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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9203296 #
Numero do processo: 10552.000556/2007-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 30/06/2005 DECADÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. É de cinco anos o prazo de decadência, contado a partir da ocorrência do fato gerador, para os casos em que houve antecipação do pagamento. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. PEJOTIZAÇÃO. SEGURADOS EMPREGADOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. COMPROVAÇÃO. Constatado que as relações de trabalho concernentes às pessoas jurídicas, cujos sócios foram qualificados como segurados empregados pela fiscalização, houve a comprovação da existência concomitante dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego, a parcela do lançamento, cuja base de cálculo foi a remuneração de segurados qualificados como empregados deve ser mantida.
Numero da decisão: 2201-009.374
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência para reconhecer extintos os débitos lançados até a competência 02/2002, inclusive. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo do tributo lançado, os valores pagos em duplicidade nas competências 11/2002, 12/2002 e 01/2003. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Daniel Melo Mendes Bezerra
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ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. É de cinco anos o prazo de decadência, contado a partir da ocorrência do fato gerador, para os casos em que houve antecipação do pagamento. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. PEJOTIZAÇÃO. SEGURADOS EMPREGADOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. COMPROVAÇÃO. Constatado que as relações de trabalho concernentes às pessoas jurídicas, cujos sócios foram qualificados como segurados empregados pela fiscalização, houve a comprovação da existência concomitante dos elementos fático- jurídicos caracterizadores da relação de emprego, a parcela do lançamento, cuja base de cálculo foi a remuneração de segurados qualificados como empregados deve ser mantida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência para reconhecer extintos os débitos lançados até a competência 02/2002, inclusive. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para excluir da base de cálculo do tributo lançado, os valores pagos em duplicidade nas competências 11/2002, 12/2002 e 01/2003. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 55 2. 00 05 56 /2 00 7- 98 Fl. 636DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra decisão da DRJ que julgou o lançamento procedente em parte. Reproduzo o relatório da decisão de primeira, por bem sintetizar os fatos: PURAS DO BRASIL SOCIEDADE ANÔNIMA foi notificada a recolher contribuições previdenciárias, parte dos segurados e parte patronal, inclusive aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho - RAT, e contribuições de terceiros (Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação - FNDE, Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária - INCRA, Serviço Social da Indústria - SESI, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI e Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE), incidentes sobre a remuneração de trabalhadores enquadrados como segurados empregados, em face da desconsideração das pessoas jurídicas a eles vinculadas. As contribuições lançadas referem-se às competências abril de 1999, maio de 1999, julho de 1999 a abril de 2000, junho de 2000, julho de 2000, setembro de 2000 a julho de 2001, e setembro de 2001 a junho de 2005. O Relatório Fiscal - RF (fls. 49/60) esclarece, inicialmente, que, no decorrer da auditoria fiscal, restou verificada a existência de segurados empregados que eram desligados da Puras do Brasil, para, logo após, retornarem a prestar-lhe serviços, “como pessoa jurídica, sem solução de continuidade, caracterizando extensão do contrato de trabalho na categoria de segurado empregado”. No tocante a esse aspecto, consta demonstrativo (fls. 55/56) que identifica os nomes das empresas e dos trabalhadores (sócios/titulares) considerados no lançamento, além das datas de admissão, demissão e do início dos contratos celebrados com a impugnante. A Fiscalização informa, ainda, no item 19 do RF, que, através de pesquisa efetuada junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, restou constatado que as empresas consideradas no lançamento “não apresentaram quaisquer informações relativas a vínculos empregatícios no período referente ao contrato firmado com a PURAS”. Em assim sendo, “foram enquadrados pela Auditoria Fiscal como segurados empregados os profissionais, sócios de pessoas jurídicas contratadas pela PURAS DO BRASIL, cujo trabalho exercido preenche os requisitos para a configuração da qualidade de empregado contidos no art. 3.° da Consolidação das Leis do Trabalho”. Destarte, tendo em vista a natureza dos serviços efetivamente prestados e a forma de contratação, foram considerados como segurados empregados a serviço da impugnante, muito embora se apresentem como titulares ou sócios de empresas, Adriano Marçal Moscatelli, contratado através de Adriano Marçal Moscatelli e Cia. Ltda.; Aílton Alberto Diesel, contratado através de Aílton Alberto Diesel - ME; Ana Tereza Silva Martins, contratada através de Ana T. S. Martins Assessoria; Andréa Souza, contratada através de Cérebro - Engenharia e Tecnologia da Informação S/A, e, posteriormente, através de SR Consultoria Empresarial Ltda.; Anísia Barbosa Soares Caiafa, contratada através de Acaiafa Alimentos e Balanceamento Ltda.; Antonio Wodniow, contratado através de Activa Paraná Planejamento e Consultoria Ltda.; Fl. 637DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 Bianca Prenna, contratada através de Equilibrium Consultoria em Alimentação S/C Ltda.; Cláudio Roberto Adams Teixeira, contratado através de CRAdams Consultoria, Gestão e Negócios Ltda.; Edileine Fontoura, contratada através de Fontoura Serviços Adm. para Terceiros; Eduardo Henrique Tonetto, contratado através de TS Negócios e Serviços em Alimentação Ltda.; Fabiana Machado de Lima, contratada através de Fabiana Machado de Lima & Cia. Ltda.; Fábio de Medeiros, contratado através de Medeiros Negócios e Serviços S/C; Glaucia Maria Rocha Freitas, contratada através de Rocha Freitas Assessoria e Consultoria Ltda.; Heloisa Helena Rodrigues Schuster, contratada através de HRS - Consultoria Empresarial Ltda.; James Hilton Puchpon de Castro, contratado através de Conceito - Tecnologia em Restaurantes Ltda.; José Antonio Martiniano da Costa, contratado através de José Antonio Martiniano da Costa - LIFT; José Roberto Mendiccelli Jr., contratado através de Marca Sul Representações Ltda.; June Busato Belger, contratada através de JB Assessoria Empresarial Ltda.; Katia Lucinio, contratada através de Klucinio Consultoria em Gestão Empresarial de Vendas Ltda.; Laiz Carolina Ramos, contratada através de Laiz Carolina Ramos ME; Luiz Henrique Camacho, contratado através de LHC Assessoria Empresarial Ltda.; Magali Lima Rota, contratada através de SM Assessoria Empresarial Ltda.; Maria do Carmo Guimarães da Silva, contratada através de Guimarães Ferreira - Serviços de Análise de Custo; Maria Eliza de Castro Moreira, contratada através de M&M Planejamento e Análise de Custo Ltda.; Miliane Freire, contratada através de Qualificar - Assessoria e Consultoria Técnica em Alimentação Ltda.; Paulo Jorge Mena Colina, contratado através de Arias & Colina Ltda.; Priscila Nassif Vanalli, contratada através de Pvanalli Serviços e Negócios Ltda.; Roberta Fischer Regner, contratada através de Compete Produtividade e Qualidade Ltda.; Rodrigo de Abreu Custódio, contratado através de RK Assessoria Contábil Ltda.; Rosângela Fátima Albertoni dos Santos, contratada através de Consulttor Assessoria, Consultoria e Planejamento Sociedade Simples Ltda.; e Sandra Campos, contratada através de Campos e Borges Consultoria Ltda. A prestação de serviços estipulada entre a impugnante e as pessoas jurídicas consideradas no lançamento foi formalizada através de contratos - embora não tenham sido apresentados à Fiscalização aqueles formalizados com as empresas Arias & Colina Ltda., Compete Produtividade e Qualidade Ltda., Fontoura Serviços Adm. para Terceiros, Laiz Carolina Ramos ME e SR Consultoria Empresarial Ltda. O lançamento atingiu o montante de R$ 3.325.277,73 (três milhões, trezentos e vinte e cinco mil, duzentos e setenta e sete reais e setenta e três centavos), valor consolidado em 19 de março de 2007. A empresa impugnou tempestivamente a exigência, através do arrazoado de fls. 354/412. A ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD ocorreu em 21 de março de 2007, e a protocolização da impugnação, em 05 de abril de 2007. Alega, preliminarmente, haver ocorrido a decadência do crédito previdenciário relativo às competências abril de 1999 a dezembro de 2001, tendo em vista o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional - CTN. Refere, ainda, que a previsão normativa contida no artigo 45 da Lei n.° 8.212/91 afronta o que preceitua o artigo 146, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. No mérito, refere, inicialmente, que possui 629 restaurantes industriais estabelecidos em 256 municípios, espalhados em 22 unidades da Federação, além de sedes administrativas em onze cidades; que, tendo em vista o número de empregados que utiliza (11.200, dos quais 672 em cargos de “liderança”) e as centenas de prestadores de serviços que lhe auxiliam nos mais diversos ramos de sua atividade, é ínfimo o número de pessoas jurídicas apontadas pela Fiscalização cujos sócios seriam, nada obstante a formalmente lícita constituição de uma relação contratual de prestação de serviços entre pessoas jurídicas, empregados da Puras do Brasil: em conseqüência, não seria razoável que a empresa colocasse sua imagem à prova, para eximir-se do pagamento de obrigações trabalhistas e tributárias, com relação a apenas 31 empregados; que, em relação ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a empresa recolheu, no último mês de fevereiro, a importância de R$ 1.909.542,00, sendo R$ 1.370.335,79 relativos a Fl. 638DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 contribuições próprias e R$ 539.206,21 concernentes a contribuições retidas de seus empregados; que, cotejados esses valores com os das contribuições notificadas, estas representariam o correspondente a apenas 1,6% de suas contribuições mensais; que, mesmo primando pela contratação regular de empregados, a impugnante não é refratária no que diz respeito ao empreendedorismo; que é política sua apoiar seus profissionais na criação de empresas próprias, inclusive, se for interessante para ambas as partes, iniciando uma nova relação, não mais entre empregado e empregador, mas entre tomador e prestador de serviço; que nada impede que os empregados que se desligaram da empresa venham a atuar em determinados nichos de mercado e, por questões de oportunidade, venham a prestar serviços para a própria impugnante: em suma, o fato de os sócios das pessoas jurídicas referidas na peça fiscal terem se desligado da impugnante e, na seqüência, passarem a prestar-lhe serviços não é suficiente, por si só, para permitir que se conclua pela continuidade da relação de emprego anteriormente existente: para desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa não pode o Fisco eximir-se de comprovar, de forma cabal, a existência de elementos que sustentem a sua conclusão. Em seqüência, analisa a desconsideração da personalidade jurídica. Destaca, em primeiro lugar, os itens 11 a 14 do RF, referindo que a Fiscalização, desconsiderando o princípio da autonomia da vontade no campo do Direito Civil, pretende interferir de forma indevida nos contratos celebrados entre as partes, determinando a impossibilidade de previsão de duas cláusulas distintas para indenização / reembolso de despesas havidas em razão da prestação do serviço contratado, e, além disso, questionando a forma como tal indenização haveria de ser realizada; que a previsão de reembolso ou indenização de despesas está relacionada diretamente com a possibilidade ou necessidade de sua comprovação junto à contratante, podendo as empresas contratadas optarem pela comprovação de determinadas despesas e, com relação a outras, garantir o pagamento de tais valores independentemente do cumprimento de qualquer condição; que a tarefa de controle quanto ao valor gasto, idoneidade do documento comprobatório do gasto e necessidade e oportunidade da despesa, exige um procedimento complexo, demorado, custoso e inseguro quanto ao resultado: não é por outra razão que, cada vez mais, os contratos de prestação de serviços fixam preços que contenham o montante necessário a contemplar a remuneração do serviço e a recuperação dos gastos necessários à respectiva execução, ou estabelecendo um valor fixo para fazer frente a despesas estimadas, ou sem destaque dessa verba, já levando em consideração no preço do serviço, que terá que arcar com as despesas necessárias à sua execução, ou, ainda, de forma mista, contemplando a previsão de despesas passíveis de ressarcimento, ao lado de outras, recuperadas mediante fixação de preço ou de valor fixo; que também em razão dessas circunstâncias, ao contrário do que ocorria nos casos de reembolso, em que este era feito contra a comprovação das despesas suportadas, as despesas indenizadas eram pagas ao final do ano: poderiam as partes haver cindido a indenização das despesas ao longo do ano, o que impediria a Fiscalização de considerá-la como pagamento de décimo- terceiro salário, levando-a, todavia, a considerar os pagamentos mensais como salário; que é absurda a afirmação constante do item 14 da peça fiscal, no sentido de classificar o pagamento de indenização por despesas suportadas pelos prestadores de serviços como assunção, por parte da impugnante, do risco do empreendimento destes últimos; que a previsão, ou não, de reembolso ou indenização por despesas suportadas pela parte contratada para a prestação de determinado serviço é elemento recorrente em praticamente todos os contratos empresariais, celebrados por pessoas jurídicas; que, não fosse assim, todo contrato que previsse o reembolso ou indenização de valores representaria a assunção do risco do estabelecimento. No que tange ao item 16 do RF, questiona como pode a Fiscalização afirmar que o pagamento de prêmios por metas, bonificações e adiantamentos não é usual na relação entre pessoas jurídicas. Por outro lado, nada impede que, por questões negociais, possa a parte contratante promover o adiantamento de valores relativos a serviços que lhes serão posteriormente prestados, mormente considerando a difícil situação econômica que atravessa a grande maioria das empresas do País. O que deve ficar claro é que, embora no entender da Fiscalização tais expedientes sejam exclusivos das relações entre Fl. 639DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 empregadores e empregados, sua adoção no meio empresarial é absolutamente comum e corriqueira, não se prestando para sustentar a interpretação que ensejou o lançamento ora questionado. Assim também quanto à alegação de que determinadas pessoas, em razão de servirem como testemunhas em contratos celebrados pela impugnante, estariam rotineiramente em suas dependências, e, portanto, exercendo atividades ligadas à sua atividade- fim. Ressalta que, no período de março de 2003 a agosto de 2005, Fábio Medeiros, um dos titulares de pessoas jurídicas que pretensamente teria relação de emprego com a Puras do Brasil, foi testemunha de treze contratos diferentes: assim, em trinta meses, ou cerca de 660 dias úteis, Fábio Medeiros assinou treze contratos: logo, um contrato a cada cinqüenta dias. E se for considerado o início das atividades da empresa da qual Fábio Medeiros é titular, ocorrido em setembro de 2002, até agosto de 2005, essa média passa a ser de um contrato assinado a cada sessenta dias. Ademais, não foi considerada a realidade das atividades exercidas pela empresa, que firma contratos com clientes e fornecedores diariamente (possui 629 restaurantes espalhados pelo Brasil), sendo evidente que o fato de Fábio Medeiros haver assinado treze contratos, como testemunha, não é suficiente para levar à conclusão de sua presença constante na sede da empresa. Além disso, é plausível que, em grande parte das oportunidades em que lá esteve, Fábio Medeiros tenha sido solicitado a apor sua assinatura como testemunha em outros contratos, especialmente pela boa relação mantida durante o período em que lá foi empregado. E não se diga que um prestador de serviços usualmente não comparece à sede administrativa de seu contratante, especialmente quando a sua principal atividade é a prestação de consultoria visando à obtenção de negócios para a empresa. Quanto ao item 17 do RF, afirma que o desligamento dos empregados e a contratação, de forma imediata, das pessoas jurídicas de que aqueles são sócios também não tem o condão de determinar a continuidade da relação de emprego anteriormente existente. Esclarece que inexiste qualquer regra legal que imponha um prazo de carência para que empregados que se desliguem de empresas possam a elas prestar serviços através de pessoas jurídicas que constituíram ou de que passaram a ser sócios. O que irá determinar a manutenção, ou não, da relação de emprego, supostamente mascarada pela prestação de serviços através de pessoas jurídicas, é a verificação da presença dos requisitos estabelecidos no artigo 3.° da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. De mais a mais, nada impede que uma pessoa que mantenha relação de emprego com determinada empresa possa, através de pessoa jurídica da qual é sócia, prestar serviços em outra área de atuação. No caso, a Fiscalização não promoveu os atos fiscalizatórios com a profundidade necessária para a verificação da ocorrência dos fatos apontados. Os elementos tidos como suficientes para a realização do lançamento não passam de suposições que nada provam. Frisa, ainda, com relação à desconsideração da personalidade jurídica efetuada pela Fiscalização, e, também, da desconsideração da validade e efeitos dos contratos de prestação de serviços celebrados pela impugnante com as empresas arroladas no auto de lançamento, que seu ato não poderia, também, estar sustentado no artigo 116, parágrafo único, do CTN, que exige prévia elaboração de lei ordinária -que, hoje, inexiste - , na qual estarão definidos os procedimentos para sua adoção. A seguir, analisa o enquadramento da relação mantida entre a empresa e seus prestadores de serviço no artigo 3.° da CLT. Em relação ao subitem 22.1 do RE, entende que a simples assinatura de Fábio Medeiros (como testemunha), sócio de uma das empresas prestadoras de serviços, não seria suficiente para comprovar a existência de prestação de serviços nas dependências da impugnante. A uma, porque foi demonstrada a eventualidade de tal fato. A duas, porque não existe prova de que tais contratos foram efetivamente assinados na sede da empresa. De qualquer sorte, ainda que esta fosse a justificativa para a desconsideração da personalidade jurídica efetuada pela Fiscalização, questiona quais as provas que atestariam a presença de todos os demais prestadores de serviços de forma não eventual. Fl. 640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 Em relação ao subitem 2.2 do RF, alega que a Fiscalização, sem qualquer comprovação, afirmou, de forma peremptória, que os sócios das empresas prestadoras de serviços ocupavam as mesmas funções enquanto vinculados à empresa; apontou, ainda, o exercício, pelos prestadores de serviços, de funções supostamente imprescindíveis na rotina da empresa. Assim concluiu em razão da existência de demissão e posterior contratação das empresas prestadoras de serviços. No caso concreto, evidentemente, a impugnante necessita da contratação das pessoas jurídicas que lhe prestem serviços para auxiliar na consecução de seus objetivos. Isso não significa, todavia, que estes prestem serviços que representem, por si só, a sua atividade-fim. Assinala que a grande maioria dos contratos celebrados tem como objeto a prestação de serviços de consultoria, através da qual visa a obter a geração de novos negócios para a empresa. E questiona novamente onde estaria a prova de que as atividades exercidas pelos empregados são idênticas aos serviços que passaram a ser prestados pelas empresas das quais são sócios. Tal prova não existe, simplesmente, pelo fato de estas serem absolutamente distintas entre si. No tocante à subordinação jurídica dos prestadores de serviço à impugnante (subitem 22.4 do RF), afirma ser vaga e imprecisa a afirmação de as “atividades desempenhadas estarem subordinadas à sua política administrativa”. E se assim entende a Fiscalização, deveria ela trazer a lume a “política administrativa” da empresa e quais os fatos, precisamente, que indicariam a subordinação do prestador de serviço àquela. Conclui, por tudo que foi dito, que a NFLD é fruto da chamada (e condenada) “interpretação econômica do direito tributário”, que não é adequada como critério hermenêutico para aplicação de leis tributárias. Importa verificar se é válido, diante das circunstâncias fáticas e jurídicas que permearam “as relações operações desconsideradas pela fiscalização estadual” [sic; está assim à fl. 398], o lançamento fiscal fundado na caracterização de efeitos tributários diversos daqueles que o negócio formalmente realizado gera. Os elementos que levaram a Fiscalização a tal conclusão foram postos claramente no corpo da NFLD e não passam de meras suposições que não guardam qualquer similitude com a realidade fática e com a real intenção das partes partícipes do negócio. Afirma, ainda, que, na ausência de prova da existência, de fato, de uma relação de emprego entre sócios das empresas prestadoras contratadas e a impugnante, nem se poderia cogitar de lançamento de contribuições previdenciárias como se pagamentos a pessoas físicas tivessem ocorrido, porquanto tal hipótese, além de redundar em inexplicável desconsideração de personalidade jurídica, vai de encontro ao previsto no artigo 129 da Lei n.° 11.196/2005. No caso concreto, todos os contratos que serviram de base para a autuação têm como objetivo a prestação de serviços de natureza intelectual, de forma que o tratamento fiscal e tributário das prestadoras de tais serviços decorre tão- somente da legislação aplicável às pessoas jurídicas. Há, portanto, vedação legal expressa para a desconsideração da personalidade jurídica levada a cabo pela Fiscalização. Ademais, embora vigente somente a partir de novembro de 2005, esse dispositivo aplica-se aos fatos geradores ora notificados, que vão até a competência junho de 2005, por força do disposto no artigo 146 do CTN - interpretação que não encontra obstáculo no artigo 144 do mesmo Código, aplicável apenas aos elementos da obrigação tributária em si, e não aos critérios jurídicos legalmente determinados para a constituição, ou não, do crédito tributário. Em seqüência, faz a análise dos contratos celebrados pela impugnante, com enfoque na inexistência de relação jurídica de emprego. Essa análise compreende (a) o Programa “Qualidade de Vida” - PQV, envolvendo nove empresas contratadas: Ana T. S. Martins Assessoria, com atuação no Estado do Rio Grande do Sul; Campos e Borges Consultoria Ltda., com atuação no Estado de São Paulo (região metropolitana); Consulttor Assessoria, Consultoria e Planejamento Sociedade Simples Ltda., com atuação no Estado do Rio Grande do Sul; HRS - Consultoria Empresarial Ltda., com atuação no Estado de Santa Catarina; JB Assessoria Empresarial Ltda., com atuação no Estado do Rio de Janeiro; Klucinio Consultoria em Gestão Empresarial de Vendas Ltda., com atuação no Estado do Paraná; Laiz Carolina Ramos ME, com atuação no Fl. 641DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 Estado de São Paulo (interior); Pvanalli Serviços e Negócios Ltda., com atuação no Estado de Minas Gerais; e Rocha Freitas Assessoria e Consultoria Ltda., com atuação na região nordeste; (b) o Programa de Segurança Alimentar - PSA, envolvendo sete empresas contratadas: Acaiafa Alimentos e Balanceamento Ltda., com atuação no Estado de Minas Gerais; Equilibrium Consultoria em Alimentação S/C Ltda., com atuação no Estado do Rio Grande do Sul; Fabiana Machado de Lima & Cia. Ltda., com atuação nos Estados do Paraná e Santa Catarina; Fontoura Serviços Adm. para Terceiros, com atuação no Estado de São Paulo; M&M Planejamento e Análise de Custo Ltda., com atuação no Estado do Rio de Janeiro; Qualificar - Assessoria e Consultoria Técnica em Alimentação Ltda., com atuação no Estado do Rio Grande do sul; e SM Assessoria Empresarial Ltda., com atuação na região nordeste; e (c) a Qualificação de Fornecedores - QF, envolvendo sete empresas contratadas: Activa Paraná Planejamento e Consultoria Ltda., com atuação nos Estados do Paraná e Santa Catarina; CRAdams Consultoria, Gestão e Negócios Ltda., com atuação na região nordeste; Conceito - Tecnologia em Restaurantes Ltda., com atuação no Estado do Rio Grande do Sul; Guimarães Ferreira - Serviços de Análise de Custo, com atuação no Estado de Minas Gerais; José Antonio Martiniano da Costa - LIFT, com atuação nos Estados do Paraná e Santa Catarina; Marca Sul Representações Ltda., com atuação no Estado de São Paulo; e TS Negócios e Serviços em Alimentação Ltda., com atuação no Estado do Rio de Janeiro. Em relação a Adriano Marçal Moscatelli e Cia. Ltda., alega que não consta do RF nenhum elemento que possa sustentar a desconsideração da personalidade jurídica dessa empresa. Além de ter se desligado da empresa em abril de 1998 e ter passado a prestar serviços somente em setembro de 1999, as atividades exercidas por essa pessoa jurídica dizem respeito à elaboração de projetos de arquitetura envolvendo restaurantes da empresa. Em relação a Aílton Alberto Diesel - ME, afirma que este é profissional liberal especializado na área de logística e foi contratado em razão de sua experiência nessa área, havendo atuado nas regionais do Amazonas, Rio Grande do Sul, São Paulo e Rio de Janeiro, onde a impugnante possui centrais de abastecimento. Esclarece, ainda, que jamais manteve escritório no município de Macaé/RJ, mas apenas um pequeno escritório administrativo de apoio e abastecimento das plataformas de petróleo da Petrobras, para quem fornece refeições. Por isso é impossível o desempenho da atividade de Diretor Regional em Macaé. Em segundo lugar, por força do disposto na Lei Complementar n.° 116/2003 e de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Imposto Sobre Serviços é devido ao município no qual ocorreu a prestação do serviço. Logo, tendo prestado serviços para a empresa em Macaé, era obrigação da pessoa jurídica Aílton Diesel - ME emitir nota fiscal e recolher o tributo naquele município. Quanto à indenização paga, esta se deu em razão do distrato efetuado entre as partes. Em relação a Arias e Colina Ltda., refere que essa empresa organizava eventos para a impugnante em ocasiões especiais. Evidentemente, a contratação de festas é algo eventual, não relacionado com a atividade-fim da impugnante. Por isso, o RF silencia com relação aos lançamentos efetuados com base nos pagamentos efetuados a esta empresa. Em relação a Cérebro Engenharia e Tecnologia de Informação, menciona que essa empresa contratou Andréa Souza após seu desligamento da Puras do Brasil. Tal empresa atuava no mercado de tecnologia da informação, implantando sistemas na área de informática. Durante o contrato celebrado entre as partes, a Cérebro Engenharia e Tecnologia de Informação colaborou na elaboração do novo sistema de gestão da impugnante, implantado em julho de 2004, na parte relativa ao processo de abastecimento de insumos. A questão relativa a eventuais bonificações pagas ao prestador do serviço não é suficiente para justificar a existência de relação de emprego, eis que viável a existência de tal figura na contratação entre pessoas jurídicas. Em relação a SR Consultoria Empresarial Ltda., consigna que, após o término do contrato com a empresa Cérebro Engenharia e Tecnologia de Informação, Andréa Souza constituiu sua própria empresa para prestação de serviços na área de tecnologia da Fl. 642DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 informação. A impugnante, devido à qualificação de Andréa Souza, optou por rescindir o contrato anterior, celebrando um novo com a empresa SR Consultoria Empresarial Ltda. Em relação a Compete Produtividade e Qualidade Ltda., afirma que Roberta Fischer Regner é profissional liberal que constituiu pessoa jurídica para atuar na área de recrutamento de pessoal para empresas, e para isso foi contratada pela Puras do Brasil. A prestação de serviço dava-se através da aplicação de testes de perfil em profissionais recrutados para os níveis de coordenação e gerência. Todo o serviço, como é de praxe nesse ramo, era efetuado no escritório da empresa Compete Produtividade e Qualidade Ltda,, realizando-se na sede da impugnante somente entrevistas e algum teste prático eventualmente necessário. Em relação a Medeiros Negócios e Serviços S/C, refere que, efetivamente, Fábio Medeiros foi empregado da Puras do Brasil durante o período de dez meses, atuando como diretor comercial, responsável pela coordenação e análise de todas as propostas comerciais da empresa. Não tendo se adaptado em tal função, nem tendo trazido o retorno que dele se esperava, ambas as partes concluíram pelo seu desligamento da empresa. Todavia, tendo em vista sua experiência na área de fornecimento de refeições, Fábio Medeiros constituiu sua própria empresa de consultoria, passando a prestar serviços não só à Puras do Brasil, mas também a outras, empresas, aproximando clientes e apontando a existência de oportunidades de negócio. Informa, ainda, que o pagamento no valor de R$ 229.000,00, a título de bonificação pelas oportunidades trazidas para a impugnante, decorreu de acerto verbal levado a cabo entre as partes. Em relação a RK Consultoria Contábil Ltda., alega que Rodrigo Custódio, com formação na área de contabilidade, teve relação de emprego com a impugnante durante determinado período, para, após, constituir sua própria empresa, prestando serviços de auditoria independente para a Puras do Brasil e outras empresas em todo o território nacional. Em relação a LHC Assessoria Empresarial Ltda., afirma que, entre 1999 e 2001, esta prestou serviço de assessoria para uma série de empresas, entre as quais a Universidade Luterana do Brasil, Randon S/A Implementos e Participações, Risotolândia Indústria e Comércio de Alimentos Ltda., Grupo Seiva/First, RCN Norte Refeições Ltda. e Caterair Serviços de Bordo e Hotelaria S/A. Em razão disso, a Puras do Brasil não era a única cliente da LHC Assessoria Empresarial Ltda., o que comprova a inexistência da exclusividade defendida pela Fiscalização. Importante frisar, ainda, que, em 1999, a LHC Assessoria Empresarial Ltda. não apenas realizou trabalhos de preparação e reestruturação de resultados nos contratos de refeições de RCN Norte Refeições Ltda. e Caterair Serviços de Bordo e Hotelaria S/A, como também agenciou a venda das posições contratuais desta última empresa para a Puras do Brasil. Aponta, finalmente, equívocos nos valores lançados pela Fiscalização, mais especificamente, a duplicidade dos valores que relaciona à fl. 411, decorrente do envio, ao INSS, juntamente com os dados corretos, de informações que haviam sido excluídas do movimento contábil da empresa. Ao final, requer (a) seja recebida a presente impugnação, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário ora lançado; (b) seja reconhecida a decadência do direito de lançar contribuições no período de abril de 1999 a dezembro de 2001, excluindo-se do lançamento os valores relativos a esse período; (c) no mérito, seja reconhecida a nulidade da NFLD, desconstituindo-se, integralmente, o crédito tributário notificado. Anexa, às fls. 413/438, os documentos relativos a sua representação no presente processo. As fls. 439/440 constam documentos concernentes à duplicidade de valores lançados pela Fiscalização. O expediente foi encaminhado à Fiscalização, conforme despacho de fl. 443, a fim de que os Auditores Fiscais responsáveis pelo procedimento se manifestassem acerca do Fl. 643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 item “D” da peça de defesa e dos documentos de fls. 439/440, em que a impugnante aponta “equívocos nos valores lançados”. A Fiscalização manifestou-se, à fl. 448, no sentido da procedência, em parte, das alegações da empresa, no que tange à duplicidade dos lançamentos, referindo os valores a serem excluídos. Observou, ainda, a respeito da NF 079 da empresa Compete Qualidade [sic; a NF 079 é da empresa LHC Assessoria Empresarial Ltda.], que foi retirado o valor lançado de R$ 162.432,55, “permanecendo, entretanto, os valores apropriados nos meses de 11/2002, 12/2002 e 01/2003, com base na cópia da NF 079 apresentada por ocasião da diligência”. A impugnante, devidamente intimada do resultado dessa diligência (fl. 451), em 19 de outubro de 2007, manifestou-se, tempestivamente, em 13 de novembro de 2007, através do arrazoado de fls. 454/511, em que praticamente repete todos os argumentos já expendidos na impugnação de fls. 354/412, exceto no tocante ao item objeto da diligência de fl. 443, em que se insurge especificamente quanto à parte remanescente dos valores lançados em relação à Nota Fiscal 079, da empresa LHC Assessoria Empresarial Ltda., nas competências novembro de 2002, dezembro de 2002 e janeiro de 2003. Ao final, requer, a um, seja reconhecida a decadência do direito de lançar contribuições no período de abril de 1999 a dezembro de 2001, excluindo-se do lançamento os valores relativos a esse período; e, a dois, no mérito, seja reconhecida a nulidade da NFLD, desconstituindo-se, na sua integralidade, o respectivo crédito tributário. É o relatório. A DRJ julgou o lançamento procedente nos termos da seguinte ementa: SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. A apresentação de impugnação tempestiva suspende a exigibilidade do crédito tributário. 