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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4680466 #
Numero do processo: 10865.001656/97-48
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 10 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Jun 10 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPJ - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - Não é cabível a multa quando a declaração de rendimentos é apresentada antes de qualquer procedimento fiscal, em face da utilização do Instituto da Denúncia Espontânea (CTN, art. 138). Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17098
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Maria Clélia Pereira de Andrade
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Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 10 de junho de 1999 Acórdão n°. : 104-17.098 IRPJ - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO — Não é cabível a multa quando a declaração de rendimentos é apresentada antes de qualquer procedimento fiscal, em face da utilização do Instituto da Denúncia Espontânea (CTN, art. 138). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CILLOCON CONTABILIDADE E ASSESSORIA S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. AS—S LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE yeam,,-..k. a 417 /IP MARIA CLÉLIA PEREIRA D AND E il 1 RELATORA FORMALIZADO EM: 16 JUL 1999 RECURSO DA FAZENDA NACIONAL: RD/104-1.012 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. , !".' • f!,. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES W‘t& QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 Recurso n°. : 117.259 Recorrente : CILLOCON CONTABILIDADE E ASSESSORIA S/C LTDA. RELATÓRIO CILLOCON CONTABILIDADE E ASSESSORIA S/C LTDA., jurisdicionada pela Delegacia da Receita Federal em Limeira — SP, foi notificado, fl. 01, para efetuar o recolhimento relativo à Multa por Atraso da Entrega da Declaração referente ao exercício de 1995, ano-base de 1994. Inconformada, a interessada apresentou impugnação tempestiva, fl. 09, alegando, em síntese: - que apresentou sua declaração de imposto de renda pessoa jurídica após o prazo fixado, entretanto, antes de qualquer procedimento fiscal; - que embora o lançamento esteja amparado na legislação mencionada, contraria o disposto no art. 138 do C.T.N.; - que a utilização do Instituto da Denúncia Espontânea exclui a responsabilidade no que tange à aplicação da multa prevista pelo atraso na entrega da declaração; - que não há como uma Lei Ordinária sobrepor-se a Lei Complementar, considerando o C.T.N. - requer, seja anulada a presente notificação. ge. 2 Pec , ztt MINISTÉRIO DA FAZENDA r, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 As fls. 13/15, consta a Decisão da autoridade de primeiro grau, que após sucinto relatório, analisa cada item da defesa apresentada pela impugnante, dela discordando; e para fortificar seu entendimento cita toda a legislação de regência que entende pertinente, cita o Acórdão n° 102-41.105/96, da Segunda Câmara deste Conselho de Contribuintes, e justifica suas razões de decidir conceituando a atividade administrativa do lançamento, a obrigação acessória, a denúncia espontânea, a causa da multa e finalmente, decide julgar procedente a exigência fiscal. Ao tomar ciência da decisão monocrática, a empresa interpôs recurso voluntário a este Colegiado, conforme petição de fls; 17/23, reiterando os argumentos constantes da peça impugnatória e invocando novos argumentos que sustentem de forma mais eficaz suas alegadas razões de defesa; A Ilustre Presidente desta Egrégia Quarta Câmara após exame dos autos proferiu o Despacho n° 104-0.147/98, no qual destaca qual à fl. 15v., o sujeito passivo tomou ciência da decisão singular em 22/05/98, entretanto, não conta o nome e a qualificação de quem teria tomado ciência, mas tão-somente uma rubrica que não é coincidente com a assinatura do contador e sócio, aposta às fls. 01, 11, 17 e 23. Faz menção e transcreve a Medida Provisória n° 1.621. de 12/12/97 e suas reedições, tendo alterado o art. 33 do Decreto n° 70.235/72, e seu § 2°, bem como transcreve o Boletim Central n° 019, da Coordenação do Sistema de Tributação de 28/01/98, assim conclui que o presente recurso voluntário subiu equivocadamente a este Primeiro Conselho de Contribuintes, sem a devida 1 prova do depósito recursal conforme exigência legal ou acompanhado de decisão judicial favorável à recorrente, dispensando-a do depósito. Por tais razões, entende que o recurso interposto não está em condições de ser submetido a julgamento, ecidindo por restituir os autos à repartição de origem para as providências de sua alçada 3 Pez 41 e ,a :ri MINISTÉRIO DA FAZENDA "1 n A24k• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 A fl. 30, consta a intimação para que o contribuinte apresente o comprovante do mencionado depósito, exigência cumprida à fl. 33, com a apresentação do recolhimento através do DARF, retomando os autos a este Conselho. (1 Recurso lido na integra em sessão. É o Relatório. 4 pcc MINISTÉRIO DA FAZENDA •!/:;i:C.4k; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES qz-1, L.f.r. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 VOTO Conselheira MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, Relatora Após ter intimado o contribuinte a efetuar o depósito recursal, comprovado através do DARF, de fls. 33, em cumprimento ao Despacho n° 104-0.147/98, da Ilustre Presidente desta Câmara, retomam os autos, em condições de ser submetido à julgamento, vez que o recurso está revestido das formalidades legais, merecendo ser conhecido. A partir de primeiro de janeiro de 1995, carreada na Lei n°. 8.981, de 20/01/95, para o exercício de 1995, a vertente matéria passou a ser disciplinada em seu art. 88, da forma seguinte: 'Art. 88 - A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica. I - à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o imposto de renda devido, ainda que integralmente pago. II - à multa de duzentas UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. § 1° O valor mínimo a ser aplicado será: a)de duzentas UFIR para as pessoas físicas; b)de quinhentas UFIR, para as pessoas jurídicas. § 2°. a não regularização no prazo previsto na intimação, ou em caso de reincidência, acarretará o agravamento da multa em cem por cento sobre o valor anteriormente aplicado?", 5 POC , - is• MINISTÉRIO DA FAZENDA n ;;:: 5; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 O Ato Declaratório Normativo COSIT n°. 07, de 06/02/95, para dirimir eventuais dúvidas sobre a vertente mateira, declara que: "I - a multa mínima, estabelecida no § 1°. do art. 88 da Lei n°. 8.981/95, aplica-se às hipóteses previstas nos incisos I e II do mesmo artigo; II - a multa mínima será aplicada às declarações relativas ao exercício de 1995 e seguintes: III - para as declarações relativas a exercícios anteriores a 1995 aplica-se a penalidade prevista na legislação vigente à época em que foi cometida a infração: Nos termos do inciso III do art. 1°. da Portaria 105/94, a recorrente estava obrigada a apresentar a declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1995, até 31/05/95, prazo este fixado nas Instruções Normativas SRF números 105/94 e Portaria MF 130/95. Diante disso, ao fazê-lo extemporaneamente, pertinente é a aplicação da multa, equivalente a 500 UFIR pelo atraso. A figura da denúncia espontânea, contemplada no artigo 138 da Lei n°. 5.172/66 Código Tributário Nacional, argüição pelo recorrente é inaplicável, haja visto que juridicamente só é possível haver denúncia espontânea de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso do atraso da entrega da Declaração de Rendimentos de IRPF que se torna ostensivo com o decurso do prazo para a entrega tempestiva da mesma. Neste contexto, a impugnação da multa, por seu carrete punitivo, insurge do descumprimento da obrigação de entrega da declaração de rendimentos na data prevista, independendo do montante do imposto a recolher, por ter seu valor prefixado na legislação./ 6 Pec '4 • MINISTÉRIO DA FAZENDAn•;•: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s't--.•:-> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 Por outro lado, não pode prosperar o entendimento de alguns, que pretendem caracterizar a cobrança da multa como um confisco. A multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal. A Constituição de 1988, veda expressamente a utilização de tributos com efeito de confisco, pelo que nem mesmo cabe a discussão sobre este tópico, haja visto tratar-se, nos presentes autos, de multa, penalidade pecuária prevista em lei, conforme transcrito acima. Apenas a título de ilustração, transcreve-se definição constante da Lei 5.172/66 - Código Tributário Nacional: "Artigo 3° - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa planaménte vinculada. Sobejamente demonstrada a legalidade da cobrança da multa por atraso na entrega de declaração de imposto de renda, citados os dispositivos legais em que se fundamenta, a sua natureza de obrigação acessória e a decorrente impossibilidade de enquadrá-la como "confisco", cabe, finalmente, verificar se a ela pode ser oposta a figura da denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do CTN. Reza o Artigo 138 do Código Tributário Nacional: 'Art. 138 - A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos Juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade 'administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. z 7 Pec e e 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 Parágrafo único - Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração? O mestre ALIOMAR BALEEIRO, ao comentar o artigo acima transcrito (in Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, r Edição), assim se manifesta: "EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE PELA CONFISSÃO Libera-se o contribuinte ou o responsável, ainda mais, representante de qualquer deles, pela denúncia espontânea da infração acompanhada, se couber no caso do pagamento do tributo e juros moratórios, devendo segurar o Fisco com depósito arbitrado pela autoridade se o quantum da obrigação fiscal ainda depender de apuração. Há nessa hipótese, confissão e, ao mesmo tempo, desistência do proveito da infração. A disposição, até certo ponto, equipara-se ao art. 13 do C. Penal: "O agente que, voluntariamente, desiste da consumação do crime ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados." A cláusula "voluntariamente" do C.P é mais benigna do que a "espontaneamente' do C.T.N., que o parágrafo único desse art. 138, esclarece só ser espontânea a confissão oferecida antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com a infração. A contrario sensu, prevalece a exoneração se houve procedimento ou medida no processo sem conexão com a infração: benigna amplianda." Do texto transcrito se depreende que a outorga do benefício pressupõe uma confissão, uma denúncia. Segundo DE PLÁCIDO E SILVA (in Vocabulário Jurídico, Vol. I e II, ed. Forense). 'CONFISSÃO - Derivado do latim confessio, de confiteri, possui na terminologia jurídica, seja civil ou cØpiinal, o sentido de declaração da verdade feita por quem a pode fazer Pec .11 at • • MINISTÉRIO DA FAZENDA ,/ ,'TnZ W, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 Em qualquer dos casos, é a confissão o reconhecimento da verdade feita pela própria pessoa diretamente interessada nela, quer no cível, quer no crime, desde que ela própria é quem vem fazer a declaração de serem verdadeiros os fatos argüidos contra si, mesmo contrariando os seus interesses, e assumindo, por esta forma, a inteira responsabilidade sobre eles. DENÚNCIA - Derivado do verbo latino denuntiare ( anunciar, declarar, avisar, citar), é vocábulo que possui aplicação no Direito, quer Civil, quer Penal ou Fiscal, com o significado genérico de declaração, que se faz em juízo, ou notícia que ao mesmo se leva, de fato que deva ser comunicado. Mas, propriamente, na técnica do Direito Penal ou do Direito Fiscal, melhor se entende a declaração de um delito, praticado por alguém, feita perante a autoridade a quem compete tomar a iniciativa de sua repressão. Segundo consta do Dicionário do Mestre AURÉLIO, denunciar significa "fazer ou dar denúncia de, acusar, delatar 'dar a conhecer, revelar, divulgar "publicar, proclamar, anunciar °dar a perceber, evidenciar. Em qualquer das acepções da palavra, existe o sentido de tomar pública, de conhecimento público um fato qualquer. No caso em exame, o fato concreto é conhecido da autoridade fiscal - existe um prazo legal, prefixado em que deve ser cumprida a obrigação. O descumprimento tempestivo da obrigação de fazer implica na imposição da multa. Ocorrendo o fato gerador da multa no momento do decurso do prazo legal sem seu adimplemento, a cobrança, a obrigatoriedade do pagamento independe de que o cumprimento extemporâneo da obrigação ser espontâneo, ou decorrente de intimação específica. Resta claro que a contribuinte se omitiu no dever de informar, deixando de prestar auxílio á fiscalização no exercício pleno de seu dever. ey f; 9 P99 MINISTÉRIO DA FAZENDA4-1: • , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 Pode-se afirmar, ainda, que a ausência de mecanismos de coerção legal, aplicáveis quando do não cumprimento de obrigações de prestação de informações, destituiriam a norma jurídica de justificativa para sua existência. Considerando que o Recorrente em nenhum momento contesta o fato de haver procedido á entrega de sua Declaração de Rendimentos com atraso, ou especificamente o cálculo do valor da multa cobrada; Entretanto, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, apreciou a matéria em tela que teve como relator o ilustre Conselheiro Carlos Alberto Gonçalves Nunes que através do Acórdão CSRF/01-02.369, destacou em seu voto os seguintes argumentos: °Se o contribuinte não apresenta sua declaração de rendimentos e o fisco tem conhecimento desse fato, pode, desde logo, multá-lo. A administração pode também, investigando essa possibilidade, intimá-lo para apresentar informações a respeito e o contribuinte apresentá-la. Nas duas situações, o sujeito passivo estará sujeito à penalidade em foco , pois o fisco, nas duas hipóteses, tomou a iniciativa prevista no parágrafo único do art. 138 do CTN. Não diz a lei que o contribuinte que cumpra a obrigação, antes de qualquer procedimento do fisco, não se eximirá da sanção. Se o fizesse, estaria em conflito com a lei complementar e a sua inconstitucionalidade seria manifesta. Como a lei não cometeu essa heresia, sua interpretação há de ser feita em consonância com as diretrizes da lei hierarquicamente superior, dentro da sistemática legal em que se insere. Logo, o seu comando deve ser assim entendido: a pessoa física ou jurídica estará sujeita à multa ali prevista, quando não apresentar sua declaração de rendimentos ou quando a apresentar fora do prazo, ficando, todavia, eximida da multa se cumprir a obrigação antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. São dois comandos harmônicos entre si, que se integram e se completam de forma precisa. Não há, pois, conflito da Lei n°. 8.981/95 com o art. 138 do CTN. O conflito é , da interpretação dada a essa lei pelo fisco e pela Câmara recorrida com a e 10 pez MINISTÉRIO DA FAZENDA ', fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES );:tzt4,,,:11 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 138 do CTN. "Data vénia', por via de interpretação, dá-se à legislação um sentido que ela não possui. É irrelevante para o art. 138 que a infração seja de natureza substantiva ou formal. Ele se aplica a ambas. A melhor Doutrina é uníssona nesse entendimento (Rubens Gomes de Sousa, In' Compênio de Legislação Tributária; Ruy Barbosa Nogueira, em Curso de Direito Tributário; Fábio Fanucchi, no seu Curso de Direito Tributário Brasileiro; Aliomar Baleeiro, em Direito Tributário Brasileiro; e Luciano Amaro, em Direito Tributário Brasileiro). E nesse sentido o pronunciamento da Primeira Turma do STF, à unanimidade, no RE n°. 106.068-SP, no voto do Presidente e Relator, Ministro Rafael Mayer, e no acórdão unânime da 21 Turma do STJ-R. Esp. 16.672-SP-Rel. Ministro Ari Pargendler - DJU, de 04/03/96, p. 5.394 e 10B - Jurisprudência, 9/96, dentre outros pronunciamentos do Poder Judiciário, e a própria Jurisprudência Administrativa. Realmente não seria lógico e de bom senso que o legislador permitisse a denúncia espontânea para a falta de pagamento de imposto e não a aceitasse para as infrações de ordem formal., como bem assinala o ilustre Conselheiro Waldyr Pires de Amorim, no voto que conduziu o Acórdão n°. 104-09.137 e que foi adotado nos acórdãos paradigmas. Por fim, cumpre consignar que o conceito jurídico prevalece, na interpretação do Direito, sobre o sentido comum da palavra. E sob esse enfoque o vocábulo denúncia, segundo De Plácido e Silva, em sua consagrada obra "Vocabulário Jurídico", tem a seguinte definição: "DENÚNCIA - Derivado do verbo latino denuntiare (anunciar, declarar, avisar, citar) é vocábulo que possui aplicação no Direito, quer Civil, quer Penal ou Fiscal, com o significado genérico de declaração, que se faz em juízo, ou notícia, que ao mesmo se leva, de fato que deva ser comunicado. Mas, propriamente na técnica do Direito Penal ou do Direito Fiscal, melhor se entende a declaração de um delito, praticado por alguém, feita perante a autoridade a quem compete tomar a iniciativa de sua repressão? Igualmente, José Naufel, "in" Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, conceitua o termo denúncia: "DENÚNCIA - Ato ou efeito de denunciar. Ato, Verbal ou escrito, pelo qual alguém leva ao conhecimento da autoridade competente, um fatee 11 e Z..al , e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001656/97-48 Acórdão n°. : 104-17.098 irregular contrário à lei, à ordem pública ou a algum regulamento, suscetível de punição? Por tais razões, passo a adotar o entendimento da C.S.R.F., razão pela qual oriento meu voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 10 de junho de 1999 MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE 12 Pez Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051200.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051400.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1 _0051600.PDF Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051800.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052000.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.001685/2002-46
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ADN Nº 03/96. Ação proposta pelo contribuinte com o mesmo objeto implica na renúncia à esfera administrativa. Precedentes da Câmara. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 201-78096
