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Numero do processo: 19288.000658/2010-51
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2008
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física – Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora.
IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO A PREVIDÊNCIA OFICIAL. IMPOSSIBILIDADE.
As deduções relativas às contribuições para o regime geral de previdência social deve ser consolidada através de documentos pertinentes juntados em sede impugnatória. Preclusão.
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. SÚMULA CARF 143.
A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Comprovação via DARF.
APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO.
As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo a relativização da mesma caso os novos argumentos e provas prestem-se a complementar os já apresentados em sede impugnatória.
Numero da decisão: 2002-008.821
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar o lançamento a título de compensação indevida de IRRF no valor de R$13.012,37.
Sala de Sessões, em 17 de setembro de 2024.
Assinado Digitalmente
Ricardo Chiavegatto de Lima – Relator
Assinado Digitalmente
Marcelo de Sousa Sateles – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física – Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO A PREVIDÊNCIA OFICIAL. IMPOSSIBILIDADE. As deduções relativas às contribuições para o regime geral de previdência social deve ser consolidada através de documentos pertinentes juntados em sede impugnatória. Preclusão. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. SÚMULA CARF 143. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Comprovação via DARF. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. Fl. 57DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.821 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19288.000658/2010-51 2 As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo a relativização da mesma caso os novos argumentos e provas prestem-se a complementar os já apresentados em sede impugnatória. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar o lançamento a título de compensação indevida de IRRF no valor de R$13.012,37. Sala de Sessões, em 17 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Ricardo Chiavegatto de Lima – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sateles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 38 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 26 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, procedente em parte a Impugnação da contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 04 e ss.), lavrada pela constatação de Omissão de Rendimentos recebidos de Pessoa Jurídica, decorrentes de Ação da Justiça Federal, de Dedução Indevida de Previdência Oficial e de Dedução Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF. Adota-se o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos: Fl. 58DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.821 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19288.000658/2010-51 3 Contra a contribuinte qualificada nos autos foi lavrada a Notificação de Lançamento de fls. 05/10, referente ao exercício 2008, ano calendário 2007, para a exigência do crédito tributário no montante de R$ 22.517,49. O lançamento, segundo a Descrição dos Fatos e Enquadramentos Legais de fls. 06/08, apurou as seguintes infrações: · Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica, decorrentes de Ação da Justiça Federal – no valor de R$ 70.000,00 auferidos pela titular; · Dedução Indevida de Previdência Oficial – glosado o valor de R$ 13.731,61, por falta de comprovação; · Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte – glosado o valor de R$ 13.012,37. Cientificada do lançamento em 30/11/2010 (AR à fl. 22), a contribuinte apresentou a impugnação de fl. 02, em 28/12/2010, na qual se insurge contra o lançamento, alegando que, no ano de 2007, em decorrência de ação judicial movida contra a empresa DAIMLER CHRYSLER DO BRASIL LTDA., recebeu o valor de R$ 70.000,00, sendo R$ 48.000,00 por ação trabalhista e R$ 22.000,00 de indenização por danos morais e que, orientada pelo advogado, declarou o valor de R$ 48.000,00, pois os outros R$ 22.000,00 seriam isentos de impostos. No que tange à compensação indevida de IRRF, a interessada questiona como pode ser responsabilizada pelo pagamento do imposto se constou do termo de audiência, cuja cópia ora apresenta, que o IRRF seria pago direto pela empresa à Receita Federal. É o relatório. O Acórdão guerreado, parcialmente procedente para a interessada, foi exarado com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2008 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Não constituem base de incidência do IRPF os valores recebidos a título de indenização por danos morais decorrentes de ação judicial. GLOSA DE DEDUÇÃO. PREVIDÊNCIA OFICIAL. Não logrando a contribuinte comprovar mediante documentação hábil e idônea o pagamento da contribuição à Previdência Oficial, é de se manter a respectiva glosa. RESPONSABILIDADE. IRRF NÃO RETIDO. GLOSA. Mantém-se a glosa da compensação a título de IRRF quando ficar evidenciado que não ocorreu a retenção do IR sobre o valor recebido. A responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento Fl. 59DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.821 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19288.000658/2010-51 4 do imposto extingue-se. no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual. Cientificado da decisão de primeira instância em 08/09/2014 (AR e-fls. 36), o sujeito passivo interpôs, em 06/10/2014 (protocolo de e-fls. 38), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese - que o valor de R$48.000,00 já é o valor liquido recebido deduzido do IRRF e da Contribuição Social, cf. peças do processo trabalhista 00278-2003-035-03-00-5 ora apresentado aos autos (e-fls. 41); - solicita prorrogação de prazo para apresentação do comprovante de recolhimento da contribuição previdenciária no valor de R$13.731,61, que estaria com a fonte pagadora e é relativo a processo trabalhista de difícil acesso para esta; - anexa cópia do DARF no valor de R$13.012,37 cf. determinado pelo processo trabalhista, que comprovaria o recolhimento do IRRF (e-fl. 43). É o relatório. VOTO Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O litígio remanescente recai sobre: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica, decorrentes de Ação da Justiça Federal no valor de R$ 48.000,00, Dedução Indevida de Previdência Oficial no valor de R$ 13.731,61 e Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte no valor de R$ 13.012,37. Não há questões preliminares a serem apreciadas. As novas provas colacionadas apenas em sede de recurso voluntário podem, na espécie, ser conhecidas com relativização de sua preclusão, com base no disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º, uma vez que visam à complementação dos argumentos e provas já expostos em sede impugnatória. Tratam-se da petição protocolada pela fonte pagadora no Juízo do Trabalho (e-fls. 41 e ss.), que complementa o Termo de audiência já apresentado em sede impugnatória (e-fls. 11 e ss.), e da cópia do DARF de IRRF (e-fls. 43). Mas destaque-se que, não tendo sido apresentada mais nenhuma prova até o momento deste julgamento, não há mais como aguardar pela apresentação da comprovação do recolhimento do INSS, devido à preclusão, legalmente prevista no dispositivo legal acima especificado. Fl. 60DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.821 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19288.000658/2010-51 5 Quanto à omissão de rendimentos, constata-se que na Declaração de Ajuste Anual em exame a Impugnante não ofereceu à tributação os rendimentos recebidos por força do acordo homologado judicialmente, posto que informou o valor de RS 48.000.00 como rendimentos isentos e não tributáveis tão (fl. 17). Tal valor deve remanescer como omissão de rendimentos, com base no ait. 3o e seus §§ da Lei n° 7.713, de 22/12/1988. que dispõem: Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei. § Io Constituem rendimento bruto todo o produto do capitai, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. (...) § 4o A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo. Veja-se que, com as alegações de recebimento de valor líquido apostas em recurso, a interessada deveria ter declarado como rendimentos tributáveis o valor bruto, ou seja, o valor líquido recebido acrescido do IRRF e da Contribuição, o que levaria à monta de R$74.743,98, que é superior ao lançamento inicial e ao valor obtido pela DRJ e, neste momento processual, em benefício da contribuinte, que não pode ter sua situação agravada em julgamento administrativo, não deve mais ser considerado. Mantém-se assim a omissão do valor de R$ R$48.000,00 apontado pela primeira instância. A nova prova colacionada, que é a petição aposta pela fonte pagadora junto à Justiça do Trabalho (e-fl. 41) reflete apenas que a pessoa jurídica protocolou sua petição apontando quais seriam os valores a seu encargo de recolhimento de IRRF e Contribuição Social, conforme exigência de Termo de Audiência precedente (e-fls. 11 e ss.) mas não se verifica homologação judicial do mesmo, então não há como confirmar se o Juízo competente aceitou tais razões e cálculos. Assim, não só não há prova dos valores a serem recolhidos pela fonte pagadora terem sido judicialmente aceitos, nem do recolhimento da contribuição previdenciária, não sendo possível afastar a glosa a título de dedução indevida de contribuição.. Já quanto à retenção do IRRF, a cópia do DARF apresentada (autenticação bancária, quadro 11, e-fl. 43), independente de homologação do Juízo Trabalhista, comprova o recolhimento a tal título de R$13.012,37 na data de 04/06/2007, com o número processual de referência adequado. Diante da Súmula CARF nº 143, auto elucidativa acerca da questão, conclui- se pelo afastamento do lançamento por compensação indevida do IRRF na sua totalidade: Súmula CARF 143 Fl. 61DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.821 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19288.000658/2010-51 6 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020) Verifica-se portanto que, apreciados todos os argumentos e provas apresentados pela contribuinte, há motivo para retificação parcial da Decisão a quo proferida e reconhecimento da sua pretensão de compensação do IRRF. Dispositivo Isso posto, voto em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar o lançamento a título de compensação indevida de IRRF no valor de R$13.012,37 . Assinado Digitalmente Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 62DF CARF MF Original http://carf.economia.gov.br/jurisprudencia/portaria-me-410.pdf Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10880.961625/2022-59
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/10/2018 a 31/12/2018
NÃO CUMULATIVIDADE. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DA MERCADORIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
Correta a glosa de créditos apurados com base em documento fiscal não identificado na base de dados nacional e apontado como inexistente em consulta à respectiva chave de acesso no Portal da Nota Fiscal Eletrônica, especialmente quando o contribuinte não comprova o pagamento das mercadorias.
NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO.
O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o processo produtivo, como decidido pelo STJ no julgamento do RESP 1.221.170/PR, de reprodução obrigatória por este Conselho, por força do artigo 99 do RICARF.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE USO E CONSUMO NÃO IDENTIFICADO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.
A falta de identificação dos materiais de uso e consumo adquiridos no caso concreto impede a verificação da essencialidade e relevância, impondo a inadmissão dos créditos em relação às despesas com o respectivo transporte.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. DEVOLUÇÃO DE VENDA. CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é passível de apropriação os créditos da contribuição calculados sobre as despesas com frete incorridas na operação de devolução de bem vendido, ainda que tais despesas tenham sido suportadas pelo contribuinte.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. DEVOLUÇÃO DE COMPRA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
Nas operações de devolução de compras, seja de mercadorias ou embalagens, o contribuinte deve promover o estorno dos créditos das respetivas entradas. Quanto ao frete vinculado à devolução das mercadorias e embalagens adquiridas, não havendo previsão legal específica e nem se podendo afirmar que tais serviços são relevantes ou essenciais às atividades econômicas do contribuinte, não há que se reconhecer o direito ao crédito da contribuição.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS OU INSUMOS ROUBADOS, FURTADOS, INUTILIZADOS OU DETERIORADOS. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
O crédito relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, deve ser estornado, como determina o artigo 3º, parágrafo 13, da Lei nº 10.833/2003. Quanto ao frete relacionado ao transporte dos bens furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, não havendo previsão legal específica e nem se podendo afirmar que tais serviços são relevantes ou essenciais às atividades econômicas, não há que se reconhecer o direito ao crédito da contribuição.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. ENTRADA/SAÍDA DE MERCADORIA/SERVIÇO NÃO ESPECIFICADO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
A falta de especificação dos bens adquiridos ou serviços tomados pelo contribuinte impede a verificação de sua essencialidade ou relevância na atividade desenvolvida, inviabilizando seu reconhecimento como insumo, aplicando-se também em relação ao frete vinculado a esses mesmos bens/serviços.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO, BRINDES E AMOSTRAS GRÁTIS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
Bonificações, amostras grátis e brindes são desdobramentos da venda de mercadorias, promovidas pelo vendedor a fim de tornar seu produto competitivo no mercado e atrair a fidelização de clientes. Assim, o frete relacionado ao transporte dessas mercadorias autoriza o abatimento de créditos na forma do artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/2003.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE BENS POR CONTA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO OU COMODATO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.
O artigo 3º, inciso VI, da Lei nº 10.833/2003, permite o aproveitamento de créditos sobre máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros. O frete relacionado ao transporte desses bens, em tese, também ensejaria o direito aos créditos, pois o serviço de transporte pode ser encarado como insumo da atividade de locação. No entanto, a recorrente não teve o cuidado de prestar informações a respeito dos contratos de locação/comodato, o que impede o reconhecimento do direito ao crédito no caso concreto.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE VASILHAME OU SACARIA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
Os materiais de embalagem, juntamente com as matérias primas e os produtos intermediários, são considerados insumos. Para efeito da não cumulatividade do PIS e da COFINS. O frete vinculado à remessa de vasilhame e sacaria também deve ser considerado insumo da atividade econômica, à luz do conceito contemporâneo estabelecido pelo STJ.
NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
Assim como o frete de produtos em elaboração entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o frete de produtos inacabados para industrialização em estabelecimento de terceiros também deve gerar direito ao abatimento de créditos das contribuições.
NÃO CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE IMPRESSÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
A impressão de documentos não constitui serviço essencial ou relevante na fabricação e distribuição de produtos alimentícios, não podendo ser encarada como insumo para efeito de créditos da não cumulatividade.
SERVIÇOS DE DESPACHANTE E DESEMBARAÇO ADUANEIRO. VÍNCULO COM A ATIVIDADE NÃO COMPROVADO. MATÉRIA RECORRIDA GENERICAMENTE. FALTA DE DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
O sujeito passivo não demonstrou que os serviços de despachante ou desembaraço aduaneiro são relevantes ou essenciais às atividades desenvolvidas, ou mesmo que se inserem em seu objeto social. Considera-se não impugnada a matéria sobre a qual a recorrente se restringe a fazer afirmações genéricas, sem atacar diretamente os fundamentos da decisão.
NÃO CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST/ESS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE.
Os valores pagos a título de Taxa de uso do sistema de distribuição – TUSD, Taxa de uso do sistema de transmissão – TUST e Encargos de Serviço do Sistema – ESS possuem natureza de pagamento pela aquisição de energia elétrica, gerando o direito a desconto de créditos com fundamento no artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.833/2003.
NÃO CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. OUTROS VALORES COBRADOS NA FATURA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
A legislação permite a apuração de créditos sobre a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, o que não abrange outros valores que possam ser cobrados na fatura, tais como taxas de iluminação pública, juros, multa, dentre outros.
CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES.
Não é permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, se não for devidamente comprovado pelo Contribuinte o seu não aproveitamento em outros períodos de apuração.
CUSTOS. PRODUTOS DESONERADOS (ALÍQUOTA ZERO). CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
O aproveitamento de créditos sobre os custos com aquisições de insumos (produtos) tributados à alíquota zero da contribuição é expressamente vedado pela legislação que instituiu o regime não cumulativo para o PIS e a COFINS.
CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS, ARMAZÉM GERAL OU DEPÓSITO FECHADO. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, armazém geral e depósito fechado de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos.
REPRESENTANTES COMERCIAIS. DESPESAS DE VENDAS. SEM PREVISÃO LEGAL. CRÉDITO. INSUMOS
As despesas incorridas com comissões sobre vendas, pagas aos representantes comerciais da empresa que realizam a intermediação das vendas, são despesas ligadas às vendas da empresa que não têm previsão legal para creditamento como insumo da área produtiva.
Numero da decisão: 3102-002.713
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em votar da seguinte forma: i) por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para: a) reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete na remessa de vasilhame ou sacaria; b) reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete na remessa de bens/insumos para industrialização por encomenda; c) reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação aos valores pagos a título de taxa de uso do sistema de distribuição – TUSD, taxa de uso do sistema de transmissão – TUST e encargos de serviço do sistema – ESS. O conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues dava provimento em maior extensão para reverter as glosas sobre frete vinculado a devolução de venda de produção do estabelecimento, a devolução de mercadorias adquiridas ou recebida de terceiros e frete vinculado a remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo; ii) por maioria, a) não conhecer do recurso voluntário na parte em que o contribuinte discorre genericamente sobre o direito ao crédito de COFINS em relação aos serviços de despachante e desembaraço aduaneiro. Vencido o conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues que conhecia dessa matéria; e b) reverter a glosa de fretes de mercadorias dadas em bonificação, brindes e remessa. Vencidos os conselheiros Pedro Sousa Bispo e Fábio Kirzner Ejchel; iii) por voto de qualidade, para manter as glosas sobre: a) o aproveitamento dos créditos apurados extemporaneamente; b) créditos em relação às operações de aquisição de mercadorias ou serviços que, embora sujeitos à alíquota zero por força da legislação de regência, foram submetidas à incidência da COFINS; c) créditos em relação ao frete de produtos acabados entre estabelecimentos da Recorrente; d) créditos em relação ao frete de produtos acabados para depósito fechado e armazém geral, com intuito de comercialização posterior; e) créditos em relação às despesas com representação comercial. Vencidos os conselheiros Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimarães (relatora) e Daniel Moreno Castillo. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Sousa Bispo. .
Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2024.
Assinado Digitalmente
Joana Maria de Oliveira Guimarães – Relatora
Assinado Digitalmente
Pedro Sousa Bispo – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fábio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimarães, Luiz Carlos de Barros Pereira, Daniel Moreno Castillo (substituto integral), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Karoline Marchiori de Assis, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Daniel Moreno Castillo.
Nome do relator: JOANA MARIA DE OLIVEIRA GUIMARAES
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2018 a 31/12/2018 NÃO CUMULATIVIDADE. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DA MERCADORIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Correta a glosa de créditos apurados com base em documento fiscal não identificado na base de dados nacional e apontado como inexistente em consulta à respectiva chave de acesso no Portal da Nota Fiscal Eletrônica, especialmente quando o contribuinte não comprova o pagamento das mercadorias. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o processo produtivo, como decidido pelo STJ no julgamento do RESP 1.221.170/PR, de reprodução obrigatória por este Conselho, por força do artigo 99 do RICARF. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE USO E CONSUMO NÃO IDENTIFICADO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. A falta de identificação dos materiais de uso e consumo adquiridos no caso concreto impede a verificação da essencialidade e relevância, impondo a inadmissão dos créditos em relação às despesas com o respectivo transporte. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. DEVOLUÇÃO DE VENDA. CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é passível de apropriação os créditos da contribuição calculados sobre as despesas com frete incorridas na operação de devolução de bem vendido, ainda que tais despesas tenham sido suportadas pelo contribuinte. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. DEVOLUÇÃO DE COMPRA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Nas operações de devolução de compras, seja de mercadorias ou embalagens, o contribuinte deve promover o estorno dos créditos das respetivas entradas. Quanto ao frete vinculado à devolução das mercadorias e embalagens adquiridas, não havendo previsão legal específica e nem se podendo afirmar que tais serviços são relevantes ou essenciais às atividades econômicas do contribuinte, não há que se reconhecer o direito ao crédito da contribuição. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS OU INSUMOS ROUBADOS, FURTADOS, INUTILIZADOS OU DETERIORADOS. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O crédito relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, deve ser estornado, como determina o artigo 3º, parágrafo 13, da Lei nº 10.833/2003. Quanto ao frete relacionado ao transporte dos bens furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, não havendo previsão legal específica e nem se podendo afirmar que tais serviços são relevantes ou essenciais às atividades econômicas, não há que se reconhecer o direito ao crédito da contribuição. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. ENTRADA/SAÍDA DE MERCADORIA/SERVIÇO NÃO ESPECIFICADO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A falta de especificação dos bens adquiridos ou serviços tomados pelo contribuinte impede a verificação de sua essencialidade ou relevância na atividade desenvolvida, inviabilizando seu reconhecimento como insumo, aplicando-se também em relação ao frete vinculado a esses mesmos bens/serviços. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO, BRINDES E AMOSTRAS GRÁTIS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Bonificações, amostras grátis e brindes são desdobramentos da venda de mercadorias, promovidas pelo vendedor a fim de tornar seu produto competitivo no mercado e atrair a fidelização de clientes. Assim, o frete relacionado ao transporte dessas mercadorias autoriza o abatimento de créditos na forma do artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE BENS POR CONTA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO OU COMODATO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. O artigo 3º, inciso VI, da Lei nº 10.833/2003, permite o aproveitamento de créditos sobre máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros. O frete relacionado ao transporte desses bens, em tese, também ensejaria o direito aos créditos, pois o serviço de transporte pode ser encarado como insumo da atividade de locação. No entanto, a recorrente não teve o cuidado de prestar informações a respeito dos contratos de locação/comodato, o que impede o reconhecimento do direito ao crédito no caso concreto. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE VASILHAME OU SACARIA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os materiais de embalagem, juntamente com as matérias primas e os produtos intermediários, são considerados insumos. Para efeito da não cumulatividade do PIS e da COFINS. O frete vinculado à remessa de vasilhame e sacaria também deve ser considerado insumo da atividade econômica, à luz do conceito contemporâneo estabelecido pelo STJ. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Assim como o frete de produtos em elaboração entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o frete de produtos inacabados para industrialização em estabelecimento de terceiros também deve gerar direito ao abatimento de créditos das contribuições. NÃO CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE IMPRESSÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A impressão de documentos não constitui serviço essencial ou relevante na fabricação e distribuição de produtos alimentícios, não podendo ser encarada como insumo para efeito de créditos da não cumulatividade. SERVIÇOS DE DESPACHANTE E DESEMBARAÇO ADUANEIRO. VÍNCULO COM A ATIVIDADE NÃO COMPROVADO. MATÉRIA RECORRIDA GENERICAMENTE. FALTA DE DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O sujeito passivo não demonstrou que os serviços de despachante ou desembaraço aduaneiro são relevantes ou essenciais às atividades desenvolvidas, ou mesmo que se inserem em seu objeto social. Considera-se não impugnada a matéria sobre a qual a recorrente se restringe a fazer afirmações genéricas, sem atacar diretamente os fundamentos da decisão. NÃO CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST/ESS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os valores pagos a título de Taxa de uso do sistema de distribuição – TUSD, Taxa de uso do sistema de transmissão – TUST e Encargos de Serviço do Sistema – ESS possuem natureza de pagamento pela aquisição de energia elétrica, gerando o direito a desconto de créditos com fundamento no artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. OUTROS VALORES COBRADOS NA FATURA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A legislação permite a apuração de créditos sobre a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, o que não abrange outros valores que possam ser cobrados na fatura, tais como taxas de iluminação pública, juros, multa, dentre outros. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. Não é permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, se não for devidamente comprovado pelo Contribuinte o seu não aproveitamento em outros períodos de apuração. CUSTOS. PRODUTOS DESONERADOS (ALÍQUOTA ZERO). CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento de créditos sobre os custos com aquisições de insumos (produtos) tributados à alíquota zero da contribuição é expressamente vedado pela legislação que instituiu o regime não cumulativo para o PIS e a COFINS. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS, ARMAZÉM GERAL OU DEPÓSITO FECHADO. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, armazém geral e depósito fechado de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. REPRESENTANTES COMERCIAIS. DESPESAS DE VENDAS. SEM PREVISÃO LEGAL. CRÉDITO. INSUMOS As despesas incorridas com comissões sobre vendas, pagas aos representantes comerciais da empresa que realizam a intermediação das vendas, são despesas ligadas às vendas da empresa que não têm previsão legal para creditamento como insumo da área produtiva.
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2018 a 31/12/2018 NÃO CUMULATIVIDADE. DOCUMENTAÇÃO FISCAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DA MERCADORIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Correta a glosa de créditos apurados com base em documento fiscal não identificado na base de dados nacional e apontado como inexistente em consulta à respectiva chave de acesso no Portal da Nota Fiscal Eletrônica, especialmente quando o contribuinte não comprova o pagamento das mercadorias. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o processo produtivo, como decidido pelo STJ no julgamento do RESP 1.221.170/PR, de reprodução obrigatória por este Conselho, por força do artigo 99 do RICARF. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE USO E CONSUMO NÃO IDENTIFICADO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. A falta de identificação dos materiais de uso e consumo adquiridos no caso concreto impede a verificação da essencialidade e relevância, impondo a inadmissão dos créditos em relação às despesas com o respectivo transporte. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. DEVOLUÇÃO DE VENDA. CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é passível de apropriação os créditos da contribuição calculados sobre as Fl. 9685DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 2 despesas com frete incorridas na operação de devolução de bem vendido, ainda que tais despesas tenham sido suportadas pelo contribuinte. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. DEVOLUÇÃO DE COMPRA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Nas operações de devolução de compras, seja de mercadorias ou embalagens, o contribuinte deve promover o estorno dos créditos das respetivas entradas. Quanto ao frete vinculado à devolução das mercadorias e embalagens adquiridas, não havendo previsão legal específica e nem se podendo afirmar que tais serviços são relevantes ou essenciais às atividades econômicas do contribuinte, não há que se reconhecer o direito ao crédito da contribuição. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS OU INSUMOS ROUBADOS, FURTADOS, INUTILIZADOS OU DETERIORADOS. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O crédito relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, deve ser estornado, como determina o artigo 3º, parágrafo 13, da Lei nº 10.833/2003. Quanto ao frete relacionado ao transporte dos bens furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, não havendo previsão legal específica e nem se podendo afirmar que tais serviços são relevantes ou essenciais às atividades econômicas, não há que se reconhecer o direito ao crédito da contribuição. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. ENTRADA/SAÍDA DE MERCADORIA/SERVIÇO NÃO ESPECIFICADO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A falta de especificação dos bens adquiridos ou serviços tomados pelo contribuinte impede a verificação de sua essencialidade ou relevância na atividade desenvolvida, inviabilizando seu reconhecimento como insumo, aplicando-se também em relação ao frete vinculado a esses mesmos bens/serviços. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE MERCADORIAS EM BONIFICAÇÃO, BRINDES E AMOSTRAS GRÁTIS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Bonificações, amostras grátis e brindes são desdobramentos da venda de mercadorias, promovidas pelo vendedor a fim de tornar seu produto competitivo no mercado e atrair a fidelização de clientes. Assim, o frete relacionado ao transporte dessas mercadorias autoriza o abatimento de créditos na forma do artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/2003. Fl. 9686DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 3 NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE BENS POR CONTA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO OU COMODATO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. O artigo 3º, inciso VI, da Lei nº 10.833/2003, permite o aproveitamento de créditos sobre máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros. O frete relacionado ao transporte desses bens, em tese, também ensejaria o direito aos créditos, pois o serviço de transporte pode ser encarado como insumo da atividade de locação. No entanto, a recorrente não teve o cuidado de prestar informações a respeito dos contratos de locação/comodato, o que impede o reconhecimento do direito ao crédito no caso concreto. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA DE VASILHAME OU SACARIA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os materiais de embalagem, juntamente com as matérias primas e os produtos intermediários, são considerados insumos. Para efeito da não cumulatividade do PIS e da COFINS. O frete vinculado à remessa de vasilhame e sacaria também deve ser considerado insumo da atividade econômica, à luz do conceito contemporâneo estabelecido pelo STJ. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE. REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Assim como o frete de produtos em elaboração entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o frete de produtos inacabados para industrialização em estabelecimento de terceiros também deve gerar direito ao abatimento de créditos das contribuições. NÃO CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE IMPRESSÃO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A impressão de documentos não constitui serviço essencial ou relevante na fabricação e distribuição de produtos alimentícios, não podendo ser encarada como insumo para efeito de créditos da não cumulatividade. SERVIÇOS DE DESPACHANTE E DESEMBARAÇO ADUANEIRO. VÍNCULO COM A ATIVIDADE NÃO COMPROVADO. MATÉRIA RECORRIDA GENERICAMENTE. FALTA DE DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O sujeito passivo não demonstrou que os serviços de despachante ou desembaraço aduaneiro são relevantes ou essenciais às atividades desenvolvidas, ou mesmo que se inserem em seu objeto social. Considera- Fl. 9687DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 4 se não impugnada a matéria sobre a qual a recorrente se restringe a fazer afirmações genéricas, sem atacar diretamente os fundamentos da decisão. NÃO CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST/ESS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Os valores pagos a título de Taxa de uso do sistema de distribuição – TUSD, Taxa de uso do sistema de transmissão – TUST e Encargos de Serviço do Sistema – ESS possuem natureza de pagamento pela aquisição de energia elétrica, gerando o direito a desconto de créditos com fundamento no artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. OUTROS VALORES COBRADOS NA FATURA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A legislação permite a apuração de créditos sobre a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, o que não abrange outros valores que possam ser cobrados na fatura, tais como taxas de iluminação pública, juros, multa, dentre outros. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DO NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. Não é permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, se não for devidamente comprovado pelo Contribuinte o seu não aproveitamento em outros períodos de apuração. CUSTOS. PRODUTOS DESONERADOS (ALÍQUOTA ZERO). CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento de créditos sobre os custos com aquisições de insumos (produtos) tributados à alíquota zero da contribuição é expressamente vedado pela legislação que instituiu o regime não cumulativo para o PIS e a COFINS. CRÉDITOS DE FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS, ARMAZÉM GERAL OU DEPÓSITO FECHADO. PÓS FASE DE PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE As despesas com fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, armazém geral e depósito fechado de produtos acabados, posteriores à fase de produção, não geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. REPRESENTANTES COMERCIAIS. DESPESAS DE VENDAS. SEM PREVISÃO LEGAL. CRÉDITO. INSUMOS Fl. 9688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 5 As despesas incorridas com comissões sobre vendas, pagas aos representantes comerciais da empresa que realizam a intermediação das vendas, são despesas ligadas às vendas da empresa que não têm previsão legal para creditamento como insumo da área produtiva. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em votar da seguinte forma: i) por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para: a) reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete na remessa de vasilhame ou sacaria; b) reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete na remessa de bens/insumos para industrialização por encomenda; c) reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação aos valores pagos a título de taxa de uso do sistema de distribuição – TUSD, taxa de uso do sistema de transmissão – TUST e encargos de serviço do sistema – ESS. O conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues dava provimento em maior extensão para reverter as glosas sobre frete vinculado a devolução de venda de produção do estabelecimento, a devolução de mercadorias adquiridas ou recebida de terceiros e frete vinculado a remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo; ii) por maioria, a) não conhecer do recurso voluntário na parte em que o contribuinte discorre genericamente sobre o direito ao crédito de COFINS em relação aos serviços de despachante e desembaraço aduaneiro. Vencido o conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues que conhecia dessa matéria; e b) reverter a glosa de fretes de mercadorias dadas em bonificação, brindes e remessa. Vencidos os conselheiros Pedro Sousa Bispo e Fábio Kirzner Ejchel; iii) por voto de qualidade, para manter as glosas sobre: a) o aproveitamento dos créditos apurados extemporaneamente; b) créditos em relação às operações de aquisição de mercadorias ou serviços que, embora sujeitos à alíquota zero por força da legislação de regência, foram submetidas à incidência da COFINS; c) créditos em relação ao frete de produtos acabados entre estabelecimentos da Recorrente; d) créditos em relação ao frete de produtos acabados para depósito fechado e armazém geral, com intuito de comercialização posterior; e) créditos em relação às despesas com representação comercial. Vencidos os conselheiros Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimarães (relatora) e Daniel Moreno Castillo. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Sousa Bispo. . Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente Joana Maria de Oliveira Guimarães – Relatora Assinado Digitalmente Fl. 9689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 6 Pedro Sousa Bispo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fábio Kirzner Ejchel, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimarães, Luiz Carlos de Barros Pereira, Daniel Moreno Castillo (substituto integral), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Karoline Marchiori de Assis, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Daniel Moreno Castillo. RELATÓRIO Trata-se de pedido de ressarcimento de créditos de COFINS não cumulativa vinculados à receita não tributada no mercado interno, no valor de R$236.641.861,17, referente ao 4º trimestre de 2018, consubstanciado no PER n° 39929.47113.301019.1.1.19-9527, transmitido em 30/10/2019, vinculado às declarações de compensação apresentadas entre 18/11/2019 e 20/02/2020. Tais créditos têm origem nos seguintes custos/despesas: •aquisição de bens para revenda; •aquisição de bens utilizados como insumo; •armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda; •aquisição de serviços utilizados como insumo; •devolução de vendas sujeitas à incidência não-cumulativa; •máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado (crédito com base no valor de aquisição); •outras operações com direito a crédito; •energia elétrica e térmica, inclusive sob a forma de vapor; •máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado (crédito sobre encargos de depreciação). O contribuinte impetrou Mandado de Segurança em 26/07/2022 (processo nº 5018021-78.2022.4.03.6100) para que fosse determinado à Autoridade Administrativa que se manifestasse sobre os pedidos de restituição transmitidos em 06/05/2019, 08/11/2019, 30/10/2019, 30/06/2020, 29/09/2020 e 29/04/2021, para recuperação de créditos decorrentes de pagamentos a maior e de créditos relacionados ao benefício do REINTEGRA, dentre eles, o PER n° 39929.47113.301019.1.1.19-9527, pendentes de apreciação até aquela data. Fl. 9690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 7 A liminar pleiteada foi concedida em 01/09/2022 e, em 23/09/2022, foi expedido termo de intimação fiscal para que o contribuinte apresentasse a documentação relativa a 4º trimestre de 2018. Em 23/02/2023, concluída a análise da documentação apresentada, a Autoridade Administrativa emitiu Despacho Decisório nº 5.409/2023/VR-DEVAT08-EQAUD-PISCOFINS-ANA- EADIC2 (fls. 8.968/8.984), através do qual indeferiu o pedido de ressarcimento e não homologou as compensações, nos termos da ementa reproduzida abaixo: “Assunto: Cofins não cumulativa Pedido de ressarcimento de créditos de Cofins não cumulativa, vinculados à receita não tributada no mercado interno, apurados no 4º trimestre/2018. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, nos termos da decisão proferida pelo STJ nos autos do REsp nº 1.221.170/PR. As despesas com comissão de representantes comerciais são despesas operacionais que podem contribuir para o incremento das vendas das empresas, não se subsumindo, todavia, ao conceito de insumo delineado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR. Nessa perspectiva, a subtração dos serviços de representantes comerciais não inviabiliza a consecução dos objetivos sociais discriminados no contrato social do contribuinte. Nos termos do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o Pis e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Para efeitos de apuração de créditos da não cumulatividade, na rubrica despesas de frete só são admitidas aquelas vinculadas a operações de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Crédito extemporâneo: Para a apuração de crédito extemporâneo das contribuições não cumulativas é necessária a retificação das EFD-Contribuições correspondentes aos períodos em que esse crédito foi apurado até o período em que o crédito está sendo utilizado, seja por desconto seja por ressarcimento. Indeferimento do pedido de ressarcimento em pauta.” Para melhor compreensão da questão, cumpre resumir os fundamentos contidos no inteiro teor do despacho decisório: - O contribuinte atua na fabricação de produtos alimentícios (CNAE 1099-6-99) e 34% de sua receita bruta advém da venda de produtos sujeitos à alíquota zero de PIS/COFINS, nos termos do artigo 1º, incisos XI e XXI, da Lei nº 10.925/2004; Fl. 9691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 8 - Em razão disso, o pedido de ressarcimento possui fundamento legal no artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 c/c o artigo 16 da Lei nº 11.116/2005; - Como a maior parte do crédito básico pleiteado se enquadrava no CST 56 (Operação com Direito a Crédito – Vinculada a Receitas Tributadas e Não-Tributadas no Mercado Interno, e de Exportação), foi utilizado o rateio das receitas com base no registro 0111 das EFD- Contribuições do período; - A partir de uma verificação preliminar dos dados constantes das EFD- Contribuições do período, foi possível constatar que, por ordem de valor, os créditos foram apurados sobre as seguintes rubricas: Aquisição de bens para revenda, Aquisição de bens utilizados como insumo, Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, Aquisição de serviços utilizados como insumo, Devolução de Vendas Sujeitas à Incidência Não-Cumulativa, Máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado (crédito com base no valor de aquisição), Outras Operações com Direito a Crédito, Energia elétrica e térmica, inclusive sob a forma de vapor e Máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado (crédito sobre encargos de depreciação); - O artigo 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceu que os créditos fossem determinados aplicando-se as respectivas alíquotas sobre (i) o valor dos bens adquiridos no mês, (ii) o valor das despesas incorridas no mês e (iii) o valor dos bens devolvidos no mês; - Até 2013, o instrumento hábil para a apuração das contribuições era o Dacon, cujo regramento normativo impunha a obrigatoriedade de retificação em caso de alteração no montante dos créditos apurados. Com a extinção do Dacon pela IN RFB nº 1.441/2014, o controle dos créditos passou a ser feito na EFD-Contribuições, instituída pela IN RFB nº 1.252/2012, a qual também previu a retificação da correspondente escrituração fiscal digital nos casos de alteração dos créditos; - A retificação dos instrumentos de apuração das contribuições faz-se necessária não só para que sejam constituídos os créditos originados de operações que foram desconsideradas nos demonstrativos originalmente apresentados, mas também para proceder à devida atualização dos saldos de créditos passíveis de utilização em períodos posteriores. Trata-se de medida essencial para evidenciar, com clareza, a natureza e o valor dos créditos constituídos e controlar sua utilização no decorrer do tempo; - Só se admite o aproveitamento extemporâneo de créditos, no regime não cumulativo, caso o contribuinte proceda à retificação das declarações (DCTF, Dacon ou EFD- Contribuições), desde o período em que o crédito foi originado até o período de sua utilização, seja por dedução, seja por pedido de ressarcimento; - Foram apurados créditos em relação a insumos classificados na NCM 1006.30.21 (arroz semibranqueado ou branqueado) e NCM 3808.90.29 (produtos diversos das indústrias Fl. 9692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 9 químicas), sujeitos à alíquota zero da COFINS, nos termos do artigo 1º, II e V, da Lei nº 10.925/2004 – o que é vedado pelo artigo 3º, §2º, inciso II da Lei 10.833/03; - Não foram localizadas três notas fiscais eletrônicas de insumos adquiridos em consulta à base nacional de dados, de forma que os respectivos créditos não podem ser admitidos; - Não é possível o aproveitamento de créditos em relação a gastos com frete para a transferência de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte; - Não é possível o aproveitamento de créditos em relação a fretes relacionados a operações que não se caracterizam como aquisição de insumo ou vendas que integraram a receita bruta da interessada: 1.Compra de material para uso ou consumo (CFOP 3556), 2.Devolução de compra para industrialização ou produção rural (CFOP 5201 e 6201), 3.Devolução de vasilhame ou sacaria (CFOP 5921), 4.Devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros (CFOP 1202 e 2202), 5.Devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária (CFOP 1411 e 2411), 6.Devolução de venda de produção do estabelecimento (CFOP 1201 e 2201), 7.Devolução de venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária (CFOP 2410), 8.Lançamento efetuado a título de baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração (CFOP 5927), 9.Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada (CFOP 1949, 2949 e 3949), 10.Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado (CFOP 5949 e 6949), 11.Remessa de amostra grátis (CFOP 5911 e 6911), Remessa de bem por conta de contrato de comodato ou locação (CFOP 5908 e 6908), 12.Remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo (CFOP 5915 e 6915), 13.Remessa de vasilhame ou sacaria (CFOP 5920 e 6920), 14.Remessa em bonificação, doação ou brinde (CFOP 5910 e 6910), 15.Remessa para depósito fechado ou armazém geral (CFOP 5905 e 6905), 16.Remessa para industrialização por encomenda (CFOP 5901), Fl. 9693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 10 17.Retorno de mercadoria ou bem recebido para conserto ou reparo (CFOP 6916) e 18. Retorno de vasilhame ou sacaria (CFOP 1921 e 2921) - Foram apurados créditos em relação a conhecimentos de transporte cancelados pelo emitente; - Foram apurados créditos em relação a serviços em que o contribuinte não constou como tomador; - O contribuinte aproveitou créditos em relação a transportes acompanhados de notas fiscais em que não figura como remetente/prestador ou destinatário/tomador; - Os créditos relativos à aquisição de bens incorporados ao ativo imobilizado, apurados com base no valor de custo de aquisição, só podem ser reconhecidos no próprio mês da aquisição do bem, de modo que seu aproveitamento depende de retificação de obrigações acessórias; - As despesas com comissão de representantes comerciais são, em verdade, meras despesas operacionais que podem contribuir para o incremento das vendas da Interessada, não se subsumindo, todavia, ao conceito de insumo delineado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR; - Ainda que a contratação de representantes comerciais possa resultar no aumento das vendas, tais despesas não se revestem, caso não realizadas, de magnitude suficiente a ponto de inviabilizar a atividade da empresa, tampouco de lhe retirar substancialmente a qualidade dos bens produzidos ou dos serviços prestados; - Os créditos extemporâneos correspondentes a gastos com gerenciamento de impressão não se adequam ao conceito de “insumo” definido no julgamento do REsp 1.221.170/PR; - Os créditos extemporâneos relativos a dispêndios com a contratação de serviços de despachantes e desembaraço aduaneiro não são considerados “insumos” para fins de creditamento da COFINS; - A Solução de Divergência Cosit n° 7/2012 e a Solução de Consulta Cosit n° 241/2017 evidenciam o posicionamento da Receita Federal de não admitir o desconto de créditos relativos aos gastos com despachante aduaneiro, sejam os vinculados às Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, sejam os vinculados à Lei n° 10.865/2004; - No mais, não haveria como tais despesas serem classificadas como essenciais ou relevantes, visto que não constituem elemento estrutural ou inseparável do processo produtivo; sua falta não priva o produto da qualidade, quantidade e/ou suficiência; tampouco integram o processo produtivo pela singularidade da cadeia produtiva ou por imposição legal; Fl. 9694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 11 - A tomada de créditos em relação a gastos com “energia elétrica” engloba apenas o valor correspondente à “energia consumida”, de forma que não poderiam ser admitidos créditos em relação a: 1.Taxa de uso do sistema de distribuição – TUSD, que, como o próprio nome indica, remunera o uso do sistema de distribuição de energia, não correspondendo, portanto, à energia elétrica consumida no estabelecimento; 2.Taxa de uso do sistema de transmissão – TUST – enquanto a TUSD é paga às concessionárias de distribuição e remunera o sistema de distribuição, a TUST é paga às concessionárias de transmissão e remunera o sistema de transmissão, e, do mesmo modo, não se configura como energia elétrica consumida no estabelecimento; 3.Encargos do sistema – de acordo com a CCEE, ‘os custos decorrentes da manutenção da confiabilidade e da estabilidade do sistema no atendimento à demanda por energia no Sistema Interligado Nacional (SIN) são denominados Encargos de Serviço do Sistema (ESS)’ que, pela própria definição, não constituem energia elétrica consuma no estabelecimento; 4.Contribuição de iluminação pública, por ser consumida em logradouros públicos e não nos estabelecimentos da pessoa jurídica, não dá direito a crédito de Pis e de COFINS; 5.Juros, multa e atualização monetária – encargos de natureza financeira, calculados em função do intervalo de tempo entre o dia do vencimento da fatura e o dia do efetivo pagamento, que não se confundem com a energia elétrica consumida no estabelecimento; 6.Perdas e outros lançamentos, cobranças e serviços autorizados – da mesma forma, outras cobranças efetuadas pela concessionária de energia elétrica, como taxa de religação, taxa de emissão de segunda via da fatura de energia elétrica, taxa de instalação de medidor etc., não constituem energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica e por isso não dão direito a crédito de PIS e COFINS. Do ponto de vista quantitativo, o mérito envolve três temas mais relevantes: (i) possibilidade de reconhecimento de créditos de forma extemporânea; (ii) possibilidade de apurar créditos da COFINS em relação a comissões pagas a representantes comerciais; e (iii) possibilidade de apuração de créditos de fretes, como se dessume do trecho do despacho decisório reproduzido abaixo: “Conforme se verifica à fl. 8.983, a quase totalidade dos ajustes constantes do registro M500 se refere a crédito extemporâneo, sendo tal crédito, na maior parte, apurado sobre despesas de comissão por representação comercial ou de frete de transferência de mercadorias acabadas. Fl. 9695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 12 Os ajustes efetuados pela interessada apresentam em sua natureza as seguintes irregularidades: a) Créditos extemporâneos, apurados sem os requisitos apontados no item 2 deste Despacho Decisório; b) Créditos apurados sobre despesas de comissão por representação comercial. Tais despesas, nos termos do item 6, não se caracterizam como insumo na produção de bens ou prestação de serviços pela interessada, e c) Créditos apurados sobre despesas de frete na transferência de mercadorias. Tais despesas, nos termos do item 4.3 deste Despacho Decisório, também não se caracterizam como insumo na produção de bens ou prestação de serviços pela interessada. Assim, resultam indevidos os mencionados ajustes de acréscimos no crédito apurado de COFINS.” Sobreveio o Acórdão nº 107-024.553 (fls. 9121/9170), proferido na sessão de 14/11/2023, através da qual a 17ª Turma da DRJ-07 julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo reproduzida: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2018 a 31/12/2018 NÃO-CUMULATIVIDADE. