolada em anos anteriores à edição da Lei nº 11.488/2007 (mais precisamente, são casos em que se analisou a aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas a anos entre 1998 e 2003). Este fato, aliado à expressa menção, na súmula, ao dispositivo legal que então amparava, nos autos de infração lavrados, a exigência da multa isolada, e ao fato de que tal dispositivo encontra-se hoje revogado, me conduzem à conclusão de que a Súmula CARF 105 não se presta a amparar a exoneração da exigência das multas isoladas lançadas após a citada alteração legislativa. É possível se discordar da relatora, a Conselheira Andréa Duek, mas o racional do voto é hialino e busca revolver, de maneira em nosso sentir irreprochável, as entranhas dos precedentes para neles encontrar o sentido da súmula, a sua gramática ou anatomia profunda, em prestígio às técnicas de decisão determinadas pela legislação processual brasileira, ainda que não se valha expressamente do jargão originário do direito comum. A eventual discordância quanto Fl. 377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 88 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 ao mérito não macula a decisão, pois parte indissociável da própria dinâmica e razão de ser da colegialidade, como se extrai do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que, ademais, continua a aplicar a ratio decidendi dos precedentes informadores a todos os casos, indistintamente, assim identificada como a censura à saturação punitiva consistente na coexistência de duas penalidades sobre idêntica exação, comportamento revelador de que o caminho para a expressão do dissenso é invariavelmente o voto e jamais o opróbrio ignominioso e proditório da vergasta: “(...) há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105”. A prática é corriqueira e não deveria causar qualquer espécie, tendo em vista que mesmo antes da própria codificação de 2015 era praticada de maneira expressa, como no Acórdão CARF nº 2802-003.123, proferido em sessão de 10/11/2014, sob a relatoria do Conselheiro Ronnie Soares Anderson: SÚMULA CARF Nº 29. AFASTAMENTO DIANTE DA PECULARIEDADE DO CASO CONCRETO. CO-TITULAR DE CONTA CONJUNTA NÃO RESIDENTE. Não obstante os termos da Súmula CARF nº 29, os precedentes que ampararam seu enunciado não se aplicam diante da peculiaridade do caso concreto, no qual um dos cotitulares é não residente no país. (...) Importa ressaltar, aliás, ser inaplicável no particular os termos da Súmula CARF nº 29, segundo o quais todos os cotitulares de conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Em nenhuma das decisões Fl. 378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 89 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 que ampararam tal Súmula, a saber, os acórdãos de nos 106-17009, 102-48460, 102-48163, 104-22117, e 104-22049, foi analisada situação similar à enfrentada nos presentes autos, qual seja, a presença de não residente no Brasil como cotitular de conta conjunta. Impende, desse modo, ser realizada a devida distinção (o “distinguishing” da common law) entre o caso concreto sob julgamento e aqueles que ampararam a aprovação do referido enunciado, pois, não obstante a aproximação existente entre eles, há no presente a importante peculiaridade de que um dos co-titulares da conta nº 2.152.541 não reside no Brasil. A legislação do imposto de renda, em harmonia com o disposto no caput do art. 5º da Constituição Federal, não diferencia os nacionais dos estrangeiros, mas sim os residentes dos não residentes, independentemente da nacionalidade. (...) Portanto, deve ser afastado no caso em foco a aplicação da multicitada Súmula, por estarem presentes peculiaridades que tornam inaplicável a tese jurídica ali firmada (‘restrictive distinguishing’)” (g.n.). É correto afirmar que, ao se prestigiar a distinção da previsão de uma súmula do caso concreto com relação aos precedentes que lhe deram forma, afastando a sua aplicação dos casos dissonantes, afirma-se, alternativamente, que ela se aplica aos casos semelhantes. Este fenômeno da dupla componencialidade do direito que ao mesmo tempo que exclui determinados fatos da hipótese da norma (negativo), e inclui outros (positivo), confere-lhe autoridade. Retira- lhe a autoridade a obrigação de fazê-la cumprir sob vara, ainda que diante da discordância fundada daquele que detinha competência para fazê-lo e, por este motivo, as dissenções devem estar restritas aos autos. Por outro lado, o ato de declarar o espaço positivo, ou a base de incidência da súmula, provê uma aura de validade no respeitante a seus limites, dentro dos quais, em termos marcadamente kelsenianos, a vontade não é oponível à razão, pois nesta área normada, sobre a qual se projeta a sombra da coleção de precedentes densificados no texto sumular, a decisão já está posta e vincula. Porém, ultrapassada esta fronteira hermenêutica, o aplicador é livre para desbravar o direito conforme suas convicções fundadas, liberto desta especialíssima amarra. Assim, é possível se afirmar que, na verdade, a distinção visa, mais do que a observância, a proteção