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por opção pela via judicial.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: SÉRGIO GOMES VELLOSO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-21T11:53:37Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-21T11:53:37Z; Last-Modified: 2009-10-21T11:53:37Z; dcterms:modified: 2009-10-21T11:53:37Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-21T11:53:37Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-21T11:53:37Z; meta:save-date: 2009-10-21T11:53:37Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-21T11:53:37Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-21T11:53:37Z; created: 2009-10-21T11:53:37Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-10-21T11:53:37Z; pdf:charsPerPage: 1302; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-21T11:53:37Z | Conteúdo => •••• ..-; "ir, Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF p w.:-.7..,: t]. Fl. -te :."•, ...ifc Segundo Conselho de Contribuintes .•.,,ftit•• speugbulica nddooCnoonsperodofieCocianti ldiabutinnit: Processo n2 : 10875.001685/2002-46 Recurso n2 : 123.207 Acórdão n2 : 201-78.096 ‘-----Tri 'Ct.— Recorrente : FELíCIO VIGORITO 84 FILIIOS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ADN N 2 03/96. Ação proposta pelo contribuinte com o mesmo objeto implica na renúncia à esfera administrativa. Precedentes da Câmara. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FELÍCIO VIGORITO & FILHOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por opção pela via judicial. Sala das Sessões, em 10 de novembro de 2004. , 44,-"Ái-aH itivler lit:OUti,a- S-4.1,(0tVid-r - .11;sefa kf 'a Coelho Marques Preside i? Sérg Off') es Vje/lloso Rela igG MIN DA FAZENDA - 2. • CC enf:rr -r COM O CRIGINAL . • As i is2__Ic,_q_ oe . VISTO Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Adriana Gomes Régo Gaivão, Antonio Mario de Abreu Pinto, Antonio Carlos Atulim, José Antonio Francisco, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. I • MI:. : 4 Ai!-.N 'A - 2.' r 2Q CC-MFMinistério da Fazenda i_ Fl. Segundo Conselho de Contribuintes O CRICtl.z ..,7715ht Go. er•S' J..3 :- ..à.e2__ 1.03-1_ !,--,-- Processo ng- : 10875.001685/2002-46 C>t i visto Recurso nil : 123.207 Acórdão nQ : 201-78.096 Recorrente : FELÍCIO VIGORITO & FILHOS LTDA. RELATÓRIO Contra a recorrente foi formalizado o lançamento de oficio de fls. 90/95 para cobrança da Cotins recolhida com insuficiência no período de 01/09/1999 a 31/12/1999, sendo consignado no corpo da peça básica que o crédito tributário está com a exigibilidade suspensa por força de medida liminar e sentença concedida em Processo n 2 1999.61.00.048541-7, em curso no Juízo da 172 Vara Federal de São Paulo. A exigência diz respeito à contribuição e aos juros de mora, não sendo exigida a multa de oficio. De acordo com o Termo de Constatação de fls. 87/88, a recorrente, com amparo em decisão parcialmente favorável, nos autos da medida judicial antes referida, foi autorizada a recolher a Cotins sob a alíquota de 3% sobre o faturamento e não sobre a receita bruta. Inconformada com a autuação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 168/212, na qual alegou que: 1) não foi notificada a prestar esclarecimentos, o que levaria a ser justificado o desencontro de informações, não sendo atendido o artigo 142 do CTN; 2) a Lei n2 9.718/98, ao alargar a base de cálculo da Cofins, afrontou o princípio da legalidade, não sendo instrumento hábil para modificar a Lei Complementar n2 70/91 e alterar o conceito de faturamento, criando, pois, novo tributo que não por lei complementar; 3) a majoração da alíquota da Cofins é verdadeiro empréstimo compulsório e que a Emenda Constitucional n 2 20/98 não validou tal norma, de resto ferido o princípio da anterioridade nonagesimal; e 4) por tais razões, socorreu-se do Judicário, impetrando a segurança já noticiada, obtendo liminar e sentença pacialmente favorável, efetuando a compensação de créditos dos recolhimentos feitos a maior da mesma contribuição. Foi prolatado o Acórdão DRJ/CPS n2 2.672, de 14.11.2002, fls. 276/280 julgando o lançamento procedente, estando assim ementado: "Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. RENÚNCIA. A propositura de ação judicial pelo contribuinte, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento, com o mesmo objeto, implica a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa a quem caberia °julgamento. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O controle de constitucionalidade da legislação que fundamenta o lançamento é de competência exclusiva do Poder Jurdiário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no STF. Lançamento Procedente". 4etk, 2 •n -•-. 4.. Mini i d FazendaMinistério a azena -ii;e1is ^ MIN DA FAZENN - 2 " CC r CC-N1F Fl n,--, <4' Segundo Conselho de Contribuintes CW4FERE COM O CROU.I. + P.',Ctrtic- jn IS, • efet St IA 13 u.e._ ../ o tr Processo n2 : 10875.001685/2002-46 oe, Recurso n2 : 123.207 VISTO Acórdão nQ : 201-78.096 Intimada a recorrente da decisão singular, conforme Intimação de Yl. 281, recebida por AR de fl. 284, datado de 13/01/2003. Contra a decisão de primeira instância, a recorrente apresentou em 11/02/2003 o recurso voluntário de fls. 285/331, onde a contribuinte insurge-se contra a decisão, repisando os argumentos da peça impugnatória. Consta arrolamento de bens à fl. 332. Subiram os autos a este Colegiado. ‘É o relatório. h (Rtin._ 3 4,\ 2' -ME—J ati-fite t• Ministério da Fazenda Fl. top-,:e,'"“ Segundo Conselho de Contribuintes t.. í. C • 1:'.: C R E COM O Processo n2 : 10875.001685/2002-46 1 1 IA 13. I _12_ Recurso n2 : 123.207 CL_ Acórdão n2 : 201-78.096 VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SÉRGIO GOMES VELLOSO A interposição do recurso se deu tempestivamente e, preenchendo os demais pressupostos legais, dele tomo conhecimento. A recorrente sustenta, preliminarmente, a nulidade da autuação, por ferir o artigo 142 do CTN, em face de não ter sido notificada a prestar esclarecimentos, o que, se tivesse ocorrido, levaria a Fiscalização a verificar que a recorrente, por entender inconstitucionais as alterações introduzidas pela Lei n2 9.718/98, houvesse ajuizado Mandado de Segurança, obtendo sentença parcialmente favorável, tendo agido em consonância com tal decreto judicial. Rejeito a preliminar, pois os fatos não se passaram como a recorrente descreve, tanto assim, como consignado na decisão recorrida, que foram solicitados esclarecimentos às fls. 67 e 71/72, havendo a contribuinte atendido às fls. 76/78. Confira-se ainda o Termo de Constatação de fls. 87/88 e conclui-se haver sido perfeitamente identificada a matéria pela Fiscalização, tanto que não foi exigida qualquer penalidade, não havendo, ademais, sido cerceado o direito de defesa, exaustivamente exercido com a impugnação e o recurso, onde longamente a contribuinte expôs suas razões. No mérito, preliminarmente, deve ser examinado se este Colegiado pode conhecer do litígio, eis que, anteriormente à lavratura do auto de infração, a contribuinte ingressou no Judiciário, impetrando Mandado de Segurança contra a majoração da aliquota da Cofins e contra o alargamento da sua base de cálculo, tendo obtido liminar e sentença, esta parcialmente favorável. Desta forma, verifico que a recorrente submeteu ao crivo do Poder Judiciário o exame das mesmas questões de mérito invocadas nos presentes autos, renunciando, assim, ao direito de vê-las apreciadas em sede administrativa, tendo em vista ser soberana a manifestação que vier a ser proferida naquela esfera de Poder. Desta forma, o Julgador Administrativo está impossibilitado de conhecer da mesma causa de pedir que foi posta pela contribuinte ao conhecimento do Poder Judiciário. Neste sentido, destaco posicionamento já adotado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais e por esta própria Câmara, Acórdão n 2 201-73.652 (Relator o Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa): "NORMAS PROCESSUAIS - VIA JUDICIAL - A opção pela via judicial implica renúncia ou desistência da esfera administrativa no que for comum ao processo administrativo e ao processo judicial declarando-se constituído definitivamente o crédito tributário na esfera administrativa que, no entanto, ficará com sua exigibilidade suspensa. (.4 Recurso negado." .-11j).1•- 4 , 22 CC-NIF -n„:,ie.---re- Ministério da Fazenda MIN DA FAZENDA - 2.° CC Fl. --et-r4“1 Segundo Conselho de Contribuintes . •-:-,M-IIA , '..' ?PE COM O CRIGINAL : Processo n2 : 10875.001685/2002-46 Pr.:4 II IA .13 / d. e.... 1 09 Recurso n2 : 123.207 ce • Acórdão n2 : 201-78.096 VISTO Inexiste qualquer alegação de mérito nestes autos que pudesse constituir matéria diferenciada e que se fizesse necessária ser conhecida e apreciada por este Colegiado, relevando observar que o crédito tributário está com a sua exigibilidade suspensa, até decisão final no Processo n2 1999.61.00.048541-7, noticiado no próprio lançamento de fls. 90/95 Voto, pois, no sentido de não conhecer do recurso voluntário. É COMO voto. Sala das Se *es en; 10 de novembro de 2004. 0 SÉRGI 4 OMES VELLOSO itsa_ 5

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Numero do processo: 10865.001107/96-29
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 12 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Nov 12 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NORMAS PROCESSUAIS - AÇAO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES - IMPOSSIBILIDADE - A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex officio", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES - LANÇAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO - DESCABIMENTO - Conforme disposto no artigo 63 da Lei n° 9.430/96 e normatizado através do ADN COSIT n° 01/97, é indevido o lançamento da multa de ofício nos casos de lançamento de ofício destinado a prevenir a decadência, cuja exigibilidade houver sido suspensa tendo em vista a busca da proteção do Poder Judiciário. Recurso provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Numero da decisão: 107-05433
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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":-3 zr.,\rd" SÉTIMA CÂMARA Larn-4 Processo n°. : 10865.001107/96-29 Recurso n°. : 117.831 Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL — Ex.. 1994 Recorrente : CITRUS COLLOIDS S/A (ATUAL DENOM. DE BRASPECTIVA S/A) Recorrida : DRJ em CAMPINAS-SP Sessão de : 12 de novembro de 1998 Acórdão n°. : 107-05.433 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NORMAS PROCESSUAIS — AÇA° JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES — IMPOSSIBILIDADE — A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento 'ex officio°, enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tomando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES — LANÇAMENTO DA MULTA DE OFICIO — DESCABIMENTO - Conforme disposto no artigo 63 da Lei n° 9.430/96 e normatizado através do ADN COSIT n° 01/97, é indevido o lançamento da multa de ofício nos casos de lançamento de ofício destinado a prevenir a decadência, cuja exigibilidade houver sido suspensa tendo em vista a busca da proteção do Poder Judiciário. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CITRUS COLLOIDS S/A (ATUAL DENOM. DE BRASPECTIVA S/A). ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. i ‘ 0 jr t e FRANCIS e ei D - • LE ' 'RIBEIRO DE QUEIROZ 41 PR0ES ... Ai .r/ - • II O ROB TO CORTEZ RE • TOR Processo n°. : 10825.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 FORMALIZADO EM: 26 FEV 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, NATANAEL MARTINS, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES.p___ 2 Processo n°. : 10825.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 Recurso n°. : 117.831 Recorrente : CITRUS COLLOIDS S/A (ATUAL DENOM. DE BRASPECTIVA S/A) RELATÓRIO CITRUS COLLOIDS S/A, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 67/79, da decisão prolatada às fls. 56/64, da lavra da Sra. Delegada Substituta da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de fls. 01, a título de Contribuição Social. Consta da descrição dos fatos no Termo de Verificação Fiscal (fls. 35/39, o seguinte: °A empresa possui liminar em mandado de segurança — Processo Judicial n° 93.0015156-8, que lhe assegura a suspensão da exigibilidade do tributo em razão da exclusão da base de cálculo da Contribuição Social do prejuízo fiscal acumulado existente em 31/12/91, corrigido pela UFIR até 30/06/92, sem no entanto impedir o regular exercício de fiscalização por parte do sujeito ativo. Os documentos extraídos da Ação Judicial interposta — Processo Administrativo de acompanhamento n° 10865.000552/93-83, especialmente o item 4 da peça inicial e a liminar concedida não deixam dúvida de que a exclusão autorizada pela esfera judicial diz respeito ao prejuízo fiscal acumulado em 31/12/91 (Cr$ 528.425.873,91), que, corrigido monetariamente até 30/06/92, somava Cr$ 1.830.196.087,29 (doc. fis. 21). Entretanto, a empresa utilizou-se de valor diversos daquele, tomando como base inicial para correção o mês de dezembro de 1990 e o montante correspondente à base de cálculo negativa da Contribuição Social no encerramento do ano de 1990 (Cr$ 194.285.469,00). Tal valor corrigido monetariamente até 30/06/92, alcançou o montante de Cr$ 3.881.482.359,00, o qual foi apropriado como 'outras exclusões" no quadro 03— Demonstrativo da Contribuição Social sobre o Lucro." 3 Processo n°. : 10825.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com protocolização da peça impugnativa de fls. 44/53, em 08/10/96, a pessoa jurídica apresentou, em síntese, os seguintes argumentos: a) que a matéria em questão decorre de desdobramento do auto de infração da C.S.L.L., lavrado na mesma data, abrangendo a diferença de base de cálculo não compreendida em Mandado de Segurança impetrado, embora o mérito de questão seja o mesmo; b) que o processo ora em lide é uma extensão que trata o processo 10865.01106/96-06, e o julgamento do seu mérito depende, na verdade, do que for decidido pela justiça na apreciação do M.S. n° 93.0015156-8 (19 8 V.J.F./SP), cuja decisão influenciará, por reflexo, o mérito do lançamento desse processo administrativo; c) que a IN-SRF 198/88 pretendeu dispor sobre elemento essencial da obrigação principal da contribuição sobre o lucro, de modo a proibir a compensação dos resultados negativos e, se tratando de mero texto regulamentador, não poderia dispor sobre assunto não tratado nas leis pretensamente regulamentadas; d) que o presente processo deve aguardar a decisão judicial final, pois trata-se do mesmo assunto. A decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática manteve integralmente a exigência, cuja ementa tem a seguinte redação (fls. 56/64): 'CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO AÇÃO JUDICIAL — DIFERENÇA DE OBJETOS - Não estando caracterizada a plena identidade de 4 fi- Processo n°. : 10825.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 objetos, a autoridade, a autoridade administrativa deve se pronunciar sobre o mérito da exigência. COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA APURADA ATÉ 31/12/91 — Para efeito de apuração da base de cálculo da contribuição social, a faculdade de deduzir resultado negativo de um mês da base de cálculo de mês subsequente, estabelecida no art. 44 da Lei n° 8.383/91 só é admissivel para os resultados negativos/positivos obtidos a partir de 01/01/92. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE" Tendo tomado ciência desta decisão em 26/06/98 (fls. 66-v), a empresa interpôs recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes em 21/07/98 (fls. 67/79), perseverando nas razões apresentadas em primeira instância. É o relatório. 5 li Processo n°. : 10865.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ , Relator O recurso é tempestivo. Como se depreende do relato, a contribuinte recorreu ao Poder Judiciário, com vistas a compensar, no ano de 1992, a totalidade da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro. Ao detectar divergência entre os valores apurados pela empresa, a fiscalização efetuou a lavratura de dois autos de infração, com processos distintos, sendo que o primeiro, sob n° 10865.001106/96-66, foi formalizado para prevenir o prazo decadencial, tendo em vista a autorização judicial que concedeu liminar em Mandado de Segurança, para a compensação na base de cálculo positiva, referente ao 1° semestre de 1992, da base de cálculo negativa apurada no ano-base de 1990. O segundo processo, que é o que aqui se discute, trata exatamente da mesma matéria pela qual a contribuinte buscou a tutela do Poder Judiciário, pois decorre da glosa da compensação na base de cálculo da CSL, relativa ao 1° semestre de 1992, da diferença relacionada à base de cálculo negativa, também apurada no ano-base de 1990, porém, correspondente a um valor superior àquele inicialmente apurado pela empresa. Entendo desnecessária o desdobramento do auto de infração, pois resultaram em dois processos administrativos distintos que tratam da mesma matéria, tendo sido formalizados apenas em função da diferença de base de cálculo da Contribuição Social em relação ao Mandado de Segurança impetrado pela recorrente. Tendo em vista que o presente processo trata-se de uma extensão da exigência formalizada no processo administrativo n° 10865.001106/96-66, o 6 Processo n°. : 10865.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 julgamento do mérito depende do que for decidido pelo Judiciário relativamente a apreciação do citado Mandado de Segurança, cuja sentença influenciará, por reflexo, quanto ao mérito do lançamento aqui discutido. Dessa forma, tendo em vista que a contribuinte ingressou com ação perante o Poder Judiciário discutindo especificamente a matéria de mérito objeto do auto de infração, nesse particular, houve concomitância na defesa, ou seja, a busca da tutela do Poder Judiciário, bem como o recurso à instância administrativa. A opção da discussão da matéria perante o Poder Judiciário foi da recorrente, e o auto de infração lavrado, fundamentalmente, objetivou a constituição dos créditos tributários como medida preventiva dos efeitos da decadência. Cabe citar aqui, parte do parecer de autoria do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira: 'Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeira instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em Juizo. Pode fazê-lo diretamente." No mesmo sentido o Sub-procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiróz, assim pronunciou: "ft Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente a jurisdição administrativa -, pela impugnação da 7 P1-4 Processo n°. : 10865.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 exigência (recurso tatu sensu), seguida, ou mesmo antecedida, de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — ordenatória, declaratória ou de outro rito — a anulação do crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança ou medida liminar, especifico — até a instância da Dívida Ativa, com decisão formal recorrida, sem que o recurso (latu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." No caso em tela, o contribuinte ingressou com ação judicial antes da feitura do lançamento de oficio. Por seu turno, a Autoridade Fiscal, com o intuito de salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional, constituiu o crédito tributário. Trata-se especificamente de ações concomitantes para julgamento do mesmo mérito, verificando-se, do exposto, que a contribuinte fez sua opção, escolhendo a esfera judiciária para discutir o mérito existente no presente processo. Inútil seria este Colegiado julgá-lo, uma vez que a decisão final, a que será prolatada pelo Poder Judiciário, é autônoma e superior. O julgado do Poder Judiciário será sempre superveniente à decisão proferida nesta Corte. Se houverem ações concomitantes e os entendimentos forem divergentes a Decisão prolatada pelo Poder Judiciário será definitiva. Por seu turno, na Lei n° 6.830, de 22/09/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, o parágrafo único do artigo 38 igualmente prescreveu: Processo n°. : 10865.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 "Art. 8 - A discussão judicial da divida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória de ato declarativo, esta procedida de depósito preparatório do valor do débito monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto." Não teria sentido que o Colegiado se manifestasse sobre matéria já decidida pelo Poder Judiciário, posto que qualquer que seja a sua decisão prevalecerá sempre o que for decidido por aquele Poder. Dessa forma, a solução da pendência foi transferida da esfera administrativa para a judicial, instância superior e autônoma, que decidirá o litígio com grau de definitividade. Assim, a Administração deixa de ser o órgão ativo do Estado e passa a ser parte na contenda judicial; não será mais ela quem aplicará o Direito, mas o Judiciário ao compor a lide. Relativamente a aplicação da multa de oficio, por época da lavratura do auto de infração, a contribuinte se encontrava sob a tutela do Poder Judiciário, pois ainda pendente o recurso de Agravo de Instrumento. Mas, mesmo que se admita que a liminar concedida pelo Poder Judiciário, por si só, não fosse o bastante para afastar as multas lavradas, deve-se levar em conta que, após o advento da Lei n° 9.430/96, a questão não merece mais divergências. r 9 Processo n°. : 10865.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 Com efeito, dispõe a Lei n° 9.430/96: "Art. 63 - Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência relativos aos tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1.966. § 1° - O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2° - A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição." Por se tratar de regra de penalidade de caráter benéfico, por força do art. 106, II, "c", do CTN, seus efeitos são retroativos, como assim, aliás, expressamente orientou a Receita Federal no AD(N) CST n° 01/97, 'verbis": II - o disposto no art. 63 do Lei n° 9.430/96, aplica-se inclusive aos processos em andamento constituídos até 31.12.96." Incabível, portanto, a exigência da multa de oficio constante no auto de infração. io Processo n°. : 10865.001107/96-29 Acórdão n°. : 107-05.433 Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para sobrestar o presente processo até a decisão final do Poder Judiciário sobre o mérito, bem como cancelar a exigência da multa de ofício. Sala das Sesstie - DF, em 12 de novembro de 1998./ I r PAULO RO: • - TO i;' TEZ 1 1 11 Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.002714/98-60
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária ( Primeira Seção STJ - Resp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 201-75.775
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes.
