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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682923 #
Numero do processo: 10880.017470/99-48
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FINSOCIAL. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/1995, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. Precendentes: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.865
Decisão: Acordam os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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St jr. zktr CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° 10880.017470/99-48 Recurso n° 301-126.400 Especial do Procurador Matéria FINSOCIAL-RESTITUIÇÃO Acdrdlo n• 03-05.865 Sessio de 17 de junho de 2008 Recorrente PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado ARTES GRÁFICAS PRIMAVERA LTDA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FINSOCIAL. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/1995, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%. Precendentes: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias. As Conselheiras Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito _ I*47~'^;/ ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator Processo o° 10880.017470/99-48 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.885 Fls 2 FORMALIZADO EM: 25/07/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Analise Daudt Prieto Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 7, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s): Finsocial - Prazo para pleitar reconhecimento de direito creditório. Na sessão plenária de 02/12/03, a PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 301-126400, interposto por ARTES GRÁFICAS PRIMAVERA LTDA e decidiu: "Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, para afastar a decadência. Os conselheiros , Roberta Maria Ribeiro Aragão e Luiz Sérgio Fonseca Soares, votaram pela conclusão". A decisão foi formalizada no Acórdão n°301-30945, da relatoria do Conselheiro JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI, cuja ementa abaixo se transcreve: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória no 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO PROVIDO DETERMINADO O RETORNO DO PROCESSO À DRJ PARA EXAME DO MÉRITO." _ Cientificada do recurso especial, a parte contrária apresentou contra-razões, juntada às fls. 244-250. É sucinto relatório. Voto 2 Processo n° 10880.017470/99-48 CSRF/T03 Aclara° n.° 03-05.865 Pis 3 Conselheiro Antonio Praga. Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. Ressalvado meu entendimento pessoal manifestado em julgamentos anteriores, tendo em vista a reiterada jurisprudência desta turma da CSRF, adoto, como razões de decidir, os fundamentos da declaração de voto do Conselheiro e Presidente do Terceiro Conselho de Contribuintes, ()Maio Dantas Cartaxo, no Acórdão 301-31943: "A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do F1NSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n°. 150.764-1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. (..) Isto posto, passa-se a apreciação dos autos. De antemão, assinale-se que a tese esposada pela decisão de primeira instância, apesar de reconhecer o direito creditório, nos termos do art. 165-1 do CTN, defende que o direito de o contribuinte pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, de acordo com o disposto no art. 168-1 do mesmo mandamus, nele não influenciando a condição resolutória (a homologação). Observou-se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165-1 e 168-1 do CT7V, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do OW é ambígua uma vez que inicialmente adotou. o entendimento contido no Parecer COSI?' e. 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de incotutitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP te. 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n°. 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n". 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a 3 . • Processo a° 10880.017470/99-48 CS9F/T03 Acórdito n.° 03-05.885 F13. 4 data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz- se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, C77V). Apenas após a publicação do tránsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em AD1N; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A ME tr. 1.110/95, art. 17 — III, DOU, de 31/08/95 —p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o - - caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida 4 . . • • Processo ri° 10880.017470/99-48 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.865 Fls. 5 Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n t's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96..... 1.490/96 e 1.621-36198, sendo convertida na Lei n°. 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111 Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da 1N/SRF n°. 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista fres Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CIN; para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, ,sç 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. I78).." Diante do exposto, NEGO provimento ao recurso da Fazenda Nacional, ressaltando que o mérito encontra-se pendente de análise pela DRF de origem para onde devem retornar os autos. Sala das Sessões, em 17 de junho de 2008. ANTONIO PRAGA - Relator Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.016116/94-19
Data da sessão: Mon Sep 13 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Sep 13 00:00:00 UTC 2004
Ementa: COFINS – DENÚNCIA ESPONTÂNEA E MULTA DE MORA. É perfeitamente legal a imposição de multa moratória àqueles que, mesmo espontaneamente, paguem seus tributos após transcurso do prazo de vencimento. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.715
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Dalton César Cordeiro de Miranda, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Mário Junqueira Franco Júnior.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Sessão de : 13 de setembro de 2004 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 COFINS — DENÚNCIA ESPONTÂNEA E MULTA DE MORA. É perfeitamente legal a imposição de multa moratória àqueles que, mesmo espontaneamente, paguem seus tributos após transcurso do prazo de vencimento. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Dalton César Cordeiro de Miranda, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Mário Junqueira Franco Júnior. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE A/2_ HENRIQUE PINHEIRO TORRES RELATOR FORMALIZADO EM: 27 ABR innr_ CUUD Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, LEONARDO DE ANDRADE COUTO. mgga Processo n° : 10880.016116/94-19 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 Recurso n° :201-101.614 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : DOW PRODUTOS QUíMICOS LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos, transcrevo o relatório do acórdão recorrido: A contribuinte em epígrafe recolheu a COFINS relativa ao fato gerador ocorrido em maio de 1995 após o prazo de pagamento, sem a multa moratória. Comunicou o fato à ARF/SANTO AMARO, conforme Termo de Verificação Fiscal, invocando, para amparar seu procedimento, o instituto da denúncia espontânea da infração, forte no artigo 138 do CTN. A autoridade fiscal, discordando do procedimento, autuou a contribuinte, aplicando as determinações da IN SRF n° 19/84, que aprovou o Manual de Aplicação de Acréscimos Legais de Tributos Federais, pela constatação de insuficiência no recolhimento do tributo decorrente do não recolhimento da mencionada multa, exigindo os acréscimos legais decorrentes, visto ter ocorrido infração ao artigo 161, c/c o artigo 163 do CTN. Em sua impugnação a contribuinte alude o procedimento de acordo com os termos do artigo 138 já citado, citando doutrina e jurisprudência. Em sua decisão, o julgador monocrático mantém a exigência, argumentando que a multa moratória não tem caráter punitivo e sim indenizatório ou compensatório e que sua finalidade é desestimuãr o cumprimento de obrigação fora do prazo, sendo devida sempre que o contribuinte atrase o recolhimento, cumprindo-o espontaneamente. Inconformada, a contribuinte interpõe o presente recurso voluntário, sem inovar, no que pertine à matéria de direito, os argumentos expendidos na peça impugnatória. . Acordaram os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Deliberando por meio da ementa a seguir transcrita: COFINS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — DENÚNCIA ESPONTÂNEA DA INFRAÇÃO — MULTA MORATÓRIA INEXIGIBILIDADE — A multa moratória tem caráter induvidosamente punitivo, visto que o caráter compensatório ou remuneratório pelo atraso, que à mesma se pretende emprestar, resta satisfeito pelos juros de mora, figura - adequada e incidente sobre o crédito tributário. Pago o crédito 2 Processo n° : 10880.016116/94-19 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 tributário com o atendimento dos requisitos do artigo 138 do CTN, descabe a exigência da multa moratória. Recurso provido. A Fazenda Nacional apresentou, por meio de seu Procurador, Recurso Especial discordando da exclusão da multa de ofício aplicada, lastreando seu entendimento nas Leis n.°s 1.680/79, 1.736/79, 2.124/84, 2.287/86, 2.323/87, 2.331/87, 8.218/91, 8.696/93, 8.981/95 e, mais recentemente, as de n.'s 8.383/91, 8981/95 e 9.430/96. Confrontou ainda o entendimento do acórdão guerreado com o disposto no Acórdão n° 108-04.77. Por meio do Despacho n° 201-169, fl. 66, o Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o Recurso Especial interposto. A contribuinte apresentou suas Contra-Razões ao Recurso Especial, fls. 88/112, solicitando a manutenção da decisão proferida pela Primeira Câmara do Segundo Conselho. Defende a contribuinte que o caso em tela trata de denúncia espontânea de débito; não cabendo, portanto, a aplicação de multa isolada de oficio. É o relatório./ 3 Processo n° : 10880.016116/94-19 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 VOTO Conselheiro-Relator HENRIQUE PINHEIRO TORRES; O Recurso é tempestivo e atendeu às demais condições de admissibilidade, dele conheço. A teor do relatado, a matéria posta em debate cinge-se à questão da multa de mora nos casos em que o sujeito passivo, espontaneamente, satisfaz a obrigação tributária fora do prazo legal. A controvérsia dá-se em razão da aparente contradição entre a norma geral inserta no caput do artigo 138 do CTN e a específica contida no artigo 59 da Lei 8.383/1991. Para melhor visualização da controvérsia transcreve-se os dispositivos legais em confronto. Código Tributário Nacional, art. 138 - A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Lei 8.38311991, art. 59 - Os tributos e contribuições administrados pelo Departamento da Receita Federal, que não forem pagos até a data do vencimento, ficarão sujeitos à multa de mora de vinte por cento e a juros de mora de um por cento ao mês-calendário ou fração, calculados sobre o valor do tributo ou contribuição corrigido monetariamente. § 1° A multa de mora será reduzida a dez por cento, quando o débito for pago até o último dia útil do mês subseqüente ao do vencimento. § 2° A multa incidirá a partir do primeiro dia após o vencimento do débito; os juros, a partir do primeiro dia do mês subseqüente. É indubitável que a maioria dos dispositivos do Código Tributário Nacional, como é exemplo o caput do artigo 138, é de norma geral, já a tipificação de infração, bem como a cominação de sanção, são afeitas ao terreno da legislação ordinária. No confronto entre na mas 10/ 4 Processo n° : 10880.016116/94-19 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 complementares e leis ordinárias, é preciso ter presente qual a matéria a que se está examinando. Não raros são argumentos de que as leis complementares desfrutam de supremacia hierárquica relativamente às leis ordinárias, quer pela posição que ocupam na lista do artigo 59, CF/88, situando-se logo após as Emendas à Constituição, quer pelo regime de aprovação mais severo a que se reporta o artigo 69 da Carta Magna. Nada mais falso, pois não existe hierarquia alguma entre lei complementar e lei ordinária, o que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas, como ensina Michel Temerl: Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas. Em resumo, não é o fato de a lei complementar estar sujeita a um rito legislativo mais rígido que lhe dará a precedência sobre uma lei ordinária, mas sim a matéria nela contida, constitucionalmente reservada àquele ente legislativo. Em segundo lugar, convém não perder de vista a seguinte disposição constitucional: o legislador complementar apenas está autorizado a laborar em termos de normas gerais. Nesse mister, e somente enquanto estiver tratando de normas gerais, o produto legislado terá a hierarquia de lei complementar. Nada impede, e os exemplos são inúmeros neste sentido, que o legislador complementar, por economia legislativa, saia desta moldura e desça ao detalhe, estabelecendo também normas específicas. Neste momento, o legislador, que atuava no altiplano da lei complementar e, portanto, ocupava-se de normas gerais, desceu ao nível do legislador ordinário e o produto disso resultante terá apenas força de lei ordinária, posto que a Constituição Federal apenas lhe deu competência para produzir lei complementar enquanto adstrito às normas gerais. Acerca desta questão, veja-se excerto do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 1993, p, 140 e 142. 5 Processo n° : 10880.016116/94-19 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n° 1/69 - e a constituição atual não alterou esse sistema - se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm com dispositivos de lei ordinária. (STF, Pleno, ADC 1-DF, Rei. Min. Moreira Alves). E assim é porque a Constituição Federal outorgou competência plena a cada uma das pessoas políticas a quem entregou o poder de instituir exações de natureza tributaria. Esta competência plena não encontra limites, a não ser aqueles estabelecidos na própria Constituição, ou aqueles estabelecidos em legislação complementar editada no estrito espaço outorgado pelo Legislador Constituinte. É o exemplo das normas gerais em matéria de legislação tributaria, que poderão dispor acerca da definição de contribuintes, de fato gerador, de crédito, de prescrição e de decadência, mas, repise-se, sempre de modo a estabelecer normas gerais. Neste sentido são as lições da melhor doutrina. Roque Carrazza, por exemplo, ensina que o art. 146 da CF, se interpretado sistematicamente, não dá margem a dúvida: (..) a competência para editar normas gerais em matéria de legislação tributaria desautoriza a União a descer ao detalhe, isto é, ocupar-se com peculiaridades da tributação de cada pessoa política. Entender o assunto de outra forma poderia desconjuntar os princípios federativos, da autonomia municipal e da autonomia distrital. (..) A lei complementar veiculadora de "normas gerais em matéria de legislação tributaria" poderá, quando muito, sistematizar os princípios e normas constitucionais que regulam a tributação, orientando, em seu dia-a-dia, os legisladores ordinários das várias pessoas políticas, enquanto criam tributos, deveres instrumentais tributários, isenções tributárias etc. Ao menor desvio, porém, desta função simplesmente explicitadora, ela deverá ceder passo é Constituição. De fato, como tantas vezes temos insistido, as pessoas políticas, enquanto tributam, só devem obediência aos ditames da Constituição. Embaraços porventura existentes em normas infraconstitucionais - como, por exemplo, em lei complementar editada com apoio no art. 146 da Cada Magna - não têm o condão de tolhê-las na criação, arrecadação, fiscalização etc., dos tributos de suas competências. 