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. As hipóteses de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo são somente as previstas na legislação de regência, dado que esta é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento. A regra geral é a modalidade de creditamento pela aquisição de insumos aplicáveis nas atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não-cumulatividade das contribuições, sem prejuízo das demais modalidades estabelecidas pela legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas. REsp nº 1.221.170-PR. DECISÃO PROFERIDA PELO STJ. EFEITOS. INAPLICABILIDADE. Impossibilidade de extensão dos efeitos da decisão proferida pelo STJ, no âmbito do REsp nº 1.221.170-PR, a outros tipos de créditos que não o vinculado à aquisição de insumos. A necessidade ou a imprescindibilidade não são por si sós critérios para se considerar que uma determinada despesa possa ter seu valor tomado como base de cálculo dos créditos da não-cumulatividade descontáveis do PIS e da Cofins devidos. É preciso que a hipótese de creditamento esteja expressamente prevista no rol estabelecido pelas respectivas leis e que o gasto ou despesa a ser tomado como base de cálculo dos créditos atenda ainda a cada um dos requisitos nelas determinados. Fl. 9696DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 13 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO. CREDITAMENTO VINCULADO À TRIBUTAÇÃO DO BEM ADQUIRIDO. Na sistemática de apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins, a possibilidade de creditamento em relação aos dispêndios com serviços de transporte suportados pelo adquirente na aquisição de insumos, que integram o seu custo de aquisição, está condicionada à tributação do bem adquirido. REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. GASTOS COM DESEMBARAÇO ADUANEIRO. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da contribuição não pode descontar créditos calculados em relação aos gastos com desembaraço aduaneiro e demais operações portuárias, relativos a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, decorrentes de importação de mercadorias, por falta de amparo legal. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. RETIFICAÇÃO DE DACON E DCTF. NECESSIDADE A utilização de créditos extemporâneos na apuração das contribuições para o PIS e da Cofins, devidas segundo a modalidade não cumulativa, exige a retificação de declarações e demonstrativos (DCTF, Dacon ou EFD-Contribuições, conforme aplicável), desde o período de apuração em que o crédito foi originado até o período de apuração em que o mesmo será utilizado. CRÉDITOS. DOCUMENTAÇÃO. NFE INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE. Os créditos não cumulativos devem estar respaldados em documentação fiscal, sendo correta a glosa de créditos calculados com base em Nota Fiscal eletrônica inexistente. DESPESA COM FRETE NA MOVIMENTAÇÃO DE PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente. CRÉDITO. DESPESAS COM REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com comissão de representantes comerciais são despesas operacionais que podem contribuir para o incremento das vendas das empresas, não se subsumindo, todavia, ao conceito de insumo delineado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR. Nessa perspectiva, a subtração dos serviços de representantes comerciais não inviabiliza a consecução dos objetivos sociais discriminados no contrato social do contribuinte. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. A legislação permite a apuração de créditos de PIS/Pasep e COFINS sobre a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, o que não Fl. 9697DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 14 abrange outros valores que possam ser cobrados na fatura, tais como taxas de iluminação pública, demanda contratada, juros, multa, dentre outros. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/10/2018 a 31/12/2018 NORMAS COMPLEMENTARES. ART 100 CTN. VINCULAÇÃO DO JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. É dever do julgador administrativo de 1ª instância observar as normas infralegais editadas pela RFB em complemento à legislação tributária aplicável ao caso. As Delegacias de Julgamento estão vinculadas à lei, às normas legais e regulamentares, às Súmulas do CARF aprovadas pelo Ministro de Estado da Fazenda com efeito vinculante em relação à administração tributária federal, e ao entendimento da Receita Federal do Brasil expresso em atos normativos. PROVA DOCUMENTAL A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido.” Para melhor compreensão, os fundamentos apresentados pela Delegacia de Julgamento serão resumidos adiante: CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS - O artigo 3º, § 1º, da Lei 10.833/03 faz referência ao mês de geração dos créditos, de modo que sua apuração deve observar o período de competência; - Não existe previsão legal que autoriza o crédito extemporâneo, apenas o aproveitamento extemporâneo de crédito apurado, mas não aproveitado no mês de competência (artigo 3º, § 4º, da Lei 10.833/03); - O princípio contábil da competência demanda a retificação das obrigações acessórias correspondentes ao período de origem do crédito; - O artigo 11 da IN 1.252/12 exige a retificação da EFD-Contribuições no caso de alteração dos créditos, sendo tal obrigação acessória essencial para proceder à atualização dos saldos de crédito passíveis de utilização, controlando-os no decorrer do tempo; INSUMOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO - A aquisição de bens sujeitos à alíquota zero não gera direito a crédito das contribuições em virtude de vedação legal, ainda que o remetente das mercadorias as tenha tributado; FRETE PARA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS - O conceito de insumo pacificado pelo STJ não permite a tomada de créditos sobre produtos acabados, pois estão fora do escopo de produção de bens e/ou prestação de serviços, Fl. 9698DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 15 conforme entendimento consubstanciado no Parecer Normativo nº 5/2018, na IN RFB nº 2.121/2022 e na Solução de Consulta nº 99.086/2017; COMISSÕES DE REPRESENTANTES COMERCIAIS - Embora necessárias à atividade da Recorrente, são despesas posteriores à etapa de produção dos bens, estando fora do escopo normativo definido pelo STJ; - O Parecer Normativo 5/2018 dispõe que as despesas com comissões não geram créditos da COFINS por não atenderem aos critérios da essencialidade ou da relevância; - Embora a contratação de representantes comerciais resulte no aumento de vendas, a subtração dessa atividade não inviabiliza a atividade da empresa, tampouco lhe retira, de modo substancial, a qualidade dos bens produzidos ou dos serviços prestados; SERVIÇOS DE GERENCIAMENTO DE IMPRESSÃO, DESPACHANTES E DESEMBARAÇO ADUANEIRO - Esses gastos não podem ser considerados essenciais ou relevantes, pois, mesmo que necessários à atividade, não se enquadram nos parâmetros delineados pelo STJ; A Solução de Divergência Cosit nº 7/2012 indica a impossibilidade de apropriação de créditos da COFINS sobre dispêndios com despachantes aduaneiros; ENERGIA ELÉTRICA - A legislação permite o crédito apenas sobre as despesas com a energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos, nos termos da Solução de Consulta Cosit º 22/2016, da Solução de Consulta Cosit nº 204/2021 e da Solução de Consulta Cosit nº 557/2017. O contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 24/01/2024 (fls. 9587/9636), alegando o seguinte: - O artigo 3º, parágrafo 4º da Lei 10.833/2003, ao estabelecer que o contribuinte pode aproveitar créditos em períodos posteriores àquele em que o gasto foi incorrido, pressupõe que o contribuinte também pode reconhecer (escriturar) esse crédito em momento posterior; - O direito ao crédito, inerente ao princípio da não cumulatividade, não se extingue no mês em que o dispêndio é incorrido (ou no mês subsequente), mas, sim, após o transcurso do período de cinco anos; - A DRJ inadmitiu os créditos de COFINS em relação a bens sujeitos à alíquota zero - NCM 1006.30.21 e NCM 3808.90.29 - em face da vedação contida no artigo 3º, §2º, inciso II da Lei 10.833/03; - Acontece que os fornecedores desses insumos aplicaram o CST 01 ao efetuarem as vendas, de forma que as operações foram tributadas pela COFINS, como pode ser verificado pelas NFs juntadas aos autos; Fl. 9699DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 16 - O acórdão afirmou que, em consulta ao Portal da Nota Fiscal Eletrônica, concluiu- se que 3 (três) notas fiscais que acobertaram operações de aquisição de insumos eram inexistentes; - O contribuinte apresentou informações sobre as aquisições e os pagamentos referentes às operações do “item 1” e “item 3” podem ser confirmados pelos lançamentos realizados no SAP; - Os créditos relativos às despesas com frete consistem em 156.792 operações cuja base creditável totaliza R$ 51.808.350,65, o que levou ao reconhecimento de créditos de COFINS de R$ 3.937.447,12; - Dessas 156.792 operações, os créditos relacionados a 138.971 delas foram glosados exclusivamente com base na alegação de que se tratava de créditos extemporâneos, sendo necessário retificar as obrigações acessórias para lançá-los nos períodos em que incorridos - ou seja, 58,70% da glosa refere-se à discussão de créditos extemporâneos; - A Fiscalização não indicou as razões pelas quais não seria possível a tomada de crédito em relação ao frete de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente, limitando-se a transcrever trechos do Parecer Normativo nº 05/2018; - O valor pago a título de frete é creditável com base no inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, porque os fretes relativos a etapas intermediárias também são frete da operação de venda; - Segundo o item 10 do CPC 16, o valor de custo do estoque deve incluir todos os custos de aquisição e de transformação, bem como outros custos incorridos para trazer os estoques à sua condição e localização atuais; - À luz das atividades da Recorrente (fabricação e distribuição de produtos alimentícios), os fretes são essenciais, autorizando o aproveitamento dos créditos com base no artigo 3º, inciso II, da Lei 10.833/03; - A DRJ entendeu que a Recorrente não poderia ter apurado créditos em relação a fretes vinculados a operações declaradas por meio de CFOPs que não fossem estritamente de venda ao consumidor; - O acórdão recorrido não teceu qualquer consideração específica sobre essa questão, limitando-se a tratar dos motivos pelos quais, segundo seu entendimento, os gastos com o chamado “frete interno” não estariam incluídos pelo conceito de insumo definido pelo STJ; - A DRJ manteve a glosa créditos em relação a conhecimentos de transporte cancelados pelo emitente, a serviços em que a Recorrente não constou como tomadora e ao transporte de mercadorias em relação às quais a Recorrente não figura como remetente ou destinatária; Fl. 9700DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 17 - No entanto, a Fiscalização não realizou a auditoria fiscal acurada, mediante a solicitação de maiores informações a respeito do creditamento supostamente irregular, preterindo o direito de defesa da Recorrente; - A DRJ manteve a glosa de créditos apurados na aquisição de bens incorporados ao ativo imobilizado com base no custo de aquisição, sob o fundamento de que estes só poderiam ser reconhecidos no próprio mês da aquisição, sendo necessária a retificação das obrigações acessórias; - Não há dúvidas sobre o direito ao aproveitamento desses créditos, sendo que a “a única irregularidade detectada foram os créditos extemporâneos”; - A DRJ manteve a glosa em relação às comissões pagas a representantes comerciais por não se enquadrarem no conceito de “insumo” definido pelo STJ, que teria autorizado o creditamento apenas para gastos relacionados à fabricação de bens ou à prestação de serviços; - Ocorre que o STJ foi muito claro ao definir que o conceito de insumo deve ser aferido considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, seja ela qual for; - Os produtos da Nestlé são conhecidos em todo o Brasil justamente porque os representantes comerciais atuam ativamente para levá-los às áreas mais remotas e inacessíveis, garantindo a capilaridade das operações; - Os representantes comerciais angariam esforços para prospectar novos clientes, realizam a análise de crédito, retiram os pedidos, que servem de base para a produção dos bens, negociam os preços, prazos de entrega etc., recebem as quantias dos clientes e auxiliam todos os procedimentos necessários para que as mercadorias sejam entregues; - Por demandarem conhecimentos específicos sobre os produtos comercializados e sobre as práticas de mercado próprias do segmento, trata-se de atividade técnica e regulamentada pela Lei nº 4.886/65; - Pelo princípio da subtração, determinado pelo STJ para aferir a essencialidade e a relevância, caso a Recorrente deixe de contratar os representantes comerciais, haveria afetação direta nas atividades de “distribuição e comércio”, previstas em seu contrato social; - As despesas com gerenciamento de impressão correspondem a valores pagos à prestadora de serviços de impressão, os quais são necessários para que a Recorrente possa emitir os documentos pertinentes à consecução de suas atividades; - A subtração desses serviços impactaria negativamente a condução das rotinas da Recorrente – de forma que esses dispêndios são relevantes, e, portanto, passíveis de creditamento sob a rubrica de “insumos”; Fl. 9701DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 18 - A DRJ, invocando o entendimento da Solução de Divergência Cosit nº 7/2012 e da Solução de Consulta Cosit nº 241/2017, manteve a glosa de créditos relacionados aos serviços de despachante e de desembaraço aduaneiro, sob o fundamento de que o conceito de insumo não engloba os gastos com os serviços de logística relativos às atividades portuárias; - Ocorre que as taxas e comissões pagas aos despachantes aduaneiros são intrinsecamente necessárias à operação de importação ou exportação, de modo que, sem esses gastos, as atividades da Recorrente seriam relevantemente prejudicadas; - A DRJ manteve o despacho decisório na parte em que inadmitiu a tomada de créditos em relação a outras despesas relacionadas à tarifa de energia elétrica, a saber: TUSD, TUST, encargos do sistema, contribuição de iluminação pública, juros, multa e atualização monetária, perda e outros lançamentos e cobranças e serviços autorizados; - A Recorrente, na condição de consumidora livre, é legalmente obrigada a arcar com esses dispêndios para usufruir da energia elétrica, em atenção aos normativos reguladores, de modo que todo o custo é passível de creditamento, nos termos do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.833/03. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Joana Maria de Oliveira Guimarães, Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Créditos extemporâneos O artigo 3º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003 admite que o crédito não aproveitado em determinado mês o seja nos meses subsequentes: “Art. 3º: Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 4º - O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes.” Em observância ao supracitado dispositivo legal, não parece correto negar o direito ao crédito por decorrência de vícios em deveres formais, quais sejam, a ausência de retificação das obrigações acessórias. Inobstante ainda gere controvérsia, há diversos precedentes do CARF, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, admitindo o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS de forma extemporânea, sem a necessidade de retificação das obrigações acessórias: Fl. 9702DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 19 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/06/2010 a 31/12/2010 REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes.” (CARF, Processo nº 13896.721356/2015-80, Recurso Especial do Procurador, Acórdão nº 9303-012.977 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de 15 de março de 2022) “CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. OBRIGATORIEDADE DE RETIFICAÇÃO EFD- CONTRIBUIÇÕES AFASTADA. As leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 autorizam o aproveitamento do crédito apurado em outros períodos, se não utilizados no mês, não fixando condicionante. Logo, exigir do contribuinte reparos nas obrigações acessórias (DCTF e EFD- CONTRIBUIÇÕES/DACON), colide com os comandos legais, tolhendo legítimo direito.” (CARF, Processo nº 13656.900455/2017-11, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3301- 013.155 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 22 de agosto de 2023) “REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. DESNECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DCTF/DACON/ATUAL EFD CONTRIBUIÇÕES. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da COFINS pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação das obrigações acessórias - DCTF/DACON/atual EFD Contribuições, eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes.” (CARF, Processo nº 13896.721356/2015-80, Recurso Especial do Procurador, Acórdão nº 9303-012.977 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de 15 de março de 2022) Fl. 9703DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 20 “CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES OU DEMONSTRATIVOS. DESNECESSIDADE. Os créditos relativos à Contribuição ao PIS e à COFINS podem ser apropriados extemporaneamente, independentemente de retificação de declarações ou demonstrativos. Tendo sido a necessidade de retificar tais documentos o motivo para a glosa perpetrada pela Fiscalização, necessário rechaçá-la e reconhecer o direito ao crédito em questão.” (CARF, Processo nº 15578.000194/2010-66, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402- 008.178 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 23 de março de 2021) Pelo exposto, voto pela procedência do recurso neste tópico, para reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos apurados extemporaneamente, sem a necessidade de prévia retificação das obrigações acessórias, desde que o pedido tenha sido feito dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data em que o custo ou despesa foi incorrido e sejam observados os demais requisitos legais. Bens sujeitos à alíquota zero que sofreram tributação A Delegacia de Julgamento manteve os termos do despacho decisório no tocante à inadmissão dos créditos de COFINS em relação a bens sujeitos à alíquota zero - NCM 1006.30.21 e NCM 3808.90.29 - em face da vedação contida no artigo 3º, §2º, inciso II da Lei 10.833/03: “Art. 3º: Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º - Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (...).” (destaquei) A Recorrente aduz que os fornecedores desses insumos aplicaram o CST 01 ao efetuarem as vendas, de forma que as operações foram tributadas pela COFINS. Assiste razão à Recorrente. A norma é clara ao vedar o aproveitamento dos créditos na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Se a operação estava sujeita à alíquota zero, por força da legislação de regência, mas o remetente recolheu as contribuições, aplicando o CST 01, entendo que não subsiste motivo para inadmitir o crédito, em respeito à sistemática da não-cumulatividade. Fl. 9704DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 21 Portanto, voto para reconhecer o direito ao crédito de COFINS em relação aos insumos efetivamente tributados, ainda que as operações estivessem sujeitas à alíquota zero por força de lei. Notas fiscais inexistentes O acórdão afirmou que, em consulta ao Portal da Nota Fiscal Eletrônica, concluiu-se que 3 (três) notas fiscais que acobertaram operações de aquisição de insumos eram inexistentes. A Recorrente alega que apresentou informações sobre as aquisições e os pagamentos referentes às operações do “item 1” e “item 3” podem ser confirmados pelos lançamentos realizados no SAP. Aplicando-se por analogia o entendimento adotado pelo CARF em relação às notas fiscais inidôneas, poder-se-ia admitir o direito ao crédito das contribuições em relação às operações em que, não obstante a inexistência das notas fiscais, o contribuinte faz prova da entrega e do pagamento da mercadoria: “CRÉDITOS. GLOSA. FORNECEDORES INIDÔNEOS. OPERAÇÕES SIMULADAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. REQUISITOS. ARTIGO 82 DA LEI Nº 9.430/1996. A declaração de inaptidão tem como efeito impedir que as notas fiscais das empresas inaptas produzam efeitos tributários, dentre eles, a geração de direito de crédito das contribuições para o PIS/COFINS. Todavia, esse efeito é ressalvado quando o adquirente comprova dois requisitos: (i) o pagamento do preço; e (ii) recebimento dos bens, direitos e mercadorias e/ou a fruição dos serviços, ou seja, que a operação de compra e venda ou de prestação de serviços, de fato, ocorreu.” (CARF, Processo 10835.720074/2008-62, Acórdão 3302-006.563, 3ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Sessão de 26 de fevereiro de 2019) Ocorre que, no caso em apreço, a Recorrente não fez prova do pagamento, haja vista que o SAP (System Applications and Products), software utilizado para controle interno da empresa, não se presta a esse fim. Não tendo havido satisfatória comprovação do pagamento das mercadorias que teriam gerado o crédito relativo às notas fiscais apontadas como inexistentes no Portal da Nota Fiscal Eletrônica, voto no sentido de manter a decisão recorrida. Frete de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte A Recorrente, amparada no inciso IX do art. 3º da Lei n° 10.833/03, reafirma o direito ao crédito glosado, argumentando que se trata de desdobramentos dos fretes de vendas. Fl. 9705DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 22 Desta forma, os fretes sob comento se inserem no contexto geral de comercialização dos produtos fabricados pela Recorrente, desde que observados os demais requisitos da lei. Neste sentido, são vários os precedentes deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive da Câmara Superior: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Conquanto a observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei 10.833/03, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. Recurso especial do contribuinte provido.” (CARF, Acórdão nº 9303-008.268, 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 20 de março de 2019) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 PIS/COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Além disso, deve ser considerado tratar-se de frete na “operação de venda”, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei nº 10.833/2003.” (CARF, Acórdão nº 9303-009.047, 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 17 de julho de 2019) “CRÉDITO. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. OPERAÇÕES DE COMPRA E DE VENDA. POSSIBILIDADE. Há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com fretes entre estabelecimentos, Fl. 9706DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 23 assim como dos fretes realizados nas operações de transferências, de compras e de vendas. Essas despesas integram o conceito de insumo e geram direito à apuração de créditos. Fundamento: Art. 3.º, incisos II e IX, da Lei 10.833/03.” (CARF, Processo nº 10650.902230/2017-61, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 009.199 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 21 de setembro de 2020) Desta forma, voto no sentido de admitir os créditos relativos ao frete de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente. Fretes desvinculados de operações de venda a consumidor Frete vinculado à compra de material para uso ou consumo A aquisição de materiais de uso e consumo, quando essenciais ou relevantes para a atividade econômica, gera créditos de PIS e COFINS na modalidade “insumo”, prevista no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003, como reconhecido pela própria RFB na Solução de Consulta Cosit nº 99.004/2017: “Solução de Consulta Cosit nº 99.004, de 16 de janeiro de 2017 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. MATERIAIS DE USO E CONSUMO. FERRAMENTAS E UTENSÍLIOS DE PEQUENO VALOR. Os materiais de uso e consumo, ferramentas e utensílios de pequeno valor que se desgastam em função da ação exercida sobre o produto em fabricação permitem a apuração de créditos da Cofins na modalidade aquisição de insumos, conforme disposto no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, observados os demais requisitos normativos e legais atinentes à matéria.” Também há precedentes do CARF admitindo o direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre materiais de uso e consumo, quando enquadrados no conceito de insumo determinado pelo STJ: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2013 a 30/09/2013 CRÉDITOS. MATERIAL DE USO E CONSUMO. INSUMOS. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. É permitido o creditamento em relação a materiais de uso e consumo, objeto das notas fiscais com CFOP’s 1.556/2.556, enquadradas no conceito de insumo estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 1.221.170/PR e reconhecido pelo Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018.” (CARF, Processo nº 14112.720142/2015-29, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3402- 007.825 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 21 de outubro de 2020) Fl. 9707DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 24 Todavia, no caso concreto, a Recorrente não especificou os itens que compõem os materiais de uso e consumo adquiridos e transportados, impedindo a constatação de sua relevância/essencialidade para a produção de alimentos, atividade por ela desenvolvida. Portanto, voto por inadmitir os créditos da COFINS sobre o frete vinculado à aquisição de materiais de uso e consumo não identificados, em relação aos quais não foi possível averiguar a relevância/essencialidade. Frete vinculado à devolução de venda de produção do estabelecimento e à devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros Com relação às operações de devolução de vendas, há permissão legal apenas para o estorno do valor do débito da contribuição, computado sobre o valor da receita da venda do bem devolvido, conforme previsto no artigo 3º, inciso VIII e § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei. (...) § 1º O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (...) IV dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês.” Portanto, não há fundamento legal para a apropriação de crédito sobre os gastos com frete nas operações de devolução de vendas. Neste sentido, segue precedente deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2009 REGIME NÃO CUMULATIVO. OPERAÇÕES DE DEVOLUÇÃO DE VENDA. DESPESA COM FRETE NO TRANSPORTE DO BEM DEVOLVIDO. DIREITO DE DEDUÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é passível de apropriação os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins calculados sobre as despesas com frete incorridas na operação de devolução de bem vendido, ainda que tais despesas tenham sido suportadas pelo contribuinte.” (CARF, Processo nº 16349.000229/2009-90, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3302- 004.824 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 24 de outubro de 2017) Fl. 9708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 25 Assim, por falta de previsão legal, voto pela manutenção da glosa de créditos sobre despesas com fretes vinculados a operações de devolução de mercadorias. Frete vinculado à devolução de compra para industrialização e à devolução de vasilhame ou sacaria Nas operações de devolução de compras, seja de mercadorias adquiridas para revenda, seja de material de embalagem, o contribuinte deve promover o estorno dos créditos das respetivas entradas. A Receita Federal, inclusive, traz a orientação sobre como proceder neste caso na EFD-Contribuições (http://sped.rfb.gov.br/pastaperguntas/show/276 ): “Como informar uma devolução de compra na EFD-CONTRIBUIÇÕES? As notas fiscais relativas às devoluções de compras, referentes a operações de aquisição com crédito da não cumulatividade, devem ser escriturados pela pessoa jurídica, no mês da devolução, e os valores dos créditos correspondentes a serem anulados/estornados, devem ser informados preferencialmente mediante ajuste na base de cálculo da compra dos referidos bens, seja nos registros C100/C170 (informação individualizada), seja nos registros C190 e filhos (informação consolidada).” Quanto ao frete vinculado à devolução das mercadorias e embalagens adquiridas, não havendo previsão legal específica e nem se podendo afirmar que tais serviços são relevantes ou essenciais às atividades econômicas da Recorrente, não há que se reconhecer o direito ao crédito da contribuição. Pelo exposto, voto pela manutenção da glosa relativa ao frete vinculado à devolução de compras de mercadorias e embalagens. Frete vinculado à baixa de estoque decorrente de perda, roubo ou deterioração O crédito relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, deve ser estornado, como determina o artigo 3º, parágrafo 13, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 3º - Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 13. Deverá ser estornado o crédito da COFINS relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação. (...)” Pretendeu o legislador, neste parágrafo, destacar a necessidade de utilização do bem ou serviço para o seu enquadramento como insumo. Se o bem foi devidamente adquirido e Fl. 9709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 26 em tese configura como insumo, mas não foi utilizado, seja devido a roubo, furto e outras hipóteses, torna-se necessário estornar o crédito inicialmente contabilizado e reconhecido. Quanto ao serviço de transporte dos bens furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, não havendo previsão legal específica e nem se podendo afirmar que tais serviços são relevantes ou essenciais às atividades econômicas, não há que se reconhecer o direito ao crédito da contribuição. Pelo exposto, voto pela manutenção da glosa dos créditos relacionados ao frete dos bens furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados. Frete vinculado à outras entradas ou saídas de mercadorias ou prestação de serviço não especificadas A falta de especificação dos bens adquiridos ou serviços tomados pela Recorrente impede a verificação de sua essencialidade ou relevância na atividade desenvolvida, inviabilizando seu reconhecimento como insumo, o que também se aplica ao frete vinculado a esses mesmos bens/serviços. Pelo exposto, voto pela manutenção da glosa relacionada ao frete vinculado à outras entradas/saídas de mercadorias/serviços não especificados. Frete vinculado à remessa de amostra grátis, e à remessa em bonificação, doação ou brinde A bonificação, as amostras grátis e os brindes são desdobramentos da venda de mercadorias, promovidas pelo vendedor a fim de tornar seu produto competitivo no mercado e atrair a fidelização de clientes. Portanto, o frete relacionado ao transporte dessas mercadorias deve gerar créditos de COFINS, nos termos do artigo 3º, inciso IX, da Lei 10.833/2003. Ademais, vem prevalecendo a tese da autonomia do crédito do frete em relação ao crédito do produto transportado, sendo irrelevante que a mercadoria entregue a título de brinde, doação ou bonificação não seja onerada pelas contribuições, desde que o serviço de transporte seja tributado. Destarte, como as bonificações, as amostras grátis e os brindes são desdobramentos das operações de venda, cujo frete gera direito a créditos da contribuição, nos termos do artigo 3º, inciso IX, da Lei 10.833/2003, voto pela reversão da glosa dos créditos relacionados ao transporte desses produtos. Frete vinculado à remessa de bem por conta de contrato de comodato ou locação O artigo 3º, inciso VI, da Lei nº 10.833/2003 permite o aproveitamento de créditos sobre máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros. O frete relacionado ao transporte desses bens, em tese, também ensejaria o direito ao aproveitamento de créditos, pois estes serviços podem ser encarados como insumos da Fl. 9710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 27 atividade de locação. No entanto, o contribuinte não informa que bens são estes, sua função/destinação, nem tampouco quem são os locatários. Assim, por ausência de comprovação dos contratos de locação/comodato, voto pela manutenção das glosas dos créditos relacionados ao frete desses bens. Frete vinculado à remessa de mercadoria ou bem para conserto ou reparo A Recorrente não teve o cuidado de indicar quais bens seriam estes, destinados a conserto ou reparo, impedindo a verificação de tratar-se de itens essenciais ou relevantes à consecução da atividade desempenhada, à luz do conceito contemporâneo de insumo. Destarte, não resta alternativa senão a manutenção da glosa dos créditos relacionados ao frete desses bens. Frete vinculado à remessa de vasilhame ou sacaria Os materiais de embalagem, juntamente com as matérias primas e os produtos intermediários, são considerados insumos da atividade econômica. Neste sentido, seguem precedentes deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2016 CRÉDITO. EMBALAGEM DE TRANSPORTE. No âmbito do regime não cumulativo, independentemente de serem de apresentação ou de transporte, os materiais de embalagens utilizados no processo produtivo, com a finalidade de deixar o produto em condições de ser transportado, são considerados insumos de produção e, nessa condição, geram créditos básicos das referidas contribuições.” (CARF, Processo nº 10660.901105/2018-03, Recurso Voluntário, Acórdão 3401- 010.639 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de setembro de 2022) No presente caso, o frete vinculado à remessa do material de embalagem (vasilhame ou sacaria) deve ser considerado insumo da atividade econômica, à luz do conceito contemporâneo estabelecido pelo STJ. Portanto, voto pela reversão das glosas dos créditos relacionados ao frete na remessa de vasilhame ou sacaria. Frete vinculado à remessa para depósito fechado ou armazém geral As despesas com frete para transporte de produtos acabados para depósito fechado e armazém geral com intuito de comercialização posterior constituem despesas na operação de venda e geram créditos de PIS e COFINS. Fl. 9711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 28 Esse foi o entendimento adotado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão nº 9303-007.719: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2003 DESPESAS. FRETES. PRODUTOS ACABADOS. TRANSFERÊNCIA/TRANSPORTE. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIOS, DEPÓSITO FECHADO, ARMAZÉM GERAL. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte e/ ou para depósito fechado e armazém geral para venda posterior constituem despesas na operação de venda e geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal.” (CARF, Processo nº 11065.902184/2008-71, Recurso Especial do Contribuinte, Acórdão nº 9303-007.719 – 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Sessão de 22 de novembro de 2018) Pelo exposto, voto pela reversão da glosa dos créditos relativos ao frete na remessa de mercadorias para depósito fechado ou armazém geral. Frete vinculado à remessa para industrialização por encomenda Assim como o frete de produtos em elaboração entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, o frete de produtos inacabados para industrialização em estabelecimento de terceiros também deve gerar direito ao abatimento de créditos de PIS e COFINS, como já admitido pelo CARF em situação análoga: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 APURAÇÃO DE CRÉDITOS. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS SEMI- ELABORADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. Utilizando-se do teste da subtração, proposto na orientação intermediária adotada pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR, constata-se que, sem a utilização de serviço de transporte (frete), seria impossível prosseguir na atividade de produção, pois existem etapas que se realizam em ambientes fisicamente separados. Da mesma forma, este serviço mostra-se imprescindível quando o produtor, no exercício de sua liberdade de empreender, decide realizar alguma etapa produtiva em estabelecimento de terceiros, a chamada industrialização por encomenda. O custo do transporte de mercadorias até o estabelecimento onde se dará a etapa produtiva, seja ele próprio ou pertencente a terceiros, e do seu eventual retorno devem gerar créditos das contribuições, não como o item frete, propriamente dito, pois o legislador determinou que apenas o frete de vendas Fl. 9712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 29 gera créditos, mas como um serviço utilizado como insumo, com base no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003.” (destaquei) (CARF, Processo nº 10280.005517/2008-13, Acórdão nº 3402-010.422 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 26/04/2023, Relator Lázaro Antônio Souza Soares) Pelo exposto, voto pela reversão da glosa dos créditos relacionados ao frete na remessa de bens/insumos para industrialização por encomenda. Representação comercial À luz do conceito contemporâneo de “insumo”, construído a partir da decisão proferida pelo STJ no julgamento do RESP 1.221.170/PR, de reprodução obrigatória pelo CARF, entendo que a possibilidade de apuração de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com representação comercial depende da comprovação, no caso concreto, de sua relevância e essencialidade no desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte. De acordo com a Recorrente: - seus produtos são conhecidos em todo o Brasil justamente porque os representantes comerciais atuam ativamente para leva-los às áreas mais remotas e inacessíveis, garantindo o recorde de capilaridade das operações; - as atividades consistem em captação de novos clientes, análise de crédito, retirada de pedidos, que servem de base para a produção, negociação de preço, condições de venda e prazos de entrega, recebimento das quantias pagas pelos clientes e adoção dos procedimentos necessários para entrega das mercadorias; - por demandarem conhecimento sobre os produtos e práticas de mercado, tais atividades são técnicas (regulamentada pela Lei nº 4.886/65) e necessárias para a boa condução das atividades desenvolvidas; - aplicando-se o princípio da subtração, determinado pelo STJ no RESP 1.221.170/PR, a representação comercial é, senão essencial, ao menos relevante para a empresa, pois sua retirada do processo afetaria diretamente as atividades de “distribuição e comércio”, previstas em seu contrato social. A 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento CARF, no Acórdão nº 3302-006.528, proferido em 30 de janeiro de 2019, deu provimento ao recurso de uma prestadora de serviços de gestão de consórcio para garantir-lhe o direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com representação comercial: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. Fl. 9713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 30 O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (STJ, do Recurso Especial nº 1.221.170/PR). NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. COMISSÃO. Os custos com comissões pagas sobre as vendas de consórcios nas administradoras de consórcios geram direito a crédito do PIS e da Cofins, por preencherem a definição de insumo estabelecida na legislação de regência, já que se tratam de gastos aplicados ou consumidos diretamente na execução do serviço.” (CARF, Processo nº 10805.720578/2017-21, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3302-006.528 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 30 de janeiro de 2019, Relator Walker Araujo) Oportuno reproduzir trechos do inteiro teor do acórdão para identificação dos fundamentos relacionados à admissão dos créditos em comento: “Analisando o objeto da empresa, temos que a Recorrente foi constituída para organizar e administrar grupos de consórcio de veículos automotores, motocicletas ou qualquer outro tipo de bem legalmente permitido, exercendo as seguintes atividades: (i) captação de interessados na aquisição de bens; (ii) formação dos grupos e respectiva administração; (iii) envio de comunicações aos consorciados sobre fatos pertinentes ao grupo; (iv) cobrança das parcelas destes interessados; (v) administração destes recursos; (vi) contabilização destes recursos; (vii) contemplação dos consorciados; e (viii) aquisição de bens em nome dos consorciados. (...) Neste eito, considerando as alegações da Recorrente e o atual posicionamento do STJ sobre a matéria em litígio, que leva em consideração a questão da essencialidade e relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, entendo que a glosa deve ser revertida em relação aos serviços utilizados pela Recorrente em sua atividade. Com efeito, restou claro para este relator que para desempenho de suas funções de prestadora de serviços de gestão de consórcios, a Recorrente, por imposição legal, deve realizar as atividades de reunir um número pessoas interessadas na aquisição de determinados bens para formação de grupo, atividade esta que, senão realizada por representantes conveniados à Recorrente dificilmente se concretizará (ressalta-se aqui que este serviço, no entendimento deste relator, é realizado antes e durante a formação do grupo que participará do consórcio); realizar reuniões, cobrança de parcelas, contabilizar recebimentos e contemplar Fl. 9714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 31 consorciados, obrigações estas vinculadas à sua atividade e assumidas com os consorciadas, portanto, todas de total relevância para exercício de sua função.” A Câmara Superior de Recursos Fiscais também admitiu, no Acórdão 9303-007.291, que uma empresa exportadora de café tomasse créditos de PIS e Cofins sobre despesas de corretagem pagas aos representantes contratados: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO DE CREDITAMENTO. INSUMOS. CORRETAGEM. Na sistemática de apuração não cumulativa da Cofins, a possibilidade de creditamento, na modalidade aquisição de insumos, deve ser apurada tendo em conta o produto destinado à venda ou o serviço prestado ao público externo pela pessoa jurídica. No caso, os gastos com corretagem referem-se à operação essencial para a atividade realizada, de revenda de café de diversas variedades e procedências.” (CARF, Processo nº 15578.000142/2010-90, Recurso Especial do Procurador, Acórdão nº 9303-007.291 – 3ª Turma da CSRF, Sessão de 15 de agosto de 2018, Relator Jorge Olmiro Lock Freire) Por relevante para o deslinde da controvérsia, transcrevo também os seguintes trechos, extraídos do inteiro teor do julgado da CSRF: “Em resumo, entendo que, para reconhecimento do crédito, são necessárias as seguintes características (cumulativamente): (a) ser gasto necessário ao processo, (b) estar diretamente relacionado ao produto vendido e (c) não ser classificável como ativo imobilizado. A Procuradoria da Fazenda Nacional afirma que a corretagem não integra as atividades de beneficiamento, rebeneficiamento, comercialização interna e exportação de café, sendo ela apenas uma forma de intermediação, concedendo uma comodidade aos agentes econômicos ao facilitar o fechamento de negócios; não seria essencial à operação, apenas conveniente. Contudo, há que se apreciar a atividade econômica cafeeira dentro de sua própria lógica de mercado. Nesse mercado, o negócio sem a corretagem seria o mesmo que realizar a operação de compra e venda de insumos sem a participação de interveniente responsável pelo frete do insumo até o estabelecimento do comprador: possível, mas economicamente incerta. Se há necessidade de operação eficaz na atividade, a atuação dos corretores passa a ser essencial, sob pena de haver demora ou dificuldades tais que inviabilizem a operação economicamente falando. (...) Fl. 9715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 32 Penso que a busca de diversos tipos de cafés entre produtores, pessoas físicas, jurídicas e cooperativas, poderia ser realizada pela empresa, assim como a realização do frete do café até seu estabelecimento, mas, pelo próprio histórico da atividade de exportação de café nunca o é. Esse mercado se estabeleceu com base na atuação dos corretores que são conhecedores das distintas espécies de grãos e de quem são os produtores destes. Esse tipo de atuação é essencial à atividade da contribuinte. Caso não houvesse a participação desses corretores a própria empresa teria que obter pessoal especializado para essa atividade e, em se tratando de operação de revenda, os custos correspondentes teriam a mesma natureza do frete nesse tipo de operação, conforme inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833 de 29/12/2003. Ou seja, a identificação dos fornecedores de cada tipo de grão, associado às características físicas destes, tais como aroma e sabor são essenciais a formação dos lotes de venda e mesmo dos blends destinados ao beneficiamento e à revenda. A atividade do corretor na busca do produto com as características necessárias ao produto a ser adquirido para revenda é análoga a do corretor de imóveis que sabe as características do imóvel que seu cliente busca e sabe onde se encontram esses produtos. Prosseguindo essa analogia, não admitir que se deduza a despesa de corretagem na apuração do ganho de capital quando da venda do imóvel com sua participação, sob a alegação de que essa venda poderia ser realizada sem qualquer intermediário, não afasta a essencialidade da atividade para o bom resultado do negócio. Entenda-se aqui "bom resultado", como encontrar a mercadoria na qualidade e no tempo adequado à realização dos negócios.” Conforme exposto na parte introdutória do voto, o ponto determinante no qual o bem ou serviço possa gerar créditos de PIS/COFINS vem a ser a sua essencialidade ou relevância. No presente caso, a representação comercial constitui serviço relevante para a atividade econômica desenvolvida pela Recorrente – fabricação e distribuição de produtos alimentícios - amoldando-se ao conceito contemporâneo de insumo determinado pelo STJ. Assim, voto no sentido de admitir o aproveitamento de créditos em relação às despesas com representação comercial, desde que pagas a pessoas jurídicas, em razão da vedação contida no artigo 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 10.833/2003. Serviços de gerenciamento de impressão Segundo a Recorrente, esses dispêndios correspondem a valores pagos à prestadora de serviços de impressão, os quais são necessários para emissão de documentos relacionados à atividade empresarial, de modo que a subtração desses serviços impactaria negativamente a condução das rotinas da empresa. A Recorrente atua na fabricação e comercialização de produtos alimentícios. Fl. 9716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 33 A impressão de documentos não me parece ser uma atividade essencial ou relevante para o desempenho de tal atividade, não podendo ser encarada, portanto, como insumo para efeito de creditamento de PIS e COFINS. Pelo exposto, voto pela manutenção do acórdão recorrido na parte em que inadmitiu os créditos sobre as despesas com gerenciamento de impressão. Serviços de despachantes e desembaraço aduaneiro A Recorrente aduz que as taxas e comissões pagas aos despachantes aduaneiros são intrinsecamente necessárias à operação de importação ou exportação, de modo que, sem esses gastos, suas atividades seriam prejudicadas. No entanto, nas razões recursais, o contribuinte não relaciona as supostas operações de importação ou exportação à sua atividade econômica (fabricação e distribuição de produtos alimentícios), tampouco identifica tais atividades como integrantes de seu objeto social, limitando-se a colacionar a jurisprudência do CARF que, na verdade, refere-se a empresas exportadoras, importadoras, ou que, de algum modo, atuam no comércio exterior. O recurso voluntário é pautado pelo princípio da dialeticidade, exigindo-se que seu objeto seja delimitado pela decisão recorrida. A ausência de impugnação específica aos fundamentos do acórdão tem como consequência o não conhecimento da matéria, como reiteradamente decidido por este Conselho: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS RECURSAIS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA PELA DECISÃO HOSTILIZADA. PROIBIÇÃO DA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. O recurso voluntário interposto, apesar de ser de fundamentação livre e tangenciado pelo princípio do formalismo moderado, deve ser pautado pelo princípio da dialeticidade, enquanto requisito formal extrínseco dos recursos. Isto exige que o objeto do recurso seja delimitado pela decisão recorrida havendo necessidade de se demonstrar as razões pelas quais se infirma a decisão. As razões recursais precisam conter os pontos de discordância com os motivos de fato e/ou de direito, impugnando especificamente a decisão hostilizada, devendo haver a observância dos princípios da concentração, da eventualidade e do duplo grau de jurisdição.” (CARF, Processo nº 10840.910720/2009-93, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 010.492 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de abril de 2023, Relator Márcio Robson Costa) “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 9717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 34 Período de apuração: 01/07/2006 a 31/05/2007 DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O recurso que não ataca os fundamentos da glosa não deve ser conhecido por malferir a dialeticidade descrita no artigo 58 do Decreto 7.574/2011.” (CARF, Processo nº 15504.010684/2010-34, Acórdão nº 3401-007.923, Relator Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, sessão de 30/07/2020) “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 DEFESA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. EQUIPARAÇÃO A MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido contraditada de forma pontual, sobre a qual o recorrente se restringe a fazer afirmações genéricas, sem atacar diretamente questões de fato ou de direito.” (CARF, Processo nº 10983.909312/2016-93, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 010.790 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de julho de 2023, Relatora Ana Paula Giglio) “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 MATÉRIA RECORRIDA GENERICAMENTE. A matéria recorrida de maneira genérica em tempo e modo próprios não deve ser conhecida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. DIALETICIDADE. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Para ser conhecido o recurso é necessário o enfrentamento dos fundamentos da decisão atacada.” (CARF, Processo nº 10880.925509/2017-17, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 010.795 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27 de julho de 2023, Redator Hélcio Lafetá Reis) Pelo exposto, voto pelo não conhecimento do Recurso Voluntário na parte que discorre genericamente sobre o direito ao crédito de COFINS em relação aos serviços de despachante e desembaraço aduaneiro. Despesas vinculadas à tarifa de energia elétrica Fl. 9718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 35 A DRJ manteve o despacho decisório na parte em que inadmitiu a tomada de créditos em relação a gastos com TUSD, TUST, encargos do sistema, contribuição de iluminação pública, juros, multa e atualização monetária, perda e outros lançamentos e cobranças e serviços autorizados. O acórdão recorrido, fazendo referência ao artigo 3º, inciso III, da Lei 10.833/03, ao artigo 191, inciso I, da IN RFB nº 2.121/2022, à Solução de Consulta Cosit 22/2016, à Solução de Consulta 204/2021 e à Solução de Consulta Cosit 557/2017, consignou que “a autorização para a apuração de créditos sobre dispêndios com energia elétrica somente se aplica quando for consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica”. Entendo que assiste razão em parte ao contribuinte. Taxa de uso do sistema de distribuição – TUSD, Taxa de uso do sistema de transmissão – TUST e Encargos de Serviço do Sistema - ESS A demanda contratada, segundo o artigo 2º, inciso XXI, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, é a “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”. A demanda contratada surgiu para suprir as necessidades dos chamados consumidores intensivos - indústrias, shopping centers e outras pessoas jurídicas que, por sua atividade, necessitam de uma alta tensão, fazendo-se necessária uma rede de alta potência, com linhas de transmissão que operam em alta tensão e condutores com grandes bitolas. No caso concreto, a atividade desenvolvida pela Recorrente envolve a industrialização e o armazenamento de alimentos destinados ao consumo humano, os quais devem, a depender do produto, ser guardados em refrigeradores sem interrupções no fornecimento de energia, motivo pelo qual se justifica a contratação extra de energia. A Taxa de uso do sistema de distribuição - TUSD remunera o uso do sistema de distribuição de energia, ao passo que a Taxa de uso do sistema de transmissão – TUST remunera o sistema de transmissão. Já os Encargos de Serviço do Sistema – ESS remuneram a manutenção da confiabilidade e da estabilidade do sistema no atendimento à demanda por energia no Sistema Interligado Nacional – SIN. De acordo com a Nota Técnica da Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 554/2006, o Encargo de Uso de Rede Elétrica – Sistemas de Transmissão, assim como o Encargo de Uso de Rede Elétrica – Sistemas de Distribuição, são encargos pagos pelos usuários do sistema de transmissão e distribuição, com base na Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão – TUST e na Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD, respectivamente, em função da obrigatória formalização do Fl. 9719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 36 Contrato de Uso do Sistema de Transmissão/Distribuição – CUST/CUSD, nos termos do artigo 9º da Lei nº 9.648/1998. Encargos dessa natureza, portanto, decorrem de imposição legal e são atribuídos a unidades que recebem energia em grande intensidade. Além disso, nos termos da legislação setorial, obrigatória, essas despesas não podem ser dissociadas da energia propriamente dita, consumida na produção. Há precedentes do CARF que admitem o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre os valores pagos a título de TUSD e TUST (tarifa de uso do sistema de distribuição e tarifa de uso do sistema de transmissão), por terem natureza de pagamento para aquisição de energia elétrica: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/07/2009 a 30/09/2009 ENERGIA ELÉTRICA. CUSD E TUSD. ADMISSIBILIDADE PARA CRÉDITOS. Os valores pagos a título de CUSD e de TUSD possuem natureza de pagamento pela aquisição de energia elétrica. Assim, quando a legislação de PIS/COFINS permite o desconto de créditos em relação a "energia elétrica (...) consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica", no caso do Consumidor Livre, devem-se entender incluídos os valores pagos a título de TUSD. Há o direito de desconto de crédito em relação a TUSD/CUSD, com fundamento no artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/2002, e artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.833/2003.” (CARF, Processo nº 11516.721501/2014-43, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3401-003.096 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 23 de fevereiro de 2016, Redator designado Augusto Fiel Jorge D'Oliveira) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 03/09/2007 NÃO-CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. DISPÊNDIOS COM OS ENCARGOS DE DEMANDA CONTRATADA. DIREITO AO CRÉDITO. Na apuração do PIS e Cofins não-cumulativos podem ser descontados créditos sobre os encargos com demanda contratada de energia elétrica adquirida de terceiros.” (CARF, Processo nº 10530.901576/2014-65, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3302- 011.168 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 22 de junho de 2021) Fl. 9720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 37 “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano-calendário: 2011, 2012 NÃO-CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. DISPÊNDIOS COM OS ENCARGOS PELO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA E CONTRATO DE DEMANDA. DIREITO AO CRÉDITO. Na apuração do PIS e Cofins não-cumulativos podem ser descontados créditos sobre os encargos com demanda contratada de energia elétrica e pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição da energia elétrica produzida pelo contribuinte ou adquirida de terceiros.” (CARF, Processo nº 10580.725581/2016-31, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3302-006.910 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 21 de maio de 2019) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITO. DEMANDA CONTRATADA. O dispêndio com a demanda contratada, incluído na fatura de energia elétrica, tem caráter obrigatório, objetiva o efetivo funcionamento do estabelecimento e tem caráter social, tendo o sistema elétrico sido concebido de forma a atender satisfatoriamente toda a sociedade, razão pela qual ele deve ser incluído no desconto de crédito da contribuição não cumulativa.” (CARF, Processo nº 10183.904632/2016-72, Recurso Voluntário, Acórdão nº 3201- 007.441 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 17 de novembro de 2020) Pelo exposto, voto pela reversão da glosa de créditos relacionados aos valores pagos a título de TUSD/TUST e encargos do sistema. Contribuição de iluminação pública, juros, multa e atualização monetária, cobranças e serviços autorizados A contribuição de iluminação pública, cobrada pelos Municípios para remuneração da energia consumida em logradouros públicos, embora decorra de imposição legal, não guarda qualquer relação com o consumo de energia elétrica no estabelecimento da empresa. A sua cobrança na fatura de energia elétrica decorre de técnica de arrecadação, dada a impossibilidade de identificação dos efetivos consumidores da iluminação pública. Os juros, as multas e a atualização monetária são encargos de natureza financeira, calculados em função do intervalo de tempo entre o dia do vencimento da fatura e o dia do efetivo pagamento. A desídia do contribuinte no cumprimento de suas obrigações contratuais não pode ser premiada com créditos de PIS e COFINS, sob pena de afronta ao princípio da moralidade. Fl. 9721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 38 Por fim, as demais cobranças efetuadas pela concessionária de energia elétrica, em razão de outros serviços prestados aos consumidores, que além de não serem obrigatórios perante a legislação setorial, podem ser cobrados de forma destacada e dissociada da demanda consumida e da demanda contratada, não dão direito a crédito de PIS e COFINS. Quanto a esses itens, não merece reforma a decisão de piso. Pelo exposto, voto pela manutenção da glosa dos créditos relacionados a contribuição de iluminação pública, juros, multa, atualização monetária, e serviços autorizados. Conclusão Pelo exposto, voto pelo não conhecimento do Recurso Voluntário na parte em que discorre genericamente sobre o direito ao crédito de COFINS em relação aos serviços de despachante e desembaraço aduaneiro e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para: 1. reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos apurados extemporaneamente, sem a necessidade de prévia retificação das obrigações acessórias, desde que o pedido tenha sido feito dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data em que o custo ou despesa foi incorrido e sejam observados os demais requisitos legais. 2. reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação às operações de aquisição de mercadorias ou serviços que, embora sujeitos à alíquota zero por força da legislação de regência, foram submetidas à incidência da COFINS. 3. reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente; 4. reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete de mercadorias dadas em bonificação, brindes e amostras grátis; 5. reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete na remessa de vasilhame ou sacaria, posto que os materiais de embalagem devem ser considerados insumos da atividade econômica desenvolvida; 6. reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete de produtos acabados para depósito fechado e armazém geral, com o intuito de comercialização posterior; 7. reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação ao frete na remessa de bens/insumos para industrialização por encomenda; 8. reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação às despesas com representação comercial, desde que pagas a pessoas jurídicas; 9. reconhecer o direito ao aproveitamento de créditos em relação aos valores pagos a título de Taxa de uso do sistema de distribuição – TUSD, Taxa de uso do sistema de transmissão – TUST e Encargos de Serviço do Sistema – ESS. Fl. 9722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 39 É como voto. Assinado Digitalmente Joana Maria de Oliveira Guimarães VOTO VENCEDOR Na sessão de julgamento, o Colegiado, por voto de qualidade, divergiu do voto da ilustre Conselheira Relatora na análise do recurso voluntário do presente processo, especificamente, quanto a reverter as seguintes glosas: a) ao aproveitamento dos créditos apurados extemporaneamente; b)créditos em relação às operações de aquisição de mercadorias ou serviços que, embora sujeitos à alíquota zero por força da legislação de regência, foram submetidas à incidência da COFINS; c) créditos em relação ao frete de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente; d) créditos em relação ao frete de produtos acabados para depósito fechado e armazém geral, com o intuito de comercialização posterior; e) créditos em relação às despesas com representação comercial. Então, fui designado a redigir o voto vencedor, motivo pelo qual apresento abaixo as razões de decidir. Créditos extemporâneos No que concerne aos créditos extemporâneos, a legislação das contribuições nos §§4° dos arts. 3° das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003 previu a possibilidade do contribuinte descontar nos meses subsequentes eventuais créditos oriundos de meses anteriores, nos seguintes termos: Art. 3º (...) (...) § 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subseqüentes. (negrito nosso) As turmas do CARF têm entendido que, além da forma indicada pela Receita Federal, no sentido da correção de erros na apuração da contribuição, por meio da realização de retificação do DACON, com a conseqüente apuração de contribuição paga a maior, se houver, ou alteração do saldo do trimestre a ser repassado para o trimestre seguinte, existe outra possibilidade aceita, sem a necessidade de retificação desses demonstrativos, desde que a empresa comprove, por meio de documentação hábil, a existência do crédito e o não aproveitamento anterior do mesmo (entre o mês da aquisição do bem ou serviço e o mês de aproveitamento extemporâneo), assegurando-se, dessa forma, a não ocorrência do duplo aproveitamento de créditos pelo contribuinte. Nesse sentido, em outras oportunidades as turmas do CARF já se pronunciaram sobre esse tema, dos quais destacam-se os trechos dos votos dos Conselheiros Alexandre Kern e Fl. 9723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 40 Rosaldo Trevisan, admitindo a relevação da formalidade de retificação das declarações e demonstrativos desde que demonstrada pela interessada a ausência de utilização do crédito extemporâneo em outros períodos: Processo nº 12585.720420/201122 Acórdão n° 3402002.603 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 28 de janeiro de 2015 Relator: Alexandre Kern (...) Aproveitamento de Créditos Extemporâneos (...) A matéria no entanto já tem entendimento em sentido contrário, plasmado, por exemplo, no Acórdão n° 3403002.717, de 29 de janeiro de 2014 (Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime), em que quedou assente a necessidade de que reste documentado o aproveitamento dos créditos, mediante as retificações das declarações correspondentes, de modo a não dar ensejo a duplo aproveitamento, ou a irregularidades decorrentes. Admite-se a possibilidade de relevar formalidade de retificação das declarações desde que demonstrada conclusiva e irrefutavelmente, a ausência de utilização do crédito extemporaneamente registrado. De se reconhecer, no entanto, que a retificação das declarações é extremamente mais simples. Assim, omitindo-se em proceder à prévia retificação do Dacon respectivo e sem fazer prova cabal de que não aproveitou o crédito anacrônico, deve-se manter a glosa. (...) Processo nº 10380.733020/201158 Acórdão n° 3403002.717 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária Sessão de 29 de janeiro de 2014 Relator: Rosaldo Trevisan (...) Cabe destacar de início, que, por óbvio, a ausência de retificação a que se refere o fisco, é referente aos períodos anteriores, pois o que se busca é evitar o aproveitamento indevido, ou até em duplicidade. As retificações, como destaca o fisco, trazem uma série de consequências tributárias, no sentido de regularizar o aproveitamento e torna-lo inequívoco. Quanto à afirmação de que a recorrente cumpriu em demonstrar a ausência de utilização anterior dos referidos créditos, indicando genericamente todos os documentos entregues à fiscalização e/ou acostados na impugnação, não logra instaurar apresentar elementos concretos que ao menos instaurem dúvida no julgador, demandando diligência ou perícia. Aliás, a perícia solicitada ao final do recurso voluntário considera-se não formulada pela ausência dos requisitos do art. 16, IV do Decreto no 70.235/1972, na forma do § 1o do mesmo artigo. Fl. 9724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 41 No mais, acorda-se com o julgador de piso sobre a necessidade de que reste documentado o aproveitamento dos créditos, mediante as retificações das declarações correspondentes, de modo a não dar ensejo a duplo aproveitamento, ou a irregularidades decorrentes. E, ainda que se relevasse a formalidade de retificação das declarações, não restou no presente processo demonstrada conclusivamente, como exposto, ausência de utilização anterior dos referidos créditos. Sobre a afirmação de que a autuação "funda seu entendimento tão somente em uma solução de consulta, formulada por outro contribuinte", é de se reiterar de que forma o fisco utilizou soluções de consulta na autuação (fl. 35 do Termo de Verificação Fiscal): O segundo requisito diz respeito à necessária retificação, em todos os períodos pertinentes, de todas as declarações (DACONs, DCTFs e DIPJs) cujos valores são alterados pelo recálculo e refazimento da apropriação de créditos de PIS e COFINS. Isto porque este procedimento implica também o recálculo de todos os tributos devidos em cada período de apuração, especialmente o Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. É que na sistemática da não cumulatividade, qualquer apropriação de créditos de PIS e de COFINS, resulta, necessariamente na redução, em cada período de apuração, de custos ou despesas incorridas e, por consequência, na elevação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Há diversas soluções de consulta no âmbito da RFB, que exprimem o entendimento acima, dentre elas citaremos a Solução de Consulta no 14 SRRF/6aRF/DISIT, de 17/02/2011, a Solução de Consulta no 335 SRRF/9aRF/DISIT, de 28/11/2008, e a Solução de Consulta no 40 SRRF/9aRF/DISIT, de 13/02/2009. Assim, patente que as soluções de consulta não são (e sequer constam no campo correspondente) a fundamentação da autuação. (...) Em adição ao que a DRJ estabelece, agregamos somente a possibilidade de, na ausência das retificações, haver comprovação inequívoca do alegado por outros meios, o que não se visualiza no caso dos presentes autos. É de se reconhecer, contudo, que extremamente mais simples é a retificação das declarações. (...) No caso concreto, percebe-se que a Recorrente não promoveu a retificação da DACON, tampouco trouxe aos autos comprovação inequívoca de que não aproveitou os referidos créditos extemporâneos em períodos anteriores à utilização, conforme se pode conferir nos autos. Dessa forma, entendo que não consta nos autos prova hábil para se assegurar que o crédito extemporâneo pleiteado não tenha sido utilizado em duplicidade Como se sabe. é entendimento pacificado neste Colegiado que cabe à Recorrente o ônus de provar o direito creditório alegado perante a Administração Tributária, conforme consignado no Código de Processo Civil (Lei nº5.869/73), vigente à época, e adotado de forma subsidiária na esfera administrativa tributária: Fl. 9725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 42 Art. 333. O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; A obrigação de provar o seu direito decorre do fato de que a iniciativa para o pedido de restituição ser do contribuinte, cabendo à Fiscalização a verificação da certeza e liquidez de tal pedido, por meio da realização de diligências, se entender necessárias, e análise da documentação comprobatória apresentada. O art. 65 da revogada IN RFB nº 900/2008 esclarecia: Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada, mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Ressalte-se que normas de semelhante teor constam em legislação antecedente, conforme IN SRF 210, de 01/10/2002,IN SRF 460 de 18/10/2004, IN SRF 600 de 28/12/2005. No caso concreto, entendo que a Empresa não cumpriu com a sua obrigação de comprovar o direito creditório pleiteado por meio de documentação hábil e suficiente. Em consequência, deve ser mantida a decisão recorrida quanto aos créditos extemporâneos. Créditos em relação às operações de aquisição de mercadorias ou serviços que, embora sujeitos à alíquota zero por força da legislação de regência, foram submetidas à incidência da COFINS A Fiscalização glosou aquisições de bens utilizados como insumos e sujeitos à alíquota zero de PIS/Pasep e COFINS, uma vez que tais bens não podem gerar crédito a descontar, de acordo com o art. 3º, §2º das Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, in verbis: A Recorrente não contesta que os insumos glosados estejam sujeitos à alíquota zero, argui que o referido dispositivo legal não veda a tomada de créditos para os bens sujeitos à alíquota zero, posto que tais bens se encontram no campo de incidência das contribuições, estando sujeita às contribuições, mas apenas por opção do legislador foi reduzida a alíquota a zero. Sem razão a Recorrente. Como se sabe, na sistemática da não cumulatividade das contribuições, em regra, não geram créditos nesse regime as aquisições de bens ou serviços que não estavam sujeitas ao pagamento das contribuições, ou seja, não há tomada de créditos de PIS e COFINS quando não há tributação na operação de entrada. Tal vedação consta no art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003, in verbis: Art.3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 9726DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art3%C2%A72 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 43 I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004 (negrito nosso) Como cediço, o princípio da não cumulatividade tem por finalidade limitar a incidência tributária nas cadeias de produção e circulação mais extensas, fazendo com que, a cada etapa da cadeia, o tributo somente incida sobre o valor adicionado nessa etapa. A não cumulatividade se materializa por meio da previsão de creditamento das aquisições antecedentes de uma cadeia de produção/comercialização. Se não há pagamento da contribuição na etapa antecedente, pela lógica da sistemática, não há direito a creditamento, a não ser que haja um claro propósito do legislador no sentido de incentivar uma determinada atividade. Porém, mesmo nesse último caso, o benefício deve ser expressamente previsto em lei. Observa-se que o antes citado dispositivo veta claramente a geração de crédito na aquisição de bens sujeitos não sujeitos ao pagamento da contribuição, estando ai incluídos os produtos sujeitos alíquotas zero ou não sujeitos à incidência, sujeitos à monofasia e isentos. Por fim, cabe ressaltar que ainda que tenha havido o recolhimento do tributo na operação, por equívoco do fornecedor, o caso seria deste pedir restituição do tributo pago indevidamente, mas jamais pode o adquirente se creditar das contribuições indevidamente destacadas nas notas fiscais, como também entendeu a ilustre relatora, uma vez que isso poderia possibilitar o aproveitamento em duplicidade do crédito. Assim, pelo exposto, deve ser afastada a possibilidade de creditamento sobre a totalidade de aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero. Despesas créditos em relação ao frete de produtos acabados entre os estabelecimentos da Recorrente e créditos em relação ao frete de produtos acabados para depósito fechado e armazém geral, com o intuito de comercialização posterior Neste tópico, a Fiscalização informa que identificou fretes de transferência de produtos acabados entre unidades da empresa. A Recorrente, por sua vez, argumenta que as referidas despesas tratam, assim, de fretes incorridos nas transferências de produtos acabados entre os seus estabelecimentos, que a recorrente afirma ter direito a creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS, do valor despendido com o frete, sendo possível quando este for utilizado na operação de venda, devendo o ônus ser suportado pelo vendedor, com fundamento nos artigos 3.º, inciso IX e 15, inciso II da Lei n.º 10.833/03. Sem razão a Recorrente. Fl. 9727DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art3%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art3%C2%A72 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 44 Pode-se assim resumir a possibilidade de geração de créditos na sistemática da não cumulatividade para as empresas quanto aos fretes: i) na compra de mercadorias para revenda, posto que integrantes do custo de aquisição (artigo 289 do Regulamento do Imposto de Renda Decreto n° 3.000/99) e, assim, ao amparo do inciso I do artigo. 3° da Lei n° 10.833/03; ii) nas vendas de mercadorias, no caso do ônus ser assumido pelo vendedor, nos termos do inciso. IX do artigo. 3º da Lei nº 10.833/03; e iii) o frete pago quando o serviço de transporte seja utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, com base no inc. II do art. 3° da Lei nº10.833/03. No caso concreto, observa-se, pelos documentos juntados, que as despesas com fretes tratam do transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa, Desta feita, o transporte de produtos acabados da fábrica para outros estabelecimentos da empresa não se enquadra em nenhum dos permissivos legais de crédito citados, pois não possui qualquer identidade com aquele frete que compõe o custo de aquisição dos bens destinados a revenda, não se confunde também com o frete sobre vendas, naquele que o vendedor assume o ônus o frete, tampouco pode ser considerado insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem, já que as operações de fretes ocorrem no período pós produção. Nesse mesmo sentido, foi o voto proferido pelo Conselheiro José Fernandes, no acórdão nº 3302003.212, de 16.05.2016, conforme trecho da decisão, a seguir parcialmente transcrita: De acordo com os referidos preceitos legais, infere-se que a parcela do valor do frete, relativo ao transporte de bens a serem utilizados como insumos de produção ou fabricação de bens destinados à venda, integra o custo de aquisição dos referidos bens e somente nesta condição compõe a base cálculo dos créditos das mencionadas contribuições, enquanto que o valor do frete referente ao transporte dos bens em produção ou fabricação entre estabelecimentos fabris integra o custo produção na condição de serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação de bens destinados à venda. Com a ressalva de que, pela razões anteriormente aduzidas, há direito de apropriação de crédito sobre o valor do frete no transporte de bens utilizados como insumos, somente se o valor de aquisição destes bens gerar direito a apropriação de créditos das referidas contribuições. No âmbito da atividade de produção ou fabricação, os insumos representam os meios materiais e imateriais (bens e serviços) utilizados em todas as etapas do ciclo de produção ou fabricação, que se inicia com o ingresso dos bens de produção (matérias- primas ou produtos intermediários) e termina com a conclusão do produto a ser comercializado. Se a pessoa jurídica tem algumas operações do processo produtivo realizadas em unidades produtoras ou industriais situadas em diferentes localidades, certamente, durante o ciclo de produção ou fabricação haverá necessidade de Fl. 9728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 45 transferência dos produtos em produção ou fabricação para os outros estabelecimentos produtores ou fabris, que demandará a prestação de serviços de transporte. Assim, em relação à atividade industrial ou de produção, a apropriação dos créditos calculados sobre o valor do frete, normalmente, dar-se-á de duas formas diferentes, a saber: a) sob forma de custo de aquisição, integrado ao custo de aquisição do bem de produção (matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem); e b) sob a forma de custo de produção, correspondente ao valor do frete referente ao serviço do transporte dos produtos em fabricação nas operações de transferências entre estabelecimentos industriais. Com o fim do ciclo de produção ou industrialização, há permissão de apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o valor do frete no transporte dos produtos acabados na operação de venda, desde que o ônus seja suportado pelo vendedor, conforme expressamente previsto no art. 3º, IX, e § 1º, II, da Lei 10.833/2003, que seguem reproduzidos: (...) Em suma, chega-se a conclusão que o direito de dedução dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, calculados sobre valor dos gastos com frete, são assegurados somente para os serviços de transporte: a) de bens para revenda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos sob forma de custo de aquisição dos bens transportados (art. 3º, I, da Lei 10;637/2002, c/c art. 289 do RIR/1999); b) de bens utilizados como insumos na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens destinados à venda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos como custo de aquisição dos insumos transportados (art. 3º, II, da Lei 10.637/2002, c/c art. 290 do RIR/1999); c) de produtos em produção ou fabricação entre unidades fabris do próprio contribuinte ou não, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como serviço de transporte utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens destinados à venda (art. 3º, II, da Lei 10.637/2002); e d) de bens ou produtos acabados, com ônus suportado do vendedor, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como despesa de venda (art. 3º, IX, da Lei 10.637/2002). Enfim, cabe esclarecer que, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (entre matriz e filiais, ou entre filiais, por exemplo), não geram direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências (i) não se enquadra como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e (ii) nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. O mesmo entendimento, também se aplica às transferência dos produtos acabados para depósitos fechados ou armazéns gerais. (negritos nossos) Fl. 9729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 46 Ademais, o Parecer Normativo COSIT/RFB/ nº 5, de 17/12/2018, ao delimitar os contornos do REsp 1.221.170/PR, sobre essa questão definiu esse mesmo entendimento em seu item 5 (gastos posteriores à finalização do processo de produção), o seguinte: 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. ... 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende-se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. Assim, com base nessa motivação, devem ser mantidas as glosas dos fretes nas transferências de produtos acabados entre estabelecimentos, depósito fechado ou armazém geral. Créditos em relação às despesas com representação comercial São despesas incorridas como comissões sobre vendas pela Recorrente com seus representantes comerciais. Os representantes comerciais da Recorrente realizam a intermediação das vendas, aproximando os potenciais clientes e agenciando pedidos. Como se constata, trata-se de despesas ligadas às vendas da empresa que não têm previsão legal para creditamento como insumo da área produtiva. Assim, deve ser mantida a glosa. Fl. 9730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.713 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.961625/2022-59 47 Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo Fl. 9731DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor
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Numero do processo: 13971.721114/2019-70
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP). SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.
A constituição de Sociedade em Conta de Participação que não atende aos requisitos legais e não demonstra propósito negocial além da economia tributária deve ser descaracterizada. Configura-se a simulação quando a sócia participante assume funções típicas de sócia ostensiva, executando os serviços, utilizando recursos próprios e administrando a SCP, em contradição com a natureza desse tipo societário prevista nos arts. 991 a 996 do Código Civil.
OMISSÃO DE RECEITAS. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA JURÍDICA REAL BENEFICIÁRIA.
Comprovada a simulação na constituição da SCP, as receitas a ela atribuídas devem ser consideradas auferidas pela pessoa jurídica que efetivamente executou os serviços e obteve os rendimentos, sujeitando-se à tributação conforme o regime ao qual esta estiver submetida.
DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. DECADÊNCIA
Não caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 150, parágrafo 4ª, do CTN.
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. SÚMULA CARF Nº 105. NÃO APLICABILIDADE.
Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007.
MULTA. INAPLICABILIDADE DA MULTA PERCENTUAL DE 150%. Incorreta a aplicação da multa no percentual de 150%, quando não resta demonstrado cabalmente o nexo de causalidade da conduta do Recorrente e a intenção dolosa de evadir-se do pagamento de tributos. Mera descrição genérica de condutas não tem o condão de evidenciar o evidente intuito de fraude exigido para a qualificação da multa.
Numero da decisão: 1101-001.402
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade; em afastar a responsabilidade solidária das pessoas físicas e a multa agravada; ii) por maioria de votos, em afastar a multa qualificada, com reflexo na decadência, nos termos do voto vencido; vencidos os conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga (Relator) e Edmilson Borges Gomes; iii) por voto de qualidade, em manter a multa isolada. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Jeferson Teodorovicz.
Sala de Sessões, em 9 de outubro de 2024.
Assinado Digitalmente
Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator
Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Júnior – Presidente
Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz – Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Nome do relator: ITAMAR ARTUR MAGALHAES ALVES RUGA
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SIMULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. A constituição de Sociedade em Conta de Participação que não atende aos requisitos legais e não demonstra propósito negocial além da economia tributária deve ser descaracterizada. Configura-se a simulação quando a sócia participante assume funções típicas de sócia ostensiva, executando os serviços, utilizando recursos próprios e administrando a SCP, em contradição com a natureza desse tipo societário prevista nos arts. 991 a 996 do Código Civil. OMISSÃO DE RECEITAS. TRIBUTAÇÃO NA PESSOA JURÍDICA REAL BENEFICIÁRIA. Comprovada a simulação na constituição da SCP, as receitas a ela atribuídas devem ser consideradas auferidas pela pessoa jurídica que efetivamente executou os serviços e obteve os rendimentos, sujeitando-se à tributação conforme o regime ao qual esta estiver submetida. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. DECADÊNCIA Não caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 150, parágrafo 4ª, do CTN. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. SÚMULA CARF Nº 105. NÃO APLICABILIDADE. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da Fl. 2789DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 2 apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007. MULTA. INAPLICABILIDADE DA MULTA PERCENTUAL DE 150%. Incorreta a aplicação da multa no percentual de 150%, quando não resta demonstrado cabalmente o nexo de causalidade da conduta do Recorrente e a intenção dolosa de evadir-se do pagamento de tributos. Mera descrição genérica de condutas não tem o condão de evidenciar o evidente intuito de fraude exigido para a qualificação da multa. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade; em afastar a responsabilidade solidária das pessoas físicas e a multa agravada; ii) por maioria de votos, em afastar a multa qualificada, com reflexo na decadência, nos termos do voto vencido; vencidos os conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga (Relator) e Edmilson Borges Gomes; iii) por voto de qualidade, em manter a multa isolada. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Jeferson Teodorovicz. Sala de Sessões, em 9 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Júnior – Presidente Assinado Digitalmente Jeferson Teodorovicz – Redator designado Fl. 2790DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 3 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão da 9ª Turma da DRJ/CTA (Acórdão 06-67.051, e-fls. 647 e ss.) que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pela autuada, mantendo parte dos créditos tributários constituídos. A Autoridade Fiscal cientificou o contribuinte em 13/03/2019, em relação aos autos de infração dos ACs 2013 a 2016. Houve incorporação em 31/12/2018. A recorrente responde como sucessora. Síntese dos Fatos Em apertadíssima síntese, descrevo abaixo os fatos: Início da fiscalização na BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda, após incorporada pela recorrente (Benner Tecnologia). A BRC Consultoria era lucro real anual A BRC Consultoria e a Benner Sistemas criaram uma SCP para atender a “CLIENTE POSTAL” (Postal Saúde – Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios) SCP sede no endereço da sócia oculta e foi administrado pela sócia oculta (sócia participante = BRC, na prática administrava e executava). BRC Consultoria era terceirizada da Benner Sistemas, a SCP gerou custos e despesas que aumentou seu prejuízo fiscal A distribuição dos lucros da SCP configura omissão de receitas. Multa Isolada Fraude em conluio BRC Consultoria e Benner Sistemas. Agravamento ► não respondeu intimações. Benner Tecnologia responde como sucessora da BRC. A contribuinte Benner Tecnologia e Serviços de Saúde Ltda. (CNPJ 06.292.009/0001-08), foi autuada por omissão de receitas, entre outras infrações. A Autuada é sucessora, por incorporação ocorrida em 31/12/2018, da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda. (CNPJ 17.357.214/0001-12), que era sócia participante em uma Sociedade em Conta de Participação (SCP). A fiscalização teve início em relação à BRC em 22/10/2018. A SCP em questão foi constituída em 01/10/2013 entre a BRC (sócia participante ou oculta, com 99% de participação) e a Benner Sistemas S/A (sócia ostensiva, com 1% de Fl. 2791DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 4 participação). O objeto da SCP era a prestação de serviços na área da saúde, especificamente para a Postal Saúde – Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios (CNPJ 18.275.071/0001-82), denominada Cliente Postal. Importante destacar que a Cliente Postal já era cliente da Benner Sistemas S/A antes da constituição da SCP. O contrato da SCP estabelecia que a BRC, embora sócia oculta, assumiria a administração e execução das atividades da sociedade, obrigando-se perante terceiros, conforme previsto no art. 991 do Código Civil. A BRC também seria responsável por definir os recursos para atender a Cliente Postal, adquirir os materiais e insumos necessários, e utilizar mão de obra própria ou terceirizada. O contrato previa ainda que a integralização do capital da SCP, no valor de R$ 10.000,00, seria feita majoritariamente pela BRC (99%) sob a forma de serviços, de acordo com os pagamentos efetuados pela sócia ostensiva à Cliente Postal. A fiscalização entendeu que essa estrutura contratual DESCARACTERIZAVA a SCP, configurando, na prática, uma relação de terceirização entre a BRC e a Benner Sistemas S/A. A BRC, embora sócia oculta, atuava como se fosse sócia ostensiva, executando e administrando os serviços. A Benner Sistemas S/A, por sua vez, tinha participação meramente formal na SCP. Diante dessa constatação, a fiscalização DESCONSIDEROU a existência da SCP para fins fiscais e autuou a Autuada (sucessora da BRC) por omissão de receitas. O lucro distribuído da SCP para a BRC (99,9% do lucro contábil) foi considerado como pagamento pelos serviços prestados e, portanto, receita omitida pela BRC. A autuação também abrangeu a cobrança de multas qualificada (150%) e agravada (225%), por entender que a constituição da SCP simulada configurou dolo, fraude e conluio para sonegar tributos, além da falta de resposta da BRC a intimações da Receita Federal. Do Procedimento Fiscal O TVF abrange o período de 01/01/2013 a 31/12/2016 e visa apurar o cumprimento das obrigações relativas ao IRPJ. Pessoas Físicas e Jurídicas Envolvidas BENNER TECNOLOGIA E SERVIÇOS EM SAÚDE LTDA.: recorrente, sucessora da BRC. BRC CONSULTORIA E SERVIÇOS EM SAÚDE LTDA.: Contribuinte original, incorporada pela Benner em 31/12/2018. SEVERINO BENNER: Sócio administrador da BRC e da Benner, mesmo grupo econômico. BENNER SISTEMAS SA: Empresa que celebrou contrato de Sociedade em Conta de Participação (SCP) com a BRC (CNPJ 02.288.055/0001-74). Postal Saúde - Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios: Cliente da SCP, CNPJ 18.275.071/0001-82. O AFRFB apontou as seguintes questões jurídicas para fundamentar o lançamento do crédito tributário: Descaracterização da Sociedade em Conta de Participação (SCP): O AFRFB argumenta que o contrato firmado entre a BRC e a Benner Sistemas não configura uma SCP válida, com base no artigo 991 do Código Fl. 2792DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 5 Civil, que determina que a atividade constitutiva do objeto social da SCP deve ser exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. No caso em análise, o AFRFB constatou que a BRC, sócia participante, atuava na administração e execução das atividades da sociedade, contrariando o disposto no artigo 991. Para fundamentar sua argumentação, o AFRFB cita doutrina e jurisprudência, especificamente o Acórdão 03-68.302 da 2ª Turma da DRJ/BSB e a obra "Código Civil Comentado" de Nelson Nery Jr. (7ª Ed. São Paulo: RT, 2009.p. 855). Caracterização da Terceirização: Diante da descaracterização da SCP, o AFRFB entende que a relação entre a BRC e a Benner Sistemas configura terceirização de serviços. Omissão de Receitas: Em decorrência da descaracterização da SCP e da caracterização da terceirização, o AFRFB conclui que a BRC inflou seu estoque de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL, pois não considerou como receita a remuneração pelo serviço prestado à Benner. Consequentemente, a BRC deixou de recolher o PIS e a COFINS sobre essa receita. Multa Qualificada: O AFRFB entende que a conduta da BRC, ao constituir a SCP com o intuito de reduzir tributos, configura fraude mediante conluio, justificando a aplicação da multa qualificada prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. A fraude e o conluio são definidos nos artigos 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Multa Agravada: A falta de resposta da BRC às intimações da Receita Federal ensejou a aplicação da multa agravada, conforme previsto no § 2º do inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Transcrevo excerto do TVF expondo a conclusão da Autoridade Fiscal: No procedimento de diligência fiscal em face da sócia participante da SCP, a BRC, a fiscalizada, (dossiê eletrônico 10010.029482/1118-61), intimada, ela declarou: “Explanação detalhada dos serviços – a empresa presta serviços de BPO em healtcare, com a utilização de software, para a gestão de planos de saúde, visando a otimização de negócios, prevenção em saúde, gestão operacional e relacionamento assistencial. O serviço operacionaliza a autogestão de saúde da Postal, utilizando sua plataforma tecnológica, com o objetivo de minimizar o risco de fraudes e uso indevido do plano, buscando aprimorar o atendimento aos beneficiários, agilizar as informações, padronizar e integrar processos. O atendimento aos usuários é efetuado em parte de forma direta, através do tele-atendimento próprio, e também pelo tele-atendimento terceirizado, através da empresa Topmed. A parte de gestão dos processos é efetuada pela equipe da BRC, localizada em Barueri. O contrato da SCP é com a Postal Saúde, e sua gestão financeira é efetuada pela sócia ostensiva da SCP, que é a Benner Sistemas S/A. E os serviços são prestados pela BRC, que é a sócia participante. A equipe da BRC é responsável pelo atendimento ao cliente, controle, auditoria e medição dos serviços, que é pago pela Postal à sócia ostensiva.” (grifo da Autoridade Fiscal) A BRC ainda acrescentou que tem custos e despesas da SCP em sua contabilidade e que: ”Os serviços prestados para os demais clientes da BRC, tem natureza semelhante aos serviços prestados ao cliente da SCP.” A Benner ainda declarou, em resposta ao Termo de Intimação 5: “Os custos iniciais da SCP estavam todos na sócia participante, conforme pode ser verificado no DRE da sócia participante (anexo), até por isso a apuração da SCP foi de opção pelo Lucro Presumido, conforme permitido pela legislação.” E que: “Os gastos com funcionários da SCP, estão todos na sócia participante.” Logo, de todo o exposto, não se trata de SCP! E para efeitos fiscais a conduta será tratada como terceirização. Dessa forma a BRC inflou seu estoque de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativa de CSLL, vez que não considerou como receita a remuneração pelo serviço prestado a Benner. Deixando de recolher PIS e Fl. 2793DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 6 COFINS sobre essa receita. A existência de custos e despesas escriturados na BRC inviabiliza o cálculo do lucro contábil da SCP, feito pela Benner sem considerá-los. Pelo outro lado, como serviço terceirizado, a Benner teria de incluir na sua própria contabilidade os lançamentos efetuados em nome da SCP (receitas, custos e despesas) O AFRFB apurou o crédito tributário referente ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, considerando a descaracterização da SCP e a omissão de receitas pela BRC. Os valores do crédito tributário apurado para cada ano estão detalhados nas tabelas 1 a 4 do TVF e totalizam R$ 65.408.000,17. A Autoridade Fiscal, com base em análise dos fatos, doutrina e jurisprudência, concluiu que a SCP constituída entre a BRC e a Benner Sistemas era inválida e que a relação entre as empresas configurava, na realidade, terceirização de serviços. Essa conclusão resultou na constituição de crédito tributário em face da BRC, referente ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, em virtude da omissão de receitas e da aplicação de multas qualificada e agravada. Tabela 1: CÁLCULO DA OMISSÃO E DO NOVO LUCRO EM REAIS PARA 2013 Tabela 2: CÁLCULO DA OMISSÃO E DO NOVO LUCRO EM REAIS PARA 2014 Fl. 2794DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 7 Tabela 3: CÁLCULO DA OMISSÃO E DO NOVO LUCRO EM REAIS PARA 2015 Tabela 4: CÁLCULO DA OMISSÃO E DO NOVO LUCRO EM REAIS PARA 2016 Com base no artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/96, foram calculados os valores das multas sobre as estimativas de IRPJ e CSLL, considerando as infrações que afetam a apuração do IRPJ e da CSLL, resumidas nas tabelas 1 a 4. O cálculo das estimativas está no ANEXO - ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL (e-fls. 86 e ss.). Tabela 5: Cálculo das multas isoladas pela falta de recolhimento das antecipações de IRPJ e CSLL, em reais. Fl. 2795DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 8 Do voto condutor da decisão recorrida A DRJ, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação, reconhecendo a decadência de parte dos lançamentos de multas isoladas e dos lançamentos de PIS e COFINS referentes aos períodos de apuração 10 e 11/2013. Manteve a exigência do IRPJ e CSLL, bem como a responsabilidade solidária: LUIZ FERNANDO FIGUEIREDO MARCELO MURILO SILVA SEVERINO BENNER BENNER SISTEMAS S/A 2. Preliminares de Nulidade A contribuinte alegou diversas nulidades, as quais foram rejeitadas pelo relator: 2.1 Lançamento efetuado sem que houvesse o correspondente Termo de Distribuição válido: A alegação de que o lançamento foi efetuado sem a existência de um Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) válido foi rejeitada, pois o relator constatou a existência de um TDPF de Diligência válido nos autos, o qual foi devidamente cientificado à contribuinte. O relator fundamentou sua decisão na Portaria RFB nº 6.478/2017 e no Decreto nº 70.235/1972, que disciplinam a instauração e execução de procedimentos fiscais. 2.2 Cerceamento no seu direito à defesa: A alegação de cerceamento de defesa foi rejeitada, pois o relator entendeu que a contribuinte teve a oportunidade de apresentar sua defesa e que todos os elementos necessários para a análise da autuação estavam presentes nos autos. 2.3 Lançamento constituído por meio de instrumentos errados - falta de assinatura do fiscal: A alegação de que os autos de infração não foram assinados pelo AFRFB foi rejeitada, pois o relator constatou que os documentos foram assinados digitalmente, o que é permitido pela legislação. 2.4 Demais pleitos de nulidade dos autos: As demais alegações de nulidade foram rejeitadas, por não se tratar de vícios capazes de invalidar o lançamento tributário. 3. Preliminar de Decadência A contribuinte alegou a decadência do direito de lançar em relação às competências de 10/2013 a 03/2014. O relator, no entanto, reconheceu a decadência apenas em relação às multas isoladas referentes aos meses de 10 e 11/2013, com base na Súmula CARF nº 104. Em relação aos demais lançamentos, o relator entendeu que não houve decadência, pois a contagem do prazo decadencial se inicia em 01/01/2014, conforme o art. 173, I, do CTN, e a autuação foi cientificada em 13/03/2019. 4. Mérito O relator analisou o mérito da autuação, concluindo pela procedência parcial da impugnação, conforme capítulos constantes do seu voto: 4.1 Pugna pela legalidade dos atos civis e fiscais realizados O relator analisou a legalidade da constituição da Sociedade em Conta de Participação (SCP) entre a BRC CONSULTORIA E SERVIÇOS EM SAÚDE LTDA. (Sócia Participante ou Oculta) e a BENNER SISTEMAS S/A (Sócia Ostensiva), concluindo que a SCP foi utilizada de forma simulada para fins de redução de tributos. O Fl. 2796DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 9 relator fundamentou sua decisão nos arts. 991 a 996 do Código Civil, que disciplinam a SCP, e em diversos precedentes jurisprudenciais, concluindo que a atuação da BRC como sócia participante desvirtuou a natureza da SCP, configurando-se como terceirização de serviços. 4.2 A BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda. CNPJ 17.357.214/0001 -12 (Sócia Participante ou Oculta) O relator descreveu o histórico societário da BRC, destacando a participação de Luiz Fernando Figueiredo como sócio e administrador durante o período autuado. 4.3 Benner Sistemas S/A CNPJ 02.288.055/0001-74 (Sócia Ostensiva) O relator descreveu o histórico societário da Benner Sistemas S/A, destacando sua relação com a BRC e com a Autuada. 4.4 SCP O relator analisou os resultados da SCP, demonstrando que a BRC, apesar de ser a sócia participante, era quem efetivamente executava os serviços e auferia as receitas. 4.5 Conclusão O relator concluiu que a SCP foi simulada para fins de planejamento tributário abusivo, o que justifica a desconsideração da SCP e a tributação das receitas auferidas pela BRC na pessoa da Autuada. 4.6 PIS/Cofins O relator reconheceu, em princípio, o direito da contribuinte de se creditar do PIS e da COFINS, mas condicionou o abatimento à apresentação de documentos comprobatórios dos custos e despesas incorridos. 4.7 Reclama de irregularidade na aplicação de juros de mora O relator rejeitou a alegação de irregularidade na aplicação de juros de mora, com base na legislação aplicável e na Súmula CARF nº 5. 4.8 Cobrança de multa isolada cumulada com multa punitiva O relator rejeitou a alegação de que a cobrança de multa isolada em conjunto com a multa de ofício configuraria bis in idem, com base na jurisprudência do CARF, especificamente a Súmula CARF nº 105. 4.9 Qualificação e agravamento da multa de ofício O relator manteve a qualificação da multa de ofício para 150%, por entender que a constituição da SCP simulada configurou sonegação, fraude e conluio, nos termos dos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964. O relator também manteve o agravamento da multa para 225%, em razão da falta de resposta da contribuinte às intimações da Receita Federal. 4.10 Responsabilidade Solidária. Benner Sistemas S/A A DRJ manteve a responsabilidade solidária da Benner Sistemas S/A, com base no art. 124, I, do CTN, por entender que a empresa participou das ações que deram causa à infração. 4.10.2 Responsabilidade Solidária. Luiz Fernando Figueiredo A DRJ reconheceu a responsabilidade solidária de Luiz Fernando Figueiredo, destacando que ele foi sócio da BRC durante o período autuado (10/2013 a 31/12/2016) e administrador da empresa, respondendo por ela. Considerou que Luiz Fernando Figueiredo, na condição de administrador, participou das ações que deram causa à infração, conforme demonstrado no Contrato de Constituição da SCP. Fl. 2797DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 10 4.10.3 Responsabilidade Solidária. Marcelo Murilo Silva A DRJ também reconheceu a responsabilidade solidária de Marcelo Murilo Silva, apontando que ele já era sócio e administrador da BRC antes da constituição da SCP em 01/10/2013, permanecendo nessa posição até a extinção da empresa por incorporação em 31/12/2018. A relatora observou ainda que Marcelo Murilo Silva se tornou diretor da Benner Sistemas S/A a partir de 17/02/2017. 4.10.4 Responsabilidade Solidária. Severino Benner A DRJ reconheceu a responsabilidade solidária de Severino Benner, ressaltando sua posição no grupo Benner: o Sócio e responsável pela Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (a Autuada) desde 13/12/2007; o Sócio da Gestione Holding, também sócia da Autuada, desde 08/08/2011; o Sócio da Benner Tecnologia e Sistemas de Saúde Ltda, outra empresa do grupo e sócia da Autuada, desde 05/02/2000; o Sócio da BRC, juntamente com a Gestione, desde 19/01/2017; e o Sócio e responsável pela Benner Sistemas S/A (Sócia Ostensiva da SCP) desde 22/09/1997. A DRJ considerou que Severino Benner, como sócio e administrador da Benner Sistemas S/A, assinou o Contrato de Constituição da SCP e participou das ações que deram causa à infração. 