2. DECADÊNCIA. O direito de constituir o crédito tributário está sujeito aos prazos decadenciais estabelecidos no Código Tributário Nacional. Decadência configurada em parte. 3. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No tocante à relação previdenciária, assim como à trabalhista, os fatos devem prevalecer em relação à aparência que, formal ou documentalmente, possam oferecer. 4. ÔNUS DA PROVA. A impugnante tem o ônus da prova acerca daquilo que alega. Intimado da referida decisão em 26/04/2010 (fl.578), o sujeito passivo apresentou recurso voluntário em 25/05/20210 (fls.585/629), alegando, em síntese, que: - O reconhecimento da decadência em maior extensão pela aplicação da regra do art. 150, § 4º do CTN; - Impossibilidade de desconsideração das pessoas jurídicas e inexistência de relação de emprego; - Indevida utilização implícita do art. 116 do Código Tributário Nacional; - Da não exclusão da totalidade dos valores lançados em duplicidade relativamente à empresa LHC Assessoria Empresarial Ltda. É o relatório. Fl. 644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Da Decadência A recorrente roga pleiteia o reconhecimento da decadência em maior extensão, com o fundamento de que houve antecipação do pagamento, atraindo a regra de contagem do prazo decadencial estabelecida pelo art. 150, § 4º do CTN. Entendo que lhe assiste razão, uma vez que mesmo a empresa não tendo efetuado os recolhimentos sobre a remuneração dos segurados em que entendia não haver existência de vínculo de emprego, houve o recolhimento antecipado dos segurados empregados, tanto em relação à contribuição previdenciária propriamente dita, como a destinada a outras entidades e fundos (terceiros). Assim sendo, a decisão dever ser reformada para o reconhecimento da decadência em maior extensão, até a competência 02/2002, inclusive. No Mérito O presente lançamento tem por escopo apurar e constituir os créditos relativos às contribuições sociais não recolhidas no prazo legal estabelecido, não declaradas em GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, destinadas à Seguridade Social, contribuição do segurado, não descontada dos mesmos, da empresa, inclusive para o financiamento do benefício concedido em razão do grau de incidência da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre os valores pagos aos empregados, indevidamente considerados como empresários. A contribuinte tem por objeto a prestação de serviços na área de alimentos. De acordo com a Fiscalização, a recorrente substitui a mão de obra assalariada pela contratação simulada de pessoas jurídicas para realizar a atividade-fim da empresa, com o objetivo de suprimir direitos trabalhistas e previdenciários, o que consiste em um planejamento tributário ilício, configurando, em tese, o crime de sonegação tributária. A situação dos autos é caso de "terceirização", onde uma pessoa jurídica, de maneira simulada, contrata outra pessoa jurídica que, na verdade, é meramente formal, constituindo-se de empregados daquela. Trata-se, como se afirmou acima, de conduta condizente com simulação, que é afastada para descortinar-se o fato ocultado, que é a relação jurídica entre a empresa que realmente realiza uma atividade econômica e a mão-de-obra aplicados nessa atividade (art. 116, parágrafo único do CTN c/c o art. 149 do mesmo diploma legal), sendo plenamente possível o procedimento adotado pelo Fisco, quando comprovada a existência dos requisitos da relação de emprego, o que será analisado adiante. Fl. 645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 De outro lado, alega a recorrente a ausência de demonstração pela fiscalização do vínculo empregatício, considerando que não foi feita demonstração individualizada do suposto vínculo que cada pessoa teria com a PURAS DO BRASIL. Após o advento da Lei n° 11.196/2005, em momento posterior a ocorrência dos fatos geradores, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro a norma insculpida em seu art. 129, passou a ser comum a prática adotada pelas empresas empregadoras, de contratação de pessoas jurídicas, muitas das vezes com o objetivo de substituir a mão de obra assalariada, pensando estarem abalizadas por um dispositivo legal permissivo. Todavia, a referida norma não foi inaugurada para precarizar as relações de trabalho. Muito pelo contrário, o objetivo foi regular situações em que verdadeiras pessoas jurídicas prestam serviços intelectuais em caráter personalíssimo, ou não, a um tomador de serviço, sem que se submetam ao poder diretivo desse. Reza o art. 129, da Lei n° 11.196/2005: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Qualquer relação jurídica que se proteja sob o manto do dispositivo legal supra citado, mas que se revista das características de uma relação de emprego, deve ser rechaçada, para se adequar à realidade fática encontrada, devendo prevalecer o princípio da primazia da realidade, que encontra suas raízes no Direito do Trabalho, mas que se irradia para todo o direito, que é uno. A divisão em ramos do direito só se justifica para fins didáticos e acadêmicos. Assim sendo, deparando-se a Fiscalização tributária com uma situação que constitua fato gerador da contribuição social previdenciária, tem o poder-dever, de acordo com o balizamento definido no art. 142, do CTN, de lançar o crédito tributário correspondente. Diferentemente do alegado no recurso voluntário, deverá prevalecer a realidade da relação jurídica de emprego sobre a forma, a contratação de pessoas jurídicas para a realização de trabalhos intelectuais. A Fiscalização é competente para, diante do caso concreto, interpretar se determinada relação jurídica reveste-se das características do vínculo de emprego. Essa autorização é dada pelo Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/1999, que no § 2.° do art. 229 dispõe: Art.229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: (...) §2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (...) A autoridade fiscal empreendeu minucioso trabalho para comprovar que os prestadores de serviços contratados seriam, na verdade, segurados empregados da autuada. O bem fundamentado Relatório Fiscal é rico em detalhes e procura demonstrar através de vários indícios, convergentes e concordantes, que a relação estabelecida entre a contribuinte e os Fl. 646DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 supostos prestadores de serviços exorbitava a esfera cível, alinhando-se a uma verdadeira relação de emprego. Como exemplo, podemos citar a existência do pagamento de uma remuneração adicional fixa anualmente, guardando similitude com o pagamento de 13º salário, verba típica da relação de emprego. Outra peculiaridade encontrada nos contratos foi o pagamento/reembolso de despesas para os prestadores de serviços, fato que não é corriqueiro nas relações de direito civil, em que o prestador de serviços assume o ônus e o risco inerentes a sua atividade econômica. De outro lado, ponto que mereceu destaque no convencimento da autoridade fiscal foi o fato de a grande maioria dos prestadores de serviços terem sido demitidos da empresa autuada para no dia seguinte se operar a contratação na qualidade de prestadores de serviços intermediado por pessoa jurídica, em que o antigo empregado figurava como sócio, sem empregados e prestando serviços unicamente à recorrente. Quanto a este aspecto, destacou bem a decisão de piso, consoante excertos que merecem destaque: (...) Chama, contudo, a atenção o fato de que, das 31 pessoas físicas consideradas no lançamento, treze delas tenham sido demitidas e recontratadas através de empresa interposta, sem solução de continuidade, vale dizer, demitidas em um dia e readmitidas no dia imediatamente seguinte. (...) Das 31 pessoas físicas consideradas no lançamento, vinte delas não deixaram de trabalhar para a impugnante um único dia sequer, embora passando da condição de pessoa física para pessoa jurídica, enquanto que uma (James Hilton Puchpon de Castro) teria interrompido suas atividades por um dia (entre 31 de maio de 2003 e 02 de junho de 2003) e outra (José Antonio Martiniano da Costa), por cinco dias (entre 31 de dezembro de 2002 e 06 de janeiro de 2003). Não foi encontrado nos autos nenhum elemento que pudesse justificar a mudança do regime de contratação dos obreiros que laboravam para a consecução dos objetivos (atividade-fim) da companhia. Não é razoável e fere o senso comum o fato de que uma mesma pessoa possa ser empregado de uma empresa em um dia, e no dia imediatamente seguinte possa ser um empresário, continuando a realizar o trabalho nas dependências do antigo empregador, sem qualquer subordinação ao poder diretivo da empresa. Entretanto, mesmo com todos os indícios convergentes e concordantes, que segundo a melhor doutrina é um meio de prova, cairia por terra as constatações da autoridade fiscal, se essa não tivesse se desincumbido do dever de comprovar a presença dos requisitos da relação de emprego. Quanto a essa questão, considero relevante trazer à baila as informações contidas no Relatório Fiscal: Pessoa Física: os prestadores de serviço já foram empregados da empresa em período anterior ao do contrato com a pessoa jurídica. Somente pessoas naturais podem ser empregados. Estes profissionais, evidentemente, o são e prestaram serviços nas dependências da empresa. Serviço de natureza não eventual: não se trata da eventualidade da pessoa, mas sim de serviço. Representa uma necessidade ligada à atividade fim ou funções acessórias Fl. 647DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 ligadas a rotina operacional da empresa, indispensáveis ao seu funcionamento, o que ocorre no presente levantamento, corroborado pelo fato de que ocupavam as mesmas funções enquanto vinculados à empresa. São profissionais ocupantes de funções imprescindíveis na rotina da empresa, haja vista terem sido demitidos e imediatamente recontratados através das pessoas jurídicas por eles constituídas. Tal situação demonstra a necessidade da PURAS em dispor da força do trabalho destes profissionais para o atendimento de seus objetivos. Serviço prestado a empregador: no caso em tela o empregador é a PURAS, que configura o polo da relação jurídica. Subordinação jurídica: caracteriza-se pela inserção do profissional no contexto da atividade da empresa. A relação de emprego não é aferida apenas pelos elementos formais existentes no contrato, mas pela realidade fática da execução do serviço. Para caracterizar o vínculo empregatício, não há necessidade de uma subordinação mais rigorosa, bastando que o trabalhador se coloque à disposição do empregador, dele recebendo ordens. A subordinação jurídica desses trabalhadores para com a Puras é claramente identificada, eis que as atividades desempenhadas estão subordinadas à sua política administrativa. Além disso, verificam-se na relação contratual, elementos definidores da subordinação dos prestadores de serviço à contratada, tais como: Os prestadores de serviço trabalhavam nas dependências da empresa, cumprindo determinações e demais orientações técnicas do empregador; O risco da atividade econômica era assumido pelo empregador, na medida em que arcava com despesas daqueles. Mediante salário: a atividade foi sempre remunerada, conforme fica evidenciado nos próprios contratos, nos quais foram pactuadas a remuneração em contrapartida às atividades exercidas mensalmente. Há previsão inclusive de remuneração “extra” no mês de dezembro, bonificações e pagamento de PPR, assim como acontece com os segurados empregados. Este julgador não tem dúvida de que o modus operandi da recorrente ultrapassou os limites da relação jurídica civil para o vínculo de emprego. Entretanto, como destacado, a caracterização da relação de emprego é ônus da Fiscalização, não se podendo presumir que há os elementos caracterizadores do vínculo de emprego pelo simples fato de ter havido a contratação de um pessoa jurídica. Em razão do quadro probatório coligido, entendeu a autoridade autuante que a empresa fiscalizada contratou profissionais pessoas físicas por meio de PJ, sendo que estas emitiam ao final de cada mês notas fiscais de serviço para justificar o recebimento de remunerações daquelas, mascarando a verdadeira relação jurídica existente entre ambos, de um lado, profissionais pessoas físicas como empregados de fato e, de outro, a PURAS DO BRASIL como empregador, dada a existência dos pressupostos fático-jurídicos da relação de emprego, definidos nos artigos 2° e 3° da CLT e, bem assim, no inciso I do art. 12 da Lei 8.212, de 1991, quais sejam: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração. O argumento defensivo, no sentido de que a grande massa salarial da contribuinte é composta de segurados empregados, não sendo razoável que a empresa pretendesse se esquivar da tributação de apenas 31 prestadores de serviços, s.m.j, não pode ser acolhido, uma vez que não há amparo legal para tanto, não passando de uma retórica argumentativa. Não merece melhor sorte o argumento recursal de que a autoridade autuante desconsiderou a personalidade jurídica das empresas abertas pelos supostos ex-empregados da autuada. O que foi desconsiderado foi o ato jurídico simulado, não a personalidade jurídica das empresas que continuam a existir formalmente. Para isso, como dito alhures, a autoridade Fl. 648DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 administrativa dispõe de instrumentos previstos na legislação (art. 116, parágrafo único do CTN e art. 229, § 2º do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/1999. Assim sendo, entendo que foi comprovada à exaustão a presença dos requisitos da relação de emprego, quais sejam pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Quando há a caracterização clara da relação de emprego, a Câmara Superior de Recursos Fiscais já teve a oportunidade de se manifestar acerca do tema, como se infere do voto da eminente Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, proferido através do acórdão n° 9202-004.641 - 2a Turma da CSRF, cujos excertos relacionados ao tema transcrevemos abaixo: Primeiramente, entendo que no procedimento em questão a AUTORIDADE FISCAL EM IDENTIFICANDO a condição de vínculo empregatício com empresa que simulou a contratação por intermédio de empresas interpostas, procedeu a caracterização de vínculo de emprego para efeitos previdenciários na empresa notificada, que encontrava-se, na verdade na condição de empregadora. A Auditoria Fiscal, tendo inegavelmente a atribuição de aplicar a legislação previdenciária, é competente para, diante do caso concreto, interpretar se determinada relação jurídica reveste-se das características do liame de emprego. Essa autorização é dada pelo Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/1999, que no § 2.° do art. 229 dispõe: Art.229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: (...) §2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9°, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (...) Por outro lado, a constituição do crédito tributário sobre as parcelas pagas aos empregados é autorizada ao Fisco, conforme dispõe a Lei n. ° 11.457/2007: "Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; (...) Assim, de pronto, afasto qualquer alegação de incompetência da autoridade fiscal para caracterização de vínculo, e que essa competência seria adstrita ao poder Judiciário. Passo agora a identificar os pontos trazidos pelo contribuinte em seu recurso especial aos quais deu-se seguimento ao recurso. Item (a): art. 12, I da Lei n° 8.212/91 e dos requisitos para a configuração do segurado- empregado (existência de processos trabalhista no bojo do qual foi reconhecida a inexistência de vínculo empregatício entre as mesmas partes do presente caso. Conforme descrito acima, entendo encontrar-se dentro da competência da autoridade fiscal a caracterização de vínculo de emprego para efeitos previdenciários, desde que devidamente demonstrado por meio dos elementos identificados durante a fiscalização que esclarecem como se dava efetivamente a contratação dos serviços. Fl. 649DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 Note-se que um dos princípios norteadores do direito quanto a formação de vínculo de emprego é o da "primazia da realidade", ou seja, atribui-se maior relevância a realizados dos fatos, ou como no caso concreto, como se dava a prestação de serviço do que os contratos formalmente apresentados. Contudo, ao contrário do argumentado, a improcedência de reclamatórias trabalhistas não afasta o vínculo configurado para efeito previdenciários, tendo em vista a autonomia da autoridade fiscal, prevista na legislação. Da leitura do dispositivo normativo descrito acima, não se identifica o condicionamento da formação dos vínculos de emprego à existência de reclamatórias trabalhistas procedentes,. No presente caso, a utilização indevida de contratação de pessoas jurídicas foi também suscitada pela autoridade fiscal do ministério do trabalho, que inclusive comunicou a situação à Receita Federal, ensejando o presente lançamento. Quanto a impossibilidade de formação de vínculo por força do disposto na lei 11.196/05, entendo que razão não assiste ao recorrente. A suposta incompatibilidade entre o § 2.° do art. 229 do RPS e o art. 129 da Lei n.° 11.196/2005 pode ser resolvida mediante interpretação sistemática das normas aplicáveis à espécie. Eis o dispositivo: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil. Dos termos legais acima, percebe-se que o dispositivo é aplicável às prestações de serviço intelectuais realizados por pessoas jurídicas, mesmo que esse serviço deva ser obrigatoriamente prestado pelo sócio ou qualquer empregado e independentemente de haver designação de obrigações aos trabalhadores. Todavia, verificando-se presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego (conforme descrito no item anterior) não há de se cogitar da aplicação do art. 129 da Lei n.° 11.196/2005, mas do art. 9. ° da CLT, in verbis: Art. 9° Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Ou seja, se a Auditoria observa que a execução de um contrato, formalmente firmado entre pessoas jurídicas, na verdade busca desvirtuar uma relação de emprego, esse negócio jurídico há de ser afastado de modo que se preservem os direitos dos empregados consagrados pela Carta Magna. Vejamos trecho do relatório fiscal: Observe-se que tal procedimento não implica em desconsideração da personalidade jurídica da empresa, que permanece incólume, mas apenas de caracterização do liame empregatício, privilegiando a realidade verificada durante o procedimento fiscal, em detrimento da aparência formal de que se revestem determinados contratos. Um argumento que nos parece muito válido para chancelar a caracterização de segurado empregado nesses casos diz respeito às considerações lançadas para vetar o parágrafo único do mencionado artigo, que fora assim redigido: Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica quando configurada relação de emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista. São ponderações, conforme veremos, que chamam atenção para a necessidade de se preservar a competência da fiscalização para lançar os tributos correspondentes sempre que verificada a existência de trabalho prestado mediante relação de emprego travestido de avenca entre empresas. Eis os termos lançados nas razões do veto do parágrafo único do art. 129 da Lei n. 11.196/2005: Fl. 650DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 "Razões do veto O parágrafo único do dispositivo em comento ressalva da regra estabelecida no caput a hipótese de ficar configurada relação de emprego entre o prestador de serviço e a pessoa jurídica contratante, em virtude de sentença judicial definitiva decorrente de reclamação trabalhista. Entretanto, as legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da existência de relação trabalhista entre o tomador do serviço e o prestador do serviço. Ademais, a condicionante da ocorrência do fato gerador à existência de sentença judicial trabalhista definitiva não atende ao princípio da razoabilidade " (grifamos) A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho corrobora o entendimento de que o artigo 129 da Lei 11.196/2005 não teve o condão de legalizar toda e qualquer prestação de serviço por meio de pessoa jurídica, ficando a salvo a relação de emprego. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.VÍNCULO DE EMPREGO CONFIGURADO. PROFISSIONAL CONTRATADO MEDIANTE PEJOTIZAÇÃO (LEI N° 11.196/2005, ART. 129). ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO EVIDENCIADOS. PREVALÊNCIA DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. A relação empregatícia é a principal fórmula de conexão de trabalhadores ao sistema socioeconómico existente, sendo, desse modo, presumida sua existência, desde que incontroversa a prestação de serviços (Súmula 212, TST). A Constituição da República, a propósito, elogia e estimula a relação empregatícia, ao reportar a ela, direta ou indiretamente, várias dezenas de princípios, regras e institutos jurídicos. Em conseqüência, possuem caráter manifestamente excetivo fórmulas alternativas de prestação de serviços a alguém por pessoas naturais, como, ilustrativamente, contratos de estágio, vínculos autónomos ou eventuais, relações cooperativadas, além da fórmula apelidada de pejotização. Em qualquer desses casos além de outros , estando presentes os elementos da relação de emprego, esta prepondera, impõe-se e deve ser cumprida. No caso da fórmula do art. 129 da Lei n° 11.196, de 2005, somente prevalecerá se o profissional pejotizado tratar-se de efetivo trabalhador autônomo ou eventual, não prevalecendo a figura jurídica como mero simulacro ou artifício para impedir a aplicação da Constituição da República, do Direito do Trabalho e dos direitos sociais e individuais fundamentais trabalhistas. Trabalhando a Obreira cotidianamente no estabelecimento empresarial e em viagens a serviço, com todos os elementos fático jurídicos da relação empregatícia, deve o vínculo de emprego ser reconhecido (art. 2°, caput, e 3°, caput, CLT), com todos os seus consectarios pertinentes. Note-se que o TRT deixa claro, a propósito, a presença da subordinação jurídica em todas as suas três dimensões (uma só já bastaria, como se sabe), ou seja, a tradicional, a objetiva e a estrutural. 2. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. FÉRIAS EM DOBRO. DECISÃO DENEGATORIA. MANUTENÇÃO. É devido o pagamento em dobro das férias vencidas, ainda que o vínculo de emprego somente tenha sido reconhecido em Juízo (exegese do art. 137 da CLT). Precedentes. Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR 63935.2010.5.02.0083, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 19/06/2013, 3a Turma, Data de Publicação: 21/06/2013)(grifamos) Há um outro precedente também do TST que não poderíamos deixar de citar, posto que vem bem nessa linha de entendimento de que a norma do art. 129 da Lei 11.196/05 não autoriza a prestação de serviços com as típicas características da relação de emprego por meio da interposição de pessoas jurídicas. Vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1) NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA. 3) VERBAS RESCISÓRIAS. 4) RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO EMPREGATÍCIO DISSIMULADO EM PESSOA JURÍDICA. FENÔMENO DA Fl. 651DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 PEJOTIZAÇÃO. PREVALÊNCIA DO IMPÉRIO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (ART. 7°, CF/88). MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A Constituição da República busca garantir, como pilar estruturante do Estado Democrático de Direito, a pessoa humana e sua dignidade (art. 1°, caput e III, CF), fazendo-o, entre outros meios, mediante a valorização do trabalho e do emprego (art. 1 °, IV, in fine; Capítulo II do Título II; art. 170, caput e VIII; art. 193), da subordinação da propriedade à sua função social (art. 5°, XXIII) e da busca do bem estar e da justiça sociais (Preâmbulo; art. 3°, I, III e IV, ab initio; art. 170, caput; art. 193). Com sabedoria, incentiva a generalização da relação empregatícia no meio socioeconómico, por reconhecer ser esta modalidade de vínculo o patamar mais alto e seguro de contratação do trabalho 16 humano na competitiva sociedade capitalista, referindo-se sugestivamente a trabalhadores urbanos e rurais quando normatiza direitos tipicamente empregatícios (art. 7°, caput e seus 34 incisos). Nessa medida incorporou a Constituição os clássicos incentivos e presunção trabalhistas atávicos ao Direito do Trabalho e que tornam excetivos modelos e fórmulas não empregatícias de contratação do labor pelas empresas (Súmula 212, TST). São excepcionais, portanto, fórmulas que tangenciem a relação de emprego, solapem a fruição de direitos sociais fundamentais e se anteponham ao império do Texto Máximo da República Brasileira. Sejam criativas ou toscas, tais fórmulas têm de ser suficientemente provadas, não podendo prevalecer caso não estampem, na substância, a real ausência dos elementos da relação de emprego (caput dos artigos 2° e 3° da CLT). A criação de pessoa jurídica, desse modo (usualmente apelidada de pejotização), seja por meio da fórmula do art. 593 do Código Civil, seja por meio da fórmula do art. 129 da Lei Tributária n° 11.196/2005, não produz qualquer repercussão na área trabalhista, caso não envolva efetivo, real e indubitável trabalhador autónomo. Configurada a subordinação do prestador de serviços, em qualquer de suas dimensões (a tradicional, pela intensidade de ordens; a objetiva, pela vinculação do labor aos fins empresariais; ou a subordinação estrutural, pela inserção significativa do obreiro na estrutura e dinâmica da entidade tomadora de serviços), reconhece-se o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, restaurando-se o império da Constituição da República e do Direito do Trabalho. Por tais fundamentos, que se somam aos bem lançados pelo consistente acórdão regional, não há como se alterar a decisão recorrida. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR 98161.2010.5.10.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 29/10/2012, 3a Turma, Data de Publicação: 31/10/2012)(destacamos). Assim, mesmo após a edição da Lei n.° 11.196/2005 é perfeitamente aplicável os preceitos do § 2.° do art. 229 do RPS, não devendo prevalecer a tese de incompetência da Auditoria Fiscal para caracterizar a relação de emprego e fazer valer os ditames da legislação previdenciária, uma vez que a norma citada não pode ser utilizada como PEJOTIZAÇÃO. PREVALÊNCIA DO IMPÉRIO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (ART. 7°, CF/88). MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A Constituição da República busca garantir, como pilar estruturante do Estado Democrático de Direito, a pessoa humana e sua dignidade (art. 1°, caput e III, CF), fazendo-o, entre outros meios, mediante a valorização do trabalho e do emprego (art. 1°, IV, in fine; Capítulo II do Título II; art. 170, caput e VIII; art. 193), da subordinação da propriedade à sua função social (art. 5°, XXIII) e da busca do bem estar e da justiça sociais (Preâmbulo; art. 3°, I, III e IV, ab initio; art. 170, caput; art. 193). Com sabedoria, incentiva a generalização da relação empregatícia no meio socioeconómico, por reconhecer ser esta modalidade de vínculo o patamar mais alto e seguro de contratação do trabalho 16 humano na competitiva sociedade capitalista, referindo-se sugestivamente a trabalhadores urbanos e rurais quando normatiza direitos tipicamente empregatícios (art. 7°, caput e seus 34 incisos). Nessa medida incorporou a Constituição os clássicos incentivos e presunção trabalhistas atávicos ao Direito do Trabalho e que Fl. 652DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 tornam excetivos modelos e fórmulas não empregatícias de contratação do labor pelas empresas (Súmula 212, TST). São excepcionais, portanto, fórmulas que tangenciem a relação de emprego, solapem a fruição de direitos sociais fundamentais e se anteponham ao império do Texto Máximo da República Brasileira. Sejam criativas ou toscas, tais fórmulas têm de ser suficientemente provadas, não podendo prevalecer caso não estampem, na substância, a real ausência dos elementos da relação de emprego (caput dos artigos 2° e 3° da CLT). A criação de pessoa jurídica, desse modo (usualmente apelidada de pejotização), seja por meio da fórmula do art. 593 do Código Civil, seja por meio da fórmula do art. 129 da Lei Tributária n° 11.196/2005, não produz qualquer repercussão na área trabalhista, caso não envolva efetivo, real e indubitável trabalhador autónomo. Configurada a subordinação do prestador de serviços, em qualquer de suas dimensões (a tradicional, pela intensidade de ordens; a objetiva, pela vinculação do labor aos fins empresariais; ou a subordinação estrutural, pela inserção significativa do obreiro na estrutura e dinâmica da entidade tomadora de serviços), reconhece-se o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, restaurando-se o império da Constituição da República e do Direito do Trabalho. Por tais fundamentos, que se somam aos bem lançados pelo consistente acórdão regional, não há como se alterar a decisão recorrida. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR 98161.2010.5.10.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 29/10/2012, 3a Turma. Data de Publicação: 31/10/2012)(destacamos) Assim, mesmo após a edição da Lei n.° 11.196/2005 é perfeitamente aplicável os preceitos do § 2.° do art. 229 do RPS, não devendo prevalecer a tese de incompetência da Auditoria Fiscal para caracterizar a relação de emprego e fazer valer os ditames da legislação previdenciária, uma vez que a norma citada não pode ser utilizada como escudo para proteger situações de clara afronta aos princípios dos Direitos Previdenciário e Trabalhista. Restando suficientemente caracterizados os requisitos da relação de emprego, a autoridade tem o poder-dever de lançar o tributo correspondente. Assim sendo, entendo que restaram suficientemente caracterizados os requisitos da relação de emprego. Dos Lançamentos em duplicidade Após o cumprimento da diligência determinada pela autoridade julgadora de primeira instância, o auditor-fiscal notificante sugeriu a exclusão do valor de R$ 162.432,55, relativo à nota fiscal 079. Ainda que o Auditor-Fiscal tenha mencionado que referida nota fiscal pertencia à empresa Compete Qualidade (item 3 - fl.455), não há dúvida de que se trata de um mero equívoco de digitação e a referência correta é ao prestador de serviços titular da empresa LHC. A autoridade fiscal assinala que, não obstante a exclusão do referido valor, devem ser mantidos os valores para as competências 11/2002, 12/2002 e 01/2003 com base na nota fiscal nº 79 apresentada por ocasião da diligência. Todavia, não foram obedecidos os requisitos estabelecidos no art. 18, § 3º, que prevê: (...) Fl. 653DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.374 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000556/2007-98 § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Portanto, entendo que a nota fiscal apresentada por ocasião da diligência não pode ser utilizada para fundamentar o presente lançamento. O procedimento correto seria o Auto de Infração Complementar. Neste sentido, assiste razão à recorrente ao requerer a exclusão dos valores considerados em duplicidade da empresa LHC. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para, reconhecer a decadência até e competência 02/2002, inclusive e, no mérito, dar-lhe parcial provimento no sentido de excluir da base de cálculo os valores pagos em duplicidade da empresa LHC nas competências 11/2002, 12/2002 e 01/2003. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 654DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1

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Numero do processo: 19515.002315/2004-51
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 1301-000.004