da integridade da Súmula. À questão sobre se o Conselheiro do CARF pode ou não fazer distinguishing, responde-se com firmeza: o Conselheiro do CARF, aplicador/realizador de normas, faz distinguishing desde o primeiro processo que pauta até o último dia de seu mandato. Conclusão Desta feita, uma vez realizada a observância estrita e detalhada da Súmula CARF nº 11, entendo que não deva ser aplicada ao presente caso. Reitero, para que reste claro, que a súmula continua hígida e válida no ordenamento, porém, após longo arrazoado a respeito de como se interpretam as Súmulas, em estrito respeito e prestígio ao Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que integro, após a leitura atenta do Fl. 379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 90 do Acórdão n.º 3401-009.274 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.727235/2013-55 manual de julgamento do Conselheiro e do manual do Presidente de Turma e dos dispositivos do Código de Processo Civil, e depois de estudo tão exauriente quanto possível a respeito do tema, valendo-me do melhor de minhas faculdades e de minhas capacidades, com a mais respeitosa vênia àqueles que entenderem de maneira contrária, entendi, após observá-la à exaustão, que seu texto não se coaduna ao caso concreto em disputa, não se tratando presente voto de um “overruling”, mas de um “distinguishing” que, segundo creio, existe não para derruir, mas para robustecer e reafirmar a autoridade da Súmula CARF nº 11. Sendo esta a minha convicção, voto com a certeza de estar a aplicar o bom direito não apenas com isenção e honestidade intelectual, mas, sobretudo, com a coragem e a liberdade que, sei, terão o amparo institucional desta Corte Administrativa. Assim, conheço do recurso voluntário interposto para acolher a preliminar de mérito de prescrição intercorrente, para lhe dar provimento, restando prejudicados os demais argumentos. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 380DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11128.720033/2011-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3201-008.906
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-008.905, de 23 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 11128.721246/2015-93, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira e Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada). Ausente o Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.
Nome do relator: Mara Cristina Sifuentes
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADE PELA FALTA DE INFORMAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. SÚMULA CARF Nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO DE INFORMAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO. MULTA REGULAMENTAR. CABÍVEL. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. Súmula Carf nº 187. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-008.905, de 23 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 11128.721246/2015-93, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 00 33 /2 01 1- 11 Fl. 148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira e Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada). Ausente o Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o processo de Auto de Infração, com a finalidade da exigência da multa aduaneira, por não prestação de informação sobre carga transportada, via marítima, importada, no prazo estabelecido pelo art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66. Os fundamentos para esse tipo de autuação nesse conjunto de processos administrativos fiscais são os seguintes: As empresas responsáveis pela desconsolidação da carga lançaram a destempo o conhecimento eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. Caso não se concluindo nesse prazo é aplicável a multa. Devidamente cientificada, a interessada traz como alegações, além das preliminares de praxe, acerca de infringência a princípios constitucionais, prática de denúncia espontânea, ilegitimidade passiva, ausência de motivação, tipicidade, além da relevação de penalidade e que tragam ao auto de infração a ineficiência e a desconstrução do verdadeiro cerne da autuação que foi o descumprimento dos prazos estabelecidos em legislação norteadora acerca do controle das importações, a argumentação de que, de fato, as informações constam do sistema, mesmo que inseridas, independente da motivação, após o momento estabelecido no diploma legal pautado pela autoridade aduaneira. Anexo ao auto de infração apresenta extrato do CNPJ da empresa, tela da marinha mercante, planilha de conhecimentos, extrato dos conhecimentos, extrato das escalas. A interessada, tendo tomado ciência do auto de infração, protocolizou sua impugnação, que foi julgada pela DRJ improcedente. A empresa apresentou recurso voluntário, onde alega, resumidamente: Fl. 149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 - é associada à ACTC – Associação Nacional das Empresas Transitárias, que ajuizou ação pugnando pela não aplicação da multa quando da configuração de denúncia espontânea, que teve a sua liminar