5. Exigências Mantidas O relator manteve as exigências de IRPJ e CSLL, reduzindo apenas as multas isoladas e os lançamentos de PIS e COFINS referentes aos períodos de apuração 10 e 11/2013, em razão da decadência reconhecida. Recurso Voluntário BENNER ( e-fls. 752 / 872) I. TEMPESTIVIDADE RECURSAL A recorrente alega que foi intimada eletronicamente do Acórdão nº 06-67.051 em 11 de outubro de 2019 (sexta-feira), conforme certidão de fl. 736. Sustenta que o prazo recursal iniciou- se em 14 de outubro de 2019 (segunda-feira) e finda em 12/11/19 (terça-feira), com base nos artigos 5º e 33 do Decreto nº 70.235/1972, regulamentados pelos artigos 9º e 73 do Decreto nº 7.574/2011. [...] III. NULIDADES PROCESSUAIS ADMINISTRATIVAS PRESENTES NO FEITO a) Instrução deficitária da constituição tributária e mudança de critérios materiais do lançamento original A recorrente afirma que não havia nos autos do processo administrativo fiscal nº 13971- 721.114/2019-70 qualquer prova do contrato de Sociedade em Conta de Participação ou comprovação de que: Fl. 2798DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 11 a) a sede da Sociedade em Conta de Participação estava no endereço da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda; b) a administração da Sociedade em Conta de Participação cabia à recorrente; c) a recorrente “inflou” seu prejuízo fiscal com dispêndios realizados na Sociedade em Conta de Participação; d) houve qualquer tipo de conluio entre a recorrente e Benner Sistemas S/A para fraudar o Fisco; e e) a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda ou a recorrente tenham sido regularmente intimadas do início de qualquer fiscalização. Sustenta que o processo administrativo fiscal nº 13971-721.114/2019-70, quando aberto o prazo para apresentar defesa, continha apenas os seguintes documentos: Ficha de identificação do processo administrativo fiscal datada de 11 de março de 2019 contra Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08); Autos de infração lavrados em 11 de março de 2019 contra Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08) em razão do TDPF-F nº 09.2.04.00-2019-00087- 2, expedido em 08 de março de 2019; Relatório com cálculos sem indicação de data ou titular, com apontamento de Imposto de Renda e CSLL “devidos” por estimativa para imposição de multa isolada da alínea “b” do inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996; Termo de Verificação Fiscal que cita a Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08) como sucessora da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12), datado de 11 de março de 2019; Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal contra Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda, datado de 11 de março de 2019; Termo de Registro de Mensagem no Domicílio Tributário Eletrônico da Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08), datado de 13 de março de 2019, que contém: os autos de infração, o Termo de Verificação Fiscal e o Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento do Procedimento Fiscal; Termo de Abertura da Mensagem de fl. 126, pela Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08), datado de 13 de março de 2019; Termo de Ciência da Mensagem de fl. 126 pela Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08), datado de 14 de março de 2019; Termo de Diligência Fiscal autorizado pelo TDPF-D nº 09.2.04.00-2018-00229-4 (fl. 285), datado de 08 de outubro de 2018, solicitando informações e documentos da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12); Aviso de Recebimento dos Correios, sem indicação de conteúdo, encaminhado para BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12), com carimbo de 22 de outubro de 2018; Fl. 2799DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 12 Termo de Registro de Mensagem no Domicílio Tributário Eletrônico da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12), datado de 21 de novembro de 2018, que contém: o Termo de Diligência Fiscal de fls. 129/131 e o Aviso de Recebimento dos Correios de fl. 132; Termo de Ciência da Mensagem de fl. 133 pela BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12), datado de 27 de novembro de 2018; Termo de Abertura da Mensagem de fl. 133 pela BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12), datado de 03 de dezembro de 2019; Resposta escrita da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12) ao Termo de Diligência Fiscal de fls. 129/131, datada de 11 de dezembro de 2018; 6ª alteração contratual da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12), que admitiu Gestione Administração e Participações S/A e a recorrente na sociedade empresária, no lugar dos terceiros responsabilizados Luiz Fernando Figueiredo e Marcelo Murilo Silva, que se retiraram da empresa em 29 de julho de 2016; Ata de Assembleia Geral Extraordinária da Gestione Administração e Participações S/A que autorizou a cessão de ações ordinárias de diversas titularidades, datada de 21 de julho de 2016; Ata de Assembleia Geral Extraordinária da Gestione Administração e Participações S/A que autorizou o aumento de capital social da Companhia de R$ 14.128.755,72 para R$ 25.778.154,49, datado de 06 de julho de 2016; Segundo Termo de Diligência Fiscal autorizado pelo TDPF-D nº 09.2.04.00-2018-00229-4 (fl. 285), datado de 26 de dezembro de 2018, solicitando a apresentação das despesas realizadas pela BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12) na Sociedade em Conta de Participação firmada com Benner Sistemas S/A; Termo de Registro de Mensagem no Domicílio Tributário Eletrônico da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12), datado de 26 de dezembro de 2018, contendo: o Segundo Termo de Diligência Fiscal de fls. 172/173; Termo de Ciência Eletrônica por decurso do prazo de 15 dias da mensagem depositada à fl. 174, datada de 10 de janeiro de 2019; Termo de Abertura da Mensagem de fl. 174 pela BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12), datado de 03 de dezembro de 2019; Termo de Ciência por Abertura de Mensagem sem registro de postagem, alegadamente depositada em 14 de fevereiro de 2019 e que conteria: autos de infração, Termo de Verificação Fiscal e Termo de Ciência de Auto de Infração, onde figura como “interessada” a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12) e como Fl. 2800DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 13 “destinatária” Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08), datado de 20 de fevereiro de 2019; Terceiro Termo de Intimação Fiscal da Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08), datado de 15 de março de 2019, que cita o TDPF-F nº 09.2.04.00- 2019-00087-2 (doc. 01), solicitando o fornecimento dos ativos da recorrente; Termo de Registro de Mensagem no Domicílio Tributário Eletrônico da Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08), datado de 15 de março de 2018, contendo: o Termo de Intimação Fiscal de fls. 178/179; Termo de Abertura da Mensagem postada na fl. 180 pela Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08), datado de 18 de março de 2019; Termo de Ciência da Mensagem de fl. 180 da Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 06.292.009/0001-08), datado de 19 de março de 2019; Resposta escrita ao Terceiro Termo de Intimação Fiscal de fls. 178/179, apresentada em 28 de março de 2019; Termo de Apensamento deste processo administrativo fiscal com o processo administrativo fiscal nº 13971.721118/2019-58, datado de 05 de abril de 2019, que posteriormente foi desapensado pelas fls. 462/463; Aviso de Recebimento dos Correios, sem indicação de conteúdo, encaminhado ao ex-sócio Luiz Fernando Figueiredo, com carimbo de 22 de março de 2019; Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal para responsabilização tributária de Luiz Fernando Figueiredo, datado de 11 de março de 2019; Termo de Ciência por Abertura de Mensagem registrada na fl. 193 da Benner Sistemas S/A (CNPJ 02.288.055/0001-74), datado de 19 de março de 2019; Termo de Abertura da Mensagem registrada na fl. 193 pela Benner Sistemas S/A (CNPJ 02.288.055/0001-74), datado de 18 de março de 2019; Termo de Registro de Mensagem no Domicílio Tributário Eletrônico, datado de 13 de março de 2019, contendo: autos de infração, Termo de Verificação Fiscal e Termo de Ciência de Encerramento de Procedimento Fiscal por responsabilidade solidária de Benner Sistemas S/A (CNPJ 02.288.055/0001-74); e Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal para responsabilização tributária de Benner Sistemas S/A (CNPJ 02.288.055/0001-74), datado de 11 de março de 2019. A recorrente alega que a julgadora, sem lhe comunicar, juntou aos autos administrativos: a) em 03 de julho de 2019 (certidão de fl. 480) os documentos de fls. 464/492; Fl. 2801DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 14 b) em 29 de julho de 2019 os documentos de fls. 495/584 (certidão de fl. 493) e documentos de fls. 585/596 (certidão de fl. 494). Sustenta que a relatora do acórdão recorrido não poderia ter instruído ou complementado o processo administrativo com razões jurídicas, pois essa obrigação é exclusiva do AFRFB responsável pelo lançamento, conforme o caput do artigo 9º do Decreto nº 70.235/1972 (que tem força de lei), regulamentado pelo artigo 25 do Decreto nº 7.574/2011. A recorrente também aponta a alteração da motivação jurídica do lançamento fiscal promovida pela 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba, que transformou o critério material de “fraude e conluio” para ato “simulado”. b) Violação das normas de regência do procedimento administrativo fiscal i) falta de cientificação do sujeito passivo acerca da ação fiscal - uso de prova ilícita A recorrente alega que o AFRFB não instalou corretamente o procedimento fiscal, pois a diligência fiscal é diferente do procedimento fiscal. Afirma que o inciso I do artigo 7º do Decreto nº 70.235/1972, regulamentado pelo § 5º e caput do artigo 2º do Decreto nº 3.724/2001, exige a cientificação prévia do sujeito passivo por escrito, através de servidor competente e com a indicação da obrigação tributária que ele responderá no procedimento fiscal. Sustenta que a ação de “diligenciar” é diferente da ação de “fiscalizar”, conforme os incisos I e II do artigo 3º da Portaria RFB nº 6.478, de 29 de dezembro de 2017, que institui instrumentos distintos para o servidor utilizar durante a ação fiscal. A recorrente afirma que a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12) recebeu o Termo de Diligência Fiscal de fls. 129/131 lastreado no TDPF-D nº 09.2.04.00-2018-00229-4 (fl. 285), que declarava se tratar de fiscalização dirigida à Benner Sistemas S/A (CNPJ 02.288.055/0001-74). Alega que o segundo Termo de Diligência Fiscal (fls. 172/173) também foi direcionado à BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12) com base no mesmo TDPF-D, mas não foi respondido porque a empresa foi incorporada pela recorrente quatro dias após o registro da intimação. A recorrente afirma que somente o terceiro Termo de Diligência Fiscal (fls. 178/179), datado de 15 de março, foi dirigido à recorrente, citando o TDPF-F nº 09.2.04.00-2019-00087-2 (doc. 01). Alega que o documento foi depositado na Caixa Postal da recorrente em 18 de março (fl. 181), quando ela já havia tomado conhecimento dos autos de infração de fls. 02/85 (aviados em 11 de março), conforme intimação recebida em 13 de março de 2019 (fls. 126 e 127). Diante disso, a recorrente sustenta a inexistência de Termo de Início de Fiscalização lavrado contra ela, o que configura nulidade dos autos de infração. Afirma que o AFRFB não se investiu da competência jurídica necessária para promover o lançamento fiscal, desrespeitando o caput do artigo 19 da Lei nº 3.470/1958 e o inciso I do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972. ii) uso equivocado dos instrumentos de constituição: tributária, de ofício e punitiva A recorrente alega que o AFRFB assinou digitalmente os autos de infração, quando esse ato eletrônico só é permitido para casos de Notificação de Lançamento, conforme o parágrafo único do artigo 11 do Decreto nº 70.235/1972 e o parágrafo único do artigo 40 do Decreto nº 7.574/2011. Sustenta que, por eliminação lógica, os autos de infração devem ser formalizados fisicamente. Fl. 2802DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 15 c) Incompetência absoluta da Delegacia da Receita Federal de Blumenau pa ra constituição de um crédito tributário fora da 9ª Região Fiscal A recorrente alega a incompetência absoluta da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Blumenau-SC, localizada na 9ª Região Fiscal, para fiscalizar contribuinte sediada na 8ª Região Fiscal. Para fundamentar sua tese, cita o artigo 12 do Decreto nº 70.235/1972, regulamentado pelo parágrafo único do artigo 31 do Decreto nº 7.574/2011. IV. NULIDADES MATERIAIS DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO a) a regularidade jurídica da Sociedade em Conta de Participação firmada pelas partes. Inexistência de fraude, conluio ou simulação A recorrente argumenta que, mesmo tendo sido alterada a motivação jurídica dos autos de infração de “fraude e conluio” para “simulação”, é possível demonstrar o equívoco interpretativo ocorrido nos autos, principalmente pela confusão dos institutos jurídicos. Sustenta que a “simulação” é algo que nunca aconteceu, o falso que pretende aparentar real, algo que não existe para o mundo jurídico, pois não há sequer “ato de vontade” a ser aferido. Cita a definição de “simulação” de De Plácido e Silva e os incisos I, II e III do § 1º do artigo 167 do Código Civil, que confirmam a definição doutrinária. A recorrente diferencia a “simulação” da “fraude”, afirmando que esta se constitui em negócio jurídico intencional (volitivo) realizado por pessoa insolvente ou em vias de insolvência para lesar terceiros. Cita a definição de “fraude” de De Plácido e Silva e os artigos 158 e 159 do Código Civil, que preveem as hipóteses gerais de fraude. A recorrente também cita o artigo 72 da Lei nº 4.502/1964, que descreve a fraude fiscal como ato realizado intencionalmente pelo contribuinte para frustrar o pagamento da obrigação tributária. A recorrente defende a regularidade jurídica da Sociedade em Conta de Participação firmada pelas partes, argumentando que a Benner Sistemas S/A e a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda são empresas autônomas, independentes e representadas por pessoas distintas. Afirma que a Benner Sistemas S/A se constituiu em 22 de setembro de 1997 em Blumenau-SC, com objeto social voltado ao desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizados para seus clientes (CNAE 6202-3-00), enquanto a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda foi inaugurada em 07 de dezembro de 2012 em Barueri-SP, com objeto social voltado à prestação de serviços de apoio e gestão hospitalar e de saúde (CNAE 8660-7-00). A recorrente destaca que a Postal Saúde – Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios já era cliente da Benner Sistemas S/A em 01 de outubro de 2013, e que a Sociedade em Conta de Participação, constituída nessa data, restringiu suas atividades ao gerenciamento dos planos assistenciais, manutenção de portal eletrônico, processamento de contas médicas e atendimento aos beneficiários. A recorrente argumenta que a Sociedade em Conta de Participação regulamentou apenas um dos contratos firmados entre a Benner Sistemas S/A e a Postal Saúde – Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios, cujo objeto exigia o atendimento personalizado Fl. 2803DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 16 dos funcionários dos Correios para agendamento de serviços de saúde e gestão de despesas médicas. Todos os demais contratos firmados pela Benner Sistemas S/A com a Postal Saúde – Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios continuaram sob sua gestão. A recorrente defende que não há óbice em obrigar a sócia oculta a se responsabilizar pelo know-how de prestação de serviços que se comprometeu a integralizar para a sociedade. Sustenta que, se a sócia ostensiva fosse responder pelos problemas de gestão do know-how conferido pela sócia oculta, não haveria sociedade. A recorrente cita o parágrafo único do artigo 993 do Código Civil, que não veda a participação do sócio oculto na operação contratada, mas apenas o responsabiliza pela sua intervenção. A recorrente conclui que a acusação do Fisco não passa de ilegal ilação presumida e desprovida de qualquer prova ou indício de que houve abuso de direito ou de propósito negocial. b) improcedência do lançamento tributário A recorrente questiona de onde o Fisco obteve a informação de que a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda (CNPJ 17.357.214/0001-12) era optante pelo lucro real e de que ela recebeu 99,9% dos dividendos da Sociedade em Conta de Participação, já que não há documento válido que comprove essas informações nos autos do processo administrativo. Sustenta que o Termo de Verificação Fiscal considerou 99% (e não 99,9%) dos dividendos da Sociedade em Conta de Participação como “receita bruta omitida” para incidência do PIS e da COFINS pelo regime não cumulativo, e que esses valores foram utilizados como “lucro contábil” que foi adicionado ao resultado da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda para servir de base de cálculo de Imposto de Renda e CSLL. A recorrente argumenta que a “omissão de receita” é uma presunção legal regulamentada pela Seção IV do Capítulo IV da Lei nº 9.430/1996, aplicável apenas nas hipóteses do artigo 40 (falta de escrituração de pagamentos), artigo 41 (divergência entre entradas, saídas e estoque) e artigo 42 (falta de comprovação da origem dos recursos financeiros depositados em conta corrente). A recorrente defende a improcedência do lançamento tributário, pois o AFRFB jamais intimou a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda ou a recorrente para justificar qualquer entrada financeira em seu caixa. Cita diversos excertos de acórdãos do CARF que confirmam a necessidade de intimação específica para comprovação da origem de depósitos bancários. A recorrente argumenta que, mesmo que fosse possível aplicar a multa pela falta de pagamento de Imposto de Renda e CSLL por estimativa, o Fisco calculou errado o valor da penalidade. Alega que o Fisco considerou os valores reconhecidos como “receita bruta omitida” e sobre eles aplicou as alíquotas de 15% (+ 10% de adicional) de Imposto de Renda e mais 9% de CSLL, quando deveria ter aplicado a alíquota de 15% (+ 10% de adicional) de Imposto de Renda e Fl. 2804DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 17 9% de CSLL sobre 8% do valor da “receita bruta omitida”, conforme o artigo 2º da Lei nº 9.430/1996 e o artigo 15 da Lei nº 9.249/1995. A recorrente cita um acórdão do CARF que decidiu matéria idêntica à apresentada por ela, reconhecendo a nulidade da cobrança da multa por erro de cálculo. c) Decadência dos créditos tributários constituídos A recorrente argumenta que, como não há fraude ou simulação, deve ser reconhecida a decadência do lançamento relativo às competências de outubro de 2013 a março de 2014, com base no § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Cita o Tema Repetitivo nº 163 do Superior Tribunal de Justiça e um acórdão da 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que apreciou caso idêntico, reconhecendo a decadência. 5. AS MULTAS e JUROS MORATÓRIOS EXIGIDOS NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO a) a multa isolada lançada sobre imposto de renda e CSLL pago por estimativa A recorrente alega que não pode suceder a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda em nenhum dos encargos moratórios ou punitivos contra ela lançados, conforme o caput e parágrafo único do artigo 132 do Código Tributário Nacional. Sustenta que, mesmo se fosse possível a sucessão, o inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal proíbe a transferência de imputações penais entre pessoas, determinação que se repete na parte final do artigo 207 do Código Tributário Nacional. A recorrente argumenta que é incabível a constituição de multa isolada de estimativa de Imposto de Renda e CSLL cumulativamente com a multa de ofício, conforme a Súmula nº 105 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Sustenta que a realocação do inciso IV do § 1º para a alínea “b” do inciso II do caput do artigo 44 da Lei 9.430/1996 em nada influencia o emprego da Súmula nº 105 do CARF, pois ambas as penalidades têm a mesma hipótese de lançamento e a penalidade só é cabível se aplicada no mesmo ano-calendário do recolhimento do Imposto de Renda e CSLL por estimativa, conforme o § 1º do artigo 52 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017. A recorrente cita diversos acórdãos do CARF que vedam a cumulação de multa por estimativa com a multa de ofício. b) a multa de ofício agravada e qualificada A recorrente alega que não há espaço para qualificação e agravamento da multa de ofício, conforme os §§ 1º e 2º do artigo 44 da Lei 9.430/1996. Sustenta que o Fisco não se desincumbiu da obrigação de identificar o ato de vontade praticado pela BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda. Fl. 2805DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 18 A recorrente cita as Súmulas Vinculante nº 25 e nº 14 do CARF, que exigem a comprovação de dolo ou fraude para a qualificação da multa. c) o termo inicial para contagem dos juros de mora A recorrente alega que o Fisco está contando errado os juros de mora, como se fossem índice de atualização monetária, o que é vedado pelo artigo 7º da Lei nº 10.192/2001. Sustenta que o artigo 161 do Código Tributário Nacional, que regulamenta a matéria, criou apenas os juros de mora para o direito tributário, afastando a incidência de juros remuneratórios, compensatórios ou de qualquer outra natureza. A recorrente cita o § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, que determina que o termo inicial para a cobrança da taxa Selic é o primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do crédito tributário. A recorrente argumenta que, como não há vencimento do crédito tributário, pois está pendente o aperfeiçoamento do lançamento tributário com o julgamento do recurso voluntário, não se pode contar quaisquer juros de mora. Cita um acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que confirma esse entendimento. 6. CONCLUSÕES A recorrente conclui que os autos de infração devem ser improvidos ou anulados, resumindo os seguintes argumentos: Instrução deficitária dos autos de infração; Instrução atemporal e mudança dos critérios de lançamento pelo acórdão recorrido; Inexistência de Termo de Início de Procedimento Fiscal e uso de prova ilícita; Ilegalidade na emissão eletrônica de Auto de Infração; Incompetência da Delegacia da Receita Federal de Blumenau para realizar fiscalização a distância; Regularidade do propósito negocial da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda e Benner Sistemas S/A; Equívoco na técnica de lançamento por “omissão de receita”; Inexistência de sucessão tributária em desfavor da recorrente; Ilegalidade de cumulação de multa de ofício e multa isolada; Erro de cálculo para formalização da multa isolada; Inaplicabilidade da qualificação da multa de ofício; Fl. 2806DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 19 Cumprimento de todos os termos de diligência recebidos; Inaplicabilidade antecipada dos juros de mora; e Decadência das competências de outubro de 2013 a março de 2014. PEDIDO A recorrente requer a admissão e provimento do recurso voluntário para anular os lançamentos tributários e de multas, além do processo administrativo fiscal. Recurso Voluntário - BENNER SISTEMAS AS (e-fls.2575 a 2612) 1) FATOS. Este capítulo contextualiza a relação entre a recorrente, Benner Sistemas S/A, e a empresa Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda. (sucessora da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda), em especial a constituição da SCP entre elas. A recorrente destaca que foi considerada solidariamente responsável pelos débitos tributários da Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda. com base no Art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional, sob a alegação de que a SCP teria sido utilizada para fraudar o Fisco e reduzir tributos. A recorrente refuta essa alegação, argumentando que a SCP foi constituída de forma lícita e que não há provas de conluio, fraude ou simulação entre as empresas. 2) MÉRITO. Este capítulo apresenta os argumentos jurídicos da recorrente, divididos em três subcapítulos: a) A legalidade dos atos civis e fiscais realizados pela sujeito passivo em conjunto da recorrente. A recorrente argumenta que a qualificação da SCP como simulada pelo Fisco é equivocada e que a sociedade atendia aos requisitos legais, tendo sido constituída com base em um propósito negocial legítimo. A recorrente refuta a interpretação do Fisco de que a SCP deveria ter características específicas, como um sócio participante oculto que apenas realizasse investimentos financeiros. A recorrente argumenta que a legislação não impõe tais restrições e que o sócio participante pode atuar nas relações societárias em conjunto com o sócio ostensivo, conforme previsto no parágrafo único do artigo 993 do Código Civil [1, 2]. A recorrente sustenta que a SCP é um contrato válido e regularmente previsto no Código Civil (artigos 991 a 996), tendo sido constituída de boa-fé e com a intenção de unir as expertises das empresas para a exploração de atividades na área de saúde. [3-5] A recorrente ressalta que a SCP optou pelo regime de tributação do lucro presumido e recolheu todos os tributos devidos, não havendo qualquer indício de sonegação fiscal ou elisão fiscal indevida. [6, 7] Fl. 2807DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 20 A recorrente argumenta que, mesmo que a SCP fosse desconsiderada, a tributação deveria ter se baseado no lucro real da BRC, e não nos rendimentos da SCP. A recorrente alega que o Fisco não lhe concedeu oportunidade para apresentar os documentos contábeis da BRC que comprovassem a apuração do lucro real. [8, 9] A recorrente defende que a liberdade contratual e a autonomia das partes devem ser respeitadas, desde que não haja comprovação de simulação ou abuso de direito. A recorrente cita o artigo 185 do Código Civil e o § 1º do artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro para corroborar a validade de atos jurídicos lícitos e a necessidade de respeito aos negócios jurídicos perfeitos e acabados [10, 11]. A recorrente argumenta que a legislação tributária (parágrafo único do artigo 116 e artigo 148 do Código Tributário Nacional) permite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos apenas em caso de simulação ou quando os documentos fiscais forem omissos ou não mereçam fé, o que não se aplica ao caso em questão. [11-14] A recorrente ainda argumenta que a interpretação do Fisco fere o princípio da legalidade tributária, que impede a desconsideração de um instituto de direito privado, como a SCP, para fins de cobrança de tributos. A recorrente cita o artigo 110 do Código Tributário Nacional para sustentar essa tese [15, 16]. b) Da impossibilidade de responsabilização solidária do passivo tributário lançado. Neste subcapítulo, a recorrente argumenta que, mesmo que a SCP fosse considerada simulada, não haveria base legal para a sua responsabilização solidária. A recorrente argumenta que a simples participação na SCP não configura interesse jurídico suficiente para ensejar a solidariedade tributária. A recorrente argumenta que o interesse comum a que se refere o Art. 124, inciso I, do CTN, deve ser jurídico e não meramente econômico. No caso em questão, a mera participação na SCP não configuraria o interesse jurídico necessário para a responsabilização. [17, 18] A recorrente argumenta que a responsabilização solidária com base no Art. 124, inciso I, do CTN, exige a demonstração de um vínculo jurídico direto entre o responsável solidário e o fato gerador do tributo. A mera existência de um grupo econômico, sem a presença de abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilização solidária, conforme disposto no Art. 7º da Lei 13.874/2019 [19-24]. A recorrente cita jurisprudência do CARF e do STJ para reforçar a tese de que a mera existência de um grupo econômico não enseja a responsabilização solidária. A recorrente destaca precedentes que exigem a demonstração de um interesse jurídico específico na ocorrência do fato gerador, o que não teria sido demonstrado pelo Fisco no caso em questão [25-40]. Fl. 2808DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 21 c) da impossibilidade de se transferir multa punitiva a eventual devedor solidário. A recorrente argumenta que, ainda que fosse considerada responsável solidária, a multa punitiva de 225% aplicada à Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda. não poderia ser a ela estendida, pois a legislação tributária somente admite a solidariedade em relação a multas de caráter moratório. A recorrente argumenta que a transferência de multas punitivas a terceiros violaria o princípio da pessoalidade da pena, previsto no inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal, que determina que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. [41, 42] A recorrente reforça seu argumento citando o parágrafo único do Art. 134 e o Art. 207 do Código Tributário Nacional, que limitam a responsabilidade de devedores solidários às penalidades de caráter moratório. [42-44] PEDIDO A Benner Sistemas S/A requer que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) exclua sua responsabilidade solidária em relação aos débitos tributários da Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda., argumentando que a SCP foi constituída de forma lícita e que não há fundamento legal para a sua responsabilização. A recorrente pede, ainda, que, caso seja mantida a solidariedade, seja afastada a aplicação da multa punitiva, por ser esta intransferível a terceiros. Recurso Voluntário - SEVERINO BENNER (e-fls. 2615 a 2653) 1) FATOS. Este capítulo descreve o Auto de Infração emitido contra a Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda., sucessora da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda., referente a tributos federais (IRPJ, COFINS, CSLL e PIS/PASEP) no período de 2013 a 2016. A alegação do Fisco é de que a Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda. teria constituído uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) simulada com a Benner Sistemas S/A com o intuito de reduzir tributos. A Fiscalização atribuiu responsabilidade solidária ao Sr. Severino Benner, administrador da Benner Sistemas S/A, com base no Art. 135, inciso III, do CTN, alegando que ele teria participado da fraude. O recorrente argumenta que não há provas de sua participação em qualquer ato fraudulento e que a mera condição de administrador não é suficiente para gerar responsabilidade solidária. 2) PRELIMINARMENTE: NULIDADE DO ACÓRDÃO Nº 06-67.051 PELA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO/MOTIVAÇÃO. O recurso argumenta que a decisão administrativa que o considerou solidariamente responsável é nula por falta de fundamentação. Alega que a decisão não analisou os argumentos apresentados em sua impugnação administrativa, ferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa, conforme Art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Fl. 2809DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 22 O recurso cita o Art. 489 do Código de Processo Civil, aplicável ao processo administrativo, que exige que a decisão judicial seja fundamentada e enfrente todos os argumentos relevantes. Cita também o Art. 93, incisos IX e X, da Constituição Federal, que exigem fundamentação para decisões judiciais e administrativas. O recurso ainda cita a Lei 9.784/99 (Art. 50, inciso I, e § 1º) que exige motivação explícita, clara e congruente para atos administrativos que afetem direitos ou interesses. Para reforçar a tese de nulidade por falta de fundamentação, o recurso cita jurisprudência do CARF e do STJ (Acórdãos nº 2202-005.090, EREsp 1235844/MG, MS 9.944/DF, AI nº 0023445-13.2009.4.03.0000 e AC 5001261-48.2010.404.7005) que anularam decisões administrativas por não analisarem argumentos relevantes apresentados pelos recorrentes. 3) MÉRITO: a) DA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SR. SEVERINO BENNER AO LANÇAMENTO FISCAL. O recurso argumenta que a mera condição de administrador da empresa Benner Sistemas S/A não é suficiente para caracterizar a responsabilidade solidária do Sr. Severino Benner pelos débitos da Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda. Para tanto, seria necessária a comprovação de que ele agiu com excesso de poderes ou infringiu a lei, o contrato social ou os estatutos da empresa, conforme o Art. 135, inciso III, do CTN. O recurso cita o Recurso Extraordinário nº 562.276/PR (Tema de Repercussão Geral nº 13 do STF), que decidiu que a responsabilidade solidária de sócios e administradores exige a demonstração de atos ilícitos que ultrapassem a mera inadimplência tributária. O recurso cita o Tema Repetitivo nº 97 e a Súmula 430 do STJ, que corroboram o entendimento do STF, exigindo a comprovação de atos com excesso de poderes ou infração à lei para a responsabilização de sócios-gerentes. A defesa do Sr. Benner cita jurisprudência do CARF (Acórdãos nº 16561.720088/2016-30, 10805.721830/2014-76 e 1302001.213), que segue o entendimento do STJ, exigindo a demonstração de dolo ou culpa do administrador para a responsabilização. O recurso ainda cita o Acórdão 14-87.742 da 12ª Turma da DRJ/RPO, que excluiu a responsabilidade de um sócio-administrador por falta de comprovação de sua participação nos atos que geraram a autuação fiscal. A defesa ainda cita o Acórdão 1302.003-719 do CARF, que absolveu o empresário Abílio Diniz da responsabilidade solidária por falta de provas de que ele teria praticado atos com infração à lei. Fl. 2810DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 23 Por fim, o recurso cita a Lei 13.874/2019 (conversão da MP 881/2019), que reforça o princípio da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios e administradores (Art. 49-A do Código Civil), e exige requisitos objetivos para a desconsideração da personalidade jurídica (Art. 50 do Código Civil). b) DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA PUNITIVA A EVENTUAL DEVEDOR SOLIDÁRIO. O recurso argumenta que, mesmo que fosse reconhecida a responsabilidade solidária do Sr. Benner, a multa punitiva de 225% não poderia ser a ele aplicada. O recurso argumenta que a multa em questão tem caráter punitivo e, portanto, sua aplicação a terceiros violaria o princípio da pessoalidade da pena, previsto no Art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal. Cita o Art. 134, parágrafo único, e o Art. 207 do CTN, que limitam a responsabilidade de devedores solidários às penalidades de caráter moratório. 4) PEDIDO. Preliminarmente: Requer a nulidade do acórdão por falta de fundamentação, com o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para análise dos argumentos da impugnação. No mérito: Requer a exclusão da responsabilidade solidária do Sr. Severino Benner, argumentando que não há provas de que ele tenha agido com excesso de poderes ou infringido a lei. Em pedido alternativo: Caso seja mantida a solidariedade, requer o afastamento da multa punitiva, por ser intransferível a terceiros. Recurso Voluntário - MARCELO MURILO SILVA (e-fls. 2656 a 2695) 1) FATOS. O recurso descreve o Auto de Infração emitido contra a Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda., sucessora da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda. (CNPJ 17.357.214/0001-12), referente a tributos federais (IRPJ, COFINS, CSLL e PIS/PASEP) no período de 2013 a 2016 [1]. A alegação do Fisco é de que a empresa teria constituído uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) simulada com a Benner Sistemas S/A com o intuito de reduzir tributos. O valor total do auto de infração é de R$ 65.408.007,17 [2]. A Fiscalização atribuiu responsabilidade solidária ao Sr. Marcelo, sócio diretor/administrador da Benner Sistemas S/A, com base no Art. 135, inciso III, do CTN [3, 4]. O argumento do Fisco é de que ele, como administrador, teria participado da fraude. O recorrente, por sua vez, defende que não há provas de sua participação em qualquer ato fraudulento e que a mera condição de administrador não é suficiente para gerar responsabilidade solidária [5]. Fl. 2811DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 24 2) PRELIMINARMENTE: NULIDADE DO ACÓRDÃO Nº 06-67.051 PELA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO/MOTIVAÇÃO. O recurso argumenta que a decisão administrativa que o considerou solidariamente responsável é nula por falta de fundamentação, pois não analisou os argumentos apresentados em sua impugnação administrativa [6], ferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa (Art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal) [7]. O recurso cita o Art. 489 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ao processo administrativo, que exige que a decisão judicial seja fundamentada e aborde todos os argumentos relevantes [8]. Cita também o Art. 93, incisos IX e X, da Constituição Federal, que exigem fundamentação para decisões judiciais e administrativas [9]. O recurso ainda cita a Lei 9.784/99 (Art. 50, inciso I, e § 1º) que exige motivação explícita, clara e congruente para atos administrativos que afetem direitos [10]. Para reforçar a tese de nulidade, o recurso cita jurisprudência do CARF e do STJ que anularam decisões administrativas por não analisarem argumentos relevantes ([11-14]). O recurso também menciona a existência de um precedente do STF (RE nº 562.276/PR, Tema de Repercussão Geral nº 13), e jurisprudência do STJ (Tema Repetitivo nº 97 e Súmula 430) sobre o tema da responsabilidade solidária, mas sem apresentar os detalhes desses julgados [15, 16]. 3) MÉRITO: a) DA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SR. MARCELO MURILO AO LANÇAMENTO FISCAL. O recurso argumenta que a mera condição de administrador da Benner Sistemas S/A não é suficiente para caracterizar a responsabilidade solidária do Sr. Marcelo pelos débitos da Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda [17]. Para tanto, seria necessária a comprovação de que ele agiu com excesso de poderes ou infringiu a lei, o contrato social ou os estatutos da empresa, conforme o Art. 135, inciso III, do CTN [18]. O recurso cita o Recurso Extraordinário nº 562.276/PR (Tema de Repercussão Geral nº 13 do STF), que decidiu que a responsabilidade solidária de sócios e administradores exige a demonstração de atos ilícitos que ultrapassem a mera inadimplência tributária [19]. O recurso cita jurisprudência do CARF que segue o entendimento do STF, exigindo a demonstração de dolo ou culpa do administrador para a responsabilização ([20-22]). A defesa do Sr. Marcelo cita o Acórdão 1302.003-719 do CARF, que absolveu o empresário Abílio Diniz da responsabilidade solidária por falta de provas de que ele teria praticado atos com infração à lei [23]. Fl. 2812DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 25 O recurso utiliza a Lei 13.874/2019 (conversão da MP 881/2019), que reforça o princípio da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios e administradores (Art. 49-A do Código Civil), e exige requisitos objetivos para a desconsideração da personalidade jurídica (Art. 50 do Código Civil), para defender a tese de que a mera condição de administrador não enseja a responsabilização [24]. b) DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA PUNITIVA A EVENTUAL DEVEDOR SOLIDÁRIO. O recurso argumenta que, mesmo que fosse reconhecida a responsabilidade solidária do Sr. Marcelo, a multa punitiva de 225% não poderia ser a ele aplicada [25]. O recurso argumenta que a multa em questão tem caráter punitivo e, portanto, sua aplicação a terceiros violaria o princípio da pessoalidade da pena (Art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal) [26]. Cita o Art. 134, parágrafo único, e o Art. 207 do CTN, que limitam a responsabilidade de devedores solidários às penalidades de caráter moratório [27]. 4) PEDIDO. Preliminarmente: Requer a nulidade do acórdão por falta de fundamentação, com o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para análise dos argumentos da impugnação [28]. No mérito: Requer a exclusão da responsabilidade solidária do Sr. Marcelo, argumentando que não há provas de que ele tenha agido com excesso de poderes ou infringido a lei [29]. Em pedido alternativo: Caso seja mantida a solidariedade, requer o afastamento da multa punitiva, por ser intransferível a terceiros [30]. Recurso Voluntário - LUIZ FERNANDO FIGUEIREDO (e-fls. 2698 – 2745) Este Recurso Voluntário, apresentado pelo Sr. Luiz Fernando Figueiredo, similar aos recursos de Severino Benner e Marcelo Murilo Silva, contesta a decisão administrativa que o considerou solidariamente responsável por débitos tributários da empresa Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda. O argumento central do recurso é que o Sr. Luiz Fernando jamais foi sócio da empresa autuada, a Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda., tendo sido sócio apenas da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda., empresa posteriormente incorporada pela Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda.. O recurso argumenta que a decisão administrativa é nula por falta de fundamentação e, no mérito, que não há provas de que o Sr. Luiz Fernando tenha agido com excesso de poderes ou infringido a lei, requisitos para a responsabilização solidária, conforme o Art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN). 1) FATOS. O recurso descreve o Auto de Infração emitido contra a Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda., sucessora da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda. (CNPJ 17.357.214/0001-12), Fl. 2813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 26 referente a tributos federais (IRPJ, COFINS, CSLL e PIS/PASEP) no período de 2013 a 2016. A alegação do Fisco é de que a empresa teria constituído uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) simulada com a Benner Sistemas S/A com o intuito de reduzir tributos. O valor total do auto de infração é de R$ 65.408.007,17 [1]. A Fiscalização atribuiu responsabilidade solidária ao Sr. Luiz Fernando, ex-sócio da BRC, com base no Art. 135, inciso III, do CTN. O argumento do Fisco é de que ele, como administrador, teria participado da fraude. O recorrente, por sua vez, defende que não há provas de sua participação em qualquer ato fraudulento e que a mera condição de ex-sócio de empresa incorporada não é suficiente para gerar responsabilidade solidária [2]. 2) PRELIMINARMENTE: NULIDADE DO ACÓRDÃO Nº 06-67.051 PELA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO/MOTIVAÇÃO. O recurso argumenta que a decisão administrativa que o considerou solidariamente responsável é nula por falta de fundamentação, pois não analisou os argumentos apresentados em sua impugnação administrativa, ferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa (Art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal) [3]. O recurso cita o Art. 489 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ao processo administrativo, que exige que a decisão judicial seja fundamentada e aborde todos os argumentos relevantes [4]. Cita também o Art. 93, incisos IX e X, da Constituição Federal, que exigem fundamentação para decisões judiciais e administrativas [5]. O recurso ainda cita a Lei 9.784/99 (Art. 50, inciso I, e § 1º) que exige motivação explícita, clara e congruente para atos administrativos que afetem direitos [6]. Para reforçar a tese de nulidade, o recurso cita jurisprudência do CARF e do STJ que anularam decisões administrativas por não analisarem argumentos relevantes [7-15]. O recurso também menciona a existência de um precedente do STF (RE nº 562.276/PR, Tema de Repercussão Geral nº 13), e jurisprudência do STJ (Tema Repetitivo nº 97 e Súmula 430) sobre o tema da responsabilidade solidária [16]. 3) MÉRITO: a) DA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SR. LUIZ FERNANDO FIGUEIREDO AO LANÇAMENTO FISCAL. O recurso argumenta que a mera condição de ex-sócio da BRC, empresa incorporada pela Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda., não é suficiente para caracterizar a responsabilidade solidária do Sr. Luiz Fernando pelos débitos da empresa sucessora. Para tanto, seria necessária a comprovação de que ele agiu com excesso de poderes ou infringiu a lei, o contrato social ou os estatutos da empresa, conforme o Art. 135, inciso III, do CTN [17]. Alega, primeiramente, que o Sr. Luiz Fernando não era sócio da empresa autuada, já que se retirou da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda. em 29 de julho de 2016, muito antes da autuação, em 22 de março de 2019 [18, 19]. Acrescenta ainda que o recorrente não pode ser responsabilizado por débitos da sociedade, mesmo a anterior, após o prazo de 2 anos da data da sua retirada [19-21]. Fl. 2814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 27 Expõe o Recurso Extraordinário nº 562.276/PR (Tema de Repercussão Geral nº 13 do STF), que decidiu que a responsabilidade solidária de sócios e administradores exige a demonstração de atos ilícitos que ultrapassem a mera inadimplência tributária [22]. Apresenta jurisprudência do STJ que segue o entendimento do STF, exigindo a demonstração de dolo ou culpa do administrador, além de atos com excesso de poderes, para a responsabilização [23-30]. A defesa do Sr. Luiz Fernando cita jurisprudência do CARF que segue o entendimento do STJ, exigindo a demonstração de dolo ou culpa do administrador para a responsabilização [31-36]. Cita o Acórdão 14-87.742 da 12ª Turma da DRJ/RPO, que excluiu a responsabilidade de um sócio-administrador por falta de comprovação de sua participação nos atos que geraram a autuação fiscal [37, 38]. A defesa ainda cita o Acórdão 1302.003-719 do CARF, que absolveu o empresário Abílio Diniz da responsabilidade solidária por falta de provas de que ele teria praticado atos com infração à lei [39-43]. Por fim, cita a Lei 13.874/2019 (conversão da MP 881/2019), que reforça o princípio da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios e administradores (Art. 49-A do Código Civil), e exige requisitos objetivos para a desconsideração da personalidade jurídica (Art. 50 do Código Civil), para defender a tese de que a mera condição de administrador não enseja a responsabilização [44-48]. b) DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA PUNITIVA A EVENTUAL DEVEDOR SOLIDÁRIO. Argumenta que, mesmo que fosse reconhecida a responsabilidade solidária do Sr. Luiz Fernando, a multa punitiva de 225% não poderia ser a ele aplicada [49]. Alega que a multa em questão tem caráter punitivo e, portanto, sua aplicação a terceiros violaria o princípio da pessoalidade da pena (Art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal) [49]. Cita o Art. 134, parágrafo único, e o Art. 207 do CTN, que limitam a responsabilidade de devedores solidários às penalidades de caráter moratório [50, 51]. 4) PEDIDO. Preliminarmente: Requer a nulidade do acórdão por falta de fundamentação, com o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para análise dos argumentos da impugnação [52]. No mérito: Requer a exclusão da responsabilidade solidária do Sr. Luiz Fernando, argumentando que não há provas de que ele tenha agido com excesso de poderes ou infringido a lei, além de não ser sócio da empresa autuada [53]. Em pedido alternativo: Caso seja mantida a solidariedade, requer o afastamento da multa punitiva, por ser intransferível a terceiros [54]. É o relatório. Fl. 2815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 28 VOTO VENCIDO Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Em face dos argumentos trazidos pelo recurso, os quais já foram enfrentados no primeiro grau e receberam a adequada apreciação pelo julgador originário, adoto razões decisórias acolhidas pelo Colegiado de base. Essas razões — com exceção da multa agravada e da imputação de responsabilidade tributária que serão analisadas na sequência — integram o fundamento deste voto, cuja síntese apresento a seguir: A fiscalização concluiu que houve simulação na constituição da Sociedade em Conta de Participação (SCP) entre a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda. (sócia participante) e a Benner Sistemas S/A (sócia ostensiva). Os principais elementos que caracterizaram a simulação foram: 1. Descaracterização da SCP: A sócia participante (BRC) assumiu o papel de sócia ostensiva, executando os serviços, utilizando seus próprios recursos humanos e instalações, e administrando a SCP, em contradição com a natureza desse tipo societário. 2. Ausência de aporte de capital: A BRC não realizou aporte de capital significativo, sendo que o capital da SCP era simbólico (R$ 10.000,00). 3. Identidade de objeto social: Os serviços prestados pela SCP eram idênticos aos objetos sociais de ambas as empresas envolvidas. 4. Sede e nome da SCP: A SCP adotou o endereço e o nome da sócia participante (BRC), ao invés da sócia ostensiva (Benner Sistemas). 5. Execução dos serviços: O contrato da SCP estipulava que a sócia participante (BRC) executaria os serviços, contrariando a lógica desse tipo societário. 6. Custos e despesas: A BRC mantinha em sua contabilidade custos e despesas da SCP, inviabilizando o cálculo correto do lucro contábil da SCP. 7. Ausência de propósito negocial: A constituição da SCP não demonstrou finalidade econômica além da redução da carga tributária, uma vez que não houve fortalecimento do empreendimento do sócio ostensivo com investimentos do sócio participante. Diante desses elementos, a Autoridade julgadora concluiu corretamente que a SCP foi utilizada de forma simulada para transferir receitas da Benner Sistemas S/A (sujeita ao lucro real) para uma tributação mais vantajosa no lucro presumido. Consequentemente, as receitas atribuídas à SCP foram consideradas omitidas pela Benner Tecnologia e Serviços em Saúde Ltda. (sucessora da BRC), justificando a autuação fiscal. Passemos à análise das razões recursais. DAS NULIDADES PROCESSUAIS ADMINISTRATIVAS A recorrente alega diversas nulidades processuais administrativas, as quais passo a analisar. Sustenta a recorrente que o lançamento tributário é nulo por ter sido realizado sem a Fl. 2816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 29 existência de um Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) válido. Alega que o TDPF mencionado no Termo de Verificação Fiscal não foi juntado aos autos e que o TDPF que consta dos autos de infração só foi lhe comunicado após o encerramento da ação fiscal, além de não autorizar o lançamento de CSLL, PIS ou COFINS. Aduz ainda cerceamento de defesa, pois não foi cientificada da fiscalização, nos termos do art. 9º do Decreto 70.235/1972, regulamentado pelo art. 25 e §1º do art. 38 do Decreto 7.574/2011 e art. 53 da Lei 9.784/1999. Sustenta também que o auto de infração é nulo por ter sido emitido eletronicamente e sem assinatura do fiscal, em desacordo com os artigos 9º, 10 e 11 do Decreto 70.235/72, os artigos 38, 39 e 40 do Decreto 7.574/2011, os artigos 907 e 970 do Decreto 9.580/2018 e o artigo 43 da Lei 9.430/96. Por fim, a recorrente alega a decadência do direito de lançar referente aos períodos de apuração de outubro de 2013 a março de 2014, com base no art. 150, §4º, do CTN e no Tema Repetitivo nº 163 do STJ. A alegação de nulidade por ausência de TDPF válido não merece prosperar. Conforme destacado pela Relatora a quo, a existência do TDPF de Diligência nº 09.2.04.00-2018-00229-4, devidamente juntado aos autos e que embasou o procedimento fiscal, afasta a alegada nulidade. A Portaria RFB nº 6.478/2017 e o Decreto nº 70.235/1972, que disciplinam a instauração de procedimentos fiscais, não exigem a juntada do TDPF aos autos para validar o lançamento. Ademais, o art. 8º da referida Portaria prevê que, se um procedimento fiscal relativo a um tributo, objeto do TDPF-F, identificar infração relativa a outros tributos com base nos mesmos elementos de prova, esses tributos serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa no TDPF. No que tange ao cerceamento de defesa, a alegação também não procede. A recorrente teve ciência do procedimento fiscal e a oportunidade de apresentar sua defesa, o que demonstra o respeito ao contraditório e à ampla defesa. O fato de o TDPF ter sido juntado aos autos posteriormente à apresentação da impugnação não configura cerceamento de defesa, pois a recorrente teve acesso a ele antes do julgamento em primeira instância. A recorrente sustenta ainda a nulidade do auto de infração por ter sido emitido eletronicamente e sem assinatura física. A legislação, entretanto, admite a assinatura digital em documentos fiscais, conforme previsto na Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, e na Lei nº 12.682, de 9 de julho de 2012. A assinatura digital confere autenticidade e validade ao documento, não havendo que se falar em nulidade. Por fim, a alegação de decadência também não merece acolhimento neste ponto. A decadência somente se aplica às multas isoladas referentes aos meses de outubro e novembro de 2013, conforme reconhecido pela Relatora a quo e com base na Súmula CARF nº 104. Para os demais tributos, o prazo decadencial de cinco anos deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN), o que não ocorreu no presente caso. DA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO TRIBUTO A recorrente, tanto na impugnação administrativa quanto no recurso voluntário, questiona a metodologia de cálculo utilizada pelo Fisco para apurar o crédito tributário. Na impugnação, alegou genericamente que o auditor fiscal não demonstrou de forma clara e individualizada como chegou aos valores lançados, apontando a ausência de detalhes sobre a transformação do resultado da SCP em receita omitida, a falta de consideração dos custos e despesas da SCP, e a ausência de intimação para comprovação da omissão de receita e de Fl. 2817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 30 individualização dos depósitos bancários. No recurso voluntário, reiterou a impugnação e acrescentou que o Fisco considerou 99% dos dividendos da SCP como receita bruta omitida, quando deveria ter considerado apenas o lucro real, e que não a intimou para justificar as entradas financeiras em seu caixa, conforme o art. 42 da Lei nº 9.430/1996. Argumentou ainda que o Fisco deveria ter utilizado a técnica de arbitramento, prevista no art. 27 da Lei nº 9.430/1996 e no art. 16 da Lei nº 9.249/1995, para determinar o lucro real da BRC, e que o valor da multa foi calculado de forma equivocada. A Relatora a quo, em seu voto, enfrentou essas questões com precisão. Em relação à transformação do resultado da SCP em receita omitida, esclareceu que o valor considerado corresponde à parcela do lucro da SCP que seria distribuída à BRC, considerando a descaracterização da SCP para fins fiscais. A partir do momento em que a SCP é desconsiderada, os valores recebidos pela BRC passam a ser considerados receita por prestação de serviços, sujeitos à tributação pelo lucro real. Quanto à falta de consideração dos custos e despesas da SCP, a Relatora a quo destacou que a recorrente foi devidamente intimada para apresentar os custos da SCP, mas não o fez. Conforme registrado no voto, a recorrente, tendo sido intimada, nada informou porque, evidentemente, nada tinha a apresentar. Essa omissão da recorrente justifica a ausência de dedução dos custos e despesas da SCP no cálculo do tributo. Ressalto que o ônus da prova, em matéria tributária, é do contribuinte, que deve comprovar os fatos que alegar. No que tange à intimação para comprovação da omissão de receita, a Relatora a quo esclareceu que a intimação prevista no § 3º do artigo 42 da Lei 9.430/1996 não se aplica ao caso em análise. A omissão de receita não decorreu de falta de escrituração de pagamentos, levantamento quantitativo por espécie ou depósitos bancários, mas sim da descaracterização da SCP por simulação. Portanto, a intimação específica para comprovação da origem dos recursos não era necessária. Em relação à alegação de que o Fisco deveria ter utilizado a técnica de arbitramento, cabe destacar que o arbitramento é utilizado quando o Fisco não tem acesso às informações necessárias para apurar o lucro real. No caso em tela, com a descaracterização da SCP, o Fisco teve acesso à contabilidade da BRC e pôde apurar o lucro real da recorrente. Portanto, não havia necessidade de utilizar a técnica de arbitramento. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário quanto às nulidades processuais administrativas. DAS NULIDADES MATERIAIS DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO A recorrente alega nulidades materiais no lançamento tributário, questionando a descaracterização da SCP, a qualificação da receita como omitida, a ausência de dolo, fraude ou simulação, e a legalidade da constituição da SCP. Sustenta que a SCP foi regularmente constituída e tributada pelo lucro presumido, conforme previsto em lei, e que a participação do sócio oculto na execução dos serviços é permitida pelo Código Civil. Alega ainda que o Fisco não observou o propósito negocial da constituição da SCP, que era atender às necessidades de um cliente da Benner Sistemas S/A, e que a tributação da SCP pelo lucro presumido e a apuração do lucro da recorrente pelo lucro real não configuram simulação. Por fim, a recorrente questiona a metodologia de cálculo do tributo e a ausência de intimação para comprovação de depósitos bancários. Fl. 2818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 31 A alegação de nulidade pela descaracterização da SCP não merece prosperar. A Relatora a quo fundamentou com maestria a descaracterização da SCP, demonstrando que a atuação da BRC, sócia participante, extrapolou os limites legais, configurando, na prática, uma relação de terceirização de serviços. A BRC administrava e executava os serviços, assumindo responsabilidades que deveriam ser exclusivas da sócia ostensiva, a Benner Sistemas S/A. Essa atuação da BRC desvirtuou a finalidade da SCP, que passou a ser utilizada como instrumento para a elisão fiscal indevida. A jurisprudência do CARF, inclusive o Acórdão 1103-001.052, citado pela Relatora, confirma esse entendimento, permitindo a desconsideração da SCP para fins fiscais quando há desvirtuamento de sua finalidade. A recorrente questiona a qualificação da receita como omitida, alegando que a distribuição dos lucros da SCP para a BRC foi regularmente tributada. Contudo, com a descaracterização da SCP, os valores recebidos pela BRC passam a ser considerados receita pela prestação de serviços, sujeita à tributação pelo lucro real. A tributação da SCP pelo lucro presumido não exime a recorrente, sucessora da BRC, de tributar a receita pela sua forma correta, pelo lucro real. A recorrente alega a ausência de dolo, fraude ou simulação, sustentando que a SCP foi constituída com propósito negocial lícito. Entretanto, ainda que a intenção inicial fosse lícita, a execução do contrato demonstrou o desvirtuamento da finalidade da SCP, utilizada para reduzir a carga tributária da BRC. A dissimulação da receita da BRC na contabilidade da SCP, com a distribuição de lucros "disfarçada" de pagamento por serviços prestados, configura simulação para fins fiscais, conforme o art. 149, VII, do CTN e o Acórdão 1201-002.686, citado pela Relatora a quo. A recorrente defende a legalidade da constituição da SCP, alegando que o contrato social observou os requisitos legais e que a participação da BRC na execução dos serviços é permitida pelo parágrafo único do art. 993 do Código Civil. Contudo, ainda que o contrato social esteja formalmente correto, a atuação da BRC na prática descaracterizou a SCP, tornando-a inválida para fins fiscais. A mera existência de um contrato social não garante a validade da SCP se sua execução desvirtua sua finalidade legal. A recorrente questiona a metodologia de cálculo do tributo, alegando que o Fisco não poderia ter utilizado a contabilidade da BRC sem autorização e que errou no cálculo da multa isolada. Com a descaracterização da SCP, o Fisco está autorizado a utilizar as informações contábeis da BRC para apurar o lucro real da recorrente. Quanto ao erro no cálculo da multa isolada, ainda que procedente, não invalida o lançamento do tributo principal. O erro no cálculo da multa, se comprovado, poderá ser corrigido sem afetar a exigibilidade do tributo. Por fim, a recorrente alega a ausência de intimação para comprovação de depósitos bancários, o que configuraria cerceamento de defesa. Conforme destacado pela Relatora a quo, a intimação para comprovação de depósitos bancários é necessária apenas quando a autuação se baseia na presunção de omissão de receita prevista no art. 42 do CTN. No caso em análise, a autuação se baseou na descaracterização da SCP e na imputação da receita à recorrente, não se aplicando a regra do art. 42 do CTN. Fl. 2819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 32 A recorrente alega que a distribuição dos lucros da SCP para a BRC foi regularmente tributada, uma vez que a sociedade optou pelo regime de lucro presumido. Sustenta, portanto, que não haveria omissão de receita. A Relatora a quo, contudo, refutou essa argumentação, concluindo que a SCP foi utilizada como instrumento de simulação dolosa para sonegar tributos. Com a descaracterização da SCP, a distribuição dos lucros para a BRC passa a ser considerada receita pela prestação de serviços, sujeita à tributação pelo lucro real. A opção pelo lucro presumido feita pela SCP, portanto, não tem validade, pois a legislação que rege a tributação das SCPs se aplica apenas a sociedades que atuam de forma legítima, e não a casos de simulação. A Relatora a quo destacou a atuação da BRC como se sócia ostensiva fosse, assumindo a execução dos serviços e utilizando seus próprios recursos humanos, enquanto a Benner Sistemas S/A, sócia ostensiva de direito, não apresentava movimentação compatível com sua função na sociedade. Essa disparidade na atuação das sócias reforça a tese de simulação. A jurisprudência do CARF, citada pela Relatora, confirma a possibilidade de desconsideração de sociedades em conta de participação quando utilizadas para fins fraudulentos. O Fisco está vinculado à realidade dos fatos, e não à qualificação dada pelas partes aos seus atos. Portanto, ainda que a recorrente alegue a tributação regular da SCP pelo lucro presumido, essa alegação não se sustenta diante da simulação configurada. Diante do exposto, adoto integralmente as razões de decidir expostas pela julgadora a quo e nego provimento ao recurso voluntário quanto à qualificação da receita como omitida. Da Decadência A recorrente alega a ocorrência de decadência em relação às competências de outubro de 2013 a março de 2014, fundamentando-se no § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional (CTN) e no Tema Repetitivo nº 163 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Argumenta que a apresentação de documentos fiscais relativos à Sociedade em Conta de Participação (SCP) teria iniciado a contagem do prazo decadencial de cinco anos. Após minuciosa análise, entendo que tais argumentos não merecem prosperar, pelos motivos que passo a expor. Primeiramente, é crucial destacar que o caso em tela envolve a caracterização de dolo, fraude e simulação na constituição da SCP. Esta constatação é fundamental para a correta aplicação das normas relativas à decadência no direito tributário. O art. 150, § 4º, do CTN, invocado pela recorrente, aplica-se aos casos de lançamento por homologação em situações regulares. Contudo, quando se verifica a ocorrência de Fl. 2820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 33 dolo, fraude ou simulação, como no presente caso, a regra aplicável é a do art. 173, I, do CTN. Este entendimento está consolidado na Súmula CARF nº 72, que dispõe: "Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN." O art. 173, I, do CTN estabelece que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No caso em análise, considerando que o fato gerador do IRPJ e da CSLL é anual, ocorrendo em 31/12, a contagem do prazo decadencial tem como termo inicial o dia 1º de janeiro do ano subsequente. Considerando que a última competência autuada foi 2016, o prazo decadencial se encerraria apenas em 31/12/2022. Portanto, o lançamento realizado em 2019 está dentro do prazo legal, não tendo ocorrido a decadência. A recorrente invoca o Tema Repetitivo nº 163 do STJ e alega ter apresentado documentos que permitiriam a identificação do crédito tributário. Contudo, é imperioso ressaltar que a caracterização da simulação autoriza o Fisco a desconsiderar os efeitos jurídicos do negócio simulado. Consequentemente, os documentos apresentados pela SCP, como DARF's e DCTF's, não refletem a realidade da operação, que foi simulada com o intuito de sonegar tributos. Nesse contexto, a apresentação desses documentos não tem o condão de iniciar a contagem do prazo decadencial nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. A jurisprudência do STJ citada pela recorrente não se aplica a casos de dolo, fraude ou simulação, situações em que prevalece a regra do art. 173, I, do CTN. É importante salientar que a aplicação do prazo decadencial mais extenso em casos de dolo, fraude ou simulação tem como objetivo proteger o interesse público e combater práticas ilícitas. Seria contraditório permitir que o contribuinte que agiu de má-fé se beneficiasse de um prazo decadencial mais curto. Diante do exposto, considerando a caracterização de dolo, fraude e simulação na constituição da SCP, a aplicabilidade do art. 173, I, do CTN, conforme Súmula CARF nº 72, e a inaplicabilidade dos documentos apresentados pela SCP para fins de contagem do prazo decadencial, entendo que não ocorreu a decadência do direito de lançar o crédito tributário em relação às competências de outubro de 2013 a março de 2014. Assim, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste ponto, mantendo a decisão da autoridade julgadora de primeira instância quanto à não ocorrência da decadência. Multa Agravada A Autoridade Fiscal agravou a multa alegando: A conduta da fiscalizada, deixando de responder às intimações no prazo reiteradamente, inclusive sem apresentar até hoje a resposta ao último Termo de Intimação, ensejaram a aplicação do agravamento da multa na infração omissão de receitas conforme preconiza o § 2º do inciso I do artigo 44 da lei 9430/96. Fl. 2821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 34 A autoridade fiscal, ao lavrar o auto de infração, optou por agravar a multa de ofício, fundamentando sua decisão no § 2º do inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/96. O argumento central para tal agravamento foi a suposta conduta reiterada da fiscalizada em deixar de responder às intimações no prazo estabelecido, culminando, inclusive, na ausência de resposta ao último Termo de Intimação. Por seu turno, a recorrente apresentou argumentos robustos em sua defesa. Primeiramente, alegou a inexistência nos autos do Termo de Início de Procedimento Fiscal, documento este que é basilar para a legitimação do início da fiscalização e, por conseguinte, para a aplicação de qualquer penalidade agravada. Ademais, a contribuinte afirmou ter respondido a todas as intimações de diligência que lhe foram encaminhadas, apresentando como evidências as respostas constantes às fls. 136/171 e 183/184 dos autos. Quanto à única intimação não respondida (fls. 172/173), a recorrente justificou que tal fato ocorreu em razão da incorporação da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda pela empresa ora recorrente, em 31 de dezembro de 2018. Argumentou, ainda, que o Fisco tinha ciência desta incorporação, mas se absteve de intimar a empresa sucessora, o que, em tese, configuraria violação aos princípios da boa-fé administrativa e do devido processo legal. Diante deste cenário fático-jurídico, é imperioso que nos debrucemos sobre as Súmulas nº 96 e 133 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, as quais lançam luz sobre a questão em debate. Súmula CARF nº 96 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 09/12/2013 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 9101-001.468, de 16/08/2012; Acórdão nº 9101-000.766, de 13/12/2010; Acórdão nº 101- 97.110, de 04/02/2009; Acórdão nº 107-07.922, de 27/01/2005; Acórdão nº 1202-000.990, de 12/06/2013; Acórdão nº 1301-001.202, de 07/05/2013; Acórdão nº 1301-001.233, de 12/06/2013; Acórdão nº 1302-000.993, de 03/10/2012; Acórdão nº 1302-000.393, de 10/11/2010; Acórdão nº 1401- 000.788, de 09/05/2012; Acórdão nº 1402-001.416, de 10/07/2013; Acórdão nº 103-23.005, de 26/04/2007; Acórdão nº 107-08.642, de 26/7/2006; Acórdão nº 101-95.544, de 24/05/2006; Acórdão nº 101-94.147, de 19/3/2003 Súmula CARF nº 133 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019 A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos. Acórdãos Precedentes: 9101-002.992, 9101-003.147, 9202-007.445, 9202-007.001, 1301-002.667, 1301-002.961, 1401-001.856, 1401-002.634 e 2202-002.802. A Súmula CARF nº 96 estabelece que "a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros". Embora o caso em tela não verse sobre arbitramento de lucros, o princípio subjacente a esta súmula é perfeitamente aplicável à situação em análise. Fl. 2822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 35 Mais diretamente relacionada ao caso concreto, a Súmula CARF nº 133, aprovada pelo Pleno em 03/09/2019, dispõe que "a falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos". O teor destas súmulas reflete o entendimento consolidado deste Conselho no sentido de que o mero não atendimento a intimações, ou a não apresentação de documentos, não constitui, isoladamente, fundamento suficiente para o agravamento da multa de ofício. No caso em apreço, é forçoso reconhecer que a recorrente demonstrou ter atendido intimações. A única exceção ocorreu em um contexto de reestruturação societária (incorporação), fato este que, se não justifica integralmente a omissão, certamente a torna compreensível e afasta qualquer presunção de má-fé ou intuito deliberado de obstruir a fiscalização. Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário neste ponto específico, afastando o agravamento da multa de ofício aplicada. Da Multa Qualificada A recorrente contesta a qualificação da multa de ofício, que foi majorada para 225% com base no art. 44, I, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/1996. Alega a recorrente a inexistência de dolo, fraude ou conluio em sua conduta, sustentando que a constituição da SCP não teve o objetivo de sonegar ou fraudar o Fisco, mas sim viabilizar um negócio jurídico lícito. Defende que a opção pela SCP foi uma decisão estratégica e legítima, amparada pela legislação societária e tributária. Argumenta ainda que a SCP tinha um propósito negocial lícito, a prestação de serviços na área de gestão hospitalar e de saúde, e que atuou de forma regular, emitindo notas fiscais e recolhendo tributos. Refuta a alegação de conluio com a Benner Sistemas S/A, afirmando que a relação entre as empresas era comercial e que a constituição da SCP se deu em conformidade com a legislação. Alega também que não foi intimada para prestar esclarecimentos sobre a SCP, o que configuraria cerceamento de defesa, e que o Fisco errou na aplicação da multa isolada, calculando-a sobre a "receita bruta omitida" e não sobre o imposto devido. A Relatora a quo, em seu voto, manteve a multa qualificada em 150%, com base na legislação então vigente (art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 11.488/2007), por entender que a constituição da SCP simulada configurou sonegação, fraude e conluio. A relatora destacou a atuação da BRC como se sócia ostensiva fosse, o que desvirtua a finalidade da SCP e a caracteriza como simulação. De fato, a intenção de reduzir o pagamento de tributos, configurada na simulação, caracteriza dolo, fraude e conluio, justificando a aplicação da multa qualificada. Considerando a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.689/2023, que reduziu o percentual da multa qualificada para 100% (art. 44, VI, §1º, da Lei nº 9.430/1996), e em consonância com o princípio da retroatividade benigna, entendo que a multa qualificada deve ser aplicada no percentual de 100% sobre o valor do tributo. A alegação da recorrente de que a SCP tinha um propósito negocial lícito não se sustenta. A intenção inicial, ainda que lícita, foi desvirtuada pela execução do contrato, que configurou simulação para fins de elisão fiscal. A atuação da BRC como se sócia ostensiva fosse, assumindo a execução dos serviços e acumulando prejuízo fiscal, demonstra o intuito de fraudar o Fisco. Fl. 2823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 36 A alegação de ausência de conluio também não merece prosperar. A constituição da SCP simulada, com a participação da BRC e da Benner Sistemas S/A, demonstra o ajuste doloso entre as empresas para a prática de sonegação. A relação comercial entre as empresas não afasta a caracterização do conluio para fins fiscais. A falta de intimação específica para apresentação de esclarecimentos sobre a SCP, alegada pela recorrente, não configura cerceamento de defesa. A recorrente teve ciência do procedimento fiscal e a oportunidade de apresentar sua defesa por meio da impugnação. O erro na aplicação da multa isolada, apontado pela recorrente, não tem o condão de invalidar a qualificação da multa de ofício. A multa qualificada se refere à simulação da SCP, enquanto a multa isolada se refere ao não recolhimento das estimativas mensais. Trata-se de infrações distintas, que podem ser autuadas separadamente. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário quanto à multa qualificada, que deve ser aplicada no percentual de 100% sobre o valor do tributo, em conformidade com a legislação vigente. Ressalto que, caso este Colegiado decida pelo afastamento da multa qualificada aplicada, tal decisão terá implicações sobre a decadência de parte do lançamento tributário em questão. Nessa circunstância, o prazo decadencial a ser considerado será aquele previsto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN), em substituição ao art. 173, inciso I, utilizado como fundamento no presente voto. Da Multa Isolada A recorrente, em suas razões recursais, invoca a Súmula nº 105 do CARF para sustentar a impossibilidade de cumulação da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurados no ajuste anual. Não obstante a pertinência da alegação quanto à potencial configuração de bis in idem, entendo que tal entendimento não se aplica ao caso em tela. Com efeito, a Súmula nº 105 do CARF foi editada com base na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, sendo aplicável tão somente aos fatos geradores ocorridos anteriormente ao ano de 2007. Ocorre que o cenário normativo sofreu significativa alteração com o advento da Medida Provisória nº 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.489/2007, que conferiu nova redação ao dispositivo legal em comento. A novel legislação, ao modificar a estrutura do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, teve por escopo justamente dirimir as ambiguidades da redação anterior, estabelecendo de forma cristalina a possibilidade de aplicação concomitante das penalidades previstas nos incisos I e II, "b" do referido artigo. Esta alteração legislativa não apenas permitiu, mas tornou imperativa a aplicação conjunta das multas em questão, haja vista que passaram a ter suportes fáticos distintos e autônomos. Nesse diapasão, é imprescindível distinguir os fatos geradores e as bases de cálculo de cada penalidade: 1. A multa de ofício, prevista no art. 44, I, incide sobre o resultado apurado anualmente, tendo como fato gerador o encerramento do ano-calendário. Fl. 2824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 37 2. Por seu turno, a multa isolada, disciplinada no art. 44, II, "b", recai sobre a insuficiência de recolhimento de estimativa, sendo apurada mensalmente, seja por meio de balancetes ou com base na receita bruta presumida. Esta distinção entre os suportes fáticos e as bases de cálculo das penalidades afasta, de modo inequívoco, a alegação de bis in idem. A multa de ofício tem por objeto o resultado anual da pessoa jurídica, enquanto a multa isolada visa coibir a falta de recolhimento das estimativas mensais, que constituem obrigações autônomas e com disciplina própria no ordenamento tributário. Ademais, a interpretação literal do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, em sua redação atual, não deixa margem para dúvidas quanto à legalidade e obrigatoriedade da aplicação conjunta das multas em questão. O legislador, ao promover a alteração normativa, manifestou de forma inequívoca sua intenção de permitir a cumulação das penalidades, visando assegurar a efetividade do sistema de recolhimentos por estimativa. Destarte, considerando que os fatos geradores objeto da presente autuação ocorreram em período posterior à vigência da MP 351/2007, não há que se falar em aplicação da Súmula nº 105 do CARF ou em vedação à cumulação das multas de ofício e isolada. Por todo o exposto, em que pesem os argumentos apresentados pela recorrente, entendo que a aplicação conjunta da multa isolada e da multa de ofício no caso em análise encontra-se em perfeita consonância com o ordenamento jurídico vigente. Assim, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste ponto. Dos Responsáveis Solidários Art. 135, III DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS ADMINISTRADORES A questão central neste tópico é a imputação de responsabilidade tributária solidária aos administradores Severino Benner, Marcelo Murilo Silva e Luiz Fernando Figueiredo, com fundamento no art. 135, III do Código Tributário Nacional. O art. 135, III do CTN estabelece: "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." A interpretação deste dispositivo exige cautela e precisão. Não se trata de uma responsabilização automática do administrador pelos débitos da pessoa jurídica, mas sim de uma responsabilidade pessoal e excepcional, que demanda a comprovação específica de condutas ilícitas ou com excesso de poderes. No caso em tela, a autoridade fiscal imputou responsabilidade aos administradores baseando-se em argumentos genéricos, como sua posição no quadro societário e poderes de administração previstos em contrato social. Contudo, apenas esses “elementos” são insuficientes para configurar a responsabilidade pessoal prevista no art. 135, III do CTN. Fl. 2825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 38 A responsabilização do sócio administrador só é possível mediante a apresentação de um conjunto probatório robusto e preciso, que individualize sua conduta e demonstre o ato ilícito. Apenas assim se justifica a exposição de sua esfera patrimonial ao ente tributante. No presente caso, não se verifica nos autos a demonstração individualizada e específica das condutas ilícitas ou com excesso de poderes praticadas por cada um dos administradores. É importante ressaltar que a pessoa jurídica possui autonomia patrimonial em relação aos seus sócios e administradores. A desconsideração dessa autonomia e a consequente responsabilização pessoal dos gestores é medida excepcional, que demanda robusta comprovação de condutas específicas. A responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é pessoal, o que significa que necessariamente deve-se demonstrar qual a conduta do agente que se enquadra nos atos ali elencados: excesso de poder ou infração de lei, contrato ou estatuto social. Não se pode simplesmente invocar tal artigo indicando de modo genérico as condutas praticadas pela organização em sua atividade empresarial e responsabilizar os administradores em exercício no momento da infração. No caso em análise, a autoridade fiscal não logrou êxito em demonstrar, de forma individualizada e específica, quais atos ilícitos ou com excesso de poderes teriam sido praticados por cada um dos administradores responsabilizados. A mera menção à sua posição no quadro societário ou aos poderes previstos em contrato social é insuficiente para configurar a responsabilidade excepcional do art. 135, III do CTN. Ademais, é importante destacar que a responsabilização pessoal dos administradores não pode ser utilizada como meio de ampliar a garantia do crédito tributário ou como substituto da desconsideração da personalidade jurídica, instituto que possui requisitos e procedimentos próprios. Diante do exposto, considerando a ausência de demonstração específica e individualizada das condutas ilícitas ou com excesso de poderes praticadas pelos administradores, entendo que deve ser afastada a responsabilidade tributária atribuída a Severino Benner, Marcelo Murilo Silva e Luiz Fernando Figueiredo com base no art. 135, III do CTN. Assim, voto por dar provimento ao recurso voluntário neste ponto, excluindo a responsabilidade tributária solidária imputada aos referidos administradores. Art. 124, I Da Responsabilidade Tributária da Benner Sistemas S/A No que tange à responsabilidade tributária solidária imputada à Benner Sistemas S/A, com fundamento no art. 124, I do Código Tributário Nacional, entendo que deve ser mantida, pelos motivos que passo a expor. O art. 124, I do CTN estabelece: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; [...] Fl. 2826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 39 No caso em tela, resta evidenciado que a Benner Sistemas S/A tinha interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária, qual seja, a omissão de receitas decorrente da simulação de uma Sociedade em Conta de Participação (SCP). A Benner Sistemas S/A, na qualidade de sócia ostensiva da SCP, participou ativamente da constituição desta sociedade, em conluio com a BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda., com o claro objetivo de reduzir indevidamente a carga tributária. Este fato, por si só, já configura o interesse comum exigido pelo art. 124, I do CTN. É importante ressaltar que o interesse comum a que se refere o dispositivo legal não se limita ao interesse econômico, mas abrange também o interesse jurídico na situação que constitui o fato gerador. No presente caso, a Benner Sistemas S/A tinha evidente interesse jurídico no negócio que culminou na simulação, buscando obter vantagens fiscais indevidas. A participação ativa da Benner Sistemas S/A na criação e operação da SCP simulada demonstra de forma inequívoca seu envolvimento direto na situação que gerou a omissão de receitas. Não se trata, portanto, de mera relação comercial ou econômica, mas de uma atuação conjunta e deliberada com o intuito de fraudar o fisco. Cabe destacar que a responsabilidade solidária prevista no art. 124, I do CTN não exige a comprovação de dolo ou culpa, bastando a demonstração do interesse comum na situação que constitui o fato gerador. No entanto, no caso em análise, as evidências apontam para uma conduta deliberada da Benner Sistemas S/A no sentido de participar do esquema de simulação. Ademais, é importante refutar o argumento da recorrente de que sua responsabilização configuraria bis in idem. As duas autuações (da Benner Sistemas S/A e da BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda.) não se referem aos mesmos valores, mas sim à integralidade do débito tributário. A responsabilidade solidária, por sua natureza, implica que cada responsável pode ser chamado a responder pela totalidade da dívida, sem que isso configure dupla tributação. A responsabilidade solidária com base no art. 124, I do CTN pode ser atribuída quando há evidente interesse comum na situação que constitui o fato gerador, especialmente em casos de simulação ou fraude fiscal. No presente caso, todos os elementos apontam para a existência desse interesse comum por parte da Benner Sistemas S/A. Diante do exposto, considerando o evidente interesse comum da Benner Sistemas S/A na situação que constituiu o fato gerador da omissão de receitas, bem como sua participação ativa na criação e operação da SCP simulada, entendo que deve ser mantida a responsabilidade tributária solidária que lhe foi atribuída com base no art. 124, I do CTN. Assim, voto por negar provimento ao recurso voluntário da Benner Sistemas S/A neste ponto, mantendo sua responsabilidade tributária solidária pelos débitos objeto da autuação. DOS JUROS DE MORA A recorrente contesta a cobrança de juros de mora desde 31/10/2013 até 03/2019 (data da ciência dos autos), argumentando que não estava em mora, que o tributo só passou a ser exigível após a intimação, e que a impugnação administrativa suspenderia a exigibilidade do crédito tributário. Após cuidadosa análise, entendo que tais argumentos não merecem prosperar, pelos motivos que passo a expor. Fl. 2827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 40 Primeiramente, é importante compreender que a incidência dos juros de mora não está atrelada ao momento do lançamento tributário, mas sim à data original de vencimento da obrigação tributária. O §3º do art. 61 da Lei 9.430/1996 é cristalino ao determinar que os juros de mora incidem sobre os débitos tributários "não pagos nos prazos previstos na legislação específica". Esta disposição legal reflete o princípio de que o contribuinte não pode se beneficiar de sua própria inadimplência. O fato de o lançamento ter sido efetuado posteriormente, em decorrência da ação fiscal, não exime a recorrente do pagamento dos juros de mora. A posterioridade do lançamento não tem o condão de alterar a data de vencimento original da obrigação tributária. Entendimento contrário incentivaria a inadimplência e prejudicaria o erário público. Quanto ao argumento de que a impugnação administrativa suspenderia a exigibilidade do crédito tributário e, consequentemente, a incidência dos juros de mora, é imperativo destacar a Súmula CARF nº 5, que dispõe: "São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." Esta súmula consolida o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no art. 151, III, do CTN, não impede a continuidade da incidência dos juros de mora. A suspensão se aplica ao pagamento do tributo e da multa, mas não aos juros, que continuam a fluir como forma de compensar o não recebimento tempestivo do valor devido ao Fisco. Ademais, é importante ressaltar que os juros de mora não se confundem com a correção monetária. Enquanto esta visa manter o valor real da moeda, os juros de mora têm caráter indenizatório pelo atraso no pagamento. Portanto, não há que se falar em vedação à equiparação entre juros e correção monetária no caso em tela. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste ponto. Conclusão Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e dar parcial provimento ao recurso voluntário tão somente para afastar a multa agravada e reduzir a multa qualificada para 100%. Voto por dar provimento aos recursos dos responsáveis solidários. Assinado Digitalmente Itamar Artur Magalhães Alves Ruga Fl. 2828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 41 VOTO VENCEDOR Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Redator designado Coube a mim apresentar o voto vencedor naquilo em que restou vencido, não obstante seu sempre substancioso voto, o Ilustre Relator. Da multa qualificada No julgamento, o Ilustre Relator posicionou-se, conforme fundamentos bem apostados em seu Voto Vencido, pela manutenção da multa qualificada aos Recorrentes, conforme exposto abaixo: A recorrente contesta a qualificação da multa de ofício, que foi majorada para 225% com base no art. 44, I, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/1996. Alega a recorrente a inexistência de dolo, fraude ou conluio em sua conduta, sustentando que a constituição da SCP não teve o objetivo de sonegar ou fraudar o Fisco, mas sim viabilizar um negócio jurídico lícito. Defende que a opção pela SCP foi uma decisão estratégica e legítima, amparada pela legislação societária e tributária. Argumenta ainda que a SCP tinha um propósito negocial lícito, a prestação de serviços na área de gestão hospitalar e de saúde, e que atuou de forma regular, emitindo notas fiscais e recolhendo tributos. Refuta a alegação de conluio com a Benner Sistemas S/A, afirmando que a relação entre as empresas era comercial e que a constituição da SCP se deu em conformidade com a legislação. Alega também que não foi intimada para prestar esclarecimentos sobre a SCP, o que configuraria cerceamento de defesa, e que o Fisco errou na aplicação da multa isolada, calculando-a sobre a "receita bruta omitida" e não sobre o imposto devido. A Relatora a quo, em seu voto, manteve a multa qualificada em 150%, com base na legislação então vigente (art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 11.488/2007), por entender que a constituição da SCP simulada configurou sonegação, fraude e conluio. A relatora destacou a atuação da BRC como se sócia ostensiva fosse, o que desvirtua a finalidade da SCP e a caracteriza como simulação. De fato, a intenção de reduzir o pagamento de tributos, configurada na simulação, caracteriza dolo, fraude e conluio, justificando a aplicação da multa qualificada. Considerando a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.689/2023, que reduziu o percentual da multa qualificada para 100% (art. 44, VI, §1º, da Lei nº 9.430/1996), e em consonância com o princípio da retroatividade benigna, entendo que a multa qualificada deve ser aplicada no percentual de 100% sobre o valor do tributo. A alegação da recorrente de que a SCP tinha um propósito negocial lícito não se sustenta. A intenção inicial, ainda que lícita, foi desvirtuada pela execução do contrato, que configurou simulação para fins de elisão fiscal. A atuação da BRC como se sócia ostensiva fosse, assumindo a execução dos serviços e acumulando prejuízo fiscal, demonstra o intuito de fraudar o Fisco. Fl. 2829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 42 A alegação de ausência de conluio também não merece prosperar. A constituição da SCP simulada, com a participação da BRC e da Benner Sistemas S/A, demonstra o ajuste doloso entre as empresas para a prática de sonegação. A relação comercial entre as empresas não afasta a caracterização do conluio para fins fiscais. A falta de intimação específica para apresentação de esclarecimentos sobre a SCP, alegada pela recorrente, não configura cerceamento de defesa. A recorrente teve ciência do procedimento fiscal e a oportunidade de apresentar sua defesa por meio da impugnação. O erro na aplicação da multa isolada, apontado pela recorrente, não tem o condão de invalidar a qualificação da multa de ofício. A multa qualificada se refere à simulação da SCP, enquanto a multa isolada se refere ao não recolhimento das estimativas mensais. Trata-se de infrações distintas, que podem ser autuadas separadamente. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário quanto à multa qualificada, que deve ser aplicada no percentual de 100% sobre o valor do tributo, em conformidade com a legislação vigente. Contudo, este Tribunal Administrativo, após discussão do colegiado, seguiu entendimento distinto, para afastar a aplicação da multa qualificada, pelos seguintes fundamentos, que abaixo reproduzo. Conforme tenho defendido, a qualificação da multa demanda a demonstração de dolo específico. Em outras palavras, para a caracterização das condutas tipificadoras da Lei, é preciso que se demonstre a existência de dolo, o que deve ser evidenciado através de elementos fáticos trazidos pela fiscalização e que demonstrem cabalmente a aplicação do art. 44, parágrafo 1ª da Lei 9430/1996. Por exemplo, em situações em que se verifica a omissão de receitas, essas, por si só, não ensejam a qualificadora da multa de ofício, já que não basta a simples omissão de receitas para gerar a incidência da qualificadora, deve-se demonstrar cabalmente que o contribuinte realmente fez esforço adicional para a ocultação da omissão de receitas, para que se verifique a qualificação da multa de ofício, nos termos do art. 44 da Lei 9430/96, devendo haver condutas adicionais aos elementos do núcleo base da conduta típica da infração administrativa, pois demonstram um dolo específico do contribuinte em evadir ilicitamente suas receitas apuradas da tributação. A respeito de situação semelhante já se pronunciou esta Turma, em acórdão n. 1201-003.559, no processo administrativo n 10469.720886/2010-48, em sessão realizada no dia 22 de janeiro de 2020, por sua vez da relatoria de Alexandre Evaristo Pinto: A multa de ofício deve ser qualificada quando o contribuinte faz um esforço adicional para ocultar a omissão de receitas, praticando ato que não faz parte do núcleo da ação que concretizou a omissão, por exemplo, a simulação, a emissão de notas fiscais subfaturadas, a ocultação de documentos ou de registros contábeis. Nesta toada, a não apresentação da DIPJ e a escrituração indevida da DCTF, a meu ver, são os elementos que estão caracterizando a omissão de receitas, mas não se mostram o suficiente para a qualificação da multa. Fl. 2830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 43 Nessa linha, entendo que o Termo de Verificação Fiscal não demonstra de forma cabal as condutas que teriam sido praticadas pelo contribuinte e que levariam à imputação de fraude, e que acarretariam à qualificação da multa de ofício. Logo, não é possível vislumbrar com clareza o “esforço adicional” praticado pelo contribuinte, através da demonstração entre o nexo de causalidade da conduta dolosa e a situação. Situação similar ocorre em relação à indicação de que o contribuinte e responsáveis teriam praticado simulação, fraude ou conluio apto, em tese a ensejar a aplicação da multa qualificada nos termos do art. 44 da Lei 9430/1996. Sobre esse tema, aliás, esta Turma já se manifestou, através do Acórdão de n. 1101- 001.362, da Relatoria do Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, cuja ementa abaixo transcrevo: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009 NULIDADE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES. INOCORRÊNCIA. Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009 GLOSA DE DESPESA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA. EFETIVIDADE. COMPROVAÇÃO. A escrituração regular para ter força probante das despesas nela registradas deve estar lastreada em documentos hábeis e idôneos segundo a natureza dessas despesas. Trata-se de consectário lógico no sentido de que a despesa dedutível somente poderá ser deduzida, para fins de apuração do lucro real, se comprovado o pagamento (liquidação da despesa) e a efetividade (realização da despesa). Assim, é devida a glosa, quando a empresa não comprova a efetiva realização da consultoria pela contratada, seja pela apresentação de registros mensais com detalhamento do volume dos produtos fabricados e de pagamentos realizados, conforme cláusulas do contrato celebrado entre as partes e acompanhados da escrituração contábil, seja pela apresentação de documentos hábeis comprobatórios. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2009 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III DO CTN. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado – resumidamente sócio-gerente – (art. 135, III, CTN) não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco, o que ocorreu no caso em análise. A articulação de contrato simulado pelos sócios administradores caracteriza infração à lei apta a atrair a responsabilidade solidária. SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. A simulação pode ser vista sob dois prismas: i) simulação qualificada, em que há evidente intuito de fraude; as partes ocultam fatos, escondendo-os ou inventando-os parcialmente. Trata-se de artifício com o objetivo de mostrar o irreal como verdadeiro com vistas a encobrir a existência do fato gerador de determinado tributo; Sujeita à multa qualificada.; e ii) simulação simples, em que o contribuinte cumpre com todas as regularidades formais, solicitações do Fisco, Fl. 2831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 44 publicidade e registro dos atos societários etc., mas na essência, a operação não é oponível ao Fisco; sujeita à multa de ofício normal. A multa majorada (100%) exige conduta caracterizada por sonegação, fraude ou conluio; ou seja, conduta adicional e diversa daquela que ensejou o lançamento do tributo. Tal conduta deve ser provada, e não presumida, por meio de elementos caracterizadores como documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa. A Lei nº 14.689/23 positivou tal exigência no parágrafo §1º- C do 44 da Lei n° 9430/96 ao determinar que a qualificação da multa majorada não se aplica quando não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa de sonegação, fraude ou conluio. No caso, é devida a multa de ofício qualificada no percentual de 100% em razão de restar evidenciada a ocorrência de evidente intuito de fraude por parte do contribuinte, de modo a reduzir o montante do imposto devido. No caso concreto, contudo, a conduta fraudulenta, para além de se demonstrar o dolo, deve ser demonstrada pela fiscalização o que, no entender majoritário desta Turma, não restou comprovada. Isso porque o Termo de Verificação Fiscal foi consideravelmente lacônico e muito sucinto na descrição e delimitação das condutas aptas a ensejarem a qualificadora da multa de ofício, que se resume a apresentar o seguinte parágrafo abaixo (além da capitulação legal ao art. 44 da Lei 9430), sem o devido arranjo probatório documental apto a sustentar sua premissa: A fraude que se atribui ao sujeito passivo foi praticada mediante conluio com a sociedade empresária BENNER SISTEMAS. Mediante a constituição de sociedade em conta de participação – SCP, o sujeito passivo buscou dissimular a ocorrência do fato gerador, de forma a transparecer que receitas de sua atividade fossem de SCP com o intuito de reduzir tributos através da apuração pela sistemática do lucro presumido, vez que apura seu próprio lucro na sistemática do lucro real, furtando-se assim ao pagamento da totalidade dos tributos devidos. Não há que duvidar de que a referida conduta de criar empresa SCP foi dolosa, com a intenção de iludir o pagamento dos tributos devidos, visto ter sido previamente preparada mediante a celebração de contrato de sociedade em conta de participação, seguida pela apuração de resultados pelo lucro presumido e a escrituração das receitas como se distribuição de lucros fossem, tanto pelo sujeito passivo quanto pela empresa a ele mancomunada, não obstante as nulidades apuradas no curso do procedimento fiscal demonstrarem de forma inequívoca o falso perpetrado entre as partes. A conduta da fiscalizada, deixando de responder às intimações no prazo reiteradamente, inclusive sem apresentar até hoje a resposta ao último Termo de Intimação, ensejaram a aplicação do agravamento da multa na infração omissão de receitas conforme preconiza o § 2º do inciso I do artigo 44 da lei 9430/96. Assim, em meu entender, no mesmo sentido da posição majoritária prevalecente neste julgamento, é de que faltou à fiscalização se desincumbir de seu ônus probatório para demonstrar cabalmente as condutas adicionais, o dolo e suas respectivas responsabilizações aptas a ensejar a qualificação da multa de ofício. Fl. 2832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 45 Nessa linha também, a simples omissão de receitas não tem o condão de, por si só, levar à qualificação da multa, conforme se pode observar em sucessivos entendimentos sumulados do CARF: Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Logo, seja por qualquer óptica que se observe o caso concreto, deve ser afastada a qualificação da multa de ofício, mantendo-se a alíquota de 75%, nos termos do art. 44 da Lei 9430. Repercussões da redução da multa no reconhecimento da decadência Ainda, a redução da multa de ofício ao patamar de 75% e o afastamento das hipóteses previstas no art. 44, parágrafo 1ª da Lei 9430/1996 também apresentam repercussões no cálculo da decadência. Como se sabe, a decadência para estes tributos é regida pelo § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional (CTN): § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Porém, verificando-se a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, seria aplicável o art. 173, I, do CTN, que assim dispõe: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) Este entendimento também é exposto na Súmula CARF nº 72, que dispõe: "Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN." Assim, o art. 173, I, do CTN estabelece que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e é aplicável em casos de dolo, fraude ou simulação, ao passo que o art. 150, § 4º, do CTN, invocado pela recorrente, aplica-se aos casos de lançamento por homologação em situações regulares. Como não ficou demonstrada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo segue o art. 150, § 4º do CTN, afastando-se o art. 173, I, do mesmo diploma legal. Fl. 2833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.721114/2019-70 46 Assim, considerando ser o fato gerador do IRPJ e da CSLL anual, ao passo que para PIS/COFINS o fato gerador é mensal, e considerando-se que os respectivos lançamentos ocorreram no ano de 2019 (11/03/2019) e referentes ao período de 01/01/2013 a 31/12/2016; e aplicando-se o citado diploma legal, reconhece-se a decadência do direito do fisco de lançar tributos para os seguintes períodos: a) para o IRPJ e a CSLL, deve ser reconhecida a decadência em relação ao ano- calendário de 2013; b) para o PIS/COFINS, deve ser reconhecida a decadência até o mês de fevereiro de 2014. Conclusão Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para afastar a multa qualificada, com reflexo na decadência, nos termos do voto vencido. Assinado Digitalmente Jeferson Teodorovicz Fl. 2834DF CARF MF Original Acórdão Relatório Síntese dos Fatos Do Procedimento Fiscal Tabela 2: CÁLCULO DA OMISSÃO E DO NOVO LUCRO EM REAIS PARA 2014 Tabela 3: CÁLCULO DA OMISSÃO E DO NOVO LUCRO EM REAIS PARA 2015 Tabela 4: CÁLCULO DA OMISSÃO E DO NOVO LUCRO EM REAIS PARA 2016 Tabela 5: Cálculo das multas isoladas pela falta de recolhimento das antecipações de IRPJ e CSLL, em reais. Do voto condutor da decisão recorrida 2. Preliminares de Nulidade 3. Preliminar de Decadência 4. Mérito 4.1 Pugna pela legalidade dos atos civis e fiscais realizados 4.2 A BRC Consultoria e Serviços em Saúde Ltda. CNPJ 17.357.214/0001-12 (Sócia Participante ou Oculta) 4.3 Benner Sistemas S/A CNPJ 02.288.055/0001-74 (Sócia Ostensiva) 4.4 SCP 4.5 Conclusão 4.6 PIS/Cofins 4.7 Reclama de irregularidade na aplicação de juros de mora 4.8 Cobrança de multa isolada cumulada com multa punitiva 4.9 Qualificação e agravamento da multa de ofício 4.10 Responsabilidade Solidária. Benner Sistemas S/A 4.10.2 Responsabilidade Solidária. Luiz Fernando Figueiredo 4.10.3 Responsabilidade Solidária. Marcelo Murilo Silva 4.10.4 Responsabilidade Solidária. Severino Benner 5. Exigências Mantidas Recurso Voluntário BENNER ( e-fls. 752 / 872) I. TEMPESTIVIDADE RECURSAL III. NULIDADES PROCESSUAIS ADMINISTRATIVAS PRESENTES NO FEITO a) Instrução deficitária da constituição tributária e mudança de critérios materiais do lançamento original b) Violação das normas de regência do procedimento administrativo fiscal i) falta de cientificação do sujeito passivo acerca da ação fiscal - uso de prova ilícita ii) uso equivocado dos instrumentos de constituição: tributária, de ofício e punitiva c) Incompetência absoluta da Delegacia da Receita Federal de Blumenau para constituição de um crédito tributário fora da 9ª Região Fiscal IV. NULIDADES MATERIAIS DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO a) a regularidade jurídica da Sociedade em Conta de Participação firmada pelas partes. Inexistência de fraude, conluio ou simulação b) improcedência do lançamento tributário c) Decadência dos créditos tributários constituídos 5. AS MULTAS e JUROS MORATÓRIOS EXIGIDOS NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO a) a multa isolada lançada sobre imposto de renda e CSLL pago por estimativa b) a multa de ofício agravada e qualificada c) o termo inicial para contagem dos juros de mora 6. CONCLUSÕES Recurso Voluntário - BENNER SISTEMAS AS (e-fls.2575 a 2612) Recurso Voluntário - SEVERINO BENNER (e-fls. 2615 a 2653) Recurso Voluntário - MARCELO MURILO SILVA (e-fls. 2656 a 2695) Recurso Voluntário - LUIZ FERNANDO FIGUEIREDO (e-fls. 2698 – 2745) Voto Vencido DAS NULIDADES PROCESSUAIS ADMINISTRATIVAS DA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO TRIBUTO DAS NULIDADES MATERIAIS DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Da Decadência Multa Agravada Súmula CARF nº 96 Súmula CARF nº 133 Da Multa Qualificada Da Multa Isolada Dos Responsáveis Solidários Art. 135, III Art. 124, I Da Responsabilidade Tributária da Benner Sistemas S/A DOS JUROS DE MORA Conclusão Voto Vencedor Conclusão
score : 1.0
Numero do processo: 13884.002820/2003-31
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IPI. ART. 11 LEI Nº 9.779/99. ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS. INSUMOS NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. Não geram crédito de IPI as aquisições de insumos não tributados ou tributados à alíquota zero.
Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.338
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO
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Recurso n2 : 136.150 ci. sina "1 Acórdão n2 : 204-02.338 • IXECORRENTE: TI BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RECORRIDA : DRJ — Ribeirão Preto-SP • IPI. ART. 11 LEI N° 9.779/99. ESCRITURAÇÃO DE AIF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CRÉDITOS. INSUMOS NÃO TRIBUTADOS OU C ONFER;.--. COM O ORiGINAL TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. Não geram crédito de 1H as aquisições de insumos não • tributados ou tributados à aliquota zero. - Maria intim frtskii,ai Recurso negado. _ .tal. Siap, 91641 S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TI BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de • Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 29 de março de 2007. • Henrique Puiheiro Torres Presidente Rodrigo Bernardes de Carvalho Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Nayra Bastos Manatta, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan, Mauro Wasilewski (Suplente) e Flávio de Sá Munhoz. • 1 4 sfi ,1, - SEGUNDO C ONSELHO DE CONTRIBUiNTES A. 29 CC-MF — Ministério da Fazenda "-titiry,,C, Segundo Conselho de Contribuintes 13_-• -rs _ CONFERE COM O ORIGINAL Processo n2 : 13884.002820/2003-31 Brasiba' Recurso n2 : 136.150 Acórdão n2 : 204-02.338 Maria tuti fiar lJovais Mal Sulic 111441 Recorrente: TI BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto em face de decisão da DRJ em Ribeirão Preto - SP que indeferiu o pedido de ressarcimento e compensação de saldo credor acumulado do primeiro trimestre de 1998, fundamentado no art. 11 da Lei n°9.779/99. • Em suas razões alega que os créditos têm origem nas aquisições de insumos beneficiados pela isenção, cujo aproveitamento estaria autorizado pela lei acima referida e pelo principio da não-cumulatividade inserto no artigo 153, IV, §3 0, e inciso II da CF/88. Por se tratar de pedido de ressarcimento de aquisições de insumos isentos, foi proferido despacho pela Seção de Fiscalização da DRF em São José dos Campos-SP (fls. 122) propondo o encaminhamento do processo à Saort/DRF/SJC para se pronunciar antes do início de qualquer procedimento fiscal. O Despacho Decisório (fls. 131) acatou a proposta do Parecer SAORT (fls. 124/130) ao indeferir o pleito sob o argumento de que somente estariam abrangidos pela norma os insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir de 1° de janeiro de 1999. Segundo o Parecer, ainda que a Lei n° 9.779/99 fosse considerada meramente interpretativa, o pleito deveria ser indeferido já que a lei somente albergou-o quando os produtos fabricados são de aliquota zero ou isentos, não se referindo aos insumos. Em conseqüência, negou-se a correção monetária dos créditos igualmente pleiteada e não se homologaram as compensações associadas ao ressarcimento pedido. Ao apreciar a manifestação de inconformidade, a DRJ em Ribeirão Preto — SP, mediante a prolação do acórdão DRJ/RPO n° 11.217, resolveu indeferir a solicitação de que trata o presente processo em aUirdrier a.ssin-., ementado: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI Período de Apuração: 01/01/1998 a 31/03/1998 Ementa: DIREITO AO CRÉDITO. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALIQUOTA ZERO. É inadmissível, por total ausência de previsão legal, a apropriação, na escrita fiscal do sujeito passivo, de créditos do imposto alusivos a insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero, uma vez que inexiste montante do imposto cobrado na operação anterior. INCONS77TUCIONALIDADE A autoridade administrativa é incompetente para declarar a inconstitucionalidade de lei e dos atos infralegais. Solicitação Indeferida. Inconformada com a retro decisão, a contribuinte interpôs recurso voluntário reiterando os argumentos expendidos por ocasião de sua manifestação de inconformidade. É o relatório. 2f • netl»t:CC-MF ••••• Ministério da Fazenda MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINT • s I •=4. P. Segundo Conselho de Contribuintes CONFGZE COM O ORIGINAL Brasika, /1/4 o Processo n2 : 13884.002820/2003-31 Recurso n2 : 136.150 Maria 1.1)fin 9-1:Ntvais Acórdão n2 204-02.338 ft Ia: Nupc 91641 • VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos para sua admissibilidade. razão pela qual dele tomo conhecimento. Como relatado, postula a recorrente o direito ao creditamento de IPI concernente a aquisições de insumos isentos utilizados na industrialização de produtos tributados, com fundamento no princípio da não-cumulatividade (art. 153, §3°, II — CF/88) e no artigo 11 da Lei n°9.779/99. ' Afirma a contribuinte (fl. 237) que "para consecução de suas finalidades • empresariais promove constantes importações e aquisições de equipamentos e de insumos de toda natureza, utilizados no processo automotivo (...)" Todavia, apesar de afirmar que o direito ao ressarcimento é oriundo de operações de aquisição de insumos isentos, compulsando os autos tem-se que o insumo que supostamente lhe daria direito ao crédito é a energia elétrica, classificada como NT. Depreende-se do artigo 153, §3°, inciso I, da Constituição Federal, que o IPI rege- se pelo princípio da essencialidade, ou seja, quanto menos essencial o produto, maior deve ser o imposto sobre ele cobrado. Por outro lado, se o produto for absolutamente imprescindível poderá ser "tributado" à alíquota zero, ou ser isento, hipótese em que há dispensa do tributo. Já a não tributação (NT), é atribuída pelo legislador a alguns produtos por diversas razões, seja de ordem fiscal, ou por não ocorrer quaisquer das hipóteses de industrialização. A pretensão da recorrente de ser ressarcida do saldo credor acumulado de IPI por ela mantido decorrente de aquisição não tributada de insumo (Energia Elétrica) empregado na iadustrialização de produtos tributados :LU tra valva: amparo na norma que fundamenta o pedido da interessada. Confira-se o dispositivo: Art. 1] - O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à aliquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n° 9.430, de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal - SRF, do Ministério da Fazenda. É de se notar a clara diferença entre o que estabeleceu o comando do artigo retro transcrito e a hipótese dos autos. O art. 11, da Lei n° 9.779/99 garante a manutenção de créditos de IPI e seu ressarcimento, em casos de aquisições de insumos, independentemente do regime de tributação das saídas, em regime de isenção, não tributação ou em decorrência de aplicação de alíquota zero. O caso em análise comporta situação diferente, pois não há tributação na entrada dos insumos e não na saída dos produtos finais, portanto a situação não foi alcançada pelas disposições da Lei n° 9.779/99. 119 til' 3 I22 CC-MF— Ministério da Fazenda ' •:ia • Segundo Conselho de Contribuintes SE - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . CONFERE COMO ORIGINAL ! --- Processo n2 i-13884.002820/2003-31.- Bras ili3.- e)-5— / 19 3" - Recurso n2 : 136.150 Acórdão n° : 204-02.338 Maria zif.Ms-Avais • Siap, 9U,41 A propósito, o Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento ainda não concluído do Recurso Extraordinário n° 353.657/PR segregou corretamente as hipóteses que gerariam o direito ao crédito, a depender se as aquisições são de insumos isentos, não-tributados ou NT. Nos termos do que vem sendo decidido pelo Plenário, somente deve ser reconhecido o direito ao crédito de IPI quando o saldo credor foi oriundo de aquisições isentas. Isto porque, extreme de dúvidas que as figuras da isenção, alíquota zero e NT são formalmente e materialmente diferentes. Vale transcrever trecho do Voto-vista do Ministro Gilmar Mendes: Ao contrário da isenção, hipótese de exclusão do crédito tributário, na alíquota zero o crédito tributário existe. Tcdavia, o que ocorre na aliquota zero é o que poderíamos designar por ineficácia do crédito, tendo em vista que este é quantificado em zero. Não vejo, pelo exposto, qualquer razão constitucional para que se reconheça crédito de IPI para aquele que adquire insumos não-tributados ou sujeitos à alíquota zero". (Voto- vista do Ministro Gilmar Mendes, nos autos do RE n° 353.657-PR, não publicado) Em face do exposto, por entender que não há direito ao aproveitamento dos créditos reclamados pela recorrente, nego provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 29 de março de 2007. • //7n R0.1-BRIGO BERNARDES DE CARVALHO p" • 4 , • Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1
score : 1.0
Numero do processo: 10680.720570/2013-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/05/2005
DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO.
Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo.
Numero da decisão: 2401-011.178
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Carolina da Silva Barbosa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente)
Nome do relator: ANA CAROLINA DA SILVA BARBOSA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2003 a 31/05/2005 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente)
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PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO FORA DA SEDE DA EMPRESA SEM ANÁLISE DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DO LANÇAMENTO. Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo, o que, no presente caso, aconteceu por duas razões: (i) inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo onde estava a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral e (ii) o lançamento de débitos sem a confirmação das infrações e sem a certeza da liquidez das bases fiscalizadas. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal sem a confirmação das infrações, pela falta de análise da documentação necessária, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a nulidade do primeiro lançamento por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Wilsom de Moraes Filho, Marcelo de Sousa Sáteles e Miriam Denise Xavier (presidente) que entenderam que o vício do primeiro lançamento era formal. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 05 70 /2 01 3- 94 Fl. 674DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a)), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente) Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 626/670) interposto contra o Acórdão nº. 12-106.739 (e-fls. 604/618) proferido pela 10ª Turma da DRJ/RJO, na sessão de 16 de abril de 2019, que julgou a Impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário lançado na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) - DEBCAD 37.158.666-6, referente às contribuições previdenciárias a cargo da empresa (patronal), do período de 07/2001 a 05/2005 (inclusive 13º salário), incidente sobre os valores supostamente pagos pela empresa a título de telefones celulares usados por seus empregados. A fiscalização considerou os valores como pagamento de salário indireto. A NFLD DEBCAD 37.158.666-6 foi lavrada em substituição à NFLD DEBCAD nº. 37.004.715-0, de 24/08/2006 (Comprot nº. 35301.00997/2006-99 1 ) para restabelecer a exigência anulada pelo Acórdão nº. 205-00.849 (V4 – apenso – e-fls. 1202/1215), de 03/07/2008, proferido pela Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, cuja ciência se deu por Aviso de Recebimento, recebido em 05/07/2011, assim ementado: DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Prevalece o direito à eleição do domicílio tributário que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal no domicílio eleito. Processo Anulado. Tal decisão foi proferida após o sujeito passivo ter recorrido ao Poder Judiciário (2003.51.01.0224300/TRF/2ª Região), que reconheceu o seu direito de ser fiscalizado no domicílio fiscal da matriz da empresa, no Município de Rio das Flores/RJ. Após a finalização do Processo nº. 35301.00997/2006-99, a fiscalização solicitou parecer à Procuradoria da Fazenda Nacional para esclarecimento sobre se a anulação teria ocorrido por vício formal ou material. Em resposta ao Ofício SAORT/DRF/VRA nº. 116/2010, a PGFN apresentou Despacho (V4 – apenso - e-fls. 1200/1245), afirmando que o vício seria de natureza formal e que a Fazenda teria 5 anos para realizar lançamento substitutivo, sanando o vício, nos termos do art. 173, II do Código Tributário Nacional. Seguindo a conclusão da PGFN, no sentido de que o vício seria formal, a fiscalização lavrou os novos Autos de Infração que substituíram os lançamentos anulados. Para fins comparativos, seguem os demonstrativos dos débitos originalmente lançados e os restabelecidos após anulação do primeiro processo: 1 Processo apensado. Fl. 675DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 NFLD 37.004.715-0 (consolidada em 24/08/2006) NFLD 37.158.666-6 (consolidada em 29/04/2013) Principal R$ 36.314,70 R$ 36.314,70 Juros R$ 12.213,72 R$ 37.176,42 Multa R$ 10.894,40 R$ 8.715,52 2 Total R$ 59.422,82 R$ 82.206,64 A Intimação do lançamento constante da NFLD nº. 37.158.666-6 foi recebida pela empresa em 07/05/2013 (e-fls. 210), e foi apresentada Petição (e-fls. 213/255), em 27/05/2013, com os seguintes argumentos: 1) Que a intimação se deu sem a cópia dos documentos anexados ao auto de infração, 2) Tendo comparecido à Delegacia de origem, foi entregue apenas cópias das capas dos autos em mídia digital (CD), tendo sido informado que os processos não estavam disponíveis na Delegacia e provavelmente estariam na Secretaria no Rio de Janeiro; 3) Que a sua defesa restou prejudicada por que não foi dado acesso aos autos e as cópias dos documentos que instruíram o Auto de Infração não foram encaminhadas com a Intimação; 4) Considerando a imprescindibilidade dos documentos para a defesa, requereu que a Intimação fosse tornada sem efeito e que fosse deferida a vista e cópia integral do processo com nova intimação para apresentação de defesa. Em 06/07/2013 foi apresentada a Impugnação, contendo os seguintes argumentos, em síntese: Tempestividade 1) Alega que a Impugnação é tempestiva, pois apresentada no prazo de 30 dias do recebimento da Intimação, 2) Que apresentou petição requerendo fosse tornada sem efeito a Intimação em razão de não ter sido obtida cópia integral do processo administrativo, contudo, até a referida data não tinha recebido resposta, de modo que não lhe restou outra opção, senão a apresentação da defesa; Dos Fatos 3) Que é pessoa jurídica prestadora de serviços na área de tecnologia da informação; 2 Aplicada multa de mora vigente à época, mais benéfica ao contribuinte (24%), em razão da MP 449. Fl. 676DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 4) Que sua sede estava localizada no Município de Rio das Flores por mais de 15 anos, e sendo esse o estabelecimento centralizador, sempre respondeu a fiscalizações no local, onde mantinha sua documentação contábil e fiscal; 5) Que a fiscalização em questão teria ocorrido em 2005, e que os auditores solicitaram que toda a documentação fosse apresentada no Rio de Janeiro, apesar de a empresa ter informado que seu estabelecimento centralizador estava em Rio das Flores; 6) Que o volume de documentos solicitados era muito grande, o que inviabilizou o deslocamento até Rio de Janeiro, o que levou a fiscalização a arbitrar os lançamentos sob a justificativa de ausência de apresentação de documentos comprobatórios, por aferição indireta; 7) Que mesmo após a confirmação em ação judicial (nº. 20035101022430-0 – 15ª Vara Federal do Rio de Janeiro/TRF – 2ª Região) de que seu domicílio fiscal era a sede da empresa em Rio das Flores, a fiscalização resolveu insistir na manutenção da lavratura dos autos e notificações de lançamento; 8) Que as decisões proferidas nos recursos voluntários apresentados pela empresa têm sido no sentido de anular os lançamentos; 9) Que em diversos julgados, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, todos em decorrência de autos de infração lavrados na mesma fiscalização e sob a mesma justificativa (aferição indireta por ausência de apresentação de documentos), restou esclarecido e firmado, com trânsito em julgado, que a existência do vício não se limitou ao procedimento ilegal adotado, mas sim na própria determinação da matéria tributável, sendo, portanto, material; 10) Que teria apresentado a documentação que possuía, a se considerar que tratavam-se de documentos com mais de uma década, de um volume considerável, inviável de se armazenar e inexigíveis face ao lapso temporal; Do Lançamento Impugnado 11) Que a fiscalização manteve o lançamento de contribuição previdenciária (patronal) incidente sobre os valores lançados a título de pagamento de faturas relativas às cobranças pela utilização de telefones celulares pelos empregados, contabilizados nas contas 2.1.2.00.20069 (TELEMAR RJ), 2.1.2.00.22678 (VIVO – SÃO PAULO) e 2.1.2.00.25152 (TIM CELULAR S/A), tendo considerado tais valores como salário indireto; 12) Apresenta comparativo dos relatórios fiscais emitidos na NFLD nº. 37.004.715-0 e na atual; 13) Conclui considerando que a fiscalização novamente considerou que a empresa não teria apresentado documentos que comprovasse que os pagamentos a título de utilização de telefones celulares se deu exclusivamente pelos empregados no exercício do trabalho realizado, incluindo-os na base de cálculo da contribuição previdenciária; Das Preliminares Fl. 677DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Da decisão transitada em julgado na esfera administrativa que anulou a NFLD 37.004.715-0 por vício material – ilegalidade do presente lançamento 14) Destaca voto proferido pela Quinta Câmara do Conselho de Contribuintes que anulou as autuações, reconhecendo o cerceamento do direito de defesa; 15) Destaca que a Fazenda não recorreu de tal decisão, porque apenas refletia a decisão judicial transitada em julgado; Da Pacificação do posicionamento quanto à nulidade material da autuação fiscal 16) Afirma que as decisões proferidas pelo Conselho reconhecem o vício insanável de legalidade quanto à própria fiscalização; 17) Cita decisão proferida no Processo nº. 35301.013570/2006-53, julgado na sessão de 07/11/2012, que rejeitou o Recurso Especial da Fazenda; 18) Repete os fatos narrados no sentido de que atua em seus Estados da Federação, possuindo, em média, 6.000 lançamentos contábeis por mês, o que impede o transporte integral dos documentos de um local para outros, em que pese ter transportado grande parte dos documentos, por meio de caminhões alugados; 19) Alega que aferição indireta pressupõe infração, que seria a não apresentação de documentos, mas no presente caso, os documentos sempre estiveram à disposição do Fisco, foram disponibilizados onde era a sede da empresa e foi a fiscalização que optou em não verificar; 20) Que foram essas razões que levaram à anulação dos lançamentos, porque o procedimento fiscal foi ilegal, atingindo a matéria tributável, sendo, portanto, vício material; 21) No caso dos autos, o vício está na própria constituição e não numa formalidade do lançamento, não permitindo que a fiscalização solicite documentos da empresa com mais de uma década para refazer os lançamentos; 22) Cita acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, em sessão de julgamento realizada em 22.11.2012, nos autos do processo nº. 12045.000218/2007-10, que declarou: “A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta.” 23) Cita decisões proferidas nos outros processos decorrentes da mesma fiscalização; Do Cerceamento de Defesa diante da impossibilidade de acesso aos autos 24) Mesmo sabendo que a fiscalização não poderia reiniciar a fiscalização, a Impugnante agiu de boa-fé, fornecendo os documentos que ainda tinha posse, mas que foi surpreendida pelo recebimento da nova autuação; Fl. 678DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 25) Que foi até a Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte para obter cópia da documentação, uma vez que ela não veio juntamente com a intimação, e que para a sua surpresa, os processos não estavam disponíveis; 26) Que em consulta aos autos digitais não foi possível verificar os documentos juntados, pois as cópias estavam em branco; 27) Que mesmo após a apresentação da petição (27/05/2013) não obteve informações sobre o acesso à cópia integral do auto de infração, não tendo recebido qualquer resposta; 28) Considerando que não teve acesso à cópia integral dos autos, ocorreu flagrante cerceamento de defesa, razão pela qual, deve ser inteiramente anulada; Dos Limites da Fiscalização frente à existência de vício no lançamento 29) Alegando que os lançamentos anteriores teriam sido anulados por vício formal, a fiscalização intimou novamente a Impugnante a apresentar os documentos de 2001 a 2005, que são inexigíveis porque já ultrapassados 5 anos em relação aos fatos geradores, não há como se proceder novamente à intimação do contribuinte com base na materialidade fiscalizada anteriormente, 30) Se o vício fosse apenas formal, como sustenta a fiscalização, não seria cabível nova fiscalização do período, apenas a correção do vício. Contudo, no presente caso a fiscalização teria que fazer uma nova fiscalização, pois não viu os documentos disponibilizados pela Impugnante à época, 31) A fiscalização está insistindo na conduta ilegal, refazendo fiscalização de período já fiscalizado e alcançado pela prazo decadencial; 32) O restabelecimento da fiscalização com nova verificação fiscal dos documentos da empresa é ato ilegal, Do prazo exigido pela legislação para a guarda de documentos e da exigência da fiscalização em relação aos mesmos 33) Que a fiscalização está exigindo a apresentação de documentos com mais de 12 anos de existência para realizar nova fiscalização de período já fiscalizado; 34) Que o prazo de decadência e de guarda de documentos é o mesmo, qual seja, 5 anos, de modo que não cabe à fiscalização solicitar os documentos novamente; 35) Apresenta precedente do STJ que reafirma o dever de guarda do sujeito passivo; Do Direito Da ausência de fundamento para o lançamento 36) Os lançamentos foram realizados em razão da falta de comprovação dos valores lançados contabilmente nas contas referentes ao uso de telefones Fl. 679DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 celulares pelos empregados. Entendeu a fiscalização que a empresa não juntou contratos, aditivos, faturas e relação dos beneficiários dos referidos celulares; 37) A empresa afirma ter apresentado contratos estabelecidos com algumas empresas para as quais presta serviços e que exigem a disponibilização de telefones celulares, assim como cópia do Razão da empresa onde constam as contas contábeis, ou seja, foi comprovado documentalmente que o pagamento das faturas a título de utilização do telefone celular pelos empregados se deu por força de exigência contratual, e que os celulares eram essenciais para a execução do trabalho, por isso disponibilizava os aparelhos e pagava as contas; 38) Alega que os descontos feitos dos funcionários referem-se ao excedente que consomem a título de telefone celular, já que é responsabilidade da empresa o pagamento do valor fixo da franquia; 39) Parece que a fiscalização não verificou a documentação comprobatória que desautoriza a inclusão de tais valores na base de cálculo da contribuição social; 40) Defende que tais valores não podem ser considerados salário, nos termos do inciso I do art. 28 da Lei nº. 8.212/91, pois não são valores pagos habitualmente , visto que o empregado arca apenas com os ônus do excedente da fatura; 41) Alega que as facilidades outorgadas pela empresa aos seus empregados, criando-lhes melhores condições laborais, visando a praticidade e velocidade na sua execução, além de cumprir regra contratual, não têm natureza remuneratória, nos termos da CLT, art. 458, § 2º, inciso I; 42) Não há qualquer menção no Relatório Fiscal sobre os documentos apresentados pela Impugnante, o que lhe leva a crer que os documentos sequer foram apreciados; Dos Pedidos 43) Requer a declaração de nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, pois não constaram na intimação diversos documentos que a fiscalização afirmou ter instruído o processo, inviabilizando a defesa, principalmente no que diz respeito ao mérito das cobranças, ressaltando que as cópias sequer estavam presentes no processo digital; 44) Caso seja ultrapassada a preliminar de nulidade acima, que seja analisada a preliminar de nulidade do lançamento em razão da decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que declarou o vício insanável e material da fiscalização que resultou nas autuações; 45) No mérito, que seja julgada insubsistente o lançamento; 46) Requer, que seja baixado os autos em diligência para permitir acesso integral aos autos, garantindo o aditamento da defesa com documentação comprobatória da regularidade fiscal; Fl. 680DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 47) Protesta pela apresentação superveniente de novas provas e argumentos relevantes. Vale mencionar que foi juntado com a Impugnação, Laudo pericial que comprova que o arquivo FOPAG.TXT entregue à fiscalização continha erros, e não poderia ter sido usado como fonte para os lançamentos. (doc. 8 - e-fls. 461 e ss) Em 30/10/2017, foi proferido Despacho de Saneamento (e-fls. 486) admitindo que a instrução processual não estava completa no momento da intimação da Impugnante, e determinando o retorno dos autos para correta instrução e reabertura de prazo para defesa: O Lançamento foi efetivado por arbitramento, visto que o contribuinte, mesmo após intimado para tal, não apresentou os documentos de suporte dos lançamentos contábeis elencados no Relatório Fiscal. Ressalte-se que a contabilidade faz prova contra ou a favor do sujeito passivo, desde que revestida das formalidades extrínsecas e intrínsecas. Em relação às formalidades processuais de constituição do lançamento, verificando-se os despachos contidos nos autos, vê-se que a instrução processual não havia sido totalmente concluída quando da ciência do contribuinte do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal e ciência do AI, o que faz depreender que o sujeito passivo, de fato, não teve acesso à integra do processo e aos anexos mencionados. Assim, a fim de garantir o equilíbrio processual e pleno contraditório, e considerando que o referido laudo bem como as supostas incorreções, apesar de comporem o processo anteriormente anulado, não foram mencionados no presente Relatório Fiscal, solicitamos que sejam encaminhados ao sujeito passivo, seja em meio eletrônico ou mesmo impressos, todos os documentos que compõem a instrução processual, especialmente os anexos I a VI (fls. 147/202) e cópia do processo nº 35301.009397/2006-99, juntado por apensação a este. Tal procedimento tem o escopo de permitir que o contribuinte, verificando então os documentos citados no Auto de Infração, possa fornecer eventual aditamento à Defesa, com as necessárias provas materiais de suporte às suas alegações (documentos de caixa relativos aos lançamentos contábeis, contratos etc..), pontuando que os valores escriturados em sua contabilidade, nas contas elencadas no Relatório Fiscal, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias lançadas, demonstrando que o pagamento de telefones celulares para os empregados deu-se por mitivo de serviço (para o trabalho) e não pelo trabalho, o que se configura em remuneração indireta. Isto posto, encaminhem-se os autos à DICAT da DRF Belo Horizonte, para o encaminhamento da instrução processual mencionada ao contribuinte, na forma do art. 23 e parágrafos do Decreto 70.235/72, concedendo-lhe, expressamente, reabertura de prazo de 30 dias para defesa. A comprovação de recebimento pelo sujeito passivo deverá ser acostada aos autos do presente processo administrativo antes de sua devolução a esta Delegacia de Julgamento. Após as formalidades, foi emitida Intimação nº. 147 de 14/01/2018 (e-fls. 488), recebida em 31/01/2018 pelo sujeito passivo (e-fls. 489). Foi apresentada nova manifestação (e-fls. 493/546) reiterando os argumentos apresentados na Impugnação, alegando que o vício que teria levado à anulação da primeira Fl. 681DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 NFLD era de natureza material, razão pela qual tal lançamento deveria ser anulado, apresentando julgados do CARF nesse sentido, e requerendo o julgamento improcedente do lançamento. Os autos foram encaminhados para a Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro, que, conforme relatado anteriormente, julgou improcedente a Impugnação, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/04/2003 a 31/05/2005 DECLARAÇÃO DE NULIDADE POR DECISÃO ADMINISTRATIVA. NATUREZA DO VÍCIO. REABERTURA DE DISCUSSÃO NO RELANÇAMENTO. Em que pese ter havido, para lançamento anterior, decisão definitiva na esfera administrativa, a matéria concernente à natureza do vício do mesmo se reabre no segundo lançamento formalizado, para que, no âmbito deste último, possa se operar o contraditório e a ampla defesa em sua plenitude, principalmente no que diz respeito ao prazo decadencial aplicável. VÍCIO FORMAL E VÍCIO MATERIAL. O vício formal relaciona-se aos requisitos de validade do ato administrativo, ou seja, os pressupostos sem os quais referido ato não produziria efeitos e guarda relação com as formalidades legais extrínsecas que tangenciam o ato. O vício material guarda relação com o conteúdo do ato administrativo e os pressupostos intrínsecos do lançamento. NULIDADE POR EMISSÃO DE MPF EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELEITO PELO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO DE PROCEDIMENTO. FOLHA DE PAGAMENTO. APURAÇÃO DIRETA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A emissão de MPF em estabelecimento diverso do domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo constitui vício na formalização do procedimento que não atinge os elementos constitutivos em caso de lançamento direto. A extração de bases de cálculo das Contribuições para a Seguridade Social, especificamente as de natureza previdenciária, diretamente das folhas de pagamento do sujeito passivo, caracteriza lançamento direto. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO. O momento para a produção de provas, no processo administrativo, é juntamente com a impugnação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A intimação do sujeito passivo se deu através do Domicílio Eletrônico, sendo que o encaminhamento da mensagem se deu em 09/05/2019, e a abertura da mensagem se deu em 13/05/2019 (e-fls. 621/623). Em 31/05/2019, o Recurso Voluntário (e-fls. 626/670) foi apresentado pelo sujeito passivo, com os seguintes argumentos, em síntese: Fl. 682DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 NOVO LANÇAMENTO APENAS PODE SER FEITO DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL – ART. 173, I, CTN 1) O Acórdão proferido considerou que o primeiro lançamento teria sido anulado por um vício formal, mas, na verdade tratou-se de vício material, razão pela qual é incabível o lançamento de créditos alcançados pela decadência; 2) No caso em julgamento, a apuração se deu de forma completamente equivocada: não apenas os valores encontrados pela fiscalização, como a própria verificação da ocorrência ou não de fato gerador estavam viciados, os dados corretos existiam mas não foram verificados pelas autoridades fiscais; 3) Não foram analisados os documentos da empresa, que foram disponibilizados em seu estabelecimento centralizador, também não foram analisados os relatórios emitidos e as faturas que comprovaram as despesas; 4) Se o vício fosse procedimental, o lançamento seria mantido e corrigido apenas o procedimento incorreto adotado pelo fiscal – mas não haveria mudança no montante apurado, nem seria necessário exigir, por óbvio, novos documentos para tal apuração, o que ocorreu no presente caso; 5) Não há norma legal ou infralegal que obrigue uma empresa a guardar documentos fiscais após o prazo legal, na hipótese de trânsito em julgado administrativo favorável ao contribuinte, sem declaração expressa de vício formal; 6) o relançamento ocorreu após o prazo decadencial de constituição tributário, assim como a exigência de apresentação de comprovantes e documentos foi realizada quando findo o prazo legal de guarda; 7) Traz acórdão nº. 9202-002.731, proferido pela CSRF, no sentido de que mesmo nos casos em que o lançamento anterior considerado formalmente viciado (o que nem é o caso presente) exigir conduta da Fiscalização que seja incompatível como mero saneamento de formalidade do ato, tal lançamento deve ser examinado verdadeiramente como um novo lançamento, e não como um lançamento substitutivo DA PACIFICAÇÃO DO POSICIONAMENTO QUANTO À NATUREZA DO VÍCIO DA AUTUAÇÃO FISCAL 8) os lançamentos anteriores derivados da mesma fiscalização vem sendo anulados pelo C. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive este que foi relançado pela fiscalização, sob o mesmo fundamento: vício insanável de legalidade quanto à própria apuração fiscal; 9) Reitera os julgados do CARF que entenderam tratar-se de vício material e não apenas vício formal, pois a desobediência do domicílio eleito pelo contribuinte tinha comprometido a análise dos documentos necessários para a lavratura dos autos de infração; DO DECURSO INTEGRAL DO PRAZO DE GUARDA DOS DOCUMENTOS Fl. 683DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 10) Nos termos do art. 195 c/c 173, ambos do Código Tributário Nacional – CTN, a obrigação da Empresa em manter os documentos em seu poder para eventuais Fiscalizações finda em 05 (cinco) anos. Portanto, a empresa não tinha o dever de guardar os documentos por todo esse tempo; 11) Reitera precedente do STJ; DO LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO 12) A decisão recorrida entendeu que o lançamento não teria sido arbitrado, e que a base de cálculo da contribuição previdenciária teria sido conferida nos documentos de folha impressos pelo fiscal à época; 13) Contudo, a fiscalização não analisou folha de pagamento mensal, livros diário e razão, guias de recolhimento (GPS), documentos que estavam à disposição no estabelecimento centralizador, onde a fiscalização se recusou a ir; 14) Afirma que, em substituição, foi determinado que a Empresa apresentasse folhas de pagamento em arquivo digital (FOPAG.TXT), que também foram impressas, mas que representavam apenas uma compilação de dados da folha de pagamento original, ou seja, não se tratava da folha de pagamento mensal, com todos os lançamentos mensais pertinentes ━ folha analítica; 15) Como comprovado em perícia realizada e juntada aos presentes autos – documento esse que não foi apreciado e valorado pelo julgador de piso – o documento digital continha erros: vários registros contábeis foram duplicados e até mesmo triplicados; 16) Como o lançamento em questão toma por base os valores relativos ao pagamento de faturas pela utilização de telefones celulares, na medida em que os dados referentes a um mesmo empregado são duplicados ou triplicados, o agente está constituindo contribuição previdenciária sobre um montante inexistente. Ou seja: os dados repetidos foram considerados como fato gerador e ensejaram a tributação – mesmo que, de fato, eles nunca tenham existido e que isso seja aferível, como demonstrou a perícia; 17) A partir do momento que a Fiscalização limitou-se a verificar somente o arquivo magnético que continha a compilação de dados relativos a todo o período fiscalizado, confrontando-a com a GPS, tem-se que não ocorreu aferição direta dos lançamentos contábeis da Empresa, já que deixou de observar os documentos comprobatórios de tais registros, que, por sua vez, foram apresentados e disponibilizados em seu domicílio fiscal; 18) a folha de pagamento mensal da Empresa não foi analisada em nenhum momento, o que torna o lançamento realizado com base em aferição indireta, baseando-se apenas em arquivo magnético preparado pela empresa na época da fiscalização e que continham erros e inconsistências; 19) o presente lançamento apenas repetiu o realizado anteriormente, com base nos mesmos documentos; DA IMPRESTABILIDADE DA BASE DE CÁLCULO (FOPAG.TXT) Fl. 684DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 20) conforme laudo pericial acostado tanto nos autos da NFLD substituída como nestes autos continha erros que geraram informações duplicadas, informações essas que foram usadas de base de cálculo para a incidência de contribuições previdenciárias; 21) Esse arquivo, registre-se, não passa de uma compilação dos dados relativos às folhas de pagamento de todo o período fiscalizado, não podendo ser equiparado à folha de pagamento; 22) procedimento utilizado no caso presente, é totalmente contrário ao que prevê o artigo 142 do Código Tributário Nacional; DA OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA QUE FOI AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO 23) Não há como se afastar o cerceamento do direito de defesa porque a própria refiscalização e relançamento de valores com bases fictícias, solicitando que a empresa apresente documentos 10 anos após os fatos geradores já é uma afronta ao direito da empresa; DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA O LANÇAMENTO 24) Foram apresentados contratos com empresas que exigiam a disponibilização de telefones celulares, bem como cópia do razão da empresa onde constam as contas mencionadas; 25) Revela-se, assim, absolutamente ilegal e arbitrária a cobrança pelo Fisco da contribuição relativa a parcelas que não se revestem de caráter salarial, tendo em vista expressa previsão legal (art. 28, inciso I da Lei nº 8.212/91); 26) Assim sendo, sabendo-se que o pagamento das faturas pela utilização de telefones celulares não são considerados ganhos habituais, eis que o empregado arca com o ônus do excedente da fatura – é descontado em folha – não há dúvidas de que foi respeita a determinação contida no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91; 27) Da mesma forma estabelece a CLT (art. 458); DO PEDIDO 28) requer a Recorrente o conhecimento e provimento integral do presente Recurso, a fim de que seja reformado o acórdão de 1ª Instância, com a consequente declaração de nulidade do lançamento em debate, com base nos fundamentos acima expostos. Em seguida, os autos foram remetidos para este Conselho para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Fl. 685DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Voto Conselheira Ana Carolina da Silva Barbosa, Relatora. 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. 2. Prejudicial de mérito: Vício material x vício formal Alega o sujeito passivo que o vício que levou à anulação dos lançamentos originários da fiscalização realizada em 2006 teria natureza material, de modo que não seria possível o relançamento dos débitos de 2001 a 2005, em 2013, visto que teriam sido alcançados pela decadência. A fiscalização, por sua vez, defende que o as autuações originárias foram anuladas por vício formal, o que justificaria o relançamento dos débitos, uma vez que o prazo decadencial teria sido renovado, nos termos do art. 173, inciso II do CTN. Além de ter promovido a fiscalização fora da sede da empresa, o que impossibilitou a análise da documentação colocada à disposição, as autuações foram lavradas usando aferição indireta, exatamente em razão da falta de apresentação da documentação fiscal, baseando-se em arquivos preparados à época que se mostraram imprestáveis para fundamentar o lançamento (FOPAG.TXT). A falta de análise da documentação fiscal completa, por sua vez, resultou da inobservância do domicílio fiscal eleito pela administração, visto que, o sujeito passivo teria disponibilizado toda a documentação em sua sede, na cidade de Rio das Flores, mas a fiscalização teria insistido na exigência de apresentação da documentação em sua filial na cidade do Rio de Janeiro. Ou seja, não se trata de simples descumprimento de formalidade. A inobservância do domicílio fiscal e a falta de análise da documentação disponibilizada pela empresa em sua sede, comprometeu o procedimento fiscalizatório e a materialidade dos Autos de Infração lavrados. Sem a análise da documentação disponibilizada pela empresa, a fiscalização não pode defender um lançamento realizado justificado exatamente pela falta de apresentação de documentos, usando aferição indireta (arbitramento). Não há como se ter certeza da ocorrência das infrações apontadas ou dos valores lançados. Como bem descrito pelo sujeito passivo em seu Recurso Voluntário: Ao tempo daquela fiscalização, os agentes previdenciários se negaram a verificar a documentação existente e disponível na sede/estabelecimento centralizador/domicílio fiscal da Recorrente, que demonstravam que os pagamentos referentes a faturas de telefones celulares não integravam a base de cálculo da referida contribuição, eis que suportados pelos documentos comprobatórios pertinentes. Fl. 686DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 A falta de conferência documental e a escolha desmotivada por arbitrar o montante da suposta contribuição sobre os montantes pagos gerou lançamento ilegal, o qual foi rechaçado e anulado nessa segunda instância administrativa, em julgamento de recurso voluntário, o qual restou inalterado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. (e-fls. 628) Quando foi iniciado o procedimento fiscalizatório, o sujeito passivo requereu que, em razão do grande volume de documentos solicitados pela fiscalização, que estes fossem disponibilizados em seu estabelecimento centralizador (matriz), localizado no Município de Rio das Flores/RJ. Contudo, a fiscalização, ciente de que o sujeito passivo tinha levado a questão a juízo e não obtido decisão favorável (até aquele momento), limitou-se em manter a exigência da entrega da documentação na filial da empresa localizada no Município do Rio de Janeiro. A fiscalização confiou que o poder judiciário não reconheceria o direito do Recorrente em ser fiscalizado na sua sede. O sujeito passivo informa, inclusive, que teria fretado caminhões para levar a documentação solicitada, mas mesmo com essas providências, foram lavradas as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito e Autos de Infração, utilizando-se de aferição indireta (arbitramento), em grande medida, em razão da falta de conferência documental. Os dados relativos à folha de salários basearam-se em arquivo FOPAG.TXT que apresentou vários equívocos, o que foi apresentado aos autos, em laudo técnico. O sujeito passivo deu seguimento às suas defesas administrativas até que sobreveio a decisão judicial declarando seu direito de ser fiscalizada no Município de Rio das Flores. A leitura do voto do Desembargador Relator Sérgio Schwaitzer, da 7ª Turma do TRF da 2ª Região, expõe bem a questão posta: O Código Tributário Nacional proclama, em seu art. 127, inciso II, que, na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, será este o do lugar de sua sede, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado. A Autora, de acordo com dado constante em seu CNPJ, encontra-se em atividade desde o ano de 1976 (fls. 14). Por conta da 20 a alteração de seu Contrato Social, datada de 30 de janeiro de 1995 (fls. 202/204), promoveu a transferência de sua sede, originariamente estabelecida na Rua São José, nº 90 - Centro, Rio de Janeiro/RJ, para a Rua Capitão Jorge Soares, nº 04, no Município de Rio das Flores, Estado do Rio de Janeiro. Entendeu a Autarquia-previdenciária que a Autora, ao promover a mudança de sua sede, e, por consectário legal, de seu domicílio tributário, buscou criar empecilhos à atuação fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, porquanto circunscrita ao limite territorial da Capital do Estado. Em razão desta situação, aplicou ao caso a regra positivada no § 2 o do art. 127 do CTN, o qual permite que a autoridade administrativa recuse o domicílio eleito pelo contribuinte quando se torne impossível ou dificultosa a arrecadação ou a fiscalização do tributo. Não obstante repute louvável toda e qualquer medida administrativa que tenha como escopo resguardar o munus fiscalizatório dos órgãos públicos, mormente em se tratando de hipótese de persecução de débitos fiscais, a ilação feita pela autoridade administrativa a respeito do verdadeiro objetivo a ser alcançado pela parte autora com a alteração de sua sede não se sustenta diante de uma leitura mais apropriada dos dispositivos do CTN reguladores da matéria, nem tampouco se verificarmos atentamente a cronologia dos fatos ocorridos. Fl. 687DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Primeiramente, cabe consignar ser evidente a distinção existente entre (a) autonomia da pessoa jurídica para definir, em seus atos constitutivos, o local de sua sede e (b) faculdade de eleição, pelo contribuinte, de seu domicílio tributário. Da leitura do caput do artigo 127 do CTN verifica-se que, a princípio, a eleição de domicílio tributário é prerrogativa do contribuinte. Se o mesmo não o elege, passa a Administração a avaliar as alternativas legais para sua definição, enumeradas nos incisos do referido artigo. Nesta situação, em se tratando de pessoa jurídica de direito privado, tem-se como domicílio tributário, ex vi do inciso II, o local de sua sede. A incidência, na espécie, da regra do §2 o do art. 127 do CTN - “A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito...” -, não se revela apropriada, visto que a definição do domicílio fiscal da Autora em Rio das Flores não se deu em razão do exercício da faculdade de eleição, mas sim por conta da fixação de sua sede naquele Município, hipóteses que não guardam similitude entre si. Noutro giro, entendo que o fato de a Autora figurar no rol de contribuintes sujeitos à atuação fiscal da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores do INSS não se revela, por si só, motivo razoável a justificar a desconsideração de sua nova sede como sendo o seu domicílio tributário. O Município de Rio das Flores está localizado a apenas 180 Km de distância da Cidade do Rio de Janeiro, não podendo tal circunstância ser considerada como impeditiva do exercício, pelos agentes públicos vinculados ao aludido Órgão autárquico, da atividade de fiscalização/arrecadação de tributos. A opção administrativa do INSS de circunscrever aos limites territoriais da Capital do Estado a atuação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores, como consignado na contestação (fls. 93), não pode implicar restrição ao legítimo direito do contribuinte de, no livre exercício de sua atividade empresarial, e diante das conveniências e vantagens econômicas a serem eventualmente auferidas com a medida adotada, estabelecer sua sede onde melhor lhe aprouver. Ainda que não dispondo de dados estatísticos para dar esteio a presente ilação, podemos presumir que, tal como na Capital, há, também, no interior do Estado do RJ, grandes devedores do INSS, o que não significa dizer que, por tal razão, deixe a Autarquia previdenciária de adotar as medidas administrativas necessárias para inscrição dos débitos existentes em Dívida Ativa e posterior ajuizamento de execuções fiscais, mesmo que sem a participação da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. Outro ponto merecedor de destaque, relevante ao deslinde da questão jurídica em testilha, é a constatação de que, da análise dos atos normativos administrativos expedidos pelo Ministério da Previdência Social, concernentes à definição da estrutura organizacional do INSS, as Divisões de Cobrança de Grandes Devedores só passaram a ter expressa previsão a partir do advento da Portaria MPAS nº 6.247, de 28 de dezembro de 1999, que, revogando a Portaria nº 458/92, aprovou o novo Regimento Interno daquela Autarquia. Cabe indagar, assim, como poderia a Autora, no ano de 1995, promover a mudança de sua sede buscando dificultar a atuação fiscal de um Órgão até então inexistente? Destarte, entendo que os motivos invocados pelo Réu para recusar a sede da Autora como sendo o seu domicílio tributário carecem de maior consistência, impondo-se, portanto, no âmbito desta E. Corte, a reforma da r. sentença recorrida. Face ao acima exposto, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido e declarar como domicílio tributário da Autora a sua sede, situada na Rua Capitão Jorge Soares nº 04, Centro, Município de Rio das Flores - RJ. Condeno o Réu no reembolso das custas judiciais e no pagamento de honorários de advogado, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. Fl. 688DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 É como voto. Da leitura do voto acima, vê-se que o Recorrente buscou seu direito de ser fiscalizado em sua sede, tendo em vista o volume de documentos fiscais e a dificuldade de transporte desses documentos. A Fiscalização, por sua vez, defendeu o seu direito de exigir a documentação em outra localidade, sem qualquer justificativa, alegando que o Recorrente teria alterado sua sede para se livrar da fiscalização da Divisão de Cobrança de Grandes Devedores. O Desembargador, por sua vez, entendeu que a Fiscalização não tinha apresentado qualquer justificativa para exigir a entrega da documentação fora da sede da empresa, uma vez que o Município de Rio das Flores é próximo à capital do Rio de Janeiro; e porque não havia qualquer indício de que a empresa quisesse se esquivar da apresentação dos documentos. A empresa teria mudado a sua sede vários anos antes da criação da Divisão de Grandes Devedores. Dessa forma, o tribunal entendeu que a Fiscalização teria desobedecido o disposto no art. 127 do CTN, e que o Recorrente tinha direito de ser fiscalizado em sua sede, em Rio das Flores. Considerando que a fiscalização deveria ter ocorrido em Rio das Flores e não na filial no Rio de Janeiro, as autuações lavradas em razão da não apresentação de documentos, foram anuladas pelo CARF. Sobreveio o Acórdão nº. 205-00.849, da Quinta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, que avaliou o ocorrido, inclusive o fato de a fiscalização ter ignorado o pedido do sujeito passivo para que a documentação fosse analisada em sua sede e os prejuízos causados pela fiscalização que insistiu numa fiscalização fora do domicílio eleito e sem justificativa, senão, vejamos: No caso sob exame temos que o sujeito passivo, logo após a ciência dos MPF e TIAD, manifestou-se através de requerimento sobre o domicílio tributário eleito, apontando alteração de seus atos constitutivos e informando que sua documentação se encontrava no estabelecimento centralizador eleito. A resposta ao requerimento se limitou às alegações trazidas pela Procuradoria do INSS, já expostas no relatório, que em síntese são: a) em ação fiscal anterior, a documentação foi disponibilizada no estabelecimento ora fiscalizado; b) no papel timbrado da empresa não consta o endereço de Rio das Flores Volta Redonda/RJ; e c) o Poder Judiciário já analisou e rejeitou todos os argumentos trazidos pela empresa no requerimento. Assim procedendo, preferiu o órgão fiscalizador não demonstrar qual hipótese legal, impossibilidade ou dificuldade para a realização da ação fiscal, se configurou para a recusa do domicílio eleito pelo sujeito passivo, j á que a matéria estava sendo deduzida em juízo e não havia até aquela data decisão judicial deferindo as pretensões do sujeito passivo. (...) Equivocadamente porque desejasse fazer uso da prerrogativa de recusar o domicílio eleito pelo sujeito passivo, caberia demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses Fl. 689DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 previstas no artigo 127, §2° do CTN, j á que não havia à época tutela judicial que a impedisse. Ao fazê-la apenas sob o argumento de que havia discussão sobre a matéria em processo judicial, o órgão fiscalizador adotou, desnecessariamente, postura de submissão ao seu desfecho. Sobre a documentação da empresa, a fiscalização não deixou de admitir que, de fato, era mantida no domicílio eleito, tal como previsto no artigo 743 da Instrução Normativa n° 03, de 14/07/2005; porém, embora seja esse o critério para fixação de ofício do domicílio, ainda assim se manteve em outro estabelecimento da empresa. E pior, os documentos solicitados pela fiscalização através das 71 páginas de Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD foram transportados para o estabelecimento no Rio de Janeiro, resultando autuações e lançamentos por arbitramento, como conseqüência da impossibilidade de atendimento integral das intimações. Reconheço a existência de cerceamento de defesa, o que acabou se evidenciando através das autuações por falta de documentos e recusa em prestar esclarecimentos além dos inúmeros lançamentos por arbitramento. O acompanhamento da ação fiscal por técnico habilitado, prestando os esclarecimentos necessários e exibindo os documentos que justificam os fatos constatados pela fiscalização, constitui direito do contribuinte alinhado com os preceitos constitucional garantidores da ampla defesa e do contraditório. Por todo o exposto, uma vez transitada em julgado a sentença reconhecendo-se por fim que o domicílio tributário e estabelecimento centralizador do recorrente está situado na Rua Capitão Soares, 04 Rio das Flores Volta Redonda/RJ, somente resta a este órgão administrativo julgador acatar a decisão judicial e, conseqüentemente, a preliminar ora examinada, restando prejudicado o exame de mérito. CONCLUSÃO - Em razão do exposto, voto pela anulação do lançamento. (grifos acrescidos) Não foi apresentado recurso. Considerando que o acórdão não definiu se o vício seria formal ou material, a fiscalização consultou a Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a possibilidade de se refazer os lançamentos, com base no art. 173, inciso II do CTN. Ao consultar a Procuradoria da Fazenda Nacional, a fiscalização apenas questiona que tipo de vício seria uma anulação por inobservância do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, sem apresentar as peculiaridades do caso concreto. O Despacho emitido pela PFN (V4 – apenso – e-fls. 1234/1238) em nenhum momento aprecia a decisão judicial, ou o Acórdão do Conselho proferidos no caso concreto do sujeito passivo. Muito pelo contrário, o Despacho limita-se a trazer decisões proferidas em processos de outros contribuintes sobre o assunto domicílio fiscal (RESp 1174144/CE, TRF 4ª Região, 2001.70.05.004171-5, Acórdão nº. 05- 24113 Delegacia de Julgamento de Campinas), concluindo que o vício seria de natureza formal. Vê-se, portanto, que a Procuradoria não fez uma análise do caso concreto, e sim, limitou-se a fazer uma analise “em tese” se a eleição por inobservância de domicílio fiscal levaria a um vício formal. Essa conclusão é equivocada, porque ignora os fundamentos que levaram à anulação do lançamento, que constam no Acórdão do Fl. 690DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Conselho, e o fato de que os próprios lançamentos tinham sido comprometidos pela não análise da documentação da Recorrente em sua sede. Além da exigência de entrega da documentação fora da sede da empresa, sem qualquer justificativa, o voto ainda fala do comprometimento do processo fiscalizatório e dos lançamentos, como seu viu do trecho do voto anteriormente citado. Não há como se entender que os vícios apontados pela decisão do Conselho acima se limitaram à mera formalidade. Todo o procedimento fiscalizatório que resultou nos lançamentos por arbitramento, sem a análise completa da documentação da empresa em sua sede é nulo em razão de inobservância da legislação de regência e da inobservância dos requisitos do lançamento, previstos no art. 142 do CTN, que dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. No presente caso, é evidente que a inobservância do domicílio fiscal indicado pelo sujeito passivo levou à não apreciação da documentação devida e a lançamentos por aferição indireta, como se o contribuinte não tivesse apresentado os documentos comprobatórios do cumprimento de suas obrigações previdenciárias. Ou seja, quando a fiscalização optou por não ver a documentação disponibilizada na sede da empresa em Rio das Flores, acabou por lavrar autos de infração cujas infrações não foram efetivamente verificadas o que resultou num vício de motivação do auto de infração. É importante relembrar os conceitos de vício formal e vício material apresentados pela doutrina: Os vícios formais são aqueles atinentes aos procedimentos e ao documento que tenha formalizado a existência do crédito tributário. Vícios materiais são os relacionados à validade e incidência da lei. 3 Vício de Forma consiste no defeito em que um ato jurídico que decorre da omissão de requisito ou de desatenção à solenidade necessária à sua validade ou eficácia jurídica. (...)as incorreções ou omissões de forma na prática do ato, bem como as falhas ou omissões quanto a formalidades necessárias na feitura do lançamento. 4 Vício de Forma é o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento em que se materializou, pela omissão de requisito, ou de desatenção à solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica. Formalidade - Derivado de forma (do latim formalitas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. 5 3 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2008, p. 1164. 4 NEDER, Marcos Vinicius. LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado : decreto nº 70.235/72 e 9.784/99. São Paulo : Dialética, 2002, pp. 132-133. 5 De Plácido e Silva in “Vocabulário Jurídico” Fl. 691DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 A distinção é relevante porque, apenas os atos de lançamento nulos por vício formal podem ser sanados pela Administração e têm o prazo decadencial “renovado” nos termos do art. 173, inciso II do CTN 6 . Quando constatada a nulidade da autuação pela ocorrência de vício material, caberá à Administração sanar o equívoco mediante novo lançamento, sem o defeito apontado, desde que não tenha decaído o direito de fazê-lo. A decretação de nulidade do lançamento por vício material não suspende ou interrompe o prazo decadencial para outro lançamento, pois não aplicável a disposição contida no art. 173, inciso II do CTN. As nulidades de caráter processual ou formal vão se referir à relação processual estabelecida em um dado processo, sem contaminar ou invadir a esfera do direito arguido, enquanto as de caráter material viciam o próprio direito, inviabilizando que qualquer relação processual se estabeleça a partir do ato eivado. Dessa forma, no caso concreto, a falta de observância do domicílio fiscal significou muito mais do que um vício procedimental, pois levou à não análise da documentação completa da empresa, contaminando a essência das autuações, pois não há certeza de que os fatos geradores realmente ocorreram. O Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, ao proferir o Acórdão nº. 2301- 003.232, na sessão de 22 de novembro de 2012, esclareceu que o vício, no presente caso, seria de natureza material: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos Crédito Tributário Exonerado (PTA 12045.000218/200710, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Segunda Seção) Vale a leitura de trecho do voto: 7. Entende-se por vício formal aquele relacionado aos requisitos objetivos para a validade do lançamento. Diz respeito a exigências legais pré-estabelecidas para o ato administrativo. Por outro lado, vício material está diretamente relacionado à própria matéria tributada pela autoridade administrativa. Envolve questões 6 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados, (...) II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Fl. 692DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 relacionadas à interpretação das normas jurídicas, situação fática apurada pela fiscalização, dados contábeis, etc. 8. O vício material diz respeito à própria obrigação tributária e não aos requisitos burocráticos exigidos ao lançamento. 