6 Processo n° : 10880.016116/94-19 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 Dai por que, em rigor, não será a lei complementar que definirá "os tributos e suas espécies", nem "os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" dos impostos discriminados na Constituição. A razão desta impossibilidade jurídica é muito simples: tais matérias foram disciplinadas, com extremo cuidado, em sede constitucional. Ao legislador complementar será dado, na melhor das hipóteses, detalhar o assunto, olhos fitos, porém, nos rígidos postulados constitucionais, que nunca poderá acutilar. Sua função será meramente declaratória. Se for além disso, o legislador ordinário das pessoas políticas simplesmente deverá desprezar seus "comandos" (já que desbordantes das findes constitucionais). Por igual modo, não cabe à lei complementar em análise determinar às pessoas políticas como deverão legislar acerca da "obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários". Elas, também nestes pontos, disciplinarão tais temas com a autonomia que lhes outorgou o Texto Magno. Os princípios federativo, da autonomia municipal da autonomia distrital, que se manifestam com intensidade máxima na "ação estatal de exigir tributos", não podem ter suas dimensões traduzidas ou, mesmo, alteradas, por normas inconstitucionais". (Curso de Direito Constitucional Tributário, 1995, pp. 409/10). Destaquei Por isso, as normas específicas serão estabelecidas em cada uma das pessoas políticas tributantes. Assim é que a matéria versando sobre infrações tributárias e respectivas sanções não está dentre as que a Constituição Federal exigiu lei complementar, por isso, deve ser disciplinada por lei ordinária de cada ente tributante da Federação. Aliás, é o que vem fazendo a União por meio de diversas leis, todas de natureza ordinária, como é o caso da Lei 8.383/1991. No caso do artigo 138 do CTN, a norma nele inserta, como dito anteriormente, é geral, e como tal deve ser considerada pelo legislador ordinário de cada ente tributante, na elaboração das normas específicas. No caso da União, todas as leis posteriores ao CTN que cominaram sanção por infração tributária instituíram para o caso de denúncia espontânea apenas multa de mora. Com isso, pode-se concluir que a exclusão da responsabilidade de que trata o caput do artigo 138 do CTN, não alcança a penalidade que tenha também natureza compensatória da mora, mas, tão-somente, àquelas de natureza meramente repressora, como é exemplo a multa de ofício. Veja-se que, quando o contribuinte fugindo de suas obrigações, deixa de pagar a contribuição comete a infração à norma que obriga a todos os sujeitos passivos pagarem, espontaneamente, seus tributos ou contribuições no prazo legal. A penalidade a ele imposta é a multa de ofício correspondente a, no 7 Processo n° : 10880.016116/94-19 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 mínimo, 75% do valor que deixou de ser recolhido. Todavia, se após o vencimento, mas antes de qualquer procedimento fiscal, muda de atitude e recolhe o tributo devido, acrescido dos juros moratórios, ainda assim, cometeu a infração acima citada. Acontece, porém, que a responsabilidade pelo descumprimento da legislação é excluída pela denúncia espontânea. Contudo, os efeitos desse atraso não são afastados, cabendo ao legislador ordinário de cada ente da Federação estabelecer a forma de purgar-se tal mora. No caso da União, leis ordinárias, em perfeita consonância com a norma geral do art. 138 do CTN, vêm, desde longa data, estabelecendo multa de moratória, como forma de purgação da mora. Para exemplificar, cite-se a Lei n. 4.502, de 1964, do Decreto-Lei n. 401, de 1968, do Decreto-Lei ng- 1.736, de 1979, da Lei 8.383/1991e a Lei n2 9.430, de 1996, art. 61, em vigor. Por outro lado, a falta de previsão no Código Tributário para aplicação de multa de mora no caso de denúncia espontânea, não implica em sua vedação, pois, o CTN, simplesmente não tratou especificamente de multa de mora. Em qualquer caso de pagamento extemporâneo, exigia apenas os juros moratórios, sem prejuízo das penalidades cabíveis (art. 161). Por derradeiro, ainda que se entenda aqui que a norma inserta no caput do artigo 138 do CTN afasta qualquer possibilidade de aplicação de multa moratória nos casos de denúncia espontânea, ainda assim não podem as instâncias administrativas exonerarem essa multa, porquanto decorre ela de texto literal de lei, a qual não pode ter sua vigência negada, senão por quem de direito, in casu, o Judiciário. Não se deve olvidar que as leis presumem-se constitucionais e vigem em todo o território nacional enquanto não revogadas ou tiverem a eficácia suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado ou em difuso (com a posterior resolução do Senado Federal). Como a lei ordinária instituidora da multa de mora, à época dos fatos, não havia sido revogada nem declarada inconstitucional, não cabe negar-lhe vigência. Também não se pode deixar de aplicar essa lei, sob o argumento de que, ao caso se aplica o CTN, pois um mesmo fato não pode ser regulado validamente, ao mesmo tempo, por leis distintas, pois, por força da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior, se com ela incompatível. Desta feita, se a Lei 8.383/1991 que estabeleceu a multa de mora 8 Processo n° : 10880.016116/94-19 Acórdão n° : CSRF/02-01.715 fosse incompatível com dispositivos do CTN, ou seria ela inconstitucional, por invadir competência reservada à lei complementar ou então tais dispositivos foram recepcionados com força de lei ordinária e, por conseguinte, teriam sido revogados pela lei nova. No primeiro caso, a inconstitucionalidade somente pode ser declarada pelo Judiciário e, no segundo, não haveria qualquer razão para se afastar a aplicação da lei. De qualquer sorte, não há como deixar de aplicar, na esfera administrativa, a multa moratória em questão. Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial apresentado pelo Procurador da Fazenda Nacional. Sala das Sessões-DF, em 13 de setembro de 2004. HEN QUE PINHEIRO T RRES 9 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10510.004209/2001-35
Data da sessão: Mon Jun 12 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Jun 12 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRRF - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - O prazo decadencial para a compensação / restituição dos tributos sujeitos à homologação inicia-se na data da extinção do crédito tributário (pagamento) e se extingue após 5 (cinco) anos. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.275
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso especial interposto por JOSÉ ROBERTO NEVES. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial,iànos termos do relatório e voto que pas nn a integrar o presente julgado. ----- MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE e - À. - EMIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 31 AGI) 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO (Substituto convocado), MARIA HELENA COTTA, JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e MARIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n° :10510.004209/2001-35 Acórdão n° : CSRF/04-00.275 Recurso n.°. :106-133687 Recorrente : JOSÉ ROBERTO NEVES Interessado : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O contribuinte JOSÉ ROBERTO NEVES protocola recurso especial de divergência, eis que inconformado com o decidido através do Acórdão n.° 106-13.787, da Egrégia Sexta Câmara deste Conselho, apresentando as seguintes ementas transcritas abaixo: "IRPF. RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. PRELIMINAR. DIREITO DE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. PRAZO — O prazo para o contribuinte pleitear a restituição extingue-se no prazo de cinco anos, a contar da data da extinção do crédito tributário. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — No lançamento por homologação, a data do pagamento do tributo é o marco inicial para a contagem do prazo em que se extingue o direito de o contribuinte pleitear a restituição? Para fundamentar seu pedido, o contribuinte junta vinte e uma cópias de publicações de ementas e o inteiro teor dos acórdãos 102-46.503, 102-44.236 e 102-44.375. Ao recurso foi dado seguimento pelo ilustre Presidente da referida Câmara através do Despacho N.° 106-041/2005, que examinou o dissídio jurisprudencial apresentado pelo recorrente em relação a divergência, através do Acórdão n.° 102-46.503, fundamentado na seguinte ementa: "IRPF — RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE — PRAZO — DECADÊNCIA — INOCORRÊNCIA 1. O imposto de Renda é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que ocorre quando o contribuinte, nos termv do 2 Processo n° :10510.004209/2001-35 Acórdão n° : CSRF/04-00.275 caput do art. 150 do CTN, por delegação da legislação fiscal, promove aquela atividade da autoridade administrativa de lançamento (art. 142 do CTN). Assim, o contribuinte, por delegação legal, irá verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular o tributo devido e, sendo o caso, aplicar a penalidade cabível. Além do lançamento, para consumação daquela hipótese prevista no art. 150 do CTN, é necessário o recolhimento do débito pelo contribuinte sem prévio exame das autoridades administrativas. Havendo o lançamento e pagamento antecipado pelo contribuinte, restará às autoridades administrativas a homologação expressa da atividade assim exercida pelo contribuinte, ato homologatório este que consuma a extinção do crédito tributário (art. 156, VII, do CTN). Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito se extingue com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4.°, do CTN), a chamada homologação tácita. 2. No caso dos autos, o Imposto de Renda descontado na Fonte (IRRF), devidamente declarado na Declaração de Ajuste Anual, com recolhimento indevido da exação por ser a Contribuinte portadora de moléstia grave e aposentada, o lançamento é feito do prazo prescricional aplicada aos tribunais sujeitos à homologação no sentido de que a extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 5 (cinco) anos da homologação. 3. O prazo qüinqüenal (art. 168, I, do CTN) para restituição do tributo, somente começa a fluir a partir da extinção do crédito tributário. Como não houve homologação expressa, o crédito tributário somente se tomou "definitivamente extinto" (sic § 4.° do art. 150 do CTN), após cinco anos da ocorrência do fato gerador ocorrido durante o ano de 1994, ou seja, extinguindo-se a partir de 1999. Assim, o dies ad quem para a restituição se daria tão-somente a partir de 2004, cinco anos após a extinção do crédito tributário. 4. Pelo que se afasta a decadência decretada pela decisão recorrida. o i. presidente analisando os acórdãos apresentados, deu seguimento ao Recurso Especial entendendo estar devidamente caracterizada a divergência, conforme explicação: "Enquanto no acórdão recorrido entendem os membros da Sexta Câmara que o prazo para pleitear a restituição extingue-se no prazo de cinco anos, a contar da extinção do crédito tributário, no acórdão apresentado como paradigma, o prazo para restituição do tributo, somente começa a fluir cinco anos a partir da extinção defini iva em 3 Processo n° :10510.004209/2001-35 Acórdão n° : CSRF/04-00.275 face da homologação do lançamento (recolhimento), ou seja, no julgamento paradigma, adotou-se a tese dos 5 mais 5 anos." Convenientemente intimada, comparece a Fazenda Nacional com suas contra razões ao recurso especial apresentado pelo contribuinte, sustentando o acerto do Acórdão recorrido, corroborando estar decadente o prazo para restituição do tributo. Fundamenta sua defesa através dos artigos 165 e 168 do CTN. É o Relatório. 4 Processo n° :10510.004209/2001-35 Acórdão n° : CSRF/04-00.275 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator A exemplo do Despacho que deu seguimento ao apelo, também vejo plenamente caracterizada a divergência e atendidos os pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Como se colhe do relatório, a matéria em debate trata de decadência do direito de pleitear eventual restituição, onde, para o contribuinte o termo inicial é contado a partir de 5 anos após o pagamento (retenção), enquanto que o Acórdão recorrido adotou a tese de que os 5 anos são contados da extinção do crédito tributário que ocorre no pagamento (retenção), a teor dos arts. 165 e 168 do CTN. Pretende a contribuinte a restituição de imposto de renda retido na fonte, em razão de moléstia grave, relativos aos exercícios de 1994 e 1995 — anos calendário de 1992 e 1993, sendo certo que protocolou seu pedido em 26.12.2001, após 8 anos dos fatos geradores. Em que pesem os fortes argumentos do contribuinte, de fato alicerçados tanto por doutrina quanto por entendimentos jurisprudenciais, não vejo como prestigiar a tese que ficou conhecida como "cinco mais cinco", isto pelos seguintes motivos: A discussão em si não está na decadência contada em cinco anos. O ceme da questão é o momento da extinção do crédito tributário, pois, somente a partir de então, contam-se os cinco anos do prazo decadencial. Processo n° : 10510.00420912001-35 Acórdão n° : CSRF/04-00.275 Portanto, não há entendimentos discrepantes quanto ao prazo decadencial, este é de cinco anos. A divergência está justamente se estes cinco anos são contados a partir do pagamento indevido ou da homologação tácita, que ocorre em cinco anos. Logo, a pergunta a ser respondida não é qual o prazo decadencial dos tributos (é de cinco anos), mas sim: qual é o momento da extinção do crédito tributário, para fins de restituição, envolvendo tributos sujeitos à homologação. Sobre o tema, cumpre analisarmos os artigos 150, § 4 0, 165, I e 168, I, do CTN (transcrevo): Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2° Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 6 Processo n° : 10510.00420912001-35 Acórdão n° : CSRF/04-00.275 I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e li do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; Segundo a tese que chamaremos de conservadora, o momento de extinção do crédito tributário é o pagamento indevido ou maior que o devido (artigo 165, I, c/c artigo 168, I). Já a tese, que chamaremos de "moderna", conhecida como cinco mais cinco, entende que, somente ao final dos cinco anos que a administração tem para homologar expressamente o tributo, é que são contados os cinco anos do prazo decadencial. Ainda que respeitável a elaboração jurídica que cerca a tese dos cinco mais cinco, penso que a complexidade é aparente, ou seja, me parece que a questão é mais simples. Vejamos: Premissa menor • Trata a questão de prazo para a restituição de tributo. Premissa maior • Pagamento indevido enseja a restituição do tributo. Conclusão • Logo, o prazo para restituição é contado do pagamento indevido. Assim, não há uma razão lógica para abandonar o "fato" (efetividade do pagamento) para adotar uma espera formal de cinco anos (homologação), para no final pretender a restituição. 7 . Processo n° :10510.004209/2001-35 Acórdão n° : CSRF/04-00.275 Ainda há de se atentar para o fato de que, ainda que o pagamento seja indevido, não o toma mais especial do que o tributo devido e não cobrado pelo Fisco em cinco anos, não havendo justificativa plausível para que o contribuinte possua prazo em dobro. Finalizando, temos ainda a Lei Complementar n°. 118/2005 sinalizando que contagem do prazo deva se iniciar na data do pagamento indevido, como expressamente previsto em seu artigo 3° (verbis): "Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei." Assim, com as presentes considerações, encaminho meu voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial formulado pelo contribuinte. Sala das Sessões - DF, em 12 de junho de 2006. REMIS ALMEIDA ES OLitçi 8 Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10660.000255/99-01
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 28/02/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dias a que para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.629