Nome do relator: Jorge Freire
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Recorrida : 1)RJ em Campinas - SP PIS — SENIESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária (Primeira Seção STJ — Resp. n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC tf 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante o que dispõe o parágrafo único do art. 1, da IN SRF n° 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FORNAZIERO MA_TERIAL PARA CONSTRUÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira que apresentou declaração de voto quanto à semestralidade. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes. Sala das Sessões, em 23 de janeiro de 2002 Jorge Freire Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros João Beijas (Suplente), Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fer-nandes Corrêa, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes 'Vello so . Eaal/ovrs 1 - MINISTÉRIO DA FAZENDA • s - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 Recorrente : FORNAVERO MATERIAL PARA CONSTRUÇÃO LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de compensação (fls.01, 11, 17, 20, 22, 24, 26, 29, 31, 33, 37 e 39) da Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS, que a interessada alega ter recolhido a maior que o devido, referente ao período de apuração de janeiro/89 a setembro/95. O Delegado da Receita Federal em Sorocaba - SP, através da Decisão de fls. 47/48, indeferiu o referido pleito sob o argumento de equívoco do contribuinte quanto à inteligência da parágrafo único do art. 69- da LC n' 07/70, e suas alterações posteriores, excetuadas aquelas perpetradas pelos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Tempestivamente, a empresa apresentou a sua manifestação de inconformidade contra a referida decisão, às fls. 56/60, alegando, em síntese, que o parágrafo único do art. 6 2 da LC ng 07/70 determinaria uma base de cálculo retroativa da contribuição. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 70/78, indeferiu a reclamação contra o indeferimento do pedido de compensação do PIS, resumindo o seu entendimento, nos termos da Ementa de fl. 70, que se transcreve: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1995 Ementa: Base de cálculo e Prazo de Recolhimento. "O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. e da Lei Complementar rr2 7/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo". (Acórdão n2 202-10.761 da 22 Câmara do 22 Conselho de Contribuintes, de 08/12/98). SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Cientificada, em 01/03/00, a recorrente apresentou em 14/03/00 (fls. 80/93), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, reafirmando e confirmando os pontos 2 , . , MINISTÉRIO DA FAZENDA • - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 expendidos na peça impugnatória e contestando a decisão de primeira instância e discorrendo o seu entendimento no sentido da aplicação da LC n° 07/70. Requer, ao final, a correção monetária integral, pelo simples fato de representar atualização do poder aquisitivo da moeda. É o relatório. 3 • • , '4,73,,,--ZN:jr MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGU INDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114_509 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE O que passo a analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento do tributo, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida', entendendo, em ultima ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF 2 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção,3 veio tornar pacífico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. . O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 32, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o /aturamento mensal. Acórdãos n 210-72.229, votado por maioria em 11/11/98, e 201-72.362, votado à unanimidade em 10/12/98. 2 Q Acórdão 112 CSRF/02-0.871 2 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD nos 203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD ri° 203-0.3000 (Processo no 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 3 Resp. n° 144.708, rel. Ministra Eliane Calmon, j. em 29/05/2001, acórdão não formalizado. 4 .4t# . MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 62, parágrafo único da LC 07/70. 3. Á incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da MP n 2 1.212/95, convertida na Lei n2 9.715/98, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos, considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis e 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.069/95 e a MP n-Q. 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. E a IN SRF n2 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1 2, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar rt 2 7, de 7 de setembro de 1970, e n' 8, de 3 de dezembro de 1970". Havendo crédito em favor da contribuinte, este deve ser corrigido de acordo com a Norma de Execução COSIT/COSAR ri' 08/97. Forte em todo o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA O FIM DE DECLARAR QUE A BASE DE CÁLCULO DO PIS, ATÉ 29/02/96, INCLUSIVE, DEVE SER CALCULADA COM BASE NO FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTUDO, A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS COMPENSÁVEIS É DA COMPETÊNCIA DA SRF, QUE FISCALIZARÁ O ENCONTRO DE CONTAS EFETUADO PELA CONTRIBUINTE, ATENDENDO, NA FEITURA DO CÁLCULOS, A FORMA DECLARADA. Sala das Sessões, em 23 de janeiro de 2002 JORGE FREIRE 5 " . MINISTÉRIO DA FAZENDA s EG IU N DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001 de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhiPnento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3 0, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente " Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa"4 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ..."_ Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o 4 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da \. Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 07. 6 • *.• MINISTÉRIO DA FAZENDA ' • ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 5. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMES7RALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 6 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 7 . Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTI?ALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... "8. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n°07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ..." 9 . Registre-se, ainda, que essa mesma 5 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, ia Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 6 Recurso Especial n° 240.9381RS, 1' Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 7 Recurso Especial n° 306.965-SC, 1' Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: Iffix//www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 8 Recurso Especial re 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. 9 Acórdão no 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis IN. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. 7 ,- , • :::4_4fk1::::.' MI NISTÉ RIO DA FAZENDA 0.-':=t-:,,,,:-•,:, ¥:: , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855-002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ Também rios RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência cio fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080. 001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 10 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ... 2 — A base de cá /cid() do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ... ” 11. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a título exemplificativo. É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa no.çrzo de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 12; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 13 . lie 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturametzto do sexto mês anterior _ .." E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, .ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ..." 15 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo 1° Voto..., op. cit., p. 04-05, nota n° 03. II Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 01. 12 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12.. 13 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis es. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 03, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o À faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..."k 14 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. \ .., 15 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16.,... j..._, 8 ,. , . .....,w, ,....., MINISTERIO DA FAZENDA .'•••••.49fÁl'4"*.''' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ...,, 16 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic) 17 . Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. É a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "... sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 18 ; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 19. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. 16 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 07). 17 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A \• \\ \...,,,....,Semestralidade..., op. cit., p. 15. \ 18 Voto..., op. cit., p. 04 19 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA • .'',#44.2,1;' ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)20. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ..." , como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 2I , mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterioi22 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 23. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n° 201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9824. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS 20 Fl•••J Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 21 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 22 VOt0..., op. cit., p. 04. 23 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 24 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 04, nota n° 2. 10 .• MINISTÉRIO DA FAZENDA • ••••,?.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência25 ; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS .. . ,9 26. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 27 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 28. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATÍAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 29; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 3° . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH031 ); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 32); uma relação 25 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 26 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 27 Curso de Direito Tributário, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 28 A Regra-Matriz..., p. 67. 29 Ordenamiento Tributario Espatiol, 4 11 . ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 30 Curso..., op. cit., p. 29. 31 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, r. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178.ge. 32 Apud JUAN RANIALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 11 •. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA33); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA34); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 35); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO36). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALlBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 37 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 38• Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)39. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 4° . 33 Apud idem, ibidem, loc cit. 34 Apud idem, ibidem, loc cit. 35 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 36 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6'. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 37 IPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 38 Teoria Geral do Direito Tributário, Med., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 39 Curso..., op. cit., p. 326. 40 Ápud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 41 , por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda 42, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALHO"), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"... desfiguração da incidência ... " (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALHO"), na "... distorção do fato gerador ..." (AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO"), na desnaturação do tributo (AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILH0 47), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER"); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 49. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si 41 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER – A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 42 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 43 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 44 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" – Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 45 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 46 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 47 AMTLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. - 48 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit.. p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 49 ICMS..., op. cit., p. 98. 13 ` MINISTÉRIO DA FAZENDA• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional - quanto ao PIS, a . materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 - donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "... incontornável .•." 50 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível .••" 51 . A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 52; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva53. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 54 . No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3°, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege 50 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 51 ICMS..., op. cit., p. 98. 52 É ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 53 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, , \ São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 54 11 Principio delia Capacitá Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. _ 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade ..." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PERE1RA55. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH056), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA57), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA"), "... representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 59). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA60), mas, sobretudo, a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE GODOI61). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 62 - e a JOSÉ SOUTO MAJOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira63 ! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMINGUEZ se preocupe com o que 55 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 56 Curso..., op. ciL, p. 332. 57 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16a.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 58 Principio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 59 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 60 Principio..., op. cit., p. 38-40 e 101. 61 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 62 O Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 63 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n°64, [19951, p. 11 e 14. 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es ia verdadera es/relia polar dei tributarista" 64. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, " 4o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo " ... viciada ou defeituosa ..." 65 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático66, que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estaró conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ..." 67 . De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)68, e, por decorrência, idêntica ofensa ao princípio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que " ia base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuentea por el legislador en el momento de ia redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena a/ principio de capacidad económica ..." (grifamos)69 . Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 5. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários 64 Ordenamknto..., op. cit., p. 81. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 66 Sujeição..., op. cit., p. 247. •Nk 67 Ibidem, p. 253. 68 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 16 • • -"=“z. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" '°. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador'', consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA72). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción 7° Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 71 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 72 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 17 ' :. W..- 5,4.:... . . ..<;g-:,-..,jk MINISTÉRIO DA FAZENDA . • <4.t, .- ,,,,Â..:.- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 73 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado74, também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 07/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3— A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 75 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 76. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele 73 Las Ficciones en el Derecho Tributado, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. Nk 74 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. \ . _ 75 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 76 Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. 18 .‘„),,.;;;;;--kt,, MINISTÉRIO DA FAZENDA• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.002714/98-60 Acórdão : 201-75.775 Recurso : 114.509 implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurídico-tributário brasileiro" 77. 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É como voto. Sala das Sessões, em 23 de janeiro de 2002 „ JOSÉ ROBERTO VIEIRA ( 77 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 19

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Numero do processo: 10875.001173/99-03
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRAZOS - PEREMPÇÃO. O recurso voluntário deve ser interposto no prazo previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Não observado o preceito, dele não se toma conhecimento, por perempto.
Numero da decisão: 202-13546
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso por perempto.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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Processo : 10875.001173/99-03 Acórdão : 202-13.546 Recurso : 113.673 Recorrente : MECÂNICA DE PRECISÃO ALMEIDA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PRAZOS — PEREMPÇÃO. O recurso voluntário deve ser interposto no prazo previsto no art. 33 do Decreto n° 70.235/72. Não observado o preceito, dele não se toma conhecimento, por perempto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MECÂNICA DE PRECISÃO ALMEIDA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por perempto. Sala das Sessões joi, - 23 de janeiro de 2002 ,Átt mi S s inicius Neder de Lima P . idente „011 ----- ,. a• ...*..“ .: $ ;11 n i mo : ator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Adolfo Monteio, Antonio Lisboa Cardoso (Suplente), Eduardo da Rocha Sclunidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. opr/ cf 1 :11-15 •. MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-fmj 74,94,: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.001173/99-03 Acórdão : 202-13.546 Recurso : 113.673 Recorrente : MECÂNICA DE PRECISÃO ALMEIDA LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de desdobramento do Processo n° 10875.001360/93-57, relativo ao item 1 do Auto de Infração de fls. 12/14, referente à insuficiência de recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI, nos períodos de apuração de 2-09/92, 1-10/92, 1-1 1/92, 1-12/92, 2-12/92, 1-01/93, 1-02/93, 1-03/93, 2-03/93, 1- 04/93, 2-04/93 e 1-05/93, em decorrência da realização indevida da compensação do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ, pago a maior no exercício de 1990, período-base de 1989, com o IPI apurado nos períodos mencionados. Inconformada, a interessada apresentou a tempestiva Impugnação de fls. 16/58, alegando que, em virtude da existência de ação judicial impetrada pela recorrente (requerendo a compensação do Imposto de Renda com o IP», fica suspenso o crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN. Alude, também, à incapacidade do agente fiscal para a realização de auditorias contábeis fiscais e ao excesso na cobrança da multa e dos juros. A Manifestação do Autor é apresentada às fls. 61/62, na qual é proposta a manutenção integral do auto de infração, eis que, até a data da lavratura do lançamento, a contribuinte ainda não tinha obtido medida judicial favorável à compensação. Enfatiza que a compensação efetuada pela recorrente foi feita à revelia, já que até mesmo antes da solicitação da medida liminar (12.11.92). Às fls. 76/81, encontra-se cópia da sentença proferida no Mandato de Segurança no 92.0089.522-0 impetrado pela recorrente, que julga extinto o processo, sem julgamento do mérito. A autoridade monocrática, no tocante à parte da exigência de que trata este processo (compensação do IRPJ com IPI), além de refutar as preliminares de nulidade argüidas, deixou de apreciar o seu mérito, em face de sua identidade com o objeto da ação judicial interposta pela contribuinte, bem como reduziu a multa de ofício de 100% para 75%, nos termo da Decisão de fls. 87/97, cuja ementa se transcreve: "IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS NORMAS PROCESSUAIS: 2 0,14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-7:11.kr. • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.001173/99-03 Acórdão : 202-13.546 Recurso : 113.673 Nulidade — Não se caracterizando as hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto 70.235172, descabe falar em nulidade. Concomitância entre Processo Administrativo e Judicial — a propositura de ação judicial implica renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa ou desistência de eventual recurso interposto. Nesta hipótese, considera-se definitivamente constituído na esfera administrativa o crédito tributário. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE". Cientificada desta decisão em 16.08.99 (AR de fl. 105), a Recorrente, em 16.09.99, interpôs o Recurso de fls. 110/153, encaminhado a este Conselho sem a efetivação do depósito recursal, por força de liminar judicial concedida, nesse sentido, nos autos do Mandado de Segurança n° 1999.61.00.045465-2 (fls. 107/109). Nesse recurso, em suma, a Recorrente aduz que: a) há total incoerência na decisão singular, que não aprecia o mérito com relação ao débito, em razão de medida judicial que o suspende, mas determina o prosseguimento da cobrança dos encargos existentes sobre esse débito; b) a contribuinte desistiu da restituição que lhe era devida em decorrência do art. 66 da Lei n° 8.383, que assegura o direito à compensação. Entretanto, seu pedido não foi acolhido, ficando a interessada sujeita a eventuais lançamentos, que culminaram no indevido Auto de Infração n° 6.980. Tal procedimento ignorou o procedimento de compensação iniciado pela contribuinte, cobrando- lhe valores indevidos, com o incremento excessivo de juros e multa; c) a Instrução Normativa n° 21/97, alterada pelas IN n's 31/97 e 73/97, determina que mesmo tributos de espécies diferentes podem ser compensados em procedimento de ofício ou a requerimento do interessado; d) a multa aplicada à contribuinte tem caráter aleatório e arbitrário, pois não há débito da recorrente, uma vez que este foi quitado mediante a compensação; e e) em decorrência de um lançamento totalmente improcedente, a recorrente está prestes a ser incluída no Cadastro de Inadirnplentes, sujeita a ter afetada sua té então ilibada reputação. É o relatório. 3 , • • rt- • .., MINISTERIO DA FAZENDA • 4,C,::. 4 r! libe SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; Processo : 10875.001173/99-03 Acórdão : 202-13.546 Recurso : 113.673 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÔNIO CARLOS BUENO RIBEIRO A Recorrente tomou ciência da decisão recorrida no dia 16.08.99 (AR de fl. 105), uma segunda-feira, e apresentou o recurso no dia 16.09.99, uma quinta-feira, conforme carimbo da DRF em Guarulhos - SP aposto no recurso, às fls. 110. Entre a data que o Recorrente teve ciência da decisão recorrida e a de apresentação do recurso medeiam 31 dias. O "capuz'" do art. 33 do Decreto n° 70.235/72, na redação dada pela Lei n° 8.748/93 (Processo Administrativo Fiscal), dispõe que da decisão de primeira instancia: ". . . caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão." Segundo o art. 151, item III , do CTN, a exigibilidade do crédito tributário é suspensa quando as reclamações e recursos são apresentados nos termos das leis reguladoras do Processo Administrativo Fiscal, no caso, o Decreto n° 70.235/72. E, ainda, dispõe o art. 42, inciso I, desse decreto: "Art. 42 - São definitivas as decisões: I - De primeira instância, esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto. P., Assim sendo, não tomo conhecimento do recurso, por apresentado a destempo. Sala das Sessões, -• • - janeiro de 2002 , Vs"..'------terV,C2(Z..---- i 1_,.-•• oi• é • s- ': . i - -1EIRO 4

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Numero do processo: 10855.001805/94-54
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS/SUPRIMENTOS DE CAIXA - DECORRÊNCIA. Os Suprimentos de Caixa atribuídos a sócio da pessoa jurídica, cuja origem dos recursos não for devidamente comprovada com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, devem ser tributados como receitas omitidas da própria empresa. Não sendo identificados os supridores e sendo débil o quadro probatório, os valores constantes das contas consideram-se créditos de seus titulares. O registro na contabilidade sem qualquer documento emitido por terceiros que o lastreie não é considerado meio de prova. Recurso negado. IRPJ - INADIMPLÊNCIA - ESTIMATIVA MENSAL - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sobre a receita bruta mensal, constatada em ação fiscal, implica o lançamento de ofício dos valores correspondentes com os acréscimos e penalidades legais. Esta determinação está fundamentada na hipótese de o contribuinte manter, com exibição ao fisco, escrituração do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e escrituração contábil de acordo com os princípios das Leis Comercial e Fiscal e, não sendo-lhe vedada, a opção pela forma de tributação pelo Lucro Real. Recurso negado. PIS/FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE - O Senado Federal através Resolução n°. 49/95, suspendeu a execução dos DL n°. 2.445/88 e 2.449/88, em razão do judiciário ter declarado a inconstitucionalidade dos mesmos, não podendo, pois, prosseguir a exigência calcada naqueles diplomas legais. Recurso provido. FINSOCIAL - FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - É legítima a exigibilidade tributária do Finsocial / Faturamento à alíquota original de 0,5%, nunca por alíquota superior, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal. ILL - DECORRÊNCIA - Incabível a exigência deste imposto quando as alterações ao Ato Constitutivo Social, anexadas, não permitem concluir a forma de distribuição de lucros - não sendo estes oriundos de omissão de receitas. Recurso provido. IR - FONTE -IR - FONTE -REVOGAÇÃO DO ART. 8 do DECRETO-LEI N° .2.065/83 - Aplicam-se aos fatos geradores ocorridos em 12/90,12/91, 06/92 e 12/92, as normas previstas no art. 35 da Lei n°. 7.713/88, que revogou o art. 8° do Decreto-lei n°. 2065/83. Recurso provido. TRD - JUROS DE MORA - Incabível a sua cobrança, no período de fevereiro a julho de 1991. Recurso provido. MULTA DE OFÍCIO - Com a edição da Lei n°. 9.430/96, a multa de ofício de 100% deve ser convolada para 75%, tendo em vista o disposto no artigo 106, II, “c”, do CTN e em consonância com o ADIN n°. 01/97. Recurso provido parcialmente.(Publicado no D.O.U, de 07/01/98)
Numero da decisão: 103-19081
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR o pedido de realização de perícia e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência da contribuição ao PIS/FATURAMENTO; FINSOCIAL/FATURAMENTO; reduzir a alíquota aplicável para 0,5¨% (meio por cento), excluir a exigência do IRF lançado com fulcro no Decreto-lei nº 2.065/83, reduzir a multa de lançamento "ex officio" de 100% para 75% e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991.