9. Destarte, ao analisar o voto condutor, observa-se que as alegações ali trazidas referem-se á impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, ensejando, por consectário, a nulidade do auto por vício material, consubstanciado nos artigos 142 e 173, II, do Código Tributário Nacional. 10. Como é cediço, é formal o vício que contamina o ato administrativo em seu elemento “forma”; por toda a doutrina, cito a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 1 Segundo a mesma autora, o elemento “forma” comporta duas concepções: A) Restrita, que considera forma como a exteriorização do ato administrativo (por exemplo: auto de infração) ; e B) Ampla, que inclui todas as demais formalidades (por exemplo: precedido de MPF, ciência obrigatória do sujeito passivo, oportunidade de impugnação no prazo legal), isto é, esta última confunde-se com o conceito de procedimento, prática de atos consecutivos visando a consecução de determinado resultado final. 11. Portanto, qualquer que seja a concepção, “forma” não se confunde com o “conteúdo” material ou objeto. 12. Forma é requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz “exteriorização” devemos concebê-la como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento. Daí temos que conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado através de vários instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estender muito, nas relações de direito público a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, daí a exigência legal de formalidades ou ritos. 13. No caso do ato administrativo de lançamento, o auto de infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário. A sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária. Esse fato gerador, pertencente ao mundo fenomênico, constitui, mais do que sua validade, o núcleo de existência do lançamento. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza absoluta de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. (...) 14. E ainda se procurou ao longo do tempo um critério objetivo para o que venha a ser vício material. Daí, conforme recente acórdão, restará configurado o vício quando há equívocos na construção do lançamento, artigo 142 do CTN: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura do auto, ou seja, da maneira de sua realização... (Acórdão n° 19200.015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes) (...) Fl. 693DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 24. Destarte, não paira dúvida de que há a necessidade de sanar a omissão e contradição apontadas no presente recurso horizontal, devendo constar na ementa do julgado anulação do lançamento por vício material, ensejando, assim, a procedência das alegações da embargante. (grifos acrescidos) O mesmo ficou definido no Acórdão nº. 2301-003.671 proferido na sessão de 13 de agosto de 2013, e no Acórdão nº. 2301-003.590, proferido na sessão de 19/06/2013, que teve o mesmo relator: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 31/12/1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos (PTA nº 12045.000400/2007-62, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/04/2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição no Acórdão exarado pelo Conselho correto o acolhimento dos embargos de declaração visando sanar o vicio apontado. LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A impossibilidade do contribuinte de apresentar sua defesa, por estar a documentação fiscal exigida em localidade diversa daquela eleita pelos auditores, caracteriza vício substancial, material, uma nulidade absoluta. Embargos Acolhidos (PTA nº 12045.000509/2007-08, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) A Câmara Superior de Recursos Fiscais também analisou o caso e negou provimento ao Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Acórdão nº. 9202-002.413, na sessão de 7 de novembro de 2012, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Fl. 694DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Prevalece o direito à eleição do domicilio tributário, reconhecido em decisão judicial, que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal. Deve ser declarada a nulidade de lançamento que aplica arbitramento pela falta de apresentação de documentação quando a fiscalização foi realizada em domicílio diverso do eleito, vício que afeta a própria fundamentação em que se sustenta a imputação infracional. Recurso especial negado. Em seu voto, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad destacou porque a questão não pode ser vista apenas como um vício apenas formal das autuações: Acresço a isto fundamento particular do caso em concreto que considero sobremaneira relevante. Embora a decisão judicial não tenha tratado diretamente do lançamento efetuado nos presentes autos, é fato que ele decorreu de arbitramentos efetuados pela fiscalização por falta de apresentação de documentação no domicílio fiscalizado (diverso do eleito). O fundamento da autuação – falta de apresentação de documentação comprobatória – tem assim relação direta com o vício de ilegalidade no exercício de fiscalização em domicílio diverso do eleito e em descumprimento a decisão judicial, consubstanciando situação em que o próprio lançamento, na origem, mostra-se comprometido e eivado de vício. A postura da fiscalização de efetuar a fiscalização em domicilio diverso do eleito causou não só prejuízo à qualidade da acusação e da imputação infracional, mas inquinou de vício o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória, medida que já é por si só extrema e admitida apenas em hipóteses excepcionais. Não se pode, nesta hipótese, considerar como ausente prejuízo para afastar a nulidade, por não se tratar de mero vício formal, mas de mácula que atinge a substância da imputação infracional. Nem se alegue que poderia o contribuinte, na defesa, ter trazido a documentação necessária a afastar o arbitramento. Isto porque o pressuposto lógico deste estava, na origem, viciado pela constatação de ausência de documentação em domicílio diverso do eleito e aceito judicialmente. Se assim não fosse seria possível aceitar que lançamentos viciados na origem pudessem ser aperfeiçoados durante a fase de julgamento administrativo, hipótese que viola os pilares o sistema de constituição e revisão de lançamento admitido no ordenamento. (grifos acrescidos) Nos Acórdãos nºs. 2401-005.185 e 2401-005.189, proferidos em 7 de dezembro de 2017, da lavra do Conselheiro relator Cleberson Alex Friess, entendeu-se da mesma forma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. LOCALIDADE DIVERSA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Fl. 695DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Por meio de decisão judicial com trânsito em julgado foi reconhecido como válido o domicílio eleito pela empresa, refutando-se a hipótese defendida pelo Fisco que a escolha tinha como propósito impossibilitar ou dificultar a realização de procedimento fiscal. (ii) A conduta do agente tributário em exigir a apresentação dos documentos fiscais e contábeis em estabelecimento da empresa localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual a pessoa jurídica mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, avaliado o caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. (iii) Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal com fundamento no arbitramento pela falta de apresentação de documentação, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. (PTA nº. 12267.000318/2008-12, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção) (grifos acrescidos) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/05/2005 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. LOCALIDADE DIVERSA DO ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. PREJUÍZO AO CONTRIBUINTE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. (i) Por meio de decisão judicial com trânsito em julgado foi reconhecido como válido o domicílio eleito pela empresa, refutando-se a hipótese defendida pelo Fisco que a escolha tinha como propósito impossibilitar ou dificultar a realização de procedimento fiscal. (ii) A conduta do agente tributário em exigir a apresentação dos documentos fiscais e contábeis em estabelecimento da empresa localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual a pessoa jurídica mantém a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, avaliado o caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. (iii) Impõe-se a declaração de nulidade do ato administrativo quando houver prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, é nulo, por vício material, o lançamento fiscal com fundamento no arbitramento pela falta de apresentação de documentação, cuja mácula atinge a própria motivação do ato administrativo. (PTA nº. 12267.000340/2008-54, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção) O voto do Conselheiro Relator, além de discorrer sobre as diferenças entre vício formal e material, faz a análise do caso concreto, senão, vejamos: 23. É inegável que o vício no procedimento fiscal tem relação direta com os fundamentos adotados para a autuação, haja vista que o lançamento de ofício está escorado na existência de conduta omissiva da empresa na apresentação de documentação comprobatória, autorizando a lei ordinária a constituição do crédito previdenciário, com inversão do ônus probatório quanto à natureza não remuneratória das parcelas apuradas pelo agente fiscal (art. 33, § 3º, da Lei nº 8.212, de 1991). 24. A postura do agente fiscal em exigir a apresentação dos documentos em estabelecimento, ainda que da mesma empresa, localizado em município diverso do eleito pelo contribuinte como centralizador, no qual mantinha a documentação necessária e suficiente à fiscalização integral, configura, após a avaliação do caso concreto, evidente prejuízo ao autuado. 24.1 De fato, a conduta fiscal não implicou tão somente desrespeito às normas atinentes à realização de procedimento fiscal, concentradas que são, via de regra, no estabelecimento centralizador da empresa. 24.2 O procedimento fiscal dificultou, ou mesmo impediu, a apresentação dos documentos solicitados com vistas a prevalecer o caráter não remuneratório dos Fl. 696DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 reembolsos de despesas aos segurados empregados, considerandos e o volume da documentação envolvida e a complexidade/custo da sua movimentação para a localidade diversa do estabelecimento centralizador do contribuinte, na cidade do Rio de Janeiro, conforme demandado pela fiscalização. 25. Não é qualquer vício que impõe a invalidade do ato administrativo, porquanto a declaração de nulidade pressupõe a comprovação e/ou demonstração do prejuízo efetivo ao sujeito passivo. No caso dos autos, o desenvolvimento da ação fiscal em estabelecimento distinto do domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, reconhecido como eficaz pelo Poder Judiciário, compromete a licitude da fundamentação da infração fiscal. 26. O defeito do lançamento refere-se ao conteúdo do ato e, desse modo, está calcado em vício material. A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na sua origem, revela vício intrínseco, que fulmina o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória, de modo que a validade do lançamento somente seria possível por meio da edição de um novo ato administrativo com conteúdo alterado (motivação). 27. Cuida-se, no caso sob exame, de ato inconvalidável, ainda que possível a sua reedição, em princípio, a partir de nova descrição dos fatos com vistas à demonstração da plausibilidade da constituição do crédito tributário, desde que não escoado o prazo para o novo lançamento fiscal. 28. Por essa razão, é mister tornar nulo o lançamento fiscal, afastando a exigência fazendária, por vício material. (grifos acrescidos) Verifica-se, portanto, que a maioria das decisões proferidas nos casos do Recorrente, relacionados à referida fiscalização, tem entendido que a anulação dos lançamentos se deu pela verificação de vício material. A Procuradoria tem insistido na apresentação de recursos e a Câmara Superior, nos Acórdãos nºs. 9202-007.657 (processo nº 12267.000340/2008-54), 9202-006.963 (processo nº 12045.000427/2007-55), 9202-006.964 (processo nº 12045.000509/2007-08) e 9202-006.968 (processo nº 12045.000459/2007-51) deixou de conhecer os Recurso Especiais interpostos, por falta de similitude fática dos paradigmas indicados com as situações específicas julgadas. Recentemente, há que se destacar que a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por maioria de votos, deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, declarando que no processo nº. 12267.000318/2008-12, teria sido verificado vício meramente formal. Contudo, a decisão ainda está pendente de Embargos apresentados pelo sujeito passivo e filio-me ao entendimento esposado pelo Conselheiro Relator João Victor Ribeiro Aldinucci, que destacou: Como bem colocado pelo Conselheiro Cleberson Alex Friess, com o trânsito em julgado do acórdão judicial que decidiu acerca do domicílio tributário do sujeito passivo, tal controvérsia foi esgotada definitivamente, mesmo porque, como sustentado anteriormente, a decisão judicial produz uma norma individual e concreta, a qual é irrescindível em sede de processo administrativo fiscal. Contrariando tal norma individual e concreta, a fiscalização exigiu a apresentação de documentos em estabelecimento diverso e, para piorar, realizou o arbitramento das contribuições sob a alegação de que não teriam sido apresentados os documentos. Ora, a fiscalizada vinha sustentando que tal documentação estaria em estabelecimento distinto daquele considerado pela fiscalização e o Poder Judiciário concordou com essa tese de modo definitivo, o que não poderia ter sido inobservado pela fiscalização. Fl. 697DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Daí que, conforme sustentando pela decisão recorrida, o defeito do lançamento é alusivo ao conteúdo do ato e, desse modo, está calcado em vício material. Ou seja, “A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, na sua origem, revela vício intrínseco, que fulmina o próprio fundamento do arbitramento por ausência de apresentação de documentação comprobatória”. No PAF 10680.721514/201377, julgado em sessão de 14/10/18, quando eu ainda integrava a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara desta 2ª Seção, fiz declaração de voto, na qual expus minha mudança de entendimento sobre essa matéria. De tal declaração, transcrevo o seguinte trecho, o qual se alinha perfeitamente com a decisão recorrida: Quer dizer, realmente o lançamento efetuado com erro na eleição do domicílio tributário tem influência direta no seu conteúdo, impactando equivocadamente na determinação da matéria tributária e também no cálculo do tributo devido, visto a insuficiência da instrução probatória realizada pela autoridade administrativa. Noutro giro, a autoridade lançadora, ao realizar um lançamento com esse grau de cerceamento, obviamente distancia-se da verdade dos fatos, de tal modo que há sim vício relativo à materialidade do fato jurídico tributário. Diante disso, e melhor revendo a questão, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, por entender que o vício, no caso dos autos, é material. (Acórdão nº. 9202-010.236, 2ª Turma, CSRF, sessão de 13/12/2021). Diante do exposto, entendo que no presente caso a anulação da primeira autuação se deu por verificação de vício material, de modo que inaplicável a renovação do prazo decadencial prevista no art. 173, inciso II do CTN, razão pela qual, reconheço a decadência do lançamento promovido. Deixo de analisar os demais argumentos de defesa do recurso voluntário contra a pretensão fiscal e decisão de piso, por absoluta desnecessidade para o deslinde do presente julgamento. 3. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO, em razão da nulidade do primeiro lançamento, por vício material, de modo que o presente lançamento foi alcançado pela decadência. É como voto. (documento assinado digitalmente) Ana Carolina da Silva Barbosa Fl. 698DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2401-011.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.720570/2013-94 Fl. 699DF CARF MF Original
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Numero do processo: 14098.720206/2014-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012
RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. INTIMAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. ADESÃO AO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. VALIDADE -
A regularidade de intimação eletrônica depende, apenas, do expresso consentimento do sujeito passivo quanto à implementação do seu endereço eletrônico (constante do Termo de Opção pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), independentemente de informação prévia acerca do processo no qual seria permitida a prática de atos de forma eletrônica. Confirmado aquele requisito, efetivado há quase dois anos, mormente diante da demonstração de que o sujeito passivo acessou outras comunicações antes em sua caixa postal, considera-se feita a intimação 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário eletrônico do sujeito passivo, e revela-se intempestivo o recurso voluntário interposto depois do transcurso do prazo de 30 (trinta) dias contados daquela ciência.
Numero da decisão: 1402-006.763
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, por intempestivo.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccione - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Maurício Novaes Ferreira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira (relator), Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Nome do relator: MAURICIO NOVAES FERREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. INTIMAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. ADESÃO AO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. VALIDADE - A regularidade de intimação eletrônica depende, apenas, do expresso consentimento do sujeito passivo quanto à implementação do seu endereço eletrônico (constante do Termo de Opção pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), independentemente de informação prévia acerca do processo no qual seria permitida a prática de atos de forma eletrônica. Confirmado aquele requisito, efetivado há quase dois anos, mormente diante da demonstração de que o sujeito passivo acessou outras comunicações antes em sua caixa postal, considera-se feita a intimação 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário eletrônico do sujeito passivo, e revela-se intempestivo o recurso voluntário interposto depois do transcurso do prazo de 30 (trinta) dias contados daquela ciência.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, por intempestivo. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccione - Presidente (documento assinado digitalmente) Maurício Novaes Ferreira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira (relator), Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 RECURSO VOLUNTÁRIO. CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. INTIMAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. ADESÃO AO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. VALIDADE - A regularidade de intimação eletrônica depende, apenas, do expresso consentimento do sujeito passivo quanto à implementação do seu endereço eletrônico (constante do Termo de Opção pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), independentemente de informação prévia acerca do processo no qual seria permitida a prática de atos de forma eletrônica. Confirmado aquele requisito, efetivado há quase dois anos, mormente diante da demonstração de que o sujeito passivo acessou outras comunicações antes em sua caixa postal, considera-se feita a intimação 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário eletrônico do sujeito passivo, e revela-se intempestivo o recurso voluntário interposto depois do transcurso do prazo de 30 (trinta) dias contados daquela ciência. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, por intempestivo. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccione - Presidente (documento assinado digitalmente) Maurício Novaes Ferreira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira (relator), Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente) Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 09 8. 72 02 06 /2 01 4- 36 Fl. 2080DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 Trata-se de recurso voluntário impetrado por SOUBHIA & CIA LTDA visando reformar a decisão nº 11-52-666, proferida pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Recife que considerou parcialmente procedente a impugnação apresentada. O julgado restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 DESPESAS DE ALUGUÉIS. LOCADORA CONSTITUÍDA COM O PATRIMÔNIO DA LOCATÁRIA, COM O FIM EXPLÍCITO DE GERAR CRÉDITOS. DESCONSIDERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. Não podem ser consideradas despesas de aluguel, para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade da Cofins, valores pagos a empresa sem propósito negocial constituída pelos sócios (com participação, na nova, de praticamente 100%, e situada no mesmo imóvel), por ser prática nitidamente fraudulenta, cabendo a qualificação da multa de ofício para 150 %. RATEIO DE DESPESAS COMUNS. RECEITAS INTEGRALMENTE SUJEITAS À NÃO-CUMULATIVIDADE, SEJAM TRIBUTADAS OU NÃO. DESCABIMENTO. Somente na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa em relação apenas a parte de suas receitas o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas, sendo que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 DESPESAS DE ALUGUÉIS. LOCADORA CONSTITUÍDA COM O PATRIMÔNIO DA LOCATÁRIA, COM O FIM EXPLÍCITO DE GERAR CRÉDITOS. DESCONSIDERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. Não podem ser consideradas despesas de aluguel, para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS, valores pagos a empresa sem propósito negocial constituída pelos sócios (com participação, na nova, de praticamente 100%, e situada no mesmo imóvel), por ser prática nitidamente fraudulenta, cabendo a qualificação da multa de ofício para 150 %. RATEIO DE DESPESAS COMUNS. RECEITAS INTEGRALMENTE SUJEITAS À NÃO-CUMULATIVIDADE, SEJAM TRIBUTADAS OU NÃO. DESCABIMENTO. Somente na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa em relação apenas à parte de suas receitas o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas Fl. 2081DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 receitas, sendo que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 MATÉRIA NÃO EXPRESSAMENTE CONTESTADA NA IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE LITÍGIO. Não tendo sido contestada a aplicação de multa qualificada no lançamento de ofício, não há a autoridade julgadora, a rigor, que se pronunciar a respeito, pois considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante. O processo originalmente tramitou perante a 3ª Seção deste CARF, que por meio da Resolução nº 3402-001.398, de 29/08/2018, declinou competência para o julgamento do feito para esta 1ª Seção: RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não tomar conhecimento do Recurso Voluntário nesta Terceira Seção para declinar da competência à Primeira Seção de Julgamento. Por bem retratar os acontecimentos processuais até aquela data, adoto o relatório produzido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção deste CARF, quando da formalização da citada resolução: Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: O presente Processo reúne Autos de Infração da Cofins e da Contribuição para o PIS (fls. 003 a 115), abrangendo os períodos de janeiro de 2010 a dezembro de 2012, lavrados pela DRF/Dourados. Os valores globais, em Reais, são os seguintes: Cofins 414.996,74 Juros de Mora (calculados até 12/2014) 122.020,50 Multa de Ofício Proporcional, Passível de Redução 431.832,34 Total 968.849,58 Contribuição para o PIS 90.365,61 Juros de Mora (calculados até 12/2014) 27.013,73 Multa de Ofício Proporcional, Passível de Redução 93.701,71 Total 211.081,05 Total do Crédito Tributário Apurado no Processo (até 12/2014) 1.179.930,63 2.No “Relatório Fiscal de Caracterização dos Fatos” dos Autos de Infração PIS/Cofins – fls. 118 a 130 (houve outros, de IRPJ e CSLL), estão Fl. 2082DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 minuciosamente descritos os fatos que levaram à lavratura dos mesmos e há diversos demonstrativos de cálculo a ele anexados. 2.1.Estão caracterizadas duas infrações, no corpo dos Autos em si: (1) Insuficiência de recolhimento das contribuições e (2) Crédito descontados indevidamente na sua apuração. Aqui, salvo em algumas transcrições, inverterei a ordem da sua análise, pois a segunda é, digamos assim, bem mais “sensível”, em especial pelo fato de a multa de ofício ser qualificada, para 150 %. 3.A glosa de créditos de despesas decorrentes de aluguéis pagos a outra pessoa jurídica deu-se por considerar o autuante que, na realidade, tratava-se da mesma, apenas com outro nome, resultante de um planejamento tributário abusivo, mas não pelo fato de desconhecer que a dedução de créditos sobre as despesas de aluguéis pagos a pessoa jurídica, em uma situação “normal”, é permitida, conforme previsto nas leis que regem a apuração não-cumulativa (as redações das Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003 são idênticas, neste aspecto): Art. 3º (Lei nº 10.833/2003) Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: ................... IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; 4.A outra infração (insuficiência de recolhimento) foi decorrente de um rateio de créditos sobre energia elétrica e com fretes nas vendas, pois interpretou o autuante que isto seria necessário, pois boa parte dos produtos vendidos eram isentos ou tributados à alíquota zero – e não (da mesma forma que para os aluguéis) por entender que estas despesas não dessem direito a crédito. 5.A empresa é uma grande distribuidora e também produtora (sob a marca "ALBOR") de insumos para a produção agrícola e a pecuária, com o nome de fantasia ALVORADA PRODUTOS AGROPECUÁRIOS, com 17 filiais, em 6 Estados, conforme se pode ver no site www.alvoradanet.com.br. 6.Nada estranho, então, que ela alugasse imóveis (até diversos deles). Ocorre que os aluguéis foram pagos para a empresa SOUBHIA ASSESSORIA, PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS LTDA., CNPJ 08.435.587/000173 (doravante apenas qualificada como SOUBHIA ASSESSORIA), uma espécie de Holding para a qual, segundo a 10º Alteração Contratual da autuada (fls. 1.215 a 1.227, firmada em 07/12/2007), os sócios da fiscalizada (FERES SOUBHIA FILHO e MARINÊS FLUMIAN SOUBHIA) transferiram (integralizaram), respectivamente, 2.249.999 milhões e 250.000 Reais de capital (que era a participação total da Sra. MARINÊS), ficando, portanto, apenas uma cota (no valor de um Real) com o único sócio remanescente pessoa física (FERES SOUBHIA FILHO), investido no cargo de Diretor Administrativo da Sociedade, com amplos poderes. 6.1.A nova empresa instalou-se nas mesmas dependências de uma filial da autuada, utilizando-se das mesmas instalações e até do mesmo pessoal (como é o caso da Contadora que executava a escrita contábil e fiscal de todo o grupo, mesmo sendo registrada como sendo funcionária da empresa recém-criada). Fl. 2083DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 6.2.Assim, foi transferida para a Holding todo o patrimônio da fiscalizada – em especial os bens móveis e imóveis –, os quais posteriormente foram locados para a autuada, sendo, portanto, remunerados por aluguéis, para gerar créditos (obviamente, fictícios) PIS/Cofins. 7.Com base na escrita contábil, Balancete do Razão apresentado pelo sujeito passivo e extraídos do Sped Contábil, Razão Contábil, Planilha de Apuração da Contribuição para o PIS e da Cofins, estas apresentadas pela fiscalizada, a Fiscalização realizou a glosa dos créditos das contribuições referente aos valores contabilizados a títulos de aluguéis, conforme demonstrado no Anexo I – PIS/Cofins – Demonstrativo das Glosas de Despesas – Resumo das Despesas de Aluguéis e PIS e Cofins Pagos/Declarados. 7.1.Como a fiscalizada pagou despesas de aluguéis a outras pessoas físicas e jurídicas, os valores glosados consignados no Anexo I foram extraídos do Razão da respectiva conta, segregada com base no histórico (tudo demonstrado no próprio Anexo I). 7.2.Considere-se ainda que a SOUBHIA ASSESSORIA declarou e realizou o pagamento PIS/Cofins pelo regime cumulativo, pelo que os valores declarados/pagos por ela foram excluídos da exigência, a título de dedução das contribuições, segundo o Auditor, “estabelecendo a eqüidade na base da exigência fiscal”. Estes valores pagos pela locadora, relativos aos anos calendários 2010 a 2012, estão demonstrados no Anexo V – PIS/Cofins – Resumo dos Tributos Declarados/Pagos, e também constam dos cálculos do referido Anexo I. 8.Segundo o autuante, o contribuinte, na apuração da Contribuição para o PIS e da Cofins, não procedeu a um rateio – que, no seu entender, seria necessário –, das despesas, pois sendo a maior parte das receitas beneficiada com alíquota zero ou isenções, conforme provam os seus DACON e as Planilhas de Apuração das contribuições apresentada pela empresa, a mesma não faria jus ao crédito sobre a totalidade das despesas, devendo proceder ao rateio das despesas de energia elétrica e "com vendas", na proporção das receitas tributadas. Dessa forma, a Fiscalização, com base nos Balancetes Mensais do Razão e corroborado pelas planilhas de apuração apresentadas, procedeu ao recálculo das contribuições, conforme demonstrados nos Anexos – PIS/Cofins II, III e IV – “Demonstrativos de Apuração do PIS e Cofins NãoCumulativo”, relativos, respectivamente, aos anos-calendário 2010, 2011 e 2012. 8.1.Diz também o Auditor-Fiscal, que, quanto às contas de Devolução de Vendas e Ajustes Devolução de Compras, na primeira não foi individualizada na escrita contábil o valor correspondente às devoluções tributadas, apenas o total das devoluções, e quanto à segunda, não foi possível a sua identificação. Dessa forma, no recálculo das contribuições as despesas de energia, despesas “com vendas”, devoluções de vendas, do montante contabilizado, constante do Balancete do Razão e da Planilha de Apuração do PIS e da Cofins apresentada pela fiscalizada, foi procedido o rateio das referidas despesas, devoluções de vendas e ajuste de devolução de compras na proporção do percentual das vendas tributadas pelas contribuições. 8.2.Ainda, na apuração das contribuições, para evitar duplicidade de exigência, foram concedidos os créditos PIS/Cofins referentes às despesas de aluguéis, cujos créditos foram glosados e exigidas as contribuições na Infração Fl. 2084DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 "Crédito Descontados Indevidamente". Registra que os valores das despesas de Aluguéis e Serviços Prestados por Pessoa Jurídicas, além de terem sido segregadas no Razão das respectivas contas, no Balancete do Razão, as segundas estão também comprovadas pelas Notas Fiscais de Serviços e Livro de Registro de Prestação de Serviços. 9.Fazendo um resumo, para que fique mais claro: No Anexo I (fls. 131 a 138) estão listadas as despesas de aluguéis pagos à SOUBHIA ASSESSORIA e os respectivos créditos PIS/Cofins a elas relativos, bem como os valores dos débitos PIS/Cofins (regime cumulativo) declarados e pagos pela SOUBHIA ASSESSORIA sobre estas receitas – estas diferenças (créditos – débitos) foram lançadas de ofício, com multa qualificada, de 150 %); No Anexo V (fls. 152 a 169), estão listados os débitos PIS/Cofins das receitas de aluguéis da SOUBHIA ASSESSORIA, comprovados pelos resumos das respectivas DCTF; Nos Anexos II, III e IV (relativos a 2010, 2011 e 2012) – fls. 139 a 151, está demonstrado todo o cálculo das contribuições que, no entender da Fiscalização, deixaram de ser recolhidas (sobre as quais foi aplicada a multa de 75 %), onde figuram os estornos, tanto das receitas como das devoluções, sendo que, ao final, o Auditor ressalva que “ ... foram apropriados como crédito os valores apurados e lançados sobre a glosa de despesas de aluguéis” (isto, como já se tinha dito, para evitar duplicidade de exigências, já que tanto os créditos glosados – repito, com multa qualificada, de 150 %, como os valores das contribuições não recolhidos – repito, com multa de 75 %, foram exigidos nos Autos de Infração). 10.Qualificação da Multa de Ofício (somente das glosas de crédito)Transcrição de Excertos do Relatório Fiscal, com pequenos ajustes. 10.1.Ao utilizar a fiscalizada de artifício, mediante reorganização patrimonial com objetivo especifico de gerar despesas fictícias e se apropriar de crédito da Contribuição para o PIS e da Cofins reduzindo o montante das contribuições, incorreu em infração ao disposto no art. 72 da Lei nº 4.502/64, com penalidades previstas no art. 44, inciso I, § 1º, da Lei nº 9.430/96 ... Art. 72. (Lei nº 4.502/64) Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 44. (Lei nº 9.430/96) Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei n° 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei n° 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) ................... Fl. 2085DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) 10.2.Os fatos que motivaram a aplicação do agravamento da multa punitiva e caracterizadores dos meios artificiosos – mascarando a realidade, a pretexto de reorganização patrimonial, na visão da Fiscalização – para gerar despesas fictícias redutoras do quantum tributável, foram os seguintes (grifei): 1Com a criação, em 2007, da firma SOUBHIA ASSESSORIA, os sócios transferiram a quase totalidades das cotas da fiscalizada ... 2ª firma SOUBHIA ASSESSORIA foi criada para prestar serviços e alugar bens exclusivamente para a fiscalizada e outras duas empresas do grupo1, não tendo fins econômicos perante terceiros. 3Em seguida, os bens que eram de propriedade da fiscalizada e estavam em uso por ela passaram a gerar despesas, especialmente os aluguéis, de automóveis e imóveis, contratados com a SOUBHIA ASSESSORIA ... 4Ainda, a SOUBHIA ASSESSORIA passou a prestar serviços de assessoria e investimentos para a fiscalizada, gerando uma despesa de serviços prestados por pessoa jurídica ... 5As duas firmas estão instaladas no mesmo endereço, ou seja, a SOUBHIA ASSESSORIA tem como sede a Rua Jornalista Belizário Lima, 104, sala B, Vila Glória, Campo GrandeMS, o mesmo endereço de fato e de direito de uma filial da fiscalizada, conforme registrado em Termo Fiscal de Constatação (fls. 815 a 818). 6Em diligência na Rua Jornalista Belizário Lima, 104, sala B, Vila Glória, Campo Grande – MS, realizada em 14/10/2014, verificou-se uma verdadeira mistura de espaço, pessoas, patrimonial e a absoluta incapacidade de funcionamento da SOUBHIA ASSESSORIA para realizar os fins propostos e auferir as rendas contratadas (vide Termo Fiscal de Constatação e fotos do local – fls. 831 a 839), conforme abaixo pode ser sintetizado: a) A SOUBHIA ASSESSORIA está supostamente instalada no prédio alugado pela fiscalizada em uma pequena sala, de aproximadamente 20 m2, situada no primeiro andar, tendo como identificação única o nome da firma afixado na porta. Em outras, palavras é como se o locatário alugasse um imóvel, desembolsasse o valor do aluguel, e, ao mesmo tempo, permitisse que locador se instalasse no local. Uma situação absolutamente descabida. b)Mistura de pessoal entre as duas empresas: a Contadora registrada na SOUBHIA ASSESSORIA executa a contabilidade de todo o Grupo. c)Incompatibilidade na estrutura física (20 m2) e pessoal (05 funcionários) para prestar a longa gama de serviços descritos na Clausula 1ª do Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a fiscalizada e a SOUBHIA ASSESSORIA e, ainda, firmado com outras empresas do grupo. d)Todas as identificações, marcas vistas na Rua Jornalista Belizário Lima, 104, sala B, Vila Glória, Campo Grande – MS, local de instalação da SOUBHIA Fl. 2086DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 ASSESSORIA, são exclusivas da fiscalizada, exceto a identificação existente em uma porta situada no primeiro andar. e)Registra-se, ainda que a incorporação de todo o patrimônio dos sócios na SOUBHIA ASSESSORIA, inclusive veículos, eliminou as despesas pessoais dos sócios, haja vista o aluguel de veículos de luxo para seu uso exclusivo, como um BMW. 7Os Contratos de Aluguéis firmados entre a fiscalizada e a SOUBHIA ASSESSORIA (fls. 1.113 a 1.126) também são uma ficção jurídica, pois o mesmo detentor das prerrogativas para exigir os direitos previstos no contrato é aquele que tem o dever de cumprir as suas obrigações, ou seja, o representante da Contratada é o mesmo do Contratante. Comparando os Contratos de Prestação de Serviços e Aluguel com o Contrato Social, certifica- se que o representante da Contratada 1 G & R COMÉRCIO DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA., com 99,99 % e a AURORA NUTRIÇÃO ANIMAL LTDA., com 99,87 %. e da Contratante, ou seja, a pessoa que os assinou, é o Sr. Feres Soubhia Filho, sócio das firmas. É incompreensível, portanto, se imaginar a possibilidade de descumprimento do contrato e a aplicação das cláusulas punitivas. Trata-se apenas de uma verdadeira simulação de obrigações, direitos e executividade, cujo fim é a redução da Contribuições para o PIS e a da Cofins devidas. O fato pode ser perfeitamente constatado nos contratos de aluguéis (vide exemplo às fls. 1.115 e 1.116). ................... 11Conclui esta fiscalização, com base nos elementos listados e outros que dos Autos constam, que a empresa SOUBHIA ASSESSORIA foi uma criação com fim único de gerar despesas fictícias e reduzir o montante da Contribuição para o PIS e da Cofins, razão pela qual foram realizadas as glosas dos créditos e aplicadas as multas agravadas de 150%. 1.O contribuinte foi cientificado pessoalmente das exigências em 22/12/2014 (fls. 116 e 117) e, irresignado, apresentou Impugnação, protocolizada em 21/01/2015 (fls. 1.533 a 1.537) – considerada tempestiva pelo SARAC/DRF/Dourados, conforme Despacho às fls. 1.888. 12.A Impugnação é bastante sucinta, com apenas 04 folhas, pelo que justifica sua transcrição, no que interessa, quase na íntegra: “As exigências aqui impugnadas resultam de duas situações. A primeira, das glosas de despesas de aluguéis, cujos valores geraram créditos abatidos pela impugnante de seus débitos de PIS e de COFINS. A segunda, da glosa dos valores de aluguéis e de sua retirada das planilhas de apuração de créditos, bem como da redução dos valores das despesas de energia elétrica, rateadas para efeito de apuração dos créditos demonstrados nas planilhas. É dizer, então, que parte significativa das autuações aqui impugnadas representam meros reflexos das exigências de IRPJ e CSLL resultantes das glosas impugnadas nos autos do Processo Administrativo n° 14098.720205/2014-91, cuja cópia pede venia para anexar”. Fl. 2087DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 Transcreve acórdão da CSRF que trata de despesas dedutíveis, defendendo que, quando o auto de Infração da CSLL é frágil, deve-se usar o do IRPJ, pois, tendo a CSLL a mesma base factual, aplica-se o decidido naquele, “pela íntima relação de causa e efeito que os une”. Usa este acórdão para defender que “uma vez improcedente a ação fiscal naquele feito principal” (que é autuação do IRPJ e da CSLL), “aplicar-se-á no presente o quanto decidido naquele indigitado processo”. Prossigamos na transcrição: “Ainda, nos anexos II, III e IV aos Autos de Infração de PIS e de COFINS aqui impugnados, são consideradas apenas parcialmente as despesas de energia elétrica, resultante do seu rateio promovido por ocasião dessa indigitada apuração, como também é excluída a despesa de aluguéis geradora de créditos, resultante das glosas. A exclusão das despesas de aluguéis do demonstrativo dos créditos merecerá sua recomposição quando do julgamento no processo principal e da insubsistência da ação fiscal que promoveu a glosa. Já o rateio do montante das despesas com energia elétrica, cujos valores reduzidos compuseram os anexos referidos com redução substancial dos créditos, com a devida venia, não observa a pacífica jurisprudência do Egrégio CARF, que já pontificou que o conceito de insumos diz respeito àqueles custos e despesas necessárias e essenciais à atividade da empresa.” Transcreve um acórdão da CSRF e outro do CARF que versam sobre o conceito de insumos para PIS/Cofins, no sentido de que qualquer dispêndio indispensável à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de receitas tributáveis daria o direito de crédito. “Em tais condições, a exigência de PIS e COFINS resultante das glosas de despesas de aluguéis, ao final será julgada improcedente, tendo em vista, como espera, a improcedência das glosas referidas. O mesmo em relação às despesas de energia elétrica consideradas apenas parcialmente como insumos geradores de créditos de PIS e COFINS, em razão do rateio levado a efeito pela autoridade fiscal, o que também será objeto de decisão pela insubsistência da ação fiscal, com o reconhecimento do direito à utilização integral do dispêndio com energia elétrica, como insumo gerador de crédito de PIS e COFINS. Por todas as razões expostas, espera a impugnante pelo acolhimento das razões precedentes, para a total insubsistência da ação fiscal relativa às exigências de PIS e COFINS aqui inteiramente impugnadas, como medida de direito”. 13.NADA FALA, especificamente, sobre a qualificação da multa de ofício relativa às glosas de créditos. Ato contínuo, a DRJ/RECIFE (PE) julgou a Impugnação do Contribuinte nos seguintes termos: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Fl. 2088DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 DESPESAS DE ALUGUÉIS. LOCADORA CONSTITUÍDA COM O PATRIMÔNIO DA LOCATÁRIA, COM O FIM EXPLÍCITO DE GERAR CRÉDITOS. DESCONSIDERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. Não podem ser consideradas despesas de aluguel, para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade da Cofins, valores pagos a empresa sem propósito negocial constituída pelos sócios (com participação, na nova, de praticamente 100%, e situada no mesmo imóvel), por ser prática nitidamente fraudulenta, cabendo a qualificação da multa de ofício para 150 %. RATEIO DE DESPESAS COMUNS. RECEITAS INTEGRALMENTE SUJEITAS À NÃO-CUMULATIVIDADE, SEJAM TRIBUTADAS OU NÃO. DESCABIMENTO. Somente na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa em relação apenas a parte de suas receitas o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas, sendo que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 DESPESAS DE ALUGUÉIS. LOCADORA CONSTITUÍDA COM O PATRIMÔNIO DA LOCATÁRIA, COM O FIM EXPLÍCITO DE GERAR CRÉDITOS. DESCONSIDERAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. Não podem ser consideradas despesas de aluguel, para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS, valores pagos a empresa sem propósito negocial constituída pelos sócios (com participação, na nova, de praticamente 100%, e situada no mesmo imóvel), por ser prática nitidamente fraudulenta, cabendo a qualificação da multa de ofício para 150 %. RATEIO DE DESPESAS COMUNS. RECEITAS INTEGRALMENTE SUJEITAS À NÃO-CUMULATIVIDADE, SEJAM TRIBUTADAS OU NÃO. DESCABIMENTO. Somente na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não- cumulativa em relação apenas à parte de suas receitas o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas, sendo que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 Fl. 2089DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 MATÉRIA NÃO EXPRESSAMENTE CONTESTADA NA IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE LITÍGIO. Não tendo sido contestada a aplicação de multa qualificada no lançamento de ofício, não há a autoridade julgadora, a rigor, que se pronunciar a respeito, pois considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Observa-se que a Recorrente em seu recurso ataca apenas a infração decorrente da glosa dos aluguéis. Quanto a outra infração (insuficiência de recolhimento), decorrente de um rateio de créditos sobre energia elétrica e com fretes nas vendas, não foi abordada no presente recurso, restando, portanto, julgada em caráter definitivo na instância administrativa. Em seu Recurso Voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, apresentando as mesmas argumentações da sua impugnação quanto a matéria abordada. É o relatório. Há de ressalvar, em relação ao transcrito, que a infração relacionada ao rateio de despesas de energia elétrica e frete foi exonerada pela decisão proferida pela DRJ, conforme excerto final do voto condutor daquele julgado: 19. Ex positis, voto no sentido de (i) manter o lançamento das glosas de créditos decorrentes de despesas com aluguéis, com multa qualificada, de 150 %, mais juros de mora e (ii) desonerar os valores lançados a título de insuficiência de recolhimento das contribuições, acompanhados da multa de ofício, de 75 % , e dos juros de mora. Acrescento ao relatório acima transcrito que foi providenciada a juntada, em 16/07/2018, do documento intitulado manifestação (fls. 2.007 a 2.018) através do qual a Contribuinte, dentre outros argumentos, defende a tempestividade do recurso voluntário. Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me a relatoria do feito. É o relatório. Voto Conselheiro Maurício Novaes Ferreira, Relator. 1 – COMPETÊNCIA Fl. 2090DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 A Resolução nº 3402-001.398, de 29/08/2018, informa que aquela Turma Julgadora declinou, em favor da 1ª Seção de Julgamento, da competência para apreciar o feito em razão de tratar-se de lançamentos reflexos ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. De fato, segundo preceitua o art. 2º, inciso IV do Anexo II do RICARF então vigente (art. 43, inciso IV da Portaria MF nº 1.634/2023), cabe a esta Seção o julgamento de PIS e Cofins reflexos do IRPJ, razão pela qual reconheço a competência desta Turma para julgar o processo. 