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 28/02/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dias a que para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Cole iado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Co selheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa artinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. 1,•4 •1 Carlos Alberto rhaís Barreto Peidente e Relator EDITADO EM: 02/02/2010 Participaram do •resente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do • aral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez Lopez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao temo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso n° 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n0 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo c atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos tenuos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc, 1, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n°133.010, na Terceira Cámara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decaciencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não 2 Processo n°10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acôrdáo n.° 9303-00.629 Fl. 159 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no SI'], entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n°118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional a nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art UO da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. 3 Á partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3'). Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4" da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0 , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz intetpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADLV 605 MC, da relworia do Ministro Sepidveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4' dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3', somente entraria em vigor, em sua integraliclade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever acerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. 4 Processo'? 10660.000255199-01 CSRE-T3 Acórdão n/' 9303-00.629 Fl. 160 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRA/DOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART. 106, L RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA ENTERPRETATIVA. "Reputa-se deelaratório de inconstitueionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraidos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, DI de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepülveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. mm . Teori Zavascici, D3 de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE tE 5 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICAT1VA (E NÃO SIMPLESMENTE LNTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 30. INCONST1TUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o terna relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 30 da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito e Processo n° 10660.000255/99-0 CSRF-T3 Acórdão ti.° 9303-00.629 Fl. 161 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional?' Por sua vez, o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar : retroativamente o art. 3' da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de findo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto rio art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizarnento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça fintara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas nonnas, a Constituição Federal da uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercicio da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretorio Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Processo n° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 162 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratorio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. SepUlveda Pertence, Primeira Turma, Dl - de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distingo° - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 40 da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionaliclade da parte final do art. 4' da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de (-\ 2005. 9 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o •entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3 0, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de una dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de I '1 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualqtier controle Judicial de Constitucionalidatle. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, intezpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 80 e 9'). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. Á Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicia/ de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r cd, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p67 ss. 20 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da pane. o • Processo n° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 163 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa AD1n Interventiva inseriu no nosso ordenamento juridico um tímido sistema de controle concentrado de constilucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, • inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difiiso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação ás leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, uni ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; 11 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi aposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir urna lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionaliclade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 64 § 1 da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 20. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificarão prévia da constitucionalidade e le • alidade dos atos 'residenciais ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionaliclade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, corno incidente processual, no julgamento de casos concretos. 12 Processo n" 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00429 Fl. 164 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta á primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, corno bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, I1 "a" e "b?), tem-se que a competência para realizar o controle clifilso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr, Inocência Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei e simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de urna lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitueionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a96. 13 cm vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. C-) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrca de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Dama-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sie) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionaliclade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tõdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta 14 Processo n° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 165 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4; A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção irais tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se lt lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A ineonstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo 111 - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio (-\ 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. 15 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidacle fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavra& em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a -aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstittecionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CABE. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos I°, 2' e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitticionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nortnatização da repetição de indébito é toda dada pelo CT1V, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3' da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n' 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos I', 2' e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de ineonstitueionalidade. 16 Processo n° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 166 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - LEI - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, credito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n' 5.172/1966 alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes pos: / - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicávki, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido: h) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário - aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do C7N,. e a segunda - data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, corno todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numeras clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito - a extincão crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em Julgado a decisão Judicial que tenha reformado anulado revogado rescindido a decisão condenatória - afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da - prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CIN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 5 Art. 168. O direito de p/eitcar a restituição extingue-se corno decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos teuI do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo ne 10660.000255/99-0l CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 167 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castrei Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiada, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5% II da CE de 1988 9, denominado Autonomia da • Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de H Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. • Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmou Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. g "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou debur de fazer alguma coisa senão em virtude de lei:" Canotilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, acha Ca/mon, Reflexões Sobre o Artigo 3' da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis \"CIP8 /9 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais inten'ençães têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente confinantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhou, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" u , assim se distinguem das últimas: "El punia decisivo para la distinción entre regias y princípios es que los principias son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reates existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueclen ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de Ias posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ambito de Ias posibilidades jurídicas es determinado por los princípios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sói° pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, Ias regias contienen determinaciones en el ambito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y princípios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasi7eiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadminiarq_pubtica/be7f6214.51b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inocé'neio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 8$. 20 Processo n° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00629 Fl. 168 Como esclarece José Afonso da Silva i°, apesar de sempre vigentes, as normas principiolOgicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários pua sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu corno "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na nomia, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". • Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero ls que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a jusnficação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, uni principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nf 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Canstztocionais, 3°. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Ternas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordegação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da coustitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso • Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda". Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratoria de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratoria de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidacle ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n 54: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. l ‘ Curso de direito constitucional, p. 518. Hermenêutica c interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Lampo! Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 13 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. Á Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difimo de Constaucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurai pp. 581 a 599. 22 Processo rl° 10660.000255/99-01 CSAF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 169 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de S.J. Gomes Canotilho' 9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno cid STF, nos autos da ADI 30461Sr: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ni2 1.417-7": "O principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonfonne Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua fita cão de Corte Constitucional - atua como le islador nepativo, mas não tem o poder de agir corno legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da ~São conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a inter~ conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 'Op. cit., p. 265/1266 \ 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), D1 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, Dl 15.04.1988. 23 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injuncão, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1°22 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difico pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais Se por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § .1", da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINIS 1R0 MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 21 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania; S . 1" - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. -3 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processe n° 10660.000255/99-0i CSRF-T3 Acórdão n•' 9303-00.629 E. 170 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo á prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento4eve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o MV, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CiN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRLA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 2410312004, publicado no DI de 04/06/2007; 25 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Estã uniforme na Ia Seção do ST' que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar CU prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° - 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DT de 29.05.2007. 26 Reator Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no D.E de 29.05.2007. 26 Processo n° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 171 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do • Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos • tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nem; Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswalclo Aranha Bandeira de Melo 28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu. caráter constitutivo. A lei ate tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 7..27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionad'idade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004,5' ed., p. 205. 