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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9899722 #
Numero do processo: 11618.003336/2006-96
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 05 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do CPC), decidiu que a norma veiculada pelo art. 56 da Lei nº 9.430, de 1996, revogou a isenção da COFINS concedida às sociedades civis de prestação de serviços profissionais, prevista no inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70, de 1991. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 ARGUMENTO EM DEFESA DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. INDÉBITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. PEDIDO PREJUDICADO. Constatada a legitimidade dos pagamentos apontados pela recorrente como alicerce de seu pedido de compensação, patente a inexistência de indébito tributário e, consequentemente, prejudicado qualquer exame quanto à alegada inexistência de prescrição do direito de pleitear a restituição do crédito. EXAME DE ALEGAÇÃO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa falece competência para afastar a aplicação de norma sob fundamento de sua inconstitucionalidade, uma vez que tal apreciação é exclusiva do Poder Judiciário. Tal questão, inclusive, é objeto da Súmula no 2 do CARF. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 3802-000.546
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares aduzidas pela recorrente e, no mérito, para negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do CPC), decidiu que a norma veiculada pelo art. 56 da Lei nº 9.430, de 1996, revogou a isenção da COFINS concedida às sociedades civis de prestação de serviços profissionais, prevista no inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70, de 1991. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004 ARGUMENTO EM DEFESA DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. INDÉBITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. PEDIDO PREJUDICADO. Constatada a legitimidade dos pagamentos apontados pela recorrente como alicerce de seu pedido de compensação, patente a inexistência de indébito tributário e, consequentemente, prejudicado qualquer exame quanto à alegada inexistência de prescrição do direito de pleitear a restituição do crédito. EXAME DE ALEGAÇÃO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. À autoridade administrativa falece competência para afastar a aplicação de norma sob fundamento de sua inconstitucionalidade, uma vez que tal apreciação é exclusiva do Poder Judiciário. Tal questão, inclusive, é objeto da Súmula no 2 do CARF. Recurso ao qual se nega provimento.

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Clínica de Litotrícia da Paraíba Ltda.  Recorrida  Fazenda Nacional    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004  SOCIEDADES  CIVIS  DE  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS  PROFISSIONAIS. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO.  O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral  (art. 543­B  do  CPC),  decidiu  que  a  norma  veiculada  pelo  art.  56  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  revogou  a  isenção  da  COFINS  concedida  às  sociedades  civis  de  prestação  de  serviços  profissionais,  prevista  no  inciso  II  do  art.  6º  da  Lei  Complementar nº 70, de 1991.   ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 10/01/1995 a 15/09/2004   ARGUMENTO EM DEFESA DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO  DIREITO  DE  PLEITEAR  A  RESTITUIÇÃO.  INDÉBITO  TRIBUTÁRIO  INEXISTENTE. PEDIDO PREJUDICADO.  Constatada  a  legitimidade  dos  pagamentos  apontados  pela  recorrente  como  alicerce  de  seu  pedido  de  compensação,  patente  a  inexistência  de  indébito  tributário e, consequentemente, prejudicado qualquer exame quanto à alegada  inexistência de prescrição do direito de pleitear a restituição do crédito.  EXAME  DE  ALEGAÇÃO  SOBRE  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  NORMA. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.   À  autoridade  administrativa  falece  competência  para  afastar  a  aplicação  de  norma  sob  fundamento  de  sua  inconstitucionalidade,  uma  vez  que  tal  apreciação é exclusiva do Poder Judiciário. Tal questão, inclusive, é objeto da  Súmula no 2 do CARF.  Recurso ao qual se nega provimento.         Fl. 1DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as  preliminares  aduzidas  pela  recorrente  e,  no  mérito,  para  negar  provimento  ao  recurso,  nos  termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.   (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator.  EDITADO EM: 13/07/2011  Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno  Maurício  Macedo  Curi,  José  Fernandes  do  Nascimento,  Solon  Sehn  e  Tatiana  Midori  Migiyama.  Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 2ª Turma da DRJ  Recife  (fls.  68/78),  a  qual,  por  unanimidade  de  votos,  indeferiu  a  manifestação  de  inconformidade apresentada pela interessada contra o despacho decisório proferido pela DRF  João Pessoa, que não homologou a compensação de créditos da COFINS – cuja restituição fora  pleiteada  por  meio  do  processo  administrativo  no  11618.000660/2005­71  –  com  débitos  da  CSLL e do IRPJ do terceiro trimestre de 2005, e da COFINS e do PIS de setembro de 2005.   Conforme  relatório  objeto  da  decisão  recorrida,  a  compensação  não  foi  homologada pelo fato de o pedido de restituição dos créditos alegados haver sido considerado  não formulado, posto que este não estaria em conformidade com os requisitos estabelecidos nas  instruções  normativas  da Receita Federal  atinentes  ao  assunto,  conforme parecer  e  despacho  decisório prolatados no processo relacionado ao pedido de restituição.  Com efeito, nos termos do parecer e do despacho decisório em questão, o não  conhecimento  do  pedido  de  restituição  decorreu  do  fato  de  a  interessada,  em  detrimento  da  utilização do programa PER/DCOMP 1.5, haver apresentado seu pedido via  “requerimento”,  no qual foram incluídos pagamentos de períodos que excederam o prazo de 5 anos estabelecido  no artigo 168 do CTN, condição não admitida pelo referido sistema informatizado.  Inconformada,  a  interessada  apresentou  manifestação  de  inconformidade  onde alegou:  a)  que a decisão que não homologou o pedido de compensação não deveria  prosperar,  posto  que  a  manifestação  de  inconformidade  relativa  ao  pedido  de  restituição  correlato não havia sido ainda examinado pela Delegacia de Julgamento;  b)  que, nos termos do artigo 25 do Decreto no 70.235/72, com a redação dada  pela  MP  no  2.158­35/2001,  o  exame  do  pedido  de  compensação  seria  da  competência  da  Delegacia  de  Julgamento,  e  não  da  Seção  de  Orientação  e  Análise  Tributária  –  SAORT,  e  ainda, que segundo o inciso III do artigo 126 da Portaria no 259, de 24/08/2001 – Regimento  Interno  da  Secretaria  da  Receita  Federal  –  referida  Seção  teria  competência,  dentre  outros  assuntos,  para  se  manifestar  em  processos  administrativos  referentes  a  restituição  e  a  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11618.003336/2006­96  Acórdão n.º 3802­00.546  S3­TE02  Fl. 137          3 compensação, mas  não  para  “julgar  qualquer  processo  administrativo  tributário”;  em  razão  disso a decisão da SAORT seria nula;  c)  que  segundo  pacificado  entendimento  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  retratado em sua Súmula de no 276, as sociedades civis de prestação de serviços são isentas da  Cofins, uma vez que a isenção concedida pela LC nº 70/91 fora revogada por lei ordinária, no  caso, o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, o que não seria permitido por afrontar a hierarquia das  leis;  d)  que,  uma  vez  demonstrada  a  legitimidade  do  crédito  decorrente  do  pagamento indevido, seria inarredável o seu direito à compensação pleiteada de acordo com o  que preconiza a  legislação federal de regência da matéria, devendo os créditos ser corrigidos  monetariamente; e,  e)  que  a  LC  nº  118/05,  ao  estabelecer  alteração  do  prazo  de  repetição  de  indébito nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, seria ilegal, na medida em que  vai  de  encontro  ao  que  o  CTN  estabelece  como  causa  de  extinção  do  tributo,  questão  já  reconhecida em julgados do STJ;  isso consubstanciaria patente direito à restituição da Cofins  recolhida nos últimos dez anos, posto que tributo sujeito a lançamento por homologação.  Os  argumentos  aduzidos  pelo  sujeito  passivo,  no  entanto,  não  foram  acolhidos  pela  primeira  instância  de  julgamento  administrativo  fiscal,  que  negou  o  direito  pleiteado,  em  síntese,  sob  o  fundamento  de  que  a  compensação  só  poderia  ser  homologada  diante  de  créditos  revestidos  dos  atributos  de  liquidez  e  certeza,  ressaltando,  ainda,  a  incompetência da autoridade tributária administrativa para apreciação da inconstitucionalidade  das leis e a limitação dos efeitos das decisões judiciais para as partes envolvidas, admitidas as  exceções nas quais não se enquadraria o caso presente.  Cientificada da referida decisão em 18/11/2008 (fls. 134), a  interessada, em  09/12/2008 –  postagem  (fls.  133)  –,  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  81/112,  onde  se  insurge  contra  o  indeferimento  de  seu  pleito  com  fundamento  nos  mesmos  argumentos  já  expostos na primeira instância recursal, ressaltando, adicionalmente, que a 1a Seção do STJ já  teria  se  posicionado  no  sentido  de  que  o  novo  prazo  de  cinco  anos  prescrito  pela  Lei  Complementar no 118/05 só teria passado a valer a partir da data em que referida norma entrara  em vigor. Argumenta ainda que os órgãos administrativos, diante do necessário zelo para com  a Constituição Federal, teriam competência para se posicionar sobre a inconstitucionalidade de  atos normativos. Apresenta tese sustentando a diferença entre controle de constitucionalidade e  decisão  sobre  aplicação  de  norma  inconstitucional  a  fato  concreto,  reclamando,  também,  o  amparo aos direitos e garantias individuais que resguardariam seu pedido.  Com fundamento no artigo 74, parágrafo 9o, da Lei no 9.430/96, c/c art. 151,  III, do CTN, reclama a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em face da instauração  do litígio tributário.  Diante  do  exposto,  requer  seja  dado  provimento  ao  seu  recurso,  com  a  conseqüente homologação da compensação pleiteada, na sua integralidade.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     4 Das preliminares  Admissibilidade do recurso  Conforme relatado, a ciência da decisão recorrida se deu em 18/11/2008 (fls.  134).  Por  sua  vez,  o  recurso  voluntário  foi  apresentado  em  09/12/2008  (v.  fls.  133),  tempestivamente, portanto.   Ademais,  nos  termos  do  instrumento  de  mandato  de  fls.  113,  vê­se  que  o  signatário  da  petição  de  recurso  voluntário  detém  legitimidade  para  representar  a  empresa  perante este foro.  Portanto, e considerando, ainda, a competência material para o julgamento do  feito, conheço do recurso, posto que atendidos os requisitos formais e materiais exigidos para  sua aceitação.  Da não configuração de hipótese de sobrestamento do recurso  A  recorrente  contesta  a  interpretação  do  prazo  prescricional  de  restituição  ditada pelo artigo 3o da Lei Complementar nº 118/05, questão que, por sinal, está pendente de  julgamento no STF, o qual, no Recurso Extraordinário no 561.908,  reconheceu a  repercussão  geral da matéria em tela, conforme ementa a seguir transcrita:  TRIBUTO  –  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  –  LEI  COMPLEMENTAR  Nº  118/2005 – REPERCUSSÃO GERAL – ADMISSÃO. Surge com repercussão  geral controvérsia  sobre a  inconstitucionalidade, declarada na origem, da  expressão “observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I,  da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”,  constante  do  artigo  4º,  segunda  parte,  da  Lei  Complementar  nº  118/2005.(RE  561908  RG,  Relator(a):  Min.  MIN.  MARCO  AURÉLIO,  julgado em 08/11/2007, DJe­157 DIVULG 06­12­2007 PUBLIC 07­12­2007  DJ 07­12­2007 PP­00016 EMENT VOL­02302­08 PP­01660 )   Em tais casos, o § 1º do artigo 62­A do Anexo II do Regimento Interno deste  Conselho – aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, com alterações introduzidas pela  Portaria MF nº 586, de 21/12/2010 –  , determina o sobrestamento do julgamento do feito até  que seja proferida decisão definitiva de mérito pelo STF, na forma preconizada no art. 543­B  do Código de Processo Civil.   No entanto, tal não se aplica ao caso presente, uma vez que é irrelevante para  a  lide  qualquer  apreciação  relacionada  à  contagem  do  prazo  prescricional  do  direito  à  restituição do indébito tributário, uma vez que, conforme será demonstrado, não há, no mérito,  direito que socorra a reclamante em relação ao crédito alegado, já que, como afirma a própria  recorrente, a origem dos créditos diz respeito a alegada iletimidade da exigência da COFINS  sobre as sociedades civis de prestação de serviços profissionais por suposta afronta à hierarquia  das leis quando da revogação da isenção concedida pela Lei Complementar nº 70/91 por via de  lei ordinária (Lei nº 9.430/96), questão que já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.  Assim,  diante  da  inexistência  de  qualquer  impedimento  para  o  exame  da  contenda, passa­se a análise das demais preliminares e do mérito da lide propriamente dito.  Da  inexistência  de  nulidade  por  alegada  falta  de  competência  para  exame do pedido de compensação  A  recorrente  protesta  contra  a  decisão  que  não  homologou  seu  pedido  de  compensação, posto que dito indeferimento fora prolatado antes do exame, pela Delegacia de  Julgamento, da manifestação de inconformidade relativa ao pedido de restituição correlato.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 11618.003336/2006­96  Acórdão n.º 3802­00.546  S3­TE02  Fl. 138          5 Essas  questões  já  foram  devidamente  apreciadas  na  decisão  recorrida,  inclusive no que diz respeito à efetiva competência da SAORT para se manifestar em processos  administrativos referentes à restituição e à compensação.   Ademais,  tendo  em  foco  o  princípio  da  efetividade  do  processo  e  o  da  instrumentalidade das formas, tenho que o caso não importa nulidade da demanda, até porque  não  restou  configurado  prejuízo  para  a  defesa  da  recorrente  ou  para  o  resultado  final  do  processo administrativo.  Portanto, afastam­se os argumentos de nulidade aduzidos pela suplicante.  Do mérito  A reclamante alega que as sociedades civis de prestação de serviços seriam  isentas da COFINS, uma vez que a isenção concedida pela LC nº 70/91 foi  revogada por lei  ordinária,  no  caso,  o  artigo  56  da  Lei  nº  9.430/96,  em  propalada  ofensa  ao  princípio  da  hierarquia das leis.  Tal  questão,  no  entanto,  já  se  encontra  pacificada  pelo  STF,  que,  sob  o  regime da repercussão geral (art. 543­B do CPC), decidiu que a norma veiculada pelo art. 56 da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  revogou  a  isenção  da  COFINS  concedida  às  sociedades  civis  de  prestação de serviços profissionais, prevista no inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70,  de 1991.  Os  fundamentos  que  serviram  de  base  para  o  referido  julgado  estão  resumidos na ementa do Recurso Extraordinário no 377.457, abaixo reproduzida:  Contribuição  social  sobre  o  faturamento  ­  COFINS  (CF,  art.  195,  I).  2.  Revogação pelo  art.  56  da Lei  9.430/96  da  isenção concedida  às  sociedades  civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91.  Legitimidade.  3.  Inexistência  de  relação  hierárquica  entre  lei  ordinária  e  lei  complementar.  Questão  exclusivamente  constitucional,  relacionada  à  distribuição material  entre  as  espécies  legais.  Precedentes.  4.  A  LC  70/91  é  apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação  aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1,  Rel.  Moreira  Alves,  RTJ  156/721.  5.  Recurso  extraordinário  conhecido  mas  negado  provimento.(RE  377457,  Relator(a):  Min.  GILMAR  MENDES,  Tribunal Pleno,  julgado em 17/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL  ­ MÉRITO  DJe­241  DIVULG  18­12­2008  PUBLIC  19­12­2008  EMENT  VOL­02346­08  PP­01774)   Com  efeito,  constatada  a  legitimidade  dos  pagamentos  apontados  pela  recorrente  como  alicerce de  seu pedido de  compensação, demonstrada  está a  inexistência de  indébito  tributário,  razão  pela  qual  não  há  como  acolher  o  pedido  de  compensação  em  tela,  posto  que  não  fundamentado  em  direito  creditório  legítimo,  conforme  decisão  do  Supremo  Tribunal  Federal,  acima  colacionada,  que  asseverou,  em  caráter  definitivo,  a  legalidade  da  revogação da isenção da COFINS originariamente concedida às sociedades civis de profissão  regulamentada pelo art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/91.  Assim, e em obediência ao disposto no art. 62­A1 do Anexo II do Regimento  Interno deste Conselho,  aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de  junho de 2009, com as                                                              1  "Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B e 543­C da Lei nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros  no  julgamento dos recursos no âmbito do CARF".  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A     6 alterações  introduzidas pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010,  fica assentado  que são efetivamente devidos os pagamentos da COFINS realizados pela recorrente segundo a  forma  de  incidência  instituída  pelo  art.  56  da  Lei  nº  9.430,  de  1996.  Consequentemente,  o  indédito  alegado  não  existe,  não  havendo,  pois,  razão  legal  que  autorize  a  homologação  da  compensação pleiteada.  Diante disso, prejudicado está qualquer exame quanto à alegada inexistência  de  prescrição  do  direito  de  pleitear  a  restituição  do  crédito  em  apreço,  posto  que,  como  demonstrado, não há direito creditório que  fundamente a existência de  indébito  tributário em  favor da reclamante.  Finalmente,  quanto  aos  argumentos  relacionados  à  ilegalidade  ou  à  inconstitucionalidade da norma, importa ressaltar que o julgador administrativo está vinculado  à legalidade estrita, por força do disposto no artigo 116, III, da Lei no 8.112/90, preceito o qual  se  repete  no  artigo  41,  inciso  IV,  do  Anexo  II,  do  atual  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria  MF  no  256,  de  22/06/2009.  Ademais,  é  vedado  à  instância  administrativa  negar  a  aplicação  de  lei  que  entenda  inconstitucional,  assunto,  inclusive,  pacificado  no  âmbito  deste  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais, nos termos de sua Súmula no 02, segundo a qual “O CARF não é competente  para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.  Da conclusão  Por  todo  o  exposto,  voto,  preliminarmente,  para  rejeitar  as  preliminares  aduzidas  pela  recorrente  e,  no  mérito,  para  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto pela mesma.  Sala de Sessões, em 05 de julho de 2011.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                Fl. 6DF CARF MF Emitido em 26/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 13/ 07/2011 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/09/2011 por REGIS XAVIER HOLAND A

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Numero do processo: 37169.002513/2004-84
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Sep 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/10/2003 INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - ENFRENTAMENTO DE ALEGAÇÕES - NULIDADE - INEXISTÊNCIA. A autoridade julgadora não está obrigada a decidir de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento. Não se verifica nulidade na decisão em que a autoridade administrativa julgou a questão demonstrando as razões de sua convicção. FISCALIZAÇÃO - COMPETÊNCIA. A fiscalização previdenciária, atualmente vinculada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, detém a competência para verificação do eficaz gerenciamento do ambiente de trabalho e para o lançamento da contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial se for o caso. PREVIDENCIÁRIO - GERENCIAMENTO INADEQUADO DO AMBIENTE DE TRABALHO - ADICIONAL RAT - FINANCIAMENTO APOSENTADORIA ESPECIAL. Se restar demonstrado pela análise da documentação concernente ao gerenciamento do ambiente de trabalho que a empresa não efetua o eficaz controle dos riscos ocupacionais deve a auditoria fiscal efetuar o lançamento da contribuição adicional por arbitramento nos termos do § 3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 206-01.318
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Clayton Rafael Batista, OAB/SC n° 14922.
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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Siam 751683 *.+ :1 MINISTÉRIO DA tr./Zr-L."4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 37169.002513/2004-84 Recurso n° 150.617 Voluntário Matéria RAT - RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - APOSENTADORIA ESPECIAL Acórdão n° 206-01.318 Sessão de 04 de setembro de 2008 Recorrente TEICA TECELAGEM KUEHNRICH S/A Recorrida SRP - SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA (RECEITA FEDERAL DO BRASIL) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/10/2003 1NCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - ENFRENTAMENTO DE ALEGAÇÕES - NULIDADE - INEXISTÊNCIA. A autoridade julgadora não está obrigada a decidir de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento. Não se verifica nulidade na decisão em que a autoridade administrativa julgou a questão demonstrando as razões de sua convicção. FISCALIZAÇÃO - COMPETÊNCIA. A fiscalização previdenciária, atualmente vinculada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, detém a competência para verificação do eficaz gerenciamento do ambiente de trabalho e para o lançamento da contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial se for o caso. PREVIDENCIÁRIO - GERENCIAMENTO INADEQUADO DO AMBIENTE DE TRABALHO - ADICIONAL RAT - FINANCIAMENTO APOSENTADORIA ESPECIAL MF SEULINNI CONSELHO LaE. CONTRIBUINTES I CONFERE COM Orw"flINAL Prornso e 37169.002513/2004-84 Sradlia. gr CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.318 Fls. 3.549 NUS de Fátima /miga oc. Carvalho Mil. Siapc 751683 — Se restar demonstrado pela análise da documentação concernente ao gerenciamento do ambiente de trabalho que a empresa não efetua o eficaz controle dos riscos ocupacionais deve a auditoria fiscal efetuar o lançamento da contribuição adicional por arbitramento nos termos do § 3° do art. 33 da Lei n°8.212/91. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as preliminares suscitadas; e II) no mérito, em negar provimento ao recurso. Fez sustentação oral o(a) advogado(a) da recorrente Dr(a). Clayton Rafael Batista, OAB/SC n° 14922. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente aUdidt AMARIA BAN EIRA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 37169.002513/2004-84 nE CCO2/C06 mr rn^a Acórdão n.° 206-01318 Ft.R, ' IN1OC IPintm„ Fls. 3.550 2-11( t LTT103_ 64aris de .211 Friboa. a, ,,,L1( Relatório Mkg. inapt. 75 oS3 Trata-se do lançamento do adicional à contribuição relativa ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, destinado ao financiamento da aposentadoria especial, beneficio previsto nos artigos 57 e 58 da Lei n°8.213/1991. O lançamento do referido adicional foi efetuado em razão da auditoria fiscal haver concluído que a notificada não comprovou o eficaz gerenciamento do ambiente de trabalho, bem como não controlou os riscos ocupacionais existentes ou deu cumprimento às normas de saúde e segurança do trabalho, conforme a legislação de regência. O Relatório Fiscal (fls 118/150) informa que constituem fatos geradores das contribuições lançadas, as remunerações pagas aos segurados empregados que trabalharam sujeitos a condições especiais de trabalho, com exposição permanente, não ocasional nem intermitente, durante toda a jornada ao agente nocivo ruído. O adicional foi arbitrado com fundamento no § 3° do art. 33 da Lei n° 8.212/1991. Os elementos verificados pela auditoria fiscal para suas conclusões são relatados a seguir, em síntese. PPRA — Programa de Prevenção de Riscos Ambientais em desacordo com as formalidades legais No relatório Antecipação e Reconhecimento de Riscos Ambientais, os riscos estão apresentados de modo genérico, sem que seja possível identificá-los ou mesmo não são apresentados. Menciona risco biológico e de produtos químicos sem especificar quais. Não contempla risco ruído e calor embora estes constem do LTCAT — Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho. As medidas de controle são informadas de forma genérica e praticamente se restringem ao uso de EPI — Equipamento de Proteção Individual e não há demonstração de avaliação da eficácia dos equipamentos de proteção. Embora conste lista de atividades a serem implementadas com estabelecimento de prazos, não há informação de que tenham sido efetivamente executadas no sentido de eliminar ou atenuar os riscos existentes. Em alguns exercícios, não foram apresentados os PPRA de algumas filiais. De um modo geral, os PPRA da notificada apenas transcrevem itens da Norma Regulamentadora n° 9, sem apresentar especificações de seu ambiente de trabalho. PCMSO — Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional com irregularidades 3 MF - SEGUNDO CONSELHO UE CONT labias\ CONFERI: COMO ORIGINAL Processo n°37169002513/2004-84 Brasilia,_a/ Q." / CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.318 iffifif F. 3.551 "ef Maria de Fátima Feneira de Carvalho Mat. Siam 751683 Embora os PCMSO de —2000 a 2003 determinem a realização de exames audiométricos anuais em todos os empregados do Departamento de Fiação e Tecelagem, os exames realizados são em número inferior ao número de empregados do setor. Relatório Anual do PCMSO não apresenta, por setores, o número dos exames médicos realizados e não existe planejamento para o próximo ano. PCMSO não contempla a relação de exames complementares que devem ser realizados por função conforme determina a NR 7, item 7.4.2. Não consta existência de Programa de Controle de Pneumopatias Ocupacionais, bem como a realização de exames de espirometrias, não obstante em diversos setores da fábrica, sobretudo fiação e tecelagem, haver exposição das vias respiratórias a concentrações ambientais de poeira respirável de algodão acima do limite de tolerância, conforme informado no LTCAT. Para as filiais de Artur Nogueira/SP e Sumaré/SP, o PCMSO determina a realização de espirometrias admissionais e, posteriormente, bienais para todos os empregados dos departamentos de fiação e tecelagem, entretanto, os exames realizados foi muito aquém do número de empregados. LTCAT — Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho não apresentados para todos os exercícios ou apresentados com irregularidades Inexistência de descrição da condição ambiental do local de trabalho. Ausência de determinação do tempo de exposição do trabalhador aos agentes nocivos reconhecidos pela empresa. Ausência da determinação da duração do trabalho. Ausência de informações a respeito da existência ou não de proteção coletiva e a viabilidade de sua adição pela empresa. Ausência de critérios de utilização e reposição dos EPIs sugeridos. Não há conclusões se os agentes nocivos são ou não prejudiciais à saúde ou integridade fisica do trabalhador e se os EPC/EPI são efetivamente utilizados de forma a neutralizar ou reduzir a níveis aceitáveis os agentes nocivos reconhecidos. PPP — PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO não é mantido atualizado e nem entregue ao empregado na rescisão do contrato de trabalho O procedimento da empresa restringe-se a somente elaborar e entregar o PPP aos trabalhadores que o solicitam. Excetuando-se esses, o perfil profissiográfico não é mantido atualizado e nem entregue aos empregados por ocasião da rescisão do contrato de trabalho. CAT — COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DE TRABALHO A empresa não comunicou ao INSS diversos acidentes de trabalho ocorridos e que foram comprovados em consulta efetuada no sistema informatizado do INSS em que 4 idthá Al MF • SEGUNDO CONSELHO DE CON H1 CONFERE COM O ORION • Processo n° 37169.002513/200444 arnalauf41 dir.