deferida; - apesar de ter ingressado após o deferimento da liminar a decisão aplica-se a todos os associados; - a antecipação de tutela foi concedida no processo nº 0005238- 86.2015.4.03.6100; - a multa aqui discutida não é objeto de discussão judicial, no processo há uma discussão sobre princípios de direito tributário; - cabe a aplicação da denúncia espontânea; - ilegitimidade passiva, já que o ônus pelo registro das informações é da empresa responsável pelo transporte. O agente de carga, agente marítimo ou desconsolidador é mero mandatário; - a empresa é agente desconsolidador nacional, sendo comparada ao agente de navegação; - houve um adiantamento na atracação das embarcações somado ao curto prazo que a empresa responsável pela desconsolidação do conhecimento eletrônico deixou à impugnante; - os julgadores da DRJ ofereceram o mesmo julgado padrão que oferecem em diversos outros casos dessa natureza, sem sequer debruçarem sobre a matéria; - os julgadores consideraram que a recorrente deveria cadastrar CE genérico das informações que dispunha até aquele momento o que na prática é impossível; - ausência de prejuízo à fiscalização; - retroatividade da lei tributária, pela publicação da IN RFB nº 1473/2014 que revogou os arts.45 a 48 da IN RFB nº 800/2007. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade por isso dele tomo conhecimento. Da imputação legal. Fl. 150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 Foi imputada à empresa, a multa do art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: ... IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): ... e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e ... § 1 o O recolhimento das multas previstas nas alíneas e, f e g o inciso VII não garante o direito a regular operação do regime ou do recinto, nem a execução da atividade, do serviço ou do procedimento concedidos a título precário. Segundo o auto de infração, a recorrente concluiu a desconsolidação relativa ao conhecimento eletrônico MHBL CE a destempo, em 22/12/2010 as 9:15:35h, com o registro extemporâneo do conhecimento eletrônico agregado HBL. O prazo para desconsolidação e inclusão dos conhecimentos filhotes tempestivamente está disposto no art. 22, III, combinado com o art. 50 da IN RFB nº 800, de 27/12/2007, com redação alterada pela IN RFB nº 899/2008. Preliminares Ilegitimidade Passiva Afirma a recorrente que o ônus pelo registro das informações é da empresa responsável pelo transporte, sendo o agente de carga, agente marítimo ou desconsolidador meros mandatários. E que a empresa é agente desconsolidador nacional, sendo comparada ao agente de navegação. Entendo que deve ser afastada a preliminar suscitada pela recorrente, pois a sua responsabilidade está expressamente determinada no art.37, §1º do Decreto-lei nº 37/1966, "inverbis": Art. 37.O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. §1o O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos,e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas Por fim, este Conselho Administrativo, vem reconhecendo a responsabilidade do agente marítimo/agente de carga que por expressa determinação legal é o representante do transportador estrangeiro no país, e portando responsável solidário tributário. Sendo assim foi publicada recentemente a Súmula Vinculante CARF nº 187: Fl. 151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 Súmula 187 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, "e" do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Denúncia espontânea Solicita a aplicação da denúncia espontânea, já que sem nenhuma provocação da autoridade fiscal, espontaneamente, imputou as informações devidas assim que recebeu as informações necessárias. Cita doutrina e jurisprudência. A Solução de Consulta Interna Cosit nº 8, de 30/05/2016 já analisou o tema: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES PECUNIÁRIAS ADMINISTRATIVAS. Somente é possível admitir denúncia espontânea, tributária ou administrativa, se não for violada a essência da norma, suas condições, seus objetivos e, consequentemente, se for possível a reparação. Inadmissível a denúncia espontânea para tornar sem efeito norma que estabelece prazo para a entrega de documentos ou informações, por meio eletrônico ou outro que a legislação aduaneira determinar. Dispositivos Legais: Art. 138 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com redação dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010, e art. 683, § 2º, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, com redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 201 No âmbito do CARF o tema é objeto de súmula vinculante, conforme disposto no RICARF: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802- 000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303-003.551, de 26/04/2016; 9303- 004.909, de 23/03/2017. Deixo de acatar a preliminar. Da ação coletiva Afirma que é associada à ACTC – Associação Nacional das Empresas Transitárias, que ajuizou ação pugnando pela não aplicação da multa quando da configuração de denúncia espontânea, e teve a sua liminar