25 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da .Dwi=çãodeMco~iorwIWade.SãoPaulo Revista dos Tribunais, . 2004, 5' ed. —,--C 27 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua exeeutoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 36, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionafidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da ineonstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-u, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a AD/N é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, vp. 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no GT de 0912/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 28 Processo n° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.629 Fl. 172 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não deseoustituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascld, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionaliclacle, pondera.. 23 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisclicão Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e334, 29 Não se esta a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitacionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Nomiebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preciusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilhon: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encenadas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnavel, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Consátacional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense, 2005, 5 edição, p. 388. 30 Processo n° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 173 Resp no 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA NCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. 1MPRESCINDMILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANM DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (.4 4 Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, dc forma automática, corno decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga munes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.78749, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição Como prova de tais 36 Relator desi gnado: Ministro Temi Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no D5 de 16/11:2006. 31 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/1W?8: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo (grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08;10/2003, publicado no DI de 05/04/2004. 32 Processo n' / 0660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 174 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurko de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação 1, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, 113I, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no T1T, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é uru fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, • - - - simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clatisula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo corno técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STI fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nos ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou Os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Casar Asfor Rocha EMENTA: Tributário - Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis - Decreto-Lei n° 2.288186 - Restituição - Decadência - Prescrição - Lnocorrencia. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 34 Processo n° 10660.000255/99-0[ CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 175 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, • no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutoria da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CIN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de fimcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o debito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT 1-LART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua; 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspenraçé o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 0 conceito de direito, p. 155-6 3 5 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do Prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HAAT": "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a rega de jogo 'serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é eriquete ou basebol que se joga mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, contim 'amos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas 15S, e não o imposto federal. Á prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 10660.000255199-01 CSRF-T3 Acórdão a.' 9303-00.629 Fl. 176 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo acerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança •administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais urna vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de intemipção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renuncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, aptid Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, ia Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado, Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44 Art. 114. Os negócios juridicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45 Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuizo cie terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 37 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial na 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, MM. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da - Fazenda Pública in Revista Forense 34535). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma á renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo fazendário. 46 § 3°O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator Ministro Teor i Albino Zavascki, publicado no 131 de 06102/2006 38 Processo ri° 10660.000255/99-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.629 Fl. 177 Com essas consi erações, voto • • sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. '<7171z Carlos Albe o i •s Barreto • 39

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Numero do processo: 10880.007790/00-78
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO - PDV - DECISÃO JUDICIAL - Os princípios da segurança jurídica e da unidade da jurisdição impedem que as decisões judiciais sejam modificadas por atos administrativos. Havendo prévia decisão judicial que não reconheceu a natureza indenizatória dos rendimentos, descabe reconhecer que o imposto incidente foi indevido e que deveria ser deferida a restituição. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-19.567
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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MINISTÉRIO DA FAZENDA "A-;,"-, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.007790/00-78 Recurso n°. : 132.979 Matéria : IRPF — Ex(s): 1996 Recorrente : JOAQUIM DIONISIO FACIOLI Recorrida : 68 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Sessão de : 15 de outubro de 2003 Acórdão n°. : 104-19.567 IRPF — RESTITUIÇÃO - PDV - DECISÃO JUDICIAL - Os princípios da segurança jurídica e da unidade da jurisdição impedem que as decisões judiciais sejam modificadas por atos administrativos. Havendo prévia decisão judicial que não reconheceu a natureza indenizatória dos rendimentos, descabe reconhecer que o imposto incidente foi indevido e que deveria ser deferida a restituição. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOAQUIM DIONISIO FACIOLI. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. --44\--rc.:£2. LEILA MA IA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE 1, ia i, ,q f ií '91!' O LUIS II t U A rAi PEREIRA • TOR 1 FORMALIZADO : 06 NOV 2093 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, MEIGAN SACK RODRIGUES, VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES e REMIS ALMEIDA ESTOL. - MINISTÉRIO DA FAZENDAso;•:-.?_;ort '32-à,"Aw PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.007790/00-78 Acórdão n°. : 104-19.567 Recurso n°. : 132.979 Recorrente : JOAQUIM DIONISIO FACIOLI RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão da 6 8 Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo/SP II que manteve o indeferimento do pedido de restituição formulado pelo recorrente. Às fls. 01, o contribuinte requer a restituição dos valores do imposto de renda incidentes sobre a parcela relativa ao Plano de Demissão Voluntária que aderiu por ocasião de sua rescisão do contrato de trabalho.Juntou os documentos de fls. 02 a 09. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo, pela decisão de fls. 23/24, indeferiu o pleito do recorrente entendendo tratar-se de incentivo à aposentadoria que, a seu juízo, não estaria contemplado na norma que reconheceu a não-incidência do imposto sobre rendimentos decorrentes de PDV. Não se conformando com a decisão da DRF em São Paulo, o recorrente apresentou sua manifestação de inconformismo (fls. 26/33) sustentando, em apertada síntese e com apoio em precedentes jurisprudenciais, a natureza indenizatória dos rendimentos recebidos. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo manteve o indeferimento da restituição através do Acórdão DRJ/SPO II N° 01.063/2002 que recebeu a seguinte ementa: -15 2 ,..4.2::41 MINISTÉRIO DA FAZENDAthl...'t 1.9Litir.Z4.. tri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;L‘kb:- QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.007790/00-78 Acórdão n°. : 104-19.567 AÇÃO JUDICIAL. A existência de decisão judicial, em nome do interessado, importa em renúncia às instâncias administrativas quanto à matéria objeto da ação. VERBAS INDENIZATÓRIAS - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA. INCIDÊNCIA. Não estão incluídos no conceito de Programa de Demissão Voluntária (PDV) os programas de aposentadoria ou qualquer outra forma de desligamento voluntário, sujeitando-se, pois, à incidência do imposto de renda na fonte e na Declaração de Ajuste Anual. Impugnação não conhecida. Devidamente intimado da decisão recorrida em 9 de setembro de 2002, o contribuinte interpôs o recurso voluntário de fls. 54/65 em 09/10/2002, basicamente reiterando os termos de suas manifestações anteriores e esclarecendo que somente a partir da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165/98 é que surgiu o reconhecimento da não-incidência do imposto. Processado regularmente em primeira instância, o recurso é remetido a este Colegiado. ..t É o relató > 3 - -Ti e .....g.,:.. ,.. -• "--,:11, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.007790/00-78 Acórdão n°. : 104-19.567 VOTO Conselheiro JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, Relator O recurso é tempestivo e está de acordo com os demais pressupostos legais e regimentais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. A questão dos autos restringe-se à questão de saber se os rendimentos recebidos pelo recorrente estão sujeitos à incidência do imposto de renda e, conseqüentemente, se é pertinente o pedido de restituição pleiteado. As instâncias inferiores indeferiram o pleito do recorrente, ora entendendo que o Plano de Incentivo à Aposentadoria não permite o reconhecimento da não-incidência do imposto, ora invocando o princípio da unidade de jurisdição. O recorrente, por sua vez, não nega a existência da discussão judicial, mas sustenta que lhe é devida á restituição porque a Secretaria da Receita Federal, através da Instrução Normativa n° 165/98, reconhece que não é devido o imposto de renda sobre os valores recebidos em contrapartida à adesão aos chamados Programas de Demissão Voluntária (PDV) ou aos incentivos à aposentadoria. Um dos pilares sobre os quais repousa o Estado de Democrático de Direito é o princípio da segurança jurídica. Só se pode conceber uma sociedade livre, democrática e sob o império da lei se houver um mínimo de estabilidade nas relações jurídicas e a garantia ida inalterabilidade de situações jurídicas definitivamente constituídt.).as. 4 •e -• MINISTÉRIO DA FAZENDA1 t')--1.-CP: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tetz QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.007790100-78 Acórdão n°. : 104-19.567 O principio da segurança jurídica tem desdobramentos em diversos outros princípios, daí porque PAULO DE BAROS CARVALHO denomina-lo de um "sobreprincípio" (cfr. O Princípio da Segurança Jurídica em Matéria Tributária. in Revista de Direito Tributário n° 61). Quando se estabelece a regra da irretroatividade das normas, por exemplo, o que se tem em mente é a garantia da segurança jurídica, afastando a aplicação retroativa de normas em prejuízo a situações de fato e/ou de direito que se consumaram dentro de uma realidade jurídica diversa daquela introduzida pela nova norma. O principio da unidade da jurisdição também é uma forma de alcançar a segurança jurídica. Estaria instalado um pleno estado de insegurança se as decisões judiciais definitivas pudessem ser desconstituidas por um ato do Poder Executivo. Em outras palavras, seria motivo de instabilidade, nas relações jurídicas as alteração de decisões judiciais por atos administrativos, comprometendo, inclusive, a autonomia e independência dos Poderes da República. Portanto, as decisões judiciais devem ser respeitadas e não podem ser modificadas por atos administrativos. A tese defendida pelo recorrente, como se vê, contraria o princípio da segurança jurídica, vez que pretende ver reconhecido um direito que foi expressamente rechaçado pelo Poder Judiciário. De acordo com a expressa manifestação do próprio recorrente em sua peça recursal, de fls. decisão de fls. 54/65 o Poder Judiciário rechaçou a não-incidência do imposto no caso em exame através de decisão em que o recorrente foi parte e que transitou em julgado desde 1999. Logo, em 19/5/2000 — data da apresentação do pedido de restituição — já havia provimento judicial definitivo que não reconhecia o afastamento do imposto sobre ckt: 5 «.?!`"..k MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.007790/00-78 Acórdão n°. : 104-19.567 valores decorrentes da adesão da recorrente ao Plano de Aposentadoria Incentivada promovido por seu ex-empregador. Isto quer dizer que, embora a administração tributária reconheça a não- incidência do imposto na hipótese, não é lhe lícito — sequer possível — reconhecer, num caso concreto, aquilo que não foi acolhido pelo Poder Judiciário. Diante do exposto, NEGO provimento ao recurso, mantendo integralmente a decisão recorrida. _ Sala das Sessões - DF - -- 5 de outubro de 2003 I / I 11: 101 LUES Dir as PE REIRAi F 6 Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.007021/99-22
Data da sessão: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - EXCLUSÃO - Não poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que tem como objeto social a exploração do ramo de cursos profissionalizantes na área de enfermagem, pois presta serviços profissionais de professor ou assemelhados e de qualquer outra profissão, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida (inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96). Recurso negado.
Numero da decisão: 202-12848