- /44 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.318 la.4..) Fls. 3.552 Maria de rstattio. ;- leribles_Clarn" constam vários beneficios de Auxílio- nça por Acidente de Trabalho concedidos, como também na GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social da empresa onde foram encontrados códigos de movimentação pertinentes a acidentes de trabalho (afastamentos) A empresa também não emitiu CAT quando da constatação de exames de espirometria e audiometrias alterados. A empresa apresentou formulários de CAT preenchidos, entretanto, sem terem sido efetivamente entregues. GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. A empresa manteve indevidamente a informação relativa ao "Código 01 — Não exposição a agente nocivo. Trabalhador já esteve exposto" para a maioria de seus empregados, também informou indevidamente o código 04 ou 08 quando a informação correta seria o código 01. Também deixou de informar o código 04 quando o trabalhador estava exposto. Para determinar a base de cálculo utilizada, a auditoria fiscal considerou as remunerações pagas aos segurados empregados que trabalharam sujeitos ao agente fisico ruído acima de 90 decibéis de modo permanente, conforme LTCAT dos estabelecimentos da empresa Os trabalhadores foram selecionados mês a mês, por setor função de acordo com as folhas de pagamento apresentadas pela empresa. Para os exercícios de 1999, 2000 e 2001, a auditoria fiscal arbitrou a base de cálculo relativamente ao décimo-terceiro salário em razão da notificada ter deixado de apresentar a folha de pagamento correspondente ao mesmo. Às folhas 921/1111- Vol 4, o auditor fiscal apresenta planilhas contendo os setores/funções que ensejariam a exposição ao agente nocivo ruído, bem como os trabalhadores expostos. A notificada apresentou defesa (fls. 1112/1163 — Vol 4) onde alega que os fatos geradores não foram comprovados pelo fisco que não teria produzido qualquer prova de que a impugriante tivesse funcionários sujeitos a ruídos excessivos. Afirma que a utilização do procedimento de arbitramento já demonstra que o INSS não comprovou quais seriam os finicionários sujeitos a ruídos excessivos. Alega a impossibilidade de arbitramento, uma vez que, nos termos do CTN, até é possível o arbitramento da base de cálculo, mas não a presunção da ocorrência do fato gerador. Afirma que a situação da empresa é plenamente regular. Considera que a eventual inexistência de PPP e CAT não poderia ensejar a conclusão de que os funcionários da impugnante estariam sujeitos a ruído excessivo. Argumenta que o PPP não poderia ser exigido da impugnante, pois de acordo com o art. 187-A da IN INSS/DC n° 95/2003 ele somente seria obrigatório a partir de 01/01/2004 e o DIRBEN 8030 não precisava ser entregue ao funcionário quando de sua dispensa da empresa. Mi- • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo ri' 37169.002513/2004-84 bisailia, / / I CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.318 Fts. 3.553 Maria de Fátima eira de Carvalho Mat. Siape 751683 Aduz que o INSS não tem competência para analisar se foram cumpridas ou não as formalidades legais relativas aos documentos citados, PPRA's, PCMSO's e LTCAT's e que o descumprimento de obrigação acessória não permite a exigência de tributo. Alega que pratica ações voltadas para o bem-estar de seus fimcionários e que o Ministério do Trabalho e Emprego atestou a regularidade da empresa. Afirma que os PPRA's verificaram que os EPIs utilizados pelos funcionários, por si só, afastavam a exposição a ruídos. Contesta as irregularidades apontadas pela auditoria fiscal nos documentos examinados e afirma que os pedidos de aposentadoria especial solicitados pelos empregados da empresa foram indeferidos pelo INSS, razão pela qual a mesma não está obrigada ao recolhimento de adicional pela equivalência entre custeio e beneficio. Alega a inconstitucionalidade e a ilegalidade da contribuição adicional, uma vez que se trata de adicional à contribuição prevista no art. 22, inciso II, da Lei n° 8.212/1991 e que decreto não poderia definir o que seria atividade preponderante ou o que viria a ser grau de risco leve, médio ou grave. Argumenta que está sendo exigido adicional de funcionários expostos a ruídos inferiores ao limite e que a base de cálculo é inadequada, uma vez que inclui valores pagos a título de salário maternidade que não integraria o salário de contribuição. Quanto aos acréscimos legais, entende que indevidos, uma vez que ao utilizar EPIs para neutralizar os efeitos decorrentes dos ruídos excessivos, confiou nas práticas reiteradas do Ministério do Trabalho e do INSS que sempre defenderam a eficácia dos protetores auriculares. Nos termos do art. 100, III, do CTN, as práticas reiteradas observadas pelas autoridades administrativas são normas complementares e a sua observância exclui a imposição de acréscimos. Por fim, alega que não poderia prevalecer a aplicação da taxa SELIC. Pela Decisão-Notificação n° 20.421.4/0073/2004 (fls 3474/3498 — Vol 12), o lançamento foi considerado procedente. O julgador de primeira instância afirmou que em algumas competências foram aplicadas alíquotas inferiores às devidas, o que levaria à necessidade de lançamento suplementar. A notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 3502/3532 — Vol 12), onde efetua repetição das alegações já apresentadas em defesa e alega a nulidade da decisão recorrida que não teria analisado todos os pedidos e fundamentos por ela apresentados, dentre esses as alegações discutindo a constitucionalidade e legalidade de dispositivos legais. Foram apresentadas contra-razões (fls. 3544/3545 — Vol 12), mantendo a decisão recorrida. É o relatório. 6 Processo n° 37169.002513/2004-84CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01318 ME.SE icU01442 tECOLELOHOORDEGC rejoRI3BUINTES Fls. 3.554 cisa cbc Carvalho Magia de Fátims 683 Ws. SM /31 Voto Conselheira ANA MARIA BANDEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Inicialmente, cumpre afastar a preliminar de nulidade suscitada no sentido de que a decisão recorrida não teria apreciado todos os fundamentos apresentados pela recorrente em suas razões de defesa. Ainda que a recorrente não se conforme a esfera administrativa não é competente para argüir a respeito da constitucionalidade ou legalidade de dispositivos legais em vigência. O controle da constitucionalidade no Brasil é do tipo jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamada controle difuso, aberto, incidental e via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, abstrato, reservado, direto ou principal), e até que determinada lei seja julgada inconstitucional e então retirada do ordenamento jurídico nacional, não cabe à administração pública negar-se a aplicá-la. Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Mandado de segurança - Ato administrativo - Prefeito municipal - Sustação de cumprimento de lei municipal - Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão - Admissibilidade - Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional - Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes - Desobriga toriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores - Segurança denegada - Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste (Apelação Cível n. 220.155-1 - Campinas - Relator: Gonzaga Franceschini - Juiz Saraiva 21). (g. n.)." Ademais, tal questão já se encontra sumulada no âmbito do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda que pela Súmula n° 02 publicada no DOU em 26/09/2007, decidiu o seguinte: 7 MF• SEcil TUDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CONFERE COMO ORIGINALProcesso n° 37169.002513/2004-84 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.318 0,_ O e larsailia.j Fls. 3.555fr Maia de Fatima ara de Carvalho "Súmula n°2 L Mat Supe 751683 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária". Desse modo, também esta instância de julgamento se abstém de argüir a respeito das alegações questionando a constitucionalidade da contribuição adicional ao SAT, bem como a aplicação da taxa de juros SELIC. Quanto à alegação de que a decisão recorrida também não teria enfrentado todos os fundamentos apresentados pela recorrente, a mesma não merece melhor sorte. O julgador de primeira instância, com base nas informações fornecidas pela auditoria fiscal e razões de defesa apresentadas pela recorrente decidiu pela procedência do lançamento pelos motivos que elenca. Cumpre ressaltar que o órgão julgador não se obriga a apreciar toda e qualquer alegação apresentada pela recorrente, mas tão somente aquelas que possuem o condão de formar ou alterar sua convicção. Tal entendimento encontra respaldo em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aplicada subsidiariamente conforme se depreende do Recurso Especial, cuja ementa transcrevo abaixo: "RESP 208302 / CE ; RECURSO ESPECIAL 1999/0023596-7 — Relator: Ministro Edson Vidigal — Quinta Turma — Julgamento em 01/06/1999 — Publicação em 28/06/1999 — DJ pág 150 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. ADMISSIBILIDADE. REFERÊNCIA A CADA DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO. DESNECESSIDADE. I. Legal a oposição de Embargos Declaratórios para pré questionar matéria em relação a qual o Acórdão embargado omitiu-se, embora sobre ela devesse se pronunciar; o juiz não está obrigado, entretanto, a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão. 2. Recurso não conhecido." "REsp 767021 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2005/0117118-7 — Relator: Ministro JOSÉ DELGADO - PRIMEIRA TURMA — Julgamento em 16/08/2005 - DJ 12.09.2005 p. 258 PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA. GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE. I. Recurso especial contra acórdão que manteve decisão que, desconsiderando a personalidade jurídica da recorrente, deferiu o aresto do valor obtido com a alienação de imóvel IV ir • SI...JUN0U LON.5Jciummi CONFERE COM O ORIGINAL ,2„, • • Processo n°37169.002513/2004-34 Bradá, me, CCO2/C06 Acórdão n.°206-01.318 • sal/ .01171IS Fls. 3.556 Maria de Fátima acua de Carvalho Mat. Siape 7516113 2. Argumentos da decisão a quo que são claros e nítidos, sem haver omissões, obscuridades, contradições ou ausência de fundamentação. O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a questão conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos declarató rios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando a matéria enfocada é devidamente abordada no aresto a quo. (g.n)" Ainda em sede de preliminar, a recorrente alega que a auditoria fiscal previdenciária não teria competência técnica nem legal para proceder a uma análise das condições ambientais do trabalho, pois a lei atribui ao auditor do trabalho tal competência. Não assiste razão à recorrente. A competência para que a auditoria fiscal previdenciária possa fiscalizar o procedimento da empresa quanto ao controle dos riscos ambientais de trabalho, encontra-se na Lei n°8.213/1991, que assim dispõe: "Art 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. § 1° A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador. § 2° Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho. § 3° É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular. § 40 0 Ministério do Trabalho e da Previdência Social fiscalizará e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharão o fiel cumprimento do disposto nos parágrafos anteriores, conforme dispuser o Regulamento." Por sua vez a Lei n° 10.593/2002, dispõe na alínea "a", do art. 8° que é atribuição do ocupante do cargo de Auditor Fiscal a Previdência Social, relativamente às contribuições administradas pelo INSS "executar auditoria e fiscalização, objetivando o cumprimento da legislação da Previdência Social relativa às contribuições administradas pelo INSS, lançar e constituir os correspondentes créditos apurados." Da leitura dos dispositivos acima, fica evidenciado que a auditoria fiscal previdenciária tem a competência legal para verificar a existência de riscos não controlados no ambiente da empresa e efetuar o lançamento da correspondente contribuição adicional. 9 , • ulTNDO CONSELHO Dr CoNTR1BUINTES CONFERE COM O 01'10[NAL Processo e 37169.002513/2004-84 Britsilia,d_r_ O t CCO2/C06Acórdão n.° 206-01318 F. 3.557 , Maria de Fatima •ra e Casvalho Mat. S' 751683 Portanto, afasto a preliminar suscitada. No mérito, a recorrente alega que não houve a demonstração da ocorrência do fato gerador. O adicional para financiamento da aposentadoria especial é devido pelas empresas que, por não gerenciar adequadamente o ambiente de trabalho, permite que seus • empregados laborem sujeitos a condições prejudiciais à saúde e à integridade fisica dos mesmos. Demonstrado o gerenciamento ineficaz, por conseqüência, resta demonstrada a ocorrência do fato gerador, qual seja, a efetiva exposição de trabalhador a risco. O direito a um ambiente de trabalho saudável é preceito constitucional insculpido no inciso XXII, do art 7°, da Constituição Federal, que garante aos trabalhadores o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Os procedimentos que garantem o adequado controle do ambiente de trabalho estão insertos nas Normas Regulamentadoras elaboradas pelo Ministério do Trabalho, cuja observância demonstra o cuidado da empresa para com o ambiente de trabalho em suas dependências. As citadas normas trazem de forma detalhada como deve ser a conduta da empresa no gerenciamento do ambiente de trabalho e, também, como devem ser elaborados os documentos relacionados ao controle ambiental. Seria interessante que a recorrente observasse atentamente os conteúdos das Normas Regulamentadoras que instituíram os documentos em questão e percebesse que a elaboração dos mesmos está diretamente relacionada com a realidade fática do contribuinte. O PPRA, LTCAT e PCMSO, por exemplo, não são elaborados a partir de situações hipotéticas, ao contrário, são documentos exclusivos, elaborados para determinada empresa com base nas condições ambientais existentes. Assim, a conclusão fiscal a respeito do correto gerenciamento de ambiente de trabalho prescinde de diligências in loco, sobretudo se considerarmos que o ambiente de trabalho não é estático no tempo, ao contrário, é o dinamismo do mesmo que demanda o controle continuo. Ainda que as Normas Regulamentadoras do MTE tenham sido instituídas em 1978, somente com a alteração introduzida pela Lei n°9.732/1998 na redação do § 6° do art. 57 da Lei n° 8.212/1991, passou a ser cobrado das empresas o adicional para o financiamento de beneficio das aposentadorias especiais, conforme se verifica no dispositivo transcrito abaixo: "5 00 beneficio previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do Art. 22 da lei n" 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas aliquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente." 10 MF - SEGUNDO CONSELHO tie CON1 kueseLNITES1 CONFERE COM O OR IGIN AL Processo e 37169.002513/2004-84 Brunia. 29 eas CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.318 Sre 62.12D Fls. 3.558 Maria de Fauna 'Mu e Carvalho Mai. 5 751683 A auditoria fiscal apresentOtias razões pelas quais entendeu que os documentos relacionados ao risco ambiental da recorrente não foram formalizados na estrita observância das normativas pertinentes e que se encontram elencadas no relatório, dentre as quais destaco as seguintes: No PPRA, especificamente no relatório Antecipação e Reconhecimento de Riscos Ambientais, os riscos estão apresentados de modo genérico, sem que seja possível identificá-los ou mesmo não são apresentados. O PPRA não contempla risco ruído e calor embora estes constem do LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho. As medidas de controle são informadas de forma genérica e praticamente se restringem ao uso de EPI - Equipamento de Proteção Individual e não há demonstração de avaliação da eficácia dos equipamentos de proteção. Em alguns exercícios, sequer foram apresentados os PPRA de algumas filiais. A recorrente não cumpre as determinações do próprio PCMSO que nos anos de 2000 a 2003 previa a realização de exames audiométricos anuais em todos os empregados do Departamento de Fiação e Tecelagem, porém os exames realizados foram em número inferior ao número de empregados do setor. De igual sorte a recorrente não realizou exames de espirometria em todos os empregados dos departamentos de fiação e tecelagem. Não apresentou LTCAT — Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho para todos os exercícios e os que apresentou continham irregularidades como a inexistência de descrição da condição ambiental do local de trabalho, ausência de determinação do tempo de exposição do trabalhador aos agentes nocivos reconhecidos pela empresa, ausência da determinação da duração do trabalho, de informações a respeito da existência ou não de proteção coletiva e a viabilidade de sua adição pela empresa, bem como de critérios de utilização e reposição dos EPIs sugeridos. Não mantém o PPP - PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO atualizado e nem o entrega ao empregado na rescisão do contrato de trabalho. A recorrente alega que o PPP não poderia ser exigido da mesma e só se teria tomado obrigatório a partir de 01/01/2004 e o DIRBEN 8030 não precisaria ser entregue ao funcionário quando de sua dispensa da empresa. A obrigação de elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento, está disposta no § 4° do art. 58 da Lei n° 8.213/91, acrescentado pela MP n° 1.523, de 11/10/96, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528, de 10/12/97. O Perfil Profissiográfico é um documento histórico-laboral individual de cada empregado. O Perfil Profissiográfico Previdenciário é um documento que veio a definir o formato do perfil profissiogáfico, este já exigível deste outubro de 1996. Porém na ausência de um modelo próprio, era aceito alternativamente o DIRBEN-8030. ç-& II MF - SEGUNDO CONSELHo l..c CONTitibustITESI CONFERE COM O ORIGINAL Brasília. 2 1/ _art. Processo n°37169002513/2004-84 CCO2/C06 Acórdão n°206-01.318 Fls. 3.559 Maria de %rima Fe ira de Carvalho Mat. Siape 731683 — — A Instrução Normativa INSS/DC n° 78 criou o formulario do Perfil Profissiográfico Previdenciário, mas autorizou as empresas a continuarem utilizando o DIRBEN-8030 até 01/01/2003. Este prazo após prorrogações foi redefinido pela Instrução Normativa/1NSS/DC n°99, de 05/12/2003, para 1° de janeiro de 2004. Ou seja, ao contrário do que entende a recorrente, não foi a partir de 01/01/2004 que a empresa tornou-se obrigada a elaborar o PPP, mas a utilizar obrigatoriamente o formulário próprio instituído pela IN 78, não mais o DIRBEN 8030. Portanto, a exigência da elaboração e manutenção do histórico laborai dos empregados, em especial, os expostos a agentes nocivos, ocorre desde 10/1996, pela edição da Medida Provisória 1.523/96 reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/1997. A empresa não comunicou ao INSS diversos acidentes de trabalho ocorridos, como também não emitiu CAT quando da constatação de exames de espirometria e audiometrias alterados. Não cabe à empresa deixar de emitir a CAT na ocorrência de exames alterados. O eventual nexo causal entre os exames alterados e as condições ambientais de trabalho é analisado pela perícia medica do INSS que detém a competência legal para tanto, conforme dispõe o art. 337 do Decreto n°3.048/1999. Nesse sentido, a Norma Regulamentadora n° 7 do MTE estabelece o seguinte: 7.4.8. Sendo constatada a ocorrência ou agravamento de doenças profissionais, através de exames médicos que incluam os definidos nesta NR; ou sendo verificadas alterações que revelem qualquer tipo de disfimção de órgão ou sistema biológico, através dos exames constantes dos Quadros 1 (apenas aqueles com interpretação SC) e II, e do item 7.4.2.3 da presente NR, mesmo sem sintomatologia, caberá ao médico-coordenador ou encarregado: a) solicitar à empresa a emissão da Comunicação de Acidente do Trabalho - CAI'; (107.041-0 / II). b) indicar, quando necessário, o afastamento do trabalhador da exposição ao risco, ou do trabalho; (107.042-8 / 12). c) encaminhar o trabalhador à Previdência Social para estabelecimento de nexo causal, avaliação de incapacidade e definição da conduta previdenciá ria em relação ao trabalho; (107.043-6 / II). d) orientar o empregador quanto à necessidade de adoção de medidas de controle no ambiente de trabalho. (107.044-4 / II)" (g.n). Como se vê, diante da verificação de alterações de exames, não cabe à recorrente concluir que não foi causada pelo exercício da atividade laborai nas dependências da empresa, mas proceder de acordo com o estabelecido na normativa e emitir a CAT. A recorrente afirma que o fornecimento de EPI-Equipamentos de Proteção Individual já seria suficiente para garantir a proteção aos empregados. Vale lembrar que na hierarquia das medidas de proteção, o uso de EPIs vem corno última alternativa, conforme já informado na decisão recorrida. eu ME SEGUNDO CONSELHO De CONTRIBUINTES • CONFERE COM O ORIGINAL Processo ne 37169.002513/2004-84 Brasília. 2-11 ij2 tite, CCO2C06 Acórdão n.° 206-01318 917/ Fls. 3360 Maria de Fama F 'ter de Carvalho Mat. Siape 5 lb$3 _ Para preservar a saúde dos empregados, as empresas têm obrigação de utilizar, em primeiro lugar, as medidas de proteção coletiva, só sendo aceitável a ausência desse procedimento, se a empresa demonstrar a inviabilidade do mesmo. Cumpre dizer que o controle dos riscos ambientais do trabalho tem natureza preventiva. As disposições da legislação atual são voltadas à preservação da integridade física do empregado, de tal sorte que a regra é bem gerenciar o ambiente de trabalho e a exceção é a concessão da aposentadoria especial pelo reconhecimento do exercício do trabalho em ambiente nocivo. No que tange ao uso de EPIs como principal meio de proteção entendo importante mencionar o Enunciado n° 21 do CRPS — Conselho de Recursos da Previdência Social, que detêm a competência para julgar, em segunda instância, as questões relacionadas à concessão de benefícios aos segurados da Previdência Social, o qual transcrevo abaixo: "ENUNCIADO n" 21 Editado pela Resolução N° 1/1999, de 11/11/1999, publicada no DOU de 18/11/1999. O simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho" A recorrente alega que pedidos de aposentadoria especial solicitados pelos empregados da mesma foram indeferidos pelo INSS, razão pela qual a mesma não está obrigada ao recolhimento de adicional pela equivalência entre custeio e beneficio. Considera, equivocadamente, que o adicional só seria devido se restasse comprovado nos autos que os trabalhadores teriam reconhecido o tempo de serviço para fins de concessão de aposentadoria especial. Há em tal afirmação uma inversão dos fatos. Verificando-se a inexistência de controle eficaz do ambiente de trabalho por parte da empresa, configura-se o efetivo reconhecimento de que os trabalhadores laboraram em condições que ensejam a aposentadoria especial. Ainda que o empregado não labore em condições especiais durante toda a sua vida profissional, tem o direito à conversão do tempo de trabalho realizado em condições especiais em tempo comum. Tal possibilidade encontra-se prevista no § 50 do art. 57, in verbis: "A ri. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 5" O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade fisica será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo 13 ME-SEGUNDO CONSELHO Ut CONDWRAN ikasitia,COIFEIg COM (;IRIGINALla Processo n° 37169.002513/200444 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.3 I 8 ed. /4 Fls. 3.56 I Mana de Fátima Jetta de Cace MM. %me 731683 Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer beneficio." Por sua vez, o Decreto n° 3.048/1999, em seu art. 66, traz os critérios para tal conversão. Vale ressaltar que as dificuldades que os trabalhadores atualmente têm em ter reconhecido o tempo de serviço prestado sob situação de risco, muitas vezes, advém do descaso das empresas em elaborar corretamente os documentos relacionados. a exemplo da própria recorrente que não elabora corretamente a GFIP com os códigos de exposição adequados, não mantém o PPP atualizado e sequer entrega ao empregado quando da rescisão de contrato de trabalho. Como se observa, é justamente a conduta da recorrente em não elaborar a documentação relacionada ao controle dos riscos ambientais de acordo com sua realidade fática e em observância às normativas pertinentes que tem levado seus empregados a terem dificuldades em comprovar perante a Previdência Social o labor em condições de risco. A recorrente ainda manifesta inconformismo pelo procedimento de arbitramento efetuado, uma vez que, nos termos do CTN, até é possível o arbitramento da base de cálculo, mas não a presunção da ocorrência do fato gerador. Cumpre lembrar que a recorrente deixou de apresentar as folhas de pagamento relativas ao décimo-terceiro salário de alguns exercícios, o que por si só, já autoriza a utilização do procedimento de arbitramento. Não há que se falar em presunção da ocorrência de fato gerador. No presente caso, a auditoria fiscal demonstrou por meio dos elementos verificados na análise da documentação pertinente ao controle do risco no ambiente de trabalho que a recorrente não efetuava um gerenciamento eficaz do mesmo, sujeitando seus empregados à exposição a agentes noviços. Como a recorrente não reconheceu a exposição desses empregados, a auditoria fiscal utilizou um critério para apuração da base de cálculo da contribuição adicional, qual seja, as remunerações dos empregados, cujas funções ou setores de trabalho, sujeitavam os mesmos ao risco ruído acima dos limites estabelecidos. Nesse sentido, o procedimento utilizado pela auditoria fiscal está correto e perfeitamente demonstrado com a discriminação dos setores considerados e de todos os empregados cujas remunerações integraram a base de cálculo. A recorrente ainda lista alguns empregados que estariam expostos a ruídos inferiores ao limite e para os quais estaria sendo exigido adicional. A recorrente está equivocada. Às folhas 921/931 do volume 4, a auditoria fiscal juntou planilha elaborada na qual consta as seções em que foi considerada a existência de ruído acima do limite. Analisando-se a planilha exemplificativa da empresa, percebe-se que os empregados listados laboram em seções diversas daquelas que foram consideradas pela auditoria fiscal. Portanto, as remunerações desses empregados não integram a base de cálculo. sçN 14 410.161Ó0 CONSELso KunnaTES CONFERE COM O ORIONAL Processo n° 37169.002513/2004-84 09 CCO2/C06 Acórdão n. 206-01318 #teD Fls. 3.562 Moia de radiai Cda de tarvalbo Mat. Siape 731643 _ De igual forma, não procede a alegação de que o salário-maternidade não configura remuneração. O § 2° do art. 28 da Lei n° 8.212/1991 dispõe de forma expressa que o salário- maternidade integra o salário de contribuição. Portanto, não há que se alterar o lançamento sob esse argumento. A recorrente ainda alega que os acréscimos legais seriam inaplicáveis em razão do disposto no art. 100, III, do CTN. Alega que ao utilizar EPIs para neutralizar os efeitos decorrentes dos ruídos excessivos, confiou nas práticas reiteradas do Ministério do Trabalho e do INSS que sempre defenderam a eficácia dos protetores auriculares. • O entendimento acima está totalmente equivocado pelas razões que passo a apresentar. O dispositivo em questão trata das práticas reiteradas da administração que representam uma posição sedimentada do fisco na aplicação da legislação tributária. Tais práticas relacionam-se aos usos e costumes das autoridades administrativas reiteradamente observados na solução de casos semelhantes. Segundo Maria Helena Diniz, "para que se forme uma prática reiterada, devem estar presentes o uso, ou seja, a conduta reiterada (requisito objetivo) e a convicção jurídica de que aquela conduta é a que deve ser observada (requisito subjetivo). Presentes o uso e a convicção jurídica, surge a norma jurídica que deriva da longa prática uniforme, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade juridica".(Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 13a ed. 1997). Como se vê, a situação da recorrente não se encaixa em quaisquer dos requisitos necessários a caracterizar a prática reiterada, principalmente se considerarmos que o INSS, ao contrário do aduzido, considera a mera utilização de EPI insuficiente para afastar a exposição ao risco, conforme Enunciado do CRPS já mencionado. Diante de todo o exposto e de tudo o mais que dos autos consta. Voto no sentido de CONHECER do recurso, REJEITAR PRELIMINARES e NEGAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 04 de setembro de 2008 AdfilÀARIA1P1 EIRA 15

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Numero do processo: 35434.000858/2005-71
Data da sessão: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Fri Sep 05 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a 31/05/2004 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO, RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. MPF ENGLOBA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PARCELA PAGA EM DESACORDO COM A LEI ESPECÍFICA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. O GERENTE DELEGADO É SEGURADO EMPREGADO CONFORME DISPOSIÇÃO NO PARECER CJ/MPAS N° 2.484/2001. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados que lhe prestaram serviços. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autoriza a fiscalização de todos os estabelecimentos da empresa. A parcela intitulada “participação nos resultados” quando paga em desacordo com a lei específica possui natureza remuneratória. Nas sociedades limitadas, até o advento do Código Civil de 2003, não havia previsão legal para a figura do diretor não empregado. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. I - Segundo a súmula nº 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional. II - Em se tratando de tributo sujeito à homologação, conta-se o prazo para constituir o crédito tributário da ocorrência do fato gerador. III - Tratando-se de tributação de salário indireto, não se pode negar a ocorrência da antecipação de pagamento por parte do contribuinte, tratando-se o lançamento de majoração da base a ser tributada. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.322