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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ementa_s : IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS/SUPRIMENTOS DE CAIXA - DECORRÊNCIA. Os Suprimentos de Caixa atribuídos a sócio da pessoa jurídica, cuja origem dos recursos não for devidamente comprovada com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, devem ser tributados como receitas omitidas da própria empresa. Não sendo identificados os supridores e sendo débil o quadro probatório, os valores constantes das contas consideram-se créditos de seus titulares. O registro na contabilidade sem qualquer documento emitido por terceiros que o lastreie não é considerado meio de prova. Recurso negado. IRPJ - INADIMPLÊNCIA - ESTIMATIVA MENSAL - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sobre a receita bruta mensal, constatada em ação fiscal, implica o lançamento de ofício dos valores correspondentes com os acréscimos e penalidades legais. Esta determinação está fundamentada na hipótese de o contribuinte manter, com exibição ao fisco, escrituração do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e escrituração contábil de acordo com os princípios das Leis Comercial e Fiscal e, não sendo-lhe vedada, a opção pela forma de tributação pelo Lucro Real. Recurso negado. PIS/FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE - O Senado Federal através Resolução n°. 49/95, suspendeu a execução dos DL n°. 2.445/88 e 2.449/88, em razão do judiciário ter declarado a inconstitucionalidade dos mesmos, não podendo, pois, prosseguir a exigência calcada naqueles diplomas legais. Recurso provido. FINSOCIAL - FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - É legítima a exigibilidade tributária do Finsocial / Faturamento à alíquota original de 0,5%, nunca por alíquota superior, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal. ILL - DECORRÊNCIA - Incabível a exigência deste imposto quando as alterações ao Ato Constitutivo Social, anexadas, não permitem concluir a forma de distribuição de lucros - não sendo estes oriundos de omissão de receitas. Recurso provido. IR - FONTE -IR - FONTE -REVOGAÇÃO DO ART. 8 do DECRETO-LEI N° .2.065/83 - Aplicam-se aos fatos geradores ocorridos em 12/90,12/91, 06/92 e 12/92, as normas previstas no art. 35 da Lei n°. 7.713/88, que revogou o art. 8° do Decreto-lei n°. 2065/83. Recurso provido. TRD - JUROS DE MORA - Incabível a sua cobrança, no período de fevereiro a julho de 1991. Recurso provido. MULTA DE OFÍCIO - Com a edição da Lei n°. 9.430/96, a multa de ofício de 100% deve ser convolada para 75%, tendo em vista o disposto no artigo 106, II, “c”, do CTN e em consonância com o ADIN n°. 01/97. Recurso provido parcialmente.(Publicado no D.O.U, de 07/01/98)

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decisao_txt : Por unanimidade de votos, REJEITAR o pedido de realização de perícia e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência da contribuição ao PIS/FATURAMENTO; FINSOCIAL/FATURAMENTO; reduzir a alíquota aplicável para 0,5¨% (meio por cento), excluir a exigência do IRF lançado com fulcro no Decreto-lei nº 2.065/83, reduzir a multa de lançamento "ex officio" de 100% para 75% e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991.

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Recorrida : DRJ EM CAMPINAS/SP Sessão de : 09 de dezembro de 1997 Acórdão n°. : 103-19.081 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS/SUPRIMENTOS DE CAIXA - DECORRÊNCIA. Os Suprimentos de Caixa atribuídos a sócio da pessoa jurídica, cuja origem dos recursos não for devidamente comprovada com documentação hábil e idónea, coincidente em datas e valores, devem ser tributados como receitas omitidas da própria empresa. Não sendo identificados os supridores e sendo débil o quadro probatório, os valores constantes das contas consideram-se créditos de seus titulares. O registro na contabilidade sem qualquer documento emitido por terceiros que o lastreie não é considerado meio de prova. Recurso negado. IRPJ - INADIMPLÊNCIA - ESTIMATIVA MENSAL - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sobre a receita bruta mensal, constatada em ação fiscal, implica o lançamento de ofício dos valores correspondentes com os acréscimos e penalidades legais. Esta 'determinação está fundamentada na hipótese de o contribuinte manter, com exibição ao fisco, escrituração do Livro de Apuração do Lucro Reei! (LALUR) e escrituração contábil de acordo com os princípios das Leis Comercial e Fiscal e, não sendo-lhe vedada, a opção pela forma de tributaçáo- pelo Lucro Real. Recurso negado. PIS/FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - INCONSTITUCIOèJALIDADE - O Senado Federal através Resolução n°. 49/95, suspendeta -eXecução dos DL n°. 2.445/88 e 2.449/88, em razão do judiciário ter declarado a inconstitucionalidade dos mesmos, não podendo, pois, prosseguir a exigência calcada naqueles diplomas legais. Recurso providei" . FINSOCIAL - FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - É. legítima a exigibilidade tributária do Finsocial / Faturamento à alíquota original de 0,5%, nunca por aliquota superior, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal. ILL - DECORRÊNCIA - Incabível a exigência deste içnposto quando as alterações ao Ato Constitutivo Social, anexadas, não pçrmitem concluir a forma de distribuição de lucros - não sendo estes oriundos de omissão de receitas. Recurso provido. IR - FONTE -IR - FONTE -REVOGAÇÃO DO ART. 8 do DECRETO-UI N° .2.065/83 - Aplicam-se aos fatos geradores ocorridos em 12190,12/91, 06/92 e 12/92, as normas previstas no art. 35 da Lei n°. 7.713/88, que revogou o art. 8° do Decreto-lei n°. 2065/83. Recurso provido. MSR 1\lr MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10855.001805/94-54 Acórdão n°. : 103-19.081 TRD - JUROS DE MORA - Incabível a sua cobrança, no período de fevereiro a julho de 1991. Recurso provido. MULTA DE OFÍCIO - Com a edição da Lei n°. 9.430/96, a multa de ofício de 100% deve ser convolada para 75%, tendo em vista o disposto no artigo 106, II, "C, do CTN e em consonância com o ADIN n°. 01197. Recurso provido parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CONFECÇÕES MAGISTER LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR o pedido de realização de perícia e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência da contribuição ao PIS/Faturamento; FINSOCIAUFaturamento, reduzir a alíquota aplicável para 0,5% (meio por cento); excluir a exigência do IRF sobre o lucro líquido, bem como a exigência do IRF lançado com fulcro no Decreto-lei n° 2.065/83; reduzir a multa de lançamento ex officio de 100% (cem por cento) para 75% (setenta e cinco por cento); e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. C l 1.111171:-(R*-‘' -- 1Wer's+ UBER — ESIDENTE NEr - DE ALMEIDA OR FORMALIZA. EM: 1 2 DEZ 1007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VILSON BIADOLA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, SANDRA MARIA DIAS NUNES E VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. Ausente, a Conselh ira RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL. MSR 2 k. • MINISTÉRIO DA FAZENDA‘‘ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;Iatr> Processo n°. :10855.001805/94-54 Acórdão n°. : 103-19.081 Recurso n° :110.479 Recorrente : CONFECÇÕES MAGISTER LTDA. RELATÓRIO CONFECÇÕES MAGISTER LTDA., COM SEDE na Rua Tenente Luiz Leitão, n°. 1628- centro - Itapetininga/SP, inscrita no CGC sob o n°. 49.695.026/0001-90, recorre a este Colegiado da decisão monocrática que indeferiu a sua impugnação de fls. 188/190. Conforme peça vestibular de fls. 03/134, foram apuradas as seguintes infrações: "01-ANO-BASE DE 1989- EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 1990: Falta de constituição de provisão para Imposto de Renda, no exercício anterior, absorvida pela compensação dos prejuízos fiscais da recorrente: CR$ 801.224,00 02-ANO-BASE DE 1990— EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 1991: I - Registro de entradas de recursos, sem comprovação da origem dos mesmos, nos seguintes valores a ) - CR$ 13.962.308,00 b ) - CR$ 9.259.599,00 II - Falta de constituição da provisão para o Imposto de Renda CR$ 5.897.234,00 03 - ANO-BASE DE 1991 - EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 1992: I - Omissão de receita Operacional, caracterizada pela falta de comprovação de parte do passivo da empresa: CR$ 7.100.233,00 II - Suprimento de caixa de origem não comprovada: CR$ 7.000.000,00 III — Falta de Constituição da provisão para o Imposto de Renda CR$ 48.697.443,00 04 - ANO-CALENDÁRIO DE 1992: I - Insuficiência de correção monetária das contas lucros acumulados e lucro do semestre anterior: CR$ 5.223.611.259,00 II — Suprimento de Caixa não Comprovado: MSR 3 t 1...,t> •=4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10855.001805/94-54 Acórdão n°. :103-19.081 a) PRIMEIRO SEMESTRE a.1 - CR$ 448.070.000,00 a.2 - CR$ 34.248.801100 b) SEGUNDO SEMESTRE CR$ 12.675.000,00 05 — ANO-CALENDÁRIO DE 1994: Falta de recolhimento da Estimativa Mensal: Mês Valor Tributável Janeiro 442.299,20 669.800,56 Fevereiro 539.428,37 74.294,48 Março 1.564.691,38 6.074.663,04 Abril 1.565.252,64 7.083.924,72 Maio 1.907.970,26 12.721.672,72 Junho 3.837.073,07 20.165.491,52 Julho 1.915, 41 7.971,52 Agosto 2.440,80 6.725,68 A impugnação inicial encontra-se às fls. 188/190. Da peça impugnatória é possível extrair o que se segue: a ) que as remessas de numerário da PASTORIL JATOBÁ LTDA., para a autuada estão, se não devida e formalmente documentadas, pelo menos comprovadas, já que os sócios das duas empresas são os mesmos; b) que a sistemática de emissão de Notas Fiscais referentes à venda de gado somente pelos órgãos da Secretaria de Estado da Fazenda do Mato Grosso do Sul, prejudicou o sincronismo entre a venda efetuada pela Pastoril Jatobá Ltda., a remessa do MSR 4 e I. 44 ?4'' • MINISTÉRIO DA FAZENDA-• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .:;•(-1(:;°:> Processo n°. :10855.001805/94-54 Acórdão n°. :103-19.081 dinheiro para a impugnante e a emissão das Notas Fiscais e, portanto, a comprovação da origem dos recursos; c) que o faturamento da empresa autuada origina-se, quase exclusivamente, de vendas para entidades e corporações militares, setores da administração pública, para os quais não poderiam deixar de fornecer as respectivas Notas Fiscais; d) inexistência de má-fé ou qualquer intuito sonegatório, já que os erros porventura detectados foram decorrentes de falta de orientação do fisco; e) protesta pela produção de prova pericial elencando os quesitos que pretende ver resolvidos. f) que o cálculo por estimativa não tem fundamento legal, visto que caso fosse apurado o resultado do período a autuada teria apresentado sucessivos prejuízos; g) que o lançamento foi efetuado antes do encerramento do exercício financeiro e somente seria procedente o lançamento, se os tributos tivessem sido apurados com observância das legislações comercial e fiscal; e h) que o imposto de renda devido, mensalmente, calculado por estimativa, é uma faculdade outorgada ao contribuinte, e não um direito do fisco. i) silenciou-se acerca das demais matérias - objeto de autuação pelo fisco. A decisão de primeira instancia ( fls. 289/298) manteve integralmente o feito fiscal, rebatendo, inicialmente, o pleito da impugnante, acerca da propositura de perícia contábil, alegando que tal procedimento não é meio próprio para comprovação de fato que necessite apenas de juntada de documentação. Serve, sim, a perícia ou diligência, para deslindar pontos duvidosos e que exijam conhecimentos especializados. Que, desconsiderando as matérias não elencadas pelo contribuinte em sua peça vestibular, face não terem sido as mesmas expressamente contestadas, de acordo com o artigo 17 do Decreto n°. 70.235/72, com a redação da a pelo art. 1° da Lei n°. 8.748/93. MSR 5 . . . ''''' • -7 .e , MINISTÉRIO DA FAZENDA .9. '''t -i• -•( %s. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ---_-•;.: Processo n°. :10855.001805/94-54 Acórdão n°. :103-19.081 Irresignada, apresentou a impugnante, conforme folhas 302/306, recurso a este Colegiado, propugnando pelos mesmos excedas de sua peça inaugural, com ênfase na solicitação reiterada de perícia contábil que, se levada a termo, por certo anulará o auto de infração em discussão. É o relatório. MSR 6 9( MINISTÉRIO DA FAZENDA • , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > Processo n°. : 10855.001805/94-54' Acórdão n°. : 103-19.081 VOTO Conselheiro: NEICYR DE ALMEIDA, Relator O recurso preenche os requisitos legais de admissibilidade. Dele conheço. Inicialmente cabe-me apreciar o pleito de perícia a que insta a recorrente, em sua defesa. Como já fora assinalado, a perícia prescinde de se perscrutar a existência ou não de elementos probantes carentes nos autos. Daí, não se basta a si mesmo protestar por ela, mas sim demonstrar a sua oportunidade e porque a mesma é basilar para elucidação da lide. Meios volitivos, porém pragmáticos - derradeiros - estes os elementos indispensáveis e indissolúveis para à consecução do pleito. Consoante o artigo 420 do código de Processo Civil, deflui-se, pelo menos, três hipóteses de indeferimento de pedido de perícia: a)A prova do fato não depender do conhecimentos especial de técnico; b)For desnecessária em vista de outras provas produzidas; e c)a verificação for impraticável. Concedê-la, a despeito dos três itens elencados, seria comprazer ao desnecessário, ao inútil - ao supérfluo. Isto posto, a despeito de não ter sido observado o comando legal específico (artigo 18 e § 3° do Decreto n° 70.235/72, com as terações ocorridas até a MSR 7 . . I. 44 -4-.• * e. MINISTÉRIO DA FAZENDA •• : 7 .̂1"" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10855.001805/94-54 Acórdão n°. :103-19.081 Lei n° 8.748/93), opto por dessumir do pleito. No mérito não houve inovação. Permaneceu a recorrente adstrita ao deferimento de perícia contábil para ver as suas inconformações solvidas. Se produzisse as provas, os elementos materiais indispensáveis ao atestar da presunção de omissão de receitas, melhor sorte militaria, quem sabe, a seu favor. Explicitamente, conforme folhas 305, contesta "quanto a pretensa cobrança do imposto por estimativa, com relação aos meses de janeiro a agosto de 1994.', pois não é defeso ao fisco, assevera, exigir do contribuinte o tributo no próprio ano-base em que teria havido o fato gerador, pois o tributo continua sendo anuaL Para melhor elucidar as inconformações da recorrente, valho-me da Lei n° 8.241/92, trazendo, à colagem, os seus artigos que dizem de perto ao caso vertente: a ) - Segundo o seu artigo 23. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, poderão optar pelo pagamento do imposto mensal calculado por estimava; b) - O artigo 24, por sua vez, impõe: No cálculo do imposto mensal por estimativa aplicar-se-ão as disposições pertinentes à apuração do lucro presumido e dos demais resultados positivos e ganhos de capital. Deflui-se, pois, de ambos os comandos, não ser defeso ao contribuinte, como alternativa e, desde que não haja qualquer óbice, optar pela forma de apuração do lucro real mensal. Associe-se à elocução supra, o artigo 25 que textualmente assevera: . "O imposto recolhido na forma do artigo 23, da Lei n° 8.541/92, será deduzido, corrigido monetariamente, do apurado na declaração de rendimentos, e a variação monetária ativa será computada na determinação do lucro real." Do exposto, algumas conclusões: MSR 8 1:44 - • ••;.:4 MINISTÉRIO DA FAZENDA,4 • : ^ 1.` PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •fr Processo n°. :10855.001805/94-54 Acórdão n°. : 103-19.081 1 — apenas a declaração de rendimentos é entregue anualmente, nos prazos estabelecidos, o que se constitui em mera obrigação acessória. A idéia central era permitir que as bases mensais esgotassem as respectivas obrigações tributárias. Inobstante, inocorrendo, permitem-se os ajustes expropriáveis de lucro. A Lei n° 8.541 deu curso à Lei n° 8.383/91, art. 38, impondo a determinação de que o imposto de renda é devido mensalmente. Destarte, o período - base continuou a ser mensal devendo o imposto respectivo ser recolhido até o último dia útil do mês seguinte ao da apuração. O ato Declaratório Normativo — CGST n° 35/94, complementando o IN/SRF n° 98/93, afirma, literalmente que, caso constatada a falta ou insuficiência do recolhimento por estimativa, o lançamento de ofício deverá ser feito de acordo com os critérios citados naquele ato, mais especificamente em seu artigo 2°. Por outro lado, é cediça a imposição legal aos agente do fisco para realizarem fiscalização no curso do período-base corrente Dizem a Lei n° 4.357 de 1964 em seu artigo 24 e Decreto-lei n° 433, artigo 3°, de 1969: 'Ação fiscal direta, externa e permanente, estender-se-á às operações realizadas pelos contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, no próprio ano em que se efetuar a fiscalização." Alinha-se ao diploma legal retrocitado, o artigo 38 da Lei n° 7.450/85 e §§ 2°e 3° do art. 7° do Decreto-lei n° 1.598/77. "In verbis": 'A autoridade tributária poderá proceder à fiscalização do contribuinte durante o curso do período — base, ou antes do término da ocorrência do fato gerador do imposto.' Isto posto, mantenho integralmente o lançamento referente a este item. Desfechando o voto, alinho o que se segue às tributações decorrentes. MSR 9 0-(A t' rhy •- • '. MINISTÉRIO DA FAZENDA ..frA:Nif PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10855.001805/94-54 Acórdão n°. : 103-19.081 1 - TRD - juros de mora - Cancelada a sua incidência no período de fevereiro a julho de 1991, conforme reiterados decisões deste Colegiado. 2 - PIS/FATURAMENTO - O Senado Federal ao editar a Resolução n° 49/95, suspendendo a execução dos Decretos-lei n° 2.445 e 2.449, de 1988, retirou do mundo jurídico a hipótese de incidência que fundamenta o presente lançamento. Maculada a sua fundamentação legal, elemento essencial à formalização e exigência do crédito tributário, com a ressalva do direito à repartição constituir novo lançamento, observando-se as normas jurídicas vigentes. 3 - FINSOCIAUFATURAMENTO - A matéria, motivo das controvérsias no poder judiciário, hoje acha-se pacificada pás manifestação do Supremo Tribunal Federal que, com sessão plenária do dia 16.12.92, julgando RE n° 1.50764-1/PE, declarou a inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 7.689, de 15.12.88, art. 7° da Lei n° 7.787, de 30.07.89, do art. 1° da Lei n°7.894, de 24.11.89 e do art. 1° da Lei n°8.147, de 28.12.90 - diplomas legais que alteravam a aliquota do FINSOCIAL. As Medidas Provisórias de n°s 1.142/95, 1.175/96 e 1.281/96, determinaram o cancelamento da exigência correspondente ao FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento). 4 - ILL - IMPOSTO RENDA NA FONTE - Inexistindo nos autos o Ato Constitutivo Social que pudesse permitir, de sua leitura, a destinação dos lucros apurados em balanço, prejudicada está a exigência do ILL prevista no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal. Matéria não recorrida, porém apreciada por amor ao princípio da reserva legal e da verdade material. 5 - IR-FONTE - Cancela-se a exigência porque fundamentada no artigo 8° do Decreto-lei n° 2.065/83, revogado pelo artigo 35 da Lei n° 7.713/88, nos anos-base de 1990, 1991 e ano-calendário de 1992. MSR 10 s. I h., 44 34 • - MINISTÉRIO DA FAZENDA ft. "v? • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. :10855.001805/94-54 Acórdão n°. :103-19.081 6 - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - Com a edição da Lei n° 9.430/96, a multa de oficio de 100% deve ser convolada para 75%, tendo em vista o disposto no artigo 106, II, "e do CTN e em consonância com o Ato Declaratório Normativo n° 01/97. 7 - Mantém-se a Contribuição Social sobre o LUCRO nos termos do lançamento fiscal. Sala das Sessões (DF), em 09 de dezembro de 1997 NEICY" D • LMEIDA MSR 11 Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004616/99-59
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEREMPÇÃO. O recurso voluntário deve ser interposto no prazo previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Não observado o preceito, dele não se toma conhecimento. RECURSO NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-36.550
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempto, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Walber José da Silva