Decisão: Resolvem os membros da 3ª Câmara /1ª Turma Ordinária da PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 19515.002315/2004-51 Recurso n° 163.244 Voluntário Resolução n° 1301-00.004 - 3' Camara / la Turma Ordinária Data 13 de maio de 2009 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente INVENSYS APPLIANCE CONTROLS LTDA. Recorrida 2a TURMA / DRJ BRASÍLIA / DF Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros da 3 ' Câmara / P Turma Ordinária da PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente WALDIREIeA' OCHA - Relator EDITADO EM: 07 i! N ? 0 11 - Participaram do presente julgamento, os Conselheiros. Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Marcos Rodrigues de Mello, Leonardo Henrique M. de Oliveira, Waldir Veiga Rocha, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, José Carlos Passuello e José Clóvis Alves (Presidente da Câmara na data do julgamento). Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3TI Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 2 RELATÓRIO INVENSYS APPLIANCE CONTROLS LTDA., já qualificada nestes autos, foi autuada e intimada a recolher crédito tributário no valor total de R$ 5.504.683,85, discriminado no Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo, h. fl. 04. Trata-se de autos de infração para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ — fls. 306/313) e reflexos tributários de Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS — fls. 314/317), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS — fls. 318/321) e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL — fls. 322/326), acrescidos de multa de oficio de 75% e juros de mora, tudo por fatos geradores ocorridos no ano-calendário 1999. Integram ainda o processo multa exigida isoladamente por falta de recolhimento de estimativas e multa regulamentar por atraso na apresentação de arquivos em meio magnético. As infrações constatadas pelo Fisco são as seguintes: a) Atraso na apresentação de arquivos em meio magnético (multa regulamentar) (fl. 313 e Termo de Verificação Fiscal n° 03, fls. 265/267) — foi imposta a multa no valor de R$ 184.905,32, pelo atraso de 57 dias na apresentação de arquivos em meio magnético. Omissão de receitas, por deixar de oferecer à tributação parte das receitas de vendas (fl. 312 e Termo de Verificação Fiscal n° 01, fls. 117/120) — diferença entre os valores escriturados nos livros fiscais — Livro Registro de Entradas, Livro Registro de Saídas e Livro Registro de Apuração do IPI — e aqueles que constam da escrituração comercial. A diferença totalizou R$ 8.175.137,59 no ano-calendário 1999. c) Glosa de despesa com amortização de ágio (fls. 312/313 e Termo de Verificação Fiscal n° 02, fls. 168/171) — A empresa fiscalizada amortizou integralmente, em 31/08/1999, o ágio sobre investimento na empresa NORTELAS, por ocasião do aporte de ativos (nele incluído o investimento na NORTELAS) para o aumento de capital social na empresa HUYCK. Intimada a apresentar os comprovantes que justificariam o pagamento e a amortização do ágio, bem como a memória de cálculo da correção monetária e dos valores contabilizados como resultado de equivalência patrimonial, a fiscalizada deixou de fazê-lo. 0 Fisco, então, glosou o montante de R$ 41.050.793,93, por considerar que a amortização do ágio não seria dedutivel em face da não comprovação de seu pagamento, falta de apresentação dos cálculos da correção monetária e falta de comprovação de seu fundamento econômico. d) Falta de recolhimentos do IRPJ com base em estimativas (multa exigida isoladamente) (fl. 313 e Termo de Verificação Fiscal n° 04, fls. 294/296) — no ano-calendário 1999, o contribuinte optou pela tributação com base no lucro real, sujeitando-se a recolhimentos mensais com base em balanços/balancetes de suspensão/redução do imposto. Em face das /ç 2 Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3T1 Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 3 infrações apuradas no curso da fiscalização, as bases de cálculo das estimativas mensais foram também recalculadas pelo Fisco, com a conseqüente imposição das multas isoladas pela falta de recolhimento. Ciente da exação em 26/10/2004 e com ela inconformado, o sujeito passivo apresentou impugnação (fls. 337/397), acompanhada dos documentos de fls. 398/585, em que alega, em síntese, o seguinte: 1) — PRELIMINARES SUSCITADAS: 1.1) - Preliminar de decadência parcial (infração omissão de receita): que é inegável que o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sejam tributos sujeitos a lançamento por homologação e, por via de conseqüência, estão sujeitos a prazo decadencial de cinco anos, contado da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150, § 4°). Nesse sentido, transcreveu, inclusive, diversos precedentes (decisões) de diversas Câmaras do Conselho de Contribuintes do MF; que, em relação ao IRPJ e à CSLL, alega estar assentado na doutrina e nos tribunais o posicionamento de que o fato gerador ocorre mensalmente, a exemplo do que acontece para a Contribuição para o PIS e para a COFINS; que, por conseguinte, a impugnante entende estarem decaídas as exigências que se refiram aos meses de janeiro, fevereiro, junho e julho de 1999; 1.2) — Preliminar de vicio formal no lançamento fiscal - Do erro na quantificação do crédito tributário quanto à infração omissão de receita: que não se pode olvidar que a impugnante, relativamente ao ano-calendário 1999, optou pela sistemática da tributação com base no lucro real anual; que, para efeito de apuração do lucro real, deve-se levar em conta não apenas as receitas auferidas, mas também os custos e despesas intrinsicamente ligados à obtenção das receitas; que a pretensão fiscal deve ser afastada por vicio formal na lavratura do auto de infração, uma vez que se está exigindo o IRPJ com base exclusivamente nas receitas auferidas, desprezando os custos e as despesas correspondentes. 2) — DO MÉRITO (quanto às infrações imputadas): 2.1) - DO ATRASO NA APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS: A impugnante aduziu que após sucessivos esforços para recuperação das informações, efetuou a entrega dos arquivos magnéticos à fiscalização com 57 (cinqüenta e sete) dias de atraso (em relação ao prazo estipulado na intimação), tempo que lhe foi necessário para recuperação de documentos de tão longa data; que — após ter entregue tais arquivos e esclarecido todas as dúvidas suscitadas durante o processo de fiscalização — em 26/10/2004 a impugnante foi surpreendida pela notificação do auto de infração cujo teor consiste no lançamento de multa regulamentar no valor de R$ 184.905,32, equivalente a 1% sobre a receita bruta do período -base de 1999 {R$ 18.490.531,62 x (0,02% x 57) = R$ 210.792,06); que o Auditor-Fiscal — para a imposição dessa multa regulamentar — utilizou como suporte legal os arts. 11 e 12, III, da Lei n° 8.218/91, com alteração introduzida pelo art. 72 da MP n° 2.158- 35/2001, regulamentadas pelas disposições nos itens 3.3 e 8.2 da Portaria COFIS no 013/95 e Instrução Normativa SRF n° 68/95; que, em sua redação original e vigente no período autuado (ano-calendário 1999), a art. 12 da Lei n° 8.218/91, regulamentada pela IN SRF 68/95, estabelecia a imposição de multa pecuniária de Cr$ 30.000,00 (trinta mil cruzeiros) por dia de atraso, até o limite de 30 dias, conversível, de cruzeiros para UFIR, conforme a regra do art. 3' da Lei n° 8.383/91; que — no caso — deve ser aplicada a multa regulamentar vigente na época do ano-calendário fiscalizado (1999), e não a multa vigente na data da lavratura do auto de infração; que, em se tratando de ato não defintivamente julgado, deve ser aplicada a multa mais 3 Processo n° 19515.002315/2004-51 S S1-C3T 1 Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 4 branda ou mais benéfica ao contribuinte (a regra lex mitior); que, assim, a multa deve ser reduzida de R$ 184.905,32 para R$ 3.458,27; que, ainda, em função dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, inadmissível a aplicação de pena que comprometa 1% do faturamento da empresa autuada. 2.2) — DA INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE RECEITA: que a discussão que se trava deve-se, basicamente, A operação societária que envolveu a BTR BRASIL LTDA, atualmente denominada INVENSYS APPLIANCE CONTROLS LTDA, e a HUYCK INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA; que, anteriormente à 30/08/1999, a BTR BRASIL LTDA possuía, alem da investida (Indústria e Comercio de Teles — NORTELAS), dois estabelecimentos filiais (estabelecimentos operacionais): a) Divisão Huyck, em Petrópolis/R.T; b) Divisão Stowe, em Sumaré/SP. Que, mediante Alteração Contratual, os quotistas da impugnante BTR (atual INVENSYS) deliberaram a constituição da HUYCK INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA, transformando, a ate então filial Divisão HUYCK, em pessoa jurídica com personalidade própria e, posteriormente, transferiram, em subscrição de capital da nova empresa, todos os ativos e passivos operacionais existentes da BTR. Com isso, tanto o investimento da NORTELAS quanto o do estabelecimento-filial Divisão Stowe, passaram a integrar o patrimônio da HUYCK INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA. De tal sorte que a BTR , após a reestruturação societária, passou a deter participação direta sobre a HUYCK INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e indireta sobre a NORTELAS. A Divisão Stowe (Sumaré/SP), por sua vez, passou a ser filial da HUYCK. Que, deste modo, por decorrência dessa determinação societária, a HUYCK INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA, em virtude de ter adquirido personalidade jurídica própria em setembro 1999, reconheceu o movimento contábil (variação patrimonial) do mês de setembro do acervo liquido recebido e passou a reconhecer, a partir de 1`)/10/1999, os custos, as receitas e despesas inerentes a sua própria atividade em sua contabilidade, é dizer, distintamente das receitas da BTR, que, por seu turno, cessou de auferir receitas de vendas em decorrência da transferência de toda a atividade operacional para a HUYCK. Que, considerando esse contexto e, sobretudo, o fato de que o acervo liquido recebido pela HUYCK já se encontrar em plena atividade, antes mesmo da operação consumada, não restou a mesma (HUYCK) outra possibilidade sendo continuar a utilizar os livros e registros fiscais da BTR, enquanto pendente sua habilitação perante os órgãos Administração Pública; que no exercício de sua atividade, a HUYCK formalizou seus atos comerciais em notas fiscais de titularidade da BTR, durante o período que perdurou pendente sua habilitação enquanto contribuinte, apondo, inclusive, sobre as notas fiscais de venda o carimbo com sua razão social "NOVA RAZÃO SOCIAL: HUYCK INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA, CNPJ: 03.432.843/0004-06". Que, como se vê, o fato da HUYCK já possuir atividade pretérita a implementação da operação, na condição de filial da BTR, também contribuiu para a manutenção do procedimento no que tange a utilização dos livros e registros fiscais desta; que em função dessas receitas escrituradas em livros e registros fiscais não pertencerem à BTR, em virtude de deliberação societária expressa, a impugnante estornou, contabilmente, a partir de 1 0/09/1999, os custos, receitas e despesas inerente As transações transferidas à HUYCK, fato que levou o Auditor-Fiscal a formar o entendimento equivocado no sentido da prática de omissão de receitas; que nos anexos As fls. 466/501 é apresentada toda ffK_ Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3T1 Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 5 a movimentação contábil e fiscal, mediante cópia autenticada dos livros e registros contábeis de ambas as empresas, para fins de demonstração do deslocamento da variação patrimonial do período; que a parcela de receita apurada pelo Auditor-Fiscal — como "omissão de receita" - foi oferecida à tributação pela HUYCK, que, mesmo sem realizar a escrituração fiscal em livros fiscais próprios, pela razões já expostas, efetuou o devido registro em sua contabilidade, oferecendo, em passo seguinte, A tributação, conforme Registro de Saídas de Mercadorais (fls.463/465); que o procedimento adotado pela impugnante está contemplado na legislação vigente à época, que determinava que a pessoa jurídica sujeita A. operação societária — no caso de eventos especiais (incorporação, cisão ou fusão) — levantasse balanço ate 30 dias antes do evento, para fins de apuração do IRPJ (IN SRF n° 77/86; Lei no 9.430/96, art. 1 0, § 1 0 e Lei no 9.249/95, art. 21, § 1 0); que, considerando que a deliberação em torno da constituição da HUYCK ocorreu em 15/09/1999, a impugnante deveria ter recolhido o IRPJ e tributos reflexos com base em balancete levantado ate 30 (trinta) dias antecedentes. Ou seja: de acordo corn a legislação vigente, constituía incumbência da impugnante recolher os tributos devidos até a competência relativa à agosto/99 - data-base 31/08/1999; que — a partir desse mês — se encerrou a obrigação da impugnante, devendo o IRPJ e reflexos sobre os custos, receitas e despesas inerentes A. atividade da HUYCK ser por esta recolhidos, respeita a Alteração Contratual (fls. 446/460); que o fato da legislação citada referir-se tão-somente à fusão, cisão ou incorporação não deve ser óbice ou impedimento para aplicação análoga dessa legislação ao caso vertente, tendo em vista que se deve abstrair a literalidade da lei, a fim de colher o seu verdadeiro alcance, sob pena de ferir o principio da segurança jurídica; que o ônus do IRPJ e reflexos a partir de 1°/09/1999 deve ser suportado pela pessoa jurídica titular das receitas a HUYCK, e não pela BTR BRASIL LTDA; que os documentos As fls. 502/540 comprovam a tributação da receita (pretensa omissão de receita) na pessoa jurídica HUYCK; que demonstrado que a HUYCK recolheu o IRPJ e reflexos, deve ser rechaçada a pretensão fiscal, sob pena de bis in idem e enriquecimento ilícito do Estado, em detrimento do principio da capacidade contributiva. Que, por conseguinte, inexiste a "omissão de receita", no caso. 2.3) — DA DEDUTIBILIDADE DA PERDA DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO: que a impugnante detinha participação na NORTELAS (investida), a qual foi adquirida com ágio de R$ 41.050.793,93, em 05/07/1988; que para adquirir a participação na NORTELAS, a impugnante, na época, teve que desembolsar montante acima do valor patrimonial, o que lhe rendeu, por conseqüência, um ágio de investimento; que, consoante prescreve a legislação civil, após transcorridos cinco anos da operação, a impug,nante não precisaria conservar os documentos que tratam do pagamento de ágio na aquisição de investimento da NORTELAS, pois trata-se de fato que ocorreu em 05/07/1988 (CC, art. 1194); que, como se percebe, está-se exigindo uma documentação referente ao exercício de 1988, vale dizer, sobre um evento societário que ocorreu há 16 (desesseis anos) atrás e envolveu a impugnante; que deve prevalecer o bom senso no caso vertente; que a impugnante não tem como se defender, por se tratar de documentação relacionada a passado demasiadamente remoto, dai porque devem ser aplicados os princípios da lealdade e da moralidade administrativa; que o contribuinte não pode permanecer refém dos anseios da Administração Pública por prazo indeterminado; que os arts. 923 e 924 do RIR/99 são contundentes em afirmar que a escrituração faz prova a favor do contribuinte, cabendo Administração o ônus de produzir prova em contrário; que o Auditor-Fiscal apenas levantou dúvida sobre o montante do ágio, mas, em nenhum momento, conforme exige a legislação, provou a inveracidade do valor reconhecido na contabilidade da impugnante, que, segundo o RIR199 (art. 264), as pessoas jurídicas devem guardar os comprovantes de escrituração enquanto perdurar a possibilidade de lançamento fiscal, porem, se houver a consumação da decadência, a legislação é clara no sentido de que o contribuinte fica excluído de qualquer 5 Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3T1 Resolução n.° 1301-00.004 FL 6 obrigação; que, considerando que atualmente a decadência se opera em cinco anos a contar do fato gerador (tributos sujeitos a lançamento por homologação), os documentos relacionados com a aquisição do investimento e do pagamento do ágio deveriam ser mantidos sob sua guarda até 1993; que, não obstante a desnecessidade do fornecimento dessa documentação como forma de comprovação do ágio, a impugnante, neste ato, anexa documentos que contemplam o pagamento da aquisição do investimento, bem como a inclusão da BTR no quadro societário da NORTELAS (fls. 541/565); que a outra alegação do Auditor-Fiscal, com base na legislação do IRPJ, que exige a fundamentação econômica do ágio, para fins de amortização, também deve ceder; que a exigência do Auditor-Fiscal baseia-se na operação consumada pela impugnante, por meio da qual integralizou o investimento, detido na NORTELAS — adquirido com ágio — , no capital social da HUYCK INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA; que, por força dessa operação, a impugnante lançou no resultado, a titulo de despesa, o montante de R$ 41.050.793,93, o que o Fisco entende ser indedutivel; que essa despesa — segundo o Fisco - seria indedutivel, eis que redundou em amortização de ágio destituído de fundamentação econômica; que, todavia, o Auditor-Fiscal laboru em equivoco, uma vez que o lançamento da despesa no resultado decorre, na verdade, da perda de capital na alienação do investimento, o que não se confunde com a amortização de ágio; que, por conseguinte, a despesa é dedutivel para fins do IRPJ e da CSLL, consoante art. 418 do RIR/99; que se deve ter em mente, também, que, no ato da alienação, o ágio não mais figurava como ágio, mas como custo de investimento; Logo, o ágio decorrente da aquisição da NORTELAS, no momento da incorporação ao capital da HUYCK, transformou em custo contábil, dedutivel perante a legislação do IRPJ (RIR/99, art. 426); que, ainda que o Auditor-Fiscal não vislumbre a figura da alienação quando da integralização de capital na empresa HUYCK (utilização do investimento na NORTELAS para integralização de capital na HUYCK, em 15/09/1999), ainda assim, a impugnante acredita que não há motivo tratar o montante de R$ 41.050.793,93 como despesa indedutivel, pois em 02/12/1999 aconteceu a alienação da participação societária da impugnante na HUYCK para a XERIUM DO BRASIL LTDA, o que culminou na saída da impugnante do quadro societário da HUYCK; que, como o investimento da impugnante na NORTELAS estava incorporado ao capital da HUYCK , a alienação da participação no capital da HUYCK implicou, por conseguinte, alienação da NORTELAS. 2.4) — MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ (sobre base de cálculo estimada): que em face das infrações imputadas, e já impugnadas, decorreu outra infração: falta de recolhimento do IRPJ sobre base estimada. Vale dizer, que o Auditor- Fiscal julgou necessário fazer ajustes na base de cálculo do IRPJ do ano-calendário 1999, em face: a) da suposta omissão de receita; b) da suposta indedutibilidadade da perda de capital em alienação de investimento. Que tais ajustes implicaram falta de recolhimento do IRPJ calculado com base na receita bruta e acréscimos, em 30/11/1999 e 31/12/1999 (lucro real anual, com recolhimento mensal do IRPJ por estimativa); que, considerando a inexistência das infrações que dariam suporte a esta infração, não há como prevalecer a exigência da multa isolada. 2.5 — DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PROTESTO PELA COMPROVAÇÃO DO ALEGADO POR TODOS OS MEIOS DE PROVA: que, caso pairem dúvidas a respeito da idoneidade e veracidade dos documentos anexados A. impugnação, a impugnante solicita, 6 Processo n° 19515.002315/2004-51 S1-C3T1 Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 7 fundada no direito de ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5°, LV) e com base no permissivo contido no art. 18 do PAF (Decreto n° 70.235/72), que seja realizada diligência fiscal ou intimações para apuração da veracidade das alegações e provas carreadas aos autos pela impugnante, sob pena de cerceamento do direito de defesa. A 2a Turma da DRJ em Brasilia/DF analisou a impugnação apresentada pela contribuinte e, por via do Acórdão n° 03-20.789, de 11/05/2007 (fls. 594/622), considerou procedente em parte o lançamento, com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1999 PRELIMINAR. NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. ALEGAÇÃO DE VICIO FORMAL. SUPOSTO ERRO NA QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VICIO FORMAL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. Eventual erro na qztantificactio da base de calculo do crédito tributário atinente a determinada infração não constitui vicio formal, mas sim erro material, que, em regra, se comprovado tal erro, é facilmente sanável de oficio pelo próprio julgador. Porém, não sendo sanável, o erro material gera a improcedência do lançamento fiscal, e não a sua nulidade. PRELIMINAR. DECADÊNCIA PARCIAL. IRPJ E REFLEXOS (CSLL, PIS E COFINS). INOCORRÊNCIA DE CADUCIDADE. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. I - O fato gerador do IRPJ, no regime de apuração do lucro real anual com recolhimento do imposto por estimativa mensal, é 31 de dezembro do respectivo ano-calendário. Para lançamento de oficio do imposto, o termo a quo do prazo decadencial de cinco anos é o primeiro dia do exercício seguinte aquele que o lançamento poderia ter sido efetuado. Aplicação da inteligência dos arts. 149, V, e 173, I, do CTN. II - Para as contribuições sociais financiadoras da seguridade social, o prazo decadencial é de dez anos, nos termos do art. 45 da Lei le 8.212/91. ATRASO NA APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (EXIGÊNCIA DE PRESTAÇÃO POSITIVA). APLICAÇÃO DE MULTA REGULAMENTAR. A penalidade aplicável - multa regulamentar-, pela não apresentação tempestiva dos arquivos magnéticos com informações solicitadas pela Fiscalização, é a vigente na data da infração (descumprimento de obrigação acessória), e não a vigente no ano-calendário objeto de fiscalização. PERDA DE CAPITAL PELA INVESTIDORA EM PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EXTINTA. RECONHECIMENTO DA PERDA, PELA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO, QUANDO DA ALIENAÇÃO DO INVESTIMENTO (APORTE DE CAPITAL NA PESSOA JURÍDICA CONSTITUiDA PELA AUTUADA). ORIGEM DA PERDA: PAGAMENTO DE ÁGIO QUANDO DA AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO EXTINTO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. INDEDUTIBIL IDADE DA 7 Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3T1 Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 8 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO OU DA PERDA DE CAPITAL. Quando da aquisição de investimento em sociedade controlada ou coligada, sujeito a avaliação pelo valor do patrimônio liquido, o custo de aquisição deverá ser desdobrado em subcontas distintas, de forma a evidenciar: o valor do investimento em função da participação no patrimônio liquido da sociedade investida e o ágio verificado na aquisição, representado, respectivamente, pela diferença para mais apurada entre o custo de aquisição do investimento e o valor contábil do investimento. 0 ágio computado na ocasião da aquisição do investimento deverá ser contabilizado com a indicação do fundamento econômico que o determinou. Concomitantemente com as amortizações, na escrituração comercial, do ágio ou deságio, será mantido controle no LAL UR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento. Para efeito de baixa do investimento societário pela investidora, o seu custo ou valor contábil é composto pelo valor total do investimento corrigido e ajustado pela equivalência patrimonial, mais o ágio ainda que amortizado. As parcelas do ágio amortizadas na escrituração contábil, decorrente de pagamento de ágio na aquisição de investimento em coligada ou controlada, deverão ser controladas na parte B do LALUR e serão excluídas (ágios) pelos setts valores, devidamente corrigidos, na apuração do Lucro Real correspondente ao período da baixa do investimento. Essa exclusão da amortização será efetuada no LALUR (parte A). Entretanto, se não existir a comprova cão dos fundamentos econômicos do pagamento do ágio, as amortizações não poderão ser excluídas da apuração do Lucro ReaL OMISSÃO DE RECEITAS. Restando comprovado nos autos que parte da receita apurada pela fiscalização não é da autuada, mas sim de outra pessoa jurídica (a qual foi instituida legalmente pela autuada), absorvendo a sua atividade operacional, revisa-se o lançamento fiscal. MULTA ISOLADA. NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO ESTIMATIVA EM FACE DE RECOMPOSIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. Restando comprovada, ern parte, a não ocorrência de omissão de receita, revisa-se o lançamento fiscal para reduzir a multa isolada. LANÇAMENTOS REFLEXOS: CSLL, PIS E COF1NS. Os lançamentos decorrentes seguem a sorte do lançamento principal (IRPJ), quando inexistir razão jurídica para julgamento diverso, ulna vez que se referem aos mesmos fatos e elementos probatórios do lançamento principal. PEDIDO DE DILIGÊNCIA, PERÍCIA E PROTESTO PELA JUNTADA DE DOCUMENTOS. PEDIDO REJEITADO. Para que seja deferido o pedido de diligência, perícia, produção ou juntada de outras provas, o requerimento deve, além de demonstrar coin fundamentos a sua necessidade, ser formulado ern consonância com o inciso IV e ,sg I" artigo 16 do Decreto n" 70.235/72. Ciente da decisão de primeira instância em 13/07/2007, conforme Aviso de Recebimento A fl. 637, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 13/08/2007 conforme carimbo de recepção A folha 642,Ç-. 8 Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3T1 Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 9 No recurso interposto (fls. 643/682), alega preliminarmente a ocorrência da decadência do direito da Fazenda de lançar os créditos tributários de PIS e COFINS para os fatos geradores ocorridos em janeiro, fevereiro, maio e junho do ano de 1999, em face do prazo estabelecido pelo art. 150, § 4°, do CTN e, ainda, do fato de que o lançamento foi feito em 26/10/2004. No mérito, traz os argumentos abaixo sintetizados: DA PERDA DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA A recorrente afirma que: (i) o preço de aquisição da Norte las (nele incluído o ágio) teria sido efetivamente pago a um terceiro sob condição de mercado não contestada; (ii) todos os documentos que suportam a escrituração comercial teriam sido apresentados; e (iii) o valor pago pela aquisição da Norte las (nele incluído o ágio) teria sido devidamente corrigido até 31/12/1995, conforme os critérios estabelecidos pela legislação tributária, critérios esses não contestados pelo Auditor-Fiscal. Considera que o fundamento econômico do ágio seria inexigível em seu caso, luz do § 3° do art. 385 do RIR/99, posto que o ágio, no caso em tela, seria atribuído a "outras razões econômicas". Reitera que seu procedimento contábil e fiscal teria sido correto, e que o ágio pago na aquisição do investimento seria integralmente dedutivel na perda de capital apurada quando de sua alienação, representada, no caso, pela integalização de capital, mediante conferência de ativos, na empresa Huyck Indústria e Comércio Ltda. Acrescenta que o enquadramento legal utilizado para o lançamento da CSLL, no que tange a esta infração, seria equivocado. Por sua ótica, inexistiria dispositivo legal que suporte a exigência de CSLL na situação presente, pelo que deveria a exigência ser exonerada. DAS MULTAS ISOLADAS POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ A recorrente esclarece que, já em primeira instância, o IRPJ foi integralmente exonerado, restando somente a redução de prejuízo fiscal. Assim, alega que, tendo apurado prejuízo fiscal em 31/12/1999, seria incabível a exigência do recolhimento de estimativas, conforme jurisprudência do Conselho de Contribuintes, que colaciona. Subsidiariamente, caso sua alegação não seja acolhida, pede a aplicação retroativa do art. 14 da Medida Provisória n° 351/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, a qual reduziu o percentual aplicável de 75% para 50%. DO ATRASO NA APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS Afirma a interessada, inicialmente, que teria apresentado os arquivos magnéticos dentro do prazo estipulado na reintimação, pelo que não caberia qualquer multa. A seguir, a recorrente reitera os argumentos trazidos em sede de impugnação, quanto ao seu entendimento de que seria aplicável a legislação vigente à época do período fiscalizado (1999) e não aquela vigente por ocasião da fiscalização (2004) e, ainda, quanto a 9 Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3T1 Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 10 ser cabível, no caso, o principio da retroatividade benigna, aplicando-se a regra vigente à época do suporte fático da infração. DA IMPOSSIBILIDADE DE ATUALIZAÇÃO DA MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO A recorrente reclama contra a incidência de juros sobre as multas lançadas, o que estaria sendo feito, afirma, sem previsão legal. Como a exoneração de crédito tributário superou o limite de alçada (R$ 500.000,00), a Turma Julgadora também recorreu de oficio a este Colegiado. A época, esse procedimento era disciplinado pelo art. 34 do Decreto n° 70.235/1972, com as alterações introduzidas pela Lei n° 9.532/1997, e, ainda, pela Portaria MF n°375/2001. o Relatório. 10 Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3T1 Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 11 VOTO Conselheiro WALDIR VEIGA ROCHA, Relator 0 recurso é tempestivo, e dele conheço. Compulsando os autos, verifico que o processo não se encontra em condições de julgamento, pelas razões que passo a expor. Inicialmente, não encontro nos autos o Termo de Apresentação de Documentos e Reintimação n° 02, lavrado em 29/06/2004, mencionado pelo Fisco à fl. 265 e pela recorrente A fl. 673. Considero-o indispensável para a formação de convicção quanto A existência ou não de atraso na apresentação de arquivos em meio magnético, e, em havendo atraso, para sua quantificação. No que tange à infração intitulada GANHOS E PERDAS DE CAPITAL — PERDA DE CAPITAL EM PARTICIPA 0-0 EXTINTA EM DECORRENCIA DE APORTE DE CAPITAL, encontro, As fls. 543/551, cópias de cheques utilizados como pagamento na aquisição do investimento na Nortelas. Tais cheques totalizam, em moeda da época, Cz$ 5.375.491.795,00 (fl. 542), e foram contabilizados, em 05/07/1988, a débito da conta 14-840- 06 (fl. 558). No entanto, não encontro nos autos documento que permita saber se o valor pago de Cz$ 5.375.491.795,00 inclui valor patrimonial e ágio, ou somente o valor patrimonial. As folhas do Diário de dez/1988 (fls. 554/555) não auxiliam nesse sentido. No demonstrativo elaborado pela interessada a fl. 569, consta que o valor original do ágio seria Cz$ 3.741.632.297,20, mas não encontro documento que comprove essa assertiva. Em outras palavras, não lid certeza sobre o efetivo pagamento do ágio, nem sobre seu valor original, em Cruzados (Cz$). Ademais, incerto o valor original, torna-se impossível qualquer apreciação sobre os valores da correção monetária (demonstrativos de fls. 567/573). Constato, ainda, que o fundamento utilizado pela fiscalização para a autuação girou exatamente sobre estes pontos, corno se depreende do seguinte trecho do Termo de Verificação n° 02 (fls. 169/170): [..], considerando que não foi possível avaliar o registro contóbil e a documentação comprobatória (legal) que justificariam a aquisição do investimento e seu desdobramento entre custo de aquisição e ágio, podemos concluir que a amortização do ágio sobre investimento na NORTELAS constitui despesa não dedutivel na apuração do lucro real e da base de calculo da contribuição social sobre o lucro, em virtude da não comprovação do pagamento do mesmo, bem como, dos cálculos da correção monetária e do fundamento econômico que gerou a obrigação. Pelo exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência para que a Unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil que jurisdiciona o contribuinte intime a interessada, examine sua escrita contábil e adote as seguintes providências: 1 - Faça acostar aos autos o Termo de Apresentação de Documentos e Reintimação n° 02, lavrado em 29/06/2004. 11 Processo n° 19515.002315/2004-51 SI-C3T1 • Resolução n.° 1301-00.004 Fl. 12 2 - Informe o valor original, em Cruzados (Cz$), correspondente ao valor patrimonial do investimento na Norte las, adquirido em 05/07/1988, e faça acostar aos autos documentação comprobatória, se existente. 3 - Informe o valor original, em Cruzados (Cz$), correspondente ao valor do ágio alegadamente pago sobre o investimento na Norte las, adquirido em 05/07/1988, e faça acostar aos autos documentação comprobatória, se existente. Caso o pagamento do ágio não esteja incluído nos Cz$ 5.375.491.795,00 (cheques as fls. 543/551), juntar ao processo documentos que comprovem a efetividade de seu pagamento. 4 - Especifique data, valor e contas creditada e debitada (código e nome) em cada lançamento contábil efetuado para o registro da aquisição do investimento na Norte las (valor patrimonial e ágio), em 05/07/1988. Juntar aos autos cópia das paginas dos livros Diário e Razão, de 1988, em que estejam contabilizados os lançamentos referidos. 5 - Teça as considerações que considerar pertinentes acerca dos demonstrativos da correção monetária do ágio, elaborados pela interessada, que constam as fls. 567/573. 0 resultado final das verificações ora requeridas deve constar de relatório conclusivo, do qual deve ser cientificada a empresa, para que, querendo, se manifeste sobre seu conteúdo e conclusões, no prazo de 30 dias. Na hipótese de desistência do recurso, por parte do contribuinte, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais deverá ser informado. Sala das Sessões-DF, em 13 de maio de 2009. WALDIR VEIG OCHA - Relator 12

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Numero do processo: 10166.904962/2019-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2013 a 28/02/2013 INSTRUMENTO HÍBRIDO DE CAPITAL E DÍVIDA (IHCD). REMUNERAÇÃO E ENCARGOS. BASE DE CÁLCULO. INDEDUTIBILIDADE. A remuneração e os encargos dos IHCD não têm natureza de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira, portanto, são indedutíveis da base de cálculo da PIS/Pasep até o advento da Lei n° 12.973/2014 que incluiu o art. 38-B no Decreto-Lei n° 1.598/77, quando tais dispêndios foram a elas equiparados.