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) Por unanimidade de votos acolheu-se a preliminar de decadência, para excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 11/1999; II) Por maioria de votos declarou-se a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 06/2000. Vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por reconhecer a decadência somente até 11/99; e III) Por unanimidade de votos, no mérito, negou-se provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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CONFERE COMO ORIC. _ CCM-C% • ir o é- tiBraiii3, ai ri o" Fls. 4.485 Maria de Fatilna Forre" - up MaU. S l aai 7516É3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 8:1'iNt- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •Ctn.1", --s" SEXTA CÂMARA Processo n° 35434.000858/2005-71 Recurso n° 151.170 Voluntário Matéria SALÁRIO INDIRETO Acórdão u° 206-01.322 Sessão de 05 de setembro de 2008 Recorrente GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA - SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1995 a31/05/2004 CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA AOS SEGURADOS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO, RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. MPF ENGLOBA TODOS OS ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PARCELA PAGA EM DESACORDO COM A LEI ESPECÍFICA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. O GERENTE DELEGADO É SEGURADO EMPREGADO CONFORME DISPOSIÇÃO NO PARECER CJ/MPAS N°2.484/2001. A empresa é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados que lhe prestaram serviços. O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autoriza a fiscalização de todos os estabelecimentos da empresa. A parcela intitulada "participação nos resultados" quando paga em desacordo com a lei específica possui natureza remuneratória. Nas sociedades limitadas, até o advento do Código Civil de 2003, não havia previsão legal para a figura do diretor não empregado. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, HOMOLOGAÇÃO E DECADÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS FIXADAS NO CTN. I - Segundo a súmula n° 8 do Supremo Tribunal Federal, as regras relativas a homologação e decadência das contribuições sociais, diante da sua reconhecida natureza tributária, seguem aquelas fixadas pelo Código Tributário Nacional. 2a - Saltld . • • eus 40. Processo n° 35434.000858 2005-71CCOZ CO6 Acórdão n.° 206-01322 CONFERE COMO ORIGINAL • Brasilea, Fls. 4.486 mada co ratlfna Frieira e ardalho Mair Staer 75°6C 3 11 - Em se tratando de tributo sujeito à homologação, conta-se o prazo para constituir o crédito tributário da ocorrência do fato gerador III - Tratando-se de tributação de salário indireto, não se pode negar a ocorrência da antecipação de pagamento por parte do contribuinte, tratando-se o lançamento de majoração da base a ser tributada. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, I) Por unanimidade de votos acolheu-se a preliminar de decadência, para excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 11/1999; II) Por maioria de votos declarou-se a decadência das contribuições incidentes sobre os fatos geradores ocorridos até a competência 06/2000. Vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bemadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por reconhecer a decadência somente até 11/99; e III) Por unanimidade de votos, no mérito, negou-se provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o(a) Conselheiro(a) Rogério de Lellis Pinto. Ql\r\É ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente I. RÓGÉRf E LELLIS PINTO Litor-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado), Ana Maria Bandeira, Cleusa Vieira de Souza e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 4 Processo n° 35434.000858/2005-71 CCOZ CO6 ar Acórdão n.° 206-01.322 Fls. 4.487 2---.CCCONFC IETRAREEC- 5 0/MeozaOt—C-Oht n i:-.. "4e".. L: 214/ •agrilit" rfan Maria ala Fatima reffetf. a va Matr Siar 751élitiRelatório O presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, levantadas sobre os seguintes fatos geradores descritos no relatório fiscal, fls. 1465 a 1516 (Vol. 5 e 6): A) PREVIDÊNCIA PRIVADA — Foram apurados fatos geradores verificados à conta 5030-08 e conta 5503000006, por conta de a empresa descumprir o preceito da legislação previdenciária que determina que o valor da previdência complementar não integra o salário de contribuição desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes. Constatou-se que o acesso dos empregados ao sistema de previdência só se dava a partir dos 60 dias de efetivo serviço prestados, razão porque foram apuradas contribuições sobre este fato gerador. PP1 — PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA — PERÍODO 03/1998 A 12/1998; PP2 — PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA — PERÍODO 01/1999 A 05/2004; B) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — PR1 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAL 0089 — PERÍODO 01/1997, constatou-se a exclusão dos empregados dos níveis de supervisão, gerência e diretoria, bem como observou-se que não foram estabelecidas regras clara e objetivas, inclusive quanto aos mecanismos de aferição; PR2 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAL 0096 — PERÍODO 07/2001 A 01/2002 — empresa efetuou pagamento em o correspondente acordo ou convenção coletiva; PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS LEVANTAMENTOS P31 A 37 — A empresa apresentou declaração de que as filais estavam abrangidas por acordo coletiva de outra base territorial, sem contudo provar o alegado, razão porque a fiscalização considerou a inexistência de acordo ou convenção. Foram também apuradas contribuições para as filiais e períodos em que os acordos e convenções coletivas não descreviam claramente as metas, ou mesmo nos casos em que o beneficio não era extensivo a todos os empregados. P31 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P32 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0041 e 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P33 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0031 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; * 3 • • V--'.-Cà-f • • - Sexta Os- • irProcesso n° 35434.000858/2005-71 COM 0 OftiGáriAt- CCOIC06ONFERE. .., Acórdão n°206-01.322 C As 4.488 BrasiliaF. s.ffm. rf irria id4,9:rees, Maria dto mau suor ,g.qm3 P34 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081, 092, 093, 094 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P35 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0021, 0031, 0041, 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P36 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081, 092, 093, 094 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P37 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0021, 0031, 0041, 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 01/1999 A 01/2004; PR4 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ANO DE 1999 - FILIAIS 0001, 002, 008, 0036, 048, 049, 052, 069- PERÍODO 12/1999; PR5 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ANO DE 2003 - FILIAIS 0001, 002, 008, 0036, 048, 049, 052, 069 E 075- PERÍODO 01/2004; P61 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P62 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0052- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P63 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P64 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008 E 0052- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P65 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P66 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008 E 0052 A 0097- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P67 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P68 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0096- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P71 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P72 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0002, 0006, 0048, 0049 E 0069- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; 4 - • Processo n°35434.000858/2005-71- Acórdão n.° 206-01322 CONFERe ,sR101. Fls. 4.489 • Brasília, 27-1/ /.7.7.fraW P73 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0036- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P74 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001, 002, 006, 0048, 049, 069- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P75 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001, 002, 006, 0048, 049, 069, 075- PERIODO 01/1999 A 01/2001; C) REEMBOLSO ESCOLAR - a empresa reembolsa 50% das despesas escolares (matrícula e mensalidade) dos empregados, conforme programa de Plano de Reembolso Escolar), ressarcindo formação de ensino médio, profissionalizantes e Universitário, pós-graduação e cursos regulares de idiomas. São elegíveis para ter acesso ao plano os empregados com mais de 60 dias de empresa, sendo que os contratados por prazo determinado, estagiários e aprendizes que forem posteriormente efetivados não precisaram cumprir o período de carência. RE 1 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS -0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 041, 048, 049, 052, 066, 069, 075, 097- PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE2 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0010, 013, 025, 030, 081, 092, 094- PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE3 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0089 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE4 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0096 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; D) ABONO APOSENTADORIA - empresa efetua pagamentos os quais estão previstos em acordos e convenções coletivas de trabalho de São Caetano do Sul e Contrato Coletivo de São José dos Campos, contudo não existe qualquer previsão de exclusão de tais valores da base de cálculo de contribuições previdenciárias AA1 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 0008 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA2 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0006, 021, 041, 048, 049, 052, 066, 069- PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA3 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0013, 0025, 0030, 0081 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA4 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0031 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA5 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0036 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA6 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 048, 049, 052, 066, 069- PERÍODO 07/1997 A 12/1998; 5 a i gi netris netim • Processo n°35434.000858/2005-7! 4 to st, ji; I J PLUtir 211EN CCO2 CO6 Acórdão n.° 206-01322 /9"na1rl • /1157 e l iiseue Fls. 4.490 lYNIO1b10 O VV00 32i3dNOO e nre S ziWina AA7 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 081, 092, 094- PERÍODO 07/1997 A 12/1998; AA8 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 041, 048, 049, 052, 066, 069, 097- PERÍODO 01/1999 A 05/2004; AA9 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0010, 013, 025, 030, 081 - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; AIO - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0089 - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; - E) DESPESAS DE EX-EMPREGADOS - refere-se a diversa contas contabilizadas e pagas à titulo de rescisões de contrato de aluguel, manutenção em residências, contas de água, luz, IPTU. EX1 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0041, 0049, 0069 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; EX2 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0049 - PERÍODO 07/1997 A 12/1998; EX3 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0002, 013, 041, 048, 049, 066, 069 E 075 - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; EX4 - DESPESAS DE EX-SÓCIOS - PERÍODO 07/1996; EX5 - DESPESAS DE EX-SÓCIOS - PERÍODO 07/2000 A 08/2000; F) DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - a empresa realizou dentro de um mesmo estabelecimento enquadramentos diversos, desrespeitando os preceitos legais que determinam que o enquadramento seja realizado pela atividade preponderante. DF1 - DIFERENÇAS DE ALíQUOTAS SAT - PERÍODO 07/1997 A 12/1998; DF2 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; DF3 - DIFERENÇAS DE ALIQUOTAS SAT DIRETORES - PERÍODO 07/1997 A 13/1998; DF4 - DIFERENÇAS DE ALIQUOTAS SAT DIRETORES - PERÍODO 01/1999 A 05/20043 Informação relevante a nortear a existência de períodos decadentes, destaca-se que o MPF foi assinado em 17/01/2005, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável a realização do procedimento de notificação. Ademais, o procedimento restou-se encerrado com a lavratura da NFLD em 12/07/2005. Foram relacionados pela fiscalização diversos anexos, sendo em grande parte os documentos apresentados pelo recorrente durante o procedimento, fls. 1525 (Vol. VI) a 3354 (Vol. XII), destacando: (P"-- 6 Processo n°35434.000858/2005-71 2° CC/MF - Sexta Camara CCO2. CO6 Acórdão n.° 206-01322 CONFERE COMO ORIGINAL Pls. 4.491 Brasiliarg# O Maria de Fátima Ferrei - a -t.e Tabela de proporcionalidade letrpPein9a119, Páginas de livro diário e razão — PREVI; Memorando para pagamento mensal — PREVI; Declaração de Lançamento Centralizador na Matriz; Estatuto PREVI Acordo Coletivo — 1996 — Sorocaba; Declaração de quais unidades acompanham o acordo de SCS; Aditamento ao acordo coletivo 1999— SCS e SJC; Acordo coletivo antecipação 2003 — CSC e SJC; Aditamento ao acordo coletivo 2003; Acordos coletivos 1995 a 2003 Aditamento para inclusão de supervisores, gerentes e diretores — SCS; Convenção coletiva de Trabalho — SCS; Contrato coletivo de Trabalho - SJC; Esclarecimentos sobre pagamentos a ex-funcionários; Plano de Reembolso escolar.- Não conformado com a notificação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 197 a 274. Inconformado com a NFLD, a notificada apresentou defesa, conforme fls. 3357 a 3413. A empresa ainda apresentou cópia de oficio da Secretaria de Previdência Complementar atestando a regularidade do Plano de Aposentadoria — PREVI-GM; cópias dos estatutos e demais documentos que entendi pertinentes á comprovar o alegado, fls. 3431 a 4184 (Vol. XIII a XV). Em síntese o impugnante alegou: Não consta o TEAF da NFLD em questão; O prazo para apresentação dos documentos desrespeitou o prazo de 20 dias previsto no art. 610 da IN 100/2003; Foram apresentados valores equivocados; O beneficio da previdência social é disponibilizado a todos os empregados da empresa desde a data de admissão,existindo critérios mínimos de elegibilidade à obtenção de um determinado beneficio; Os empregados atingiram as metas fixadas, sendo devida a participação no resultado; 7 Processo n°35434.000853/2005-7l 2^ CC/MF - Sexta Camaro CCO2 CO6 I-ONFER E COM O ORIGINAL Acórdão n.° 206-01.322Fls. 4.492 Brasília, gr a5:2 Aral marla d• Fátima Ferre 10 ar‘aiho Matr. Siape 7516b3 Também é devida a participação nos resultados aos ocupantes de cargos de supervisão gerência e demais; Todos os empregados tem acesso ao beneficio de reembolso escolar; O abono aposentadoria é desvinculada completamente do salário, estando previsto nos acordos coletivos, sendo verba de caráter indenizatório; As despesas de ex-funcionários cumprem a empresa, não sendo salário de contribuição; O enquadramento da aliquota de GILFtAT foi feita de forma incorreta. A empresa notificada requereu o desmembramento do débito relativamente a cada contribuição apurada pela fiscalização, 4187 a 4188, reiterado às fls. 4249 a 4251. O processo foi baixado em diligência para que a autoridade fiscal notificante se manifestasse acerca dos argumentos do impugnante, tendo apresentado argumentos no seguinte sentido, fls. 4260 a 4288. O TIAD encaminhado inicialmente com data para apresentação de 24101/2005, foi substituído tendo a nova intimação fixado a data de 27/01 e 14/02, não havendo que se falar em prejuízo; O representante da empresa recebeu a segunda via do TEAF conforme descrito às fls. 1463 e 1464; Quanto a previdência complementar, destaca-se que a base do lançamento resultado do descumprimento legal quanto ao alcance do beneficio a todos os empregados, visto que o regulamento complementar item A.3.1 que fixa que são participantes todos os empregados das patrocinadoras ou da sociedade, com mais de 60 dias de vínculo empregatício e seus ex-empregados, cuja participação seja admitida neste regulamento. Neste sentido, considerando a carência imposta aos novos empregados, e que nenhum dos dispositivos retro citados fazem qualquer ressalva a alguma condição para que todos os empregados tenham acesso, esta fiscalização entendeu que o plano PREVI-GM não é extensivo a todos, e, portanto, os valores dos pagamentos efetuados pela empresa integram a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias a cargo da empresa e de contribuições por lei devidas a terceiros; O contribuinte foi cientificado dos termos da diligência às fls. 4293, tendo se manifestado às fls. 4296 a 4349. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, fls. 4352 a 4384. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 4389 a 4433, onde, em síntese a recorrente alegou o seguinte: Preliminarmente, do prazo de decadência do direito do INSS de efetuar o lançamento, sendo que aplicando-se o art. 173, I do CTN, encontram-se decaídos os fatos geradores ocorridos de 0111995 a 12/2000; a Processo n° 35434.000858/2005-71 -----2-73:Lrris ~toa roa mie re CCO1C06 Acórdão n.° 206-01322 co r4F IE - OSIGINAL. 'NAS.. Eis- 4 493 eiraseha, Mana na.fretimaSerr.tra de Verifica-se nitidamenleInleaMão previdenciária afastou a incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos pelas pessoas jurídicas relativos a programa de previdência complementar. Neste caso, a empresa cumpriu todos os preceitos legais no sentido de oferecer o beneficio a todos os seus empregados e dirigentes; O argumento da autoridade previdência quanto a exclusão de empregados, posto a exiGência de pelo menos 60 dias de vinculo empregaticio é infundada, tendo em vista que a própria legislação trabalhista , no art. 445 da CLT prevê um prazo de 90 dias de contrato de experiência, sendo que o prazo estabelecido pela empresa está de acordo com o estabelecido na própria legislação trabalhista; Quanto ao aspecto das participações nos Lucros e Resultados, por não integrarem a remuneração do empregado, já que despidos de natureza salarial, os valores da participação nos lucros e resultados não constituem base de incidÊncia de contribuições previdenciárias. O texto constitucional, art. 7, XI é claro ao afastar a natureza salarial da participação dos lucros; È entendimento dos tribunais não incidir contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a tal título, mesmo antes da regulamentação, tendo em vista que a natureza da referida parcela já está definida pela Carta Política, não se confundindo com contraprestação pelo trabalho; NO que concerne a participação nos lucros, o argumento para o lançamento foi no sentido não se observou a participação obrigatória do sindicato como previsto em lei. Tal entendimento é inviável. Como seria no caso em que a região na qual fica o estabelecimento não possuía sindicato. Ademais, como forma de padronizar todos os estabelecimentos, estes devem obedecer os termos dos acordos previstos no Âmbito da própria empresa, ou seja, do acordo coletivo da matriz; Reembolso escolar o recorrente por sua mera liberalidade, mediante plan io de reembolso escolar — procedimento 260-06-03, com o intuito.de promover o desenvolvimento de seu empregado no trabalho, efetuando o reembolso de 50% das despesas escolares (matricula e mensalidade) dos empregados que estiverem frequentando cursos de graduação, pós-graduação e cursos regulares de idiomas que permitam ao empregado melhorar o desempenho na empresa. O dispositivo legal afasta a natureza salarial, dos benefícios concedidos à título de auxílio escolar, sendo importante destacar apenas que para definição da natureza salarial se a verba é concedida PARA o trabalho; Com relação ao abono aposentadoria, inconteste a sua natureza indenizatória, visto que paga ao empregado que está se retirando da empresa face sua aposentadoria. Ademais, a legislação previdenciária é enfática ao determinar que os abonos desvinculados do salário não possuem natureza salarial; As despesas relativas a imóveis de ex-funcionários, constitui mera liberalidade do recorrente e por inexistir a relação de emprego; No que diz respeito ao SAT de acordo com o entendimento do STJ nas contribuições para o SAT deve ser considerado o grau de risco de cada atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa; 9 Processo n° 35434.000855'2005-71 2" COM F soa trEr—ne re. CCM. CO6CONFEFtE CtritA ORÁGINAL Acórdão n.° 206-01322 Fls. 4.494 Bradara 21( O 40.0 4111 ár r Maria de Fatima Formar a "ame Mau Siai.* 751441 Requer preliminarmente, seja declarada a decadência do INSS de realizar o lançamento; Caso seja ultrapassada a decadência , requer no mérito seja o presente recurso provido para reformar a DN, cancelando-se a exigência Fiscal e determinando o arquivamento dos respectivos autos. A unidade descentralizada da SRP apresenta contra-razões reiterando os mesmo argumentos quando da DN, considerando que, o recorrente reitera em sede recursal os argumentos trazidos na impugnação., fls. 4464 a 4468. É o Relatório. Voto Vencido Conselheira ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 4455, tendo o recorrente comprovado o depósito recursal à fls. 4450. Avaliados os pressupostos, passo para as questões preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: Autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento, conforme fls. 1450 a 1452 Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, fls. 1453 a 1462, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes, conforme demonstrado às fls. 01 a 1516. Contudo, quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. tL1 10 Processo e 35434.000858'2005-71 2" CC/MF - Sex ta C arre •ax CCOICO6CONFERE COM O ORIGINAL Acórdão n.° 206-01.322 Pls 4.495 BrasileafQ 3 marta de Fátima Ferrei e rvai Mair. Siais 751683 O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: Súmula Linculante n°8 "São inconstitucionais os pará rafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá. de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei." Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STI quando do julgamento proferido pela 1° Seção no Recurso Especial de n° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI IV° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA, FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3? DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATORM. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CIN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n? 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; ti """—ltrr - -eoProcesso n°35434.000858/2005-71 CC0IC06 si breE. C.a../e1Acórdão n.° 206-01322 Co FE /03 es Fls. 4.496 Brasiltaa, J0)2292.74P Mart a de Fmir‘a Ferr de -r-valho Mau Sare 751683 Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006: e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STI: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ2V), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20°4 podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio 'I 12 - - Milirat nalie Processo n°35434.000858/2005-71 • eiíSÉri•Stk L CCO2 CO6 Acórdão n.°206-01322 gdpw ¶9 . Fls. 4.497 • 1"otwo o wo abaadrion ~caro° tires 4aft?--2=ia-- ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTIN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, sç 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior 13 Processo n° 35434.000858/2005-71CCO2,C06 Acoito n. ° 206-01.322 C."---ZrearAONFEREFC-OSMAC5110CRailliaelnire^L Fls. 4.498 Brasília., tio 14th/ Maria de Fatima Free • e a ha lançamento, afigura-se coM ir tliérc7 50853 do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do dieeito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo 1SSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (GRIFOS NOSSOS). No presente caso o lançamento foi efetuado 12/07/2005, contudo o MPF foi assinado em 17/01/2005, servindo este instrumento como medida preparatória indispensável a realização do procedimento de notificação. Analisando a decisão proferida pelo STJ, manifestando-se acerca do prazo decadencial para que a autoridade tributária constitua os crédito a ela pertinentes, entendo que trata-se de caso, onde o contribuinte não realizou o pagamento de forma antecipada, visto que desconsiderava a natureza salarial das verbas objeto desta NFLD. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver 14 Processo n° 35434.000858/2005-71 aA StiA;s2C".upa CCOIC06 Acórdão n.°206-01.322 Ctg7.47‘11RE cenfineN • Fls. 4.499 • Bri? 22( 4.1 id&s, reff,-/ anulado, por vicio formal: o lançamento anteriorinente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Pelo exposto, encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização anteriores a 12/1999, considerando que a competência 12/1999, pode ser cobrada a partir de 02/01/2000, considera-se essa a data para que possa dar inicio a contagem do prazo decadencial. Assim sendo, para a competência 12/1999, o lançamento poderia ser realizado até 31/12/2005. No caso, o contribuinte foi cientificado do inicio do procedimento em janeiro de 2005. Face o exposto encontram-se fulminados integralmente os seguintes levantamentos, os quais me abstenho de analisar o mérito: PREVIDÊNCIA PRIVADA: PP1 — PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA — PERÍODO 03/1998 A 12/1998; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS: PRI — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAL 0089— PERÍODO 01/1997, P31 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P32 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0041 e 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P33 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0031 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P34 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081, 092, 093, 094 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P35 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — FILIAIS 0021, 0031, 0041, 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) — PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P61 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008— PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P62 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0052— PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P63 — PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS — SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089— PERÍODO 08/1995 A 05/1997; 42- 15 Processo n° 35434.000858/2005-71 Wg CCO2 CO6CC/NIF - 54ft til 41).""nr"Acórdão n.° 206-01322 alinnne com o optamt~ Fls. 4.500• *Paliai; -me O OS• 'Nialti m d Fiai F rr "és Cai 411!ah P64 - PARTICIPAÇÃO N IO/gatelere3T OSEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008 E 0052- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P65 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; P71 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P72 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0002, 0006, 0048, 0049 E 0069- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P73 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0036- PERÍODO 08/1995 A 05/1997; P74 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001, 002, 006, 0048, 049, 069- PERÍODO 08/1997 A 07/1998; ABONO APOSENTADORIA: AA1 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 0008 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA2 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0006, 021, 041, 048, 049, 052, 066,069 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA3 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0013, 0025, 0030, 0081 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA4 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0031 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA5 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0036 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; AA6 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 048, 049, 052, 066, 069- PERÍODO 07/1997 A 12/1998; AA7 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 081, 092, 094- PERÍODO 07/1997 A 12/1998; DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS EX1 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0041, 0049, 0069 - PERÍODO 01/1995 A 06/1997; EX2 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0049 - PERÍODO 07/1997 A 12/1998; 4- 16 Processo n°35434.000858/2005-71 CCO2. CO62* CtimF - sexta ciir-rann • Acórdão n.° 206-0132.2 CONFERE COM O ORIGINAL Fls 4.501 Brasília •741/ Maria efill Pain,.aferra Mil r. bine 751$113 DESPESAS DE EX-SÓCIOS EX4 - DESPESAS DE EX-SÓCIOS - PERÍODO 07/1996; DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: DF1 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - PERÍODO 07/1997 A 1211998; DF3 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT DIRETORES - PERÍODO 07/1997 A 13/1998; Por outro lado, encontra-se parcialmente decaído, os levantamentos que apuram fatos geradores anteriores a 12/1999 e abaixo descriminados: PREVIDÊNCIA PRIVADA PP2 -PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS P36 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0010, 011, 013, 025, 030, 057, 058, 078, 081, 092, 093, 094 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P37 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - FILIAIS 0021, 0031, 0041, 0066 (SEM NEGOCIAÇÃO COLETIVA) - PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P66 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0008 E 0052 A 0097- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P67 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0089- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P68 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - SEM ADITAMENTO - FILIAIS 0096- PERÍODO 01/1999 A 01/2004; P75 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS -ADITAMENTO SEM METAS - FILIAIS 0001, 002, 006, 0048, 049, 069, 075-PERÍODO 01/1999 A 01/2001; ABONO APOSENTADORIA AA8 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 041, 048, 049, 052, 066, 069, 097- PERÍODO 01/1999 A 05/2004; AA9 - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0010, 013, 025, 030, 081 - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; AIO - ABONO APOSENTADORIA - FILIAIS 0089- PERÍODO 01/1999 A 05/2004; dr- 17 • Processo n" 35434.00085812005-71 2" CCieelF - Sena CCOZ C06 • Acórdão n.° 206-01322 CONFERE COM t.: nMIGINAL Fls. 4.502 drasina Zif 't'3 É rl."77 / Maria Ws Foilma %ano; DESPESAS DE EX-FUNCIONintlar 1919" EX3 - DESPESAS DE EX-FUNCIONÁRIOS - FILIAIS 0002, 013, 041, 048, 049, 066, 069 E 075 - PERÍODO 0111999 A 05/2004; DIFERENÇA DE ALIQUOTAS DF2 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT - PERÍODO 01/1999 A 05/2004; DF4 - DIFERENÇAS DE ALÍQUOTAS SAT DIRETORES - PERÍODO 01/1999 A 05/2004 Restam mantidos integralmente os seguintes lançamentos: PR4 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ANO DE 1999- FILIAIS 0001, 002, 008, 0036, 048, 049, 052, 069- PERÍODO 12/1999; PR5 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ANO DE 2003 - FILIAIS 0001, 002, 008, 0036, 048, 049, 052, 069 E 075- PERÍODO 01/2004; REI - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS -0001, 002, 006, 008, 021, 031, REI - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS -0001, 002, 006, 008, 021, 031, 036, 041, 048, 049, 052, 066, 069, 075, 097- PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE2 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0010, 013, 025, 030, 081, 092, 094 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE3 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0089 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; RE4 - REEMBOLSO ESCOLAR - FILIAIS - 0096 - PERÍODO 10/2001 A 05/2004; EX5 - DESPESAS DE EX-SÓCIOS - PERÍODO 07/2000 A 08/2000; Avaliada a preliminar de decadência, passo ao exame do mérito. DO MÉRITO De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: "Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços Is • Processo n°35434.000858/2005-71 F - 5111* La Câmara CCO2.036 • Acórdão n.° 206-01.322 CONFERE COM • Fls. 4.503.45 Brasília U/ °Sia Otk1 m. •NAL. sirrin Mana do Falimo F•rreir um- O Slan 751653 efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97)." Existem parcelas que não sofrem incidéncia de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n°8.212/1991, nestas palavras: "Art. 28 (..). ,55. 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n°5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n°6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CL T; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei n" 9.528, de 10/12/97, e de 6 a 9 acrescentados pela Lei n°9.711, de 20/11/98). 1. previstas no inciso 1 do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; 3. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 14 da Lei n° 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a titulo de incentivo à demissão; 6. recebidas a titulo de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CL7'; 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a título de licença-prémio indenizada; 9. recebidas a titulo da indenização de que trata o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984; 19 e Processo n°35434.000858/2005-71 C-EWSIF - Sexta Camara CCO2IC06 • Acórdão n.° 206-01322 CONFEFtE COM O ORIGINAL• Fls. 4.504 arasilia d rif /71. Mana de Fatima W orm - • Whie mau. Siaut 741§.3 j) a parcela recebida a título -de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei n°9.528, de I0/12/97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; o a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n°6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei espec(ica; I) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Grifo nosso. n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9. 5 2 8, de 10/12/97). o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindUstria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n°4.870, de 1° de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberro ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Grifo nosso. q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontologico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). 20 te C arva7 NAL Processo n° 35434.00085872005-7 re co M ORI GI NAL • Acórdão n.° 206-01322 j_,//03 .ttt CCO : srasitta, ira Fls. 4.505 Mana de mFaatuntssaialrpe ermAiin- • s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o • reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). 1) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n" 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n" 9.711, de 20/11/98). u)a importância recebida a titulo de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n" 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97). v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97). x) o valor da multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei n°9.528, de 10/12/97).• Para o caso concreto, entendo que a previdência complementar fornecido ao empregado, só não será considerado salário de contribuição, quando fornecidos nos exatos termos do art. 28, "p" da lei, ou seja: "o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT. Entendo que a verba previdência complementar possui natureza salarial, ainda mais pelo fato de não ter havido extensão do beneficio a todos os empregados da empresa. No presente caso, a análise mais relevante é a questão da extensão do beneficio aos segurados da recorrente; exigência legal que não foi cumprida no pagamento da verba. O ganho foi direcionado ao segurado empregado da recorrente, quando a empresa complementou valores referentes aos planos de previdência privada. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, no período objeto do presente lançamento, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. O fato de a empresa atribuir restrições ao empregados antes dos 60 dias de vinculo empregaticio, é sim condição que afasta o beneficio da totalidade de empregados como prescreve a lei. O argumento utilizado pelo recorrente em sua impugnação e reprisado em seu recurso quanto ao contrato de experiência de 90 dias, ser capaz de justificar as restrições impostas aos recém contratados, quanto a previdência complementar encontra-se totalmente equivocada. 21 Processo n° 35434.000858/2005-71 2" CG/RIF - Sexta Calmara CCO2026 • Acórdão n.° 206-01322 CONFERE COMO ORIGINAL y 03 .0's Rs.4.506Stasilaa. / , ,M;1477 Mana de Fatima Ferroes •• • a -- Mau Sl3Pe 751683 O contrato de experiência respaldado no art. 445, §2° da CLT, nada mais é do que uma possibilidade de o empregador "testar" o empregado antes que o mesmo tome-se empregado por prazo indeterminado. OU seja, desde o primeiro dia em que está trabalhando na condição de empregado contratado por experiência o empregado faz jus a TODOS os direitos trabalhistas, por exemplo: Férias, 13° salário, FGTS etc.. Os únicos direitos que acabam sendo inviabilizados são o aviso prévio e a indenização de 40% do FGTS, mas, não por se tratar de contratação por experiência, mas porque não encontram-se presentes os requisitos da dispensa imotivada. Portanto, qualquer empregado desde o 1° dia, é considerado empregado e como tal faz jus a direitos trabalhistas. A exclusão dos empregados até 60 dias de vinculo, restringe o acesso à previdência complementar e portanto, descumprido o preceito legal que afastaria a natureza salarial. Um fato relevante que ainda merece destaque é que, em nenhum momento a fiscalização descaracterizou o regime previdência, até porque não teria competência para tanto. O que ocorreu na prática foi a inclusão das parcelas pagas em desconformidade com os preceitos legais, como salário de contribuição, constituição salário indireto para os empregados. Quanto a verba participação nos lucros e resultados em primeiro lugar deve-se ter em mente que é norma constitucional de eficácia limitada. Com efeito, o item 02, do Parecer CJ/MPAS no 547, de 03 de maio de 1996, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro do MPAS, dispõe, verbis: "(..) de forma expressa, a Lei Maior remete à lei ordinária, a fixação dos direitos dessa participação. A norma constitucional em foco pode ser entendida, segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, ou seja, aquela que depende "da emissão de uma norm atividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses". (Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, pág. 150)." (Grifamos). Vale ressaltar o que o Parecer CJ/MPAS n° 1.748/99 traz em seu bojo acerca da matéria: 'EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCLAPRIO - TRABALHADOR - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - ART. 70, INC. DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. 1) O art. 70, inciso AI da Constituição da República de 1988, que estende aos trabalhadores o direito a participação nos lucros desvinculado da remuneração é de eficácia limitada. 2) O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Injunção n' 426 estabeleceu que só com o advento da Medida Provisória n° 794, de 24 de dezembro de 1994, passou a ser licito o pagamento da participação nos lucros na forma do texto constitucional. 3) A parcela paga a titulo de participação nos lucros ou resultados antes da regulamentação ou em desacordo com essa norma, integra o conceito de remuneração para os fins de incidéncia da contribuição social. dt" 22 . • • Processo n° 35434.000858,2005-7 I—fl . CCO2, C06 Acórdão n.° 206-01.322 yaii R INCIA4 Gni re Cr INIAL Fls. 4.507 Brasilea,aj Maaa is Fatima %prior rul. atr. Slaps: 7844E3 7.No entanto, o direito a participaçao dos Lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. 8. Necessita portanto, de regulamentação para definir a forma e os critérios de pagamento da participação nos lucros, com a finalidade precípua de se evitar desvirtuamento dessa parcela. 9. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória n° 794, 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências, hoje reeditada sob o n°1.769-56, de 8 de abril de 1999. 10.A partir da adoção da primeira Medida Provisória e nos seus termos, passou a ser lícito o pagamento de participação nos lucros desvinculada da remuneração, mas, destaco, a desvinculação da remuneração só ocorrerá se atender os requisitos pré estabelecidos. 11. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Mandado de Injunção n° 426, onde foi Relato,- o Ministro 1141.1AR GALVÃO, que tinha por escopo suprir omissão do Poder Legislativo na regulamentação do art. 7°, inc. XL da Constituição da República, refèrente a participação nos lucros dos trabalhadores, julgou a citada ação prejudicada, face a superveniência da medida provisória regulamentadora. 12. Em seu voto, o Ministro !LUAR GALVÃO, assim se manifestou: O mandado de injunção pretende o reconhecimento da omissão do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo que garante o direito dos trabalhadores de participarem dos lucros e resultados da empresa (art. 7", inc. IX da CF), concedendo-se a ordem para efeito de implementar in concreto o pagamento de tais verbas, sem prejuízo dos valores correspondentes à remuneração. Tendo em vista a continuação da transcrição a edição, superveniente ao julgamento do presente WRIT injuncional, da Medida Provisória n" 1.136, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências, verifica-se a perda do objeto desta impetração, a partir da possibilidade de os trabalhadores, que se achem nas condições previstas na norma constitucional invocada, terem garantida a participação nos lucros e nos resultados da empresa. (grifei). 14.O Pretório Excelso confirmou, com a decisão acima, a necessidade de regulamentação da norma constitucional (art. 7°, inc. XI), ficando o pagamento da participação nos lucros e sua desvinculação da remuneração, sujeitas as regras e critérios estabelecidos pela Medida Provisória. 15.No caso concreto, as parcelas referem-se a períodos anteriores a regulamentação do dispositivo constitucional, em que o Banco do Brasil, sem a devida autorização legal, efetuou o pagamento de parcelas a titulo de participação nos lucros. 23 • Processo n° 35434.000858.2005-71 - Sesta Camara CCO2-006 Acórdão n.° 206-01.322 CONFERE COM OReGIN*L. ét. Brasí lia ,a/ ,S Fls. 4.508 ur,7 Maria de ntima Forrera e arv NOV. Siem 741§B§ 16. Nessa hipótese, não há que se falar em desvinculação da remuneração, pois, a norma do inc. XI, do art. 7° da Constituição da República não era aplicável, na época, consoante ficou anteriormente dito." (Grifamos). Neste contexto podemos descrever normas constitucionais de eficácia limitada são as que dependem de outras providências normativas para que possam surtir os efeitos essenciais pretendidos pelo legislador constituinte. OU seja, enquanto não editada a norma, não há que se falar em produção de efeitos. Conforme disposição expressa no art. 28, § 9°, alínea "j", da Lei n° 8.212/91, nota-se que a exclusão da parcela de participação nos lucros na composição do salário-de- contribuição está condicionada à estrita observância da lei reguladora do dispositivo constitucional. Essa regulamentação somente ocorreu com a edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que veio regular o assunto em tela. De forma expressa, a Constituição Federal de 1988 remete à lei ordinária a fixação dos direitos da participação nos lucros, nestas palavras: "Art. 7" São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: X1 - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei." A Lei n° 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional, na alínea "j", § 9°, do art. 28, dispõe, nestas palavras: "Art. 28- § 9° Não integram o salário-de-contribuição: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei especifica." A edição da Medida Provisória n° 794, de 29 de dezembro de 1994, que dispunha sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas, veio atender ao comando constitucional. Desde então, sofreu reedições e remunerações sucessivamente, tendo sofrido poucas alterações ao texto legal, até a conversão na Lei n° 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Os pagamentos referentes à Participação nos Lucros pela recorrente sofrem incidência de contribuição previdenciária, haja vista no período em que foram efetuados terem sido realizadas em desacordo com a legislação específica. dfr". 24 • . • Processo ri' 35434.00085812005-71 2° CC/M F - Sexta Car--rlara CCO2/C06 . • Acórdão n.° 206-01.322 CONFERE COPA O ORIGINAL Fls. 4.509 BrastIia,21/ / sela Maria Is Fatima Ferrei Matr. Siape 751683 A Lei n° 10.101/2000 dispõe, nestas palavras: "Art. 2° A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § I° Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: 1- índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2° O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (.). Art. 3° (..). § 3° Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. (.). Art. 4° Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar- se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: 1— Mediação; 11— Arbitragem de ofertas finais. § 1° Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das panes. § 2° O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3° Firmado o compromisso arbitrai, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. 25 • 2• enelar Cann ea_ Processo n'35434.00085$/2005-71 011.41 O ORIGINAL Ni"- CCO2,C06 Acórdão n.° 206-01322 CONE (aralha 27 COMágae) Fls. 4.510 Maria 4i• á:irá:C.4;o § 4` O laudo arbitrai terá força normativa independentemente de homologação judicial." Cabe observar que o § 2°, do art. 2°, da Lei n° 10.101, foi introduzido no ordenamento jurídico a partir da Medida Provisória n°955, de 24 de março de 1995, e o § 3", do art. 3°, a partir da Medida Provisória n° 1.698-51, de 27 de novembro de 1998. Quanto ao argumento do recorrente de que desnecessário a realização de acordo coletivo em cada estabelecimento, por tratar-se de uma única pessoa jurídica, qual seja a General Motors do Brasil, com sede em São Caetano Do Sul e que o acordo coletivo ali celebrado, abrange todos os demais estabelecimentos em que não foram estabelecidas negociações, razão não confiro a recorrente. Nos termos do art. 2° da Lei 10.101/2000, duas são as possibilidades legais de legitimar a participação nos lucros e resultados de forma a afastar a sua natureza salarial: Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (grifo nosso). Convenção ou acordo coletivo de trabalho. Dessa forma, os empregados e empregadores de comum acordo poderiam eleger qualquer dos mecanismos descritos no dispositivo legal para atribuir legitimidade ao acordo proposto. Pelo descrito nos autos quanto aos levantamentos P36 e P37, não ocorreu realização de acordo via comissão ou mesmo acordo coletivo no âmbito das bases territoriais, valendo-se a empresa, para excluir da base de cálculo os pagamentos realizados à título de participação nos lucros de acordos coletivos realizados na base territorial da matriz. É sabido, que o alcance de um acordo ou mesmo convenção coletiva restringe-se a categoria profissional abarcada na base territorial objeto do acordo. Dessa forma, incabível a extensão para outros estabelecimentos, sem que os sindicatos de cada uma dessas bases, tenham participado das negociações ou no mínimo assinado o acordo correspondente, promovendo o arquivamento junto às DRT jurisdicionantes. Neste sentido, correto tratamento atribuído pela autoridade fiscal. Ainda com relação a este levantamento, quanto a alegação do que faria a empresa caso não existisse sindicato, razão porque conveniente a extensão do acordo, valho-me dos dispositivos da legislação trabalhista para esclarecer ao recorrente as possibilidades leais para dentro dos dispositivos legais excluir a parcela destinada a titulo de participação nos lucros. Entendo que a mera negativa do sindicato em participar ou mesmo sua inexistência, não tornariam legitimo o acordo realizado. Para solução do caso, se entendesse a empresa ou os trabalhadores ser mais benéfico o acordo de participação nos lucros proposto pelo recorrente deveria valer-se do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho — CLT acerca da representação dos trabalhadores. 2.6 Processo n°35434.000858/2005-71• met _ • -•• - ta. rt v 714 CCM/ CO6 Acórdão n.°206-01.322 • r•trj. - Els. 4.511 IttetL #44-9/11; earilítima F ired.:~21111°. Tow arr. Seape 75 683 n,,,x Nos termos do art. 616 da norma citada: "os sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva. § I° Venficando-se recusa à negociação coletiva, cabe aos sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos sindicatos ou empresas recalcitrantes. § 2°No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabulada, é facultada aos sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo." Dessa forma, legítima seria a ciência ao órgão responsável do Ministério do Trabalho, para convocação do sindicato, tendo em vista que, esse, como legitimo representante dos empregados não pode esquivar-se de negociação, sendo essa mais vantajosa que a negociação em vigor. O sindicato tem por escopo proteger a categoria profissional, frente a superioridade econômica do empregador, dessa forma, não age como mero telespectador, mas intervindo de forma a evitar que o "poder de coerção" do empregador acabe por intimidar empregados a firmar acordos que os prejudicariam mesmo que indiretamente. Ao descumprir os preceitos legais e efetuar pagamentos de participação nos lucros, o recorrente assumiu o risco de não se beneficiar pela possibilidade de que tais valores estariam desvinculados do salário. Quanto ao levantamento PR4 em termo de aditamento a empresa, ao analisar possíveis chances dos empregados não conseguirem atingir as metas previamente estabelecidas em acordo, face a situação econômica do segmento, decidiu por mera liberalidade, ou seja, sem termo aditivo pagar aos empregados RS 500,00 a título de participação nos lucros, ou seja, distribuição de parcela totalmente desvinculada do acordo pré-estabelecido por ser pago independente do atingimento de metas. ¡Para o levantamento PR5, observa-se também a dissonância entre as parcelas consignadas nos acordos coletivos que estabeleceram as metas e a maneira como os valores foram distribuídos aos empregados, caracterizando mais uma vez, mera liberalidade, posto que com os índices alcançados os empregados não fariam jus ao beneficio, mas por liberalidade, decidiu o empregador repassar os valores. Já para os levantamentos P66, p67 e P68, mantidos parcialmente, o descumprimento legal diz respeito novamente a não extensão a totalidade de empregados, visto que não foi realizado termo aditivo que descrevesse a extensão do beneficio aos empregados em nível de supervisão, resultando em tratamento diferenciado e por conseguinte distanciando- se do dispositivo legal que estabelece norma isentiva quanto a participação nos lucros. 27 ~IS éPialCr.- Processo n°35434.000858/2005-71CCO2C06 •• Acórdão n.° 206-01.322 ekaablerebtE COM O ZMOV 4 ehtAL Fls 4.512 - Ci /S4111 (IS ar/ Msrla se Fatima Fisi •• arda O • mar St•fros 16831. Quanto a verba reembolso escolar, entendo que, razão não assiste ao recorrente. O fato de assegurar o reembolso ao cursos de qualificação profissional, estabelecendo como critério a vincula* à área de atuação no órgão está dentre as possibilidades legais de exclusão da base de cálculo, mas não é este o caso objeto deste lançamento. Senão vejamos o que dispõe a lei: " t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n" 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 20/11/98)." Concordo com a autoridade fiscal quanto a incluir como salário de contribuição, os reembolsos provenientes do cursos de nível superior, e pós-graduação, por não consistirem em educação básica, nem cursos de qualificação profissional. Ademais, novamente impõe a empresa restrições para que todos os empregados possam ter acesso ao beneficio, visto que apenas os com mais de 60 dias de vinculo fariam jus. È de se ressaltar, ainda, que a exclusão dos contratados por prazo determinado, fls. 1496 do relatório fiscal, fere o dispositivo legal para excluir a parcela do salário de contribuição. Isto posto, correto o lançamento em relação a estas rubricas. Ainda para reforçar este entendimento pertinente avaliarmos os termos da Lei n° 9.394, de 20/12/1996: "TÍTULO V Dos Níveis e das Modalidades de Educação e Ensino CAPÍTULO I Da Composição dos Níveis Escolares Art. 21. A educação escolar compõe-se de: 1 - educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; II - educação superior. CAPITULO II DA EDUCAÇÃO BÁSICA Seção I Das Disposições Gerais Art. 22. A educação básica tem por finalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores. Art. 23. A educação básica poderá organizar-se em séries anuais, períodos semestrais, ciclos, alternância regular de períodos de estudos, grupos não-senados, com base na idade, na competência e em outros critérios, ou por forma diversa de organização, sempre que o interesse do processo de aprendizagem assim o recomendar. 28 Processo n° 35434.000358/2005-71 CCO.I.0062° CC/MF - Sexta Cãmara Acórdão n.° 206-01.322 CONFERE COM O ORIGINAL Fls. 4.513 / StGralha, 2.11, 3 grea, Maria de Fatona Feffil • ha CAPITULO IV Mau. Siar* 781663 DA EDUCAÇÃO SUPERIOR Art. 43. .4 educação superior tem por finalidade: I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espirito cientifico e do pensamento reflexivo; - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua; 111 - incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive; IV - promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicações ou de outras formas de comunicação; V - suscitar o desejo permanente de aperfeiçoamento cultural e profissional e possibilitar a correspondente concretização, integrando os conhecimentos que vão sendo adquiridos numa estrutura intelectual sistematizadora do conhecimento de cada geração: VI - estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em particular os nacionais e regionais, prestar serviços especializados à comunidade e estabelecer com esta uma relação de reciprocidade; VII - promover a extensão, aberta à participação da população, visando à difusão das conquistas e beneficios resultantes da criação cultural e da pesquisa científica e tecnológica geradas na instituição. Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas: (Regulamento) 1 - cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino; I - cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino, desde que tenham concluído o ensino médio ou equivalente; (Redação dada pela Lei n" 11.632, de 2007). 11 - de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo; III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às Á exigências das instituições de ensino; 29 ta Camara Processo n° 35434.000858/2005-71 r catiSF ex CCO2 CO6 . Acórdão n.° 206-01322 to poEfte COM O ORIGINAL P/ crldWite9 ns. 4.514 m , Brasília, 3:s3F Isiqrri 1: se n3IV - de extensão, abertos 4" ea candida tos doa:siai; requisitos estabelecidos em cada caso pelas instituições de ensino. Parágrafo único. Os resultados do processo seletivo referido no inciso II do caput deste artigo serão tornados públicos pelas instituições de ensino superior, sendo obrigatória a divulgação da relação nominal dos classificados, a respectiva ordem de classificação, bem como do cronograma das chamadas para matricula, de acordo com os critérios para preenchimento das vagas constantes do respectivo editaL (Incluído pela Lei n°11.33/, de 2006). Ou seja, pela análise do diploma legal, fica evidente que não quis o legislador excluir da base de cálculo os valores de educação superior, pois se o quisesse, bastaria descrevê-lo na lei. Assim sendo, correto o lançamento efetuado. Capacitação Profissional, está relacionado a treinamentos, palestras, eventos diretamente relacionados as atividades desenvolvidas pelo empregado na empresa. Quanto à rubrica ABONO APOSENTADORIA certa a característica intrínseca de que todo e qualquer abono possui natureza salarial, representando ganho para o empregado pelo trabalho na empresa. Destaca-se que no momento em que é pago, mesmo que resultante de previsão em acordo ou convenção coletiva, não possui o condão de excluir da base de cálculo de contribuições. Os únicos abonos que estão excluídos do conceito de salário de contribuição são aqueles expressamente previstos em lei como tal, por exemplo o abono pecuniário (transação de parte do período de férias) o abono do PIS/PASEP, que nem mesráo pago pelo empregador, e abonos pagos por preceito de lei. O conceito de remuneração, descrito no art. 457 da CLT, deve ser analisado' em sua acepção mais ampla, ou seja, correspondendo ao gênero, do qual são espécies principais os termos salários, ordenados, vencimentos etc. "Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § I° Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (grifo nosso). (Súmulas nos 84, 101 e 226 do TST) § 2° Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado. § 3° Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. n 30 . • Processo n° 35434.000358/2005-71CCO2/C06 Acórdão n.° 206-01.322 COMFErt n t4 E OVOni 3.-----"ra ra0RiGINAL Fls. 4.515 Brasília, o Mana is F auma Ferr Mãe. Siape 751683 Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas." Dessa forma, não procede o argumento do recorrente, uma vez que já está pacificado na doutrina e jurisprudência que os abonos pagos possuem natureza salarial, com exceção aos expressamente previstos em lei. Pelo exposto o campo de incidência é delimitado pelo conceito remuneração. Remunerar significa retribuir o trabalho realizado. Desse modo, qualquer valor em pecúnia ou em utilidade que seja pago a uma pessoa natural em decorrência de um trabalho executado ou de um serviço prestado, ou até mesmo por ter ficado à disposição do empregador, está sujeito à incidência de contribuição previdenciária. - Cabe destacar nesse ponto, que os conceitos de salário e de remuneração não se confundem. Enquanto o primeiro é restrito á contraprestação do serviço devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego, a remuneração é mais ampla, abrangendo o salário, com todos os componentes, e as gorjetas, pagas por terceiros. Nesse sentido é a lição de Alice Monteiro de Barros, na obra Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR, 3' edição, página 730. No que tange aos beneficies fornecidos aos ex-empregados, também outro não pode ser o entendimento, por tratar-se de um beneficio que extrapola os limites legais de exclusão do salário de contribuição. É claro que esse beneficio resulta em um incremento na renda do trabalhador, suportada pelo empregador e dessa forma acaba por se constituir como uma espécie de salário indireto. A empresa apresentou parcialmente a documentação referente a contratos de locação de imóveis, e ainda explicações sobre os pagamentos, sendo que cada valor representa resultado da soma de diversos pagamentos. Foram apurados pagamentos realizados à título de Aviso prévio residencial, multa por rescisão contratual de aluguéis residenciais, serviços de manutenção nas casas, diferenças nas contas de consumo de energia elétrica, serviços de pintura em apartamentos, contas de energia elétrica das residências, faxinas realizadas nas residências, IPTU das residências, IR — Carnè Leão. No caso, o recorrente apenas argumenta que tais verbas mão estão incluídas como salário de contribuição, bem como são valores pagos por mera liberalidade da empresa a ex-empregados. A autoridade fiscal ao constatar pagamentos de despesas não dedutíveis, solicitou a empresa mediante TIAD datado de 17/01/2005, os documentos pertinentes aos pagamentos realizados, requerendo inclusive os motivos dos pagamentos, as datas de início e fim que foram considerados empregados, sem que a empresa apresentasse tais informações. No anexo 19, Volumes X e XI, foram anexados pela auditoria diversos dos documentos apresentados pelo recorrente, tendo este em seu recurso apenas argumentado que não são verbas salariais e que não se tratam de pagamentos a empregados, mas a ex-empregados feitos por liberalidade. Doutrinariamente, convém reproduzir a posição da ilustre professora Alice Monteiro de Barros acerca da distinção entre utilidades salariais e não-salariais: 31 ta ci Sexta câmara Processo n° 35434.000858/2005-71 CCO2. CO6 CO PerCON FERE COM O ORIGINALAcórdão n.° 206-01322 r-r • di Fls 4.516Brasília ..0194.49 Maria fie mf Itr.r11.‘EPF.., 7b;G.: rvalew3 "As utilidades salariais são aquelas que se destinam a atender as necessidades individuais do trabalhador, de tal modo que, se não as recebesse, ele deveria despender parte de seu salário para adquiri-las. As utilidades salariais não se confundem com as que são fornecidas para a melhor execução do trabalho. Estas equiparam-se a instrumentos de trabalho e, conseqüentemente, não têm feição salarial." Por fim, não se altera este panorama em face de eventuais cláusulas de convenções ou acordos coletivos de trabalho que prevejam subsistir a concessão para ex- empregados ou mesmo enquanto perdurar a relação contratual. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, conforme já analisado, deve persistir o lançamento. No caso em questão podemos observar o pagamento de contas residências referentes a manutenção das residências colocadas à disposição de empregados e que por presume-se, por ocasião do fim da relação contratual acabou a empresa arcando com despesas de multas pelo rompimento antecipado de contratos, bem como manutenção das residências. Caberia ao recorrente, neste caso, por não ter apresentado quando solicitado as informações pertinentes, demonstrar um a um os motivos pelos quais deveriam ser os valores excluídos da base de cálculo. Dessa forma, em não o fazendo, acabou por não refutar o lançamento realizado. Ademais, a interpretação para exclusão de parcelas da base de cálculo é literal. A isenção é uma das modalidades de exclusão do crédito tributário, e desse modo, interpreta-se literalmente a legislação que disponha sobre esse beneficio fiscal, conforme prevê o CTN em seu artigo 111, I, nestas palavras: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: 1- suspensão ou exclusão do crédito tributário;" Assim, onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violar-se os princípios da reserva legal e da isonomia. As parcelas não integrantes do salário de contribuição estão elencadas exaustivamente no art. 28, § 9° da Lei n° 8.212/1991, conforme demonstrado. Por fim, quanto ao levantamento referente ao enquadramento no SAT, correto também foi o procedimento da autoridade fiscal. Pela análise dos documentos da empresa observa-se que para um mesmo estabelecimento foram aplicadas diferentes aliquotas, considerando-se simplesmente a atividade desenvolvida em cada localidade do mesmo. Dessa forma, podemos concluir que a empresa não seguiu os trâmites legais para estabelecer o seu auto-enquadramento. 32 ' Processo n° 35434.000858/2005-71 CCOIC06 Acórdão n.° 206-01322 coNre 'ceiam:AL Fls. 4.517 : Brasiliar )0 .0 •kt, 727 fr e MIMO ,„>14:71a Ferro • • a>tulià É sabido que de acordo com a legislação previdenciária o . enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS rever o auto —enquadramento a qualquer tempo. De acordo com o previsto no art. 26, § 1 0 do ROCSS, aprovado pelo Decreto n° 612/1992, era considerada preponderante a atividade econômica que ocupa, em cada estabelecimento da empresa, o maior número de segurados empregados, trabalhadores avulsos e médicos-residentes. Conforme disposição expressa no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 1173/1997, art. 26, § 3 0, o enquadramento no grau de risco é realizado mensalmente, nestas palavras: ".55' 3° O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade económica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto.Nacional do Seguro Social-INSS rever o auto-enquadramento- em qualquer tempo." No mesmo sentido dispõe o art. 202, § 50 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999: "Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: § 50 O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade económica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo." Conforme bem descrito no relatório fiscal, fls. 1508 a 1512, a empresa não observou a atividade preponderante para fins de enquadramento mensalmente. Na planilha apresentada pela auditoria resta demonstrado de forma inequívoca que o maior número de empregados encontra-se prestando serviços no CNAE — 3410-0 — Fabricação de Automóveis, camionetes e utilitários, razão porque aplicável a aliquota SAT de 2%. Face o exposto, resta acolhida a preliminar de decadência, nos termos acima expostos, excluindo-se da base de cálculo todos os levantamentos e competências por ela alcançada. Quanto ao mérito conforme analisado em cada levantamento, entendo que os argumentos apresentados foram incapazes de refutar o lançamento. S- 33 n e& Processo n°35-134.000858'2005-71 CCO2 CO6 Acórdão n.°206-01322 5exta Clima ra Ct i ORIGUNAL Eis. 4.518 CONFERE.0 (9-3 rfif Brasí lia, 4. donn; F444r Siawe a Fisga . - CONCLUSÃO Mana de 751Gb3 nt Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir do lançamento todos os lançamento anteriores a competência 12/1999 alcançados pela decadência prevista no art. 173 do CTN, visto que a partir dessa competência encontra guarida o lançamento fiscal. Quanto aos demais levantamentos, entendo devam ser mantidos integralmente. É COMO voto. Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008 / ELA • STINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 34 • Processo n° 35434.000858:2005-71 CCO1C06 Acórdão n.° 206-01322. Eis 4 519 • ta Camara oRIGINAL cear, lar" CONOCRE_CONI O ORIGINAL _ l 911 I Niar ati,-. /.