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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O. U. 2.Q DeiLLI • f_Jc.209.1. , . C I • ___SA..r Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OVO Processo : 10830.007021/99-22 Acórdão : 202-12.848 Sessão : 21 de março de 2001 Recurso : 113.534 Recorrente : SHALOM CENTRO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL E COMERCIAL LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP SIMPLES — EXCLUSÃO - Não poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que tem como objeto social a exploração do ramo de cursos profissionalizantes na área de enfermagem, pois presta serviços profissionais de professor ou assemelhados e de qualquer outra profissão, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida (inciso XIII do artigo 9° da Lei n°9.317/96). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SHALOM CENTRO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL E COMERCIAL LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessõ , m 21 de março de 2001 id M . • J 1 hig. F lif r nicius Neder de Lima P , ente ed•or .4)- Adolfo Monteio Relator , Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Eduardo da Rocha Schmidt e Ana Neyle Olímpio Holanda. , cl/cf 1 , • . MINISTÉRIO DA FAZENDA ,If'710/1p7, r;iwintir' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n:";Ekv, Processo : 10830.007021/99-22 Acórdão : 202-12.848 Recurso : 113.534 Recorrente : SHALOM CENTRO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL E COMERCIAL LTDA. RELATÓRIO Em nome da empresa SHALON CENTRO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL E COMERCIAL LTDA., qualificada nos autos, foi emitido o ATO DECLARATÓRIO n° 113.590, de fls. 20, onde é comunicada a sua exclusão do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, constando como evento para a exclusão: "Atividade Econômica não permitida para o Simples.". Na impugnação, em apertada síntese, por seu procurador e advogado, a ora recorrente fala sobre a realidade legal da matéria, da inconstitucionalidade da Lei n° 9.317/96, e da quebra do tratamento isonõmico da igualdade tributária, pedindo, a final, que a impugnante continuasse regularmente inscrita no SIMPLES. Para isso, alega que: a) a Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão, bem como a constituição de empresas, seja ela de qualquer porte; b) garante, também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado, como previsto no artigo 179 da Carta Magna, portanto, com direito à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei; c) em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio, fazendo citações doutrinárias; e 59— 2 `... MINISTÉRIO DA FAZENDA 'takt tt.,, KidR),(1, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.007021/99-22 Acórdão : 202-12.848 d) a discriminação tributária, em virtude da atividade exercida pela empresa, fere frontalmente o principio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF). A ora impugnante diz, ainda, que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, pois para a atividade escola é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, segurança, entre outros. A escola não se resume à atividade de professor, nem o professor à atividade da escola. Alega, ainda, que os sócios e/ou mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão DRJ/CPS N.° 02732, de 18 de outubro de 1999, manifestou-se pelo indeferimento da solicitação para cancelamento da exclusão, cuja ementa é transcrita: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: O Controle da Constitucionalidade das Leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal — art. 102, I, "a", III da CF 88 -, sendo, assim, defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei que fundamenta o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. SIMPLES/OPÇÃO. as pessoas jurídicas cuja atividade seja de ensino ou treinamento — tais como auto-escola, escola de dança, instrução de natação, ensino de idiomas estrangeiros, ensino pré-escolar e outras -, por assemelhar-se à de professor, estão vetadas de optar pelo SIMPLES. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". G9r 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ZT,.. Processo : 10830.007021/99-22 Acórdão : 202-12.848 Inconformada, a interessada, tempestivamente, apresenta o Recurso de fls 29/41, no qual, primeiramente, pede seja notificada do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao patrono da presente ação administrativa Insurge-se contra a não possibilidade de ser apreciada a matéria de cunho constitucional, reiterando todos os argumentos expostos por ocasião de sua impugnação. É o relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA I • M SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •:.;a1;x":5 Processo : 10830.007021/99-22 Acórdão : 202-12.848 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ADOLFO MONTELO O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A empresa recorrente tem por objetivo social a exploração do ramo de cursos profissionalizantes na área enfermagem e etc., como se depreende da Cláusula Segunda de seu Contrato Social de fls. 16. Como relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da recorrente devido à sua exclusão do Sistema de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, com base nos artigos 9° da Lei n° 9.732/98, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado, patrono da ação, para que seja notificado do julgamento, para fins de sustentação oral, não lhe assiste razão, porque, com a publicação do edital no Diário Oficial da União, contendo a data e hora do julgamento, suprida está qualquer citação pessoal. Estou adotando, nesta oportunidade, assertivas contidas em diversos votos proferidos pela ilustre Conselheira Maria Teresa Martínez López, nesta Câmara, por ocasião do julgamento de recursos versando sobre o mesmo assunto: "É de se afastar os argumentos deduzidos pela ora recorrente no sentido de que a vedação imposta pela lei fere princípios constitucionais vigentes em nossa Carta Magna, pois este Colegiado tem, reiteradamente, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, como já salientado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,HIP•t».4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.007021/99-22 Acórdão : 202-12.848 Aliás, a matéria ainda encontra-se sub judice, através da ADIN n° 1643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, com o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Maurício Corrêa (DJ de 19/12/97). Portanto, inexistindo suspensão dos efeitos do citado artigo, dentre as várias exceções ao direito de adesão ao SIMPLES ali arroladas, passo à análise, em cotejo com os demais argumentos expendidos pela recorrente, especificamente da vedação atinente ao caso dos autos contida no inciso XIII do referido do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, qual seja: "Art. 90 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;" (g/n). De pronto, é de se concordar com a exegese desse artigo, realizada pela decisão recorrida, quanto a ser o referencial para a exclusão do direito ao SIMPLES a identificação ou semelhança da natureza de serviços prestados pela pessoa jurídica com o que é típico das profissões ali relacionadas, independentemente da qualificação ou habilitação legal dos profissionais que efetivamente prestam o serviço e a espécie de vínculo que mantenham com a pessoa jurídica. Também é correto o entendimento de que o exercício concomitante de outras atividades econômicas pela pessoa jurídica não a coloca a salvo do dispositivo em comento. Na situação presente, o legislador, ao determinar o comando de exclusão da opção ao SIMPLES, adotou o conceito abrangente de "pessoa 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,;?1( SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.007021/99-22 Acórdão : 202-12.848 jurídica", não restringindo esse impedimento exclusivamente às sociedades civis e "onde a lei não distingue o interprete não deve igualmente distinguir". Por outro lado, do ponto de vista teleológico, o entendimento do STF, conforme salientado pelo Ministro Maurício Correia na referida AD1N, proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais, é o seguinte: "...especificamente quanto ao inciso XIII do citado art. 9° , não resta dúvida que as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada não sofrem o impacto do domínio de mercado pelas grandes empresas; não se encontram, de modo substancial, inseridas no contexto da economia informal; em razão do preparo técnico e profissional dos seus sócios estão em condições de disputar o mercado de trabalho, sem assistência do Estado; não constituiriam, em satisfatória escala, fonte de geração de empregos se lhes fosse permitido optar pelo" Sistema Simples". Conseqüentemente, a exclusão do "Simples", da abrangência dessas sociedades civis, não caracteriza discriminação arbitrária, porque obedece a critérios razoáveis adotados com o propósito de compatibilizá-los com o enunciado constitucional. fl Uma das atividades desenvolvida pela ora recorrente, ou seja, a exploração de cursos profissionalizantes na área de enfermagem, está, sem dúvida, dentre as eleitas pelo legislador como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES, qual seja, a prestação de serviços de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, não importando que seja exercida por conta de pequena empresa, por sócios proprietários da sociedade ou seus empregados. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de março de 2001 L.77-Xer7, ADOLFO MONTELO 7

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4691674 #
Numero do processo: 10980.008272/2001-12
Data da sessão: Tue May 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue May 27 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1990, 1991, 1992 ILL - SOCIEDADE LIMITADA - INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉDITO. -Nos casos de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como nas hipóteses em que a própria Administração edita ato reconhecendo a inexigibilidade do tributo recolhido, é a contar da publicação destes eventos jurídicos que começa a fluir que o contribuinte possui para pleitear a restituição. - Publicada em 25 de julho de 1997 a Instrução Normativa SRF, n.º 63, por meio da qual a Administração reconheceu que não era devido crédito tributário exigido com base no artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1998, o prazo que o contribuinte tem para pedir a restituição estende-se até 24 de julho de 2002. Recurso Especial do Procurador Negado
Numero da decisão: CSRF/04-00.953
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões relacionados ao pleito. Vencidas as Conselheiras Maria Helena Cotia Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1990, 1991, 1992 ILL - SOCIEDADE LIMITADA - INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL PARA RESTITUIÇÃO DO INDÉDITO. -Nos casos de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como nas hipóteses em que a própria Administração edita ato reconhecendo a inexigibilidade do tributo recolhido, é a contar da publicação destes eventos jurídicos que começa a fluir que o contribuinte possui para pleitear a restituição. - Publicada em 25 de julho de 1997 a Instrução Normativa SRF, n.° 63, por meio da qual a Administração reconheceu que não era devido crédito tributário exigido com base no artigo 35 da Lei n° 7.713, de 1998, o prazo que o contribuinte tem para pedir a restituição estende-se até 24 de julho de 2002. Recurso Especial do Procurador Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para apreciar as demais questões relacionados ao pleito. Vencidas as Conselheiras Maria Helena Cotia Cardozo e Ana Maria Ribeiro dos Reis que deram provimento ao recurso. /Cial7V ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 21/07/2008 • Processo 10980.008272/2001-12 CSRUPD4 Acórdão 11.0 04-000.963 Eis. 263 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ive e Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Gustavo Lian Haddad, GonçaloBonet Allage e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório A Fazenda Nacional, por sua Procuradora habilitada junto ao Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no art. 5 0, I, do então vigente Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16 de março de 1998, interpõe Recurso Especial (fls. 2391244) em face do Acórdão n° 104-22.023, prolatado em 08 de novembro de 2006 (fls. 228/237). O julgado está assim ementado: "IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LIQUIDO - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - Conta-se a partir da publicação da Resolução do Senado Federal n°. 82, em 19 de novembro de 1996, o prato para a apresentação de requerimento para restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de imposto de renda retido na fonte sobre o lucro liquido. LEGITIMIDADE DA SOCIEDADE ANÔNIM4 - Nas sociedades anônimas, os acionistas somente adquirem disponibilidade financeira ou jurídica em relação ao lucro da empresa, após a deliberação de assembléia geral ordinária. Como o imposto incide sobre os lucros apurados e não distribuídos, o ônus econômico deste é suportado pela empresa, que, conseqüentemente, tem legitimidade para pleitear a restituição. Recurso provido." No Recurso Especial, a representante da Fazenda Nacional considera que o julgamento afrontou as disposições contidas nos arts. 165, I, e 168, Ida Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (CTN). Aduz que a Lei Complementar n° 118, de 9 de fevereiro de 2005, dissipou as dúvidas acerca da interpretação do art. 168 do CTN e consagrou o princípio da acto nata, sendo qualquer interpretação em sentido contrário afronta à segurança jurídica. Mostra a alteração da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de afastar qualquer outro termo inicial para contagem de prazos prescricionais ou decadenciais previstos no MN (EDResp 410.446/PR e Resp 649.623/SP). Por fim, requer o provimento do recurso em razão da inobservância pelo contribuinte do prazo prescricional para repetição de indébito. Dado seeuimento ao Recurso Especial por meio do Despacho da Presidente da Quarta Câmara n° 104-044/2007 (fls. 245/247). Processo encaminhado à origem para intimação do contribuinte, que apresentou, tempestivamente, as contra-razões de fls. 250/254. Nessa assentada, em síntese, evidencia a legitimidade de seu pedido e invoca jurisprudência da CSRF, transcrevendo ementas dos Acórdãos CSRF/01-05.103, CSRF/04-00.039, CSRF/04-00.099 e CSRF/01-05.308, todos no sentido de ser reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo 2 • • Processo n° 10980.00827212001-12 CSRF/T04 AcOrdâo tt° 04-000.953 Eis. 264 do ILL, sob o fundamento de não ocorrida a suscitada decadência. Requer a improcedência do especial interposto. É o Relatório. Voto Conselheiro Antonio Praga, Relator Recurso especial tempestivo e merece conhecimento. A lide alcança pedido de restituição de imposto sobre o lucro líquido, nos termos do art. 35 da Lei n°7.713, de 1988. Conforme art. 3° do CTN, uma vez editada determinada norma pela Administração exigindo certo tributo ao contribuinte nasce a obrigação, independentemente de sua vontade ou concordância, de satisfazer a exigência tributária. Ainda que a legislação tributária venha a exigir tributo em desconformidade com o texto constitucional, o sujeito passivo obriga-se a satisfazer o pagamento, isto porque os atos editados pelo poder público gozam de presunção de legalidade, até que decisões ou atos administrativos verificam a ineficácia do ato, tais como: a) Decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade da norma que instituiu o tributo; b) Resolução do Senado Federal editada nos termos do artigo 52, X, da CF, suspendendo a execução, no todo ou em parte, da norma declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; e c) A Administração Pública, através de ato competente, administrativamente reconhece que o tributo cobrado é indevido. Aprecia-se, nesta assentada, a exigência do ILL, nos termos do artigo 35, da Lei n° 7.713, de 1988. Esse dispositivo legal determinava que o sócio cotista, o acionista ou o titular da empresa individual sujeitava-se ao IRRF, à alíquota de 8%, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base. Não obstante, a constitucionalidade de citado dispositivo foi questionada no Recurso Extraordinário n°. 172.058/SC, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, que assim decidiu a matéria: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ATO NORMATIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL - LIMITES. Alicercado o extraordinário na alínea b do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, a atuação do Supremo Tribunal Federal faz-se na extensão do 3 . • Processo e 10980.008272/2001-12 CSILF/T04 Acórdão n.