Numero da decisão: 3301-011.253
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Divergiram os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais e Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), que votam por dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.246, de 26 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10166.904954/2019-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais, Semíramis de Oliveira Duro, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini, o Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges.
Nome do relator: Semíramis de Oliveira Duro
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REMUNERAÇÃO E ENCARGOS. BASE DE CÁLCULO. INDEDUTIBILIDADE. A remuneração e os encargos dos IHCD não têm natureza de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira, portanto, são indedutíveis da base de cálculo da PIS/Pasep até o advento da Lei n° 12.973/2014 que incluiu o art. 38-B no Decreto-Lei n° 1.598/77, quando tais dispêndios foram a elas equiparados. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Divergiram os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais e Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), que votam por dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.246, de 26 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10166.904954/2019-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais, Semíramis de Oliveira Duro, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini, o Conselheiro Marco Antonio Marinho Nunes, substituído pelo conselheiro Marcos Antonio Borges. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 49 62 /2 01 9- 19 Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.253 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.904962/2019-19 O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. A instituição financeira Caixa Econômica Federal, doravante denominada Caixa, transmitiu Declarações de Compensações pretendendo compensar débitos próprios de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) com crédito de pagamento a maior de PIS/Pasep - Entidades Financeiras e Equiparadas, código de receita 4574, apurado em fevereiro de 2013, no valor original de R$ 1.530.306,23. Por meio do Despacho Decisório emitido eletronicamente, não foram homologadas as compensações declaradas sob a fundamentação de inexistência de crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Informações complementares sobre a análise do crédito e relação de valores devedores compõem o despacho decisório. Nesse passo, faz parte dos documentos complementares o Relatório Fiscal no qual o auditor-fiscal relata que a Caixa foi intimada para prestar esclarecimentos sobre os aspectos de fato e de direito, acompanhado de documentos comprobatórios do suposto montante creditório pleiteado na declaração de compensação em análise. Em resposta, a Caixa disse que "os valores compensados decorrem de reprocessamento de base de cálculo da contribuição em reconhecimento da dedutibilidade dos encargos com Instrumento Híbrido de Capital e Dívida (…) em consonância com a Lei nº 9.718/98, ao lado da definição expressa veiculada pela Lei nº 12.973/14". O auditor-fiscal aduz que o período de apuração do tributo, objeto de análise, é anterior a janeiro de 2015, data de entrada em vigor da inovação legislativa introduzida por meio da Lei nº 12.973/2014. Assim, conforme prescreve o artigo 105 do CTN, é vedada a aplicação da legislação tributária para o passado, não sendo aplicável a fatos geradores já consumados. Assim, restaram não homologadas as compensações declaradas. A ciência do Despacho Decisório deu-se por meio da Caixa Postal, considerada Domicílio Tributário Eletrônico perante a RFB. Irresignada, a Caixa apresentou, Manifestação de Inconformidade contra referida decisão, dizendo, em apertada síntese, que o reconhecimento de créditos a compensar se deu em consonância com a Lei n° 9.718/98, ao lado da definição expressa veiculada pela Lei n° 12.973/14, relativamente ao tratamento a ser dado nas bases de apuração da contribuição quanto à remuneração e aos encargos dos Instrumentos Híbridos de Capital e Dívida (IHCD). Defende que a partir da Lei nº 12.973/14, editada no contexto da adaptação da legislação tributária ao processo de convergência da contabilidade brasileira aos padrões internacionais de contabilidade (IFRS), o ordenamento passou a dispor expressamente que tais remunerações e encargos podem ser excluídos/deduzidos da base de cálculo da(o) PIS/Pasep como despesas de operações de intermediação financeira, ainda que tais instrumentos sejam contabilizados no patrimônio líquido por força da nova normatização contábil. Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.253 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.904962/2019-19 Relata que as obrigações acessórias da CAIXA foram devidamente ajustadas em declarações retificadoras, de forma a espelhar os valores decorrentes do reprocessamento de origem do crédito compensado como totalmente disponíveis. Em preliminar, alega que o auditor-fiscal incluiu no Despacho Decisório a Dcomp 25892.51588.190917.1.3.043427 a qual não foi objeto dos procedimentos fiscalizatórios, o que importa em nulidade da decisão. Traz jurisprudência administrativa que diz se subsumir a sua linha argumentativa. Quanto ao mérito, defende a consistência do direito creditório em face do regular tratamento tributário promovido pela Caixa a respeito dos pagamentos promovidos a título de remuneração dos IHCD, regularmente constituídos e registrados em sua contabilidade. Aponta que segue os termos e disposições contidas no art. 38 do Decreto-Lei no 1.598/77, sobretudo a partir das disposições alteradas pela Lei 12.973/2014 (Conversão da MP n° 627/2013), relativamente ao tratamento contábil das despesas com emissão de ações. Externa a preocupação em relação à definição dos contornos próprios da natureza jurídica das "remunerações" pagas pela Caixa a partir de contratos firmados com a União Federal, sobretudo no que diz respeito a sua configuração juros (despesa financeira) ou dividendos (retorno patrimonial do investimento) em relação ao tratamento tributário correto. Argumenta que o tratamento contábil-tributário da "'remuneração" deve ser tratado como "custo referente a instrumento de capital ou de dívida subordinada", atraindo, assim, a consideração de que tais pagamentos possam configurar como juros pelo mútuo realizado, devendo ser, portanto, regularmente contabilizado no passivo da companhia, mesmo que os lançamentos sejam feitos em conta de Patrimônio Líquido. Aduz que a classificação está alinhada com as definições contidas nos documentos que respaldaram os contratos de mútuo firmados entre a Caixa e a União. Assim, resta verificar o impacto na questão tributária, sobretudo em relação à Cofins e ao PIS/Pasep. Nesse passo, defende que as disposições do artigo 3º da Lei 9.718/98 já considerava os referidos pagamentos como despesas, logo, a dedutibilidade já era possível, pela leitura do § 6º, inciso I, alínea "a", ou seja, seriam despesas incorridas nas operações de intermediação financeira (custos de captação). Então, as disposições apontadas na novel disposição legal vieram com o objetivo de solução definitiva da querela relativa à forma de contabilização dos referidos pagamentos. Assim, aclararam-se os procedimentos a serem observados pelos contribuintes na efetivação das respectivas retificações de registro ("estornos"), promovendo-se, então, todas as consequências daí verificadas. Ainda, aponta que a Lei nº 12.973/14 foi construída visando garantir a neutralidade tributária nas operações impactadas pelas novas formas de contabilização no contexto do processo de adaptação ao novo padrão contábil instituído pela Lei nº 11.638/2007. Nesse passo, resta claro que a mesma justificativa aplica-se ao artigo 38-B da Lei 12.793/2014 pois, em função das novas regras contábeis, o legislador buscou, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, ratificar que, independentemente da forma de classificação contábil adotada dos encargos com IHCD, deve aplicar-se o mesmo tratamento tributário já adotado para tais despesas (exclusão na base do IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins). Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.253 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.904962/2019-19 Por consequência, não se trata de inovação legislativa que criou uma nova dedução na base de cálculo da PIS/Pasep, pois a efetiva natureza jurídica dos encargos com IHCD não se alterou, trata-se de despesa com mútuo (despesa de intermediação financeira), e portanto, passível de exclusão das bases de cálculo do PIS/Pasep e Cofins. Assim, não prospera a alegação do auditor-fiscal de que a Caixa efetuou aplicação retroativa da referida legislação tributária, visto que a permissão para dedução de despesas de intermediação financeira da base das contribuições sociais citadas se encontra expressa na Lei 9.718/98. A não exclusão das referidas despesas no período ocorreu em função de equívoco na apuração da contribuição devida, portanto, não guarda qualquer relação com hipótese de aplicação retroativa de legislação tributária. Ainda, aduz que o ajuste resultou também em ajustes na apuração de débitos de IRPJ e CSLL, em face da sua dedução sobre o resultado. Ao final, requer seja reconhecida a total procedência da Manifestação de Inconformidade, declarando-se a total insubsistência do despacho decisório e o reconhecimento do direito creditório relativo a todas as declarações de compensação de crédito de PIS/Pasep. Requer o reconhecimento de nulidade absoluta por vício material do despacho decisório no que diz respeito a não homologação da Dcomp 25892.51588.190917.1.3.043427. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, inclusive, se necessário, mediante juntada de novos documentos e outras provas que se fizerem necessárias para o deslinde da demanda. A DRJ negou provimento ao apelo, com decisão assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2013 a 28/02/2013 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. A nulidade não pode ser declarada se preenchidos os requisitos previstos na legislação e quando há perfeita compreensão dos atos e termos administrativos demonstrada na peça de defesa. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS ADICIONAIS. A prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de a manifestante fazê-lo em outro momento processual, salvo as exceções constantes na legislação que rege o processo administrativo fiscal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2013 a 28/02/2013 INSTRUMENTO HÍBRIDO DE CAPITAL E DÍVIDA (IHCD). REMUNERAÇÃO E ENCARGOS. BASE DE CÁLCULO. DEDUTIBILIDADE. Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.253 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.904962/2019-19 A remuneração e os encargos dos IHCD não tem natureza de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira, portanto, são indedutíveis da base de cálculo das contribuições PIS/Pasep e Cofins até o advento da Lei 12.973/2014 que incluiu o art. 38-B no Decreto-Lei 1.598/77, quando tais dispêndios foram a elas equiparados. Em recurso voluntário, o Banco ratifica os argumentos de sua defesa anterior. Não junta novos documentos. Requer o provimento do recurso, com a consequente homologação das compensações. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário reúne os pressupostos legais de interposição, devendo ser conhecido. Defende a nulidade do despacho decisório, por falta de motivação e ausência de fiscalização prévia. Não há razão no argumento, eis que acompanha o despacho decisório, o parecer fiscal, que expõe as razões da não homologação das compensações. A ementa consigna: Cabe à autoridade administrativa autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Cabe ao transmitente do Per/Dcomp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. A ausência de elementos imprescindíveis à comprovação desses atributos impossibilita a homologação. Falta de previsão legal à época do fato gerador para exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS referentes a encargos com Instrumentos Híbridos de Capital e Dívida (IHCD). Consta, inclusive, que houve intimação para esclarecimentos de fato e de direito: Tratando-se, portanto, de procedimento compensatório e da espécie tributária, o contribuinte foi intimado através do Termo de Intimação Fiscal (TIF) nº 64 (fls. 08/09), com ciência eletrônica em 21/03/2019 (fls. 11/12), para prestar esclarecimentos sobre os aspectos de fato e de direito, acompanhado de documentos comprobatórios do suposto montante creditório pleiteado na declaração de compensação em análise. Ademais, contra o ato do despacho decisório cabe a manifestação de inconformidade, que instaura o contencioso administrativo tributário, nos termos do art. 14 do Decreto n° 70.235/72. Dessa forma, a verificação de nulidade por violação ao art. 59, do Decreto n° 70.235/72, dá-se apenas na fase contenciosa. No caso, não se vislumbra nenhuma nulidade no despacho decisório, tampouco no procedimento. Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.253 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.904962/2019-19 Mérito A CEF apresentou pedido de compensação de COFINS, mas o despacho decisório apontou a insuficiência do crédito apontado para compensação do débito informado, pois fora afastado o direito ao crédito diante da indedutibilidade dos Instrumentos Híbridos de Capital e Dívida (IHCD) da base de cálculo da COFINS. Assim, a origem do pagamento a maior é decorrente do tratamento a ser dado nas bases de apuração da contribuição quanto à remuneração e aos encargos dos Instrumentos Híbridos de Capital e Dívida (IHCD), em consonância com a Lei n° 9.718/98, ao lado da definição expressa veiculada pela Lei n° 12.973/14. Em primeiro lugar, cabe esclarecer que os Instrumentos Híbridos de Capital e Dívida (IHCD) são formas de captação de recursos pela instituição financeira. A Resolução n° 3.444/2007, do Banco Central, no art. 8°, vigente à época, prescrevia os requisitos dos Instrumentos Híbridos de Capital e Dívida: I - ser nominativos, quando emitidos no Brasil e, quando emitidos no exterior, sempre que a legislação local assim o permitir; II - ser integralizados em espécie; III - ter caráter de perpetuidade, não podendo prever prazo de vencimento ou cláusula de opção de recompra pelo emissor; IV - ter o seu pagamento subordinado ao pagamento dos demais passivos da instituição emissora, na hipótese de sua dissolução; V - estabelecer sua imediata utilização na compensação de prejuízos apurados pela instituição emissora quando esgotados os lucros acumulados, as reservas de lucros e as reservas de capital; VI - prever a obrigatoriedade de postergação do pagamento de encargos enquanto não distribuídos os dividendos relativos às ações ordinárias referentes ao mesmo exercício social; VII - prever a obrigatoriedade de postergação de qualquer pagamento de encargos, caso a instituição emissora esteja desenquadrada em relação aos limites operacionais ou o pagamento crie situação de DESENQUADRAMENTO; VIII - ter o resgate ou a recompra, ainda que realizado indiretamente, por intermédio de pessoa jurídica ligada ao emissor com a qual componha conglomerado financeiro ou consolidado econômico- financeiro, condicionado à autorização do Banco Central do Brasil; IX - não podem ser resgatados por iniciativa do credor; X - não podem ser objeto de qualquer modalidade de garantia; XI - não podem ser objeto de seguro, por meio de quaisquer instrumentos ou estrutura de seguros que obriguem ou permitam pagamentos ou transferência de recursos, direta ou indiretamente, da instituição emissora ou de pessoa jurídica a Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.253 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.904962/2019-19 ela ligada com a qual componha conglomerado financeiro ou consolidado econômico-financeiro para o detentor do instrumento e que comprometam a condição de subordinação expressa neste artigo. O Banco defende que os pagamentos a título de remuneração dos IHCD regularmente constituídos e registrados em sua contabilidade, decorrentes de contratos firmados com a União, são considerados despesas de operações de intermediação financeira, nos termos do disposto no art. 3º, §6º, I, alínea "a" da Lei 9.718/98, verbis: Art. 3° O faturamento a que se refere o art. 2° compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (...) § 6° Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5°, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158- 35, de 2001) a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Logo, os pagamentos a título de IHCD seriam dedutíveis da base de cálculo da COFINS. Aduz que tal dedutibilidade sempre foi possível, mesmo antes da edição do art. 38-B do Decreto-Lei n° 1.598/77 introduzido pela Lei n° 12.973/2014: Art. 38-B. A remuneração, os encargos, as despesas e demais custos, ainda que contabilizados no patrimônio líquido, referentes a instrumentos de capital ou de dívida subordinada, emitidos pela pessoa jurídica, exceto na forma de ações, poderão ser excluídos na determinação do lucro real e da base de cálculo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando incorridos. § 1° No caso das entidades de que trata o § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, a remuneração e os encargos mencionados no caput poderão, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, ser excluídos ou deduzidos como despesas de operações de intermediação financeira. § 2° O disposto neste artigo não se aplica aos instrumentos previstos no art. 15 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 3° Na hipótese de estorno por qualquer razão, em contrapartida de conta de patrimônio líquido, os valores mencionados no caput e anteriormente deduzidos deverão ser adicionados nas respectivas bases de cálculo. Em sentido contrário, concordo com os termos da decisão de piso, que consignou que tal dedução passou a ser possível apenas após a inserção do art. 38-B no Decreto-Lei 1.598/77 pela Lei 12.973/2014: Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.253 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.904962/2019-19 As alterações no Decreto-Lei 1.598/77, no bojo da Lei 12.973/2014, decorrem da adaptação para fins tributários dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pela Lei nº 11.638/2007, que instituiu o Regime Tributário de Transição (RTT), com o intuito de alinhar a legislação específica aos padrões internacionais de contabilidade, visando à neutralidade fiscal. Na prática, o RTT mirava a segregação da contabilidade fiscal da contabilidade societária. Nesse passo, calcada, em tese, na neutralidade tributária, a Lei nº 12.973/2014, no que se refere aos instrumentos financeiros híbridos, procurou neutralizar os efeitos tributários decorrentes da classificação contábil mediante previsão de ajustes fiscais específicos. Como dito alhures, a introdução do art. 38-B no Decreto-Lei 1.598/77 possibilitou que a remuneração e os encargos, ainda que contabilizados no patrimônio líquido, pudessem ser excluídos ou deduzidos como despesas de operações de intermediação financeira, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Assim, na hipótese de instrumentos financeiros híbridos contabilizados no patrimônio líquido, percebe-se que o legislador se afastou da neutralidade absoluta e não se fixou exclusivamente à natureza jurídica do instrumento, autorizando o contribuinte a optar pela natureza jurídica ou pela essência econômica do instrumento, ao afirmar que a remuneração e os encargos, para fins de tributação, poderão ser excluídos ou deduzidos como despesas de operações de intermediação financeira, para fins de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, quando incorridos. Esse entendimento é corroborado pelo § 3º do artigo 38-B do Decreto Lei 1.598/1977, ao estabelecer que na hipótese de estorno, por qualquer razão, do valor contabilizado em contrapartida ao patrimônio líquido, os valores já deduzidos deverão ser adicionados às respectivas bases de cálculo dos tributos. Dessarte, não é qualquer dispêndio que pode ser deduzido da base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins como despesa de operações de intermediação financeira, sendo imperioso, como primeiro passo, observar a letra da lei. O artigo 111, inc. I, do Código Tributário Nacional8, dispõe que em se tratando de suspensão ou exclusão de crédito tributário, a legislação tributária deve ser interpretada de forma literal. Nesse passo, o disposto no art. 3º, §6º, inc. I, alínea "a", da Lei nº 9.718/98, não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à Caixa a dedução pretendida, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva. Assim sendo, não é possível invocar a analogia a fim de alcançar eventual isenção de crédito tributário, pois a dedução da remuneração e dos encargos dos IHCD da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins dependeria de previsão explícita, o que aconteceu somente com a inclusão do art. 38-B no Decreto-Lei 1.598/77 introduzido pela Lei nº 12.973/2014. Dessa forma, a dedução das remunerações e dos encargos, referentes aos instrumentos de capital ou de dívida subordinada, poderão ser excluídos ou deduzidos como despesas de operações de intermediação financeira, para fins de determinação da base de cálculo da COFINS, somente a partir da introdução do art. 38-B no Decreto-Lei n° 1.598/77 pela Lei nº 12.973/2014, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2015. E a alteração legislativa apenas equiparou os IHCD às despesas de operações de intermediação financeira. Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-011.253 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10166.904962/2019-19 Do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16020.000023/2008-81
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 19 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/07/2002 PRESTADORES DE SERVIÇOS CONTRATADOS PARA EXECUÇÃO EM SEUS PRÓPRIOS CONSULTÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE VINCULO EMPREGATÍCIO, 1, Médicos e outros autônomos contratados que prestam serviços em seus próprios consultórios, sem prejuízo do atendimento de sua clientela particular, sem nenhuma vigilância ou controle direto do contratante, não o fazem segundo as condições previstas no art. 3° da CLT ensejadoras do reconhecimento do vínculo empregatício, 2. Os serviços foram prestados nos consultórios particulares dos prestadores de serviço, o que descaracteriza a exclusividade do atendimento, tendo em vista que os mesmos podiam atender aos conveniados da contratante e aos seus pacientes particulares ou de outros convênios, não se configurando, subordinação hierárquica, 3. Quanto ao pagamento de honorários médicos, com base na tabela da Associação Médica Brasileira - AMB, verifica-se que seriam decorrentes dos serviços efetivamente prestados, pagos conforme a quantidade de atendimentos realizados de acordo com suas próprias agendas e conveniência não configurando salário ou remuneração de trabalhador assalariado. 4. Há o reconhecimento de que os serviços foram prestados por força de contratos, inexistindo subordinação e exclusividade na prestação de serviços, mantendo-se a autonomia, além de serem percebidos honorários médicos por atendimento e, não, salário, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Numero da decisão: 2403-000.136
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: IVANCIR JÚLIO DE SOUZA
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INEXISTÊNCIA DE VINCULO EMPREGATÍCIO, 1, Médicos e outros autônomos contratados que prestam serviços em seus próprios consultórios, sem prejuízo do atendimento de sua clientela particular, sem nenhuma vigilância ou controle direto do contratante, não o fazem segundo as condições previstas no art. 3° da CLT ensejadoras do reconhecimento do vínculo empregatício, 2. Os serviços foram prestados nos consultórios particulares dos prestadores de serviço, o que descaracteriza a exclusividade do atendimento, tendo em vista que os mesmos podiam atender aos conveniados da contratante e aos seus pacientes particulares ou de outros convênios, não se configurando, subordinação hierárquica, 3. Quanto ao pagamento de honorários médicos, com base na tabela da Associação Médica Brasileira - AMB, verifica-se que seriam decorrentes dos serviços efetivamente prestados, pagos conforme a quantidade de atendimentos realizados de acordo com suas próprias agendas e conveniência não configurando salário ou remuneração de trabalhador assalariado. 4. Há o reconhecimento de que os serviços foram prestados por força de contratos, inexistindo subordinação e exclusividade na prestação de serviços, mantendo-se a autonomia, além de serem percebidos honorários médicos por atendimento e, não, salário, RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiada, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI - Presidente IVACIR JÚLIO DE SOUZA - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto e Cid Marconi Gurgel de Souza. Ausente o Conselheiro Marthius Sávio Cavalcante Lobato. 2 Processo n° 16020.000023/2008-8 S2-C4T3 Acórdão n.° 2403-00.136 Fl . 1 155 Relatório Conforme Relatório Fiscal de folhas 36/39, trata-se Notificação Fiscal de Levantamento de Débito - NFLD : proveniente de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente a parte da Empresa, Segurados e do Seguro do Acidente do Trabalho até 06/97 e do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho no período de 07/97 a 12/98 e as destinadas aos Terceiros: SE- Salário Educação, INCRA- Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, SENAC — Serviço Nacional do Comercio, SESC — Serviço Social do Comércio e SEB1?AE- Serviço Brasileiro de Apoio as Micros e Pequenas Empresas. 2- Período do Lançamento do Crédito: 01/99 a 07/2002 3- Trata-se de crédito lançado por esta . fiscalização contra a empresa acima identificada, que teve como Fato Gerador: 31- A descaracterização de segurados autônomos, caracterizando-os como segurados empregados, por entender que na verdade, os mesmos enquadram-se no Arde() 12, inciso 1 alínea "a" da Lei 8212191, conforme relacionados no Relatório de Profissionais Caracterizados como Empregados em anexo. 4- Verificando-se os lançamentos contábeis e Folhas de Pagamentos de Pessoal e Autônomo, _ficou demonstrada a existência do vínculo labora! destes segurados com a empresa, na qualidade de empregados, vinculados ao Regime Geral de Previdência e esta caracterização ficou estabelecida pela atividade fim da notificada e a relação de trabalho com estes profissionais, entre os quais destacam-se os elementos:. Pessoalidade, Não Eventualidade, Subordinação e Remuneração, assim definido em Lei_ ",( grifas de minha autoria) Em síntese: o levantamento da débito refere-se as contribuições previdenciárias devidas sobre pessoal denominado autônomos pela empresa mas que a fiscalização não os considerou corno tal classificando-os como empregados DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com a autuação, a empresa apresentou impugnação de folhas 80/85 onde alegou: - Que para o real e efetivo cumprimento de seu objeto social, a requerente vale-se de serviços profissionais (médicos e dentistas) contratados na forma de prestadores de serviço autônomo, face a circunstância e demanda que os serviços exigem.. 3 - Que os médicos e dentistas que prestam serviço para a Climed, relacionados na lista elaborada pelo fiscal, são meros prestadores de serviços. Isto por que a Climed contrata com o particular a assistência médico-hospitalar, repassando, tais serviços aos profissionais por elas contratados (médicos e dentistas), que atendem os conveniados da Climed nos seus respectivos consultórios, localizado em sede distinta da irnpugnante, ganhando para tanto um valor prefixado a título de consulta médica. - Que a relação jurídica entre a impugnante a os profissionais relacionados pela autoridade fiscal, encontram-se ffilcrada nos artigos 1,288 e seguintes do Código Civil, afastando-se qualquer relação trabalhista entre as partes, - Que falta o requisito da não eventualidade e subordinação para caracterizar a relação jurídica empregatícia, - Que os serviços prestados pelos médicos eram realizados sem qualquer' subordinação, na medida que as consultas eram realizadas nos próprios consultórios dos médicos, os quais inclusive poderiam se recusar a atender os conveniados da Clirned, - Que a autoridade fiscal não é dotada de competência para estabelecer e declarar relação de emprego entre uma pessoa fisica e urna pessoa jurídica. - Que tal mister é ato privativo do poder jurisdicional, o que é incompatível com o nosso ordenamento jurídico. Cabe à autoridade fiscal verificar se os requisitos de uma determinada lei encontra-se presente no caso concreto, - Que os contratos dos convênios médicos e recibo de pagamento de autônomos, colacionados evidencia o fato de que os profissionais, relacionados em lista anexa à NFLD, demonstra a inexistência de qualquer relação jurídica trabalhista com a requerente. - Que a contribuição social exigida pelo INSS, já foi recolhida indevidamente pela impugnante, na medida que, no período de 08/89 a 10/95, constituíram base de cálculo da inconstitucional contribuição social sobre a remuneração dos profissionais autônomos. - Que o INSS pretende é através de meios irregulares, classificar os autônomos como empregados, para contornar a decisão do Supremo Tribunal Federal, que julgou inconstitucional as expressões autônomos e administradores contidas no inciso I do art. 3' da lei 7387/89 e inciso Ido art. 22 da lei 8.212191. - Que nesse sentido, não é o INSS que tem o direito á percepção do valor constante no auto de infração guerreado, mas sim, a impugnante que, tendo pago tal quantia indevidamente, conforme as guias de pagamentos em anexo, detém o direito a repetição do indébito fiscal, - Afirmou, também, que as remunerações pagas aos profissionais autônomos, contratados pela impugnante e listados pelo INSS como empregados, constituíram base de cálculo para o recolhimento da inconstitucional contribuição previdenciária sobre as remunerações dos autônomos (lei 7389/89 e 8,212/91), recolhimento este comprovado através das guias trazidas aos autos,. DA DILIGÊNCIA A Delegacia de julgamento, para melhor se posicionar, requereu diligência com base no seguinte argumento : 4 Processo n" 16020.000023/2008-81 S2-C4T3 Acórdão n. 2403-00.136 F1 1 156 " 10, O processo ,foi baixado em diligência para que o auditor notificante ,fornecesse mais subsídios para o julgamento, como por exemplo, a demonstração da subordinação e da não eventualidade dos serviços prestados, Isso, porque, a empresa trouxe os contratos elaborados entre os médicos e a impugnante, no intuito de demonstrar que os vínculos pactuados era de prestação de serviço autônomo."( grifei) Atendendo a diligência solicitada, a autoridade fiscal produziu informação, fls. 1076/1077, conforme parte do Relatório abaixo: "(. ) 3- Conforme contratos anexados como exemplo o de /7s.n 43 com o profissional a Andréa Melará Baptista, não é o que nos leva a crer, vejamos então 3.1- Em sua cláusula Segunda (Obrigações da Contratada) fica caracterizada a subordinação, já no item "a" fica claro que a contratada se obriga a atender os usuários da Cluned, sem discriminação de qualquer espécie; 2- Cláusula Terceira — Os atendimentos serão efetuados com hora mareada' 3. 3- Cláusula Quarta — Os serviços prestados serão pagos no décimo dia útil do mês subseqüente e C017f01971C parágrafo primeiro o valor a ser pago será de acordo com a Tabela da AMB (Associação Médica Brasileira), Item "c" - A contratada deverá fornecer à contratante relatórios de despesas e procedimentos realizados, dentro de quinze (1.5) dias quando solicitado. ( grifei) 4,2- Ressalta-se ainda, que para haver o vinculo laborai é necessário que o trabalho prestado seja necessário aos objetivos da contratante, o que ocorre no caso em tela, visto que as prestações de serviços inserem-se na dinâmica normal da empresa, médicos, dentistas, fisioterapeutas etc, e são essenciais á consecução da atividade fim desta empresa em caráter permanente, para atender os objetivos propostos pelo convenio; 4,3- Devemos considerar ainda a norma prescrita no artigo 6 da CLT cujos termos são Artigo 6- -Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicilio do empregado, desde que esteia caracterizado a relação de emprego" 4.4 - Por seu turno a circunstância de terem os empregados (médicas. Dentistas, fisioterapeutas, etc) seus próprios consultórios, não elide o laço entpregaticio de vez que nada impede a reunião desses fatores. A sua ocorrência pressupõe a compatibilidade com os serviços prestados ou a presunção de mera liberalidade do empregador, 5 5- Diante do exposto encaminho o presente pra apreciação do setor competente pra prosseguir. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em face dos argumentos do relatório da diligência, a Delegacia da Receita Previdenciária em Sorocaba decidiu pela procedência do lançamento exarando DECISÃO- NOTIFICAÇÃO de n°21.038/0155/2006 de folhas 302, RECURSO VOLUNTÁRIO hresignada, com a decisão daquela Delegacia, a empresa apresentou recurso voluntário, fis.322/337 onde reiterou as alegações que fizera em primeira instância alegando em síntese : - Que a remuneração percebida pelos médicos e dentistas que prestam serviços à recorrente não configura salário. - Que tal assertiva decorre da própria base de cálculo utilizada pela autoridade fiscal para realizar o lançamento tributário, onde verifica-se uma variação incompatível com o princípio que pauta as relações de emprego / irredutibilidade da salário,. - Que sem subordinação e sem salário, não há falar em vínculo empregatício, quedando-se as relações jurídicas estabelecidas entre a recorrente e os profissionais prestadores de serviço pautadas pela órbita do Código Civil, mais precisamente nas disposições que regem o contrato de prestação de serviços - arts. 1,128 e seguintes. - Que a recorrente, no período declinado no ato administrativo de constituição do crédito tributário, escriturou, contabilmente, todas as relações jurídicas mantida com os profissionais de saúde como sendo relação de prestação de serviço, inclusive recolhendo, ainda que inconstitucionalmente, a respectiva contribuição, na forma do artigo 3°, 1, in fine, da Lei if 7.787/89. Colacionou jurisprudência no sentido de sustentar a inexistência de relação de emprego de médicos e atendimentos de segurados em consultório particular. É o relatório. 6 Processo tf 16020,000023/2008-81 52-C41-3 Acórdão n " 2403-00.136 Fl. 1,157 Voto Conselheiro Ivacir Júlio de Souza, Relator DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, conforme fis.314 e 337. Portanto, dele conheço. O que se quer verificar é a existência do vinculo empregatício. Então, buscando fundamento na Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, Lei 5,452, de 1° de maio de 1943 vamos observar : DECRETO-LEI N. 0 5.452, DE 1° DE MAIO DE 1943: ) "Art. 3" - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" Isto posto, resta verificar a dinâmica e a lógica dos elementos colacionados nos autos no sentido de obter caracterizado ou não o preceituado no artigo supracitado. SOBRE O RELATÓRIO DA DILIGÊNCIA Relevante citar que a Delegacia de Julgamento, solicitou diligência para melhores esclarecimentos sobre a demonstração da subordinação e da não eventualidade dos serviços prestados nos seguintes termos " 10.. O processo ,foi baixado em diligência para que o auditor notificante fornecesse mais subsídios para o julgamento, como por exemplo, a demonstração da subordinação e da não eventualidade cky_mainceLprestschm. Isso, porque, a empresa trouxe os contratos elaborados entre os médicos e a impugnante, no intuito de demonstrar que os vínculos pactuados era de prestação de serviço autônomo."( grifei) O argumento que o Auditor Fiscal entendeu como definitivo para a caracterização da subordinação consta registrado em seu relatório como sendo a cláusula segunda do contrato de prestação de serviços : " 3 - Conforme contratos anexados como exemplo o de fls. 05 (vol I) com o profissional a Eliane Aparecida Rosa Primo, não é o que nos leva a crer, vejamos então 3 I- Em sua cláusula Segunda (Obrigações da Contratada) fica caracterizada a subordinação, já no itent "a" fica claro que a contratada se obriga a atender os usuários da Climed, sem discriminação de qualquer espécie; 7 fiem "a" - A contratada deverá fornecer à contratante relatórios de despesas e procedimentos realizados, dentro de quinze (15) dias quando solicitado, "(grifei) Analisando o relatório da diligência, não se encontra alcançado o solicitado ou seja "a demonstração da subordinação e da não eventualidade dos serviços prestados". No relato acima, não se consegue vislumbrar de modo lógico e claro que o simples fato de a parte contratada ter que, quando solicitado, fornecer relatórios de despesas e procedimentos realizados possa caracterizar subordinação nos termos de urna relação empregado/empregador( grifei) Não se pode confundir subordinação profissional com submissão a regras pactuadas, assim como não se pode inferir a existência de contrato de emprego a partir do simples cumprimento de ajustes contratuais de qualquer espécie. Caso estivesse o relatório se referindo a algo como o livro de registro de ponto da contratante com assinaturas do prestador, pedidos de folga, solicitações/autorizações/pagamentos de férias, relatórios diários de suas tarefas em atendimento às metas determinadas pelo contratante, rescisões contratuais indenizadas, ou algo tão materialmente contundente quanto, então haveríamos de sucumbir às evidências e declarar o vínculo empregatício. Desse modo, não restou provado que os contratados não poderiam - sem autorização do contratante - majorar ou reduzir a carga horária de atendimento, alterar os dias e horários de sua realização ou até os suprimindo, solicitar férias e receber os devidos pagamento o que configuraria perfeito comando e controle do contratante sobre as atividades dos profissionais, por isso ditas autônomas. Por outro giro, afiguram-se, também, frágeis os argumentos que pretendem caracterizar a não eventualidade da prestação dos serviços apenas em razão dos prestadores trabalharem no mesmo nicho do objeto da empresa : A 4 " 4- Verificando-se os lançamentos contábeis e Folhas de Pagamentos de Pessoal e Autônomo, ficou demonstrada a existência do vinculo labora! destes segurados com a empresa, na qualidade de empregados, vinculados ao Regime Geral de Previdência e esta caracterização ficou estabelecida pela atividade fim da notificada e a rela âo de trabalho com estes profissionais, entre os quais destacam-se os elementos: Pessoalidade,Não Eventualidade, Subordinação e Remuneração, assim definido em Lei ", ( grifeis de minha autoria) É certo que o objetivo da empresa deve ser perene, mesmo assim enquanto não houver alteração contratual neste sentido. Entretanto não se pode inferir que por ser perene o objeto bem como os serviços, têm os prestadores de atuar, também, de forma não eventual. Assim, não enxerguei o liame proposto uma vez que não percebi relação direta ou até mesmo indireta que caracterizasse a não eventualidade exigida Quanto a remuneração proporcionada com base na tabela da Associação Médica Brasileira — AMB, seguramente esta não sofre aumentos por dissídio coletivo não se caracterizando pois remuneração salarial.. Processo n" 16020 000023/2008-81 S2-C4T3 Acórdão n ° 2403-00,136 Fl. 1 158 É de se notar, ainda, que a variação dos valores pagos aos prestadores pela produção observada nas variadas competências, algumas até sem remuneração, não permite entendimento de pagamento de salário até porque que isto implica reduções não permitidas pela legislação trabalhista. Abaixo, reedito os principais itens do Relatório da Diligência solicitada: " 3 - Conforme contratos anexados como exemplo o de fls. 05 (vol I) com o profissional a Eliane Aparecida Rosa Primo, não é o que nos leva a crer, vejamos então 3.1- Em sua cláusula Segunda (Obrigações da Contratada) fica caracterizada a subordinação, já no item "a" fica claro que a contratada se obriga a atender os usuários da Climed, sem discriminação de qualquer espécie,' Item "a" - A contratada deverá fornecer à contratante relatórios de despesas e procedimentos realizados, dentro de quinze (15) dias quando solicitado. 3.2- Cláusula Terceira —Os atendimentos serão efetuados com hora mareada; 3,.3- Cláusula Quarta — Os serviços prestados serão pagos no décimo dia útil do mês subseqüente e conforme parágrafo primeiro o valor a ser pago será de acordo com a Tabela da AMB (Associação Médica Brasileira),( grifei) 4,2- Ressalta-se ainda, que para haver o vinculo laborai é necessário que o trabalho prestado seja necessário aos objetivos da contratante, o que ocorre no caso em tela, visto que as prestações de serviços inserem-se na dinâmica normal da empresa, médicos, dentistas, .fisioterapeutas etc, e são essenciais á consecução da atividade fim desta empresa em caráter permanente, para atender os objetivos propostos pelo convento; Devemos considerar ainda a norma prescrita no artigo 6 da CLT cujos termos são Artigo 6- -Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicilio do empregado, desde que esteia caracterizado a relação de empreco" 4.4 - Por seu turno a circunstância de terem os empregados (médicas. Dentistas, fisioterapeutas, etc) seus próprios consultórios, não elide o laço empregaticio, de vez que nada impede a reunião desses fatores.. A sua ocorrência pressupõe a compatibilidade com os serviços prestados ou a presunção de mera liberalidade do empregador. " Não bastasse todo o exposto, vamos encontrar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a contrário senso, não com assento no pólo ativo como no presente mais sim no pólo passivo de reclamação trabalhista, onde em ação idêntica, os autônomos prestadores de serviços médicos contratados pelo Instituto, mediante credenciamento, Lsgmumoyínsig2 empregaticio com bases em alegações de mesmo teor Que às do Auditor Fiscal. 9 Na oportunidade o Instituto - que ora pugna pelo vínculo — reagiu ,tal qual a ora recorrente, alegando a improcedência do pedido. Logicamente por assistir razão às suas alegações de impugnação, por não existir o vínculo empregatício reclamado em tais circunstâncias, o Instituto obteve êxito. Relevante registrar que o êxito do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS em tais ações, confronta diretamente com os argumentos da autoridade fiscal no relatório da NFLD que pretende provar justamente o contrário e se assim, também, entendessem os Magistrados, aqueles reclamantes hoje estaria laborando no INSS sem concurso público. Segue, então, os registros abaixo das decisões favoráveis ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS nas ações do gênero : "RELATOR : JUIZ FEDERAL CONVOCADO JOSE NEIVA/NO AFAST RELATOR RECORRENTE JOÃO CARLOS CARVALHO DA SILVA ADVOGADO: VÂNIA ETINGER DE ARAÚJO E OUTROS RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL — INSS PROCURADOR; PAULO JOSE CANDIDO DE SOUZA ORIGEM : SEGUNDA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (8800211780) RELATÓRIO Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada por JOÃO CARLOS CARVALHO DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL — INPS,='_etrAtirtue'l_11Aprgte reclamada condenada a reconhecer o vinculo em ire_ atido com todas as conseqüências advindas de tal relação, com a incidência de correção monetária sobre os créditos a que tem direito e as diferenças salariais pertinentes aos vencimentos do quadro médico permanente do INAMPS-INPS a partir de 17/10/1977 A MM Juíza awjiLátmiyiErpcerp„/ente o pedido, o reclamante em honorários advocaticios fixados em R$ 100,00. (17s. 391/395). O reclamante miem pôs recurso ordinário (tis 400/403), sustentando que "as provas contidas nos autos demonstram que é prática aparentemente comum no recorrido o credenciamento de médicos como examinadores e, posteriormente, seu remanejamento para a fimção de médico perito, ante a ausência de concurso público". Salienta que "o médico perito desempenha atividades nos moldes previstos no art 30 da CLT, com todos os requisitos caracterizadores do vínculo empregando", sendo certo que "o trabalho do recorrente é, na verdade, camuflado sob o título de médico examinador/credenciado, sendo, de fato, médico perito" (fl. 402). 10 Processo n' 16020.000023/2008-81 S2-C4T3 Acórdão n.° 2403-00.136 Fl. 1.159 Argumenta que "a CU' não distingue o salário pago de forma ,fixa daquele variável" e que "a dependência econômica se dá em decorrência de todos os vínculos do médico, e, logicamente, o havido com o recorrido encontra-se entre eles", Alega, ainda, que, "quanto à subordinação, o simples fato do recorrente atender aos segurados nos horários pré-determinados já a caracteriza", não havendo que se ,falar em "plena autonomia, apenas na autonomia técnica". Aduz que "não poderia simplesmente recusar atendimento; nos dias pré-fixados atendia, necessariamente, aos segurados do recorrido, como único médico cardiologista que realizava perícias" (fl. 403)..( grifei) Foram apresentadas contra-razões (fls 414/416), O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença (fl, 420). É o relatório. Peço dia para julgamento. Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2007, JOSÉ ANTONIO LISMA NEIVA Juiz Federal Convocado VOTO "TRABALHISTA. MÉDICO CREDENCIADO DO INPS. INEXISTÊNCIA DE VINCULO EMPREGATICIO 1, Médico credenciado que presta serviços em seu próprio consultório, sem prejuízo do atendimento de sua clientela particular, sem nenhuma vigilância ou controle direto da autarquia, não tem a seu favor as condições previstas no art. 30 da CLT, ensejadoras do reconhecimento do vínculo empregatício. 2. Os serviços médicos foram prestados no consultório particular do reclamante, o que descaracteriza a exclusividade do atendimento, tendo em vista que o mesmo podia atender aos segurados da Previdência e aos seus pacientes particulares ou de outros convênios, não se configurando, ainda, subordinação hierárquica. 3. Quanto ao pagamento de honorários médicos, disciplinado no item 6,4 da RS n." 1NPS 1,19/66, verifica-se que seriam decorrentes dos servicos efetivamente prestados, pagos de acordo com a quantidade de atendimentos realizados aos segurados encaminhados ao seu consultório pelo médico perito do Instituto, para a realização dos exames complementares (cardiologia e eletrocardiografia), de ,forma a permitir o diagnóstico acertado na perícia a qual estava se submetendo o segurado, não configurando salário ou remuneração de trabalhador assalariado. 4. No depoimento pessoal prestado pelo reclamante, há o reconhecimento de que os serviços foram prestados por ,força de 11 credenciamento, inexistindo subordinação e exclusividade na prestação de serviços, mantendo-se a autonomia, além de serem percebidos honorários médicos por atendimento e, não, salário. Os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelas partes confirmam a inexistência de vínculo empregaticio, 5. Recurso ordinário conhecido e desprovido. Conheço do recurso ordinário, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.No mérito, nego-lhe provimento. De acordo com o documento de fl. 44, o reclamante .foi credenciado para exercer a função de médico examinador cardiologista, nas especialidades de cardiologia e eletrocardiografia. O item 3.2 da Resolução INPS 1.19 traz a definição de médicos examinadores (fl. 134): "3,2 — Médicos Examinadores — são aqueles que realizam os exames especializados ou complementares, ou mesmo clínico, sem atribuição de concluir em caráter decisório sobre a incapacidade do segurado." No item 1.1 da Ordem de Serviço INPS/SSP-062..06, de 05 de janeiro de 1988, e no item 4 da Ordem de Serviço INSS/DSS N," 308, de 24 de setembro de 1993, consta, respectivamente, o seguinte (fls, 200 e 209): "1.1 — Em nenhuma hipótese será permitido o trabalho de credenciado em dependências ou SCtOreS próprios das entidades integrantes do SINPAS "4 — É vedado: 4..1 — O trabalho do credenciado em dependências ou setores próprios do INSS" O ato de nomeação do reclamante como credenciado (BSL n" 198, de 17/10/77 —fl. 232) tem o seguinte teor. "DESPACHO: AUTORIZO o Dr. João Carlos Carvalho da Silva a prestar serviços sob a forma de credencial, executando exames médicos-periciais em consultório jjjçjilar nas especialidades de cardiologia e eletrocardiografia, ao Grupamento Médico- Pericial na Agência em Barra do " Os documentos de fls. 42/47 comprovam que os serviços foram prestados no consultório particular do reclamante, o que descaracteriza a exclusividade do atendimento, tendo em vista ue o mesmo podia atender aos se_ tirados da Previdência e aos seus pacientes particulares ou de outros convênios, não se configurando, ainda, subordinação hierárquica. Quanto ao pagamento de honorários médicos, disciplinado no item 6,4 da RS it." INPS 1.19/66 (fl 135) — Anexo III ("6.4 — Quando os médicos. autorizados prestarem serviços em consultório particular, os honorários serão calculados com base exclusivamente nas unidade de serviçopr.ffillizials",), verifica- 12 Processo n° 16020000023/2008-81 S2-C4T3 Acórdão n ° 2403-00.136 Fl 1 160 se que seriam decorrentes dos serviços efetivamente prestados, pagos de acordo com z a quantidade de atendimentos realizados aos segurados encaminhados ao seu consultório pelo médico perito do Instituto, para a realização dos exames complementares (cardiologia e ektrocardiografia), de forma a permitir o diagnóstico acertado na perícia a qual estava se submetendo o segurado, não configurando salário ou remuneração de trabalhador assalariado. ( GRIFEI) No depoimento pessoal prestado pelo reclamante, há o reconhecimento de que os serviços foram prestados por força de credenciamento, inexistindo subordinação e exclusividade na prestação de serviços, mantendo-se a autonomia, além de serem percebidos honorários médicos por atendimento e, não, salário. Vale conferir alguns trechos (fls. 334/336): (...) que recebia pagamento por meio de depósito bancário, em função do número de atendimentos realizados no mês e de acordo com uma tabela que individualizava valores unitários, em função do trabalho prestado; () que foi credenciado inicialmente em outubro de 1977, tendo havido diversos recadastramentos para confirmação de dados cadastrais, sem periodicidade definida; (,..) que o reclamante teve que indicar quais os dias e horários de que dispunha para atendimento dos segurados; que houve horários e dias diferenciados ao longo do tempo em função do volume dos atendimentos necessários aos segurados do INPS; que o reclamante podia modificar os dias e horários de atendimento desde que comunicasse previamente à chefia do INPS; (...) que costuma tirar quinze dias de férias por ano; que o próprio reclamante decide quando vai tirar férias e comunica ao INSS; que nunca lhe foi determinado o período de férias, nem negociada data diferente; que não recebe qualquer pagamento quanto ao período de .férias; (...) que se quisesse reduzir o horário de atendimento aos segurados deveria antes conversar e negociar com o chefe do departamento de perícias do INSS, em fitnção da demanda; que ao longo do tempo a relação entre os rendimentos auferidos com os pacientes particulares e os recebidos pelo INSS foi variável; que no início o que recebia do INPS era muito superior ao que recebia de seus pacientes,' que há cerca de seis anos passou a atender os segurados em uma única tarde, pois houve redução dos segurados que eram submetidos a perícia; que nunca atendeu a segurado nas dependência do INPS ou do INSS; „) que os opinamentos emitidos pelo reclamante eram submetidos a outro médico do INPS que decidia acerca do afastamento ou aposentadoria do segurado; () que a decisão acerca da manutenção ou não do opinamento do reclamante era tomada pelo médico do INPS que houvesse feito a solicitação e que estivesse acompanhando o segurado,' que os laudos conclusivos eram sempre emitidos pelos médicos do INPS; que os médicos do INPS, que solicitavam e emitiam os laudos conclusivos eram enquadrados nos quadros do INPS como médicos peritos; (...) que nunca recebeu ordens de serviço, regulamentos, circulares, 13 ofícios; que recebia apenas requisição de exames diretamente dos médicos solicitantes; que o reclamante tem convênio com a UNIMED há cerca de dez anos; (...) que trabalha dentro da UNIMED, atendendo com salário fixo, na qualidade de cooperado e que atende também no seu consultório, mediante pagamento de valor unitário por atendimento; (..) que não .foi aprovado em concurso público para o INSS; (.) que nunca houve controle de freqüência do reclamante pelo INPS ou INSS; que nunca lhe foi dito que não poderia atender os segurados em seu consultório fora do horário de atendimento do INPS, ou seja, em sábados ou dias de semana, à noite (..J" Conforme muito bem destacado pelo MM Juíza a quo U1, 395): "Ainda no depoimento em exame, verifica-se haver o autor esclarecido que; ele próprio indicou os dias em que poderia atender aos credenciados; que no mesmo consultório atendia pacientes particulares e de planos de saúde e que podia modificar os horários de atendimento, desde que, naturalmente, comunicasse, agindo, como se pode ver, com plena autonomia, Poderia ele, assim, majorar ou reduzir a carga horária de atendimento, alterando os dias e horários de sua realização ou até os suprimindo, o que configura perfeito comando e controle do reclamante sobre sua própria atividade profissional, por isso dita autônoma. Não possuía chefia, controle ou orientação técnica, sequer se encontrava submisso a poder disciplinar, sendo-lhe impostas apenas as obrigações legais exigíveis aos profissionais da medicina e regras básicas (e restritas) do contrato de credenciamento — diga-se — existentes em qualquer contrato. Não se pode confundir autonomia profissional com não submissão a regras, assim como não se pode inferir a existência de contrato de emprego a partir do simples cumprimento de ajustes contratuais de qualquer espécie afirmativa contida no recurso do reclamante (/I, 402), no sentido de que "o trabalho do recorrente é, na verdade, camuflado sob o título de médico examinador/credenciado, sendo, de .fiito, médico perito" é contraditória com o contido em seu depoimento pessoal, no qual declara "que os opinamentos emitidos pelo reclamante eram submetidos a outro médico do INPS que decidia acerca do afastamento ou aposentadoria do segurado,. (..) que a decisão acerca da manutenção ou não do opinamento do reclamante era tomada pelo médico do INPS que houvesse feito a solicitação e que estivesse acompanhando o segurado; que os laudos conclusivos eram sempre emitidos pelos médicos do INPS; que os médicos do INPS, que solicitavam e emitiam os laudos conclusivos eram enquadrados nos quadros do INPS como médicos peritos; („) que recebia apenas requisição de exames diretamente dos médicos solicitantes" (11.. 335), Ressalte-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelas partes confirmam a inexistência de vinculo empregatício, conforme trechos adiante transcritos.. 14 Processo n° 16020.000023/2008-81 S2-C4 T3 Acórdão n." 2403-00.136 Fl. 1.161 "(...) que o reclamante era credenciado como médico examinador porque era especialista, diferentemente da depoente que era credenciada como médica perita; que a depoente tinha autonomia para, não concordando com o laudo do médico examinador, não homologá-lo e emitir conclusão diversa; (..) que o único controle que havia era o dos atendimentos realizados; que o médico examinador só poderia colocar no laudo opinamento acerca da capacidade laborativa do segurado, mas a decisão e conclusão _final era somente do médico perito,' que sempre existiram médicos peritos nos quadros do INSS; que não havia médicos examinadores nos quadros do INSS; que médicos integrantes do quadro do INSS desde a época em que a depoente foi credenciada e até hoje foram admitidos mediante concurso público (..)" (fls. 337/338), "(„) que não existe subordinação dos médicos credenciados, sejam os médicos peritos, sejam os médicos examinadores, relativamente à administração e às chefias técnicas da autarquia; que a subordinação existe apenas quanto a médicos peritos dos quadros do INSS; (...) que o controle do trabalho do credenciado é _feito com base nos atendimentos que têm como máximo o número de 104 por mês; que a carga horária de trabalho é a disponibilizada pelo credenciado, que pode majorá- la ou reduzi-la em função do seu interesse, bastando que solicite à Gerência a alteração; que automaticamente será lançada no sistema a nova carga horária e adequado o encaminhamento do segurado; que o credenciado pode atender fora dos horários de _funcionamento do INSS, inclusive aos sábados; que os médicos do quadro são submissos à carga horária de quatro a oito horas diárias, com controle de _freqüência pela anotação de horário de entrada e de saída em livro de ponto; que, na hipótese do credenciado não ser encontrado pelos segurados nos dias e horários por ele informados, não há previsão nem aplicação de sanção; que apenas a Gerência entre em contato para saber se houve algum problema, ou se o credenciado não tem interesse em manter o credenciamento; que não existe e nunca existiu norma do INSS exigindo que no horário disponibilizado pelo credenciado ele atenda exclusivamente os segurados; que ele pode atender também seus pacientes particulares no horário destinado ao atendimento dos segurados; que não é permitido o atendimento de segurados por credenciados nas dependências do INSS e nunca foi permitido; que é possível que eventualmente o credenciado seja convocado para prestar algum esclarecimento sobre o laudo ou receber alguma orientação, se houver má qualidade do laudo emitido, mas não é situação comum; que o laudo emitido pelo credenciado examinador traz informações sobre o quadro do paciente, diagnóstico e opinamento quanto à capacidade laborativa; (.) que os médicos do quadro têm remuneração mensal fixa, independente do número de atendimentos, enquanto os credenciados recebem por atendimento" (fls. 338/3392 Dessa ,forma, médico credenciado que presta serviços em seu próprio consultório, sem prejuízo do atendimento de sua clientela particular, sem nenhuma vigilância ou controle direto 15 da autarquia, não tem a seu favor as condições previstas no art. 3° da CLT, ensejadoras do reconhecimento do vinculo empregaticio. Assim, ante a inexistência da relação de emprego, descabe o deferimento das verbas dela decorrentes. Sobre o tema, vale conferir os seguintes julgados: "TRABALHISTA. MÉDICO CREDENCIADO. INAMPS. RELAÇÃO LABORAL, INEXISTÊNCIA. I — O fato de o recorrente ter sido credenciado para prestar serviços em seu próprio consultório, mediante remuneração por unidade, não caracteriza a relação de emprego, porque não se pode considerar empregador aquele que não dirige a prestação pessoal do serviço, como é, no caso, a posição do INAMPS, quando credencia médico para trabalhar em seu próprio consultório, dele médico, sem exigência de exclusividade. Seguindo esse entendimento, no caso dos autos, há falta dos requisitos estabelecidos nos artigos 2 0 e 3° da CLT, para que se caracterize a relação labora! II — Recurso improvido, para manter a sentença." (TRF-2 41 Região, 1" Turma, RO 8902033546, Rel. Des. Fed. Chalu Barbosa, D.I 13/12/1994, pág. 72806) "TRABALHISTA. MÉDICO CREDENCIADO DO INAMPS. INEXISTÊNCIA DE VINCULO EMPREGATICIO. — Qualquer que seja a duração do credenciamento, o trabalho médico, pago por unidade de serviço e prestado sem subordinação hierárquica, não configura relação de emprega II — Recurso itnprovido." (TRF-2" Região, 2" Turma, RO 8902034844, .Rel. Des. Fed. Castro Aguiar, DJ 10/08/1995L "TRABALHISTA. ODONTOLOGO CREDENCIADO JUNTO AO INAMPS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE VINCULO EMPREGA TICIO. 1. Odontólogo credenciado junto ao INAMPS e que atende em seu consultório, sem horário certo, sem subordinação hierárquica e sem salário fixo, não é empregado, sendo irrelevante, no caso, o tempo do credenciamento. 2. Vínculo em, re, atício não reconhecido. 3. Recurso improvido." £TRF-2" Região, 3" Turma, RO 8902034852, ReL Des. Fed. Paulo Barata, DJ 12/08/1993) "TRABALHISTA. MÉDICO CREDENCIADO. VINCULO EMPREGATÍCIO. 1 — Médico credenciado pela autarquia previdenciária, prestando serviços em seu consultório particular, não preenche 16 Processo n° 16020 000023/2008-81 S2-C4T3 Acórdão n ° 2403-00„136 Fl 1 162 as requisitos do artigo 30 da CLT, não se configurando a relação empregaticia, II — Recurso improvido." (TRF-2° Região, 1° Turma, RO 9002006209, Rel. Des. Fed, Tânia Heine, DJ 20/11/1990) "TRABALHISTA. MÉDICO CREDENCIADO DO INAMPS. CARACTERIZA CÃO DE VINCULO EMPREGA TICIO. IMPOSSIBILIDADE. Sendo os recorrentes médicos credenciados do INAMPS o recorrido apenas encaminhava pacientes a seus consultórios, sem dirigir a prestação dos serviços e sem determinar horário de trabalho, Inexistente, portanto, a subordinação caracterizadora do vinculo empregaticia. Recurso improvido." RF-3° Re_ ião 2° Turma RO 90030233764 Rel. Des. Fed. José Kallás, DJ 01/12/1293, pág. 142) Isto posto, Conheço do recurso ordinário erLego-lhe provimento. É como voto, JOSÉ ANTONIO LISBC)A NEIVA Juiz Federal Convocado ACÓRDÃO Vistos e relatados os presentes autos em _que são partes as acima indicadas decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Re lona! Federal da 2°. Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado. Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2007 (data do julgamento). JOSÉ ANTONIO LISMA NEIVA Juiz Federal Convocado" Analisando todo o contexto, considerando que quando os prestadores de serviços médicos e demais autônomos contratados - na forma de credenciamento pelo próprio Instituto Nacional do Seguro Social — INSS - alegam vínculo empregaticio por executarem suas atividades nas mesmas circunstâncias dos contratados pela Recorrente e a Autarquia se insurge rechaçado o vínculo, não há falar em descaracterização de autônomos em semelhantes pactos regidos pelo direito civil. É incoerente o mesmo ente ter atitudes diferentes para a mesma questão. 17 IVACIR JÚLIO DE SOUZA - Relator Quando no pólo ativo quer caracterizar o vínculo empregatício, quando no pólo passivo o nega. Ademais, retornando à dicção do artigo 30 da CLT, não restaram caracterizados os pressupostos ali definidos : DECRETO-LEI N.° 5.452, DE 1" DE MAIO DE 1943 : ) 4'4 Art 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar .- serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" Dessa modo, por tudo que foi exposto, se conclui que prestadores de serviço, contratados para os executar em seus próprios consultórios, sem prejuízo do atendimento de sua clientela particular, sem nenhuma vigilância ou controle direto do contratante, não se inserem nas condições previstas no art. 3' da CLT ensejadoras do reconhecimento do vínculo empregatício. CONCLUSÃO Assim, conheço do recurso para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das 9- - 19 de agosto de 2010 18 „lel, /MINISTÉRIO DA FAZENDA 4v.t -CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO Processo rf: 1602000002.3200881 ,-Recurso n°: 158874 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3 0 do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial if 2.56, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2403-00A36 Brasilid, 24 de setembro de 2010 MAS SAMPAIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10925.903088/2009-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 21 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Processo Administrativo Tributário Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 COMPENSAÇÃO. INDÉBITO ASSOCIADO A ERRO EM VALOR DECLARADO EM DCTF. POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. A alegação de erro na DCTF, quando acompanhada de retificadora, deve ser apreciada, nos termos do art. 16, III, do PAF, não podendo ser considerada como sem efeito jurídico a transmissão de DCTF retificadora após o despacho decisório. Assim, existindo provas no processo do pagamento indevido e da sua disponibilidade, ainda que sob código de receita equivocado, deve ser homologada a compensação. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3301-001.572
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, que negou provimento ao recurso.