•S 1100~, let 3 Voto Vencedor . À Conselheiro ROGÉRIO DE LELLIS PINTO, Relator-Designado Peço vênia a ilustre relatora para discordar do seu posicionamento, exclusivamente quanto ao dispositivo legal a regular o prazo decadencial em questão. Sem embargos, é sabido que a questão do prazo decadencial das contribuições sociais, foi objeto de constantes e ácidas discussões tanto no âmbito doutrinário, quanto jurisprudencial. Analisando a matéria, o E. STJ, por meio de seu plenário, fixou seu entendimento e em decisão unânime, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91, que fixa o prazo de 10 anos para a decadência das contribuições sociais, reconhecendo a prevalência do prazo quinquenal previsto no CTN. Na esteira do entendimento exarado pelo STJ, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, e também de forma unânime, reconheceu o mesmo vício de constitucionalidade que pairava sobre as diretrizes insertas no art 45 e 46 da Lei tf 8.212/91, entendendo que os prazos decadências das contribuições sociais, onde se incluem as previdenciárias, devem respeitar os limites temporais do CTN, norma geral a quem a Constituição atribui a prerrogativa de tratar o tema. Eliminando as divergências interpretativas que impediam a aplicação prática dos prazos decadenciais fixados na norma Codificada em relação às contribuições previdenciárias, o STF acabou por editar a súmula vinculante n° 8, impondo a sua observância pelas demais instâncias judiciárias e administrativas. A referida súmula restou vazada nos seguintes termos: "SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5° DO DECRETO-LEI N°1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N° 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO". Assim é que, hoje resta inequívoca que a decadência das contribuições previdenciárias, encontram-se reguladas pelas normas e prazos fixados pelo Código Tributário Nacional, não devendo, portanto, qualquer observância às inconstitucionais previsões do art 45 e 46 da Lei n° 8.212/91. Se encontra-se resolvida a aplicação do CTN no que tange a decadência das contribuições previdenciárias, o mesmo não se pode dizer em relação a qual regra deve ser aplicada, ou seja, em todas as situações a do § 4° do art 150, cuja contagem (para fins de homologação) se dá a partir da ocorrência do fato gerador, ou se o art. 173, I, que diz que o referido cálculo se inicia a partir do 1' dia do exercício seguinte aquele em que o débito poderia ser constituído. Em verdade, as contribuições previdenciárias são inegavelmente tributos sujeitos a homologação por parte do Fisco, na medida em que a legislação previdenciária confere ao próprio contribuinte o dever de antecipar o recolhimento dos valores que lhe são reputados, justamente a situação definida no capta do art 150 do CTN.,/ 35 • e Processo n° 35434 000858/2005-71 , ff t_131~ CCO2 CO6 • Acórdão n.° 206-01.322-Fls. 4.520 • • r. mairat , • artn-~ "Mãe Pairfl Fe • de 101 1 1 • Matr, tape751883 Como efeito, mesmo em se tratando de tributos ditos homologáveis, parte da doutrina vem reconhecendo, na esteira da jurisprudência do próprio STJ (Resp 757922/SC), que a regra prevista no § 4° do art 150 do CTN, somente se aplicaria naquelas situações onde o contribuinte efetivamente tenha efetuado algum recolhimento, sobre o qual caberia então ao Fisco pronunciar-se em 05 anos, sob pena de, transcorrido esse prazo, não mais poder constituir o débito remanescente. Para os defensores dessa tese, portanto, a contagem do prazo para que a Fazenda Pública efetue a referida homologação a partir da ocorrência do fato gerador, somente ocorre naquelas hipóteses em que o contribuinte tenha efetuado algum recolhimento. Do contrário, não havendo antecipação alguma por parte do contribuinte, não haveriam valores a serem homologados, e por conseqüência, incidindo a partir de então regra geral de decadência fixada no art. 173 do Códex. Não obstante esse raciocínio, filio-me aqueles que acreditam que o fator preponderante para a aplicação da regra contida no mensurado § 4° do art. 150, diz respeito ao próprio regime jurídico do tributo, de forma que o fato da legislação conferir o dever de antecipação do recolhimento do tributo ao contribuinte, sem qualquer prévia verificação do Fisco, nos é suficiente para a incidência do mencionado dispositivo legal, sendo, em verdade, regra a regular a situação telada. Desta feita, temos que a nosso ver, e na linha do que diz o abalizado professor Alberto Xavier, in Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, 3" Ed. Pág. 100, "o que é relevante, pois, é saber se, em face da legislação, o contribuinte tem ou não o dever de antecipar o pagamento," (...)"a linha divisória que separa o art. 150 4 0 do 173 do CT1V está, pois, no regime jurídico do tributo (..)" Em que pese o raciocínio acima desenvolvido, deve-se reconhecer que o próprio art 150, § 4°, na sua parte final, estipula que quando se constatar a presença de dolo, fraude e simulação, não se deve considerar o prazo especifico nele previsto, de forma que a decadência regular-se-á de acordo com a regra geral do art. 173. Embora não entenda ser necessária qualquer antecipação de pagamento para justificar a incidência da rega do § 4° em questão, creio que no caso em tela houve a malfada antecipação. Com efeito, trata-se aqui de tributação de valores pagos a titulo de salário indireto, onde a fiscalização tributária apenas majorou a base a ser tributada, gerando, portanto, um tributo a maior. Como o lançamento reporta-se ao que entendo mero reajustamento da base de cálculo, não se pode negar que o contribuinte efetuou seus recolhimentos, de forma que para aqueles que exigem a antecipação para a incidência da regra do § 4°, esta ocorreu no caso em tela. No tocante as outras questões constantes dos autos, não vejo motivos para discordar da Nobre Relatora. 36 f r. • Processo n° 35434.000858/2005-71 ramara CCO2 CO6 • ...-casW4e‘tattarbfrir Acórdão n.° 206-01322 cepparfRE colvt 0 optioi L Fls. 4.521 A A r Braalti› / fireCinjws) Maft. ?rfir - arvalh - 61bt13 Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, para rejeitar a preliminar de nulidade, e, segundo a regra do § er, do art 150 do CTN, acatar a preliminar de decadência para afastar da NFLD as contribuições até a competência de 06/2000. Sala das Sessões, em 05 de setembro de 2008 ROCIRIO-DE-L LLIS PINTO 37

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Numero do processo: 36624.006348/2005-33
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1999 a 30/11/2003 CUSTEIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -GFIP X GPS- SEBRAE - INCRA - JUROS - MORA - TAXA SELIC - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO - DECADÊNCIA. De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo. A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre a remuneração paga aos segurados que lhe prestam serviços. A utilização da taxa de juros SELIC encontra amparo legal no artigo 34 da Lei 8.212/91. Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-01.497
Decisão: ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência do direito de constituição do crédito para as competências 05/99, 10/99; 01/00 e 04/00; e II) no mérito em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões, na parte referente à decadência, os conselheiros Rogério de Lellis Pinto e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculante aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo. A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre a remuneração paga aos segurados que lhe prestam serviços. A utilização da taxa de juros SELIC encontra amparo legal no artigo 34 da Lei 8.212/91. Impossibilidade de apreciação de inconstitucionalidade da lei no âmbito administrativo. Recurso Voluntário Provido em Parte. - SEtiONDO CONSELHO DE cotaimur ".S CONFERI. COM O '19101NAL Processo n°36624.006348/2005-33 ~lia. °C( art (33 CCOVC06 Acórdão n.° 206-01.497 Fls. 351 Maúa de E IS Siem 751613 — Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) em declarar a decadência do direito de constituição do crédito para as competências 05/99, 10/99; 01/00 e 04/00; e II) no mérito em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões, na parte referente à decadência, os conselheiros Rogério de Lellis Pinto e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente Ao - ,--- BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, deusa Vieira de Souza, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 14F • SEGUNDO CON9-.1.140 DE CONTEDUINTES CONFtkE. COM O ORM:MAL Processo n° 36624.006348/2005-33 CCO2/C06 Acórdão n." 206-01.497 Camba. O C/ / 06 / C9-9 Fls. 352 Mana de FatiaS na) tvtat. Siape 751683 Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima identificada, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição dos segurados, empregados e contribuintes individuais, à da empresa, à destinada ao financiamento dos benefícios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e aos terceiros (Salário Educação, INCRA e SEBRAE). Conforme Relatório Fiscal (fls. 33/34), as contribuições lançadas foram apuradas com base nos valores declarados em GFIP e nos resumos das folhas de pagamento, não tendo sido formalizada a Representação Fiscal para Fins Penais por não ter sido constatado elemento que ensejasse tal medida. A autoridade notificante informa que a notificada deixou de recolher valores devidos ao SEBRAE e ao SAT (diferença de 1%), a partir de 06/2001, em virtude de medidas liminares suspendendo a exigibilidade das referidas exações. A notificada apresentou defesa via peça de fls. 118 a 201 e a Receita Federal do Brasil, por meio da Decisão-Notificação n° 21.003/0034/2005, fls. 205 a 236, julgou o lançamento procedente. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso tempestivo ao CRPS (fls. 244 a 291), alegando, em síntese, o que se segue. Preliminarmente, alega decadência do débito referente às competências de 05/99, 10/99, 01/00 e 04/00 e insiste que houve descumprimento de Decisão Judicial pela autoridade administrativa, pois, mesmo reconhecendo a suspensão da exigibilidade das contribuições ao SAT e ao SEBRAE, lançou o crédito tributário referente a tais rubricas e ainda aplicou sanções administrativas pela falta de recolhimento das referidas contribuições. Entende que jamais poderia sofrer punição de imposição de multa, que, neste caso, é uma sanção imposta ao contribuinte pelo inadimplemento, sendo necessária, para sua aplicação, a constatação da má-fé, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que o contribuinte utilizou-se do seu direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário e deixou de recolher contribuições por força de decisão judicial. Transcreve o art. 63 da Lei 9.430/96 e traz a doutrina para demonstrar que não é possível o lançamento da multa de oficio na constituição do crédito cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medida liminar em mandado de segurança. Infere que os mandados de segurança preventivos a que a recorrente se beneficia possuem eficácia declaratória, consistente na declaração incidental de inconstitucionalidade das contribuições ao SAT e ao SEBRAE e, conseqüentemente, pelos efeitos declaratórios, retroagem para afastar fatos geradores anteriores às impetrações. Reafirma que os valores de remunerações atribuídos aos empregados não são os mesmos das informações efetivamente declaradas em GFIP pela recorrente e que não foram utilizados créditos retidos pelos clientes da recorrente para a compensação com o SAT. 3 MF - SEGUNDO rONSELI40: MCOEM" ""SI O» I Ek ECOAI O 011.101114AL Processo n° 36624.006348/2005-33 Dasilia, _ar OS / 69 Acórdão n.° 206-01.497 CCO2/C06 ns. 353 ~Se fisicadllít) hist 75103 Reitera que efetuou o recolhimento das contribuições incidentes sobre os pagamentos a autônomos e pró-labore, conforme consta das fls. 01 e 02 do Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados, anexo à presente notificação, devendo, portanto, se anular os referidos lançamentos, tendo em vista que se trata de obrigação principal já quitada. Alega ilegalidade e inconstitucionalidade da contribuição ao Salário Educação, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SESC e ao SENAC e inaplicabilidade de multa, em face da boa-fé da recorrente, e da taxa SELIC, como taxa de juros ou como índice de correção monetária. A SRP, em contra-razões às fls. 348/349, manteve os termos da decisão recorrida. É o relatório. Voto Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. Preliminarmente, a recorrente alega decadência de parte do débito, defendendo que o prazo para apurar e constituir os créditos tributários é de 5 anos Verifica-se que a fiscalização lavrou a presente NFLD com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, 'tf da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n°8212/91. Na oportunidade, foi editada a Sumula Vinculante n° 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Vinculante 8 - "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Cumpre ressaltar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes ao Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob funilamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: 4 n.rouit Ir!Il f: br • • • • Processo n°36624.006348/2005-33 CCO2/C06 Acórdão n. 206-01.497 al) Fls. 354 ittetk. 44°- `-`1".5)9i• I • "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal . (g n)." Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculante, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. if 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2 0 Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 1. 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. 5 COM. 0"MIUMARTIP. Processo n° 36624.006348/2005-33 (07 „ _ CCO2/006 Acórdão n.° 206-01.497 Fls. 355 ~atei/Ws 4 0/42" "Art. 64-B. Acolhida pelo upremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas abei, administrativa e penal" O STJ pacificou o entendimento de que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 40 do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. No caso presente, a fiscalização deixa claro que se trata de lançamento de diferença de contribuições. Assim, aplica-se o disposto no art. 150, § 4°, uma vez que houve antecipação do pagamento. Verifica-se, da análise dos autos, que o contribuinte tomou ciência da NFLD em 16/06/2005, conforme assinatura do representante legal, à fl. 01. Dessa forma, considerando o exposto acima, constata-se que se operara a decadência do direito de constituição do crédito para as competências 05/99, 10/99, 01/00 e 04/00, motivo pelo qual acato a preliminar de decadência trazida pelo contribuinte. Ainda em preliminar, a recorrente alega que houve descumprimento de Decisão Judicial pela autoridade administrativa, que lançou as contribuições ao SEBRAE e ao SAT para prevenir a decadência mesmo reconhecendo a suspensão da exigibilidade de tais contribuições, e ainda aplicou sanções administrativas pela falta de recolhimento. Todavia, conforme se verifica dos relatórios que compõem a NFLD, a autoridade fiscal lançou as contribuições ao SEBRAE e aplicou a aliquota de 2% para o SAT apenas para as competências anteriores à referida decisão judicial. Portanto, não houve o alegado descumprimento de Decisão Judicial pela autoridade administrativa, e as contribuições lançadas destinadas a prevenir a decadência, referidas pela recorrente, foram objeto de outra NFLD. Como foi reconhecida a decadência das contribuições lançadas para as competências anteriores à data da decisão judicial, os argumentos trazidos relativos ao beneficiamento da sentença retroativamente restaram prejudicados. Relativamente ao argumento de que não é possível o lançamento da multa de oficio na constituição do crédito cuja exigibilidade esteja suspensa por força de medida liminar em mandado de segurança, cumpre reiterar que não é objeto do presente lançamento contribuições que se encontram sul) judice, tendo sido tal matéria objeto de outro processo administrativo fiscal. A notificada afirma que os valores de remunerações atribuídos aos empregados na NFLD não são os mesmos das informações efetivamente declaradas em GFIP e cita a competência 10/2003 como exemplo de que o valor declarado pela recorrente em GFIP é maior que o constante do sistema DATAPREV. 6 111-MUNDe •,o8CON1ra 5 CO , "PIOINP r Processo n°36624.006348/2005-33 kt11t0 CCO2C06 Acórdão n.° 206-01.497 itt Fls. 356 Man— r. 1" • ' Cumpre observar, porém, que a contribuição lançada se refere à diferença entre a contribuição que a própria empresa reconhece como devida, já que declarou em GFIP e registrou em folhas de pagamento, e a efetivamente recolhida por meio de GPS. Portanto, se mesmo sendo utilizada, na presente NFLD, uma base de cálculo menor à que a empresa alega que consta da GFIP, e ainda assim existe uma diferença a ser recolhida na competência 10/2003, significa que se a base de cálculo aumentar, como quer a recorrente, a diferença devida também aumenta, já que a empresa não apresentou provas de que houve um recolhimento a maior. E, se, por equivoco, a fiscalização lançou um valor menor ao devido, tal fato não é motivo para que se declare a nulidade da NFLD, como quer a recorrente, e sim para que se apure a diferença para que sejam tomadas as providências para a sua cobrança, seja por meio de uma outra NFLD ou por outro instrumento de crédito pertinente. É oportuno esclarecer que o débito não pode ser retificado para maior, devendo, nas competências em que for constatado o lançamento de valor a menor ao realmente devido, ser mantido o valor originário, e a diferença ser objeto de outra NFLD ou de IFD, conforme o caso. A recorrente insiste em afirmar que não foram utilizados créditos retidos pelos clientes da recorrente para a compensação com o SAT. Entretanto, conforme se verifica da análise dos documentos que compõem a NFLD, as retenções sofridas pela empresa, discriminadas por tomador e por competência no quadro de fls. 35 a 66, constam como compens. de retenção no RL — Relatório de Lançamentos (fls. 12 a 16), e como deduções (rubrica 22), no DAD — Discriminativo Analítico de Débito. Assim, ao contrário de que afirma a recorrente, os valores retidos foram corretamente deduzidos do débito lançado. Relativamente ao argumento de que as contribuições incidentes sobre os pagamentos a autônomos e pró-labore foram recolhidas, e que deve-se anular os referidos lançamentos já que se trata de obrigação principal já quitada, vale lembrar que, conforme já exposto acima, é objeto da presente NFLD as diferenças de contribuição devida. Dessa forma, mesmo tendo havido alguns recolhimentos, ainda há valores a recolher, correspondentes à diferença entre a contribuição devida e a recolhida. Em relação ao argumento de ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de contribuição para o Salário Educação, INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC, juros, multa e da aplicação da Taxa SELIC, é oportuno observar que o foro apropriado para questões dessa natureza não é o administrativo. É oportuno esclarecer, ainda, que o Regimento Intento dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147/2007, veda aos Conselhos de Contribuintes afastar aplicação de lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade, conforme disposto em seu art. 49. Ademais, o Conselho Pleno, no exercício de sua competência, uniformizou a jurisprudência administrativa sobre tais matérias, por meio dos Enunciados 02/2007 e 03/2007, transcritos a seguir: 7 M17 - SEGUNDO rONçF.LHO DE CONTRIBUINTES CONft. h.L Wel O n'ilfNkl. Processo n°36624006348/2005-33 Brasido., 1:9 / , 9 CCO2/C06 Acórdão n.• 206-01.497 Fls. 357 Macia de riti:na Fe..*%711. Cirvi alho MM. ";"le 73 1143 "Enunciado n°02: O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Enunciado n°03: É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais." Nesse sentido, CONSIDERANDO tudo mais que dos autos conta Voto do sentido de CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que seja reconhecida a decadência dos lançamentos relativos às competências 05/99, 10/99, 01/00 e 04/00. Sala das Sessões, em 04 de novembro de 2008 '5 a BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS •"ec

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Numero do processo: 11128.722188/2016-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 15 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2015 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA APÓS ATO DE OFÍCIO DA AUTORIDADE ADUANEIRA. Não cabe a alegação de denúncia espontânea após ciência da Autoridade Aduaneira de atraso na prestação de informações de desconsolidação de carga. A ciência da ocorrência da infração é reconhecida automaticamente pelo sistema e obriga a Autoridade Aduaneira a realizar o desbloqueio para inserção de informações intempestivas, configurando ato de ofício. DESPROPORCIONALIDADE E EFEITO DE CONFISCO DAS MULTAS POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Multas pelo descumprimento de obrigações acessórias não se configuram como estabelecimento de tributos com efeito confiscatório, tendo em vista o seu valor e a proporcionalidade com o direito tutelado, especialmente em relação às operações de comércio exterior. Os impactos econômicos e de segurança decorrentes de descontrole das operações de cargas movimentadas na Zona Primária, que podem dar ensejo ao contrabando de bens altamente danosos à sociedade, afastam qualquer alegação de desproporcionalidade e irrazoabilidade da aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Numero da decisão: 3402-010.231
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.229, de 21 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11128.729173/2013-16, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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IMPOSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA APÓS ATO DE OFÍCIO DA AUTORIDADE ADUANEIRA. Não cabe a alegação de denúncia espontânea após ciência da Autoridade Aduaneira de atraso na prestação de informações de desconsolidação de carga. A ciência da ocorrência da infração é reconhecida automaticamente pelo sistema e obriga a Autoridade Aduaneira a realizar o desbloqueio para inserção de informações intempestivas, configurando ato de ofício. DESPROPORCIONALIDADE E EFEITO DE CONFISCO DAS MULTAS POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Multas pelo descumprimento de obrigações acessórias não se configuram como estabelecimento de tributos com efeito confiscatório, tendo em vista o seu valor e a proporcionalidade com o direito tutelado, especialmente em relação às operações de comércio exterior. 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(documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Cynthia AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 21 88 /2 01 6- 04 Fl. 159DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.722188/2016-04 Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de Julgamento de Primeira Instância, que por unanimidade julgou improcedente a Impugnação do Auto de Infração e considerou devida a exação. A Recorrente atua como agente desconsolidadora de carga, e foi autuada por atraso na prestação de informações de desconsolidação de carga marítima chegada no Porto do Santos/SP. Os atrasos referem-se aos conhecimentos de embarque marítimo e que tiveram a informação de desconsolidação de carga, de responsabilidade da Recorrente registrada a destempo. A autuação foi feita com base na alínea e, do inciso IV, do artigo 107, do Decreto Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, referenciando os prazos para a prestação de informações de acordo com o inciso II, parágrafo único, do artigo 50, da IN RFB nº 800, de 27 de dezembro de 1997. Inconformada com a autuação a Recorrente apresentou impugnação ao auto de infração, onde alega ilegitimidade passiva, e que dever-se-ia ter aplicado a penalidade de advertência, prevista no artigo 76, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Também argumenta que a pena prevista é destinada aos casos onde não houve a prestação de informações, e no caso, alega que o fez de forma extemporânea. Os fundamentos do Auto de Infração e os argumentos da Impugnação estão resumidos no relatório do Acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão. Cientificado do acórdão recorrido, o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente argumenta denúncia espontânea, por ter apresentado as informações ao sistema de controle de cargas, antes de qualquer ato de ofício da Autoridade Aduaneira. Também alega que os dados referentes ao Conhecimento Master foram apresentados no dia 10 de outubro de 2008, às 11:49, dois dias antes da data da atracação da embarcação de transporte. Alega boa fé, e que suas ações não resultaram em qualquer prejuízo à fiscalização. Alega também efeito confiscatório da multa administrativa, e de que esta penalidade é desproporcional e atenta contra o Princípio da Razoabilidade. Por fim, pede que caso a Autoridade Julgadora não reconheça seus argumentos, seja aplicado o artigo 736, caput, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.722188/2016-04 Este é o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. Denúncia Espontânea A denúncia espontânea é a exclusão da responsabilidade do agente pela comunicação de infração à Autoridade Tributária, antes do início de qualquer procedimento administrativo, acompanhada do pagamento dos tributos devidos e não recolhidos anteriormente e juros de mora, conforme previsto no artigo 138, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN). “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” Conforme fica claro, no texto transcrito acima, o CTN não exige que para a exclusão da responsabilidade haja o recolhimento de qualquer penalidade, na medida em que seria contraditório excluir a responsabilidade por uma infração e ainda assim proceder a exigência da penalidade cabível. Já o Decreto-Lei nº 37/1966, no § 2º, do seu artigo 102, é bem claro em afastar a aplicação de qualquer penalidade em relação à denúncia espontânea, exceto no que disser respeito às penas de perdimento.. “ Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. § 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada: a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.” No entanto, em ambos os dispositivos legais, há a restrição de que qualquer ato de denúncia espontânea seja praticado após o início de Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.722188/2016-04 qualquer procedimento fiscal de ofício praticado por servidor competente. O controle das informações de carga é feito de forma informatizada pelo sistema SISCARGA que, dentro de suas funcionalidades, conta com o controle dos prazos de chegada e saída de veículos e dos atos demandados pelos diversos agentes envolvidos, bloqueando automaticamente operações que não atendam as determinações legais que sejam detectadas, entre elas a informação intempestiva de carga o que gera o bloqueio automático da operação. O desbloqueio da operação para prosseguimento da informação é ato de ofício da Autoridade Aduaneira e constitui-se em limite impeditivo da denúncia espontânea. Ademais, as ações dos contribuintes de antecipação dos atos necessários ao lançamento, inclusive o pagamento antecipado do tributo devido, condicionando o direito de lançamento à condição resolutória de posterior homologação, num prazo de até cinco anos, e a possibilidade do contribuinte em corrigir eventuais equívocos cometidos, tanto no lançamento por homologação, como antecipando-se ao despacho aduaneiro, afasta o conhecimento futuro pela Autoridade Tributária de infração relacionada ao pagamento de impostos, em razão desta ter sido diligentemente corrigida pelo próprio contribuinte, antes que a Autoridade aja de ofício. Entretanto, o próprio transcurso do prazo para prestar informações configura uma infração prevista na legislação e de caráter irreparável, pois a prestação de informações de forma intempestiva não repara o atraso e suas consequências, e ainda é de conhecimento da Autoridade Aduaneira anterior a qualquer ato do contribuinte, sendo conhecida de forma automática pelo próprio sistema SISCARGA. Não se pode admitir denúncia espontânea em infração relacionada à prestação intempestiva de informações obrigatórias, nem tão pouco que seja isenta da produção de danos à fiscalização. Sem razão à Recorrente. Da Alegação de Confisco, Desproporcionalidade e Razoabilidade A vedação da Constituição Federal, contida no seu Artigo 150, inciso IV, da União utilizar tributo com efeito de confisco, refere-se a instituição de obrigação de pagar que prive o contribuinte da totalidade ou de parcela significativa de seus bens. Tributos que incidam sobre a propriedade de bens móveis, cuja a alíquota seja tão elevada que para pagar o tributo seria necessário se desfazer do próprio bem, ou de entrega-lo à União estaria nesta categoria. A exigência de uma multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por uma infração de falta de informação da chegada de um navio, com o potencial prejuízo ao controle aduaneiro sobre a totalidade da carga de elevadíssimo valor por ele transportada, não pode ser considerada com Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.231 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.722188/2016-04 efeito confiscatório, nem tão pouco o Capital Social, que registra o aporte inicial dos sócios, pode representar a capacidade contributiva de uma empresa, melhor expressada por seu Patrimônio Líquido, Fluxo de Caixa, Saldo em contas do Ativo, etc. Ocorre que o valor elevado da autuação decorreu do cometimento de inúmeras infrações por ação da própria Recorrente, e não por ato confiscatório, desproporcional ou carente de razoabilidade do Poder Público. Com relação à aplicação do artigo 735, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, o Regulamento Aduaneiro, este artigo trata de sanções administrativas a intervenientes do comércio exterior, e apresenta uma relação de sanções progressivas a respeito da manutenção de registro, licença, autorização, credenciamento ou habilitação que confiram ao interessado a capacidade de atuar como interveniente de comércio exterior, não tendo qualquer relação com as penalidades instituídas pelo descumprimento de mecanismos de controle aduaneiro, mesmo que a infração implique na aplicação tanto do artigo 107, do Decreto-Lei nº 37/1966, como das referidas sanções administrativas. Sem razão à Recorrente. Tendo em vista tudo o acima disposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 163DF CARF MF Original

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4639896 #
Numero do processo: 13527.000301/2007-21
Data da sessão: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1991 a30/08/1997 DECADÊNCIA De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Embargos Acolhidos
Numero da decisão: 2301-000.615