deferida. E apesar de ter ingressado após o deferimento da liminar a decisão aplica-se a todos os associados, e a antecipação de tutela foi concedida no processo nº 0005238-86.2015.4.03.6100. Também informa que a Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 multa aqui discutida não é objeto de discussão judicial, no processo há uma discussão sobre princípios de direito tributário. Da peça processual apresentada extrai-se que foi deferida parcialmente a tutela, em 07/08/2015, para determinar que a União se abstivesse de exigir das associadas da autora as penalidades em discussão nestes autos, sempre que as empresas tenham prestado ou retificado as informações no exercício de seu legítimo direito de denúncia espontânea, art. 102 do Decreto-lei nº 37/66. Em 27/09/2016 o MM Juiz esclareceu que os novos associados da parte-autora poderiam se beneficiar da tutela provisória: Consulta da Movimentação Número : 91 PROCESSO-0005238-86.2015.4.03.6100 -Autos com (Conclusão) ao Juiz em 27/09/2016 p/ Despacho/Decisão -*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio -"pelo MM Juiz foi esclarecido que novos associados da parte-autora podem se beneficiar da tutela provisória concedida nos autos, em razão da necessária ampliação das tutelas coletivas concebidas como garantia constitucional pelo art. 5º, XXI, da Constituição, mesmo porque o fracionamento iria de encontro a necessária uniformidade e prestação judicial célere com a multiplicação de ações com o mesmo conteúdo. Após, pelo MM Juiz foi concedido o prazo de 15 dias para que a parte-autora se manifeste sobre sua legitimidade ativa para representação de agentes de carga marítima, em face do contido em seu objeto social. Pelo MM. Juiz foi encerrada a audiência. Saem as partes presentes intimadas." Em 01/10/2018 foi publicada sentença em que foi revista a decisão anterior, aplicando- se o RE 612.043/PR, de 10/05/2017, STF, concluindo que eventual resultado judicial favorável obtido nos presentes autos atingirá somente as representadas à época da propositura da ação, com residência fixa no âmbito da jurisdição da Subseção Judiciária de São Paulo: PROCESSO-0005238-86.2015.4.03.6100 -Autos com (Conclusão) ao Juiz em 02/04/2018 p/ Sentença -*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio -Tipo : N - Diligência Folha(s) : 0 -Trata-se de ação ajuizada por Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais (ACTC) em face da União Federal, objetivando seja reconhecida a impossibilidade de aplicação de penalidades (multa, advertência, suspensão e cancelamento de habilitação para operar no comércio exterior) aos agentes de carga associados da parte-autora pelo descumprimento de obrigações acessórias, em razão da ilegalidade das sanções previstas nos artigos 18 e 22 da IN 800/2007 e Ato Declaratório Executivo COREP nº 3 de 2008, bem como da possibilidade de reconhecimento de denúncia espontânea, nos termos do ou ainda em do artigo 102, 2º, do Decreto-lei 37/1966. Citada, a União Federal apresentou contestação, arguindo preliminar e combatendo o mérito (fls. 195/215).Foi proferida decisão afastando o pedido da parte ré para que a Autora seja intimada ao cumprimento do disposto no parágrafo único, do artigo 2º-A da Lei 9.494/1997, bem como deferindo parcialmente a antecipação da tutela para determinar que a Ré se abstenha de exigir das associadas da Autora as penalidades em discussão nestes autos, independentemente do depósito judicial, sempre que as empresas tenham prestado ou retificado as informações no exercício de seu legítimo direito de denúncia espontânea, nos termos do artigo 102 do Decreto-lei 37/66 (fls. 278/279).A parte autora alegou, em diversas oportunidades, o descumprimento da decisão que deferiu parcialmente a tutela antecipada (fls. 288/289, fls. 340/342, fls. 443/445, fls. 474/481). A Ré, por sua vez, alega que não houve o descumprimento da decisão, por entender que a Autora não teria legitimidade de representação de agentes de carga marítima, bem como que a Autora não teria sequer comprovado que as citadas empresas Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 seriam suas associadas antes do ajuizamento da ação (fls. 365/385, 409/410, fls. 482/489. Em 27/09/2016, foi realizada audiência, na qual foi decidido que os novos associados da parte autora poderiam se beneficiar da tutela provisória concedida nos autos, bem como foi determinado que a Autora se manifestasse sobre sua legitimidade para representar os agentes de carga marítima (fls. 515/516). A Autora apresentou manifestação às fls. 522/525 e a União às fls. 633/638.Nova manifestação da Autora às fls. 664/668 e da União às fls. 671/672, e ainda pela Autora às fls. 686/692 e pela União às fls. 698/699.É o breve relatório. Passo a decidir.