Nome do relator: ANDREA MEDRADO DARZE
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   2 Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  em  face  de  decisão  da  DRJ  Florianópolis que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o  direito creditório e não homologando a compensação declarada, por entender que não teria sido  observado  requisito  essencial,  qual  seja,  a  retificação  de  DCTF  antes  da  transmissão  da  PER/DCOMP.  A  ora  recorrente  apresentou  pedido  de  ressarcimento  e  declaração  de  compensação  (PER/Dcomp)  em  face do  suposto pagamento  indevido da COFINS no 3º  e 4º  trimestre de 2004 e no 1º e 2º trimestre de 2005.  A DRF Joaçaba/SC emitiu Despacho Decisório eletrônico não homologando a  compensação declarada, sob o argumento de que o pagamento fora integralmente utilizado na  quitação de débitos da contribuinte, não restando assim crédito disponível para a compensação.  Contra esta decisão, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade,  alegando que a despeito de as bases de cálculo das Contribuições PIS faturamento Código 6912  e  COFINS  faturamento  Código  5856,  relativa  ao  período  pleiteado,  estarem  negativas,  a  contribuinte  procedeu  ao  seu  recolhimento.  O  equívoco  teria  se  dado  em  razão  de,  mesmo  tendo a empresa migrado para a sistemática não cumulativa, procedeu ao cálculo do tributo no  antigo regime cumulativo. Afirmou que o erro pode ser verificado, por exemplo, observando a  DCTF do 3° trimestre de 2004, recibo n. 36.97.31.31.89­74, onde constavam valores a recolher  com  os  códigos  8109  para  PIS  faturamento/PJ  e  2172  para  a  COFINS  faturamento/PJ  e  a  DCTF do terceiro trimestre de 2004, recibo n.° 22.75.64.84.34­10, com os Códigos da Receita  5856­1 COFINS não cumulativa e 6912­1 PIS não cumulativo.  Por  fim,  acrescentou  que  o  equívoco  teria  sido  corrigido  através  das  DCTFs  Retificadoras  datadas  de  21/05/2009,  recibo  n°  29.52.22.44.66­08,  onde  apresenta  as  bases  zeradas  para  o  3°  trimestre  de  2004,  recibo  n°  34.58.24.34.08­91,  onde  apresenta  as  bases  zeradas  para  o  4°  trimestre  de  2004,  recibo  n°  14.87.50.65.81­35,  onde  apresenta  as  bases  zeradas para o 1° semestre de 2005.  A DRJ  Florianópolis  julgou  improcedente  a Manifestação  de  Inconformidade  nos seguintes termos:  COMPENSAÇÃO.  INDÉBITO  ASSOCIADO  A  ERRO  EM  VALOR  DECLARADO  EM  DCTF.  REQUISITO  PARA  HOMOLOGAÇÃO.  Nos  casos  em  que  a  existência  do  indébito  incluído  em  declaração de compensação está associada à alegação de que o  valor declarado em DCTF e recolhido é maior do que o devido,  só  se  pode  homologar  tal  compensação,  independentemente  de  eventuais  outras  verificações,  nos  casos  em que o  contribuinte,  previamente à apresentação da DCOMP, retifica regularmente a  DCTF.    Irresignada,  a  contribuinte  recorreu  a  este  Conselho,  alegando,  em  apertada  síntese, que apresentou provas da existência do crédito. Acrescentou que com o processamento  das DCOMP’s acima citadas, caracterizaria a existência jurídica do crédito. Todos os pedidos  Fl. 157DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10925.903088/2009­91  Acórdão n.º 3301­001.572  S3­C3T1  Fl. 93          3 de  compensação  (PER/DCOMP)  apresentados  são  de  datas  posteriores  as  DCOMP’s  apresentadas.  Em face das alegações do contribuinte, e considerando o que dispõe o art. 18, I,  Anexo  II,  da  Portaria  MF  n°  256/08,  o  qual  prevê  a  realização  de  diligências  para  suprir  deficiências do processo, o  julgamento do Recurso Voluntário  foi convertido em diligência à  repartição de origem, para que verificasse se estava correto o valor  indicado pela Recorrente  como pagamento a maior, bem como se ele não estava alocado a outro débito.  Em resposta à diligência solicitada, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em  Joaçaba/SC esclareceu o seguinte:  No  âmbito  do  julgamento  do  Recurso  Voluntário  da  lide  administrativa  instaurada  no  processo  acima  identificado,  a  3ª  Turma  Especial  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  por  meio  do  Despacho  nº  3803­000.146,  remeteu  os  autos  à  DRF/Joaçaba­SC  para  que  fossem  esclarecidas  as  seguintes  questões:  1.  Se  está  correto  o  valor  indicado  pela  interessada  como  pagamento a maior; e  2. Se o referido pagamento não está alocado a outro débito.  Quanto  à  primeira  questão,  em  consulta  aos  sistemas  informatizados  da  RFB,  identificamos  um  pagamento  com  as  características  apontadas  pela  contribuinte  na  PER/DCOMP,  inclusive  quanto  ao  valor.  Porém,  tal  pagamento  foi  retificado  do  código  de  receita  2172  para  o  5856,  conforme  corrobora  tela  de  sistema anexada ao processo.   Em  relação  ao  segundo  questionamento,  após  a  retificação  da  DCTF  ocorrida  em  21/05/2009,  na  qual  a  contribuinte  eliminou  todos  os  débitos  de  Cofins  (5856),  o  pagamento  encontra­se  integralmente disponível nos sistemas da RFB.  Cumpridas as demandas do órgão julgador, proponho a devolução  deste processo ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.  É o relatório.  Voto             Conselheira Andréa Medrado Darzé.  O  recurso  é  tempestivo,  atende  as demais  condições de admissibilidade  e dele  tomo conhecimento.  Conforme é possível perceber do relato acima, a Recorrente alega que teria um  crédito  de  COFINS  em  virtude  de  ter  realizado,  equivocadamente,  o  seu  pagamento  sob  a  sistemática cumulativa, quando  já  teria migrado para o  regime não cumulativo e sua base de  cálculo, do período, seria negativa. Para demonstrar o seu direito, instrui sua Manifestação de  Fl. 158DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   4 Inconformidade com os DARF’s nos quais consta o código de receita 2172, bem como indicou  o número de recibo da DCTF retificadora, onde apresentou as bases zeradas para o período.   A  autoridade  recorrida  entendeu  que,  independentemente  da  existência  de  crédito,  a  presente  compensação  não  poderia  ser  homologada,  uma  vez  que  as  DCTF’s  retificadoras foram transmitidas a destempo, após o PER/DCOMP.   Por óbvio que não se está aqui a afirmar que o crédito contra  a Fazenda Nacional existe ou não existe, dado que não é isto  que  importa para o caso concreto que aqui  se  tem. O que se  afirma, e isto sim, é que só a partir da retificação da DCTF é  que  a  contribuinte  passou  a  ter  crédito  contra  a  Fazenda  devidamente conformado na forma da lei. Assim, a retificação  já  efetuada  pode  produzir  efeitos  em  relação  a  DCOMP  apresentadas posteriormente a esta retificação, mas não para  validar  compensações  anteriores.  De  se  dizer  que  débitos  anteriores, não adimplidos no prazo legal, podem ser incluídos  em DCOMP, mas neste  caso, por óbvio,  tais débitos deverão  ser declarados  com a devida adição da multa  e dos  juros de  mora  legalmente  previstos  (aliás,  está  aqui  mais  uma  razão  para  a  impossibilidade  de  validação  retroativa  da  compensação:  como  só  posteriormente  à  data  de  vencimento  do tributo e à data de prolação do Despacho Decisório é que  houve  retificação  da  DCTF,  estar­se­ia  permitindo,  com  a  validação  retroativa,  o  adimplemento  a  destempo  da  obrigação  tributária,  sem  o  acréscimo  da  penalidade  e  encargos legais previstos).  Neste ponto, entendo que não assiste razão à autoridade recorrida, que considera  a  transmissão  de  DCTF  retificadora  após  o  despacho  decisório  sem  efeito,  vez  que  não  espontânea.   Ora, nos termos do art. 138 do CTN, a espontaneidade é relevante apenas para  excluir  a  responsabilidade  pela  infração.  Por  conta  disso,  e  tendo  em  vista  que  não  estamos  falando de ausência de pagamento de tributo, mas, pelo contrário, de pagamento a maior, não  há que se obstar a análise de documento fiscal, pela simples razão de ter sido transmitido após  o início do procedimento de restituição.  Por  outro  lado,  também  o  art.  9º,  §  1º,  II,  da  IN  255/02,  não  se  presta  para  fundamentar a conclusão de que  a DCTF retificadora apresentada após o despacho decisório  não  poderia  ser  analisada.  Com  efeito,  o  texto  deste  enunciado  normativo  é muito  claro  ao  prescrever que não será  aceita a  retificação da DCTF que  tenha por objeto alterar os débitos  relativos a  tributos e contribuições em  relação aos quais o  sujeito passivo  tenha sido  intimado do  inicio de  procedimento  fiscal. Ou  seja,  o  que  se veda  é  a  entrega  de DCTF para  retificar  débito  sob  procedimento fiscal e não crédito, como o fez a Recorrente.   Neste  contexto,  resta  evidente  que  a  alegação  de  erro  na  DCTF,  quando  acompanhada  de  retificadora,  deve  ser  apreciada,  nos  termos  do  art.  16,  III,  do  PAF,  não  podendo ser considerada como sem efeito jurídico a transmissão de DCTF retificadora após o  despacho decisório.  Foi  justamente  por  ultrapassar  esse  requisto  formal  e  por  entender  que  a  Recorrente trouxe aos autos elementos que  indicam que o recolhimento da COFINS foi  feito  Fl. 159DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10925.903088/2009­91  Acórdão n.º 3301­001.572  S3­C3T1  Fl. 94          5 sob  o  regime  equivocado,  o  que  representa  forte  indício  de  pagamento  indevido  que  determinei,  num  primeiro  momento,  a  conversão  do  Recurso  Voluntário  em  diligência  à  repartição de origem, para que verificasse se estava correto o valor  indicado pela Recorrente  como pagamento a maior, bem como se ele não estava alocado a outro débito.   Em resposta à diligência solicitada, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em  Joaçaba/SC esclareceu o seguinte:  No  âmbito  do  julgamento  do  Recurso  Voluntário  da  lide  administrativa  instaurada  no  processo  acima  identificado,  a  3ª  Turma  Especial  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  por  meio  do  Despacho  nº  3803­000.146,  remeteu  os  autos  à  DRF/Joaçaba­SC  para  que  fossem  esclarecidas  as  seguintes  questões:  1.  Se  está  correto  o  valor  indicado  pela  interessada  como  pagamento a maior; e   2. Se o referido pagamento não está alocado a outro débito  Quanto  à  primeira  questão,  em  consulta  aos  sistemas  informatizados  da  RFB,  identificamos  um  pagamento  com  as  características  apontadas  pela  contribuinte  na  PER/DCOMP,  inclusive  quanto  ao  valor.  Porém,  tal  pagamento  foi  retificado  do  código  de  receita  2172  para  o  5856,  conforme  corrobora  tela  de  sistema anexada ao processo.  Em  relação  ao  segundo  questionamento,  após  a  retificação  da  DCTF  ocorrida  em  21/05/2009,  na  qual  a  contribuinte  eliminou  todos  os  débitos  de  Cofins  (5856),  o  pagamento  encontra­se  integralmente disponível nos sistemas da RFB.  Ou seja,  confirmou a  autoridade  fiscal  que  a Recorrente  efetivamente  realizou  pagamento  do  valor  indicado  pela  contribuinte  na declaração  de  compensação  em  análise,  o  qual,  inclusive,  teve o  código  de  receita  retificado  de  2172 para  5856,  conforme documento  anexo.  Ademais,  esclareceu  o  auditor  fiscal  que  o  referido  pagamento  encontra­se  integralmente disponível nos sistemas da RFB, ou seja, que não foi alocado a outro débito.  Neste  contexto,  não  resta  dúvida  quanto  a  existência  e  a  disponibilidade  do  crédito financeiro apurado pelo contribuinte.   Pelo  exposto,  voto  por  DAR  PROVIMENTO  ao  recurso  voluntário,  para  reconhecendo  a  disponibilidade  dos  créditos  informados  pelo  contribuinte,  autorizar  seja  homologada  a declaração de compensação dos débitos  fiscais até o valor correspondente aos  créditos decorrentes dos pagamentos indevidos ora reconhecidos.     [assinado digitalmente]  Andréa Medrado Darzé              Fl. 160DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS   6                 Fl. 161DF CARF MF Impresso em 23/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 25/09/2012 por ANDREA MEDRADO DARZE, Assinado digitalmente em 16/10/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS

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4575972 #
Numero do processo: 12571.000025/2010-06
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 18 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3803-000.192
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à repartição de origem, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2012 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/20 12 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por ALEXANDRE KERN   2 ao  mercado  externo.  Segundo  o  despacho  decisório  recorrido,  os  créditos  do  período  em  questão  foram  apropriados  somente  na  rubrica  “Outros Valores  com Direito  a Crédito”,  em  virtude das aquisições de grãos  (milho,  soja e  trigo) de pessoas  físicas e com a aplicação da  alíquota da contribuição sobre o valor das exportações realizadas.  A autoridade fiscalizadora entendeu que a  Interessada não era uma empresa  agroindustrial,  e  portanto,  não  poderia  fazer  jus  ao  aproveitamento  do  crédito  pleiteado.  A  atividade desenvolvida pela empresa é a de comercialização de adubos, defensivos agrícolas e  sementes, na matriz, e de cerealista na filial.  Entendeu­se, ainda, que faltava o cumprimento de outro requisito legal: “que  os produtos  sejam destinados  à  alimentação humana ou animal”. Como o  crédito  indicado  é  relativo  à  exportação  e  todos  os  produtos  foram  comercializados  para  empresas  comerciais  exportadoras, não ocorreu a destinação dos produtos à alimentação humana ou animal.  A autoridade  fiscal consignou que a contribuinte não  faz  jus ao  crédito das  cerealistas, tendo em vista que a partir de 01/08/2004 o crédito presumido das cerealistas está  vedado pelo § 4º, do art. 8º da Lei 10.925/2004.  Cientificada,  a  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade,  aduzindo o seguinte:   "por tratar­se de pedido eletrônico de ressarcimento de crédito,  o contribuinte RATIFICA as suas razões em conteúdo na defesa  dos  autos  processuais  de  n.  12571.000200/2010­57  e  12571.000201/2010­00".  Assim,  pretende  que  lhe  seja  assegurado  o  direito  às  retificações  sem  a  incidência de penalidade, além de requerer a desclassificação do despacho decisório em virtude  de manifesta nulidade das diligências em face do vício insanável do MPF­F.  A  DRF  em  Curitiba  reconheceu  a  conexão  entre  as  demandas  e  apreciou  todas  as  razões  constantes  nas  impugnações  dos  processos  ns.  12571.000200/2010­57  e  12571.000201/2010­00  que,  ao  seu  ver,  guardassem  relação  com  os  motivos  para  o  indeferimento do pedido de ressarcimento pela autoridade fiscal.  A título de esclarecimento, os processos mencionados alhures dizem respeito  aos Autos de Infração lavrados para a exigência de PIS e COFINS, lançados em decorrência da  análise do direito creditório promovida nos créditos das contribuições nos anos de 2003 a 2007.  Verificou­se,  ainda,  que  em  diversos  períodos  de  apuração  ocorreu  a  não  tributação de algumas receitas pelo contribuinte, motivo pelo qual lhe restou saldo devedor da  contribuição, o que motivou o lançamento.   Desta  feita,  foi analisado pelos  julgadores de piso, a contestação das glosas  do  crédito,  a  nulidade  alegada  e  o  direito  à  retificação  sem  a  incidência  de  penalidades,  consubstanciada  nos  seguintes  tópicos:  “decadência”,  “hermenêutica”,  “créditos  sobre  bens  para  revendas”,  “créditos  utilizados  como  insumos”,  “serviços  utilizados  como  insumos”,  “bens do ativo imobilizado”, “débitos apurados” , “grãos”, “das sementes” e “posição 2710 da  NCM”.  Por  unanimidade  de  votos,  acordaram  os  membros  daquela  DRJ,  em  considerar  não  formulado  o  pedido  de  diligência,  não  acatar  as  argüições  de  nulidade    do  procedimento  fiscal  e  não  acolher  as  razões  de  inconformidade,  negando  a  solicitação  de   Fl. 143DF CARF MF Impresso em 14/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2012 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/20 12 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por ALEXANDRE KERN Processo nº 12571.000025/2010­06  Acórdão n.º 3803­000.192  S3­TE03  Fl. 2          3 reforma  do  Despacho  Decisório  recorrido,  de  modo  a  manter  a  não  homologação  da  compensação pleiteada. A ementa do julgado transcrevemos a seguir:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL – COFINS  Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005  COFINS.  INCIDÊNCIA  NÃO  CUMULATIVA.  COMPRAS  DE  BENS DE PESSOA FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE.  No sistema da não cumulatividade da Cofins, não gera direito a  crédito básico as compras efetuadas de pessoas físicas.  CEREALISTA. EXPORTAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO.  No  período  de  vigência  do  §11  do.  Art  .3°  da  Lei  n.°  10.833,de2003, as empresas cerealistas somente podiam apurar  crédito presumido da Cofins e do PIS em relação aos produtos in  natura de origem vegetal indicados nesse dispositivo, adquirido  diretamente de pessoas físicas, quando eles fossem revendidos a  agroindústrias  que  os  utilizassem  como  insumos  na  produção  dos  produtos  especificados  na  lei,  e  ,  como  decorrência,  os  produtos adquiridos de pessoas físicas exportados por cerealista  não dão direito a crédito presumido das citadas contribuições.  CRÉDITO  PRESUMIDO.  BENS  ADQUIRIDOS  DE  PESSOA  FÍSICA.   AGROINDÚSTRIA.   Somente a pessoa  jurídica que produza mercadorias de origem  animal  ou  vegetal.,  classificadas  na  legislação  de  regência,  destinadas  à  alimentação  humana  ou  animal,  poderão  deduzir  da  contribuição  devida  em  cada  período  de  apuração,  crédito  presumido,  calculados  sobre  o  valor  dos  bens  e  serviços  adquiridos de pessoas físicas residentes no País.  ASSUNTO:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005  NULIDADE.PRESSUPOSTOS.   Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa  incompetente  e  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.  MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL.   O  Mandado  de  Procedimento  Fiscal  (MPF)  não  constitui  requisito  de  validade  do  lançamento,  pois  é  mero  instrumento  interno  de  planejamento  e  controle  das  atividades  e  procedimentos de auditoria fiscal.  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.   Fl. 144DF CARF MF Impresso em 14/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2012 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/20 12 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por ALEXANDRE KERN   4 Se  o  autuado  revela  conhecer  as  acusações  que  lhe  foram  imputadas, rebatendo­as de  forma meticulosa, com impugnação  que abrange questões preliminares e razões de mérito, descabe a  proposição de cerceamento do direito de defesa.   DENÚNCIA ESPONTÂNEA.   Não  se  considera  espontânea  a  denúncia  apresentada  após  o  início  de  qualquer  procedimento  administrativo  ou  medida  de  fiscalização, relacionados com a infração.   COMPENSAÇÃO.HOMOLOGAÇÃO TÁCITA.   Somente  o  corre  a  homologação  tácita  da  compensação  declarada pelo sujeito passivo com o decurso do prazo de cinco  anos, contados da data de transmissão da Dcomp.   INCONSTITUCIONALIDADE.  ARGÜIÇÃO  NA  ESFERA  ADMINISTRATIVA.   As  instâncias  administrativas  são  incompetente  s  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.   DILIGÊNCIA.PEDIDO NÃO FORMULADO.  Considera­se  não  formulado  o  pedido  de  diligência  que  não  indica os quesitos referentes aos exames desejados.  PROVAS. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO.  A  apresentação  de  provas  deve  ser  realizada  junto  à  impugnação,  precluindo  o  direito  de  fazê­lo  em  outra  ocasião,  ressalvada a impossibilidade por motivo de força maior, quando  se refira a fato ou direito superveniente ou no caso de contrapor  fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.  Manifestação de Inconformidade Improcedente.  Direito Creditório Não Reconhecido.  Declarou­se  impedido  o  servidor  José  Ricardo  Zilli,  Auditor  Fiscal  responsável pelo despacho decisório em questão.  Cientificada,  apresentou  recurso  voluntário  por  meio  do  qual  defende,  em  sede de preliminar,  a nulidade do despacho decisório que  culminou com o  indeferimento do  crédito,  a  nulidade  da  decisão  de  primeira  instância  por  não  ter  autorizado  o  pedido  de  diligência  fiscal bem como, quanto a  impossibilidade de  retificação pela autoridade fiscal de  créditos  e  débitos  anteriores  a  junho  de  2005,  tomando  por  vista  que  a  glosa  dos  créditos  e  lançamento de débitos ocorreu em julho de 2010 (prescrição/decadência).  No mérito, argumenta sobre a equiparação à empresa agroindustrial tendo em  vista  que  a  interessada  realiza  atividade  de  acondicionamento  de  grãos  previamente  selecionados e padronizados, após rigorosa limpeza e secagem.  Defende, ainda, que o fato de a Recorrente adotar critério de apropriação do   crédito presumido de PIS/COFINS baseado no valor das exportações  realizadas, não  retira o  direito da correta apropriação dos créditos relativos às aquisições de grãos, tarefa que incumbi  a à autoridade fiscal.  Fl. 145DF CARF MF Impresso em 14/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2012 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/20 12 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por ALEXANDRE KERN Processo nº 12571.000025/2010­06  Acórdão n.º 3803­000.192  S3­TE03  Fl. 3          5 Caso sejam superadas as alegações de prescrição/decadência, requer o direito  ao crédito presumido das contribuições pela venda de grãos no período entre fevereiro e julho  de 2004, argumentando seu reconhecimento pela delegacia de origem e pela DRJ.  Por fim, argumenta a Recorrente que, considerando a inexistência de sistema  de contabilidade de custos integrado e coordenado com o restante da escrituração, devem ser  considerados e atribuídos às receitas decorrentes das exportações, os créditos decorrentes dos  outros  custos  ou  insumos  atribuídos  a  estas  receitas  pelo  sistema  de  rateio  proporcional,  conforme a legislação de regência do PIS/COFINS.   Reitera  a  observâncias  dos  argumentos  expendidos  nas  impugnações  constantes  nos  processos  n.  12571.000200/2010­57e12571.000201/2010­00  e  requer  o  acolhimento do recurso voluntário.    É o relatório.  Voto             O  presente  recuso  é  tempestivo  e  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade razão pela qual dele tomo conhecimento.  Conforme  relatado  acima,  trata  o  feito  de  pedido  de  ressarcimento    e  declaração de compensação de créditos da COFINS – mercado externo que não puderam ser  compensados  com  débitos  das  próprias  contribuições  decorrentes  das  operações  no mercado  interno.  A  Delegacia  de  origem manifestou­se  pelo  indeferimento  total  do  crédito  e  a  DRJ  manteve o decisum.  Contudo,  a  ora  Recorrente  em  sua  manifestação  de  inconformidade  faz  referência  a  defesa  de  outros  2  processos,  os  quais  versam  sobre  a  lavratura  de  autos  de  infração  para  a  exigência  de  PIS  e  COFINS  lançados  em  decorrência  da  análise  do  direito  creditório promovida nos créditos das contribuições nos anos de 2003 a 2007. Ademais disso,  foi  verificado  que  em  diversos  períodos  de  apuração  ocorreu  a  não  tributação  de  algumas  receitas pelo contribuinte.  Da  leitura  do  relatório  do  acórdão  hostilizado  que  explicita  o  teor  das  impugnações a qual a contribuinte faz referência, observa­se que a ora Recorrente alegou uma  série de ilegalidade e irregularidades com vistas a defender a nulidade do procedimento fiscal  adotado o qual ensejou o lançamento, e portanto, a nulidade do próprio auto de infração.  Observa­se, também, que o contribuinte se defendeu da glosa efetuada sobre  a entrada de mercadorias adquiridas de pessoas físicas e dos bens e serviços utilizados como  insumos, por ter o Fisco separado as atividades da matriz e da filial, sustentando que somente a  cerealista poderia se creditar dos insumos.  Defendeu­se  a  ora Recorrente  das  glosas  concernentes  aos  encargos  com  a  depreciação  dos  bens  do  ativo  imobilizado,  crédito  presumido  das  cerealistas,  bem  como  a  tributação dos produtos classificados na posição 2710 da NCM.  Fl. 146DF CARF MF Impresso em 14/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2012 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/20 12 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por ALEXANDRE KERN   6 Naqueles  processos,  pugnou  a  Autuada  pela  reforma  do  indeferimento  dos  pedidos  de  ressarcimento  e  não  homologação  da  declaração  de  compensação;  de  forma  subsidiária  requereu  a  desclassificação  da  autuação  para  infração  formal  de  obrigação  acessória, assegurado o direito à denúncia espontânea, bem como, a improcedência do auto de  infração.  Consoante  preceitua  o  art.  103  do  Código  de  Processo  Civil,  reputam­se  conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Neste caso,  o  julgador  originário  se  torna  prevento  em  relação  a  todos  os  processos  relacionados  com  a  matéria.  Sabendo­se  que  de  forma  subsidiária  ao  processo  administrativo  fiscal  aplicam­se  as  normas  processuais  civis,  diligenciou  este  relator  junto  ao  sítio  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais  e verificou que os processos outrora mencionados  foram  julgados em 23 de maio de 2012, pela 1ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção, cuja  relatoria  se  atribuiu ao conselheiro Antônio Lisboa.  Sabendo­se  que  as  causas  são  conexas,  e  que  aquele  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  deu  provimento  ao  recurso  voluntário  da  contribuinte,  cujo  acórdão  recebeu o nº 3301­001.472 e que a decisão pode assistir aos interesses da ora Recorrente, voto  no sentido de que o presente feito seja baixado em diligência a fim de que se informe o inteiro  teor da decisão supracitada bem como possa verificar em que extensão os autos de infração e o  decisum influenciam nos Per/Dcomps que ora se aprecia.    [assinado digitalmente]  Jorge Victor Rodrigues ­ Relator                                Fl. 147DF CARF MF Impresso em 14/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/08/2012 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/20 12 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 27/08/2012 por ALEXANDRE KERN

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5901924 #
Numero do processo: 10909.003127/2004-42
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3803-000.076