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RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP. • PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEREMPÇÃO. O recurso voluntário deve ser interposto no prazo previsto no art. 33 , tip do Decreto n° 70.235/72. Não observado o preceito, dele não se torpa conhecimento. RECURSO NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempto, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 01 de dezembro de 2004 HENRIQU RADO MEGDA Aia Presidente 4 • WA : ' OSE D SILVA Relator O9 FEv 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMíLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente a Conselheira SIMONE CRISTINA BISSOTO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional ALEXEY FABIANI VIEIRA MAIA. • ti= MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.549 ACÓRDÃO N° : 302-36.550 RECORRENTE : INSTITUTO ABILITÁ DE ENSINO E PESQUISA LTDA. (EX-ALGODÃO DOCE — BERÇÁRIO E RECREAÇÃO INFANTIL S/C LTDA.) RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATÓRIO Através do Ato Declaratório n° 153.991, de 09/01/99, a empresa INSTITUTO ABILITÁ DE ENSINO E PESQUISA LTDA. (EX-ALGODÃO DOCE- BERÇÁRIO E RECREAÇÃO INFANTIL S/C LTDA., CNPJ n° 52.043.692/0001-59, foi excluída da sistemática do SIMPLES em virtude de pendência da empresa e/ou • sócios junto ao INSS e, ainda, por exercer atividade econômica não permitida para o SIMPLES. Ingressou com pedido de Revisão da Exclusão da Opção pelo Simples —SRS, fl. 01/02, a qual foi considerada improcedente pelas mesmas razões apontadas no ato declaratório, conforme despacho de fls. 08/09. Cientificada do resultado da SRS, conforme AR de fls. 11 e 13, a empresa postou nos Correios, no dia 10/07/00, a manifestação de inconformidade de fls. 16 a 20, alegando: 1- que a decisão do SRS tem por fundamento o "Boletim Central n° 55, de 24/03/97", documento interno da SRF, não publicado e, portanto, não tem eficácia de norma cogente, devendo tal fundamento ser desconsiderado. 2- que não há como se confundir a atividade de educação com atividade de professor, esta vedada pelo SIMPLES. 3- que a interpretação literal da lei feita pela autoridade administrativa negou princípio constitucional protetivo da pequena empresa. 4- que as empresas de educação contratam profissionais de várias áreas do conhecimento humano, professores ou não, de profissões regulamentadas ou não. 5- Não foi notificado pelo INSS da existência de qualquer pendência e não está sendo cobrado ou executado por tais pendências. Não foi demonstrado a natureza, a origem e o fato gerador de tais pendências, não podendo delas se defender a recorrente. A DRJ de São Paulo —SP indeferiu a solicitação da recorrente, nos termos da Decisão DRJ/SPO n° 2.876, de 31/08/00, cuja ementa a seguir transcrevo: 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.549 ACÓRDÃO N° : 302-36.550 Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples. Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SIMPLES. 110 Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que tenham débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Solicitação Indeferida. Cientificada da Decisão em 14/08/2003 (AR de fls. 37), a empresa ingressou, no dia 17/09/2003 (intempestivamente), com o recurso de fls. 40, levantando, em sua defesa, o seguinte: 1. Que a Lei n° 10.034/00 permitiu sua inclusão no SIMPLES, que poderia ser efetivada até 31/01/2001. 2. Que procurou a SRF para fazer a opção e foi informado que no cadastro do CNPJ constava como optante do SIMPLES. Não havia informação, na base do CNPJ, sobre a exclusão do • SIMPLES em 01/02/99. 3. Que considerou a informação satisfatória porque a IN SRF n° 115/00 assegura a permanência no SIMPLES, no caso de a empresa ter efetuado a opção anteriormente a 25/10/00. É o caso da Recorrente, que fez a opção em 11/03/97. 4. Solicita a inclusão retroativa no Simples (já pleiteada em Janeiro de 2001), a partir de 01/01/2001, posto que, de fato, a empresa já se beneficia do Simples desde janeiro de 2001. 5. Enfatiza que foi impedida de fazer a opção pelo Simples em Janeiro de 2001, como previa a Lei n° 10.034/00. Junta cópia dos Recibos de Entrega das Declarações Anuais Simplificadas dos exercícios de 1998 a 2003, Anos-calendários de 1997 a 2002 — fls. 46 a 51. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.549 ACÓRDÃO N° : 302-36.550 Na forma regimental, o processo foi distribuído a este Relator, por sorteio, em sessão realizada no dia 20/10/2004, conforme despacho de fl. 54. É o relatório. • 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.549 ACÓRDÃO N° : 302-36.550 VOTO Como relatado, a matéria em exame, refere-se à inconformidade da Recorrente devido a sua exclusão da sistemática do SIMPLES em face da existência de pendências junto ao INSS e a incompatibilidade de sua atividade com o sistema. Pelas razões abaixo, levanto a preliminar de perempção. A recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia • 14 de agosto de 2003 (quinta-feira) e somente no dia 17 de setembro de 2003 (quarta- feira), já transcorridos 34 (trinta e quatro) dias da ciência da decisão de primeira instância, foi interposto o Recurso Voluntário — fls. 37 e 40. Determina o art. 33 do PAF (Decreto n° 70.235/72) que é cabível recurso voluntário dentro de 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão. "Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro de 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão". Por sua vez, o art. 35, também do PAF (Decreto n° 70.235/72), determina que o recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao Conselho de Contribuintes, que julgará a perempção. "Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção". No caso sob exame não resta nenhuma dúvida de que o recurso foi interposto após o transcurso do prazo assinalado no art. 33 do Decreto n° 70.235/72, mesmo na hipótese do dia 15 de agosto ter sido feriado, ainda assim o recurso estaria perempto. A recorrente silenciou sobre a interposição do recurso após o decurso do prazo legal. Devo ressaltar que, independente do resultado do julgamento desta lide, o pedido de inclusão retroativa no Simples, feito no Recurso Voluntário, pode ser apreciado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal. Mesmo na hipótese de admissibilidade do Recurso Voluntário, carece este Colegiado de competência para analisar, originariamente, pedido de 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.549 ACÓRDÃO N° : 302-36.550 inclusão retroativa de contribuinte no SIMPLES. Tarefa esta de competência exclusiva do Delegado ou Inspetor da Receita Federal que jurisdiciona o contribuinte. Face ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário, posto que perempto. Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2004 1 , dg WALBER OSE D • SILVA - Relator • 6 Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000634/99-32
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. A competência para julgar, em primeira instância, processo administrativos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal é privativa dos ocupantes do cargo de Delegado da Receita Federal de Julgamento. A decisão proferida por pessoa outra que não o titular da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, ainda que por delegação de competência, padece de vício insanável e irradia a mácula para todos os atos dela decorrente. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-13664
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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G. vi un ião / MIS& no DiarS _v_02 de / _ 2air Ministério da Fazenda Rubrica 2 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10855.000634/99-32 Recurso : 116.144 Acórdão : 202-13.664 Recorrente: CONSFER ESTRUTURAS METÁLICAS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. A competência para julgar, em primeira instância, processos administrativos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal é privativa dos ocupantes do cargo de Delegado da Receita Federal de Julgamento. A decisão proferida por pessoa outra que não o titular da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, ainda que por delegação de competência, padece de vício insanável e irradia a mácula para todos os atos dela decorrente. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CONSFER ESTRUTURAS METÁLICAS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 20 de março de 2002 enrique Pinheiro Torres - Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Valmar Fonseca de Menezes (Suplente) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda. cl/cf 1 X:;̂ r CC-MFji Ministério da Fazenda Fl.,Y Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10855.000634199-32 Recurso : 116.144 Acórdão : 202-13.664 Recorrente: CONSFER ESTRUTURAS METÁLICAS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de compensação/restituição de valor pago supostamente a maior, relativo à Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS, referente ao período de apuração de 01/09/1988 a 30/09/1995. Mediante o Despacho de fls. 32/33, a solicitação foi indeferida em virtude de uma interpretação equivocada da contribuinte quanto ao art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, que se refere ao prazo de recolhimento e não à base de cálculo. Além disso, não há valor excedente ao valor de PIS devido com base na Lei Complementar n° 7/70 e alterações posteriores, não existindo, assim, crédito a ser restituído/compensado. Inconformada, a interessada apresentou a tempestiva Impugnação de fls. 43/47, alegando que o parágrafo único do art. 6° da LC n° 7/70 determina base de cálculo retroativa da contribuição. A autoridade julgadora de primeira instância manteve o indeferimento do pleito, nos termos da Decisão de fls. 59/66, cuja ementa se transcreve: "Assunto: Contribuição para o PISPasep Período de apuração: 01/09/1988 a 30/09/1995 Ementa: Base de Cálculo e Prazo de Recolhimento. 'O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 não se refere à base de cálculo, eis que o !aturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo.' (Acórdão n° 202-10.761 da 2° Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, de 08/12/98). SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Às fls. 68/71, junta-se aos autos cópia de oficio e de liminar proferida em Mandado de Segurança impetrado pela empresa ora recorrente. Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 74/99), reiterando os argumentos expendidos na peça impugnatória. É o relatório 2 Ã? , 22 CC-MF IN Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ';.423?‘, Processo : 10855.000634/99-32 Recurso : 116.144 Acórdão : 202-13.664 VOTO DO CONSELHEIRO-REI-ATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES Do exame dos autos, vislumbra-se uma situação que merece ser examinada preliminarmente, qual seja: a competência da Auditora-Fiscal da Receita Federal, em exercício na Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, para prolatar a decisão que indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada pela ora recorrente. Compulsando o processo, observa-se que a decisão singular foi emitida por pessoa outra que não o Delegado da Receita Federal de Julgamento que lhe delegou a competência para assim proceder. Esse fato deve ser cotejado com a norma do Processo Administrativo Fiscal inserida no mundo jurídico pelo artigo 2° da Lei n° 8.748/93, regulamentada pela Portaria SRF n.° 4.980, de 04/10/94, que assim dispôs em seu artigo 2°: "Art. 2 ". Às Delegacias da Receita Federal de Julgamento compete julgar processos administrativos nos quais tenha sido instaurado, tempestivamente, o contraditório, inclusive os referentes à manifestação de inconformismo do contribuinte quanto à decisão dos Delegados da Receita Federal relativo ao indeferimento de solicitação de retificação de declaração do imposto de renda, restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e redução de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal" A manifestação de inconformidade do sujeito passivo contra a decisão que lhe negou a restituição pleiteada instaura a fase litigiosa do processo administrativo, e, por conseguinte, provoca o Estado a dirimir, por meio de suas instâncias administrativas de julgamentos, a controvérsia surgida com o indeferimento da pretensão do contribuinte. Nesse caso, é imprescindível que a decisão proferida seja exarada com total observância dos preceitos legais e, sobretudo, emitida por servidor legalmente competente para proferi-la. Até a edição da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, que reestruturou as Delegacias de Julgamento da Receita Federal, transformando-as em órgãos Colegiados, o julgamento, em primeira instância, de processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, era da competência dos Delegados da Receita Federal de Julgamento, como dispunha o art. 5° da Portaria MF n° 384/94, que regulamentou a Lei n° 8.748/93, a seguir transcrito: "Art. 5". São atribuições dos Delegados da Receita Federal de Julgamento: 1- julgar, em nrimeircz instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, e recorrer 'ex officio' aos Conselhos de Contribuintes, nos casos previstos em lei; 11- baixar atos internos relacionados com a execução de serviços, observadas as instruções das uniorndes centrais e regionais sobre a matéria tratada." (grifamos) 3 29 CC-MF •-• a•--v - Ministério da Fazenda Fl. Vr, .31-• Segundo Conselho de Contribuintes J Processo : 10855.000634/99-32 Recurso : 116.144 Acórdão : 202-13.664 Esse artigo demarcava a competência dos Delegados da Receita Federal de Julgamento, fixando-lhes as atribuições, sem, contudo, autorizar-lhe delegar competência de funções inerentes ao cargo. Nesse ponto, sirvo-me do voto da eminente Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, proferido no acórdão n°202-13.617: "Renato Alessi, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro l , afirma que a competência está submetida às seguintes regras: '1. decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições; 2. é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em beneficio do interesse público; 3.pode ser objeto de delegação ou avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.' (grifamos) Observe-se, ainda, que a espécie exige a observância da Lei n° 9.78?, de 29'O1/1999, cujo Capitulo VI— Da Competência, em seu artigo 13, determina: 'Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: 1— a edição de atos de caráter normativo; II — a decisão de recursos administrativos; III — as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade." Nesse contexto, observa-se que a delegação de competência conferida por Portaria da DRI/RJ a outro agente público, que não o titular dessa repartição de julgamento, encontra-se em total confronto com as normas legais, vez que são atribuições exclusivas dos ocupantes do cargo de Delegado da Receita Federal de Julgamento julgar, em primeira instância, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Registre-se, por oportuno, que a decisão recorrida foi proferida já sob a égide da Lei n° 9.784/99. I Direito Administrativo, 3a ed., Editora Atlas, p.158. 2 No artigo 89 da Lei no 9.784/99, inscreve-se a determinação de que os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes, apenas subsidiariamente, os preceitos daquela lei. A norma especifica para reger o Processo Administrativo Fiscal é o Decreto n o 70.235172. Entretanto, tal norma não trata, especificamente, das situações que impedem a delegação de competência. Nesse caso, aplica-se, subsidiariamente, a Lei n° 9.784/99. 4 0.V:41 22 CC-MF . Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .1'+g Processo : 10855.000634/99-32 Recurso : 116.144 Acórdão : 202-13.664 Dessa forma, por não ter a decisão monocrática observado as normas legais a ela pertinentes, ressente-se de vicio insanável, incorrendo na nulidade prevista no inciso 1 do artigo 59 do Decreto n° 70.235/1972. É de lembrar-se que o vicio insanável de um ato contamina os demais dele decorrentes, impondo-se, por conseguinte, a anulação de todos eles. Outro não é o entendimento do Mestre Hely Lopes Meirelles 3 , a seguir transcrito: "(...) é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual É explícita quando a lei a comina, expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer desses casos o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário mas essa declaração opera a tune, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, =jeitos às suas conseqüências reflexas." (destaques do original) Por derradeiro, faz-se oportuno reproduzir os ensinamentos de António da Silva CabraI 4, sobre os efeitos do recurso voluntário: "(...) o recurso voluntário remete à instância superior o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas no processo, como também a observáncia à forma dos atos processuais, que devem obedecer às normas que ditam como devem proceder os agentes públicos, de modo a obter-se uma melhor prestação jurisdicional ao sujeito passivo". Assim, o reexame da matéria por este órgão Colegiado, embora limitado ao recurso interposto, é feito sob o ditame da máxima: tantum devolutum, quantum appellatum, impondo-se a averiguação, de oficio, da validade dos atos até então praticados. Diante do exposto, voto no sentido de anular o processo, a partir da decisão de primeira instancia, inclusive, para que outra, em boa forma e dentro dos preceitos legais, seja proferida. Sala das Sessões, em 20 de março de 2002 .."6-z-r Nfl -moem G o QUE PINHEIRO TORRES 3 Direito Administrativo Brasileiro, lr edição, Malheiros Editores: 1992, p. 156. 4 Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, p.413. 5

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Numero do processo: 10855.000660/00-58
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS – “NOTAS FISCAIS CALÇADAS’’- Constatada a fraude efetuada pela pessoa jurídica, por meio do registro de vendas com valor inferior ao efetivamente praticado na primeira via da nota fiscal, além da exigência do imposto devido, tem aplicação a multa agravada prevista no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, mormente quando a contribuinte não contradita a infração apurada. IRPJ – DENÚNCIA ESPONTÂNEA - INAPLICABILIDADE DURANTE A FISCALIZAÇÃO – Após o início da ação fiscal é incabível a retificação, com base no instituto da denúncia espontânea contido no art. 138 do CTN, da escrituração de livros comerciais e fiscais, declarações de rendimentos e o parcelamento de débitos correspondentes às infrações detectadas pelo Fisco. O protocolo das declarações de rendimentos retificadoras e o diferimento do parcelamento pela autoridade local da Secretaria da Receita Federal não convalidam o procedimento irregular adotado pela pessoa jurídica. INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe a este Conselho negar vigência a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. IRPJ E CSL – LUCRO PRESUMIDO – OMISSÃO DE RECEITAS – ANO DE 1995 – REVOGAÇÃO DO ART. 43 DA LEI nº 8.541/92 – PENALIDADE – EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA- Com a revogação do art. 43, § 2o, da Lei nº 8.541/92, que impunha verdadeira penalidade ao tributar a totalidade da omissão de receitas apurada pelo Fisco, pelo art. 36 da Lei nº 9.249/95, deve ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 106, “c”, do CTN. Excluído o caráter penal do lançamento, a receita omitida deve ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei nº 8.981/95, com aplicação dos índices para obtenção da base tributável pelo regime do lucro presumido. Pelos mesmos motivos, a CSL deve ter a base de cálculo reduzida para 10% nos termos do art. 2o , § 2o, da Lei nº 7.689/88. IR FONTE - LUCRO PRESUMIDO – OMISSÃO DE RECEITAS – ANO DE 1995 – REVOGAÇÃO DO ART. 44 DA LEI nº 8.541/92 – PENALIDADE – EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA - Com a revogação do art. 44, § 2o, da Lei nº 8.541/92, que impunha verdadeira penalidade ao tributar a totalidade da omissão de receitas apurada pelo Fisco, pelo art. 36 da Lei nº 9.249/95, deve ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 106, “c”, do CTN. Excluído o caráter penal do lançamento, a regra aplicável para a tributação do IR Fonte seria a prevista no art. 20 da Lei nº 8.541/92, que estabelecia a incidência sobre os rendimentos pagos aos sócios no montante que ultrapassasse o lucro presumido deduzido do imposto de renda pessoa jurídica, tributação na fonte e na declaração anual do beneficiário. Esta incidência não pode aqui ser alterada para adequação da base de cálculo do imposto lançado. Não cabendo ao julgador administrativo retificar o lançamento, deve ser cancelada a exigência. CSL - COFINS - PIS REPIQUE E PIS SOBRE A OMISSÃO DE RECEITAS - LANÇAMENTOS DECORRENTES - O decidido no julgamento do lançamento principal do imposto de renda pessoa jurídica faz coisa julgada no dele decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Recurso parcialmente provido