• 04-000.953 Pis 265 provimento judicial atacado. Os limites da lide não a balizam, no que verificada declaração de inconstitucionalidade que os acederam. Alcance da atividade precípua do Supremo Tribunal Federal - de guarda maior da Carta Política da República. TRIBGTO - RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO/COIVTRMUINTE - PEDIU DE TOQUE. No embate diário Estado/contribuinte, a Carta Política da República exsurge com insuplantável valia, no que, em prol do segundo, impõe parâmetros a serem respeitados pelo primeiro. Dentre as garantias constitucionais explícitas, e a constatação não exclui o reconhecimento de outras decorrentes do próprio sistema adotado, exsurge a de que somente a lei complementar cabe "a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" - alínea "a" do inciso III do artigo 146 do Diploma Maior de 1988. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE SÓCIO COT1STA. A norma insculpida no artigo 35 da Lei n° 7.713/88 mostra-se harmónica com a Constituição Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade económica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período- base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador estabelecido no artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal elemento do tributo, via legislação ordinária Interpretação da norma conforme o Texto Maior. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ACIONISTA. O artigo 35 da Lei n° 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenómeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei n° 6.404/76. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL. O artigo 35 da Lei n°7.713/88 encerra explicitação do fato gerador, alusivo ao imposto de renda, fixado no artigo 43 do Código Tributário Nacional, mostrando-se harmónico, no particular, com a Constituição Federal. Apurado o lucro líquido da empresa, a destinação fica ao sabor de manifestação de vontade única, ou seja, do titular, fato a demonstrar a disponibilidade jurídica. Situação fática a conduzir a pertinência do princípio da despersonalização. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONHECIMENTO - JULGAMENTO DA CAUSA. A observância da jurisprudência sedimentada no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgara a causa aplicando o direito a espécie (verbete n° 456 da Súmula), pressupõe decisão formalizada, a respeito, na instância de origem. Declarada a inconstitucionalidade linear de um certo artigo, uma vez restringida a pecha a uma das normas nele insertas ou a um enfoque determinado, impõe-se a baixa dos autos para que, na origem, seja julgada a lide com apreciação das peculiaridades. Inteligência da ordem constitucional, no que homenageante do devido processo legal, avesso, a mais não poder, as soluções que, embora práticas, resultem no desprezo a organicidade do Direito." Em momento seguinte, o Senado Federal, nos termos do artigo 52, X, da CF, editou a Resolução n.° 82, de 18/11/1996, publicada em 19/11/1996, "in verbis": 4 . • • e Processo e 10980.008272/2001-12 CSAF/T04 Acórdao rt.• 04-000.953 Fls. 266 'Art. 1° É suspensa a execução do art. 35 da Lei 7.713, de 29 de dezembro de 1988, no que diz respeito à expressão 'o acionista' nele contida. Art. 2° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário. Senado Federal, em 18 de novembro de 1996." O texto da Lei n.° 7.713, de 1988, excluído do ordenamento jurídico, em face da Resolução do Senado, possuía a seguinte redação: "Am. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à aliquota de oito por cento, calculado com base no lucro liquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base." A Secretaria da Receita Federal, com base na disposição contida no Decreto n° 2.194, de 07 de abril de 1997", editou a Instrução Normativa SRF, n.° 63, de 24 de julho de 1997 (DOU. de 25/07/1997), verbis: "Art. 1° Fica vedada à constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao Imposto de Renda na fonte sobre o lucro liquido, de que trata o art. 35 da Lei 7.713, de 2 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. "(destacamos) Declarada a inconstitucionalidade de uma norma, o prazo de cinco anos previsto no artigo 168 do CTN para a restituição de indébito, começa a fluir a partir de um dos eventos anteriormente ventilados. No caso de Sociedades Anônimas, o marco inicial é o dia 19/11/1996 com término em 18/11/2001. Para as empresas individuais e as sociedades por quotas o prazo inicial começa no dia 25/07/97, findando o citado prazo em 24/07/2002. Nos autos, a pessoa jurídica é constituída sob a forma de sociedade limitada. Logo, o prazo decadencial começa a fluir a contar do dia 25/07/97, findando o prazo em 24/07/2002. Logo, tendo a Requerente protocolizado sua petição em 16/11/2001, o fez dentro do prazo legal. NEGO provimento ao recurso da Fazenda Nacional, ressaltando que o mérito encontra-se pendente de análise pela DRF de origem para onde devem retomar os autos. Sala das Sessões - DF, em 27 de maio de 2008 ÃA';&"'L7V ANTONIO PRAGA - Relator 3 Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1

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4655322 #
Numero do processo: 10480.022055/99-55
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - PDV - PRAZO DECADENCIAL PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição do imposto pago indevidamente sobre rendimentos recebidos como verbas indenizatórias a título de PDV é de cinco (5) anos contados da data em que seu direito foi legalmente reconhecido, retroagindo à data do fato gerador independente deste ter ocorrido há mais de cinco anos do pleito. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17937
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: José Pereira do Nascimento
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-11T12:28:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-11T12:28:44Z; Last-Modified: 2009-08-11T12:28:44Z; dcterms:modified: 2009-08-11T12:28:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-11T12:28:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-11T12:28:44Z; meta:save-date: 2009-08-11T12:28:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-11T12:28:44Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-11T12:28:44Z; created: 2009-08-11T12:28:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2009-08-11T12:28:44Z; pdf:charsPerPage: 1153; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-11T12:28:44Z | Conteúdo => -jfiy4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Recurso n°. : 123.947 Matéria : IRPF — Ex(s): 1994 Recorrente : ROMILDO FALCÃO DE MELO Recorrida : DRJ em RECIFE - PE Sessão de : 22 de março de 2001 Acórdão n°. : 104-17.937 IRPF — PDV — PRAZO DECADENCIAL PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição do imposto pago indevidamente sobre rendimentos recebidos como verbas indenizatórias a título de PDV é de cinco (5) anos contados da data em que seu direito foi legalmente reconhecido, retroagindo à data do fato gerador independente deste ter ocorrido há mais de cinco anos do pleito. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROMILDO FALCÃO DE MELO. ACORDAM os membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Apresentou declaração de voto a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão. L~1.; LEI MARIA SCHERRER LEIT2 PRESIDENTE // JP '. • J - • • - Irá NASCI ENTO RELATOR FORMALIZADO EM: 23 ABR - -149"-::;..it- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Acórdão n°. : 104-17.937 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente convocado), VERA CECÍLIA MATTOS VIERIA DE MORAES, JOÃO LUíS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. Aipente, justificadamente, o Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES./ / 2 -,if, 4 ..; :v, MINISTÉRIO DA FAZENDA• ¥.$ .-v.: 1.. ?or. :J.? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Acórdão n°. : 104-17.937 Recurso n°. : 123.947 Recorrente : ROMILDO FALCÃO DE MELO RELATÓRIO O contribuinte acima mencionado solicitou restituição do Imposto de Renda Retido na Fonte, sobre indenização recebida pela adesão ao Programa de Demissão Voluntária (PDV) no ano-base de 1993. A pretensão foi indeferida pela DRF, tendo em vista já haver decorrido o prazo de cinco (5) anos desde a data do recolhimento do tributo indevido, baseando-se no artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Inconformado, o interessado apresenta impugnação à DRJ em Recife, que também indefere a solicitação pela mesma razão. Intimado da decisão, protocola o interessado tempestivo recurso que leio, requerendo o seu provimento para determinar seja acolhido o pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos.eÉ o Re t rio. . , 3 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Acórdão n°. : 104-17.937 VOTO Conselheiro JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual, dele conheço. Consoante relatado, trata-se de pedido de restituição de imposto que lhe fora retido na fonte, sobre valores recebidos a título de indenização por haver aderido ao Programa de Demissão Voluntária (PDV). Embora no início a Fazenda Pública tenha questionado a procedência da isenção relativa às indenizações recebidas em decorrência da adesão ao PDV, a partir da edição da IN-SRF n° 165 de 31 de dezembro de 1998 a matéria foi pacificada, passando a Receita Federal a aceitar a isenção, observando inclusive decisões emanadas do Superior Tribunal de Justiça. Tanto é certo que, no vertente caso e inúmeros outros que tramitam na instância administrativa tal isenção não tem mais recebido qualquer questionamento. Entretanto, os julgadores singulares têm entendido que, os contribuintes dispõe de cinco ano,7para pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente, prazo esse contado da iata do recolhimento, com base no artigo 168 do Código Tributário Nacional. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA iR....r,_4•.-...k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Acórdão n°. : 104-17.937 Por essa razão, foi indeferido o pedido de restituição formulado pelo ora recorrente. A matéria já foi apreciada, merecendo a edição do Parecer COSIT n° 04 de 28 de janeiro de 1999, que assim prescreve: ic RESTITUIÇÃO — DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de cinco (5) anos, contados a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição." Em sua conclusão o referido Parecer COSIT assim dispõe: "Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que quando da análise dos pedidos de restituição do imposto de renda pessoa física, cobrado com base nos valores do PDV caracterizados como verbas indenizatórias, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, contados da data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal que autorizou a revisão de ofício dos lançamentos, ou seja, a Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, publicada no DOU de 6 de janeiro de 1999? Assim, no entender deste relator, não tem sentido "data vênia", a edição do Ato Declaratório SRF n° 96 de 26 de novembro de 1999, que determinou a contagem do prazo decadencial para que o contribuinte pudesse exercer o seu direito de restituição, deveria ser contado a partir da incidência do imposto indevidamente cobrado. Ora, até que não se editou a Instrução Normativa SRF n° 165, o contribuinte estava obstado de rcitar o seu direito de restituição, sendo certo que, para se falar em decadência, neces ário se faz que o direito seja exercitável, mesmo porque, até que não '' 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA "tai,•••••.,,t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ','',-),4fr?.?' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Acórdão n°. : 104-17.937 seja legalmente declarado indevido, o tributo é devido, não cabendo portanto pleitear repetição de indébito. Acrescente-se ainda que, somente a partir de 1997, o Superior Tribunal de justiça, através das Egrégias Primeira e Segunda Turmas, decidiram que as verbas recebidas pela adesão ao Programa de Demissão Voluntária, teve caráter indenizatório, não estando portanto sujeitas a incidência do imposto de renda, decisões essas que por sinal ensejaram a edição da Instrução Normativa SRF n° 165. A respeito, cabe aqui citar decisão do STJ, proferida no Recurso Especial n° 200909/RS, tendo como relator o douto Ministro José Delgado, sendo recorrente o Estado de Rio Grande do Sul, cuja ementa datada de 29 de abril de 1999 é a seguinte: "TRIBUTÁRIO — PRESCRIÇÃO — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — LEI INCONSTITUCIONAL 1- Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. 2- Recurso improvido". Não resta a menor dúvida, no sentido de que, referida decisão aplica-se perfeitamente ao caso em pauta, de sorte que, a contagem do prazo decadencial ou prescricional, deve ter como início a data da publicação da Instrução Normativa — SRF n° 165 de 31 de dezem o de 1998, publicada no DOU em 6 de janeiro de 1999. , 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA $21.fr-.:41:* PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Acórdão n°. : 104-17.937 Nesta linha de raciocínio, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 22 d- março de 2001 JOSÉ 'i' ii NAS ENTO 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4„;14 40, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Acórdão n°. : 104-17.937 DECLARAÇÃO DE VOTO Conforme constante no Relatório do ilustre Conselheiro José Pereira do Nascimento, a matéria em litígio refere-se à decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição de imposto incidente sobre verbas indenizatórias recebidas por adesão a Programas de Demissão Voluntária, inclusive quando da opção o contribuinte venha a aposentar-se. Esta Conselheira, até às sessões realizadas no mês anterior (fevereiro/01), indeferia o pleito, reconhecendo a decadência, haja vista o pleito alcançar imposto retido na fonte, data do efetivo pagamento. Entretanto, a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, tribunal administrativo superior, em sessão realizada neste mês, ao apreciar a matéria, por maioria de votos, decidiu não ser alcançada pela decadência valores pagos como devidos e, posteriormente, reconhecida a não incidência sobre tais verbas pela autoridade administrativa do tributo. Naquela assentada, na condição de Presidente desta Quarta Câmara, esta Conselheira participou do julgamento, votando no sentido de estar decadente o direito de se peticionar a restituição, como no presente caso, quando a protocolização do pleito, ainda que através de retificação de DIRPF, ocorra após 5 anos data do respectivo imposto retido na fonte. h.v.4 tr.,: MINISTÉRIO DA FAZENDA• j.sk. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10480.022055/99-55 Acórdão n°. : 104-17.937 Entretanto, no presente julgado, curvo-me à jurisprudência firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face do princípio da justiça fiscal e acompanho o voto do ilustre Conselheiro-relator. Sala das Sessões, em 22 de março de 2001 LEIL~kMARIA SCHER:RER LEITÃO 9 Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.002678/98-84
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DRAWBACK - COMPROVAÇA0 DE EXPORTAÇÀO (11/IPI). Não será aceito RE para efeito de comprovação do regime de drawback suspensão, efetuado por pessoa jurídica diferente da que foi concedida no Ato Concessório emitido pela CACEX, por não atender aos requisitos estabelecidos no inc. IV do art. 34 da Portaria DECEX ri° 24, de 26/08/92. REPONSABILIDADE DOS SUCESSORES PELAS MULTAS. A sucessora responde pelos créditos tributários definitivamente constituídos, com base no disposto no art. 129 do Código tributário Nacional. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 301-30.048
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Francisco José Pinto de Barros, relator. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão.