É o relatório. Decido.Inicialmente, revejo os entendimentos anteriores contrários entender aplicável ao presente caso o entendimento adotado no julgamento do RE 612.043/PR, de 10/05/2017, quando foi fixada a seguinte tese: "A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o sejam em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes de relação juntada à inicial do processo de conhecimento".Assim, verifica-se que a Suprema Corte assentou a posição de que a atuação judicial das associações de classe na defesa dos direitos e dos interesses de seus associados consubstancia hipótese de representação processual.Desta forma, por entender que a associação atua na condição de representante processual de seus filiados, o STF definiu dois critérios cumulativos para a identificação dos beneficiários das ações coletivas propostas sob o rito ordinário por essas entidades, quais sejam: (i) a filiação do indivíduo à associação até a data do ajuizamento da demanda (critério temporal) e (ii) a necessidade de fixação de residência do associado no âmbito da jurisdição do órgão julgador (critério territorial).Desta sorte, eventual resultado judicial favorável obtido nos presentes autos atingirá somente as representadas à época da propositura da ação, com residência fixa no âmbito da jurisdição da Subseção Judiciária de São Paulo. Assim, de rigor que a Autora apresente, no prazo de 15 dias, a lista nominal dos associados à época do ajuizamento da ação, sob pena de indeferimento da petição inicial. Por fim, afasto a alegação da União de ilegitimidade da Autora para defesa dos interesses de seus associados que atuem como agentes de carga marítima, tendo em vista que entendo que tais empresas estão englobadas pela expressão "agentes transitários".Intimem-se. Em 10/07/2019 ocorreu a baixa definitiva: BAIXA DEFINITIVA Ao PJe Voluntariamente (Res.TRF3-200/18) (Autos Digitalizados) conf. Guia n.77/2019 (14a. Vara) (em Secretaria) Como a própria empresa declara que ingressou na Associação ACTC após o deferimento da liminar, e da última decisão que aplicou o RE 612.043/PR, de 10/05/2017, STF, podemos concluir que os efeitos da ação judicial não atingem a recorrente. E diante da súmula CARF nº 48, a medida judicial não impede a lavratura do auto de infração: Súmula CARF nº 48: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Do mérito A recorrente informa que houve um adiantamento na atracação das embarcações, e somado ao curto prazo que a empresa responsável pela desconsolidação do conhecimento eletrônico deixou à recorrente, ocorreu a informação intempestiva. Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 A previsão da atracação era dia 24/12/2010 às 12 hs, e a imputação das informações por parte da recorrente se deu no dia 22/12/2010 às 9:15hs. E os julgadores consideraram que a recorrente deveria cadastrar CE genérico das informações que dispunha até aquele momento o que na prática é impossível. A prestação de informações referentes à elaboração do conhecimento eletrônico de cargas é efetuada no Sistema Mercante (CE Mercante) a partir dos dados constantes no B/L (Bill of Landing), conforme disposto na IN RFB nº 800, de 27/12/2007, a partir de 31/03/2008. As informações são incluídas pelos transportadores, agentes marítimos e agentes de carga. A RFB, no uso de sua competência, regulamentou os prazos mínimos para a prestação das informações, na IN RFB nº 800/2008, conforme vigente à época: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: I - as relativas ao veículo e suas escalas, cinco dias antes da chegada da embarcação no porto; e II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: a) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, quando o item de carga for granel; b) dezoito horas antes da saída da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a carregar em porto nacional, em caso de cargas despachadas para exportação, para os demais itens de carga; c) cinco horas antes da saída da embarcação, para os manifestos CAB, BCN e ITR e respectivos CE; d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos e respectivos CE a descarregar em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. ... O prazo previsto na Instrução normativa é de quarenta e oito horas antes do registro da atracação. Como a atracação de fato ocorreu no dia 24/12/2010 às 05:07:00 h, a recorrente deveria ter efetuado a inclusão dos dados até, no máximo, 22/12/2010 às 05:07 h. Destaque-se ainda que o Conhecimento Eletrônico Sub-Máster MHBL CE 151005220965620 foi incluído em 20/12/2010 14:14:01, momento a partir do qual se tornou possível o registro do conhecimento eletrônico agregado. Fica claro que a informação foi prestada no sistema após as 48 horas prevista na norma administrativa. Concluo por negar provimento. Negativa de prejuízo à fiscalização Ao final a recorrente alega ausência de prejuízo à fiscalização, e aplicação da retroatividade da lei tributária, pela publicação da IN RFB nº 1473/2014 que revogou os arts.45 a 48 da IN RFB nº 800/2007. Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 No caso do controle aduaneiro, o prejuízo não é medido somente em termos monetários. É importante destacar que o prazo estipulado pelo poder público é prazo mínimo, não há prazo máximo definido, pois o que se cuida é a proteção de um bem jurídico tutelado pelo estado, o controle aduaneiro de cargas estrangeiras, sendo necessária à inclusão dos dados pelo transportador, em tempo hábil, para o efetivo exercício deste controle de interesse público, realizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB. E conforme exposto no auto de infração: Se o prazo mínimo exigido é dado com base na atracação de navios em portos nacionais e se esta depende de vários fatores para ocorrer, os transportadores devem cumprir a obrigação acessória o quanto antes e jamais deixar para última hora, com base apenas em uma previsão que pode perfeitamente ser antecipada. Quanto a suposta revogação dos arts. 45 a 48 da IN RFB nº 800/2007 pela IN RFB nº 1473/2014, não é essa a real interpretação. CAPÍTULO IV DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei no 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei no 10.833, de 2003, pela não prestação das informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa.(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) § 1o Configura-se também prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador na informação dos manifestos e CE entre o prazo mínimo estabelecido nesta Instrução Normativa, observadas as rotas e prazos de exceção, e a atracação da embarcação.(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) § 2o Não configuram prestação de informação fora do prazo as solicitações de retificação registradas no sistema até sete dias após o embarque, no caso dos manifestos e CE relativos a cargas destinadas a exportação, associados ou vinculados a LCE ou BCE.(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Art. 46. O depositário que dificultar ou impedir a ação da fiscalização aduaneira por inobservância do disposto no artigo 36 desta Instrução Normativa está sujeito à penalidade prevista na alínea "c" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei no 37, de 1966.(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Art. 47. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria:(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) I - sujeita a conhecimento de carga, encontrada a bordo ao desamparo de manifesto eletrônico vinculado à escala, com fundamento no inciso IV do art. 105 do Decreto-Lei no 37, de 1966;(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) II - carregada ou descarregada do veículo sem informação de manifesto eletrônico ou em desobediência a bloqueio registrado no sistema, com fundamento no inciso I do art. 105 do Decreto-Lei no 37, de 1966.(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Art. 48. A aplicação das penalidades previstas nesta norma não prejudica a exigência dos tributos incidentes, a imposição de outras penalidades previstas na Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 legislação e a representação fiscal para fins penais, quando for o caso.(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Parágrafo único. Em nenhuma hipótese a aplicação de penalidades será motivo para bloqueio da carga, exceto nos casos de aplicação da pena de perdimento da mercadoria ou veículo.(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) De fato a IN RFB nº 1473/2014 revogou os art. 45 a 48, entretanto as mesmas disposições encontram-se no Decreto-Lei nº 37/66: Art. 107.Aplicam-se ainda as seguintes multas: I - de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), por contêiner ou qualquer veículo contendo mercadoria, inclusive a granel, ingressado em local ou recinto sob controle aduaneiro, que não seja localizado; II - de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), por contêiner ou veículo contendo mercadoria, inclusive a granel, no regime de trânsito aduaneiro, que não seja localizado; III - de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por desacato à autoridade aduaneira; IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): a) por ponto percentual que ultrapasse a margem de 5% (cinco por cento), na diferença de peso apurada em relação ao manifesto de carga a granel apresentado pelo transportador marítimo, fluvial ou lacustre; b) por mês-calendário, a quem não apresentar à fiscalização os documentos relativos à operação que realizar ou em que intervier, bem como outros documentos exigidos pela Secretaria da Receita Federal, ou não mantiver os correspondentes arquivos em boa guarda e ordem; c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não- apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; d) a quem promover a saída de veículo de local ou recinto sob controle aduaneiro, sem autorização prévia da autoridade aduaneira; e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e f) por deixar de prestar informação sobre carga armazenada, ou sob sua responsabilidade, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ao depositário ou ao operador portuário; Pelo exposto conheço do Recurso Voluntário, deixo de acatar as preliminares e no mérito nego-lhe provimento. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-008.906 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.720033/2011-11 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital

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