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, acolhidos os embargos de declaração para que, com fundamento no artigo 173, I do CTN, vencido o Conselheiro Edgar Silva Vidal, acatar a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/11/1991 a30/08/1997 DECADÊNCIA De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Embargos Acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - ACORDAM os membros da 3a câmara i 1a turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, acolhidos os embargos de declaração para que, com fundamento no artigo 173, I do CTN, vencido o Conselheiro Edgar Silva Vidal, acatar a preliminar de dec dê .'a de parte do período a que se refere o lançamento. il A 12,1 JULIO 4S ' • VIEIRA GOMES Presiden ,:] à k , g.^ — BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Relatora , Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros, Leôncio Nobre de Medeiros (Suplente), Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (Suplente) e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). , .. 2 , Processo n° 13527.000301/2007-21 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.615 Fl. 277 Relatório Trata-se de Embargos de Declaração, opostos pela Fazenda Nacional contra o 206-01.449 (fl. 264 a 269), da extinta Sexta Câmara do Conselho de Contribuintes, que anulou o Acórdão n° 5292/98, conheceu do recurso e deu-lhe provimento parcial, reconhecendo a decadência de parte do débito. A embargante entende que houve omissão na fundamentação da decisão deste Conselho. Alega que, ao aplicar a regra do artigo 150, § 4 0, do CTN e reconhecer a decadência das contribuições lançadas, deve o julgador identificar os elementos constantes dos autos que permitiram a conclusão de que houve o pagamento antecipado. É o relatório. • • 3 Voto Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora Com fulcro no art. 57°, § 1° do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25/06/2007, a Fazenda Nacional opõe, tempestivamente, Embargos de Declaração contra o Acórdão n° 206-01.449, de 09 de outubro de 2008. Quanto à admissibilidade dos embargos, vale esclarecer que, diante das considerações apresentadas pela PGFN, entendo que restou caracterizada a omissão apontada pela Embargante. De fato, verifica-se que no acórdão embargado aplicou-se o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4°, mesmo não tendo havido recolhimento antecipado de contribuições previdenciárias. No entanto, o fato gerador que ensejou a lavratura da NFLD em tela é o pagamento de verbas que a empresa entendia como não integrantes da base de cálculo da contribuição previdenciária. Assim, no caso em comento, trata-se de lançamento de oficio onde não houve pagamento antecipado da contribuição, aplicando-se, portanto, o disposto no art. 173 do Código Tributário Nacional, transcrito a seguir: Art173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único - O direito a que se refere este artigo extingue- se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. A cientificação da NFLD pelo contribuinte se deu em 04/02/1998, conforme AR de fl. 36, e o débito se refere às competências compreendidas entre 11/1991 a 08/1997. Dessa forma, constata-se que já se operara a decadência do direito de constituição dos créditos ora lançados correspondentes às competências de 11/1991 a 11/1992. Para a competência 12/1992, o lançamento poderia ter sido lançado em 01/1993, iniciando-se a contagem do prazo em 01/01/1994, que é o primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos temos do dispositivo legal transcrito acima. Portanto, para as competências objeto da NFLD em comento, o Fisco se encontra ainda no direito de cobrar as contribuições devidas lançadas a partir das competências 12/1992. 4 Processo n° 13527.000301/2007-21 52-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.615 Fl. 278 Assim, manifesto-me por acolher os embargos opostos pela Procuradoria, • com fulcro no art. nos arts. 64 e 65, da Portaria 256, de 22/06/09, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, para suprir a omissão apontada e aplicar a decadência prevista no artigo 173, do CTN, transcrito acima. Sala das Sessões, em 28 de setembro de 2009 o-7 ›--) BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora 5

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Numero do processo: 10730.723938/2011-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue May 16 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 15/05/2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO Existindo obscuridade, omissão ou contradição na decisão embargada, impõe-se seu acolhimento para sanar o vício contido na decisão. Caso a omissão não apresente elementos suficientes para alterar o teor da decisão embargada, esta deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Numero da decisão: 3302-012.959
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos para sanar os vícios de omissão e contradição, sem efeitos infringentes, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.940, de 24 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10730.723564/2011-94, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Fabio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício). Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Larissa Nunes Girard.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-05-11T19:55:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-05-11T19:55:11Z; Last-Modified: 2023-05-11T19:55:11Z; dcterms:modified: 2023-05-11T19:55:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-05-11T19:55:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-05-11T19:55:11Z; meta:save-date: 2023-05-11T19:55:11Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-05-11T19:55:11Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-05-11T19:55:11Z; created: 2023-05-11T19:55:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2023-05-11T19:55:11Z; pdf:charsPerPage: 2060; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-05-11T19:55:11Z | Conteúdo => S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10730.723938/2011-71 Recurso Embargos Acórdão nº 3302-012.959 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 24 de outubro de 2022 Embargante MARE ALTA DO BRASIL NAVEGAÇÃO LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 15/05/2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO Existindo obscuridade, omissão ou contradição na decisão embargada, impõe- se seu acolhimento para sanar o vício contido na decisão. Caso a omissão não apresente elementos suficientes para alterar o teor da decisão embargada, esta deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos para sanar os vícios de omissão e contradição, sem efeitos infringentes, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.940, de 24 de outubro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10730.723564/2011-94, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Walker Araujo, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Fabio Martins de Oliveira, Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Larissa Nunes Girard (Presidente em Exercício). Ausente(s) o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Larissa Nunes Girard. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 72 39 38 /2 01 1- 71 Fl. 190DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.959 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.723938/2011-71 Trata o presente processo de impugnação aos Autos de Infração que exigem tributos, com multa de ofício e juros de mora, quais sejam Imposto de Importação-II; IPI; PIS Importação e Cofins Importação em razão do descumprimento das condições estabelecidas no regime aduaneiro especial de admissão temporária de bens acessórios, e objeto de Termo de Responsabilidade destinados a embarcação já admitida sob o regime especial Repetro. Vencido o prazo, foi concedida prorrogação e lavrado o TR. Consta da autuação que a empresa Maré Alta teria dado baixa somente no Termo de Responsabilidade referente à embarcação, uma vez que houve solicitação de alteração do beneficiário do regime para outra empresa, que registrou a DI e formalizou o TR, ambos com o valor igual da DI original do navio, portanto, sem consolidação do inventário, fazendo constar os bens acessórios somente do campo de dados complementares da DI. Como resultado da análise do processo pela DRJ foi negado provimento à Impugnação ao Auto de Infração. Irresignada com a decisão prolatada pela DRJ a ora Recorrente interpôs Recurso Voluntário por meio do qual reitera os argumentos já trazidos e submete a questão ao CARF, que manteve a decisão atacada. Foram opostos embargos declaratórios. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade. Os Embargos Declaratórios são tempestivos, foram recebidos por despacho decisório e a matéria é de competência deste Colegiado razão pela qual dele conheço. Mérito. O mérito dos Embargos Declaratórios consiste na análise dos seguintes capítulos adiante explorados: Omissão sobre a ausência de manifestação sobre a inclusão das DI dos bens acessórios na própria DI da embarcação Oil Vibrant (bem principal), sendo que a afirmação que a embargante não tomara providências em relação aos bens acessórios não corresponde à realidade dos fatos. A Recorrente insurge-se contra o fato de que o Acórdão afirmou que “Todavia, nada foi feito em relação aos bens acessórios e a fiscalização entendeu que em relação a eles o regime aduaneiro foi extinto.”, pois entende que no Recurso Voluntário restou alegado que os bens acessórios Fl. 191DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.959 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.723938/2011-71 foram devidamente informados nos dados complementares da DI do bem principal e que tal procedimento seria suficiente à transferência do regime. Aponta, portanto, uma omissão em relação a qual teria sido a providência adotada pela Embargante. Efetivamente há omissão em relação ao que efetivamente foi realizado pela Recorrente no sentido de suspender a exigibilidade dos tributos devidos pela internalização dos bens acessórios à embarcação. Quando o Acórdão recorrido mencionou que “... nada foi feito em relação aos bens acessórios...” admite-se que nada foi feito no sentido técnico de que trata a norma jurídica, ou seja, não foram praticados os atos que a norma jurídica determina como necessários. A Recorrente limitou-se a relacionar a DI nº 07/0136782-7 no campo de Dados Complementares da nova DI (nº 08/2023446-4 fls. 39 a 41). Não se olvida que a Recorrente praticou os referidos atos retratados nos autos, contudo o Colegiado entendeu que nenhum deles (nada do que foi feito) é suficiente para atender o comando legal. Contradição interna do acórdão que ora menciona que houve pedido de prorrogação do regime, ora menciona que houve nova admissão. A Recorrente aponta que houve contradição interna no Acórdão, uma vez que afirmou a existência de um novo regime de admissão temporária e uma prorrogação, o que são afirmações auto excludentes. Efetivamente o Acórdão mencionou que houve uma prorrogação e um novo regime. A “prorrogação do regime” que gerou a alegada contradição interna foi a de que trata o TR 3.028/07, até 29.10.2008, prorrogada em relação ao TR 2.738/06. Já o “novo regime” foi concedido pelo TR n. 17/09, no qual houve a alteração do beneficiário, gerando a controvérsia acerca do procedimento que deveria ser realizado em relação aos bens acessórios. Por estes motivos voto no sentido de que os presentes Embargos sejam conhecidos e os vícios sanados, sem efeitos infringentes. Fl. 192DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.959 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10730.723938/2011-71 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de acolher os embargos para sanar os vícios de omissão e contradição, sem efeitos infringentes. (documento assinado digitalmente) Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator Fl. 193DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13854.000087/2005-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 17 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXATIDÃO MATERIAL. LAPSO MANIFESTO. Demonstrada e comprovada inexatidão material e lapso manifesto, cabem embargos para retificação do equívoco.
Numero da decisão: 3301-012.481
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração, opostos pela Fazenda Nacional, sem efeitos infringentes, para retificar o número do RE, inicialmente citado no voto condutor, de nº 519.316/SC para nº 599.316/SC. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laércio Cruz Uliana Júnior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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(ANDRADE AÇÚCAR E ÁLCOOL S.A.) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXATIDÃO MATERIAL. LAPSO MANIFESTO. Demonstrada e comprovada inexatidão material e lapso manifesto, cabem embargos para retificação do equívoco. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração, opostos pela Fazenda Nacional, sem efeitos infringentes, para retificar o número do RE, inicialmente citado no voto condutor, de nº 519.316/SC para nº 599.316/SC. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de Morais, Laércio Cruz Uliana Júnior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o conselheiro Ari Vendramini, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra o Acórdão nº 3301-010.583, datado de 27 de julho de 2021, proferido por essa 1ª Turma Ordinária que, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário nos termos da ementa reproduzida, a seguir, na parte que interessa à matéria embargada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2005 AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 4. 00 00 87 /2 00 5- 39 Fl. 667DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-012.481 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 (...). ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. AQUISIÇÃO. Por força do disposto no disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II, do RICARF, adota-se, essa decisão do STF no julgamento do RE nº 599.316/SC, com repercussão geral, para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos sobre os encargos de depreciação dos bens utilizados na produção dos bens destinados a venda. (...). Intimada do acórdão, a Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração alegando obscuridade na decisão, pelo fato de o RE nº 519.316/SC, utilizado como fundamento para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos do PIS sobre os custos/despesas com encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados no seu processo produtivo, adquiridos em datas anteriores a 1º de maio de 2004, tratar de matéria diversa. Analisados os embargos, a Presidente desta 1ª Turma Ordinária admitiu-os para inclusão em pauta de julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. Os Embargos de Declaração são tempestivos e devem ser conhecidos nos exatos termos do Despacho de Admissibilidade. O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) assim dispõe quanto aos embargos de declaração: Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma. (...). Art. 66. As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão. (...) Da análise do acórdão embargado, verifica-se que, de fato, houve um erro material devido a lapso manifesto. No voto condutor, foi indicado o RE nº 519.316/SC para fundamentar o direito de o contribuinte descontar créditos do PIS, calculados sobre os encargos de depreciações das máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo do contribuinte, adquiridos em datas anteriores a 1º de maio de 2004. Contudo, o RE correto é de nº 599.316/SC, conforme consta da ementa do acórdão embargado. Dessa forma, visando corrigir a suscitada obscuridade, alteramos a redação do voto condutor do acórdão embargado, no parágrafo onde ocorreu o erro material por lapso manifesto, conforme segue: Fl. 668DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-012.481 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13854.000087/2005-39 Texto original: (...). No entanto, em decisão recentíssima, no RE nº 519.316/SC, transitada em julgado em 20/04/2021, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o artigo 31, caput, dessa lei, é inconstitucional, conforme ementa reproduzida a seguir: (...). Nova redação: No entanto, em decisão recentíssima, no RE nº 599.316/SC, transitada em julgado em 20/04/2021, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o artigo 31, caput, dessa lei, é inconstitucional, conforme ementa reproduzida a seguir: (...). Em face do exposto, acolho os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, sem efeitos infringentes, para retificar o número do RE, inicialmente citado no voto condutor, de nº 519.316/SC para nº 599.316/SC. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 669DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11968.720070/2012-18
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 13 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 18 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente, disponibilizado o direito de defesa e com a devida previsão legal para todos os valores lançados. MULTA ADUANEIRA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE SEGURANÇA. O integridade do dispositivo de segurança tem caráter assecuratório de que não houve violação da carga ou da unidade de carga, ou seja, a garantia de que, por esse meio, nada foi incluído ou retirado, o que confere estabilidade no sistema de controle. MULTA ADUANEIRA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE SEGURANÇA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não há como caracterizar a condição requerida pela denunciação espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas, como na violação de dispositivo de segurança, pois a infração restou configurada e o prejuízo ao controle aduaneiro não poderá ser reparado.
Numero da decisão: 3003-002.343
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Lara Moura Franco Eduardo e Ricardo Piza Di Giovanni.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente, disponibilizado o direito de defesa e com a devida previsão legal para todos os valores lançados. MULTA ADUANEIRA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE SEGURANÇA. O integridade do dispositivo de segurança tem caráter assecuratório de que não houve violação da carga ou da unidade de carga, ou seja, a garantia de que, por esse meio, nada foi incluído ou retirado, o que confere estabilidade no sistema de controle. MULTA ADUANEIRA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE SEGURANÇA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não há como caracterizar a condição requerida pela denunciação espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas, como na violação de dispositivo de segurança, pois a infração restou configurada e o prejuízo ao controle aduaneiro não poderá ser reparado.

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NULIDADE. Não há que se falar em nulidade do Auto de Infração lavrado por servidor competente, disponibilizado o direito de defesa e com a devida previsão legal para todos os valores lançados. MULTA ADUANEIRA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE SEGURANÇA. O integridade do dispositivo de segurança tem caráter assecuratório de que não houve violação da carga ou da unidade de carga, ou seja, a garantia de que, por esse meio, nada foi incluído ou retirado, o que confere estabilidade no sistema de controle. MULTA ADUANEIRA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DE SEGURANÇA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não há como caracterizar a condição requerida pela denunciação espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas, como na violação de dispositivo de segurança, pois a infração restou configurada e o prejuízo ao controle aduaneiro não poderá ser reparado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Lara Moura Franco Eduardo e Ricardo Piza Di Giovanni. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 96 8. 72 00 70 /2 01 2- 18 Fl. 118DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.343 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11968.720070/2012-18 Trata-se de auto de infração (fls.02 a 05), autuado em 08/02/2012, na ALF - PORTO DE SUAPE/PE, notificado ao interessado em 13/02/2012 (fls.52), lavrado para constituição da multa decorrente de violação de volume, unidade de carga ou dispositivo de segurança, cujo valor total lançado foi de R$ 8.000,00, com fundamento básico no art.107 - VI, do Decreto-Lei nº 37/66, relativamente a 4 (quatro) unidades de carga recebidas sem ressalva pelo depositário e registradas no Siscomex Carga, conforme tabela abaixo: Tabela 1 Segundo relato da fiscalização (fls.07 a 11), em 18/01/2012, o depositário havia protocolado "denúncia espontânea" (fls.15), comunicando que tais unidades de carga estavam sem os respectivos lacres. A fiscalização obteve algumas informações (fls.19) do depositário, após intimação notificada em 25/01/2012, e realizou inspeções nas unidades de carga, nos dias 06/02/2012 e 07/02/2012, constatando que, para duas delas, houve "falta de mercadoria", em contraponto ao que constava nos conhecimentos de carga, conforme tabela seguinte: Tabela 2 Foi lavrada propositura de sanção administrativa (11968.720069/2012-93). Em 12/03/2012, o contribuinte apresentou sua impugnação (fls.55 a 63), por meio de seu representante (fls.53), tendo alegado, em síntese: a) que teria efetuado denúncia espontânea da infração em 18/01/2012, antes de qualquer procedimento fiscal e, por isso, incide o disposto no art.138, do CTN, e art.102, parágrafo 2º, do Decreto-Lei nº 37/66, o que afastaria as penalidades de natureza tributária e administrativa; b) que em face da propositura de sanção administrativa, não se poderia lançar a multa pecuniária constante do presente processo, pois o direito sancionador não admite o bis in idem. Demandou pela procedência da impugnação. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC) julgou improcedente a impugnação nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2017 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros Fl. 119DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.343 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11968.720070/2012-18 de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual alega, em síntese, reafirma os argumentos principais trazidos na impugnação. É o Relatório. Fl. 120DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.343 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11968.720070/2012-18 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. No presente caso foi lavrado Auto de Infração para cobrança da multa prevista no inciso VI do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, abaixo transcrita: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) VI - de R$ 2.000,00 (dois mil reais), no caso de violação de volume ou unidade de carga que contenha mercadoria sob controle aduaneiro, ou de dispositivo de segurança; No caso em tela, conforme consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração, constatou-se que houve rompimento do dispositivo de segurança fiscal nos referidos contêineres: 0 TECON SUAPE S/A, recebeu em seu recinto alfandegado as unidades de carga (contêineres), MSCU9394637, MSCU9317775, CARU5798479 e IPXU3032892, descarregados diretamente de navios procedentes do exterior, e posteriormente verificou- se que os dispositivos de segurança fiscal (lacres) originais não se encontravam aplicados, isto é, foram rompidos na ausência da fiscalização Em relação à preliminar de nulidade vejamos o que prescreve o art. 59 do Decreto 70235/72: Art. 59 São nulos: I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II_- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; No caso, o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente, no caso o auditor fiscal do porto alfandegado no qual atua o operador portuário, sendo que a descrição dos fatos, a capitulação legal e as provas juntadas ao processo, conforme já abordado acima, permitem a correta compreensão da acusação que é imposta ao sujeito passivo, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa da recorrente. A atividade administrativa é vinculada e obrigatória nos termos do art. 142 do CTN e havia previsão legal para todos os valores lançados razão pela qual não vislumbro qualquer nulidade no auto de infração. Sobre a alegação de ausência de ausência de especifidade na descrição da infração verifica-se que a hipótese normativa restará plenamente preenchida caso haja unicamente a violação do dispositivo de segurança, sendo que a hipótese de violação sobre o “volume ou unidade de carga” consiste em situação alternativa que, ocorrendo, também ensejaria a aplicação desta penalidade, ainda que o lacre estivesse intacto. Fl. 121DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.343 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11968.720070/2012-18 Assim, demonstrado que as unidades de carga MSCU9394637, MSCU9317775, CARU5798479 e IPXU3032892 tiveram os dispositivos de segurança rompidos dentro do recinto alfandegado, indubitavelmente, consumou-se a conduta infratora prevista determinada no artigo 107, inciso VI, do Decreto-Lei n° 37/1966. com a redação dada pela Lei 10.833/03, com a aplicação da multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada unidade de carga que teve seu lacre rompido. No tocante ao argumento de que teria havido violação ao princípio do non bis in idem, entendo que não assiste razão à recorrente. A imposição da sanção administrativa de advertência proposta, segundo o impugnante, no processo nº 11968.720069/2012-93, não impede a aplicação de outras penalidades cabíveis, conforme disposição contida no art. 76 da lei 10.833/03: “Art. 76. Os intervenientes nas operações de comércio exterior ficam sujeitos às seguintes sanções: I advertência, na hipótese de: (...) § 15. As sanções previstas neste artigo não prejudicam a exigência dos impostos incidentes, a aplicação de outras penalidades cabíveis e a representação fiscal para fins penais, quando for o caso.” (destaquei) Não há que se falar, portanto, em ilegalidade das sanções aplicadas, uma vez que ambas as penalidades apresentam fundamento legal, não cabendo a este colegiado afastar normas válidas e vigentes, sob o argumento de nulidade ou violadoras de qualquer princípio. A responsabilidade aduaneira-tributária é objetiva e salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, nos termos do § 2º do art. 94, do Decreto- Lei 37/1966. O artigo 662, do Decreto n° 6.759/09 (REGULAMENTO ADUANEIRO) assim dispõe sobre a responsabilidade do depositário no caso de recebimento de mercadoria sem ressalva ou protesto: Art. 662. O depositário responde por avaria ou por extravio de mercadoria sob sua custódia, bem como por danos causados em operação de carga ou de descarga realizada por seus prepostos. Parágrafo único. Presume-se a responsabilidade do depositário no caso de volumes recebidos sem ressalva ou sem protesto. (grifamos) Destarte, conforme determina o retro citado artigo o depositário responde por avaria ou extravio de mercadorias sob sua custódia. Essa responsabilidade decorre de uma presunção legal relativa, caso o material tenha sido recebido sem ressalva. Contudo, por ser relativa tal presunção, pode o depositário, a princípio tido como responsável, produzir prova que lhe exima desse ônus. No entanto, concluída a descarga das unidades de carga no local ou recinto alfandegado sem ressalvas ou protestos, conforme consta nos autos, a responsabilidade pelas mercadorias passou a ser do depositário, visto que o controle e a segurança do acesso ao local eram sua obrigação. Fl. 122DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-002.343 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11968.720070/2012-18 Em relação à alegação de incidência de denúncia espontânea, igualmente entendo que não se aplica ao caso. O instituto da denúncia espontânea no Direito Tributário, assim como os seus semelhantes em outros ramos do Direito, visa incentivar o infrator se auto corrigir, através do reconhecimento voluntário do ilícito e da reparação do bem jurídico violado. Mesmo discordando quanto ao uso do CTN pois o mesmo não se aplica ao crédito lavrado neste processo, pois se trata de outra natureza jurídica, que não o direito tributário, mas sim de natureza de penalidade administrativa, entendo, contudo, que algumas infrações não são passíveis de serem beneficiadas pela denúncia espontânea. Quando a mera conduta do agente é definidor do núcleo do tipo da infração, estamos diante desse caso. Em outras palavras, quando a simples ação ou omissão do agente configurar o ilícito, não há possibilidade jurídica de se reparar o dano cometido. No caso das obrigações acessórias autônomas, em regra, essa situação se configura. Uma vez que houve a violação de dispositivo de segurança no recinto alfandegado sobre a responsabilidade da recorrente, a infração está configurada e o prejuízo ao controle aduaneiro não poderá ser reparado. Mesmo que o autuado tenha relatado posteriormente que os contêineres estavam sem os devidos lacres, quando da entrada do veículo e descarga das unidades de carga, o permissionário não efetuou nenhuma ressalva ou protesto. Logo, estando certo que as infrações ocorreram nas dependências do recinto, a responsabilidade, sem dúvida, é do depositário. Ademais, a recorrente não trouxe aos autos nenhuma prova que excluísse sua responsabilidade, seja pela ressalva, seja pela ocorrência de caso fortuito ou de força maior, ou ainda, pela comprovação do agente efetivamente responsável pela violação das unidades de carga e das mercadorias ou de dispositivo de segurança. Desse modo, não resta qualquer dúvida que a conduta praticada pela recorrente subsume-se perfeitamente à hipótese da infração descrita nos referidos preceitos legal e normativo. Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 123DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11128.005413/2006-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 18 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 27/08/2002 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. A classificação de mercadorias, no âmbito da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), é realizada com o emprego das seis Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH), como também das Regras Gerais Complementares (RGC) e das Notas Complementares (NC). Assim, a classificação fiscal de determinado produto é inicialmente levada a efeito em conformidade com o texto da posição e das notas que lhe digam respeito. Uma vez classificado na posição mais adequada, passa-se a classificar o produto na subposição de 1º nível (5º dígito) e, dentro desta, na subposição de 2º nível (6º dígito). O sétimo e oitavo dígitos referem-se a desdobramentos atribuídos no âmbito do MERCOSUL MERCADORIA INCORRETAMENTE CLASSIFICADA NA NCM. SANÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF n.º 161 O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001. Aplicação da Súmula CARF nº 161. MULTA DE OFÍCIO. RECOLHIMENTO A MENOR DOS TRIBUTOS ADUANEIROS. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO. INAPLICABILIDADE. A falta ou o recolhimento a menor dos tributos aduaneiros em virtude de classificação tarifária errônea do produto na NCM, constitui infração punível com a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, por configurar típica infração tributária prevista em lei. MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA. A reclassificação fiscal de mercadoria importada, por si só, não enseja a aplicação da multa por importação sem guia de importação ou documento equivalente (a licença de importação, no caso dos autos). Não há de se falar em ausência de guia de importação ou documento equivalente - licença de importação - decorrente de erro na classificação fiscal.