Numero da decisão: 108-06.928
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1) reduzir a base de cálculo do IRPJ pela aplicação do coeficiente de 30% sobre as receitas omitidas no ano de 1995; 2) reduzir a base de cálculo da CSL para 10% das receitas omitidas no ano de 1995; 3) cancelar a exigência do IR-Fonte; 4) ajustar a exigência da contribuição para o PIS/REPIQUE ao decidido quanto ao IRPJ) nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.-tf, OITAVA CÂMARA Processo n° : 10855.000660/00-58 Recurso n° : 127.536 Matéria : IRPJ e OUTROS — Anos: 1995 e 1996 Recorrente : PCD — PERSPECTIVA COLETA DE DADOS S/C LTDA. Recorrida : DRJ - CAMPINAS/SP Sessão de : 18 de abril de 2002 Acórdão n° : 108-06.928 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS — "NOTAS FISCAIS CALÇADAS"- Constatada a fraude efetuada pela pessoa jurídica, por meio do registro de vendas com valor inferior ao efetivamente praticado na primeira via da nota fiscal, além da exigência do imposto devido, tem aplicação a multa agravada prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430/96, mormente quando a contribuinte não contradita a infração apurada. IRPJ — DENÚNCIA ESPONTÂNEA - INAPLICABILIDADE DURANTE A FISCALIZAÇÃO — Após o inicio da ação fiscal é incabível a retificação, com base no instituto da denúncia espontânea contido no art. 138 do CTN, da escrituração de livros comerciais e fiscais, declarações de rendimentos e o parcelamento de débitos correspondentes às infrações detectadas pelo Fisco. O protocolo das declarações de rendimentos retificadoras e o diferimento do parcelamento pela autoridade local da Secretaria da Receita Federal não convalidam o procedimento irregular adotado pela pessoa jurídica. INCONSTITUCIONALIDADE - Não cabe a este Conselho negar vigência a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, atribuição reservada exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento final e definitivo. IRPJ E CSL — LUCRO PRESUMIDO — OMISSÃO DE RECEITAS — ANO DE 1995 — REVOGAÇÃO DO ART. 43 DA LEI n° 8.541/92 — PENALIDADE — EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA- Com a revogação do art. 43, § 2°, da Lei n° 8.541/92, que impunha verdadeira penalidade ao tributar a totalidade da omissão de receitas apurada pelo Fisco, pelo art. 36 da Lei n° 9.249/95, deve ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 106, "c", do CTN. Excluído o caráter penal do lançamento, a receita omitida deve ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei n° 8.981/95, com aplicação dos índices para obtenção da base tributável pelo regime do lucro presumido. Pelos mesmos motivos, a CSL deve ter a base de cálculo reduzida para 10% nos termos do art. 2° • § 2° da Lei n° 7.689/88. 97° C52 Processo n°. :10855.000660/00-58 Acórdão n°. :108.06.928 IR FONTE - LUCRO PRESUMIDO — OMISSÃO DE RECEITAS — ANO DE 1995 — REVOGAÇÃO DO ART. 44 DA LEI n° 8.541/92 — PENALIDADE — EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA - Com a revogação do art. 44, § 2°, da Lei n° 8.541/92, que impunha verdadeira penalidade ao tributar a totalidade da omissão de receitas apurada pelo Fisco, pelo art. 36 da Lei n° 9.249/95, deve ser aplicada a retroatividade benigna prevista no art. 106, "c", do CTN. Excluído o caráter penal do lançamento, a regra aplicável para a tributação do IR Fonte seria a prevista no art. 20 da Lei n° 8.541/92, que estabelecia a incidência sobre os rendimentos pagos aos sócios no montante que ultrapassasse o lucro presumido deduzido do imposto de renda pessoa jurídica, tributação na fonte e na declaração anual do beneficiário. Esta incidência não pode aqui ser alterada para adequação da base de cálculo do imposto lançado. Não cabendo ao julgador administrativo retificar o lançamento, deve ser cancelada a exigência. CSL - COFINS - PIS REPIQUE E PIS SOBRE A OMISSÃO DE RECEITAS - LANÇAMENTOS DECORRENTES - O decidido no julgamento do lançamento principal do imposto de renda pessoa jurídica faz coisa julgada no dele decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Recurso parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por PCD — PERSPECTIVA COLETA DE DADOS S/C LTDA., ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1) reduzir a base de cálculo do IRPJ pela aplicação do coeficiente de 30% sobre as receitas omitidas no ano de 1995; 2) reduzir a base de cálculo da CSL para 10% das receitas omitidas no ano de 1995; 3) cancelar a exigência do IR-Fonte; 4) ajustar a exigência da contribuição para o PIS/REPIQUE ao decidido quanto ao IRPJ) nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ( MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 2 . . Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. :108.06.928 NELSON Ló SO Fl O RELATOR FORMALIZADO EM: 1 5 JUL 2002 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO, MARCIA MARIA LORIA MEIRA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNICIRt 3 • Processo n°. :10855.000660/00-58 Acórdão n°. : 108.06.928 Recurso n° : 127.536 Recorrente : PCD — PERSPECTIVA COLETA DE DADOS S/C LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa PCD — Perspectiva Coleta de Dados S/C Ltda., optante pela tributação pelo Lucro Presumido, foram lavrados autos de infração do IRPJ, fls. 02/12, e seus decorrentes: PIS Repique e Sobre Omissão de receitas, fls. 13/20, Cofins, fls. 21/27, CSL, fls. 28/37 e IR Fonte, fls. 38/43, por ter a fiscalização constatado a seguinte irregularidade nos anos de 1995 e 1996, descrita às fls. 03 e Termo de Constatação de fls. 45: "Omissão de receitas da prestação de serviços, com emissão das notas fiscais com valor diferente nas demais vias". Inconformada com a exigência, apresentou impugnação protocolizada em 24/05/2000, em cujo arrazoado de fls. 1.758/1790, alega em apertada síntese o seguinte: 1- os artigos 523, § 30, 739 e 892 do RIR/94, tributação da receita omitida a alíquota de 25%, e 15 e 24, da Lei n° 9.249/95, que fundamentaram os lançamento, muito embora vigentes, tem validade relativa, por não encontrarem qualquer fundamento no Ordenamento Jurídico Nacional, por ferirem os princípios Constitucionais do direito à propriedade e da capacidade contributiva, por alterarem o conceito de renda, que determina a base de cálculo para o imposto de renda pessoa jurídica, tendo sido tributado o patrimônio; 2- o crédito tributário foi constituído sobre base diversa da do IRPJ, porque ao ser tributada a receita omitida se está utilizando por empréstimo a base de cálculo do ISS, por ser a empresa prestadora de serviços. Ao imputar tal tributação, o Fisco instituiu uma dualidade de pena, primeiro por alterar a base de cálculo do IR, ao 4 Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. : 108.06.928 fazê-lo incidir sobre o faturamento, e ao exigir a multa de 150% sobre o valor total da receita omitida; 3-antecipadamente ao inicio dos trabalhos fiscais, a empresa já vinha procedendo a correção e ajustes em seus livros e registros, para sanar as irregularidades de informações e recolher os tributos devidos; 4-antes do encerramento dos trabalhos fiscais, retificou todas as suas declarações de rendimentos e protocolizou pedido de parcelamento do débito, deferido pela Administração da Receita Federal, o que demonstra a concordância expressa do Fisco, em relação ao procedimento adotado; 5- a Receita Federal acatou as retificações das Declarações de rendimentos, a nova apuração do imposto de renda a pagar, deferiu o parcelamento integral do tributo devido em 30 parcelas mensais, sendo a primeira paga em 30/03/2000 e a segunda em 19/04/2000; 6- toda a receita auferida foi incorporada pela própria empresa, não havendo recebimento de receita alguma por parte dos sócios, como prova a conciliação dos extratos bancários, não ocorrendo a hipótese de distribuição prevista no artigo 739 do RIR/94, não tendo o Fisco provado tal fato; 7-não houve acréscimo patrimonial a descoberto nas declarações dos sócios que justificasse o lançamento da multa de oficio; 8-para a apuração da diferença de imposto do ano de 1995, o Fisco adotou critério diverso da lei, não aplicando o percentual de 30% para a determinação da base de cálculo do lucro presumido, como previsto na Lei n° 8.981/95, e sim a aliquota de 25% diretamente sobre o valor apurado. No ano de 1996, foi adotado outro procedimento, aplicou-se o percentual de 32% sobre a diferença apurada e sobre tal base incidiu a aliquota de 15%, tendo sido usados critérios diferentes para situações iguais. Em 14/11/2000 foi prolatada a Decisão n°3.157/2000, fls. 2.205/2.214, onde a Autoridade Julgadora "a quo" considerou procedente o lançamento, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: 5 612 • Processo n°. : 10855.000660100-58 Acórdão n°. : 108.06.928 "NOTAS CALÇADAS. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. A caracterização inconteste do procedimento de emissão de notas fiscais calçadas, pelo qual a pessoa jurídica obtém vantagens econômicas em detrimento da Fazenda Pública, autoriza o lançamento de oficio dos tributos e o agravamento da respectiva penalidade. OMISSÃO DE RECEITAS. TRATAMENTO FISCAL. No ano-calendário de 1995, quando verificada a omissão de receita, a autoridade tributária deveria lançar o imposto de renda, á alíquota de vinte e cinco por cento, de oficio, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando com base de cálculo o valor total da receita omitida; no ano-calendário de 1996, a autoridade determinaria o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estivesse submetida a pessoa jurídica no período- base a que correspondesse a omissão. ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE, ILEGALIDADE, ARBITRARIEDADE OU INJUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Não compete à autoridade administrativa a apreciação de argüições de inconstitucionalidade, ilegalidade, arbitrariedade ou injustiça de atos legais e infralegais legitimamente inseridos no ordenamento jurídico nacional. Controle da Constitucionalidade das Leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário, centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal, sendo, assim, defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei que fundamenta o lançamento. O julgamento administrativo é atividade que se limita a examinar a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. EXIGÊNCIAS DECORRENTES. CSLL. COFINS. PIS. Lavrado o auto principal (IRPJ), devem também ser lavrados os autos reflexos que seguem a mesma orientação decisória daquele do qual decorrem, naquilo em que não foram especificamente impugnados. IRRF. PRESUNÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO. OPTANTES PELO LUCRO PRESUMIDO. Presume-se a distribuição dos lucros oriundos de omissão de receita, apurada nas empresas optantes pelo lucro presumido, cabendo a tributação do imposto de renda na fonte. LANÇAMENTOS PROCEDENTE" Cientificada da Decisão e novamente irresignada, apresenta seu recurso voluntário, protocolizado em 19/01/2001, em cujo arrazoado de fls. 2.221/2.267 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatária, agregando, ainda, que: 6 • ... Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. :108.06.928 1- ao proceder a denúncia espontânea de seu débito, passou a recolher os impostos, acrescidos da correção monetária, juros de mora e multa moratória, a qual deve ser excluída e devolvida, e a multa de ofício reduzida em no mínimo 40%; 2- transcreve ementas de acórdãos deste Conselho que entende apoiar seu entendimento; b É o Relatórir O( 7 Processo n°. : 10855.000660/00-58 — Acórdão n°. : 108.06.928 VOTO Conselheiro - NELSON LOSS° FILHO - Relator Preliminarmente, dada a ausência nos autos do aviso de recepção para a ciência da Decisão de Primeira Instância, considera-se notificada a empresa em 19/01/2001, data em que foi protocolizado o recurso, e, nos termos do artigo 112 do CTN, declara-se sua tempestividade. À vista do contido no processo, constata-se que a contribuinte, cientificada da decisão de primeira instância, apresentou seu recurso apoiada por decisão judicial, determinando à autoridade local da SRF o encaminhamento do recurso a este Conselho, sentença em mandado de segurança de fls. 2.392/2.400. A contribuinte foi autuada com a imposição da multa agravada de 150%, por omissão de receitas, em virtude da constatação de subfaturamento pela prática de emissão de "notas fiscais calçadas" nas suas operações de prestação de serviços, diferença entre os valores constantes da primeira via da nota fiscal e suas cópias que serviram de base para a determinação da receita tributável. Todos os elementos trazidos aos autos militam contra a empresa, que em nenhum momento logrou colocar em dúvida a acusação contida no trabalho fiscal. Pelo contrário, permanecem incólumes todas as provas coletadas pelo Fisco. Confirmada a fraude, é irrelevante a alegação quanto a intenção ou não de burlar o Fisco, uma vez que prescreve o art. 136 do CTN que "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária inde pende T6ei Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. : 108.06.928 da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato". Quanto a imposição da multa agravada prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430/96, constato que a fraude pela emissão de nota fiscal "calçada", subfaturamento, está sobejamente demonstrada nos autos, pelo confronto entre as 1 a e 3a vias das notas fiscais, cujas cópias foram juntadas ao processo em seus anexos. É clara a disposição para que em situações onde o Fisco constate a ocorrência de fraude deva ser aplicada a multa agravada. Está assim redigido este artigo: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: II— cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71,72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." O Conselho de Contribuintes tem confirmado a muita agravada para condutas que impliquem em claro intuito de fraude, como se pode verificar nas ementas dos julgados da Câmara Superior de Recursos Fiscais a seguir: Acórdão CSRF n°01-1.851/95: "NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS- Provada pelo fisco a utilização de "notas frias" para lastrear custo/despesa operacional, procedem a tributação do valor correspondente e a multa agravada de 150%, por caracterizado o evidente intuito de fraude, sendo incabível a quem delas se beneficiou tentar eximir-se da exigência fiscal alegando desconhecimento da situação, ao invés de comprovar de forma inequívoca a idoneidade dos documentos." Acórdão n° CSRF/01-1.249/91. "PASSIVO FICTÍCIO - RASURA NO VENCIMENTO DAS DUPLICATAS CONFESSADA NA IMPUGNAÇÃO - CABIMENTO DA MULTA AGRAVADA - O objeto da punição com a multa agravada é a conduta do contribuinte, fraudulenta para com os cofres públicos: confissão da fraude ou a sua percepção clara, a olho nu, sem maiores exames ou dificuldades, não a descaracteriza, senão que revela o seu grau de sofisticação. Acobertar omissão de receitas adulterando as datas de pagamento das duplicatas constitui fato ensejador da aplicação 9 61e . . Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. :108.06.928 da multa agravada, prevista no art. 728, III do RIW80, eis que presente o evidente intuito de fraude. Provimento do Recurso Especial para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a multa agravada de 150%." Assim, uma vez demonstrado que a ação da recorrente teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, tendo como resultado a redução do imposto devido, ocorre a subsunção à hipótese prevista no art. 72 da Lei n° 4.502/64, definidora da fraude, sendo aplicável a multa de ofício devidamente agravada pela circunstância qualificadora. No que diz respeito a alegada denúncia espontânea da infração apurada pelo Fisco, com base no art. 138 do CTN, por meio da retificação das declarações de rendimentos e o deferimento do pedido de parcelamento dos valores de imposto a pagar, entendo que estes procedimentos foram irregulares e não podem ser acatados para descaracterizar a imputação de penalidades pela constatação das infrações apuradas pelo Fisco, haja vista que a empresa quando tomou estas iniciativas estava com sua espontaneidade suspensa, em virtude do início da fiscalização, sendo perfeitamente aplicável a imposição da multa de oficio. O art. 138 do CTN está assim redigido: "Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração." (grifo nosso) Pela análise dos autos, fica claro que não ocorreu a denúncia espontânea, porque esta não foi efetivada antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infra9ão;70 io • • Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. : 108.06.928 A denúncia, nos termos em que foi adotada no CTN, significa a iniciativa do contribuinte em confessar a falta, antecipando-se a qualquer procedimento administrativo a ela relacionado. Não é efetivamente o que aconteceu no caso presente. Prejudicada, também, a argumentação da ocorrência de postergação no pagamento de tributo, em virtude de não restar configurada quaisquer das hipóteses previstas na legislação a respeito da inobservância do regime de -competência no reconhecimento de receitas ou apropriação de despesas. Entretanto, tem a recorrente direito ao aproveitamento dos valores recolhidos na forma de parcelamento, para a quitação do montante exigido no auto de infração, por meio de procedimento administrativo que deve ser observado pela autoridade executora deste acórdão. Também a solicitação de redução, em no mínimo 40%, da multa de ofício não pode ser acatada, porque este benefício está vinculado à solicitação de parcelamento antes da data da apresentação de impugnação, com a desistência de qualquer litígio, fato que no caso em voga também não ocorreu. A empresa impugnou a exigência sob diversos aspectos, estando claramente configurado o litígio. O acórdão citado pela recorrente às fls. 2.224 de seu recurso, traduz claramente o posicionamento deste Conselho, no sentido de que o pedido de parcelamento realizado após o início da ação fiscal, sujeita a contribuinte à imposição da multa de ofício e que esta só poderá ser reduzida em no mínimo 40% quando o requerimento for apresentado antes de vencido o prazo de impugnação. Quanto as alegações de inconstitucionalidades apresentadas pela recorrente, vejo que não podem aqui ser analisadas, porque não cabe a este Conselho discutir validade de lei. ,cr grA 11 Processo n°. : 10855.000660100-58 Acórdão n°. : 108.06.928 Tenho firmado entendimento em diversos julgados nesta Câmara, que, regra geral, falece competência a este Tribunal Administrativo para, em caráter original, negar eficácia a lei ingressada regularmente no mundo jurídico, porque, pela relevância da matéria, no nosso ordenamento jurídico tal atribuição é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, com grau de definitividade, conforme arts. 97 e 102 III, da Constituição Federal, "verbis": "Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III — julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a)contrariar dispositivo desta Constituição; b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c)julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição". Conclui-se que mesmo as declarações de inconstitucionalidade proferidas por juizes de instâncias inferiores, não são definitivas, devendo ser submetidas a revisão. Em alguns casos, quando existe decisão definitiva da mais alta corte deste país, vejo que o exame aprofundado de certa matéria não tem o condão de exorbitar a competência deste colegiado e sim poupar o Poder Judiciário de pronunciados repetitivos sobre matéria com orientação definitiva, em homenagem aos princípios da economia processual e celeridade. É neste sentido que conclui o Parecer PGFN/CRF n° 439/96, de 02 de abril de 1996, por pertinente, transcrevo: "17. Os Conselhos de Contribuintes, ao decidirem com base em precedentes judiciais, estão se louvando em fonte de direito ao alcance de qualquer autoridade instada a interpretar e aplicar a lei 12 Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. :108.06.928 a casos concretos. Não estão estendendo decisão judicial, mas outorgando um provimento especifico, inspirado naquela. 