Nome do relator: FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS
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Não será aceito RE para efeito de comprovação do regime de drawback suspensão, efetuado por pessoa jurídica diferente da que foi concedida no Ato Concesserio emitido pela CACEX, por não atender aos requisitos estabelecidos no inc. IV do art. 34 da Portaria DECEX ri° 24, de 26/08/92. O REPONSABIIJDADE DOS SUCESSORES PELAS MULTAS. A sucessora responde pelos créditos tributários definitivamente constituídos, com base no disposto no art. 129 do Código tributário Nacional. NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Francisco José Pinto de Barros, relator. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão. Brasília-DF, em 19 de fevereiro de 2002 G MOAC • ELOY DE MEDEIROS Presidente 2-e' hl" te:. 711-." ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO Relatora Designada 23 SET 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI e MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ. Ausentes os Conselheiros CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO e PAULO LUCENA DE MENEZES. tmc • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.313 ACÓRDÃO N° : 301-30.048 RECORRENTE : SIDERÚRGICA AÇONORTE S.A RECORRIDA : DRESALVADOR/BA RELATOR(A) : FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS RELATOR DESIG. : ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO RELATÓRIO Contra a Empresa em epígrafe foi lavrado Auto de Infração pela falta de recolhimento do Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados, em decorrência de perda do direito ao incentivo fiscal, por IP infringência ao art. 325 do Regulamento Aduaneiro, onde determina que o beneficio será anotado no documento comprobatório da exportação (fls. 01 a 09). Inconformado, o Contribuinte impugna o Auto de Infração (fls. 44/46) alegando que verifica-se através de documentação apresentada juntamente com sua defesa, que não foi outrora analisado, serem documentos de extrema importância para constatação da comprovação da observância pela Impugnante, das condições estabelecidas pela legislação para a fruição dos beneficios do drawback, com a apresentação, inclusive, de cópia do Relatório de Comprovação de Drawback, que corresponde a baixa do Ato Concessório perante o Banco do Brasil, sendo que apenas é emitido após todas as comprovações efetuadas (fls. 98). Ratifica o Contribuinte que a obrigação principal decorrente do Beneficio Fiscal concedido, representada pela exportação do produto final foi efetivamente cumprida e comprovada pela Impugnante, isto é, todos os insumos importados sob o amparo de Ato Concessório de Drawhack Suspensão, através das Declarações de Importação relacionadas no Auto de Infração ora impugnado, foram consumidas no processo de industrialização do produto exportado. A Autoridade de Primeira Instância conhece da Impugnação oferecida contra o Auto de Infração por tempestiva (fls. 168/173), declarando que a exportação efetivada pelo Relatório de Exportação n° 94/0340879, foi efetuada por pessoa jurídica diferente da beneficiária do regime; que a Portaria DECEX n° 24 determina que a comprovação de exportação de regime drawback no caso de venda realizada a empresa comercial exportadora na forma do Decreto-lei n° 1.248, deverá ser feito através de nota fiscal de venda, que por sua vez, deverá conter a declaração relativa ao conteúdo importado sob os regimes aduaneiros especiais de drawhack que trata IN/SRF n.° 05. Posteriormente a Portaria SECEX n° 06, permitiu a venda no mercado interno com fins específicos de exportação, para empresa de fins comerciais inscrita no Cadastro de Exportadores e Importadores da SECEX, como comprovação de exportação de regime de Drawback Suspensão. Determinando inclusive, que a nota fiscal de venda deverá conter, dentre outras coisas, a declaração expressa de que o produto destinado à exportação contém mercadoria importada ao amparo do regime 2 : - MINISTÉRIO DA FAZENDA - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. . PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.313 ACÓRDÃO N° : 301-30.048 de drawback, modalidade de suspensão, o número e a data de emissão do Ato Concessório vinculado, e a quantidade da mercadoria importada sob o regime empregado no produto destinado à exportação. Desta forma, declarou o lançamento procedente. Inconformado com essa decisão, o Contribuinte interpõe Recurso Voluntário (fls. 222/242) exigindo a reforma da decisão proferida pela Autoridade de Primeira Instância, reiterando os argumentos apresentados anteriormente em sua Impugnação, anexando aos autos cópia de documento que comprova que a empresa compradora é comercial exportadora (fls. 247/248). • É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.313 ACÓRDÃO N° : 301-30.048 VOTO VENCEDOR Como bem relatado pelo Ilustre Conselheiro Relator, o processo trata do não cumprimento dos requisitos exigidos para comprovação de exportação do Ato Concessório n° 1-94/010-3. Em que pese o entendimento do Relator, a minha discordância é no sentido de que não se trata de um simples vício formal, mas sim da falta de cumprimento dos requisitos exigidos na venda para empresa comercial exportadora de mercadorias destinadas à exportação, conforme determinado no inciso IV do art. 34 da Portaria DECEX n° 24, de 26/08/92, ou seja, de acordo com a referida portaria, no caso de venda realizada ti empresa comercial exportadora, constituída na forma do Decreto-lei n° 1.248/72, deverá ser feita através de Nota Fiscal de venda, que, por sua vez, deverá conter a declaração relativa ao conteúdo importado sob o regime aduaneiro especial de drawback. Inicialmente é importante observar que, o Ato concessório n° 1- 94/010-3 foi concedido para empresa denominada Usina Siderúrgica da Bahia S/A — USIBA, enquanto o RE n ° 94/0340879 foi efetuado pela Companhia Siderúrgica da Guanabara — COSIGUA, entretanto o recurso não apresenta nenhum argumento em relação à falta de nota fiscal de venda que comprove ter sido os produtos exportados em questão vendidos para a empresa que de fato os exportou, no caso a COSIGUA. Além desta exigência não ter sido cumprida, verifica-se também que no referido RE sequer consta a vinculação do Ato Concessorio, conforme determinado na Portaria acima citada. Portanto, o único argumento apresentado no recurso com relação à falta de comprovação de exportação é apenas a alegação de que o Ato Concessório foi cumprido, sem se pronunciar por "quem" e "como", tendo em vista ser o emitente do RE pessoa jurídica diferente da constante no referido Ato. Assim é que, o Relatório de Comprovação de Drawback, emitido pela CACEX, correspondente à baixa do Ato Concessório em questão por si só também não é suficiente para comprovar o cumprimento do compromisso de exportar, uma vez que, de acordo com a documentação apresentada as exportações foram efetuadas por outra empresa, que não detinha os requisitos necessários exigidos na Portaria DECEX n° 24/92. Por sua vez, conforme já bem esclarecido pela autoridade julgadora de Primeira Instância, a Portaria SECEX n° 06, de 25 de março de 1996 permitiu a venda no mercado interno, com fins específicos de exportação, mas também td 4 t. • MINISTÉRIO DA FAZENDA • . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . . PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.313 ACÓRDÃO N° : 301-30.048 determinou que a nota fiscal de venda deverá conter que a mercadoria destinada à exportação foi importada ao amparo de regime de drawback e o número e a data de emissão do ato concessorio vinculado. Da análise da documentação apresentada, observamos que não existe nem mesmo a nota fiscal para comprovar a venda dos referidos produtos. Portanto, o RE n° 94/0340879 não pode ser aceito para efeito de comprovação do regime de drawback suspensão, concedido através do Ato Concessório n° 1-94/010-3, por não atender aos requisitos estabelecidos no inciso IV do art. 34 da Portaria DECEX n° 24, de 26/08/92. • Com relação à alegação apresentada e da documentação anexada somente na fase recursal de que a sucessora de pessoa jurídica incorporada não responde por multas devidas pela incorporada, agora denominada Gerdau, ainda que não seja considerada matéria preclusa não cabe razão à recorrente, senão vejamos. Sobre esta questão cumpre observar o disposto no art. 129 do Código tributário Nacional, in verbis: "art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias até a referida data."(grifo nosso). Por sua vez, o art. 132 assim dispôs: O "art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas." Conforme se observa, o art.I29, acima transcrito, é o primeiro artigo da seção II do Código Tributário Nacional referente a responsabilidade dos sucessores, que dispõe sobre a cobrança dos créditos tributários definitivamente constituídos. Já se o art. 132 detertnina a responsabilidade dos sucessores pelos tributos, ainda que esteja textual a palavra tributo, a interpretação deverá obedecer ao disposto no art. 129, que se refere a créditos tributários, e não apenas aos tributos. *CAssim é que, a sucessora responde também pelas multas devidas, conforme determinado nos art. 129 e 132 do Código Tributário Nacional. s _ _ : - - MINISTÉRIO DA FAZENDA - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. , PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123 313 ACÓRDÃO N° : 301-30.048 Assim sendo, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 20 ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO - Relatora Designada • • 6 t • MINISTÉRIO DA FAZENDA - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 123.313 ACÓRDÃO N° : 301-30.048 VOTO VENCIDO Após minuciosa análise dos autos, a conclusão que se chega é de que o Regime Especial de Drawback Suspensão, permitido através da emissão do Ato Concessório n.° 1-94/010-3, datado de 14/07/1994, foi efetivamente concluído. O Regime de Drawback Suspensão não foi observado como efetivamente cumprido, pelas Autoridades durante os procedimentos administrativos exigidos pela legislação. No entanto, em busca da verdade material, princípio este que persegue o Processo Administrativo Fiscal, no trâmite das investigações processuais, • o Regime de Drawback Suspensão foi constatado como efetivamente cumprido. Desta forma, o que se vislumbra é uma falta de objeto referente ao lançamento questionado. O Drawback tem como condição sine qua non que os produtos importados sejam empregados na industrialização de produtos nacionais a serem exportados O Regulamento Aduaneiro, em seu art. 317, parágrafo 3.°, afirma que: A SRF dará ciência das importações efetuadas nos termos dessa Seção ao Órgão que centralizar o controle das operações, bem como tomará providências para, se realizadas as exportações, conforme plano aprovado, dar baixa nos termos de responsabilidades correspondentes. As atribuições da Comissão de Política Aduaneira e da Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil - CACEX, encontram-se com a Secretaria de Comércio Exterior - SECEX. O Contribuinte anexou, às fls. 98, cópia do Relatório de Comprovação de Drawback, que corresponde a baixa do Ato Concessório perante o • Banco do Brasil. Desta forma, se o próprio Órgão, que à época era o competente para controlar e fiscalizar as operações desta natureza, entendeu que o regime em questão foi efetivamente cumprido, o debate se toma desnecessário, cansativo e ilegal, urna vez que o Órgão que efetivamente possui responsabilidade e competência para analisar o procedimento e ver se o regime seguiu os trâmites legais exigidos, já se pronunciou a respeito, dando baixa no Ato Concessório. Assim, o lançamento perde a sua essência e objeto. Logo, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. É COMO voto. Sala • Sessões, e • 19 de fevereiro de 2002 é/4W te •- FRAN ISCO JOSÉ PINTO DE BARROS - Conselheiro 7 t MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 10580.002678198-84 Recurso n°: 123.313 • TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°: 301-30.048. Brasília-DF, 17 de setembro de 2002 Atenciosamente, • Moacyr Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara Del )2-0°2— Ciente em: 62(-- LçANOn---3 cLIVG' e '2 (Iva KNIDe Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10380.003028/2003-86
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 CONHECIMENTO DE RECURSO INTERPOSTO POR PESSOAS VINCULADAS. Deve-se conhecer do recurso interposto por quaisquer pessoas vinculadas ao lançamento regularmente impugnado pelo sujeito passivo. PIS - LANÇAMENTO DECORRENTE - O decidido no julgamento do processo matriz do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e feito entre eles existente. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-09.479