Numero da decisão: 3201-010.473
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reconhecer como corretas as nomenclaturas adotadas pelo contribuinte para os produtos importados nas Adições 01, 04, 05 e 06, (ii) afastar as multas proporcionais de 1% prevista no art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158, de 2001, e de 75% prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996, apenas sobre os valores relativos aos mesmos produtos e (iii) exonerar a multa de 30% referente ao controle administrativo aduaneiro, prevista no art. 169, inciso I, alínea "b", do Decreto Lei nº 37/1966, sobre todos os produtos importados (Adições 01 a 06), vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que dava provimento em menor extensão, apenas para exonerar a multa de 30%. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado(a)), Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 27/08/2002 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. A classificação de mercadorias, no âmbito da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), é realizada com o emprego das seis Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH), como também das Regras Gerais Complementares (RGC) e das Notas Complementares (NC). Assim, a classificação fiscal de determinado produto é inicialmente levada a efeito em conformidade com o texto da posição e das notas que lhe digam respeito. Uma vez classificado na posição mais adequada, passa-se a classificar o produto na subposição de 1º nível (5º dígito) e, dentro desta, na subposição de 2º nível (6º dígito). O sétimo e oitavo dígitos referem-se a desdobramentos atribuídos no âmbito do MERCOSUL MERCADORIA INCORRETAMENTE CLASSIFICADA NA NCM. SANÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF n.º 161 O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001. Aplicação da Súmula CARF nº 161. MULTA DE OFÍCIO. RECOLHIMENTO A MENOR DOS TRIBUTOS ADUANEIROS. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO. INAPLICABILIDADE. A falta ou o recolhimento a menor dos tributos aduaneiros em virtude de classificação tarifária errônea do produto na NCM, constitui infração punível com a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, por configurar típica infração tributária prevista em lei. MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA. A reclassificação fiscal de mercadoria importada, por si só, não enseja a aplicação da multa por importação sem guia de importação ou documento equivalente (a licença de importação, no caso dos autos). Não há de se falar em ausência de guia de importação ou documento equivalente - licença de importação - decorrente de erro na classificação fiscal. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 54 13 /2 00 6- 64 Fl. 609DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reconhecer como corretas as nomenclaturas adotadas pelo contribuinte para os produtos importados nas Adições 01, 04, 05 e 06, (ii) afastar as multas proporcionais de 1% prevista no art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158, de 2001, e de 75% prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996, apenas sobre os valores relativos aos mesmos produtos e (iii) exonerar a multa de 30% referente ao controle administrativo aduaneiro, prevista no art. 169, inciso I, alínea "b", do Decreto Lei nº 37/1966, sobre todos os produtos importados (Adições 01 a 06), vencido o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, que dava provimento em menor extensão, apenas para exonerar a multa de 30%. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues (suplente convocado(a)), Helcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório Abaixo reproduzo o relatório da Delegacia Regional de Julgamento que o elaborou quando apreciou a manifestação de inconformidade. Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 17/08/2006, em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência de Imposto de Importação e Imposto de Produtos Industrializados acrescidos de juros de mora, multa proporcional, multa do controle administrativo e multa proporcional ao valor aduaneiro no valor de R$ 47.597,96, em face dos fatos a seguir descritos. A empresa acima qualificada submeteu a despacho aduaneiro, mediante Declaração de Importação No. 02/0766558-8, de 27/08/2002, diversos produtos declarados em 6 adições; Em ato de conferência física, foram retiradas amostras de todos os produtos para análise laboratorial, sendo emitidos os Laudo de Assistência Técnica No. 0621.01 a 0621.06, em 31/03/2003; Pela análise dos Laudo de Assistência Técnica, a fiscalização apurou as seguintes divergências: (...) A descrição das mercadorias relacionadas não fornece os elementos necessários para seu correto enquadramento; Fl. 610DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Cientificado do auto de infração, via Aviso de Recebimento - AR em 14/09/2006, (fls. 55-verso) o contribuinte protocolizou impugnação, tempestivamente, na forma do artigo 15 do Decreto 70.235/72, em 11/10/2006, de fls. 56 à 68, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. Na forma do artigo 16 do Decreto 70.23 5/72 a impugnante informou que: Os Laudo de Assistência Técnica emitidos em 31/03/2003 se limitam a reprodução integral do item tarifário da NCM, sem apresentação de análises químicas ou instrumentais dos respectivos produtos que caracterizam sua verdadeira identidade química, o que enseja sua imprestabilidade como elemento de prova; (...) Protesta por todos os meios de prova. Pugna a improcedência do Auto de Infração. A impugnação foi julgada improcedente e a decisão proferido pela Delegacia Regional de Julgamento contou com a seguinte ementa: Assumo: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 27/08/2002 Importação de diversos produtos declarados em 6 adições. Retiradas amostras de todos os produtos para análise laboratorial, apurou-se divergências na classificação fiscal. Classificação fiscais indicadas pela fiscalização corretas, em função da Regra No.1 das Regras Gerais do Sistema Harmonizado. Incidência da multa de controle administrativo por descrição incorreta. Incidência da multa proporcional ao valor aduaneiro por classificação fiscal incorreta. Inconformado com o julgamento o contribuinte apresentou Recurso Voluntário no qual requer a reforma do julgado, posteriormente juntou petição relatando que: “recente acórdão proferido nos autos do processo administrativo número 11128.000180/2010-90 (cuja discussão é idêntica à destes autos), bem como Extrato de Encerramento e arquivamento, após o laudo pericial ter sido refeito seguindo as diretrizes e critérios expostos pela Contribuinte em impugnação, tal qual procedido neste processo. Desta feita, por se tratar do mesmo produto importado neste e naquele auto, requer seja a perícia também anexa (realizada nos autos do processo administrativo nº 111128.0000180/2010-90) aqui utilizada como prova emprestada, ou quanto menos, que seja o julgamento convertido em diligência para que aqui se possibilite a realização de prova técnica com abrangência necessária para dirimir a presente lide.” É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, pelo que deve ser conhecido. Não há preliminares a enfrentar. Fl. 611DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Conforme já relatado, o presente processo trata de auto de infração lavrado para exigência de II e IPI, em razão de divergência de nomenclatura de produtos declarados na declaração de importação Nº. 02/0766558-8, de 27/08/2002 em 6 edições. Conforme o Objeto Social que consta no Contrato Social (e-fl. 78), a PARABOR LTDA., é uma sociedade que tem por objetivo a atividade de “indústria, comércio, importação e exportação de produtos e serviços para a indústria de elastômeros e plásticos". Nos termos da descrição fática, foram retiradas amostras da mercadoria para elaboração de laudo laboratorial de assistência técnica Nºs. 0621.01 a 0621.06, que constatou as alegadas divergências, nos seguintes termos: Adição 001: Importação de 5000 kg de 4OMSFL produto químico à base de asfaltos, utilizado como plastificante para plásticos e borrachas, com classificação fiscal no código NCM 2715.00.00, com incidência das alíquotas 0% para o Imposto de Importação e 5% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, sem carga inorgânica, na forma de grânulos, um outro polímero sintético, com classificação fiscal no código NCM 3911.90.29, com incidência das alíquotas 15,5% para o Imposto de Importação e 15% para o Imposto de Produtos Industrializados; Adição 002: Importação de 100 kg de STRUKTOL A91FL – Outras preparações de borracha, não especificada nem compreendida em outras posições, com classificação fiscal no código NCM 3812.30.19, com incidência das alíquotas 3,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Ácido Graxo Industrial na forma de grânulos, com classificação fiscal no Fl. 612DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; - Adição 003: Importação de 1.050 kg de STRUKTOL EF 44A – Outros Sais e Ésteres do Ácido Laurico, com classificação fiscal no código NCM 2915.90.90, com incidência da alíquotas 0% tanto para o Imposto de Importação como para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Ácido Graxo Industrial na forma de grânulos, com classificação fiscal no código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Ácido Graxo Industrial na forma de grânulos, com classificação fiscal no código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; - Adição 004: Importação de 1000 kg de STRUKTOL FL - Mistura de reação constituída de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substâncias inorgânicas à base de sulfato de sódio, com classificação fiscal no código NCM 2915.70,31, com incidência das alíquotas 13,5% para o Imposto de Importação e 0% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substância à base de Sulfato e Sódio, Outra Preparação à base de Derivado de Ácido Graxo Industrial, Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posições, com classificação fiscal no código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; - Adição 005: Importação de 350 kg de IB531G - Preparação denominada aceleradores de vulcanização, com classificação fiscal no código NCM 3812.10.00, com incidência das alíquotas 15% para o Imposto de Importação e 0% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Preparação constituída de compostos orgânicos com grupamentos Aminados e Sulfatados e substância inorgânica de Sílica, Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posições, com classificação fiscal no código NCM 3824.90.79, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; - Adição 006: Importação de 3.500 kg de WB16FL - Outros sais e Ésteres do Acido Palmítico ou Acido Esteárico, com classificação fiscal no código NCM 2915.70,39, com incidência das alíquotas 13,5% para o Imposto de Importação e 0% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substância à base de Sulfato e Sódio, Outra Preparação à base de Derivado de Ácido Graxo Industrial. Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posições, com classiñcação fiscal no código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; Fl. 613DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Em sua defesa o contribuinte apresentou os seguintes argumentos: Quanto ao produto 40MSFL - adição 001: O produto não é um polímero à base de hidrocarboneto aromático, sendo na verdade uma resina de hidrocarboneto sem carga mineral, não polimerizada, de cor escura, derivada de asfaltos, conforme documentação anexa. Por força da Regra 3 a das Regras Gerais do Sistema Harmonizado deve prevalecer a posição mais específica, no código NCM 2715.00.00 - Misturas betuminosas à base de asfalto ou betume naturais. Quanto ao produto STRUKTOL A91FL - adição 002: O produto é uma preparação com uso exclusivo de borracha e plástico, fabricado a partir de sabões de zinco de ácidos graxos, devendo ser classificado na posição mais específica, no código NCM 3812.30.19 - Outras preparações estabilizadoras de compostos de borracha. Quanto ao produto STRUKTOL EF 44A - adição 003: O produto é uma Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Acido Graxo Industrial na forma de grânulos. O texto do código NCM 3824.90.29 não confere com a classificação fiscal sugerida pelo Laudo de Assistência Técnica, porque o produto não é um produto de reação constituído de sais de zinco de ácidos graxos, nem contém álcoois graxos ou ácidos carboxílicos. Por ser uma blenda de derivados de ácidos graxos, predominantemente sabões de zinco, devendo ter classificação fiscal na posição mais específica no código NCM 2915.90.90, por força da Regra 3 a das Regras Gerais do Sistema Harmonizado; Quanto ao produto STRUKTOL FL - adição 004: O Laudo de Assistência Técnica conclui que o produto é uma Mistura de reação constituída de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substâncias inorgânicas à base de sulfato de sódio, Outra Preparação à base de Derivado de Ácido Graxo Industrial, não compreendida nem definida em outras posições. O produto está classificado corretamente, no código NCM 2915.70.31 – Sais de zinco do ácido esteárico. O texto do código NCM 3824.90.29 não confere com a classificação fiscal sugerida pelo Laudo de Assistência Técnica, porque o produto não é um produto de reação constituído de sais de zinco de ácidos graxos, nem contém álcoois graxos ou ácidos carboxílicos. Quanto ao produto IB531G - adição 005: O Laudo de Assistência Técnica conclui que o produto é uma Preparação constituída de compostos orgânicos com grupamentos Aminados e Sulfatados e substância inorgânica de Sílica, Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posições, na forma de grânulos. O produto está classificado corretamente, no código NCM 3812.10.00 - Preparações denominadas aceleradores de vulcanização', pois o material e' constituído por sais de amina. Fl. 614DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 O texto do código NCM 3824.90.89 não confere com a classificação fiscal sugerida pelo Laudo de Assistência Técnica, por força da Regra 3 a das Regras Gerais do Sistema Harmonizado. Quanto ao produto WB16FL - adição 006: O Laudo de Assistência Técnica conclui que o produto é uma Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substância à base de Sulfato e Sódio, Outra Preparação á base de Derivado de Ácido Graxo Industrial, Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posiçoes, na forma de grânulos. O produto está classificado corretamente, no código NCM 2915.70.39 - Outros Sais e Esteres do Acido Palmítico e Esteárico, pois o material é constituído por mistura de sabões de Acidos Graxos O texto do código NCM 3824.90.29 nao confere com a classificação fiscal sugerida pelo Laudo de Assistência Técnica, por força da Regra 3 a das Regras Gerais do Sistema Harmonizado; A DRJ por sua vez se posicionou quanto à classificação fiscal, de forma padronizada para as Adições 2 a 6, tendo discorrido de maneira diversa para a Adição 1. Reproduzo os excertos: Adição 001: (...) Sendo um polímero, não resta dúvida que sua classificação fiscal é no capítulo 39. O texto da posição 3911 é expresso ao citar PRODUTOS MENCIONADOS NA NOTA 3 DO PRESENTE CAPITULO, NÃO ESPECIFICADOS NEM COMPREENDIDOS EM OUTRAS POSIÇÕES, EM FORMAS PRIMARIAS. Sendo o produto um polímero sintético, portanto modificado, atende a condição do texto da posição 3911, devendo ocupar o item residual, 3911.90, tal qual estipulado na nota 3. A descrição do produto pelo importador, produto químico a base de asfaltos, utilizado como plastificante para plásticos e borrachas, não retrata a correta descrição do produto. Adição 002: Fl. 615DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 (...) O Laudo de Assistência Técnica 0621.02, de 06/09/2002, constatou que o produto vem a ser Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Ácido Graxo Industrial na forma de grânulos. Não tendo posição específica, conforme a Regra I das Regras Gerais do Sistema Harmonizado, recebe classificação fiscal na posição residual 3824. A descrição do produto pelo importador, outras preparações de borracha, não especificada nem compreendida em outras posições, não retrata a correta descrição do produto. Adição 003: (...) O Laudo de Assistência Técnica 0621.03, de 06/09/2002, constatou que o produto vem a ser Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Ácido Graxo Industrial na forma de grânulos. Fl. 616DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Não tendo posição específica, conforme a Regra 1 das Regras Gerais do Sistema Harmonizado, recebe classificação fiscal na posição residual 3824. A descrição do produto pelo importador, outros Sais e Ésteres do Ácido Láurico, não retrata a correta descrição do produto. Adição 004: (...) O Laudo de Assistência Técnica 0621.04, de 06/09/2002, constatou que o produto vem a ser Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substância à base de Sulfato e Sódio. Não tendo posição específica, conforme a Regra l das Regras Gerais do Sistema Harmonizado, recebe classificação fiscal na posição residual 3824. A descrição do produto pelo importador, mistura de reação constituída de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substâncias inorgânicas à base de sulfato de sódio, não retrata a correta descrição do produto. Adição 005: (...) Fl. 617DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 O Laudo de Assistência Técnica 0621.05, de 06/09/2002, constatou que o produto vem a ser Preparação constituída de compostos orgânicos com grupamentos Aminados e Sulfatados e substância inorgânica de Sílica. Não tendo posição específica, conforme a Regra 1 das Regras Gerais do Sistema Harmonizado, recebe classificação fiscal na posição residual 3824. A descrição do produto pelo importador, preparação denominada aceleradores de vulcanização, não retrata a correta descrição do produto. Adição 006: (...) O Laudo de Assistência Técnica 0621.06, de 06/09/2002, constatou que o produto vem a ser Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substância à base de Sulfato e Sódio, Outra Preparação à base de Derivado de Ácido Graxo Industrial. Não tendo posição específica, conforme a Regra I das Regras Gerais do Sistema Harmonizado, recebe classificação fiscal na posição residual 3824. A descrição do produto pelo importador, outros sais e Ésteres do Ácido Palmítico ou Acido Esteárico, não retrata a correta descrição do produto. Entendo que os pontos conflitantes que se extrai deste processo se apoiam, nos seguintes fatos: - Se o produto, considerado na Adição 1 (40MSFL) deve ser considerado um polímero sintético, o que ratificaria a posição do fisco, considerando ser este um produto modificado, o que comportaria a condição do texto da posição “3911”, devendo ocupar o item residual, “3911.90”. Contudo, sem perder de vista as respostas aos quesitos, no Laudo Laboratorial de Assistência Técnica, essencialmente para a pergunta se o material era uma resina de hidrocarbonetos aromáticos sem carga mineral, não polimerizada, se obteve a resposta de forma “negativa”, e de acordo com as informações técnicas específicas trata-se de resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos (obtido de betume de petróleo), sem carga e polimerizada. Fl. 618DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 - Outro ponto diz respeito, se as mercadorias importadas, de fato não teriam posição específica, como dito no acórdão proferido pela DRJ em ambas as adições (2 a 6), assim reclassificando em posição residual, e não como o fez a recorrente, elegendo uma posição específica, considerando as finalidades exclusivas das adições; - Por fim, junta-se a estas questões, a apresentação de laudo técnico, por parte da Recorrente (Laudo do Instituto de Pesquisa Tecnológica – e-fls 187 a 202), bem como o apensado documento da empresa fornecedora dos produtos Struktol Company of America (e-fls 94 a 102), que não foram apreciados pela autoridade fiscal (DRJ), pois ainda que tenham sido juntados após a sua impugnação, passou a fazer parte do processo antes do acórdão proferido pela DRJ, que ocorreu em sessão realizada em 08/10. Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente pediu a reforma da decisão contida no Acórdão em comento (Acórdão 17- 43.722 - 1 Turma da DRJ/SP2), com a declaração de total improcedência dos autos de infração pelos fundamentos tal como demonstrado pelas alegações técnico-jurídicas, que entende estarem corroboradas pelo laudo apresentado pelo Instituto de Pesquisa Tecnológica – IPT a pedido da Recorrente. Laudo este que já teria sido apresentado para ratificar o que dissertou em sua impugnação, para assim manter os códigos tarifários e as classificações das NCMs para as mercadorias quando de sua importação no país, consequentemente solicita a extinção do crédito tributário cobrado via auto de infração, quer seja a exigência de Imposto de Importação e Imposto de Produtos Industrializados acrescidos de juros de mora, multa proporcional, multa do controle administrativo e multa proporcional ao valor aduaneiro no valor de R$ 47.597,96. Tanto no Recurso, quanto nos documentos apresentados pela recorrente, essencialmente nos documentos onde a fornecedora dos produtos importados STRUKTOL, da publicidade quanto a “composição”, “propriedade” e “recomendação das suas aplicações”, há argumentos relevantes capazes de fundamentar a possibilidade do enquadramento da classificação fiscal nos códigos praticados pela Recorrente como corretos, essencialmente olhando para as primeiras quatro posições, tais como os que adotou para as adições 1 a 6, conforme detalhado e sistematizado na tabela comparativa abaixo: DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE CONSTATAÇÃO DOS LAUDOS 0621.01 a 0621.06 EXPLICAÇÃO DA DEFESA Acórdão 11-065.076 PROCESSO N.º 111128.0000180/2010- 90 Adição 001: Importação de 5000 kg de 40MSFL produto químico à base de asfaltos, utilizado como plastificante para plásticos e borrachas, com classificação fiscal no código NCM 2715.00.00, com incidência das alíquotas 0% para o Imposto de Importação e 5% para o Imposto de Foi constatado que o produto se trata de polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, sem carga inorgânica, na forma de grânulos, um outro polímero sintético, com classificação fiscal no código NCM 3911.90.29, com incidência das alíquotas 15,5% para o Imposto de Importação e Quanto ao produto 40MSFL - adição 001: O produto não é um polímero à base de hidrocarboneto aromático, sendo na verdade uma resina de hidrocarboneto sem carga mineral, não polimerizada, de cor escura, derivada de asfaltos, conforme documentação anexa. Tendo em vista a composição do produto importado, uma mistura de resinas obtida do betume, a descrição da nota de subposição, acima transcrita, e fazendo uso da RGI/SH nº 1, combinada com a Regra nº 6, e em razão de tudo que consta do Fl. 619DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Produtos Industrializados; 15% para o Imposto de Produtos Industrializados; presente processo, concluímos que o código 2715.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul, adotado pela impugnante, é o mais adequado para classificar a mercadoria objeto do presente processo. e- fl.602 Adição 002: Importação de 100 kg de STRUKTOL A91FL – Outras preparações de borracha, não especificada nem compreendida em outras posições, com classificação fiscal no código NCM 3812.30.19, com incidência das alíquotas 3,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Ácido Graxo Industrial na forma de grânulos, com classificação fiscal no código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; Quanto ao produto STRUKTOL A91FL - adição 002: O produto é uma preparação com uso exclusivo de borracha e plástico, fabricado a partir de sabões de zinco de ácidos graxos, devendo ser classificado na posição mais específica, no código NCM 3812.30.19 - Outras preparações estabilizadoras de compostos de borracha. - Adição 003: Importação de 1.050 kg de STRUKTOL EF 44A – Outros Sais e Ésteres do Ácido Laurico, com classificação fiscal no código NCM 2915.90.90, com incidência da alíquotas 0% tanto para o Imposto de Importação como para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Ácido Graxo Industrial na forma de grânulos, com classificação fiscal no código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; Quanto ao produto STRUKTOL EF 44A - adição 003: O produto é uma Mistura de Reação de Oleato de Zinco, Linoleato de Zinco, Estearato de Zinco, Palmitato de Zinco e Miristato de Zinco, Outro Derivado de Acido Graxo Industrial na forma de grânulos. O texto do código NCM 3824.90.29 não confere com a classificação fiscal sugerida pelo Laudo de Assistência Técnica, porque o produto não é um produto de reação constituído de sais de zinco de ácidos graxos, nem contém álcoois graxos ou ácidos carboxílicos. Por ser uma blenda de Fl. 620DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 derivados de ácidos graxos, predominantemente sabões de zinco, devendo ter classificação fiscal na posição mais específica no código NCM 2915.90.90, por força da Regra 3 a das Regras Gerais do Sistema Harmonizado; - Adição 004: Importação de 1000 kg de STRUKTOL FL - Mistura de reação constituída de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substâncias inorgânicas à base de sulfato de sódio, com classificação fiscal no código NCM 2915.70.31, com incidência das alíquotas 13,5% para o Imposto de Importação e 0% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substância à base de Sulfato e Sódio, Outra Preparação à base de Derivado de Ácido Graxo Industrial, Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posições, com classificação fiscal no código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; Quanto ao produto STRUKTOL FL - adição 004: O Laudo de Assistência Técnica conclui que o produto é uma Mistura de reação constituída de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substâncias inorgânicas à base de sulfato de sódio, Outra Preparação à base de Derivado de Ácido Graxo Industrial, não compreendida nem definida em outras posições. O produto está classificado corretamente, no código NCM 2915.70.31 – Sais de zinco do ácido esteárico. O texto do código NCM 3824.90.29 não confere com a classificação fiscal sugerida pelo Laudo de Assistência Técnica, porque o produto não é um produto de reação constituído de sais de zinco de ácidos graxos, nem contém álcoois graxos ou ácidos carboxílicos. Fl. 621DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 - Adição 005: Importação de 350 kg de IB531G - Preparação denominada aceleradores de vulcanização, com classificação fiscal no código NCM 3812.10.00, com incidência das alíquotas 15% para o Imposto de Importação e 0% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Preparação constituída de compostos orgânicos com grupamentos Aminados e Sulfatados e substância inorgânica de Sílica, Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posições, com classificação fiscal no código NCM 3824.90.79, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% para o Imposto de Produtos Industrializados; Quanto ao produto IB531G - adição 005: O Laudo de Assistência Técnica conclui que o produto é uma Preparação constituída de compostos orgânicos com grupamentos Aminados e Sulfatados e substância inorgânica de Sílica, Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posições, na forma de grânulos. O produto está classificado corretamente, no código NCM 3812.10.00 - Preparações denominadas aceleradores de vulcanização', pois o material e' constituído por sais de amina. O texto do código NCM 3824.90.89 não confere com a classificação fiscal sugerida pelo Laudo de Assistência Técnica, por força da Regra 3 a das Regras Gerais do Sistema Harmonizado. - Adição 006: Importação de 3.500 kg de WB16FL - Outros sais e Ésteres do Acido Palmítico ou Acido Esteárico, com classificação fiscal no código NCM 2915.70,39, com incidência das alíquotas 13,5% para o Imposto de Importação e 0% para o Imposto de Produtos Industrializados; Foi constatado que o produto se trata de Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substância à base de Sulfato e Sódio, Outra Preparação à base de Derivado de Ácido Graxo Industrial. Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posições, com classiñcação fiscal no código NCM 3824.90.29, com incidência da alíquota de 15,5% para o Imposto de Importação e 10% p Quanto ao produto WB16FL - adição 006: O Laudo de Assistência Técnica conclui que o produto é uma Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio, Miristato de Cálcio e substância à base de Sulfato e Sódio, Outra Preparação á base de Derivado de Ácido Graxo Industrial, Preparação da Indústria Química não compreendida nem definida em outras posiçoes, na forma de grânulos. O produto está classificado corretamente, no código NCM 2915.70.39 - Outros Sais e Esteres do Acido Fl. 622DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Palmítico e Esteárico, pois o material é constituído por mistura de sabões de Acidos Graxos O texto do código NCM 3824.90.29 nao confere com a classificação fiscal sugerida pelo Laudo de Assistência Técnica, por força da Regra 3 a das Regras Gerais do Sistema Harmonizado; Retomando para o que nos interessa neste processo em pauta, muito embora o relator do acórdão a quo, utiliza a parte introdutória do seu voto para tratar de questões formais, tais como: a função do laudo laboratorial de assistência técnica, como meio subsidiário e facultado a fiscalização, para a formação de sua melhor convicção racional; Bem como, busca ressaltar o instituto do contraditório e ampla defesa, que devem ser criteriosamente respeitados na impugnação: “quando e dado ao impugnante oportunidade para discordar dos fatos, indícios e ilações expostos pela fiscalização e, assim, atuar na formação da melhor convicção racional do julgador, que é quem de direito irá decidir sobre a procedência ou não da ação fiscal”. O fato é que o julgador acabou por considerar apenas os laudos laboratoriais de Assistência Técnica Nºs. 0621.01 a 0621.06, entendo serem suficientes, para assim decidir em consonância com o que já teria sido captado pela fiscalização e que motivou o auto de infração. Há de se enunciar, que não restou consignando em seu voto qualquer citação das alegações da recorrente, bem como os documentos apresentados que supostamente acolheriam suas razões para eleger e adotar a adequada classificação fiscal. Faço esse comentário, pois “poderia” ter traçado um comparativo ou levantar algum ponto de divergência que pudesse transparecer ao contribuinte melhor fundamentação das suas razões de decidir, o que com toda vênia, deixa dúvida se realmente pretendeu prestigiar o contraditório e a ampla defesa. Conforme já mencionado acima, o julgado se resume em falar sobre o laudo utilizado pela fiscalização e confirmar a nomenclatura adotada na lavratura do auto como correta, afirmando, ao menos para a maioria das Adições, que “não tendo posição específica, conforme a Regra 1 das Regras Gerais do Sistema Harmonizado, recebe classificação fiscal na posição residual”. De certo que para a correta metodologia a ser desenvolvida para a classificação fiscal, deve sim remeter as Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado, mas não apenas usá-las de forma isolada, pois isso pode deturpar o sistema, assim possibilitar a ocorrência de erros de classificação. Trazendo um breve contexto, para melhor entender essa sistemática, que as Regras Gerais devem ser empregadas em ordem sequencial, ou seja, deve-se buscar a classificação utilizando, primeiramente, a RGI/SH nº1 e, somente se esta não for suficiente, passa-se à regra seguinte, e assim sucessivamente. Em caráter subsidiário e necessário, deve-se empregar, também, as disposições das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), aprovadas pelo Decreto nº 435 de jan/1992, com seu texto consolidado pela IN RFB nº Fl. 623DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 807/2008, Revogada pela IN RFB nº 1788, de fev/2018, fato é que não houve dissertação neste aspecto pelas partes: REGRAS GERAIS PARA INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO A classificação das mercadorias na Nomenclatura rege-se pelas seguintes Regras: 1. Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: 2.a) Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. b) Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. 3. Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte: a) A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b) Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. c) Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. 4. As mercadorias que não possam ser classificadas por aplicação das Regras acima enunciadas classificam-se na posição correspondente aos artigos mais semelhantes. 