32. Não obstante, é mister que a competência julgadora dos Conselhos de Contribuintes seja exercida — como vem sendo até aqui — com cautela, pois a constitucionalidade das leis sempre deve ser presumida. Portanto, apenas quando pacificada, acima de toda dúvida, a jurisprudência, pelo pronunciamento final e definitivo do STF, é que haverá ela de merecer a consideração da instância administrativa." (grifo nosso) Com base nestas orientações foi expedido o Decreto n° 2.346/97 que determina o seguinte: "As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1 - Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial" (grifo nosso) Este entendimento já está pacificado pelo Poder Judiciário, como se vê no julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que faz referência a precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF): "DIREITO PROCESSUAL EM MATÉRIA FISCAL — CTN — CONTRARIEDADE POR LEI ORDINÁRIA INCONSTITUCIONALIDADE. Constitucional. Lei Tributária que teria, alegadamente, contrariado o Código Tributário NacionaL A lei ordinária que eventualmente contrarie norma própria de lei complementar é inconstitucional, nos termos dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE 101.084-PR, Re/ Min. Moreira Alves, RTJ n° 112, p. 393/398), vicio que só pode ser reconhecido por aquela Colenda Corte, no âmbito do recurso extraordinário. Agravo regimental improvido" (Ac. unânime da 2' Turma do STJ — Agravo Regimental 165.452- SC — Relator Ministro Ari Pargendler — D.J.U. de 09.02.98 — i 13 cf • Processo n°. :10855.000660/0O-58 Acórdão n°. :108.06.928 REPERTÓRIO 10B DE JURISPRUDÊNCIA n° 07/98, pág. 148 — verbete 1/12.106) Recorro, também, ao testemunho do Prof. Hugo de Brito Machado para corroborar a tese da impossibilidade desta apreciação pelo julgador administrativo, antes do pronunciamento do STF: "A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional" (in "MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA", Editora Revista dos Tribunais, págs. 302/303) Do exposto acima, concluo, com certeza, que regra geral não cabe a este Tribunal Administrativo manifestar-se a respeito de inconstitucionalidade de norma, apenas quando exista decisão definitiva em matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal é que esta possibilidade pode ocorrer, o que não é o caso em questão. Tem razão a recorrente quanto a ocorrência de erro na determinação do "quantum debeatur" dos lançamentos do IRPJ, IR Fonte e CSL, em virtude das exigências terem sido fundamentadas nos artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/92, revogados pelo artigo 36 da Lei n° 9.249/95. A matéria não é nova nesta Câmara, tendo-se pacificado o entendimento de que os artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/92 não devem ser aplicados na tributação de omissão de receitas no ano de 1995, porque, por se tratar de norma penalizante, a revogação atinge a atos não definitivamente julgados, aplicando-se a retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN. Com a revogação dos citados artigos, pelo artigo 36, inciso IV da Lei n° 9.249/95, passou esta lei a regular a forma de tributação das receit omitidas, 14 • Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. : 108.06.928 determinando que fosse dado a elas o mesmo tratamento das demais receitas da pessoa jurídica, conforme artigo 24 da referida lei: "Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período- base a que corresponder a omissão." Após sua publicação, fica claro que o resultados oriundos das receitas omitidas devem ser apurados e tratados da mesma forma que o das demais receitas da pessoa jurídica. Entretanto, a legislação revogada (artigo 43 da Lei n° 8.541/92), ao determinar que 100% da receita bruta omitida fosse tomada como base de cálculo de imposição, tributação em separado, não permitindo a aplicação dos índices normais para a apuração do lucro presumido, impunha verdadeira penalidade ao sujeito passivo, o que é confirmado pela inserção de tais dispositivos no Capítulo II do Título IV daquela Lei, intitulado "DAS PENALIDADES". "Art. 43— Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda a alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. § 1° - O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. § 2° - O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo." Assim, tratando-se de norma de caráter nitidamente penalizante, revogada a partir de 01/01/96, aplica-se então o contido nos artigos 106 e 112 do Código Tributário Nacional, retroatividade benigna, impondo-se o afastamento da aplicação do dispositivo revogado, nos casos de atos não definitivamente julgados. Afastada a aplicação do indigitado artigo, deve-se determinar a norma em vigor no ano de 1995, para cada incidência legal. Quanto ao IRPJ e á CSL, a 15 Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. : 108.06.928 receita omitida deve ser computada juntamente com as demais receitas declaradas, acrescendo-se este valor ao resultado apurado pela pessoa jurídica, conforme preconizado no art. 24 da Lei n° 9.249/95 e art. 1° da Lei n° 7.689/88, com a aplicação do percentual de 30% previsto no artigo 28 da Lei n° 8.981/95 para a determinação do Lucro Presumido, base para apuração do Imposto de Renda e redução da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro para 10% da receita omitida, nos termos do artigo 2°, § 2°, da Lei n°7.689/89. Vejo que não pode prosperar a exigência do IR Fonte com base no art. 44 da Lei n° 8.541/92, que estipulava como alíquota o percentual de 25%, como tributação exclusiva na fonte, "in verbis": "art. 44 — A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do Imposto sobre a Renda da pessoa jurídica. § 1° - O fato gerador do Imposto sobre a Renda na fonte considera-se ocorrido no mês da omissão da redução indevida. § 2° - O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem a presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios. Deve também ser afastado o acréscimo penal do lançamento. Entretanto, a forma de tributação do lucro distribuído no ano de 1995 não pode aqui ser utilizada. A tributação do IR Fonte incidia sobre os rendimentos pagos no montante excedente ao lucro presumido, diminuído do imposto de renda pessoa jurídica incidente sobre este lucro. Esta incidência do IR Fonte, com retenção na fonte pela tabela progressiva e posterior inclusão na declaração anual de ajuste da pessoa física, não pode ser alterada para adequação da base de cálculo do imposto lançado, o valor da receita omitida, sob pena de se macular a fundamentação jurídica 16 Processo n°. : 10855.000660/00-58 Acórdão n°. : 108.06.928 da exigência, inovando-a, com a ocorrência de cerceamento ao direito de defesa, impondo-se, portanto, o cancelamento do lançamento fulcrado no artigo 44 da Lei n° 8.541/92. Lançamentos Decorrentes: CSL - COFINS - PIS Repique — PIS s/ Omissão de Receitas Os lançamentos em questão tiveram origem em matéria fática apurada na exigência principal, onde a fiscalização lançou crédito tributário do imposto de renda pessoa jurídica. Tendo em vista a estrita relação entre eles existente, deve-se . aqui seguir os efeitos da decisão ali proferida. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para: a) reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, exigido no ano de 1995, mediante a aplicação sobre a receita omitida do coeficiente de 30 % do lucro presumido, correspondente á atividade do sujeito passivo; b) reduzir a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro exigida no ano de 1995 a 10% da receita omitida; c)cancelar a exigência do IR Fonte no ano de 1995; d) adequar a exigência do Pis Repique ao decidido no lançamento principal do IRPJ. Sala das Sessões (DF) , em 18 de abril de 2002 7 — NELSON LÓSS FILH op 17 Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.002527/99-00
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2004
Ementa: RESTITUIÇÃO/ DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art.2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-36.445
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Paulo Roberto Cucco Antunes votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, relator, que negava provimento. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Walber José da Silva
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 10875.002527/99-00 SESSÃO DE : 19 de outubro de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 RECURSO N° : 128.271 RECORRENTE : SECURIT S/A RECORRIDA : DRJ/CAMPINASSP RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art. 2°, parágrafo único, inciso O XIII, da Lei n° 9.784/99). RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente) e Paulo Roberto Cucco Antunes votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva, relator, que negava provimento. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília-DF, em 19 de outubro de 2004 o AV drar PAULO Ré :"5" O CUCCO ANTUNES Presidente em Exercício À Alh(nINCitiCirl4F 'TA CARDOir Relatora Designada '-' leiner/ Participaram, ainda, do presente julgamento, ás seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausentes os Conselheiros HENRIQUE PRADO MEGDA e SIMONE CRISTINA BISSOTO. unc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 RECORRENTE : SECURIT S/A RECORRIDA : DM/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATOR DESIG. : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO No dia 14/10/99 a empresa interessada solicitou a restituição, combinada com pedido de compensação, de valores supostamente recolhidos a maior a titulo de FINSOCIAL, no período de 09/89 a 08/90, no valor de R$ 289.951,98, • atualizado até 30/09/99 - fl. 01. Ao efetuar o pedido de restituição, a interessada declarou que os valores objeto de seu pedido não constavam em outro processo administrativo de restituição, não tinham sido compensados e não estavam sub-judice — fls. 19. A DRF em Guarulhos — SP indeferiu o pedido da interessada sob o argumento de que já estava extinto o direito de pleitear a restituição em tela — fls. 76/78. Não se conformando com a referida decisão, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade perante a DRJ Campinas — SP, alegando que o FINSOCIAL é um tributo lançado por homologação, cujo pagamento antecipado extingue o crédito tributário somente com sua homologação, iniciando o prazo decadencial de cinco anos na data da homologação. OA 5' Turma de Julgamento da DRJ Campinas - SP indeferiu a solicitação da Recorrente, nos termos do Acórdão DRJ/CPS n° 3.587, de 20/03/02, cuja ementa abaixo transcrevo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/08/1990 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição da repetição de indébito do Finsocial extingue-se com o transcurso do qüinqüênio legal a partir de 02/04/1993, data da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal — RE 150.764 — que julgou inconstitucional a majoração da alíquota. Pedidos apresentados após essa data não podem ser atendidos, tanto pela 2 0-À MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÃMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 interpretação do STJ, quanto pela posição da Administração, que, seguindo precedentes do STF sobre o prazo de extinção do direito a pleitear restituição, considera-o corno sendo de cinco anos a contar do pagamento, inclusive para tributos sujeitos à homologação. Solicitação indeferida. A Recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 16/05/03, conforme AR de fl. 111. Discordando da referida decisão de primeira instância, a interessada apresentou, no dia 13/06/03, o Recurso Voluntário de fls. 112/123, onde reprisa os • argumentos da Manifestação de Inconformidade, relativamente ao termo de início de prazo decadencial, e ainda: 1. Não pode o lapso prescricional ser considerado a partir da publicação do acórdão no RE 150.764, pois sequer detinha a Autoridade Administrativa à época, competência para afirmar a inconstitucionalidade da lei tão somente em função daquela decisão, embora do STF. O referido RE 150.764 não se operando como controle concentrado, valeu apenas entre as partes e norteou futuros julgamento do Egrégio STF. 2. A COSIT se manifestou dizendo que o termo inicial do prazo decadencial em tela é a data da publicação da MP n° 1.110, ou seja, o dia 31/08/95. 3. Entende que o direito de pleitear a restituição de tributo, pago em • virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Na forma regimental, o processo foi a mim distribuído no dia 11/08/04, conforme despacho exarado na fls. 129. Através do expediente de fls. 132/133, a Recorrente solicitou a juntada de cópia de decisões do Segundo conselho de Contribuintes que versam sobre o prazo para pleitear restituição de tributos e contribuições. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 VOTO VENCEDOR Trata o presente processo, de Pedido de Restituição de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%, formalizado em 14/10/99 e referente a fatos geradores ocorridos de setembro de 1989 a agosto de 1990. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n°7.894/89, e 10 da Lei n°8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. Quanto ao posicionamento de nossos Tribunais Superiores, trazido à colação pelo Acórdão recorrido, são cabíveis algumas considerações. De plano, releva notar a alternância de interpretações esposadas pelo STJ, ao longo do tempo, acerca de restituição em função de declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Relativamente ao Finsocial, de fato o entendimento era no sentido de que a extinção do direito ao pleito teria ocorrido em 01/04/98, Oconforme se depreende da ementa a seguir: "TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, DE 1°/10/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de )1 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 496203/RJ - DJ de 09/06/2003) Também era entendimento do STJ que, no caso de declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, o dies a quo da contagem do prazo decadencial seria o da publicação da decisão do STF. Quanto ao controle difuso, o termo inicial seria a data da publicação da Resolução do Senado Federal retirando o ato inquinado do ordenamento jurídico. ODito posicionamento leva à seguinte reflexão: uma vez que a ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade pode ser ajuizada a qualquer tempo, e tendo em vista a discricionariedade do Senado Federal para editar Resoluções, o STJ teria inaugurado hipótese de imprescritibilidade no Direito Tributário, o que não está previsto nem mesmo na Constituição Federal, salvo no âmbito do Direito Penal, relativamente à pretensão punitiva do Estado quanto à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, incisos XLII e XLIV). Por esse motivo, o entendimento do STJ vem sendo revisto, no sentido de prestigiar o dies a quo assinalado no CTN, conectado não à declaração de inconstitucionalidade do STF ou à Resolução do Senado Federal, mas sim à data de extinção do crédito tributário objeto do pedido de restituição. Ilustrando a mudança de posicionamento dos Senhores Ministros do STJ, convém trazer à colação trecho da ementa do acórdão proferido no Recurso O Especial 543.5021MG (DJ de 16/02/2004, p. 220), em que o Relator, Ministro Luiz Fux, ainda que se curvando à posição dominante à época, deixou registrado o seu ponto de vista: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. O sistema de controle de constitucionalidade das leis adotado no Brasil implica assentar que apenas as decisões proferidas pelo STF no controle concentrado têm efeitos erga omnes. Consectariamente, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem eficácia inter partes. Forçoso, assim, concluir que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF só 99,1\ pode ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 1 de repetição do indébito quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou, tratando-se de controle difuso, somente na hipótese de edição de resolução do Senado Federal, conferindo efeitos erga omnes àquela declaração (CF, art. 52, X), 2. Ressalva do ponto de vista do Relator, no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade somente tem o condão de iniciar o prazo prescricional quando, pelas regras gerais do CTN, a prescrição ainda não se tenha consumado. Considerando a tese sustentada de que a ação direta de inconstitucionalidade é imprescritível, e em face da discricionariedade do Senado Federal em editar a resolução Oprevista no art. 52, X, da Carta Magna, as ações de repetição do indébito tributário ficariam sujeitas à reabertura do prazo prescricional por tempo indefinido, violando o primado da segurança jurídica, e a fortiori, todos os direitos seriam imprescritíveis, como bem assentado em sede doutrinária: (...)" (grifei) Mais recentemente, o entendimento do Ministro Luiz Fux, que figurava nos julgados apenas como uma ressalva, transformou-se em posicionamento vencedor, citando-se como exemplo o Agravo Regimental no Recurso Especial 591.541, julgado em 03/06/2004, por meio do qual fica patente a conexão do dies a quo da contagem decadencial com o disposto no art. 168 do CTN, como forma de respeito à segurança jurídica. Assim, examinando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer O PGFN/CAT n° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a 111 do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, `13', estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observad ark 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÃMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu o pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica." (grifei) OA falta de fundamentação legal da tese ora analisada, no que tange ao termo inicial para contagem do prazo decadencial, também foi registrada pela doutrina, aqui representada por Eurico Marcos Diniz de Santil: "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos O instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o I SANTL Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. '. 273/277). 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 I conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do, I débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da aedo nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. 0 Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." (grifei) Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de - que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. Como ficou sobejamente demonstrado, qualquer tese que vise a criação de dies a quo do prazo decadencial à revelia do CTN é desprovida de base legal e afronta o principio da segurança jurídica. Voltando ao posicionamento do STJ, verifica-se que esse passou a adotar, relativamente ao pagamento indevido em função de inconstitucionalidade, no caso de tributos lançados por homologação, o mesmo dies a guo que adota para as Osituações de simples erro no pagamento, ou seja, a tese dos "cinco mais cinco". Cabe esclarecer que tal tese não é aceita por esta Conselheira, tampouco encontra amparo nos Conselhos de Contribuintes, como demonstra a ementa a seguir transcrita, representativa da maciça jurisprudência deste Colegiado, mesmo nos casos de exigência de crédito tributário, em que os dez anos só viriam a favorecer a Fazenda Nacional: "IRPJ - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA - O imposto de renda pessoa jurídica se submete ao lançamento por homologação, eis que é de iniciativa do contribuinte a atividade de determinar a obrigação tributária, a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do guantum devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. yukComo o lançamento foi efetuado em 21/12/98, procede a decadência 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 argüida em relação ao período de junho de 1992, pois o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, a teor do disposto no art. 150, par. 4°, do CTN, expira após cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador." (Acórdão 107-06.490, de 06/12/2001, Relator Conselheiro Natanael Martins) Com todo o respeito ao STJ, a impropriedade da tese dos "cinco mais cinco", por ele defendida relativamente aos lançamentos por homologação, foi inclusive assinalada por Luciano Amaro2 , conforme a seguir se transcreve: "Cabe registrar que a jurisprudência, após décadas de vigência do Código, ainda caminha na superfície dessa questão. Após o antigo Tribunal Federal de Recursos ter chegado bem próximo da solução, com a Súmula 219 3 , o Superior Tribunal de Justiça entendeu de assentar que 'a decadência relativa ao direito de constituir crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo de o Estado rever e homologar o lançamento' 4. Discordamos, juntamente com Alberto Xavier s, desse entendimento, que é por completo equivocado, nos seus fundamentos, na análise dos dados do problema e, por conseguinte, nas conclusões6. Com efeito, como dissemos linhas acima, quando o art. 173 se refere (para definir o termo inicial do prazo de decadência) ao exercício seguinte àquele em que o lançamento 'poderia ter sido efetuado', ele reporta-se ao exercício em que exista essa possibilidade, por uma razão de obviedade acaciana: se se vai determinar prazo para lançar, o lapso temporal há de ser contado do O inicio e não do fim...Assim, se o lançamento pode ser feito no ano de 1999 (porque nesse exercício se aperfeiçoaram os pressupostos legais que ensejam o exercício do direito de lançar), o prazo começa a correr em 1° de janeiro de 2000. Se o sujeito passivo de tributo (sujeito a lançamento por homologação) recolhe, no vencimento do prazo para pagamento (por ex., 30 de abril de 1999), quantia menor do que a devida, a autoridade fiscal pode efetuar o lançamento de oficio já no dia útil seguinte. Desse modo, a regra do art. 173, 1— se ,fA 2 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9' ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P.399/400. 