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, iniciado o julgamento em 14/06/2007, participaram da votação da preliminar de conhecimento dos recursos interpostos por pessoas físicas quanto à responsabilidade tributária os Conselheiros Nelson Lósso Filho (Relator), Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Margil Mourão Gil Nunes, Orlando José Gonçalves Bueno, José Carlos Teixeira da Fonseca, José Henrique Longo e Mário Sérgio Fernandes Barroso, deliberando, pela maioria dos votos, CONHECER dos recursos interpostos. Vencidos os Conselheiros Nelson Losso Filho (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e Mário Sérgio Fernandes Barroso. Designado o Conselheiro Marga Mourão Gil Nunes para redigir o voto vencedor. Prosseguiu o julgamento do mérito em 08/11/2007, com a participação dos Conselheiros Nelson Lósso Filho, Margil Mourão Gil Nunes, Amaud da Silva (Suplente Convocado), Orlando José Gonçalves Bueno, Mariam Seif, Cândido Rodrigues Neuber, Karem Jureidini Dias e Mário Sérgio Fernandes Barroso, que proferiram a seguinte: por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário. Quanto à imputação da responsabilidade tributária, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias e Orlando José Gonçalves Bueno. Fará declaração de voto o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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Recorrida 4a TURMA/DRJ-FORTALEZA/CE Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 CONHECIMENTO DE RECURSO INTERPOSTO POR PESSOAS VINCULADAS. Deve-se conhecer do recurso interposto por quaisquer pessoas vinculadas ao lançamento regularmente impugnado pelo sujeito passivo. PIS - LANÇAMENTO DECORRENTE - O decidido no julgamento do processo matriz do Imposto de Renda Pessoa Jurídica faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a intima relação de causa e feito entre eles existente. Preliminar rejeitada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMETA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, iniciado o julgamento em 14/06/2007, participaram da votação da preliminar de conhecimento dos recursos interpostos por pessoas físicas quanto à responsabilidade tributária os Conselheiros Nelson Lósso Filho (Relator), Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Margil Mourão Gil Nunes, Orlando José Gonçalves Bueno, José Carlos Teixeira da Fonseca, José Henrique Longo e Mário Sérgio Fernandes Barroso, deliberando, pela maioria dos votos, CONHECER dos recursos interpostos. Vencidos os Conselheiros Nelson L6sso Filho (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e Mário Sérgio Fernandes Barroso. Designado o Conselheiro Marga Mourão Gil Nunes para redigir o 44.1t/ Processo n.° 10380.003028/2003-86 CCOI/C011 Acórdão n." 108-09.479 Fls. 2 voto vencedor. Prosseguiu o julgamento do mérito em 08/11/2007, com a participação dos Conselheiros Nelson Lósso Filho, Margil Mourão Gil Nunes, Amaud da Silva (Suplente Convocado), Orlando José Gonçalves Bueno, Mariam Seif, Cândido Rodrigues Neuber, Karem Jureidini Dias e Mário Sérgio Femandes Barroso, que proferiram a seguinte: por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário. Quanto à imputação da responsabilidade tributária, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias e Orlando José Gonçalves Bueno. Fará declaração de voto o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno. MARIO ERGIO FERNANDES BARROSO Presidente , . MARGIL Moi d RÃ* IL NUNES Redator Designado -• FORMALIZADO EM: 0 JUN 2009 Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. ti7 . . Processo o.° 10380.003028/2003-86 CC01/C08 Acórdão n.• 108-09.479 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário, contra acórdão de primeiro grau que julgou procedente a exigência consubstanciada no auto de infração de fls. 05/21 e a imputação da responsabilidade tributária às pessoas físicas pelo Fisco. A constituição do crédito tributário, correspondente ao PIS nos exercícios de 1999 a 2003, foi por decorrência, haja vista a exigência ex officio do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, processo n° 10380.003026/2003-97. Em 17 de setembro de 2004 foi prolatado o Acórdão n o 4.950, da 43 Turma da DRJ em Fortaleza, fls. 375/399, onde os julgadores de primeira instância consideraram procedente a exigência lançada e a responsabilização das pessoas fisicas, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "Insuficiência de Recolhimento. É cabível o lançamento de oficio da contribuição para o PIS/Pasep quando constatado que o contribuinte declarou e recolheu a menor os valores referentes a essa contribuição. Simulação. Interposta Pessoa. Evidente Intuito de Fraude Na utilização de interposição de pessoa o intuito do declarante é o de inculcar a existência de um titular de direito, mencionado na declaração, ao qual, todavia, nenhum direito se outorga ou se transfere, servindo seu nome exclusivamente para encobrir o da pessoa a quem de fato se quer outorgar ou transferir o direito de que se trata, afigurando-se, na espécie, o evidente intuito defraude, enquadrável na tipcação de simulação da identidade dos verdadeiros responsáveis pela empresa fiscalizada. Multa Qualificada. Nos casos de lançamento de oficio deve ser aplicada a multa qualificada sobre a totalidade ou diferença do tributo devido, quando comprovado o evidente intuito defraude. Juros de Mora. Taxa Selic. A partir de abril de 1995, o crédito tributário não integralmente pago no vencimento será acrescido de juros de mora, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia —SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. A exigência de juros de mora com base na Taxa Selic está em total consonáncia com o Código Tributário Nacional, haja vista a existência de leis ordinárias que expressamente a determina. Lançamento Procedente." Cientificada em 21 de outubro de 2004, AR de fls. 411, e novamente irresignada, apresentou recurso protocolizado em 22 de novembro de 2004, em cujo arrazoado 72)de fls. 418/421 reitera as mesmas ponderações apresentadas impugnação, com o objetivo de .. . . . Processo n.° 10380.003028/2003-86 CCOI/C08 Acárdão n.° 108-09.479 Fls. 4 ter nestes autos os efeitos da decisão que for proferida no processo matriz, pela estreita relação de causa e efeito existente entre ambos. Consta dos autos recursos contra a imputação da responsabilidade tributária, apresentados pelos Srs. Alberto Alves de Souza, Celmo Emany Araújo e Alexandre Gontijo Guerra. of É o Relatório. Processo n.° 10380.003028/200346 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.479 Fls. 5 Voto Conselheiro NELSON LOSSO FILHO, Relator O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. O lançamento em questão tem origem em matéria fática apurada no processo d. 10380.00302612003-97, onde a fiscalização lançou crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Jurídica nos anos-calendário de 1998 a 2002. Preliminarmente, vejo que não devo tomar conhecimento das alegações a respeito da imputação da responsabilidade tributária apresentadas apenas em grau de recurso pelos senhores Alberto Alves de Souza, Celmo Emany Araújo e Alexandre Gontijo Guerra, pois esta matéria não foi impugnada pelos interessados. Com efeito, ao teor do artigo 14 do Decreto n° 70.235/72 o litígio que este Conselho tem a incumbência de dirimir em segunda instância, só se instaura com a apresentação da impugnação. Este artigo está assim redigido: "Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento." Constato que a empresa em sua impugnação rechaça o direcionamento da responsabilidade solidária para as pessoas fisicas indicadas no Termo de Apuração de Responsabilidade Solidária e que o Acórdão de Primeira Instância analisou essa questão, dando ciência de sua decisão à empresa defendente e às pessoas físicas. Entendo incorreto o posicionamento adotado pela Turma Julgadora, e que este fato, robustecido pela ciência dos interessados, convalidaria o questionamento da imputação da responsabilidade tributária a terceiros, porque não cabia à empresa autuada adotar a defesa das pessoas fisicas, por não representá-las. Portanto, ficando provado nos autos que as pessoas fisicas, cientificadas da imputação da responsabilidade tributária não a impugnaram na forma do artigo 14 do Decreto n° 70.235/72, tenho como não instaurado o litígio e voto por não conhecer do Recurso quanto à imputação da responsabilidade solidária aos Sr. Alexandre Gontijo Guerra, Celmo Ernany Araújo e Alberto Alves de Sousa pelo crédito tributário lavrado contra a empresa Cometa Distribuidora de Alimentos, por falta de objeto. Após a votação que deliberou, pela maioria dos membros desta Câmara, pelo conhecimento dos recursos interpostos pelas pessoas fisicas que tiveram a responsabilidade tributária imputada, devem ser analisadas as alegações apresentadas pela empresa Cometa Distribuidora de Alimentos Ltda., Alberto Alves de Souza, Celmo Emany Araújo e Alexandre Gontijo Guerra. Tendo em vista a estreita relação entre o processo principal e o dele decorrente, deve-se aqui seguir os efeitos da decisão que foi proferida pelo acórdão n° 108-09477, quanto à exigência do IRPJ, que rejeitou a preliminar suscitada e, no mérito, negou provimento ao cirecurso voluntário, mantendo a imputação da responsabilidade àsf essoas físicas indicadas no Termo de Apuração de Responsabilidade Solidária. Processo n.° 10380.003028/2003-86 CC0I1C08 Acórdão n.° 108-09.479 Fls. 6 Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários. Sala das Sessões-DF, em 08 de novembro de 2007. 7§LSON L SO 401 Processo n.° 10380.003028/2003-86 CCOI/C08 Acórdão n.• 108-09.479 Fls. 7 Voto Vencedor Conselheiro, MARGIL MOURÃO GIL NUNES Redator Designado Inicialmente, gostaria de enaltecer a clareza do relatório e profundidade do voto proferido do ilustre Relator, peço vênia para dele discordar quanto ao conhecimento dos recursos interpostos por pessoas fisicas, quanto à responsabilidade tributária imputadas aos senhores Alberto Alves de Souza, Celmo Emany Araújo e Alexandre Gontijo Guerra. A impugnação instaurou a fase litigiosa do procedimento, é o que determinam os artigos 14 e 15 do Decreto 70.235/72. A partir do litígio inaugural contra a exigência tributária, não há como impedir que todas as pessoas físicas ou jurídicas indicadas como responsáveis pelo crédito tributário não possam praticar atos processuais administrativos em sua salva guarda, pois se a matéria foi impugnada tempestivamente, e o resultado do julgado se estende à todos envolvidos. Não há na legislação em regência (PAF), determinação de peças individuais para cada um dos acusados, e que somente cada um individualmente se beneficiasse ou arcasse com o resultado da sentença administrativa. O que se discute em um processo administrativo fiscal é o crédito tributário, se procedente ou não, e numa eventual execução, quem deverá ser indicado para cumprimento da obrigação tributária. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto pelas citadas pessoas físicas, já que houve a impugnação tempestiva pelo sujeito passivo. É como voto. Sala das Sessões-DF, em 08 de novembro de 2007. MARGIL O • • O GIL NUNES ' Processo n.° 10380.003028/2003-86 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.479 Fls. 8 Declaração de Voto Conselheiro, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO Com a devida vênia do Sr. Relator, no tocante a responsabilidade tributária atribuída aos terceiros envolvidos, no que tange ao enquadramento legal procedido pela d. autoridade fiscalizadora, concordo com os argumentos exarados na razões da Recorrente. Bem sustentado que as pessoas físicas detinham a outorga de procuração para movimentar os recursos da empresa, para ser envolvido como co-responsáveis solidários pelo pagamento do crédito tributário seria obrigatoriamente necessária a comprovação de o mesmo ter agido com excesso de poderes, contrário à lei ou ao contrato social da empresa, o que não restou demonstrado. Igualmente sem fundamento a afirmação de que os procuradores se beneficiaram dos recursos financeiros da empresa, pois inexistem nos autos as DIPFs das pessoas fisicas, ou um início de prova que o mesmo tivesse um patrimônio incompatível com os rendimentos e oferecidos à tributação do Imposto de Renda. E, por fim, como asseverou a Recorrente a fiscalização não trouxe aos autos nenhuma prova de que os recorrentes praticaram ato ilícito (fraude ou simulação), que pudesse trazê-los como co-responsáveis pelo pagamento das obrigações da pessoa jurídica; Desta feira, grande totalidade dos elementos adotados como prova são frutos de declarações de terceiros, logo devem ser tomados com a devida reserva; Por outro lado, procuração por si só não é elemento de prova que possa assegurar que o recorrente geria os negócios financeiros da empresa; 17- o que se afigura inaceitável é o fato do Sr. Alexandre Gontijo Guerra ser acusado de participação na gestão financeira da empresa desde a sua constituição, em janeiro de 1998, sendo que o instrumento público de procuração só lhe foi outorgado em dezembro de 2001; A imputação da responsabilidade tributária foi efetuada com base nos artigos 124 e 135 do CTN. A pessoa fisica é colocada no pólo passivo da relação tributária como solidário (art. 124, I) e, no mesmo momento como responsável, como mandatário, preposto ou empregado e diretor ou gerente da pessoa jurídica (art. 135, II e III); Ou o recorrente é chamado para responder como contribuinte solidário ou como responsável. Uma coisa ou outra, porque são posições jurídico-tributárias diversas que não podem ser ocupadas no momento do mesmo fato gerador por uma mesma pessoa fisica; i. . . . . Processo n.° 10380.00302812003-86 CC0I/C08 Acórdão n.° 108-09.479 Fls. 9 Por todos esses elementos suscitados, declaro meu voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário no tocante a não imputação da responsabilidade solidária às pessoas fisicas nomeadas no auto de infração. Sala das Sessões-DF, em 08 de novembro de 2007. i ).it g ,S ORLANDO OSÉ GO ri • LVES BUENO Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1

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