5. Além das disposições precedentes, as mercadorias abaixo mencionadas estão sujeitas às Regras seguintes: a) Os estojos para câmeras fotográficas, para instrumentos musicais, para armas, para instrumentos de desenho, para jóias e receptáculos semelhantes, especialmente fabricados para conterem um artigo determinado ou um sortido, e suscetíveis de um uso prolongado, quando apresentados com os artigos a que se destinam, classificam-se com estes últimos, desde que sejam do tipo normalmente vendido com tais artigos. Esta Fl. 624DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=90029#1862383 Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Regra, todavia, não diz respeito aos receptáculos que confiram ao conjunto a sua característica essencial. b) Sem prejuízo do disposto na Regra 5 a), as embalagens que contenham mercadorias classificam-se com estas últimas quando sejam do tipo normalmente utilizado para o seu acondicionamento. Todavia, esta disposição não é obrigatória quando as embalagens sejam claramente suscetíveis de utilização repetida. 6. A classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de subposição respectivas, bem como, mutatis mutandis, pelas Regras precedentes, entendendo-se que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Na acepção da presente Regra, as Notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário. g.n. REGRAS GERAIS COMPLEMENTARES (RGC) 1. (RGC-1) As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, mutatis mutandis, para determinar dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, entendendo-se que apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível. 2. (RGC-2) As embalagens que contenham mercadorias e que sejam claramente suscetíveis de utilização repetida, mencionadas na Regra 5 b), seguirão seu próprio regime de classificação sempre que estejam submetidas aos regimes aduaneiros especiais de admissão temporária ou de exportação temporária. Caso contrário, seguirão o regime de classificação das mercadorias. Importante ressaltar que não é porque o auto de infração foi instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (art. 9º do Decreto n° 70.235/72), que a autoridade julgadora deva desconsiderar as provas apresentados pelo recorrente. Ainda que o laudo apresentado pela recorrente não colabore para a certeza da classificação fiscal - NCM mais adequado, pois sequer determinou a realização do exame, com quesito a serem respondidos, afim de sanar o que se mostrou controvertido, o documento da empresa fornecedora dos produtos STRUKTOL se mostra razoável para se aferir informações sobre os produtos, assim contribui na formação desse entendimento e deve ser valorado como uma prova hábil a justificar o direito do contribuinte. Entendo que pautar a decisão no laudo técnico, produzido unilateralmente pela fiscalização, afasta-se do crivo do contraditório e da ampla defesa, ou seja, por total prudência não pode ser tomado como prova absoluta de suas argumentações, não só em desrespeito aos princípios constitucionais processuais listados no art. 5º, inciso LV, da CF/88, mas sobretudo, como já observado, não ter contextualizado para suas razões de decidir, as disposições contempladas na NESH, o que poderia ser fulcral para corroborar suas razões de decidir. Não menos importante, é imperioso entender que a classificação de mercadorias é uma metodologia, que possui objeto de investigação – mercadoria ou objeto merceológico, em campo de estudo bem delimitado – produção de bens primários e secundários, e método de investigação – as Regras para interpretação do Sistema Harmonizado, Regras do Mercosul, Regra Complementar da TIPI, método científico, indução e dedução, ou seja, possui princípios próprios, que dão o devido suporte a sua ação: Fl. 625DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 I. Princípio da equivalência conceitual – Produto, Mercadoria e Bem são em tudo equivalentes; II. Princípio da Plena Identificação da Mercadoria – Qualquer mercadoria só se torna passível de classificação a partir do momento que se apresenta completamente conhecida; III. Princípio da Hierarquia – A Merceologia é parte integrante da Classificação de Mercadorias e a recíproca não é verdadeira (Merceologia – compreensão científica do que é uma mercadoria. A merceologia atua compreendendo a mercadoria e fornecendo esta compreensão à Classificação de Mercadoria) ; IV. Princípio da Unicidade de Classificação – Numa nomenclatura de mercadorias e dentro do universo dos possíveis códigos para abarcar uma mercadoria específica, não pode a mesmo ser classificada em dois ou mais códigos; V. Princípio da distinção de mercadorias – As mercadorias não devem ser distinguidas por critérios diferentes daquelas características que as fazem próprias. Dentre os princípios informadores da classificação destacamse dois: 1. o da plena identificação da mercadoria; e 2. o da distinção das mercadorias. Claramente se depreende que a correta classificação depende de uma condição prévia e inafastável: a revelação completa do objeto em questão, da mercadoria de que se trata. Somente depois de superada essa questão, estaremos habilitados a proceder à classificação da mercadoria e saber, consequentemente, se há algum tipo de controle administrativo de outro órgão, ou mesmo se há proibição de importação daquela mercadoria, bem assim a carga tributária incidente sobre a mesma. Portanto, tendo a Recorrente demonstrado fato constitutivo do seu direito 1 , apresentando laudos técnicos, bem como documento da empresa fornecedora dos produtos Struktol Company of America (e-fls 94 a 102), contemplando as propriedades e recomendações de aplicações, como provas documentais para contrapor as razões que culminaram a decisão recorrida. Partindo do pressuposto que dada mercadoria se encontra de todo revelada pela Merceologia, ou seja, identificada, definida, caracterizada, com seu funcionamento esclarecido ou suas possíveis utilizações bem determinadas, dentre outras possíveis interrogações, é que entendo por necessário uma melhor avaliação das provas que constam nos autos. 1 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 626DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Assim, para este primeiro capítulo, passo a análise de cada adição. Inicialmente cabe avaliar a Adição 001, que tem a peculiaridade de já ter sido julgada em favor do contribuinte, pela DRJ de Recife-PE do processo n.º 111128.0000180/2010- 90, no qual, na ocasião, muito embora tenha concordado com a reclassificação de outras mercadorias, diversas das mercadorias aqui discutidas, obteve decisão favorável na mercadoria Adição 001: Importação de 5000 kg de 40MSFL. Para melhor entender este momento processual, explico: após a apresentação do Recurso Voluntário o recorrente juntou aos autos acórdão proferido pela DRJ no processo n.º 111128.0000180/2010-90 (já arquivado no COMPROT, sem recurso ao CARF), e-fls 589 e seguintes, alegando que naquele processo foi tratada matéria semelhante a este e que foi julgada procedente a demanda em razão do laudo pericial realizado, exonerando o crédito tributário exigido em litígio. Cabe informar que naquele processo final 2010-90, a controvérsia girou “apenas” em torno da correta classificação de um único produto, o STRUKTOL 40MS, aqui tratado como Adição 1. Trago enxertos do Acórdão nº 11-065.076, proferido pela DRJ de Recife-PE referente ao processo citado pelo Recorrente (e-fl.598 em diante): No presente caso temos, conforme descrição e classificação realizada pela Impugnante na DI, temos a seguinte mercadoria: Descrição: STRUKTOL 40MS, Mistura de Resinas Hidrocarbônicas Alifáticas e aromáticas escuras , derivadas do betume de petróleo. Com aplicação em diversos artefatos de borrachas e plástico. NCM 2715.00.00 Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs). Classificação pretendida pelo Fisco em razão do Laudo Pericial realizado pelo Laboratório de Análises da FUNCAMP: Descrição: Polímero à base de Hidrocarboneto Aromático, na forma de grânulos, outro Polímero Sintético, não especificado nem compreendido em outras posições, em forma primária. 39.11 Resinas de petróleo, resinas de cumarona-indeno, politerpenos, polissulfetos, polissulfonas e outros produtos mencionados na Nota 3 do presente Capítulo, não especificados nem compreendidos noutras posições, em formas primárias. 3911.90 - Outros NCM 3911.90.29 OUTROS (...) A referida desclassificação se fundamentou em laudo do Laboratório de Análise UNICAMP. Como o Importador na sua Impugnação levanta algumas questões pertinentes e que são fundamentais para a escorreita classificação da mercadoria, foram então efetuadas perguntas a serem respondidas pela Assistência Técnica, e que tiveram as seguintes respostas: O material é uma resina de hidrocarbonetos aromáticos sem carga mineral, não polimerizada? Fl. 627DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Resposta- Não, de acordo com informações técnicas específicas trata-se de Resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos (obtido de betume de petróleo), sem carga e polimerizada. b) O material apresenta coloração escura brilhante, sendo uma resina de cor escura derivada de betume ou asfaltos? Resposta- Sim. c) O material é o resultado de uma mistura de uma resina com um material betuminoso ou asfalto? Resposta- Sim. d) Demais considerações julgadas pertinentes para a correta identificação da mercadoria. Resposta- De acordo com a literatura técnicas específica a composição do produto se trata de mistura de resinas de hidrocarbonetos aromáticos escuros. A desclassificação se fundamentou no Laudo Técnico principalmente na resposta ao quesito 1, a solicitação de identificação teve como resposta que a mercadoria "Não se tratava de Misturas Betuminosas à base de Asfalto ou Betume Natural, Betume de Petróleo, Alcatrão Mineral ou Breu e Alcatrão Mineral. Trata-se de Polímero a base de Hidrocarboneto Aromático, Outro Polímero Sintético, não especificado nem compreendido em outras posições, em forma primária", entendeu com isso, o Fisco, que tal fato descaracteriza a posição tarifária 2715, pretendida pelo importador. Ademais, conforme o Fisco, tendo em vista se tratar de polímero, estes estão abrangidos pelas posições 3901 a 3911 da TEC, de acordo com as Notas do Capitulo 39. No presente caso, não havendo correspondência do produto com os textos das posições especificas 3901 a 3910, enquadra-se na posição residual dos Polímeros, a posição 3911. Entendeu ainda, o Fisco, conforme o Auto de Infração , que a mercadoria enquadrava-se ainda na subposição residual 3911.90, haja vista a inexistência de subposição especifica; no item 3911.90.2, por tratar-se de polímero sem carga; e no subitem residual 3911.90.29, pela ausência de subitem específico. Acontece que no aditivo ao Laudo Técnico para a pergunta de se o material era uma resina de hidrocarbonetos aromáticos sem carga mineral, não polimerizada, a resposta foi que não, e de que de acordo com informações técnicas específicas trata-se de resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos (obtido de betume de petróleo), sem carga e polimerizada. Para a pergunta se o material é o resultado de uma mistura de uma resina com um material betuminoso ou asfalto, a resposta foi que sim. Portanto, a mercadoria importada se trata de Resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos, obtido de betume de petróleo, sem carga e polimerizada, sendo o resultado de uma mistura de uma resina com um material betuminoso ou asfalto. Podemos dizer, conforme laudo anexado pelo Impugnante que se trata de Mistura de Hidrocarbonetos Aromáticos, Alifáticos Oxidados, Betume Oxidado. Nota Explicativa de Subposições. Notas de subposições. 27.15 Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs). Fl. 628DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 (Texto oficial de acordo com a IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012) As misturas betuminosas, compreendidas nesta posição, são, entre outras, as seguintes: (...) Duas questões devem ser levantadas para a decisão quanto a escolha da posição, a primeira é que apenas se classificam nas posições 39.01 a 39.11 os produtos obtidos mediante síntese química e que se incluam nos itens elencados na nota 3, e o segundo é que só se classifica na posição 39.11 produtos não especificados nem compreendidos noutras posições. Conforme já relatado acima a mercadoria se trata de Resina de hidrocarbonetos aromáticos escuros e alifáticos, obtido de betume de petróleo, sem carga e polimerizada, sendo o resultado de uma mistura de uma resina com um material betuminoso ou asfalto. 2715.00.00 Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs). Tendo em vista a composição do produto importado, uma mistura de resinas obtida do betume, a descrição da nota de subposição, acima transcrita, e fazendo uso da RGI/SH nº 1, combinada com a Regra nº 6, e em razão de tudo que consta do presente processo, concluímos que o código 2715.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul, adotado pela impugnante, é o mais adequado para classificar a mercadoria objeto do presente processo. Nestes autos a situação se repete, com as mesmas considerações, tanto por parte do recorrente, quanto pelo Fisco. Por concordar com as razões do julgado acima e ainda, entender que não há novos elementos que justifique mudança de posicionamento, adoto como correta a nomenclatura atribuída pelo contribuinte. Passamos a análise da Adição 2 Importação de 100 kg de STRUKTOL A91FL, o contribuinte utilizou a seguinte nomenclatura: 38.12 - Preparações denominadas “aceleradores de vulcanização”; plastificantes compostos para borracha ou plástico, não especificados nem compreendidos noutras posições; preparações antioxidantes e outros estabilizadores compostos, para borracha ou plástico. 3812.3 - Preparações antioxidantes e outros estabilizadores compostos, para borracha ou plástico: Os termos “compostos” e “preparações”, segundo a NESH, referidos nesta posição, incluem: 1º) As misturas intencionais, e 2º) As misturas de reação que incluem os produtos fabricados a partir de séries homólogas como, por exemplo, a partir de ácidos graxos (gordos) e de álcoois graxos (gordos), da posição 38.23. A) Preparações denominadas “aceleradores de vulcanização”. Dá-se o nome de aceleradores de vulcanização aos produtos que se adicionam à borracha antes da vulcanização, a fim de melhorar as propriedades físicas dos artigos vulcanizados e reduzir o tempo e a temperatura necessários à vulcanização. Estes produtos podem desempenhar acessoriamente funções de plastificantes. A posição apenas abrange os Fl. 629DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 produtos desta natureza que apresentem as características de composição, isto é, de preparações sob a forma de misturas. Estas composições têm, em geral, por base produtos orgânicos (difenil-guanidina, ditiocarbamatos, sulfetos de tiourama, hexametilenotetramina, mercaptobenzotiazol, etc.) associados frequentemente com ativadores inorgânicos (óxido de zinco, óxido de magnésio e óxido de chumbo, por exemplo). B) Plastificantes compostos para borracha ou plástico, não especificados nem compreendidos noutras posições. O presente grupo compreende os plastificantes compostos utilizados para obter, em plástico, um desejado grau de flexibilidade ou para aumentar tal grau em misturas de borracha. Como exemplo deste tipo de produtos, podem citar-se as misturas intencionais de dois ou mais ésteres de ftalato bem como as misturas de ftalatos de dialquila obtidas a partir de misturas de álcoois graxos (gordos) da posição 38.23. Estes plastificantes utilizam-se, normalmente, com poli(cloreto de vinila) e com ésteres de celulose. A presente posição não compreende os produtos utilizados como plastificantes ou às vezes designados como tais, que se classificam mais especificamente noutras posições da Nomenclatura (ver as exclusões no final desta Nota Explicativa). C) Preparações antioxidantes e outros estabilizadores compostos, para borracha ou plástico. Este grupo compreende as preparações antioxidantes para borracha ou plástico (utilizadas principalmente na fabricação de borracha e que se destinam a impedir o endurecimento ou o envelhecimento), tais como misturas de oligómeros de 2,2,4-trimetil-1,2-diidroquinolina (TMQ), as misturas de difenilaminas alquiladas e as preparações à base de N-naftilanilina. O presente grupo compreende também outros estabilizadores compostos para borracha ou plástico. Como exemplo deste tipo de produtos, podem citar-se as misturas intencionais de dois ou mais estabilizadores, bem como as misturas de reação, tais como as misturas de compostos orgânicos de estanho obtidas a partir de misturas de alcóois graxos (gordos) da posição 38.23. No plástico, os estabilizadores são utilizados principalmente para impedir a separação do ácido clorídrico em certos polímeros, tais como o poli(cloreto de vinila). Podem ser também utilizados como estabilizantes térmicos de poliamidas. Abaixo a posição adotada pelo fisco: 38.24 - Aglutinantes preparados para moldes ou para núcleos de fundição; produtos químicos e preparações das indústrias químicas ou das indústrias conexas (incluindo os constituídos por misturas de produtos naturais), não especificados nem compreendidos noutras posições (+). Considerando que o laudo laboratorial de assistência técnica utilizado pela fiscalização assim respondeu: Fl. 630DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Considera-se ainda que o fabricante do produto diz que STRUKTOL® A 91 F é usado para reduzir a viscosidade e a SBR, veja-se: Fl. 631DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Nesse caso a resposta ao quesito 1 do laudo da FUNCAMP é categórica ao dizer que não se trata de Preparações antioxidantes e outros estabilizadores compostos, para borracha ou plástico, desta forma caberia a recorrente ter sido mais diligente, preparando quesitos a serem respondidos pelo IPT afim de dirimir quaisquer dúvidas acerca desta evidência, fato que não ocorreu, o Laudo do IPT traz como resultado apenas que “ A análise qualitativa revelou: a presença dos seguintes elementos: zinco, ferro, cálcio, enxofre e silício” Por outro lado, o documento apresentado pela Struktol não sana qualquer impasse acerca do que foi respondido no laudo da FUNCAMP. Razão pela qual mantenho a nomenclatura adotada pela fiscalização. Passamos a análise da Adição 3 Importação de STRUKTOL EF 44 A, o contribuinte utilizou a seguinte nomenclatura: 29.15 - Ácidos monocarboxílicos acíclicos saturados e seus anidridos, halogenetos, peróxidos e peroxiácidos; seus derivados halogenados, sulfonados, nitrados ou nitrosados. 2915.90 - Outros Abaixo a posição adotada pelo fisco: 38.24 - Aglutinantes preparados para moldes ou para núcleos de fundição; produtos químicos e preparações das indústrias químicas ou das indústrias conexas (incluindo os constituídos por misturas de produtos naturais), não especificados nem compreendidos noutras posições (+). 3824.9 - Outros: Considerando que o laudo laboratorial de assistência técnica utilizado pela fiscalização assim respondeu: Fl. 632DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Há ainda que se verificar as informações do IPT que revela o composto do protudo: Fl. 633DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Considera-se ainda que o fabricante do produto diz que STRUKTOL® EF 44 A é um aditivo de processamento recém-projetado para aplicações em borrachas naturais e sintéticas. Devido à sua composição selecionada que compreende derivados de ácidos graxos com diferentes polaridades, e que fornece excelente melhoria do comportamento de processamento para uma ampla gama de elastômeros como NR, SBR e EPDM (exceto para elastômeros halogenados). A posição 38.24 adotada pelo fisco trata de “Aglutinantes preparados para moldes ou para núcleos de fundição”. A resposta ao quesito 1 do laudo da FUNCAMP considerou não se trata de Outros Ácidos Monocarboxílicos, Acíclicos Saturados e seus Anidridos, Halogenetos, Peróxidos e Perácidos; seus derivados Halogenados, Sulfonados, Nitrados ou Nitrosados, de constituição química definida e isolado, mas que é utilizado como aditivo no processamento de borrachas. Muito embora tenha o contribuinte optado em classificar na sub-posição de 1º e 2º nível “outros” - 2915.90 (conforme ilustração abaixo), entendo que a classificação eleita pelo fisco se mostra mais adequada, pois em se tratando de Mistura de Reação constituída de Oleato de Zinco, Palmitato de Zinco, Estearato de Zinco e Miristato de Zinco, Sais le Zinco de Ácidos Fl. 634DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Graxos Industriais, Outro Derivado de Ácido Graxo Industrial, na forma de grânulos, o adequado é tratar tal produto como sendo Aglutinantes preparações das indústrias químicas ou das indústrias conexas. Nesse passo, mantenho a nomenclatura adotada pela fiscalização. Passamos a análise da Adição 4 Importação de STRUKTOL FL, o contribuinte utilizou a seguinte nomenclatura: 29.15 - Ácidos monocarboxílicos acíclicos saturados e seus anidridos, halogenetos, peróxidos e peroxiácidos; seus derivados halogenados, sulfonados, nitrados ou nitrosados. 2915.70 - Ácido palmítico, ácido esteárico, seus sais e seus ésteres 2915.70.31 - Produtos químicos orgânicos - Ácidos monocarboxílicos acíclicos saturados e seus anidridos, halogenetos, peróxidos e perácidos; seus derivados halogenados, sulfonados, nitrados ou nitrosados - Ácido palmítico, ácido esteárico, seus sais e seus ésteres - Sais do ácido esteárico - De zinco Abaixo a posição adotada pelo fisco: 38.24 - Aglutinantes preparados para moldes ou para núcleos de fundição; produtos químicos e preparações das indústrias químicas ou das indústrias conexas (incluindo os constituídos por misturas de produtos naturais), não especificados nem compreendidos noutras posições (+). 3824.9 – Outros Considerando que o laudo utilizado pela fiscalização assim respondeu: Fl. 635DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Entendo que as mercadorias foram classificadas pelo contribuinte de acordo com o ordenamento lógico para os efeitos legais, essencialmente à luz determinante dos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo, pois como constatou o complemento ao quesito 1, trata-se de preparação constituída de Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio e Miristato de Cálcio, nomenclaturas que se aproximam da posição 2915.70 - Ácido palmítico, ácido esteárico, seus sais e seus ésteres (adotada pelo contribuinte). Nesse ponto entendo que são sais ésteres compreendidos nas subposições de 1º e 2º nível. Assim, assiste razão ao recorrente, devendo ser atribuído ao produto a nomenclatura adotada pelo contribuinte. Fl. 636DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Passamos a análise da Adição 5 Importação de IB531G, o contribuinte utilizou a seguinte nomenclatura: 38.12 - Preparações denominadas “aceleradores de vulcanização”; plastificantes compostos para borracha ou plástico, não especificados nem compreendidos noutras posições; preparações antioxidantes e outros estabilizadores compostos, para borracha ou plástico. 3812.10 - Preparações denominadas “aceleradores de vulcanização” Abaixo a posição adotada pelo fisco: 38.24 - Aglutinantes preparados para moldes ou para núcleos de fundição; produtos químicos e preparações das indústrias químicas ou das indústrias conexas (incluindo os constituídos por misturas de produtos naturais), não especificados nem compreendidos noutras posições (+). 3824.9 – Outros Considerando que o laudo laboratorial de assistência técnica utilizado pela fiscalização assim respondeu: Fl. 637DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Considera-se ainda que o fabricante do produto diz que STRUKTOL IB531 é uma composição de sais à base de amina, ligados a preenchimentos altamente ativos. É um ativador para sistemas de acelerador. Sendo uma ativação baseada em amina agente, seu efeito ideal é produzido com aceleradores primários do tiozol resp. sulfenamida grupo. Fl. 638DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 O laudo emitido pela FUNCAMP respondeu não se tratar de preparações denominadas “aceleradores de vulcanizações”, o fato é que o produto foi qualificado e identificado positivamente nos grupamentos aminado e sulfatado, o que por ser constituído por sais de amina, corrobora com o que dispôs o documento apresentado pela fabricante Struktol. Logo, é compreensível a lógica adotada pelo contribuinte, entendendo que sendo a composição do produto de sais à base de amina, este seria um ativador para sistemas de acelerador, em perfeita harmonia com o que o fornecedor disse sobre seu produto, portanto há coerência na forma com que o contribuinte compreendeu o produto para a devida classificação das mercadorias, até porque o próprio laudo afirma se tratar de uma preparação constituída de saís de amina e carga ativa. Nesse contexto assiste razão ao contribuinte na nomenclatura adotada. Passamos a análise da Adição 6 Importação de WB16FL, o contribuinte utilizou a seguinte nomenclatura: 29.15 29.15 - Ácidos monocarboxílicos acíclicos saturados e seus anidridos, halogenetos, peróxidos e peroxiácidos; seus derivados halogenados, sulfonados, nitrados ou nitrosados. 2915.70 - Ácido palmítico, ácido esteárico, seus sais e seus ésteres 2915.70.39 - Produtos químicos orgânicos - Ácidos monocarboxílicos acíclicos saturados e seus anidridos, halogenetos, peróxidos e perácidos; seus derivados halogenados, sulfonados, nitrados ou nitrosados - Ácido palmítico, ácido esteárico, seus sais e seus ésteres - Sais do ácido esteárico – Outros Abaixo a posição adotada pelo fisco: 38.24 - Aglutinantes preparados para moldes ou para núcleos de fundição; produtos químicos e preparações das indústrias químicas ou das indústrias conexas (incluindo os constituídos por misturas de produtos naturais), não especificados nem compreendidos noutras posições (+). 3824.9 – Outros Fl. 639DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Considera-se ainda que o fabricante do produto diz que STRUKTOL® WB 16 é uma Mistura de sabonetes de ácido graxo, predominantemente cálcio, usado em compostos de borracha para melhorar as propriedades de fluxo. Este efeito é atribuível a uma redução considerável da viscosidade (atrito interno) do composto verde e uma diminuição do atrito deslizante quando em contato com superfícies metálicas. Fl. 640DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Assim como decidido na Adição 4, entendo que as mercadorias foram classificadas pelo contribuinte de acordo com o ordenamento lógico para os efeitos legais, essencialmente à luz determinante pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo. Pois como constatou o complemento ao quesito 1 do laudo da FUNCAMP, trata- se de Mistura de Reação de Estearato de Cálcio, Palmitato de Cálcio e Miristato de Cálcio, nomenclaturas que se aproximam da posição 2915.70 - Ácido palmítico, ácido esteárico, seus sais e seus ésteres (adotada pelo contribuinte). Logo, assemelham-se a sais ésteres compreendidos nas subposições de 1º e 2º nível. Assim, assiste razão ao recorrente, devendo ser atribuído ao produto a nomenclatura adotada pelo contribuinte. Neste capítulo concluo por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, julgando como corretas as nomenclaturas adotadas pelo contribuinte para as Adições 01, 04, 05 e 06. Multas Considerando o parcial provimento dado ao Recurso Voluntário no que tange as nomenclaturas adotadas pelo contribuinte, impõe-se a exoneração da multa aplicada até o limite do provimento ao recurso, logo, devem ser mantidas apenas as multas relacionadas as posições 02 e 03. As multas aplicadas foram as seguintes: Fl. 641DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Multa Proporcional de 1,00% Art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158, de 24/08/2001. A referida multa proporcional ao valor aduaneiro estipulada em 1% é devida quando comprovada a classificação fiscal errônea, sobre o valor aduaneiro declarado, prevista no art. 84 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001. Nesse sentido o CARF editou a súmula 161: Súmula CARF nº 161: O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta. Nesse sentido, deve permanecer a multa prevista no Art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158, de 24/08/2001, apenas sobre os produtos das posições 02 e 03. Multa proporcional de 75,00% Art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96. A Multa proporcional de 75% é devida quando não estando corretamente descrita a mercadoria importada com todos os elementos necessários à sua identificação. Nesse sentido, trago o Acórdão n.º 9303-011.713 de redatoria do ilustre Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, que por voto de qualidade manteve a multa aplicada, vejamos: MULTA DE OFÍCIO. RECOLHIMENTO A MENOR DOS TRIBUTOS ADUANEIROS. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO. INAPLICABILIDADE. A falta ou o recolhimento a menor dos tributos aduaneiros em virtude de classificação tarifária errônea do produto na NCM, constitui infração punível com a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, por configurar típica infração tributária prevista em lei. Assim, mantenho a multa aplicada apenas com relação aos produtos das posições 02 e 03. Multa de controle administrativo aduaneiro - 30,00% - Art. 169, inciso I, alínea "b" do Decreto Lei n°37/66 alterado pelo art. 2° da Lei n°6.562/78 regulamentado pelo art. 7526, inciso II, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030/85. A multa de controle administrativo aduaneiro prevista Art. 169, inciso I, alínea "b" do Decreto Lei n°37/66, regula a seguinte infração: Art.169 - Constituem infrações administrativas ao controle das importações: I - importar mercadorias do exterior (...) b) sem Guia de Importação ou documento equivalente, que não implique a falta de depósito ou a falta de pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais: Pena: multa de 30% (trinta por cento) do valor da mercadoria. Verifico que a situação dos autos não é ausência de guia de importação, visto que o auto de infração noticia apenas erro na classificação fiscal dos produtos importados e entendo Fl. 642DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 que o erro não pressupõe que a mercadoria tenha sido importada sem a devida guia, apenas houve um erro como restou bem claro em tudo o que já foi tratado no processo. Dessa forma, entendo por equivocada a aplicação da referida multa, e nesse sentido tem sido entendido na jurisprudência do CARF, vejamos: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 18/02/2002 CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. MULTA. IMPORTAÇÃO SEM LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. SIMPLES ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. O fato de a mercadoria mal enquadrada na NCM não estar correta e suficientemente descrita não é, por si só, razão suficiente para que a importação seja considerada sem guia de importação, licença de importação ou documento equivalente. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado (acórdão n.º 9303-003.099 – Relator Rodrigo da Costa Possas) Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2002 MULTA POR FALTA DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA. A reclassificação fiscal de mercadoria importada, por si só, não enseja a aplicação da multa por importação sem guia de importação ou documento equivalente (a licença de importação, no caso dos autos). Na hipótese de ambas as classificações, tanto aquela adotada pelo Contribuinte quanto a indicada pela Fiscalização, por sua vez, submeterem-se ao mesmo procedimento (estando ambas não sujeitas ao licenciamento ou, de outro lado, encontrando-se as duas obrigadas ao mesmo tratamento administrativo para importação), não há de se falar em ausência de guia de importação ou documento equivalente - licença de importação - decorrente de erro na classificação fiscal. (acórdão n.º 9303-007.036 – Relatora Vanessa Marini Cecconello) Com esse entendimento a medida que se impõe é a exoneração da referida multa, de ofício, posto que inaplicável ao caso concreto. Conclusão Diante do exposto voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer como corretas as nomenclaturas adotadas pelo contribuinte para os produtos importados nas Adições 01, 04, 05 e 06; afasto as multas proporcionais de 1,00% Art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158, de 2001 e de 75,00% Art. 44, inciso I, da Lei n°9.430/96 apenas sobre esses produtos e exonero a multa de controle administrativo aduaneiro - 30,00% - Art. 169, inciso I, alínea "b" do Decreto Lei n°37/66 sobre todos os produtos importados (Adições 01 à 06). (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa Fl. 643DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-010.473 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005413/2006-64 Fl. 644DF CARF MF Original

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