3 "Não havendo antecipação do pagamento, o direito de constituir o crédito previdenciário extingue-se decorridos 5 (cinco) anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador." 4 V. acórdão no RE 58.918-5/RJ, l T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 24-5-1995, DJU, 19 jun. 1995, na esteira do qual diversos outros foram editados. 3 A contagem dos prazos no lançamento por homologação, Revista Dialética de Direito Tributário, n. 27, p. 7. Luciano Amaro. Ainda o problema dos prazos nos tributos lançáveis por homologação, in Estudos tributários. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 fosse aplicável nessa hipótese — mandaria contar o prazo qüinqüenal a partir de 10 de janeiro de 2000. Como, para o caso, há a norma especial do art. 150, § 40, o qüinqüênio é contado do dia do fato gerador. Em ambos os casos, trata-se de prazo para lançar, uma norma cuidando da regra e a outra, da exceção. Afronta o princípio da não- contraditoriedade das normas jurídicas aplicar a uma mesma hipótese a regra e a exceção, em conjunto. Isso representa uma impossibilidade lógica e jurídica, qual seja, a de o prazo para o lançamento começar a correr quando já não seja mais licito lançar. OO próprio Superior Tribunal de Justiça parece ter revisto o equivocado posicionamento ao proclamar que, se não houver pagamento (sujeito ao lançamento por homologação), é aplicável o prazo do art. 173 do Código Tributário Nacional, tendo lugar, caso haja pagamento, o prazo de 5 anos, contados do fato gerador, na forma do art. 150, § 4°, do mesmo diploma7. Não obstante, o Tribunal já voltou a afirmar o antigo equivoc,o8." O Código Tributário Nacional, relativamente à restituição de tributos, assim estabelece: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: O1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (...) Embargos de divergência no REsp 101.407-SP (98.88733-4), DJU, 8 maio 2000. & Embargos de divergência no REsp 169.246-SP (1998/0063404-5), DJU, 4 mar. 2002. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA i RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 1 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, na data da extinção do crédito tributário; II — na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) , ' No caso em apreço, trata-se obviamente de hipótese inserida no , a ilw inciso I do art. 165, acima transcrito, uma vez que o pagamento foi espontâneo, realizado de acordo com dispositivos legais que, embora posteriormente tenham sido i declarados inconstitucionais, à época dos recolhimentos encontravam-se em plena vigência. Ressalte-se que referido inciso menciona apenas o pagamento indevido, sem adentrar ao mérito do motivo do indébito, concluindo-se então que estão incluídos também os casos de pagamento indevido em função de posterior declaração de inconstitucionalidade da lei que obrigava ao pagamento. , Na situação em tela, uma vez que os créditos tributários mais recentes foram extintos pelo pagamento em setembro de 1990 (art. 156, inciso 1, do CTN), o direito de pleitear a respectiva restituição, na melhor das hipóteses, decaiu em setembro de 1995. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 14/10/99, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência. Diante de todo o exposto, verifica-se ser correto o entendimento contido no Ato Declaratório SRF n° 96/99, publicado no DOU de 30/11/99, segundo o 4111 qual, mesmo nos casos de inconstitucionalidade, a decadência opera-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do seu pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), que extingue o crédito sob condição resolutória (art. 150, § 11. Não obstante, à época em que o presente pedido de restituição foi formalizado — 14/10/99 — a Secretaria da Receita Federal esposava entendimento diverso, firmado por meio do Parecer Cosit n° 58, de 27/10/98, segundo o qual o termo inicial para a contagem da decadência, no caso da majoração da aliquota do Finsocial, seria a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Nesse passo, forçosa é a conclusão de que, no caso em tela, houve a aplicação retroativa de nova interpretação, o que não pode ser admitido, por força do parágrafo único, do art. 2°, da Lei n° 9.784, de 29/01/99, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: ofk 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII — interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei) Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação esposada no Parecer Cosit n° 58/98 — considerando a data da publicação da MP n° 1.110195 como termo inicial para contagem da decadência — não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99, publicado em 30/11/99 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo ao caso em exame — em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação — sob a justificativa de que, à época do respectivo julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento. Nesse passo, releva notar que, no presente caso, não foram examinadas questões fundamentais para o reconhecimento do direito creditório, a saber: confirmação dos recolhimentos, verificação sobre a atividade da empresa, existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, conferência da base de cálculo do tributo, etc. Assim sendo, excepcionalmente no presente caso, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE RETORNEM OS AUTOS À DRJ, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2004 P-na`-•L)C-*-5)-L"-kt• JrJ 'MARIA HELENA COTTA CARD ZO — Relatora Designada 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 VOTO VENCIDO O Recurso Voluntário é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Trata o presente de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial, protocolizado na repartição preparadora no dia 14/10/99, relativa à parcela recolhida acima da alíquota de 0,5% (meio por cento), no período de apuração de setembro de 1989 a agosto de O1990. Os pagamentos foram efetuados até setembro de 1990. A Delegacia da Receita Federal em Guarulhos - SP julgou improcedente a solicitação da empresa interessada, por considerar extinto o direito de pleitear restituição/compensação da contribuição para o FINSOCIAL que teria sido recolhida a maior ou indevidamente, pelo decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos dos artigos 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional e AD SRF n° 96/99. A DRJ em Campinas — SP indeferiu o pleito da Recorrente alegando que o prazo para repetição de indébito de FINSOCIAL extinguiu com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da publicação do Acórdão do RE 150.764, ou seja, do dia 02/04/93. A Recorrente entende que o prazo para pleitear repetição de indébito de tributos lançados por homologação tem início quando esta ocorre, quer tácita quer Oexpressamente, e que a COSIT reconhece como termo inicial para a repetição de indébito de FINSOCIAL a data da publicação da MP n° 1.110, ou seja, o dia 31/08/95. Tendo em vista que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. Como se vê, a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem analisar o mérito do objeto do pedido da Recorrente, ou seja, a restituição dos valores alegados como pagos a maior ou indevidamente, a título de FINSOCIAL. A matéria relativa a extinção de direito (decadência) normalmente é examinada em sede de preliminar. No caso sob exame, tal tema constitui mérito, 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 conforme se depreende da análise de art. 269, IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Inicialmente é necessário fixar-se qual é o termo inicial da contagem do prazo para o contribuinte exercer o direito de pleitear a restituição de tributos, pagos espontaneamente, em face da legislação tributária aplicável à exegese. A administração pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput) e, especialmente em matéria de administração tributária, que é uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3°). Disto isto, é imperioso identificar na legislação tributária o Odispositivo legal que fixa o termo inicial da contagem do prazo decadencial para repetição de indébito e, também, se existe hipótese para a suspensão ou interrupção desse prazo. Antes, porém, deve-se destacar que as normas gerais relativas a prescrição e a decadência são matérias reservadas à Lei Complementar, conforme preceitua o art. 146, III, b, da CF/88. Art. 146. Cabe à lei complementar: I( II( III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ( b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Não há controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que a Lei Ordinária n° 5.172/66 (CTN), e suas alterações, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de Lei Complementar. Em assim sendo, seus comandos normativos que tratam de normas gerais sobre decadência e prescrição (p.ex. termo de inicio) tem plena eficácia (p.ex. arts 168 e 173). Feitos estas considerações, passemos a análise do alcance do comando contido no art. 168 do CTN que, de tão sábio, nunca sofreu alteração nos seus 37 anos de existência. Art 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 1- nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. As duas regras de contagem de prazo acima são capitais porque tratam de extinção de direito. Qualquer outra regra de contagem de prazo que não estas, pode levar tanto a ressuscitar direito extinto, "morto", quanto abreviar o tempo do direito de pleitear a restituição. OAdemais, é oportuno relembrar que os aplicadores do direito administrativo, em especial do direito tributário, estão vinculados à lei. Os termos iniciais para o exercício do direito de pleitear restituição, a que os administradores tributários estão vinculados, só são dois: data da extinção do crédito tributário e data em que se tornar definitiva a decisão (administrativa ou judicial) que tenha reformado decisão condenatória, anulado decisão condenatória, revogado decisão condenatória ou rescindido decisão condenatória. Marco inicial diverso destes é inovação que apenas à lei complementar é dado fazer (art. 146, III, b, da CF/88). A declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), no controle concentrado ou no controle difuso, não tem o condão de ressuscitar direito extinto, fulminado que foi pela decadência, nem de alterar o termo inicial para o exercício do direito do contribuinte pleitear repetição de indébito (declarado a inconstitucionalidade) ou da Fazenda Pública efetuar o lançamento de crédito tributário (confirmado a constitucionalidade). É assim o pensamento do Mestre Aliomar Baleeiro: "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais freqüentes de aplicação do inciso I, do atr. 165" (in "Direito Tributário Brasileiro. 10 0 ed., rev. Atui. 1991, Forense, p. 563) O STF, no Recurso Extraordinário n° 57.310-B, de 1964, também segue a mesma linha de pensamento do mestre Aliomar Baleeiro. "Recurso extraordinário não conhecido — A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se faz à sua sombra — Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescrição" (destaque nosso). 15 uç MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÀMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 Nesse sentido, inclusive, são os ensinamentos constantes da obra Mandado de Segurança, de Hely Lopes Meirelles, 22' edição, atualizada pelos eminentes juristas Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, restando expresso à página 339 que: "Os atos praticados com base em lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis O de revisão ou impugnação. Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnesda declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou impugnação." O Parecer n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, corrobora este entendimento, assim se referindo aos art. 165 e 168 do CTN e invocando o Princípio da Segurança Jurídica: "14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma Odas hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob a sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão". "17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública - cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capta) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente". Entendo descabida e temerária para a segurança do ordenamento jurídico, pelas razões acima expostas, qualquer tentativa de querer-se atribuir outro termo de início para a contagem do prazo para pleitear restituição, ou outra data (ou momento) para extinção do crédito tributário de tributo declarado inconstitucional pelo STF ou, como se verá abaixo, sujeito a lançamento por homologação, que não os previstos nos artigos 150, caput e § 1 0; 156, VII; 165, I e 168, I, todos do Código Tributário Nacional. Quanto a alegação da Recorrente de que o crédito tributário do FINSOCIAL somente se considera extinto com a homologação expressa do lançamento ou, não havendo homologação expressa, com o decurso do prazo de cinco anos, contado do pagamento antecipado (art. 150, VII, do CTN), sendo este o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal a que se refere o art. 168 do CTN, não merece acolhida. Isso porque o prazo a que se refere o § 4° do art. 150 é para a Fazenda Pública homologar o pagamento antecipado, e não para estabelecer o momento em que o crédito se considera extinto, que foi definido no § 1°, do mesmo artigo, transcrito a seguir: "§ I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutária da ulterior homologação do lançamento". Conforme disposto no parágrafo supra, o crédito referente aos tributos lançados por homologação é extinto pelo pagamento antecipado pelo obrigado. A dúvida que pode ser suscitada, nesse caso, é quanto ao termo "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", incluído no dispositivo legal. De acordo com De Plácido e Silva: "Condição resolutória (..) ocorre quando a convenção ou o ato jurídico é puro e simples, exerce sua eficácia desde logo, mas fica sujeito a evento futuro e incerto que lhe pode tirar a eficácia, rompendo a relação jurídica anteriormente formada" (grifo acrescido) (DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, vol. I e II, Forense, Rio de Janeiro, 1994, pág. 497). Este também é o pensamento de Aliomar Baleeiro. 17 jisik MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 "Pelo art. 150, o pagamento é aceito antecipadamente, fazendo-se o lançamento a posteriori: a autoridade homologa-o, se exato, ou faz o lançamento suplementar, para haver a diferença acaso verificada a favor do Erário". "É o que se torna mais nítido no § 1° desse dispositivo, que imprime ao pagamento antecipado o efeito de extinção do crédito, sob condição resolutória de ulterior homologação. Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de oficio". (grifei) (Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 10' ed., 1993, pág. 521). OTambém nesta mesma linha é o pensamento do Professor ALBERTO XAVIER: "(..) a condição resolutiva permite a eficácia imediata do ato jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera difèrimento dessa eficácia. Dispõe o artigo 119 do Código Civil que "se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, manifestada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe". Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, imediata é a extinção definitiva do crédito. O que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implantar". (in Do Lançamento. Teoria Geral do Ato e do Processo Tributário. Editora Forense, 1998, pág. 98/99). (destaques não são do original). Vejamos o entendimento do Eminente EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, que ratifica o entendimento acima esposado, contrariando o que pensa o ilustre Professor Hugo de Brito Machado. Assim entendeu-se que a extinção do crédito tributário, prevista no Art. 168, 1 do CT1V, está condicionada à homologação expressa ou tácita do pagamento, conforme Art. 156, VII do CT1V, e não ao próprio pagamento, que é considerado como mera antecipação, ex vi do Art. 150, § 1° do CTN. Como, normalmente, a extinção do crédito tributário se realiza com a homologação tácita, que sucede cinco anos após o fato jurídico tributário ex vi do Art. 150, § 4° do CTN, passou-se a contar cinco anos da data do fato gerador para se configurar a extinção do crédito, e mais outros cinco anos da data da extinção, perfazendo o prazo total de 10 anos. 18 gx. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada. Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "não faz sentido (..), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data Oda homologação. A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, a partir do qual podem exercer- se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria no final do prazo de homologação tácita, de modo que, o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação. Portanto, a data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN, deve ser a data efetiva em que o contribuinte O recolhe o valor a titulo de tributos aos cofres públicos e haverá de funcionar, a priori, como dies a quo dos prazos de decadência e de prescrição do direito do contribuinte. Em suma, o contribuinte goza de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e não dez. (in Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo, Editora Max Limonad, 2000, pág. 268 a 270). (destaques não são do original). Por conseguinte, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, os efeitos da extinção do crédito tributário operam-se desde o pagamento antecipado pelo sujeito passivo, nos termos da legislação de regência do tributo. Ademais, note-se que, apesar de o pagamento antecipado de tributo extinguir o crédito sob condição resolutória de ulterior homologação do lançamento, o contribuinte pode pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior antes que ocorra a referida homologação. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.271 ACÓRDÃO N° : 302-36.445 Pelas mesmas razões acima expostas, também não merece guarida o argumento da Recorrente, e o entendimento da COSIT, de que o termo inicial para repetição de indébito de FINSOCIAL seja a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110, ou seja, que o dia 31/08/95, sirva como marco inicial para contagem de prazo para repetição de indébito de FINSOCIAL. Ademais, o Ato Declaratório SRF n° 96/99, editado pelo dirigente máxima da Secretaria da Receita Federal, colocou uma pá de cal sobre o assunto, ao ratificar os comandos contidos no CTN sobre o assunto, desautorizando qualquer outro entendimento sobre o assunto por parte dos órgãos da SRF, inclusive a COSIT. Evidentemente, não poderia ser outro o entendimento da SRF. OFace ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2004 11 WALBÉ • JOSÉ DA SILVA - Relator o 20 Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1

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