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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TECONVI S/A ­ TERMINAL DE CONTÊINERES DO VALE DO ITAJAÍ  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.    ALEXANDRE KERN ­ Presidente.       BELCHIOR MELO DE SOUSA ­ Relator.  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique Martins  de Lima, Hélcio Lafetá Reis, Rangel Perrucci Fiorin e Daniel Maurício Fedato.  Trata o presente de recurso voluntário contra o Acórdão de nº 07­15.757, de 17  de  abril  de  2009,  da  DRJ­Florianópolis/SC,  fls.  379  a  386,  que  indeferiu  a  solicitação  de  ressarcimento de crédito de IPI apurado no 3º trimestre de 2003, fls. 01.  Tais créditos  referem­se, pretensamente,  a não­aproveitamentos decorrentes de  operações de exportação.  Na apreciação do pleito, a Delegacia da Receita Federal em Itajaí/SC alegou que  em todas as notas fiscais de prestação de serviços apresentadas pela contribuinte para embasar  a  existência  de  seus  créditos  aparecem  como  tomadores  dos  serviços  empresas  residentes  e  domiciliadas  no  Brasil.  Aduziu  que  o  fato  de  haver  destaque  do  ISS  nas  notas  fiscais  é  o  atestado de que as operações são caracterizadas como de mercado interno. Assim, não restaria  configurada a exportação de serviços, o que prejudicaria a pretensão da contribuinte, à luz do     Fl. 528DF CARF MF Emitido em 25/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/20 11 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10909.003127/2004­42  Resolução n.º 3803­000.076   S3­TE03  Fl. 433          2 inciso II do artigo 5.o da Lei n.o 10.637/2002 e o inciso II do artigo 6.o da Lei n.o 10.833/2003,  que exigem, para a caracterização da exportação de serviços, que o tomador fosse residente e  domiciliado no exterior.  Em sua manifestação de inconformidade, fls. 170 a 189, a impugnante explicita  a sistemática de suas operações e afirma o equívoco em que teria incorrido a DRF/Itajaí/SC ao  deixar  de  considerar  entendimento  já  pacificado, mesmo  em  sede  administrativa,  de  que  "a  intermediação  de  agente  ou  responsável,  no  Brasil,  de  empresa  estrangeira  tomadora  de  serviços  portuários,  por  si  só,  não  é  suficiente  para  descaracterizar  a  operação  como  de  exportação de serviços".   Alegou  que  a  seus  procedimentos  estão  em  perfeita  consonância  com  regramento específico do Bacen ­ Banco Central do Brasil.   Afirmou  que,  na  qualidade  de  operadora  portuária,  presta  serviços  de  movimentação de cargas  importadas e exportadas, ora a  tomadores  residentes e domiciliados  no  Brasil  e  no  exterior  (transportador/armador  internacional),  sendo  que  os  pagamentos  relacionados  a  estes  últimos  contratantes  são  realizados  em  moeda  corrente  nacional,  pelos  agentes/representantes  formalmente  designados/constituídos  do  transportador  estrangeiro,  conforme normas específicas do Bacen. Assim, assegura a contribuinte que o ônus pelo serviço  prestado recai sobre a pessoa jurídica domiciliada no exterior, e não sobre a pessoa jurídica que  meramente a representa no país.  Serviu­se  das  regulamentações  do  Bacen  acerca  da  matéria,  com  o  fim  de  enfatizar  não  apenas  a  regularidade  das  operações  realizadas  por  agentes  marítimos  representantes  de  pessoas  jurídicas  estrangeiras  no  país,  como  também  o  fato  de  que  tais  operações  não  se  descaracterizariam  como  "operações  de  comércio  exterior",  inclusive  para  fins tributários.  Em seguida, citou a legislação específica do PIS e da Cofins (artigo 5.o da Lei  n.o  10.637/2002  e  artigo  6.o  da  Lei  n.o  10.833/2003,  com  as  redações  dadas  pela  Lei  n.o  10.865/2004),  para  fins  de  demonstrar  que  as  operações  vinculadas  ao  crédito  ora  pleiteado  atendem aos requisitos  legais, quais sejam: representam serviços prestados a pessoa física ou  jurídica  residente  ou  domiciliada  no  exterior  e  os  pagamentos  que  lhes  são  respectivos  certamente representam ingressos de divisas.  Fez  referência,  ainda,  a  entendimentos  da  própria  Receita  Federal  do  Brasil,  expressos  em  soluções  de  consulta,  no  sentido  que  a  mera  intermediação  de  agente  ou  representante, no Brasil, de empresa estrangeira tomadora de serviços portuários, por si só não  é suficiente para descaracterizar a operação de exportação.  A  DRJ­Florianópolis,  discordando  do  entendimento  da  DRF­Itajaí,  acolhe  os  argumentos da impugnante quanto à regularidade da intermediação de suas operações com os  armadores internacionais por meio de agência de serviços marítimos, nos termos a seguir:  “Como se vê, a  figura do representante do  transportador estrangeiro  no  território  nacional  está  devidamente  integrada  à  nossa  ordem  jurídica, consubstanciando­se em ente que atua em nome e por conta  daquele transportador estrangeiro. Não se pode afirmar, assim, que a  atuação  deste  representante  sirva  à  descaracterização  de  uma  operação  como  de  exportação  (operação  esta  envolvendo,  por  Fl. 529DF CARF MF Emitido em 25/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/20 11 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10909.003127/2004­42  Resolução n.º 3803­000.076   S3­TE03  Fl. 434          3 exemplo, um prestador de serviços nacional e um tomador estrangeiro  representado por um agente marítimo).”  Quanto à notas fiscais trazidas aos autos, reconhece que várias das notas fiscais  tem como tomador empresas estrangeiras:  “evidenciam  a  possibilidade  de  atuação  do  representante  sem  a  descaracterização  da  exportação  e  a  possibilidade  que  as  operações  possam  ter  ocorrido  na  forma  como  a  contribuinte  alega,  mas  não  atestam de forma conclusiva a existência do crédito, tanto seja porque  a  prova  está  associada,  em  regra,  a  apenas  uma ou  algumas  poucas  das  milhares  de  operações  constantes  de  cada  processo,  como  seja  porque  a  prova  em  si  não  estabelece  um  nexo  entre  notas  fiscais  específicas  e  operações  concretas  e  também  específicas  de  exportação.”  Porém, indefere a solicitação por considerar, conforme refere nos termos abaixo,  que  a  mera  emissão  de  tais  notas  não  são  prova  da  conclusividade  das  operações  e  sua  correspondência  com  ingressos  de  divisas,  cabendo­lhe  o  ônus  de  comprovar  por  meio  de  outros documentos a liquidez e certeza do seu crédito, conforme rege o art. 170 do CTN:  Diante deste quadro, há que se dizer que as notas fiscais emitidas para  entes  domiciliados  ou  residentes  no  Brasil,  isoladamente,  não  comprovam os vínculos que a operação deve ter com uma operação de  exportação  para  que  possa  gerar  o  direito  pretendido  pela  contribuinte; é que com base apenas nelas não apenas não há prova de  que  os  tomadores  dos  serviços  constantes  das  notas  tenham  atuado,  naquelas  operações  específicas,  como  representantes  de  entes  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  como  também  não  há  comprovação de que  tais operações  tenham resultado em ingresso de  divisas.  Cientificada da decisão em 26 de maio de 2009,  irresignada, apresenta recurso  voluntário, fls. 389 a 412, em 25 de junho de 2009, em que reitera os mesmos argumentos da  impugnação,  e  na  veemência  de  sua  defesa  compromete  sua  compostura  e  abusa  de  qualificações  pouco  respeitosas  atribuídas  aos  Auditores  que  regularmente  atuaram  nas  decisões.   É o relatório.  Conselheiro Relator BELCHIOR MELO DE SOUSA  O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos para sua admissibilidade,  portanto dele conheço.  Com razão a Delegacia de Julgamento em Florianópolis quando afirma que é do  contribuinte­pleiteante  o  ônus  de  comprovar  a  liquidez  e  certeza  do  crédito  que  utiliza  na  compensação. No entanto, esta afirmação não é suficiente para fulminar as razões do recurso  voluntário,  cabendo para o deslinde deste  caso  análise de  algumas nuanças que passaram  ao  largo do julgamento de piso, a despeito da firmeza e percuciência com que o nobre julgador se  houve na prospecção da especificidade da matéria que cobriu, na condução do seu voto.  Fl. 530DF CARF MF Emitido em 25/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/20 11 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10909.003127/2004­42  Resolução n.º 3803­000.076   S3­TE03  Fl. 435          4 No transporte internacional executado por armador estrangeiro, a sistemática no  terminal de cargas portuárias opera­se como segue:  É  usual  a  existência  de  contrato  do  armador  estrangeiro  com  certas  empresas  movimentadoras de contêineres, com preços previamente dessa forma pactuados. Não havendo  tal  contrato,  o  armador  serve­se  de  seu  representante  no  Brasil,  um  agente  portuário,  para  contratar  serviço  a  serviço,  além  de  cuidar  de  outros  trâmites  administrativos  pertinentes  ao  embarque ou desembarque de cargas. Nesta última hipótese, o armador consulta o seu agente  acerca  do  preço  da  movimentação  de  certa  quantidade  de  contêineres.  Orçada  a  despesa,  o  armador efetua a  transferência do valor desta e das demais despesas referentes à operação. O  contrato de câmbio é feito em nome do agente, sem especificações em seu conteúdo quanto ao  destino específico de cada parte dos recursos.  Da descrição acima, conclui­se ­ uma vez configurado que as despesas efetuadas  pelo  agente  são  feitas  em  nome  do  tomador  do  serviço,  o  armador  estrangeiro  ­  que  haverá  ingresso de divisas para o Brasil.  A TECONVI foi intimada para apresentar alguns documentos; atendeu, e, entre  esses, anexou uns poucos milhares de notas fiscais. Não há relato no despacho decisório de que  tenha  faltado  algo  da  documentação  solicitada,  e  a  decisão  de  não­homologação  das  compensações  fundou­se  no  não­reconhecendo  da  legitimidade  da  intermediação  ocorrida  e  sobre o argumento de que os serviços foram prestados para tomador residente e domiciliado no  Brasil,  atestando­o,  inclusive,  com as  observações  de  que  sobre  os  serviços  prestados  foram  efetuados  recolhimentos  de  ISS,  à  alíquota  de  3%,  e  de  que  estes  foram  pagos  em  reais. A  documentação,  portanto,  não  passou  da  análise  perfunctória  de  identificação  do  tomador  do  serviço.  Conforme relatado, a DRJ­Florianópolis, na linha de entendimento oposto ao da  Delegacia em Itajaí, reconhece a legitimidade da intermediação de agente agindo em nome do  tomador  de  serviços  residente  e  domiciliado  no  exterior,  bem  como  a  possibilidade  do  pagamento ser efetuado em reais. Reconhece também a possibilidade de existência que estão  sendo utilizados na compensação, porém, sobre outro fundamento – de que os documentos são  insuficientes para comprovar que houve ingresso de divisas para o País – não se inclinou para  apurar  a  verossimilhança  do  crédito  apontado  pela  interessada  e  não  homologou  as  compensações .  Em  visão  sobre  amostra  aleatória  de  notas  fiscais,  é  possível  observar  que  na  maioria  delas  os  tomadores  tem  domicílio  no  exterior.  Note­se,  também,  que  no  campo  “observações”destas consta o nome do navio receptor/entregador da carga. Ao nome do navio,  tendo em mira a data da nota fiscal, são regularmente vinculados conhecimento de transporte,  número  da  viagem  e  Bills  of  Landing  (BL)  a  indicar  o  destino  da  mercadoria  embarcada,  documento  este  que,  uma  vez  assinado  pelo  comandante  do  navio,  torna­se  atestado  a  confirmar  a  saída  da  carga  do  País.  E  cópias  destes  documentos  ficam  em  poder  do  agente  representante dos armadores estrangeiros. Há,  inequivocamente, entrada de divisas não só na  hipótese acima, sendo indiferente se os containeres encontram­se cheios ou vazios (de regresso  para  o  país  estrangeiro), mas  também nos  serviços  prestados  no  desembarque  de  cargas,  no  caso de importação de produtos.  Desse  modo,  ao  invés  de  modificar  o  fundamento  do  despacho  decisório  a  Delegacia  de  Julgamento  poderia  ter  convertido  o  julgamento  em  diligência  para  que  a  Delegacia  em  Itajaí  solicitasse  documentos  suplementares  para  a  efetiva  comprovação  das  Fl. 531DF CARF MF Emitido em 25/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/20 11 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10909.003127/2004­42  Resolução n.º 3803­000.076   S3­TE03  Fl. 436          5 transações  realizadas  com armadores  estrangeiros,  das quais,  inafastavelmente,  haveria de  se  constatar  ingressos de divisas no País, subsumindo­se ao disposto no artigo 5.o,  II, da Lei n.o  10.637/2002 e artigo 6.o, II, da Lei n.o 10.833/2003.  As importâncias de que o armador seja credor no País, e que lhe são remetidas  pelo agente representante, segundo reza a Carta Circular nº 3.249/2004 do Banco Central, delas  são feitas remessas parciais, ficando o que não é transferido para cobertura das despesas com  taxas e prestações de serviços de atracamento, embarque/desembarque etc., obviamente pagos  em reais. Complementando o comando  inserto na dita carta­circular,  ainda que  feita  remessa  parcial, o contrato de câmbio é feito no valor integral da receita do armador. E no prazo de 90  (noventa)  dias  da  contratação  deste  câmbio,  devem  ser  firmados  novos  contratos  de  câmbio  correspondentes à efetivação dos pagamentos das despesas, quando efetuados.  No âmbito desta mecânica,  não há  como  se dizer que não houve  ingressos de  divisas para o País, a despeito de os pagamentos terem sido efetuados pelo agente representante  do tomador estrangeiro e em nome deste, ainda que em reais.  Pelo exposto, voto por converter o processo em diligência para que a Delegacia  da Receita Federal em Itajaí:  a) intime a TECONVI para que apresente:  a.1.) lista indicando o navio e o tomador correspondente a cada nota fiscal que a  recorrente reputa estar vinculada a serviço prestado a residente e domiciliado no exterior;  a.2)  a  documentação  da  viagem  do  navio  correspondente  a  cada  nota  fiscal,  especialmente os Bills of Landing, por meio da qual fique demonstrada a saída dos containeres,   b) proceda  à apuração do crédito da contribuinte, não  importando se as  saídas  dos contêineres se deram cheios ou vazios (porquanto não se está a tratar aqui de exportação de  mercadorias), dando ciência do resultado da diligência à contribuinte, na forma da legislação  em vigor e, após, retornem os autos a este Conselho.  É como voto.  Sala das sessões, 08 de dezembro de 2010    BELCHIOR MELO DE SOUSA   Fl. 532DF CARF MF Emitido em 25/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 05/03/20 11 por ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 02/03/2011 por BELCHIOR MELO DE SOUSA

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9203236 #
Numero do processo: 10783.725181/2011-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 25 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3301-011.506
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário e não reconhecer o direito creditório postulado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-011.505, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10783.725180/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente Convocada), Marcelo Costa Marques D’Oliveira (Suplente Convocado) e Ari Vendramini.
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO ILÍCITO. Comprovada a existência de simulação/dissimulação, por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é correta a glosa dos créditos oriundos de tal fraude, tendo como consequência a desconsideração do negócio fraudulento e a recomposição da escrita contábil e fiscal para aferição da contribuição devida. CRÉDITOS BÁSICOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. GLOSAS. Comprovado, que as operações de compras dos bens que geraram os créditos aproveitados foram simuladas glosam- se os valores indevidamente creditados. USO DE INTERPOSTA PESSOA. INEXISTÊNCIA DE INTUITO COMERCIAL. DANO AO ERÁRIO CARACTERIZADO. Negócios efetuados com pessoas jurídicas, artificialmente criadas e intencionalmente interpostas na cadeia produtiva, sem qualquer finalidade comercial, visando reduzir a carga tributária e apropriar créditos da não cumulatividade resultado de tal artificialidade, caracterizam dano ao erário e fraude contra a Fazenda Pública. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário e não reconhecer o direito creditório postulado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301- 011.505, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10783.725180/2011- 91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente Convocada), Marcelo Costa Marques D’Oliveira (Suplente Convocado) e Ari Vendramini. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 72 51 81 /2 01 1- 35 Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a crédito de PIS não-cumulativa associados a operações de exportação, referentes ao período de abril a junho de 2009. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulento; (2) Os serviços caracterizados como insumos são aqueles diretamente aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. Despesas e custos indiretos, embora necessários à realização das atividades da empresa, não podem ser considerados insumos para fins de apuração dos créditos no regime da não cumulatividade. Inconformada, a manifestante apresentou Recurso Voluntário a este CARF, onde, repisa os argumentos trazidos na sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto dele conheço. O que se verifica, a priori, é que os presentes autos se referem a Pedido de Ressarcimento Eletrônico conjugado com Declaração de Compensação de pretensos créditos da Contribuição ao PIS. Tais pretensos créditos foram comprovadamente adquiridos de forma fraudulenta, portanto, são ilegais e foram glosados, sendo feito trabalho minucioso de recomposição da escrita fiscal da recorrente, para, ao final, concluir-se que os pedidos de ressarcimento não possuíam lastro em crédito suficiente para ser deferido. Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 Portanto, a alegação da recorrente de que ocorreu lançamento em duplicidade nestes autos e nos autos do PA nº 10783.725179/2011-66, é completamente descabida. O que ocorreu foi a constituição de crédito tributário, por lançamento formalizado em auto de infração, nos autos do citado processo administrativo, onde se encontra o cabedal probatório da fraude perpetrada pela recorrente, e de onde a autoridade fiscal, analisando os presentes autos, retirou os fundamentos necessários para o indeferimento do pedido de ressarcimento e a não homologação da compensação pretendida. O que a recorrente faz, na realidade, é trazer para estes autos razões de defesa que já foram expostas e rechaçadas no PA nº 10783.725179/2011-66, autos que já foram objeto de julgamento por este CARF, que validou a ação fiscal in totum, ratificando a ocorrência de fraude a apropriação indevida de créditos da não cumulatividade. Portanto, toda a matéria de defesa trazida a estes autos, além de sobejamente analisada pela DRJ/RJO I, também já foi esmiuçada nas autos do PA nº 10783.725179/2011-66, sendo que a recorrente não traz fato novo ou argumento novo a ser analisado, apenas se limita a reproduzir argumentos já exaustivamente analisados e rechaçados por julgadores de mais alta estirpe. Adotamos, portanto, como razões de decidir, com a devida vênia do I. Julgador Ricardo Thadeu Bogado Carrreteiro, trechos do voto da DRJ/RJO I, exarado nestes autos, por bem esclarecer os fatos : Conforme consignado na Informação Fiscal da SAFIS/DRFVitória, que foi o supedâneo para o Despacho Decisório que indeferiu o direito creditório pleiteado pelo contribuinte, os elementos comprobatórios foram acostados ao referido processo, da qual, obviamente, o manifestante tem pleno conhecimento firmando o presente inconformismo contra o despacho exarado pela autoridade administrativa. Aliás, fato consignado pela própria pessoa jurídica. Em relação à glosa de créditos apurados sobre os valores de aquisições de mercadorias junto a pessoas jurídicas em situação irregular (omissas, inativas, inaptas ou com receita incompatível), a defesa apresentada pelo contribuinte pode ser sintetizada em três alegações básicas: (1) todas as empresas citadas como fictícias possuíam CNPJ válidos no momento da aquisição do café; (2) foi verificada a regularidade dessas empresas no CNPJ e no SINTEGRA, e nenhuma tinha sido declarada inapta; (3) as mercadorias adquiridas entraram no estoque da recorrente e foram pagas aos emitentes das notas fiscais. (1) todas as empresas citadas como fictícias possuíam CNPJ válidos no momento da aquisição do café O primeiro ponto a ser ressaltado quanto à auditoria fiscal levada a cabo pelas autoridades da Receita Federal é que este procedimento se insere no bojo da operação fiscal Tempo de Colheita, que teve sequência em outra operação, denominada BROCA, deflagrada em 01/06/10. Segundo Nota Conjunta da Receita Federal, Polícia Federal e Ministério Público Federal, as firmas de exportação e torrefação envolvidas na fraude investigada utilizavam empresas “laranjas”, que apenas vendiam notas fiscais, como intermediárias fictícias na compra de café dos produtores rurais. A prática criminosa vem ocorrendo, segundo a Nota, desde 2003 causando prejuízo de bilhões aos cofres públicos. Ainda segundo informação fiscal, de 2002 em diante passou a se verificar uma explosão na formação de empresas atacadistas de café, e, coincidência ou não, justamente no início do período da virada da legislação de regência das contribuições para o PIS e da Cofins, que passou, de modo geral, do regime cumulativo para o regime não cumulativo. Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 Ocorre que no regime não cumulativo, as empresas adquirentes de mercadorias passaram a gozar do direito de crédito sobre o valor das compras, utilizando-se da mesma alíquota válida para o cálculo das próprias contribuições. No caso aqui tratado, uma particularidade deve ser mencionada: Se a empresa adquirente de café em grão compra diretamente do produtor rural – pessoa física – o valor de seu direito creditório reduz-se a 35% (atendidos certos requisitos) daquele referente a mesma compra de um atacadista/pessoa jurídica, regra que passou a valer após 01/02/2004. Antes desta data o direito creditório reduzia-se a zero, não existia. (...) No quadro legal de regime não cumulativo, que então se instituía, passou a ser tributariamente interessante adquirir bens e serviços de pessoa jurídica, e não diretamente de pessoa física/produtor rural. Assim, optar por uma pessoa jurídica, no caso atacadista de café, em detrimento de um produtor rural pessoa física, pode situar-se de fato no domínio do assim chamado planejamento tributário do adquirente. Embora, claro, a introdução de um elo a mais na cadeia produtiva eleve os custos desse adquirente, pois aquele atacadista intermediário, além de seus custos operacionais normais, deverá recolher as contribuições incidentes sobre as receitas auferidas nas suas alíquotas normais (1,65% e 7,6%), podendo se creditar no percentual de apenas 35% do crédito, calculado com as mesmas alíquotas. Evidencia-se, então, que a aquisição da mercadoria da Pessoa Jurídica, ao invés da aquisição direta do produtor rural, embora, resulte para o adquirente creditamento integral, o seu custo de aquisição necessariamente será maior. De qualquer forma, a escolha por uma forma, ou outra, poderá fazer parte de um planejamento tributário, sem qualquer óbice legal. Situação bem diferente é aquela em que a pessoa jurídica atacadista introduz-se nesta cadeia sob os auspícios do adquirente, sob uma aparência de regularidade formal, apenas para gerar crédito para o comprador; porque, neste caso, o procedimento só gera uma vantagem global apreciável, para ambos, se este atacadista não cumprir com ônus tributário que lhe será próprio. Tal situação nada tem de planejamento tributário, tratando-se de pura fraude fiscal. As provas dos autos militam a favor de que esta situação tenha de fato ocorrido. Deve-se notar, em primeiro lugar, que as pessoas jurídicas atacadistas, fornecedoras do contribuinte autuado, constituídas como visto quase todas já em pleno regime da não cumulatividade, estiveram, quase sempre, em situação irregular no período em que foram fiscalizadas, seja por omissão em relação as suas obrigações acessórias, seja em relação ao pagamento de tributos. No conjunto, essas empresas movimentaram bilhões de Reais, mas praticamente nada recolheram de PIS/Cofins. A este quadro de incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total de tributos recolhidos, acrescentado de situação de omissão e inatividade declarada – inapta, baixada ou suspensa, se junta mais um fato, constatado em diligências nas empresas: nenhuma das empresas diligenciadas possui patrimônio ou capacidade operacional, nenhum funcionário contratado, nenhuma estrutura logística. Ora, tudo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de uma estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café. Ofende, portanto, a qualquer limite de razoabilidade a inexistência de depósitos, funcionários e logística, encontrando, ao invés disso, escritórios estabelecidos em pequenas salas comerciais de acomodações acanhadas. Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 Os indícios militam a favor da tese de que as autodenominadas “atacadistas” são empresas de fachadas, que se prestaram a uma simulação/dissimulação de uma operação de compra e venda de café, pois financeiramente movimentavam grandes somas, mas não tinham como operar com as mercadorias, além de uma existência fantasmagórica, do ponto de vista da tributação, descumprindo obrigações acessórias e também a principal. A Manifestante alega que se o esquema ocorreu, não foi com sua conivência, dando entender que nada tem a ver com qualquer fraude, ou prejuízo que as atacadistas, seus fornecedores, tenham perpetrado contra o Erário. Não é bem assim, como se verá na seqüência. Em depoimentos prestados durante a operação tempo de Colheita, diversos produtores rurais confirmam que as ‘pseudoempresas’ que constam nas notas fiscais de venda não participam da negociação, são desconhecidas dos produtores rurais, mas aparecem no momento de preenchimento da Nota Fiscal por exigência do real comprador. Depoimentos prestados por diversos corretores rurais confirmam as afirmações dos produtores rurais, e registram que os reais compradores do café (atacadistas, exportadores e indústrias) detêm o pleno conhecimento da existência do mercado de venda de notas fiscais realizado por intermédio de diversas pseudoatacadistas de café. Revelam, ainda, a “resistência” por parte das reais empresas compradoras de café (atacadistas, exportadores e indústrias) em adquirir café diretamente do produtor rural. Também constam diversos depoimentos de sócios e administradores das empresas “fornecedoras”, obtidos durante as operações Tempo de Colheita e Broca, citados no Parecer Fiscal, que esclarecem o modus operandi das empresas envolvidas e confirmam os indícios, inclusive o de participação dos compradores na fraude. Resta evidenciado, ainda, que tais empresas eram previamente montadas, não nasciam de um acordo livre das vontades dos sócios para atuar na mercado, mas eram engendradas por terceiros interessados. Em outros depoimentos afirmam que nunca foram atacadistas, nem mesmo sequer atuou no seguimento de compra e venda de café, mas que as empresas foram criada unicamente para fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores de café, que adquiriam a mercadoria diretamente dos produtores rurais. Os depoimentos aqui citados de forma muito resumida e reproduzidos mais detalhadamente no Parecer Fiscal denunciam a fraude, confirmam seu modus operandi, e, ainda, demonstram a participação efetiva das empresas adquirentes do café. Exceto se é admitida a teoria conspiratória, onde “atacadistas”, corretores do ramo e produtores rurais de café conspiram com o único propósito de prejudicar as grandes empresas exportadoras e industriais, a participação destas (exportadoras e indústrias) na montagem e uso da cadeia simulatória é inconteste, inclusive porque auferem as maiores vantagens. Diante da convergência irresistível dos depoimentos de personagens, que atuam com funções distintas na cadeia produtiva, a teoria conspiratória revela-se mera fantasia. Claro está que as empresas fornecedoras da empresa interessada não operam no mercado de compra-venda de café, mas atuam em outro ‘mercado’, a saber, ‘mercado de compra-venda de nota fiscal’. Esta conclusão sobejamente demonstrada por farto suporte documental presente nos autos, é constantemente ratificada nos depoimentos dos próprios envolvidos na fraude. (2) foi verificada a regularidade dessas empresas no CNPJ e no SINTEGRA, e nenhuma tinha sido declarada inapta; A alegação da contribuinte de que não é possível concluir que teve conhecimento da prática ilícita de fornecedores, e que agira de boa fé, sempre consultando o SINTEGRA e o banco de dados da Receita Federal, a fim de comprovar a Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 regularidade de seus fornecedores não prevalece porquanto a caracterização daqueles fornecedores como empresa atacadista sem capacidade operacional, com existência fantasmagórica do ponto vista fiscal, mas com movimento apreciável de recursos restou incontroverso. Além disso, encontram-se bem definidas como empresas criadas com o propósito de vender nota fiscal, não com o propósito de comercializar café, logo, não seria crível – contrariando o que afirmam seus próprios sócios e administradores – que teria vendido café somente para a Exportadora de Café Astolpho S.A. Cabe ainda citar que as confirmações de negócio, onde se constata a substituição dos reais vendedores de café (produtor rural – pessoa física) por empresa pseudoatacadista ilustram tudo o que foi constatado durante as operações Colheita e Broca e corroboram que a fraude ocorria também nas operações de compra pela contribuinte em tela. (3) as mercadorias adquiridas entraram no estoque da recorrente e foram pagas aos emitentes das notas fiscais Ainda em prosseguimento, o interessado também alega ser inaceitável, considerado o que dispõe o parágrafo único, do artigo 82, da Lei nº 9.430/96 (reproduzido no artigo 217 do Decreto nº 3.000/99 – RIR), que lhe sejam impostas glosas de seus créditos de PIS e Cofins não cumulativos, advindos de operações nas quais houve a entrega das mercadorias e o pagamento do preço acordado. Ora, a glosa promovida pela fiscalização não se deve a considerações quanto à efetividade da entrega da mercadoria e ao seu pagamento, mas sim quanto à interposição fraudulenta de “empresas de fachada”, como se o produto estivesse sendo adquirido destas, o que, exsurge dos autos, comprovadamente não ocorreu. Tanto que na apuração promovida, a fiscalização levou em consideração o direito ao crédito presumido sobre as mesmas aquisições, todavia, assim considerando que as compras foram efetivadas junto a produtores rurais, pessoas físicas, e não junto a pessoas jurídicas, o que daria ao contribuinte interessado crédito integral sobre suas aquisições de café. Por todo o exposto, confirma-se que a infração tributária cometida, independente da repercussão penal dos mesmos atos, consistiu basicamente em se apropriar de créditos fiscais indevidamente, pois já se explicou, neste voto, que a compra diretamente de pessoa física do café dá ao comprador um direito de crédito presumido, correspondente a 35% do crédito quando o negócio é realizado com pessoa jurídica. Portanto, a fiscalização operou corretamente quando promoveu a glosa dos créditos integrais indevidamente apropriados pelo interessado. É relevante também verificar que autoridade fiscal deixa claro em seu relatório que os fundamentos do indeferimento tem fulcro na vasta documentação acostada aos autos do processo administrativo de nº 10783.725179/2011-66, o qual, com já dito, já foi objeto de julgamento tanto pela DRJ/RJO I, conforme fls. 206-234 destes autos, como também por este CARF. Por conter análise da situação fática que culminou com a autuação da Secretaria da Receita Federal e ainda de toda a documentação comprobatória da atitude fraudulenta, adotamos, também como razões de decidir, com a devida vênia, trechos do voto condutor do Acórdão de nº 3301-001.907, exarado naqueles autos, de relatoria do I. Conselheiro José Adão Vitorino de Morais : II – Mérito. Em que pese o extenso recurso voluntário apresentado pela recorrente, as questões de mérito se restringem às glosas dos créditos básicos de PIS e Cofins e ao agravamento da multa de ofício. (...) 11.1 – Glosas de créditos Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 As glosas dos créditos básicos de PIS e Cofins tiveram como fundamento a simulação de operações de compra de café de produtores rurais (pessoas físicas), mediante a utilização de pessoas jurídicas fictícias e/ ou criadas com o fim específico, simular as compras como se fossem destas, com o fim de gerar créditos destas contribuições. Do exame do Termo de Encerramento da Ação Fiscal às fls. 447/565, verificamos que as operações simuladas foram provadas por meio de documentos, depoimentos e declarações das pessoas físicas e jurídicas que participaram do esquema fraudulento. Também naquele termo, em nosso entendimento, ficou demonstrada a participação da recorrente no esquema. (...) Por meio de diligências realizadas pelos autuantes, constatou-se que as empresas emitentes das notas fiscais para a recorrente funcionavam em pequenas salas, não dispunha de empregados e nenhum estrutura logística de recepção, beneficiamente, comercialização e transporte de café que comprovassem suas atividades de comerciantes atacadistas. Como exemplo, citamos as empresas Colúmbia Comércio de Café, Acádia Comércio e Exportação Ltda., Do Grão Com. Export. e Import. Ltda, L&L Comércio Exportação de Café Ltda., V. Munaldi – ME que dispunha apenas de salas no Edifício Silver Center, nº 1.500, em Colatina, ES. Aquelas empresas e a J.C. Bins – Cafeeira Colatina, todas localizadas em Colatina movimentaram recursos financeiros, no total de R$1,75 bilhões, nos anos calendários de 2003 a 2007. Do exame dos Termos dos Depoimentos colhidos pelos autuantes e prestados pelos administradores daquelas empresas, às fls. 112/144; fls. 115/118; fls. 119/121 fls. 122/124; a informação às fls. 125/133, o Ofício GERPOT/Nº 91/2008, remetido pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, e respectivos anexos, às fls. 134/139, concluímos que as notas fiscais emitidas por aquelas empresas tinham como único objetivo simular operações de vendas de café de atacadistas para a recorrente e, conseqüente, aproveitamento dos créditos do PIS e da Cofins. Também os Termos de Depoimentos às fls. 140/145 confirmam o esquema de notas fiscais simuladas por parte das empresas Colúmbia, Acádia, Cometa, Cafeeira São José, Porto Velho, Nova Brasília, Danúbio Café, Agrosanto, Sérgio Locatelli ME. Os documentos às fls. 146/151; fls. 152/157; fls. 158/163; e 164/169, fornecidos aos autuantes pelos próprios emitentes das notas fiscais, detalham o esquema fraudulento. Com relação às outras fornecedoras de notas fiscais empresas C Dário ME, MC da Silva. S. G. Corretora de Café, Norte Produtos Alimentícios; Roma Comércio de Café; R Araújo–Cafecol, Nova Brasília, Cafeeira São José, Luciano Gilbert Alves, Reicafé, Café Brasile, Ypiranga, Rodrigo Siqueira, Cafeeira Mariscão, WR da Silva, Trarbach Comércio de Cereais Ltda., Agrosanto, Café de Montanha, Princesa do Norte, Café Forte, WG de Azevedo, Cafeeira Arabilon, Cafeeira Arruda, Enseada, Unicafé, Cafeman, Caparaó, Mundial, Porto Velho, Conara, Mercantil Mundo Novo, Continental Trading, Danúbio, Mais Comércio de Café, Cafeeira Rio Pretense, Imperial, Aracê Mercantil, Celba, Cafeeira Centenário, Adame, Gold Coffee, J. Ubaldo Bernardo, V&F, Coipex, Maraca, Coffer Company, P.A de Cristo, Cafeeira Castelense, da análise dos Termos de Declarações às fls. 171/172; fls. 173/174; fls. 176/178; fls. 179/180; fls. 181/182; fls. 183/186; fls. 230/232; fls. 233/235; fls. 236/239; fls. 240/245, fls. 252/254; fls. 255/257; fls. 258/260; fls. 261/263 ; fls. 288/289; fls. 290/292; fls. 293/295; fls. 296/298; fls. 301/308; fls. 319/320; fls. 325/327; fls. 328/330; fls. 331/332; fls. 333/334; fls. 335/336; fls. 337/339; fls. 340/341; fls. 342/344; fls. 345/347; fls. 348/351; fls. 352/354; fls. 355/356; fls. 357/358; fls. 359/361; fls. 363; fls. 364/368; fls. 369/370; fls. 371/373; fls. 374/375; e fls. 376/377. do Ofício nº 466/20410 PRM/COL/PAG. e Anexos às fls. 187/230, do Relatório de Análise de Material Apreendido, da Policia Federal, às fls. 264/287, Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 no nosso entendimento, concluímos que as operações foram realmente simuladas como objetivo de gerar créditos de PIS e Cofins a favor da recorrente. O Termo de Encerramento da Ação Fiscal às fls. 447/565, parte integrante dos autos infração, detalhou as operações, a participação das empresas emitentes das notas fiscais, tudo fundamentado em depoimentos declarações, documentos extra fiscais, relatório da Policia Federal, documentos fornecidos pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público do Espírito Santos, documentos fornecidos pelos produtores rurais de café e por participantes do esquema. A documentação que subsidiou aquele Termo e o detalhamento das operações e da participação de cada empresa, no nosso entendimento, comprovam o esquema de compra e vendas de notas fiscais, a simulação das operações de compras de café dos produtos rurais, como se fossem de atacadistas de café, e a participação da recorrente no esquema. Ressaltamos, ainda, que na decisão recorrida, a fraude foi demonstrada e provada com detalhes e cujos fundamentos a recorrente não conseguiu afastar em seu recurso voluntário. (...) As alegações sobre parcelamento e duplicidade de exigência de parte dos créditos tributários em discussão, requerido antes do início do procedimento fiscal, ficaram prejudicadas, porque, ao contrário do entendimento da recorrente, nenhuma parcela de ambos os créditos tributários, ora exigidos, não constaram do parcelamento dos débitos requeridos por ela, simplesmente porque não foram declaradas nas respectivas DCTFs. Os créditos tributários em discussão foram constituídos para exigir as parcelas dos débitos que não foram declarados nas respectivas DCTFs. Somente é possível parcelar débitos declarados em DCTFs e/ ou constituídos por meio de lançamento de ofício. Se os débitos não foram confessados, via DCTFs, não há como compensá-los. Também, a recorrente não apresentou requerimento desistindo da impugnação e/ ou do recurso voluntário apresentado contra a decisão de primeira instância que manteve a exigência destes créditos, informando que requereu seus parcelamentos. Já em relação a erros de soma, na apuração das bases de cálculo dos valores dos créditos glosados para as competências de fevereiro e junho de 2007 e maio a setembro e de dezembro de 2009, nas planilhas às fls. 439/446, a recorrente apenas apresentou um demonstrativo com a discriminação das competências e respectivos valores que teriam sido utilizados a maior. A simples apresentação daquele demonstrativo, sem as memórias de calculo de apuração dos valores nele estampados e dos documentos fiscais e/ ou contábeis comprovando aqueles são os valores corretos, não constitui elemento de prova. Por derradeiro, para que não se alegue cerceamento de defesa, respondemos aos tópicos do requerimento ao final das razões recursais : a) A vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido para anular o despacho decisório que indeferiu o ressarcimento e não homologou a compensação, de toda e qualquer imputação que lhes foi atribuída no presente feito. - Já esclarecido este tópico a exaustão, conclui-se que não houve insubsistência ou improcedência da ação fiscal b) Provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente pelas diligências necessárias à plena elucidação das questões ora suscitadas, inclusive a realização de perícias, para a qual, desde já se protesta pela indicação do seu perito assistente, formulação de quesitos, e suplementação de provas no momento oportuno. Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 - O Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, assim dispõe quanto ao pedido de diligência e perícia : “Art. 16. A impugnação mencionará: [...}. IV –as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...]. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. [...].” - No presente caso, além de o pedido da recorrente não ter atendido, na íntegra, o inciso IV do art. 16, citados e transcritos acima, entendemos prescindível ao deslinde do litígio, a diligência e a perícia solicitadas. Os documentos com que os autos foram instruídos são suficientes para a análise, compreensão e formação de convencimento a respeito do caso em exame. - Portanto, nego os pedidos de perícia e diligência apresentados. c) A INTIMAÇÃO pessoal e por correspondência, dos representantes legais da Recorrente, em sua sede, na forma e prazo legal, de todos e qualquer manifestação e/ou decisão proferida pelo Julgador, em especial — mas não se limitando a estes - quanto aos pedidos preliminares, tudo sob pena de cerceio de defesa e nulidade expressa do ato emanado do julgador - O artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal, trata da intimação e, portanto, para tal, serão seguidas as determinações legais. d) Requer, desde já, que seja concedido o efeito suspensivo da exigência do crédito tributário na forma do artigo 151, III do CTN, artigo 33 do Dec. 70235/72 e art. 74, §11 da Lei n° 9.430/72. - Os dispositivos legais citados pela recorrente garantem a suspensão da exigência do crédito tributário constituído nos seus termos, portanto, o efeito suspensivo pretendido tem autorização legal. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário e não reconheço o direito creditório postulado. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-011.506 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.725181/2011-35 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário e não reconhecer o direito creditório postulado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital

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9536329 #
Numero do processo: 11075.002034/90-57
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 25 00:00:00 UTC 1992
Numero da decisão: 303-00.497
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência ao IBAMA e a CTIC, através da repartição de origem, vencidos os Cons. Milton de Souza Coelho, relator, e Sandra Maria Faroni. Designado para redigir a resoluçâo o Cons. Ronaldo Lindimar José Marton, na forma do relat6rio e voto que passam a integrar o presenfe julgado.
Nome do relator: MILTON DE SOUZA COELHO
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PROCESSO N9 11075-002034/90-57 rffs Sessão de 25/março •de 1.99-L ACORDA0 N! _ Recurso ncz. : Recorrente: Recor-rida 113.365 COLLING, SILVA E CIA LTDA. DRF - URUGUAIANA - RS. R E S O i IL U ç Ã O Nº 303-497 Vistos, relatados e discutidôs os presentes autos, RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro. Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em converter o jul gamento em dilig~ncia ao IBAMA e a CTIC, atrav~s da repartiçâo di origem, vencidols:os Cons. Milton de Souza Coelho, relator, e Sandra Maria Faroni. Designado para redigir a resoluçâo o Cons. Ronaldo Lin dim~r Jos~ Marton, na forma do relat6rio e voto que passam a integrar • o presenfe julgado. • de março de 1992 . ~ ",:;ç.A - Presidente. ~~AR JOSÉ MARTON- Relator designado. tllALBÉR~~ÁRMORA - Proc. da Faz. Nacional. VISTO EM ~ SESSÃO DE: 2 5 SEr 1992 Participaram, ainda do presente julgamento os seguintes Conselheiros: ROSA MARTA MAGALHÃES DE OLIVEIRA, ELIZABETH MARIA VIOLATTO (Suplente), HUMBERTO ESMERALDO BARRETO FILHO. Ausente a Cons. MALVINA CORUJO DE AZEVEDO LOPES. MEFP - l'ECEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - TERCEIRA CAMARA RECURSO N. 113.365 RESOLUÇAO N. 303-497 RECORRENTE: COLLING, SILVA E CIA LTDA. F~ECOF:F~I Dt'l :: DF:F ....i...IF:I...Ic-:i1...I(:'1I td.../t, .... F:H. RELATOR : MILTON DE HOUZA COELHO" F~EL.(:'ITOF~DE~:;Ic-:i1'..1t'lDO :: F:OI'..ltILDO L.IND IIrltlF:..JO~::;Ej"'ltIF:TDI'..I.. A(:i(:)te:) (:) 1:~e:l.at()I~':i.(:) af)lt'e~;;el.).ta(j(:) 1:)e:I.(:) efll:i.J'lel")"te (:~(:)I')~~;e].I'le:i.it.(:) Milton de Houza Coelho: Cc)n t. j"'C) 1(.:.:, .::.•.n t..;:.:.~:; d <:.•. E,.dl..l..::.•.n',:.:.i'....::'. pl"'é\.J:i.c)do "S(':':'(JI..I.ndoI"(.:.~l'::'.t..:":"'.o ('II..I.t()d(.:.:.In'rl"E'.\i:<:"'.O~,(':'~ITI<:.•.t.c, d(.:.:, 'foi constatado que o importador nao obedeceu ao J :c:ti 1"1(', I' " 01..1.':::.E'j E\ n ,':'"C) .r o i (.:.'m :i. t.:i.d .::...'~".G 1..1.:i. i:'. d ,':'.T D F:I""r: • e(ll].~;;S;a(:) c:la (3I,:I:,."!! (::(:)1")"1:(:)1/'(1)0 I::'(:)it..tait':i.a :I:BAI~A 293/t::'!1 (je 221,()511~~~9'fAr:):I.:i.(::(Jl.l. () (::)nI, -:':'1. ITII..I.:I.-I:.(":"1. ele) .;':i. ""t. i c,:JC) :5:?{:')~. I)(~I de) F;~uf:":l,,!, c/o"c C) p(.:\r./:\(;.II ....:.:.~.t=C) i.:'I.n:i.cc) de) art. ~541 tambeffi do R.A., em razao do descumprimento do controle admi- nistrativo da Po11tica Nacional da Borracha, estabelecida pela L.ei n. 1:: ••.•1 ••• j ••••' ." •.••••.• '. .1.-:: .. ';:./ / c;'/ :l I~~:fl} :i.flll:)l.lgl'la~ac:) à~~;'f::I.~~;r, 26~, C) S;l.l.:ie:i ..tc:) t:)a~~;~;;:iv(:) 11'GC:(:)I'li'10c::e que nao obteve a Guia de TORMB. Reproduz artigos do Decreto n. 59.607 de 28.11.66 e Lei n. 5.227 de 18.11.67, para concluir que quando se t.'''',:',. t.,:',.d (.:.:,i iH P()". t,':1.\i:,:'\o01..1.(.:.:.:':po 1""'t.E'.\i:":"C)d(.,~bo "'1".::\ c h.::\~,E\ bl..l. P(.:.:.,.,.i n t.(.:.~ndf:'nc::i.,':\ d .::". Borracha encontra-se sujeita às normas estabelecidas pelo Conselho Na- c :i.o n .::i. 1 c!(.:.:,C C)ITI(.:::,1""'c::i.o E>::t.(.:.:.1""':i.o "'" C :i. t.d" .::.•.i n d ,':\I' p ,':'"1" E'. 'f :i. :': EI. ,... E\ c:o ITIp(.:.:.t.f:'n c::i.,':'"cI'::'. HUDHEVEA, a L.ei n" 5.227/67, artigos 28 e 29. Acrescenta que o IBAMA, (::(:)f~l(:) ~;;l.lc::e~;;~;;C:)Jl'c:Jc:) :1:BI)I::'~, e~;;.tá c:::i.J'lg:i.J')cjc:) a(:)~;; :I.:i.fil:i..te~;; e~;;.taf:)e:J.e(:::i.(:I(:)~5 ç)e:l.c:) I)ec::I1.e.t(:) ....J ... e:i. 1'1 r: 2~~~9~i (:Ie 2~~~,,()2'167!1C:ll.le I:)f~'evéC:ll.t8 a I:)(:):l.:[.t:i.(::a (:Ie (::(:){ilél~'C:::i.(:) exterior de madeiras e suas diversas formas será determinada pelo Con- selho Nacional do Comércio Exterior; que a exigência da Guia deveria ser atitude tomada de comum acordo entre IBAMA e a CACEX; que a CACEX permanece liberando e emitindo as GI's sem a exigência de prévia emis- ':::.E'. C) cI,':'"()1..1.:i.E'. c!(.:,T [I F;:1"l)J ~, n o c:'::'.~:;C) cl(.:.:,"d ,.",:".1/•.1....b,:.•.c I..:."" In d ,':'.çJ ,':1.q u. ":'.:I.,':\ p o ':::;:1. \i:,':1.C) e::e:)I"ll'e.ta!1 a eja (:~a(::ex e:)t.t a (j(:) :1:IJ8i!la'? C(.:.:.d (.:.:'n t.":':'~' (l';;;. 'f 1.:;:. li E: 1 ../[5;":'~!t a.ti~'avé~:;(ja~;;~;;egl.l:i.l'l'te~;; ,':'" d (.,:'c:i. ~::.,':I.O ,TIOn() c 1'./.•.t.i C,':\ j u:l. (J .::". '::'. ,':'.\i:":"C) pj"".C) .... ..., ,! " ..'j,.....•, ,' .. ,..I •...,_.~. ..., '.. 11 ••••' .••.•. : .1, '.,. "', ( , , . \":_" _1_ _.'_' '_' _"'_"_' _I _" _'" \ j' , .. :..' ..1 1. : .•' ••••••. \.. ••• 1 1 ':::.'::. ':::'~::'<:'.'.:" " .,..... !"J':;;. P(.:.)t~i:C) ''0,1' f:'n i .:.;'t tempestivo da empresa, o qtu:.•.:I. r' C) 1"(":'1 .::1. tÓ I'" :i. C) " '...,'[I T O RECURSO N. 113,,365 F:E:SOI...I...Içt,O 1".1" :..:.;O:..:; ....,.:.V;I). '......E 1".1 C: r" D iJ F: Para melhor elucida~ao dos fatos, proponho a transforma~ao do julgamento em diligência, com o objetivo de serem apuradosc a)junto ao IBAMAc :1: .... e~;;(:::I.al:'e(::i.fllel'l.t(:)~;; a(:~ei~'(::a (:1(:) t:)aJ/'ágl/'a'f:c) :I.(),I (:1(:) ált ..t'l 7(:)'1 (:1 a Fl C) I'" t~';'~1"""i .::1. ;":~ (.=} :::> ../ F:';; q u. (.:.;, :i. in P I:);:':':' J;';\ -:':'1. p jo" (.:.:, ~::. (.:.:1 n t -:":'\~i:.:';'\CJ cf (.:,) U.1l1-:';'\ 11 C.}1...1 I (:', X) E: F~E:: . CO!...!"! II"'IEI\ITU" ',:.)mC<':I.'::;O~::.on d (.:.:.n <':1.0h.:\E' >:: iq i b :i.l:i.eI(:".eI(.:.:.eIf.:. v'(,:,:'cc)lh :i . mento ela TURMB, o que, à primeira vista parece constituir em exiqência elesprovida de sentido; :1::1: ~:;e:i .tel')(:1(:) eill v:i.~;.ta C:ll.t8 i:) C::C:)I")"tlt'c:):t.e eja j.il}f:)(:)j ...ta~;:a(:) c:leve ser feito antes ela emissao ela Guia ele Importa~ao, a apresen- I::~::~:~i::::::~~:., eI ::~:.:.:;~~E'. " ~::.I~~;:;.~;:::::;~ ~~(.:.:.(.:.:.:~:;.:i.:;~;l;.:.;;~:~~;;~;~:~:.(,.:.::;~;:';i:, tI:;: ;.;;.:.:.~:i.i; ::;;:p ';:~::.::,:;~:':::~:.:;.;l~:.:::::: ~:;;c,.:i .:"'.~.':':,;;::~~:.)n ~::.::;.:::::,: mencionada Portaria Normativa 293/P. b) junto <~".C ..T ..I ..C:" :i.n'f(:;'I"'iI'!E'.~i:CH':')'::;':::.01::01'''(.:.:. '::'. C)b.:::.(.:.:.I'.....}~~..i.nc:i.<.:t!iPC)I'" p.::\I'"'1:.'::) d.::\qu(.:.:.l(.:.:. (~i~'ga(:)!i (:i(:) c:l:i.s;I:)(:)S;"tc:) f"lC:) ~)av'ágr'a'f:(:) :1,(:)" (:1(:) ai~..t:l 7(:)11 (:Ia J::'(:)I/..talt':i.a 1~1(:)lt'flla.t:i.va 293/1::' (:1(:) J:BAIYIA!i 1")(:) (::a~~;(:) (:Ia eifl:i.~;;s;a(:) c:la (~,,:f::, 3:f.4....f~~9/()()()~~~:1.5....f~~ e Ac:J:i.'t:j.vc:) 3:1.4....~~~9/()()()375....(),: • ••• p~~ 1...~.'lltl] ...r.' 1.1.1'.1 .... 1.1..1 ... 1.. ' .].... ] ..... ,. '''1'' I" •. ,.. r" ' I 1"'1 I'I .•• ',0 I "o) I ":"'. ''''11':' l ',o' 'I 0'0 •••• "I,::, '; •• 0'0 .••, I~ .. 1...•.. 1I. •..... I I I '. 1 .. .11 ..•..... <.t ..•... '1 ~ 00000001 00000002 00000003

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9518037 #
Numero do processo: 15374.003050/2001-67
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/06/2000 a 31/03/2001 COMPENSAÇÃO. PROVA. A simples alegação de que débitos foram compensados, nos termos do art, 66 da Lei 8.383/91, não basta para atestar a extinção do crédito tributário. A compensação deve restar consignada na escrituração contábil, bem como devem ser comprovados os pagamentos indevidos aptos a serem utilizados na compensação. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3803-000.523
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Nome do relator: DANIEL MAURÍCIO FEDATO
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PROVA. A simples alegação de que débitos foram compensados, nos termos do art, 66 da Lei 8,383/91, não basta para atestar a extinção do crédito tributário. A compensação deve restar consignada na escrituração contábil, bem como devem ser comprovados os pagamentos indevidos aptos a serem utilizados na compensação. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Daniel MTcioFedatoielator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Daniel Maurício Fedato (Relator), Hélcio Lafetá Reis, Carlos Henrique Martins de Lima e Rangel Perrucci Fiorin, O Conselheiro Belchior Melo de Sousa ausentou-se temporariamente. 1 Relatório O fato em questão inicia-se com um Auto de Infração que foi lavrado contra a Recorrente em 08,08,01, decorrente da falta de recolhimento do CONFIS, com exigibilidade suspensa, referente aos fatos geradores do período de 06/2000 a 03/2001 O Auto de Infração, foi motivado pelas considerações apresentadas no Termo de Verificação Fiscal, que em suma são: "a) Foi constatado pela Fiscalização que, nos períodos de apuração compreendidos entre maio de 2000 e março de 2001, a empresa declarou em DCTF débitos referentes à contribuição aludida menores do que deveria ter declarado ao apurar a base de cálculo de cálculo de acordo com o disposto na Lei n° 9..718/98; b) Através dos Termos de Intimação lavrados em 08/05/2001 (ll. 03), em 10/07/2001 (fl. 04) e em 17/07/2001 (11 06), a contribuinte fui intimada a apresentar: demonstrativo das bases de cálculo da Cotins de acordo com o prescrito na Lei ti° 9.718/98, cópias das DCTF e os livros contábeis referentes ao período fiscalizado, c) Em sua resposta (fls. 05 e 07 a 106), a empresa apresentou os demonstrativos aludidos (lls. 08 e 09) e as DCTF solicitadas (fls. 10 a 31);. d) A Fiscalização constatou que: as bases de cálculo infbrmadas nos demonstrativos apresentados estão de acordo com as receitas contabilizadas, COldbillle se constata dos razões das contas apresentados (lls.. 32 a 82); e) Através da planilha"Diferença de Cotins Apurada de Oficio" (fl. 109), .fui calculada, pela Fiscalização, a diferença entre a Cotins decorrente da aplicação da aliquota da contribuição sobre a base de cálculo infOrmada pelo contribuinte (lis. 08/09) e o valor do débito declarado em DCTF (fls. 10 a 31). Conseqüentemente, .fbi lançado de oficio o crédito tributário correspondente (coluna "E" da planilha citada); f) A empresa é autora da ação judicial ordinária n° 2000.51.01,005376-0, na 23" Vara Cível Federal no Rio de Janeiro, em que pede declaração de inexistência de relação jurídica em relação à Lei n° 9..718/98, na qual . foi concedida antecipação de tutela (fls. 85 a 105), A Ação citada ainda está tramitando em I" instância (11, 106), Conseqüentemente, o lançamento ,fui feito com exigibilidade suspensa, enquanto pendente da ação judicial citada Cientificada, apresentou as seguintes alegações, para cancelar o Auto de Infração: "1) Em função da tutela antecipada obtida nos autos da Ação Ordinária n° 2000,51,01..005376-0, em trâmite na 23a Vara Federal do Rio de Janeiro, o crédito tributário exigido encontra-se com sua exigibilidade suspensa na .forma prevista pelo artigo 151, V, do CTN, com redação dada pela Lei Complementar n° 2 Processo ri" 15374.003050/2001-67 S3-T E03 Acórd5o ri." 3803-00.52.3 FI 254 104/2001. Assim, a inclusão da multa, que no caso em tela chega a 7.5%, não pode prosperar; 2) Ademais, a própria Receita Federal já reconhece os efeitos da tutela antecipada concedida com o condão de suspender- a exigibilidade do crédito tributário, ao orientar seus técnicos, para que cumpram o disposto no art., 63 da Lei n° 9.430/96, confbrme pode se verificar do termo de verificação e constatação ,fiscal referente ao auto de infração, lavrado apenas para resguardar a decadência; 3) Como o crédito tributário está quitado através de compensação com créditos da impugnante originários de recolhimentos a maior feitos a título de Cotins, nos termos do art. 66 da Lei n° 8.383/91, e por haver decisão judicial determinando expressamente que o Fisco não poderia impor quaisquer sanções que o Fisco não poderia impor quaisquer sanções quando das compensações efetuadas, e reconhecendo o direito da referida compensação, não poderia a impugnante ter sido autuada,'" Alegações estas, que não foram suficientes para a DRJ do Rio de Janeiro II/RJ cancelar o Auto, apenas exonerar a multa de oficio, nos termos do art, 63 da Lei n° 9,430/1996, mantendo-se o principal e os juros de mora. Ementa da Decisão: "COMPENSAÇÃO. PROVA. A simples alegação de que débitos foram compensados, nos termos do art.. 66 da Lei 8.383/91, não basta para atestar a extinção do crédito tributária A compensação deve restar consignada na escrituração contábil, bem como devem ser comprovados os pagamentos indevidos aptos a serem utilizados na compensação. MULTA DE OFICIO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. Não cabe lançamento de multa de ofício quando a exigibilidade do crédito esteja suspensa por concessão de tutela antecipada em ação ordinária." A Interessada, não satisfeita ingressou Recurso Voluntário (fls, 219/221), solicitando novamente o cancelamento do Auto de Infração. Em síntese, é o Relatório. .3 Voto Conselheiro Daniel Maurício Fedato, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende às demais exigências legais, razão pela qual dele conheço. Conforme relatório demonstra a Interessada almeja cancelamento do Auto de Infração. Informo que apenso ao Processo em epígrafe, logo após ao Recurso Voluntário, há um Mandado de Segurança expedido em 30.04.07, pela Juíza Federal Dia, Salete Maria Polita Maccaloz, que isenta a Interessada de apresentar depósito prévio de 30% do valor da multa ou arrolamento de bens. No que se refere a Ação Judicial n° 2000.51,01.005376-0, noticio que foi julgado improcedente o pedido da Autora. No caso em exame que guerreira a Recorrente, evidencia-se a ausência de documentação comprobatória. Também não as identifiquei no Recurso Voluntário, oportunidade esta, que poderia apresentá-las para confirmar que efetivou a pretendida compensação em sua escrituração contábil, fato que não ocorreu. Diante da precariedade de elementos consistentes que trouxe a Interessada em sua defesa, e na ausência das provas que poderiam levar a outro desfecho, apoiado no art 66 da Lei 8.383/91, apresento o entendimento de que não basta apenas a alegação de que os débitos foram compensados, a compensação deve estar consignada na escrituração contábil, bem como deve ser comprovados os pagamentos indevidos. Por estas razões, nego provimento ao Recurso Voluntário, julgando procedente o lançamento do principal e o acréscimo dos juros de mora. - Daniel Maurício Fedato 4

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