2 – CONHECIMENTO Preliminarmente, há que se investigar se o recurso voluntário é ou não tempestivo. Segundo consta dos autos, a Contribuinte fora cientificada em 27/05/2016 (Termo de Ciência Eletrônica por Decurso de Prazo, fl. 1.929) do acórdão de impugnação. O recurso voluntário foi protocolado em 29/06/2016 (fl. 1.933). Segundo estatui o art. 33 do Decreto nº 70.235/1972, o recurso contra decisão proferida pela DRJ será interposto dentro do prazo de 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão. Considerando-se a ciência ocorrida em 27/05/2016, uma sexta-feira, o prazo para interposição recursal encerrou-se em 28/05/2016. O recurso apresentado em 29/06/2016 seria, portanto, intempestivo. A Contribuinte, contudo, antevendo este fato, procura dele se defender. Em suma, alega que até a ciência da decisão da DRJ havia sido cientificada por meio físico e que fora surpreendida ao acessar sua caixa postal eletrônica em 01/06/2016 e nela constar o acórdão proferido pela DRJ. Sustenta ainda que não consta no processo nenhum ato que a cientificasse da conversão do processo físico em digital, o que acarretaria em contrariedade ao previsto no art. 1º, § 3º da Portaria SRF nº 259, de 13/03/2006. Assegura ainda que a intimação lavrada sem observar as condições estabelecidas no dispositivo antes mencionado carece de validade, razão pela qual deve ser considerado tempestivo o recurso voluntário apresentado nos 30 dias posteriores ao primeiro acesso ao documento, ocorrido em 01/06/2016. Colaciona enunciados do Poder Judiciário que convalidariam sua argumentação e finaliza afirmando que mesmo que fosse optante do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), o requisito previsto no art. 1º, § 3º da Portaria RFB nº 259/2006 não poderia ser desrespeitado. Pois bem. Passo à análise dos argumentos e dos fundamentos relativos à tempestividade recursal. Há de se notar, de início, que a opção da Contribuinte pelo DTE está devidamente ratificada no processo 14098.720205/2014-91, autos principais que cuidaram da exigência de IRPJ e CSLL dos mesmos fatos ora em julgamento. Fl. 2091DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 Consta no acórdão 1401-002.506, de 15/05/2018, que a Contribuinte optou pelo DTE em 11/08/2014. A Recorrente, mesmo ciente desta informação, inclusive tendo providenciado a juntada daquele acórdão como anexo a este processo (fls. 2.007 a 2.018), não contesta a afirmação. Incontroverso, portanto, que a Recorrente é optante pelo DTE desde 11/08/2014. A intimação da decisão proferida pela DRJ deu-se em 27/05/2016, quase dois anos após a opção pelo DTE. Veja-se que a adesão ao DTE implica em aceitação das condições expressamente definidas quando da formalização do termo de opção, assim redigidas (com destaques ora acrescidos): TERMO DE OPÇÃO POR DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO NI (dados de identificação do sujeito passivo obtidos automaticamente) Nome/Nome Empresarial Autorizo a Secretaria da Receita Federal a enviar comunicação de atos oficiais para minha caixa postal eletrônica disponibilizada no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC), no endereço, a qual será considerada domicílio tributário eletrônico. Fico ciente de que o prazo para ser considerado intimado é de 15 (quinze) dias contados da data em que a comunicação for registrada em minha caixa postal eletrônica, a qual ficará disponível pelo prazo de 5 (cinco) anos, salvo se apagada manualmente. Responsável legal perante a SRF <dados de identificação obtidos automaticamente>: Portanto, desde 2014 a Recorrente autorizara, expressamente, a RFB a enviar comunicação de atos oficiais, dentre os quais as intimações estão evidentemente incluídas, para a caixa postal da optante. E desde então a Contribuinte ficou ciente que o prazo para ser considerada intimada é de 15 dias da data em que o ato for registrado em sua caixa postal eletrônica. No caso dos autos, a intimação para ciência do acórdão da DRJ foi disponibilizado na caixa postal da Contribuinte em 11/05/2016 e, como não acessou o documento antes, ela foi considerada intimada, nos termos expressos da opção pelo DTE, em 27/05/2016. A referência expressa inserta no termo de opção ao DTE quanto ao prazo para ser considerado intimado é, na verdade, um reforço de alerta para a Contribuinte, já que a previsão está contida no art. 23, § 2º, inciso III, “a” do Decreto nº 70.235/1972: Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu Fl. 2092DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) [...] § 3 o Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência [...] § 2° Considera-se feita a intimação: I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal; II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) III - se por meio eletrônico: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) Portanto, a Contribuinte, ainda que pretenda sugerir surpresa com a intimação disponibilizada por meio eletrônico, quando acessou “aleatoriamente” sua caixa postal em 01/06/2016, estava ciente há quase dois anos das condições expressas decorrentes da sua opção, livre e voluntária pelo DTE. Registre-se que a mesma linha argumentativa foi apresentada por ocasião dos memoriais (fls. 4.040 a 4.060) no processo principal. Lá também ocorreu, em 19/01/2016, a ciência eletrônica por decurso de prazo. Naquele caso, a Contribuinte acessou o acórdão da DRJ apenas em 23/02/2016. Ou seja, as ocorrências relatadas ao presente processo ocorreram meses após a ocorrência do primeiro lapso, ambos relativos a processos formalizados na mesma data. Ou, por outras palavras, a Recorrente anuiu com as condições estabelecidas para a opção pelo DTE e ainda assim não se desincumbiu, em relação ao processo principal, de acompanhar a tramitação do feito. E, como se não fosse suficiente, em relação ao processo ora em julgamento, mesmo com as ocorrências anteriores, manteve exatamente a mesma conduta. Fl. 2093DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art23i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art23i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art23i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art23i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art23%C2%A72ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art23%C2%A72ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art81ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art33 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art33 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art33 Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 Inobstante os fatos e argumentos acima, todos igualmente cabíveis ao processo principal, o Colegiado que sobre ele decidiu entendeu por considerar tempestivo o recurso voluntário. Máxima vênia, não comungo da decisão proferida quanto à tempestividade do apelo também naquele processo. Em suma, o julgado afirma que a Contribuinte até a decisão proferida pela DRJ somente havia sido intimada por meio físico, o que também é alegado nos presentes autos. Sustenta também que o termo de opção pelo DTE é vago ou genérico e que a Portaria RFB nº 295/2006 impõe a comunicação prévia ao Contribuinte dos processos em que será permitida a prática de atos na forma eletrônica. O “efeito surpresa” não me parece um argumento válido para quem optou pelo DTE dois anos antes dos fatos ora enfrentados. Ademais, as intimações procedidas pelo meio físico se deram antes da formalização do processo, ainda durante o procedimento fiscal. As intimações após a formalização do processo foram feitas todas por meio eletrônico. Ainda, se surpresa houve, esta ocorreu quando da ciência do processo principal, fato ocorrido meses antes do processo ora em julgamento. Não é crível que pessoa jurídica de tal porte possa se “surpreender” duas vezes com idênticos acontecimentos. A suposta generalidade dos termos expressos no DTE, igualmente, não é argumento suficiente para se admitir a apresentação intempestiva do recurso. Afinal, o que consta no termo de opção é a autorização expressa para que a RFB envie comunicados de atos oficiais para a caixa postal da optante. No caso dos autos, a optante, ora Recorrente, já havia sido intimada em outros processos por meio eletrônico. Além do processo principal, antes comentado, a Contribuinte, em 29/10/2015, teve ciência eletrônica de despacho de admissibilidade do recurso especial proferido no processo nº 13161.720317/2008-21. Por fim, quanto à exigência da Portaria RFB nº 259/2016 de prévia informação dos processos que poderão ter atos produzidos por meios eletrônicos, adoto como fundamento para decidir, por concordar com elas, as razões da declaração de voto proferida pelo Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado no acórdão nº 9101-006.132, de 06/06/2022: Nesse sentido, o disposto no § 3º do art. 1º da referida portaria, disciplina regra de caráter evidentemente transitório ao dispor que a RFB informaria ao sujeito passivo o processo no qual seria possível a prática de atos (por ele sujeito passivo) de forma eletrônica. Isto porque, ao tempo da edição da norma (ano de 2006) era embrionária a implantação do processo eletrônico (e-processo) exigindo-se um período de transição para a transformação dos processos formalizados em papel em processos eletrônicos, por meio de sua digitalização. Ou seja, nem todos os processos já formalizados poderiam permitir a prática de atos pelo sujeito passivo (respostas a intimações, apresentação de impugnações e recursos, etc). Tais normas não conflitam e nem relativizam as disposições relacionadas às intimações por meio eletrônico disciplinadas na mesma portaria. São regras próprias de instrução processual visando normatizar a introdução dos processos administrativos em meio eletrônico. Além disso, a melhor interpretação do texto da Portaria RFB nº 259/2006 mostra que a realização de intimação por meio eletrônico está inteiramente regulada no art. 4º do mesmo Fl. 2094DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 ato administrativo, e não apresenta qualquer dependência daquela informação (referida no art. 1º, § 3º), somente se detalhando, ali, o que já consta no art. 23, inciso III do Decreto nº 70.235/72, que não prevê ordem de preferência entre os meios de intimação possíveis (art. 23, § 3º), com a redação dada pela Lei nº 11.196/2005: Portaria RFB nº 259/2006: Art. 4º A intimação por meio eletrônico, com prova de recebimento, será efetuada pela RFB mediante: (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) I - envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou II - registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. § 1º Para efeito do disposto no inciso I, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo a Caixa Postal a ele atribuída pela administração tributária e disponibilizada no e-CAC, desde que o sujeito passivo expressamente o autorize. § 2º A autorização a que se refere o § 1º dar-se-á mediante envio pelo sujeito passivo à RFB de Termo de Opção, por meio do e-CAC, sendo-lhe informadas as normas e condições de utilização e manutenção de seu endereço eletrônico. (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) § 3º A intimação mediante registro em meio magnético ou equivalente será efetuada nos casos de aplicação de penalidade pela entrega de declaração após o prazo estabelecido na legislação. § 4º Após concluída a transmissão da declaração do sujeito passivo à RFB, o aplicativo por ele utilizado para gerar a declaração exibirá o recibo de entrega e a intimação a que se refere o § 3º, bem como possibilitará sua impressão. (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) Por fim, para corroborar tudo o que até agora ficou consignado, e demonstrando que a conclusão a que se chega nos presentes autos é corroborada pela CSRF, transcrevo a ementa proferida no julgado 9101-006.132, que restou assim redigida: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. INTIMAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. ADESÃO AO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. VALIDADE. A regularidade de intimação eletrônica depende, apenas, do expresso consentimento do sujeito passivo quanto à implementação do seu endereço eletrônico (constante do Termo de Opção pelo Domicílio Tributário Eletrônico - DTE), independentemente de informação prévia acerca do processo no qual seria permitida a prática de atos de forma eletrônica. Confirmado aquele requisito, efetivado há quase um ano, mormente diante da demonstração de que o sujeito passivo acessou outra comunicação dias antes em sua caixa postal, considera-se feita a intimação 15 Fl. 2095DF CARF MF Original http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=28765#842399 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=28765#842399 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=28765#718642 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=28765#718642 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=28765#718643 http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=28765#718643 Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário eletrônico do sujeito passivo, e revela-se intempestivo o recurso especial interposto depois do transcurso do prazo de 15 (quinze) dias contados daquela ciência. Por todo o exposto, meu voto é por não conhecer do recurso voluntário, posto apresentado intempestivamente. 3 – CONCLUSÕES Por todo o exposto, meu voto é por não conhecer do recurso voluntário, dado que interposto intempestivamente. Vencido quanto à questão do conhecimento do recurso voluntário, passo à análise do seu mérito. Resta pendente de decisão a infração relativa à glosa de créditos apurados em relação às despesas de aluguéis pagos pela Recorrente à Soubhia Assessoria, Participações e Investimentos Ltda, que também é sócia da Contribuinte autuada e detentora de mais de 99% de suas cotas. Há que se destacar que o processo 14098.720205/2014-91 contém as exigências fiscais relativas ao IRPJ e a CSLL decorrentes do mesmo fato que resultou nas glosas ora em julgamento. E aquele feito já foi objeto de julgamento por este CARF, em decisão proferida na sessão de 15/05/2018 por meio do acórdão nº 1401-002.506, assim ementado, no que pertine à matéria em julgamento: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 GLOSA DE DESPESAS CONSIDERADAS INEXISTENTES. AUTO DE INFRAÇÃO QUE NÃO TRAZ INDÍCIOS CONVERGENTES PARA A TESE QUE PRETENDE COMPROVAR. Não subsiste o auto de infração baseado na inexistência de despesas pagas a empresa integrante do mesmo grupo quando o contribuinte reúne provas capazes de infirmar cada um dos indícios apontados pela fiscalização. A melhoria da estrutura organizacional de um grupo de empresas é causa suficiente para que se criem pessoas jurídicas e se segreguem atividades, sendo que, contanto que tais pessoas jurídicas efetivamente existam e cumpram este papel, sua criação é plenamente legítima, não sendo estritamente necessário que realizem atividades perante terceiros. Vê-se, portanto, que o julgado deu provimento ao recurso voluntário e exonerou integralmente a Contribuinte das exigências que lhe foram imputadas a título de IRPJ e CSLL. Para tanto, a Turma Julgadora valeu-se dos seguintes fundamentos, extraídos do voto condutor do julgado, de autoria da nobre Conselheira Lívia de Carli Germano: A autuação acusa a contribuinte de ter gerado despesas fictícias de locação e de prestação de serviços já que os bens antes pertenciam à empresa, tendo sido Fl. 2096DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 transferidos e locados apenas para gerar despesas fictícias de aluguel, bem como que a prestadora de serviços, Soubhia Assessoria, Participações e Investimentos Ltda., não possuiria estrutura para prestar os serviços contratados. Conforme resumiu a DRJ: A Impugnante apresentou cópias de comprovantes de pagamento das despesas glosadas em anexo à sua peça de defesa. Ocorre que a Autoridade Fiscal não fundamentou os lançamentos tributários por falta de comprovação de pagamento. A caracterização da infração tributária deu-se pela não necessidade ou, ainda, pela inexistência das referidas despesas. O fundamento central da caracterização das infrações tributárias foi a criação da pessoa jurídica Soubhia Assessorias, Participações e Investimentos Ltda como forma abusiva de planejamento tributário e com objetivo fundamental de gerar despesas fictícias redutoras da base de calculo do IRPJ e da CSLL. A Autoridade Fiscal assim entendeu e considerou as despesas glosadas como não necessárias ou inexistentes a partir, em síntese, dos seguintes fatos: Ausência de fim econômico que justificasse a criação da Soubhia Assessorias, Participações e Investimentos Ltda, pois os contratos de aluguéis e prestação de serviços se restringem à pessoa jurídica autuada e outras duas do mesmo grupo econômico. A Impugnante não comprovou a existência de um fim econômico próprio que justificasse a criação da referida pessoa jurídica; As pessoa físicas que controlam os quadros societários da pessoa jurídica autuada e da Soubhia Assessorias, Participações e Investimentos Ltda são as mesmas. Num primeiro momento a Soubhia e Cia Ltda tinha como sócios FERES SOUBHIA FILHO e MARINES FLUMIAN SOUBHIA, que possuíam cada um 250.000 cotas. Com a criação da Soubhia Assessorias, Participações e Investimentos Ltda, FERES SOUBHIA FILHO transferiu 2.249.999 cotas ficando com 01 cota e MARINES FLUMIAN SOUBHIA transferiu a totalidade de suas cotas. O sócio Feres Soubhia Filho passou a ser o Diretor Administrativo da Soubhia e Cia Ltda e Administrador Exclusivo da Soubhia Assessoria, Participações e Investimentos Ltda, em ambos os casos com poderes exclusivos e supremos. Em sua defesa, a contribuinte sustenta que: (i) não se questiona, nem mesmo no acórdão da DRJ, que os pagamentos foram efetuados. (ii) o anexo V da impugnação comprova que os imóveis nunca pertenceram à Recorrente; (iii) não há acusação de que os valores de locação são superiores que os de mercado; Fl. 2097DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 (iv) as despesas de locação correspondem a uma média de menos de 1% da receita bruta da empresa, "não sendo crível, portanto, que tais despesas sejam reveladoras do intuito de sonegação". Da mesma forma, as despesas com serviços correspondem a uma média de 2,6% de sua receita bruta. (v) sustenta que é representante da Dow Chemical Company, comercializando com exclusividade os seus produtos em todas as suas unidades, e que nesta condição recebe de sua contratada relatórios de atividade semanal acerca dos serviços, ficando responsável por enviá-los à Dow. (vi) reafirma a necessidade dos serviços já que estes objetivam "o incremento de seus resultados pela fidelização dos clientes que proporcionam substancial elevação de sua receita bruta e respectiva manutenção da fonte produtora" (vii) afirma que quem fazia a sua escrita fiscal e mercantil era o contador Dario Pinheiro e que é infundada a acusação de confusão de endereços entre ela e a Soubhia Participações. Neste ponto, refere-se ao croqui juntado no anexo VI de sua impugnação, o qual explica que a Recorrente instalou sua loja em imóvel que pertence a e é locado da Soubhia Participações e que as empresas são vizinhas em imóveis com entradas independentes e que apenas compartilham estacionamento comum, sendo que este não lhe gera despesas de aluguel. A DRJ manteve a autuação basicamente por considerar, quanto às despesas com aluguel, que "o Termo Fiscal de Constatação, às fls. 248/251, é bastante claro quanto ao funcionamento das duas empresas no mesmo endereço, como também a própria contadora Sra. Hávini Maria Sá Portela informa ser contadora das duas pessoas jurídicas". [...] Como se percebe, a DRJ não faz qualquer referência aos documentos e informações prestadas pela contribuinte em sua impugnação, muito embora baseie a decisão na afirmação de que a contribuinte não foi capaz de infirmar as supostas provas trazidas pela fiscalização. Ao assim proceder, a autoridade julgadora opera em zona limítrofe ao cerceamento do direito de defesa, já que não demonstra ter sequer analisado os argumentos trazidos pela contribuinte. Por outro lado, os documentos e argumentos trazidos pela empresa em sua impugnação são capazes de, no mínimo, colocar dúvida quanto às alegações afirmadas pela autoridade autuante, mormente quando comprovam: Que os imóveis não são ou foram de sua propriedade (tendo sido, em alguns casos, de propriedade de seus sócios, que os transferiram para a Soubhia Participações) matrículas a fls. 2.5442.594. Que os imóveis utilizados por ela e por Soubhia Participações são vizinhos mas possuem matrículas individualizadas, com acessos separados, conforme fotos e documentos constantes de fls. 2.5962.600. A análise do Relatório Fiscal de Caracterização dos Fatos, de fls. 6070, apenas descreve os fatos que levaram a fiscalização a entender pela inexistência das despesas na parte relativa ao agravamento da multa, conforme trecho acima transcrito. Fl. 2098DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 A fiscalização considerou que a Soubhia Assessoria foi criada para prestar serviços e alugar bens para a contribuinte e outras empresas do grupo, "não tendo fins econômicos perante terceiros". Ora, a melhoria da estrutura organizacional de um grupo de empresas é sim causa suficiente para que se criem pessoas jurídicas e se segreguem atividades, sendo que, contanto que tais pessoas jurídicas efetivamente existam e cumpram este papel, sua criação é plenamente legítima, não sendo estritamente necessário que realizem atividades perante terceiros. O fato de os imóveis terem pertencido à Recorrente (o que não restou comprovado pela fiscalização e, pelo contrário, foi infirmado pela Recorrente) ou já serem de sua utilização também em nada diz sobre a ilegitimidade de alteração da estrutura organizacional do grupo. Também o fato de as empresas estarem instaladas no mesmo endereço foi infirmado pela Recorrente, com provas suficientes de que há dois endereços distintos embora contíguos. Sobre a incapacidade de a Soubhia Participações, com seus 5 funcionários, prestar os serviços para os quais foi contratada, de fato a lista de serviços é longa mas a Recorrente anexou planilhas (fls.. 2.627 e seguintes) contendo o relatório de atividades desempenhadas, descrição das atividades e indicação do responsável. Cabia à fiscalização melhorar seu argumento infirmando os dados de tais planilhas e não fazer o raciocínio contrário, partindo da presunção (ilegal) de que os serviços não foram prestados. Da forma como está, não se questiona que a Soubhia Participações existia e possuía 5 funcionários. Talvez o único fato que realmente poderia indicar a existência de confusão patrimonial é o de que os contratos entre a Recorrente e a Soubhia Participações foram assinados pela mesma pessoa como representante de ambas as empresas, no caso, o sócio majoritário Feres Soubhia Filho. Mas tal fato é comum ocorrer nos casos de empresas familiares e não necessariamente significa confusão patrimonial. Em conjunto com outros indícios convergentes talvez formasse um conjunto probatório no sentido do que a fiscalização pretende afirmar, todavia não é o que se depreende nos presentes autos, já que todos os demais indícios de prova foram suficientemente descaracterizados pela defesa. Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento. De acordo com a decisão, a Turma Julgadora considerou que a Contribuinte logrou infirmar as principais acusações promovidas pelo fisco em relação às despesas com locação. Provou que os imóveis jamais haviam lhe pertencido, como afirmado pela autoridade autuante, e que as duas empresas funcionam em endereços diferentes e independentes, também contrariando o afirmado na acusação fiscal. Pelo exposto, e considerando que não há vedação legal à locação de imóveis entre pessoas jurídicas ligadas, adotando como fundamento as razões de decidir acima transcritas objeto de julgamento do processo principal do qual o presente é reflexo, considero que as razões do recurso voluntário devem ser acatadas, exonerando-se a Contribuinte as infrações relativas às glosas de crédito com despesas de aluguéis. Fl. 2099DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-006.763 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14098.720206/2014-36 Por decorrência, ainda que não tenham sido impugnadas, as exigências relativas à multa qualificada, dada a insubsistência do principal, também devem ser exoneradas. 3 – CONCLUSÕES Pelo exposto, vencido quanto ao conhecimento do recurso voluntário, quanto ao mérito voto por DAR PROVIMENTO ao apelo manejado pela Recorrente. (documento assinado digitalmente) Maurício Novaes Ferreira Fl. 2100DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10882.001650/2010-28
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2008
AÇÃO TRABALHISTA. NATUREZA DAS VERBAS. DANO MORAL. VERBA INDENIZATÓRIA.
Os valores recebidos em ação trabalhista, segundo disposição expressa na legislação vigente, são tributáveis de acordo com a sua natureza. Valores recebidos a título de dano moral não são tributáveis pelo Imposto de Renda Pessoa Física.
MULTA DE OFÍCIO. ERRO NO PREENCHIMENTO POR INFORMAÇÕES ERRADAS PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA. SÚMULA CARF N. 73.
O erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas a partir de informe de rendimentos, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício.
Numero da decisão: 2201-011.427
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fernando Gomes Favacho - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Francisco Nogueira Guarita, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado(a)), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). Ausente o conselheiro Thiago Alvares Feital, substituído pelo conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa.
Nome do relator: FERNANDO GOMES FAVACHO
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NATUREZA DAS VERBAS. DANO MORAL. VERBA INDENIZATÓRIA. Os valores recebidos em ação trabalhista, segundo disposição expressa na legislação vigente, são tributáveis de acordo com a sua natureza. Valores recebidos a título de dano moral não são tributáveis pelo Imposto de Renda Pessoa Física. MULTA DE OFÍCIO. ERRO NO PREENCHIMENTO POR INFORMAÇÕES ERRADAS PRESTADAS PELA FONTE PAGADORA. SÚMULA CARF N. 73. O erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas a partir de informe de rendimentos, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Francisco Nogueira Guarita, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Marcelo Freitas de Souza Costa (suplente convocado(a)), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). Ausente o conselheiro Thiago Alvares Feital, substituído pelo conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 00 16 50 /2 01 0- 28 Fl. 87DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-011.427 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.001650/2010-28 Trata a notificação de lançamento (fl. 07) de lançamento de ofício por omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de processo judicial trabalhista referente ao Exercício 2008, ano-calendário 2007, acrescido de multa de ofício e juros de mora (fl. 28). Conforme Descrição dos fatos e Enquadramento Legal (fl. 13), da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte, e das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatou-se omissão de rendimentos recebidos a título de benefícios ou resgates de Planos de Seguro de Vida (Vida Gerador de Benefício Livre), sujeitos à tabela progressiva, recebido(s) pelo titular e/ou dependentes, das fontes pagadoras: Itaú Vida e Previdência S.A. (fl. 13); Viação e Cidade Dutra Ltda (fl. 14) e Caixa Econômica Federal (fl. 15). A Contribuinte apresentou Impugnação (fls. 02 a 05) em que contesta a cobrança do imposto, aduzindo que a parcela recebida de ação trabalhista se refere a danos morais, isentos de IRPF, e que já efetuou o pagamento do imposto devido, não havendo omissão de rendimentos. Consta nos autos a seguinte documentação: Certidão de óbito (fl. 06); Ata de audiência do Processo n. (fls. 10 a 12); Certidão de Dependente (fl. 17) datada de 13/11/2006; Guia de retirada da Justiça do Trabalho (fl. 22) e Alvará n. 52/2007 (fl. 23) levantado pela Contribuinte. O Acórdão n. 12.64.642 (fls. 45 a 47) da 18ª Turma da DRJ/RJ1, Sessão de 09/04/2014, julgou a impugnação improcedente. A Contribuinte não impugnou a omissão de rendimentos recebidos do Itaú Vida e Previdência. Quanto à matéria impugnada, a Autoridade Julgadora entendeu que os casos de isenção devem ser interpretados de forma literal e a legislação tributária não determina a isenção para os rendimentos recebidos pela contribuinte, conforme o art. 39 do RIR/1999. Esclareceu-se quanto aos supostos pagamentos já realizados pela Contribuinte, que os recolhimentos de imposto são alocados ao seu respectivo processo e caso haja alguma dúvida a contribuinte pode procurar a Unidade da Receita Federal de sua jurisdição. Cientificada em 29/04/2014 (fl. 51) a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 64 a 69) em 29/05/2014 (fl. 64). Nele, aduz: a) Apesar da ação trabalhista não ser, em sua origem, ação que discute a origem tributária do crédito, fato é que a natureza indenizatória do valor é indiscutível vez que o esposo da Recorrente faleceu em virtude do acidente de trabalho, tendo sido reconhecido pelo juízo daquela ação que o valor de R$ 800.000,00 era a título de indenização justamente em face da situação que a que foi acometida a família da Recorrente. b) Não houve omissão de receita, dado que houve a declaração do valor recebido a título de indenização, bem como o valor recebido a título de verbas trabalhistas, ambos decorrentes do acordo judicial. c) Contesta, ao final, a multa aplicada. Fl. 88DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-011.427 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.001650/2010-28 Consta Despacho de Saneamento (fl. 75) que retornou os autos à Unidade de Origem para instrução dos autos, dado que não foi localizada a DIRFP da Contribuinte, Exercício 2008. A declaração foi anexada (fls. 78 a 82). É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator. Admissibilidade. Inicialmente, atesto a tempestividade da peça recursal. Cientificada em 29/04/2014 (fl. 51) a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 29/05/2014 (fl. 64). Valores indenizatórios em virtude de acordo trabalhista. Alega a Recorrente que a origem tributária do crédito é indenizatória, vez que o valor de R$ 800.000,00 se deu em virtude do acordo que reconheceu o acidente de trabalho de seu falecido marido. Da análise da DIRPF Exercício 2008 verifica-se que o valor de R$ 800.000,00 foi declarado como isento – “Indenizações por rescisão de contrato de trabalho, inclusive a título de PDV, e por acidente de trabalho e FGTS”. A presente controvérsia repousa, em síntese, na natureza tributável da verba recebida pelo Recorrente por força de acordo trabalhista homologado em juízo. De acordo com a DRJ, o fato de se ter estipulado em acordo trabalhista, homologado judicialmente, que os valores pagos ao Recorrente são relativos a indenizações não torna a verba isenta. De fato, a fiscalização tributária exige a demonstração específica das provas atreladas aos autos do processo, e não meramente a homologação de um acordo entre as partes. Vale lembrar que a União não integrou a ação trabalhista, não cabendo falar-se em produção de efeitos a terceiro de uma decisão proferida em um processo individual, que produz apenas entre as partes que litigaram (CPC, art. 506). Finalmente, a discriminação “de natureza não tributável” da decisão judicial se refere à natureza jurídica das verbas no contexto de uma relação trabalhista, ou seja, configurando-as como parcelas não salariais. Vejamos: De outro lado, há as indenizações construídas a outros títulos, seja para ressarcir direito trabalhista não fruído em sua integralidade, seja para reparar garantia jurídica desrespeitada, seja em face de outros fundamentos normativamente tidos como relevantes. Nesse segundo grande grupo estão a indenização de férias não gozadas, de aviso-prévio indenizado, a indenização por tempo de serviço (antiga figura dos arts. 477, caput, e 496/498, CLT), o próprio Fundo de Garantia do Temos de Serviço (Lei nº 8.036/90), a indenização especial por dispensa do mês anterior à data-base (art. 9º da Lei nº 7.238/84; Súmulas 182. 242 e 314, TST), as indenizações convencionais ou Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-011.427 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.001650/2010-28 normativas por dispensa injustificada, as indenizações por ruptura contratual incentivada (OJ 207, SDI-I/TST), a indenização por não recebimento do seguro- desemprego, havendo culpa do empregador (OJ 211, SDI-I/TST e Súmula 389, TST). Neste grupo podem-se ainda agregar as indenizações por dano moral (art. 5º, V e X, CF/88) e dano material, inclusive em razão de acidente de trabalho (art. 7º, XXVIII, CF/88) (in DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª edição. São Paulo: LTR, 2013, pp 728/729) A isenção tributária possui regramento próprio e depende de expressa previsão legal (art. 176 do CTN), a exemplo do rol listado no art. 6º da Lei n. 7.713/1988. O que se lê na ata de homologação do acordo é: (fl. 10) 1. As reclamadas pagarão ao autor, dando o mesmo plena e geral quitação das parcelas veiculadas na exordial, a importância de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), sendo R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) pela primeira reclamada (CHESF - CIA HIDRELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO) R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) pela segunda reclamada (ALSTOM HYDRO ENERGIA BRASIL LTDA); (fl .11) 3. Do montante acordado, R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) se refere ao pagamento dos danos morais, de natureza indenizatória, não tributável, ficando o remanescente de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) passível de imposto de renda. Tem-se, também, a prova de que o acordo é oriundo de dano moral por acidente de trabalho: (fl. 30), a Comunicação de Acidente de Trabalho – 70.20.60.000 - CHOQUE El..E3111C0 E ELETROPLESSA0 (ELETROCUSSAO). A sentença vem homologar o acordo judicial, mas não deixa de informar os valores correspondentes aos danos morais. O tema é delicado neste Conselho, já que a simples homologação de acordo, ainda que discrimine verbas isentas/tributáveis, não servem como prova cabal. É necessária prova que lastreie a sentença. E é o caso, com a Comunicação de Acidente de Trabalho (fls. 29 e 30), além da própria certidão de óbito (fl. 06). Em decorrência do disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/2002, não é tributada pelo Imposto sobre a Renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual, a indenização – de verba percebida a título de dano moral por pessoa física – paga por pessoa física ou jurídica, em virtude de acordo ou decisão judicial. Tenho, portanto, que as verbas são indenizatórias e sobre elas não incide o IRPF. Multa de ofício Sobre a alegação de que a multa foi “despropositada” (fl. 69), dado o descrito acima, a questão perde sentido. Ainda, aplico a Súmula CARF n. 73: o erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas a partir de informe de rendimentos, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. Conclusão. Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-011.427 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10882.001650/2010-28 Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e, no mérito, dou provimento. (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho Fl. 91DF CARF MF Original
score : 1.0
Numero do processo: 10880.903135/2011-85
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1401-001.056
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Sala de Sessões, em 11 de setembro de 2024.
Assinado Digitalmente
Cláudio de Andrade Camerano – Relator
Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Goncalves – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente)
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 11 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Cláudio de Andrade Camerano – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Goncalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente)
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-25T23:29:16Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-25T23:29:16Z; Last-Modified: 2024-09-25T23:29:16Z; dcterms:modified: 2024-09-25T23:29:16Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-25T23:29:16Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-25T23:29:16Z; meta:save-date: 2024-09-25T23:29:16Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-25T23:29:16Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-25T23:29:16Z; created: 2024-09-25T23:29:16Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2024-09-25T23:29:16Z; pdf:charsPerPage: 1219; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-25T23:29:16Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10880.903135/2011-85 RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 11 de setembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 11 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Cláudio de Andrade Camerano – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Goncalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente) RELATÓRIO Trata o presente processo de Recurso Voluntário apresentado pela Interessada em face de que o órgão julgador de primeira instância considerou improcedente a Manifestação de Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 2 Inconformidade dirigida ao Despacho Decisório da unidade de origem, momento em que a compensação ali pleiteada pela Interessada, em Per/Dcomp, não foi homologada. Segundo o Despacho Decisório, de 01/03/2011, não teria havido o crédito pleiteado no Per/Dcomp 15927.84360.101006.1.7.02-7863, no caso o Saldo Negativo de IRPJ do ano de 2004 e no valor de R$ 638.573,37. No quadro demonstrativo do referido Despacho consta que o saldo negativo informado na DIPJ era de R$ 170.031.001,92 enquanto no Per/Dcomp era de R$ 69.849.136,28. Tendo em vista que na DIPJ constava imposto de renda devido de R$ 169.392.428,55, o saldo negativo foi considerado como zero no despacho decisório. Além disso, dentre a composição do crédito, não confirmaram o referente à estimativa de IRPJ do mês de agosto de 2004, então de R$ 25.459.445,23 tida compensada com saldos negativos anteriores em outro Per/Dcomp, cuja compensação lá não fora homologada. Quadro do despacho: Da Manifestação de Inconformidade, reproduzo o seu resumo, que consta no relatório da decisão recorrida, Acórdão de nº 11-49.242 proferido pela 4ª Turma da DRJ/REC, em sessão de 20/02/2015: 4.2. nulidade do despacho decisório por falta de fundamentação (motivação) das razões da não homologação das compensações declaradas, requisito essencial para validade do ato administrativo conforme art. 37 da Constituição Federal de 1998 (CF); 4.3. homologação tácita da compensação – não pode ser questionada a procedência do direito creditório relativamente à estimativa compensada na Dcomp nº 05330.22951.280904.1.3.54-7893, tendo em vista a sua homologação tácita. Como a transmissão dessa declaração ocorreu em 28 de setembro de 2004, e já que não tomou ciência acerca de qualquer decisão que tenha deixado de homologar a compensação mencionada, há que se considerar que a homologação tácita dessa compensação ocorreu em 28 de setembro de 2009 (cinco anos), não cabendo discutir a sua certeza e liquidez. Nesse sentido está a jurisprudência administrativa e judicial; 4.4. conforme cópias das Dcomps nºs 05330...-7893 e 29267.06395.13100.4.1.3.54-2865 (que utilizou o mesmo crédito da primeira), verifica-se que o crédito nelas declarado, que lastreou a compensação da estimativa de outubro de 2004 declarada na primeira Dcomp, é decorrente da ação judicial nº 92.0093253-3, cujo acórdão negando provimento ao recurso de apelação da União transitou em julgado. Trata-se de ação ordinária com vista à Fl. 223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 3 repetição dos valores recolhidos indevidamente referentes à contribuição social instituída pela Lei nº 7.689/88, incidente sobre o lucro de 1988. Resta clara a liquidez e a certeza do crédito; DA DECISÃO RECORRIDA / VOTO Aqui trago excertos do julgado: 10.3. As parcelas de composição do crédito informadas na Dcomp totalizaram R$ 69.849.136,28, assim desmembradas: IRRF de R$ 2.405.644,98; Estimativas pagas de R$ 41.984.046,07; e Estimativas compensadas com saldo negativo de período anterior no valor de R$ 25.459.445.23. A somatória de tais parcelas declaradas em DIPJ totalizam R$ 170.031.001,92; 10.4. não foi validada a parcela de composição do crédito informada na Dcomp relativa à estimativa compensada, resultando em uma somatória validade de R$ 44.389.691,05. Como este valor é inferior à somatória das parcelas informadas em DIPJ, utiliza-se o declarado em Dcomp conforme regramento acima esclarecido, subtraindo-se deste o valor o imposto devido (R$ 169.392.428,55). Uma vez que o valor final é negativo, o saldo negativo apurado é zero como também esclarecido acima. 10.5. O motivo da não validação da parcela da estimativa declarada como compensada (referente a agosto de 2004) foi que a sua compensação, efetuada na Dcomp nº 05330...-7893, não foi homologada. [...] 11. A partir de tais disposições, está claro que o não reconhecimento do direito creditório decorreu do fato de a soma das parcelas de composição do crédito declaradas na Dcomp objeto dos autos e confirmadas pela auditoria ser inferior ao montante do imposto devido apurado na DIPJ. E, por que tal somatória confirmada é inferior? Fl. 224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 4 11.1. primeiro, independente de serem validadas ou não as parcelas declaradas, a sua somatória já seria insuficiente, de antemão, para gerar o saldo negativo pretendido. Conforme consta do despacho decisório, a soma das parcelas declaradas na Dcomp foi de R$ 69.849.136,28, valor bem inferior ao montante do imposto devido. Ou seja, as parcelas de composição do crédito informadas pelo contribuinte em sua Dcomp não permitem a geração do saldo negativo pretendido; 11.2. não bastasse isso, não foi validada a parcela relativa à estimativa cuja compensação não foi homologada, reduzindo ainda mais a somatória das parcelas de composição. 12. A meu ver, diante do exposto, a decisão pela não validação do crédito pretendido e, por conseguinte, pela não homologação das compensações declaradas foi motivada com riqueza de detalhes e tabelas demonstrativas suficientes para o pleno entendimento por parte do contribuinte, assegurando-lhe o pleno exercício de seu direito de defesa. Não há que se falar, pois, em nulidade do despacho decisório. Homologação tácita 14. Como primeiro argumento de mérito, o contribuinte entende que a compensação da estimativa de outubro de 2004 por intermédio da Dcomp nº 05330...-7893 já foi homologada tacitamente, vez que, até o vencimento do prazo de cinco anos estabelecidos em lei, que se deu em 28/09/2009, não tomou ciência acerca de qualquer decisão que tenha deixado de homologar a compensação. 15. Conforme tela de consulta ao sistema PER/DCOMP abaixo copiada, a Dcomp nº 05330...-7893 foi objeto do processo nº 10880.720810/2006-75. A partir desta informação, consultei o sistema Decisões (que arquiva, dentre outros atos, todos os acórdãos proferidos por DRJs) e pude verificar que a compensação referida não só foi objeto de decisão proferida pela unidade local jurisdicionante, como, inclusive, apresentou manifestação de inconformidade que foi julgada improcedente pela DRJ/SPOI, por meio do Acórdão nº 16-16.530, de 28 de fevereiro de 2008. [...] 16. Extrai-se que todos os referidos atos (decisão, manifestação de inconformidade e acórdão) ocorreram antes do término do prazo para homologação, não tendo qualquer fundamento o argumento do contribuinte de que não tomou ciência de qualquer decisão que não homologou a compensação declarada. Inclusive, o contribuinte impetrou recurso voluntário contra a decisão da DRJ, o que pode ser visto na tela abaixo copiada do sistema e-Processo. Como pode ser formalizada uma manifestação de inconformidade sem ciência do ato contra o qual está sendo instaurado contencioso? Imputo o pífio argumento a um esquecimento ou uma confusão por parte do contribuinte quanto aos atos por si praticados. Fl. 225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 5 [...] Crédito decorrente de ação judicial 17. Como segundo argumento de mérito, o contribuinte defende que o crédito utilizado na Dcomp nº 05330...-7893, que lastreou a compensação da estimativa de outubro de 2004 nela declarada, é decorrente da ação judicial nº 92.0093253- 3, cujo acórdão negando provimento ao recurso de apelação da União transitou em julgado. Informa que se trata de ação ordinária com vista à repetição dos valores recolhidos indevidamente referentes à contribuição social instituída pela Lei nº 7.689/88, incidente sobre o lucro de 1988. 18. É devido esclarecer ao contribuinte que a existência ou não do crédito utilizado na Dcomp nº 05330...-7893 é matéria que está sendo discutida nos autos do processo nº 10880.720810/2006-75, não cabendo pronunciamento deste colegiado no presente processo sobre a mesma. [...] Estimativa não homologada 21. Conforme já tratado anteriormente, o contribuinte pretende utilizar o saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2004 nas compensações declaradas nas Dcomps objetos dos autos. Foi verificado que a autoridade administrativa não confirmou a parcela componente deste saldo negativo relativa à estimativa apurada no mês de outubro de 2004, no valor de R$ 25.459.445.23, que teria sido compensada por intermédio da Dcomp nº 05330...-7893, que foi objeto do processo nº 10880.720810/2006-75 juntamente com outra declaração. Isto porque essa compensação não foi homologada pela autoridade administrativa competente da unidade local jurisdicionante, permanecendo a estimativa de outubro de 2004 sem liquidação. 22. Contra a decisão proferida no referido processo, o contribuinte impetrou manifestação de inconformidade, a qual foi julgada improcedente pela DRJ/SPOI, por meio do Acórdão nº 16-16.530, de 28 de fevereiro de 2008. 23. Diante deste quadro, torna-se necessário avaliar se o valor da estimativa de outubro de 2004, cuja compensação não foi homologada em decisão mantida pela DRJ/SPOI, pode compor o saldo negativo para fins de restituição/compensação. É entendimento deste julgador não ser possível tal situação haja vista as razões a seguir expostas. [...] Da insuficiência da composição do crédito declarado em Dcomp 33. De qualquer sorte, ainda que se reconhecesse possível a composição de tal estimativa na formação do crédito de saldo negativo, independentemente de sua compensação ter sido homologada ou não, ainda assim não existiria crédito passível de ser utilizado em compensação no caso ora discutido, pois as parcelas Fl. 226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 6 de composição informadas em Dcomp são inferiores ao imposto devido conforme informado no despacho decisório e analisado no tópico relativo à nulidade. 34. Pertinente destacar que o contribuinte foi notificado em duas oportunidades a respeito da insuficiência das parcelas de composição do crédito declaradas em Dcomp para gerar o saldo negativo pretendido e da diferença entre estas e as declaradas em DIPJ, bem como foi orientado a retificar a sua Dcomp ou a DIPJ (caso esta declaração estivesse preenchida incorretamente. Os termos de intimação e os comprovantes da ciência estão às fls. 8 a 10, 12 e 13. Transcrevo abaixo parte do conteúdo dessas intimações: [...] 35. Resta evidente que o contribuinte já havia sido alertado quanto à inexistência de saldo negativo na forma como declarado em sua Dcomp, além do que, adicionalmente, teve não validada a estimativa compensada declarada. [...] DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificado em 02 de junho de 2016 da decisão recorrida, a Interessada apresentou seu recurso voluntário em 01 de julho de 2016, onde, após um breve resumo da lide, traz as seguintes alegações, em síntese: - persiste na alegação de nulidade do despacho decisório; - que teria havido um equívoco formal no preenchimento do Per/Dcomp 15927.84360.101006.1.7.02-7863, pois deixou de informar todas as parcelas do direito creditório; - neste sentido, que teria deixado de informar outros três pagamentos de estimativas de IRPJ: - ainda, que teria deixado de informar pagamentos de IRPJ sobre lucro inflacionário durante o ano de 2004: Fl. 227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 7 - e, também, que teria retenção de imposto no valor de R$ 240.541,53, não informada no Per/Dcomp; Nas palavras da Recorrente: Desta forma, deve se somar às retenções na fonte de IRPJ já confirmadas pelo Despacho Decisório (R$ 2.405.644,98) o valor R$ 240.541,53, o que resulta no montante de R$ 2.646.159,51, corresponde à parcela de retenções na fonte de IRPJ a compor o crédito que veio a gerar o Saldo Negativo de IRPJ do ano calendário de 2004 compensado. Diante do acima demonstrado e comprovado, verifica-se que a Recorrente cometeu erro formal ao preencher o PER/DCOMP em que continha o demonstrativo de crédito, pois ao informar apenas o montante de R$ 69.849.136,28, deixou de informar R$ 123.838.979,99 de parcelas efetivamente pagas ou retidas a serem incorporados ao crédito gerador do Saldo Negativo de IRPJ do ano calendário de 2004. Assim, o somatório das parcelas de composição do crédito corresponde a exatos R$ 170.031.001,92, conforme constou na DIPJ Exercício 2005, ano calendário 2004 (vide Despacho Decisório). Para ilustrar, observa-se a tabela abaixo: Quadro Considerando-se que o débito de IRPJ declarado na DIPJ Exercício 2005 (ano calendário 2004) corresponde a R$ 169.392.428,55, contata-se que o crédito de R$ 170.031.001,92 é suficiente para ratificar o Saldo Negativo de IRPJ de ano calendário 2004 no valor de R$ 638.573,37 (R$ 170.031.001,92 - R$ 169.392.428,55) declarado em DIPJ. [...] Caso não fosse possível, no entender da Autoridade Administrativa, identificar e compreender o equívoco na prestação das informações fornecidas pela Recorrente Fl. 228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 8 por meio das milhares de informações constantes em seu sistema, deveria ela, ainda, ter promovido as diligências de que trata o referido artigo 18 do Decreto 70.235/72 para o efeito de apurar a existência do Saldo Negativa de IPRJ compensado. Tal esforço de investigação, observados os Princípios do Formalismo Moderado e da Verdade Material, que perpassam todo o processo administrativo, representa mais do que uma faculdade, uma verdadeira obrigação. [...] Por fim, as alegações pertinentes à estimativa compensada, de R$ 25.459.445,23: Com efeito, não há como se admitir que a compensação declarada por meio do PER/DCOMP nº 05330.22951.280904.1.3.54-7893, mesmo que não homologada, seja desconsiderada para fins de apuração do respectivo Saldo Negativo de IRPJ do ano calendário de 2004, uma vez que aquele crédito tributário já está devidamente confessado e a sua exigência, obrigatoriamente, se dará como consequência da não homologação da compensação, nos exatos termos dos §§ 7º e 8º, do artigo 74, da Lei nº 9.430/96. Em outras palavras, se a Recorrente, ao final, obter decisão desfavorável no sentido da não homologação do PER/DCOMP nº 05330.22951.280904.1.3.54-7893, esta será instada a realizar o pagamento dos créditos tributários envolvidos. Por outro lado, se a decisão final for favorável, o crédito será extinto, com fulcro no artigo 156, inciso II, do CTN. Em qualquer cenário, a estimativa será quitada, e, por conseguinte, o saldo negativo será confirmado, o que evidencia a liquidez e certeza do direito creditório discutido nos presentes autos. [...] Com efeito, se persistir a situação presente nesses autos, a Recorrente permanecerá obrigada não só a quitar o montante relacionado ao PER/DCOMP nº 05330.22951.280904.1.3.54-7893 utilizado para extinguir o seu débito de IRPJ estimativa mensal de agosto de 2004 (caso não obtenha êxito na discussão que vem sendo travada nos autos do Processo Administrativo nº 10880.720810/2006- 75), como também o valor exigido através dos PER/DCOMPs sob exame nos presentes autos, que deixaram de ser homologados, também por força da não confirmação do PER/DCOMP nº 05330.22951.280904.1.3.54-7893. [...] É o relatório do essencial Fl. 229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 9 VOTO Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se conhece. Primeiramente, assim como já explicado na decisão recorrida, entendo também em rejeitar a preliminar de nulidade do despacho decisório, onde lá constou a justificativa: Mas a Recorrente não terá nenhum prejuízo com tal decisão, uma vez que esta questão já se encontra superada no âmbito deste Conselho: Súmula CARF nº 177 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Ainda, o crédito utilizado no processo nº 10823.720810/2006-75 já foi reconhecido integralmente, em demanda deste Colegiado, mas de outra turma ordinária, e utilizado naquele processo para compensação da estimativa de IRPJ do período de agosto de 2004, ora em debate. De se mostrar: Fl. 230DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 10 Neste item, portanto, de se reconhecer a importância de R$ 25.459.445,23 como componente do saldo negativo de IRPJ do ano de 2004. A Recorrente requer, ainda, como componente de crédito do saldo negativo de IRPJ os recolhimentos de imposto sobre lucro inflacionário realizado durante o ano de 2004, no valor total de R$ 1.802.330,88, o que soa estranho, pois tais recolhimentos não são considerados como antecipação de imposto apurado no final do ano. Em outro tópico, requer o reconhecimento das estimativas pagas e não informadas no Per/Dcomp, trazendo as cópias dos respectivos DARF, totalizando R$ 98.139.020,23. Por fim, com relação ao imposto retido na fonte e não informado no Per/Dcomp e da ordem de R$ 240.541,53, nada consta nos autos, não há nenhum documento de comprovação da retenção. Como se percebe, o total dos créditos ora requeridos pela Recorrente encontram-se contemplados no saldo negativo do IRPJ do ano de 2004, então declarado na DIPJ/2005, de forma que entendo, sim, haver um equívoco formal no preenchimento do Per/Dcomp, ao mesmo tempo que estamos diante de um crédito comprovado (estimativa de agosto de 2004), além de outros que necessitam serem objeto de certificação por parte da unidade de origem, no caso, estamos Fl. 231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.056 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.903135/2011-85 11 nos referindo às estimativas de outubro, novembro e dezembro de 2004 e, também, à confirmação da retenção de R$ 240.541,53. Assim, proponho a realização de diligências no seguinte sentido: (i) da confirmação dos recolhimentos das estimativas de outubro, novembro e dezembro de 2004: E verificar, também, se os pagamentos estão disponíveis para comporem o saldo negativo de IRPJ do ano de 2004. (ii) Intimar a Recorrente para apresentar documentos de comprovação da retenção de R$240.514,53 e se os respectivos rendimentos foram oferecidos à tributação A autoridade diligenciadora pode, em querendo, solicitar outros esclarecimentos e documentos que porventura auxiliem na sua análise. Após, elaborar um relatório conclusivo demonstrando as eventuais consequências na apuração do saldo negativo de IRPJ de do ano de 2004, reabrindo o prazo de trinta dias à Recorrente para seus aditamentos, caso queira. Feito, retornar o processo a este Colegiado (CARF). É como voto. Assinado Digitalmente Cláudio de Andrade Camerano Fl. 232DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto
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Numero do processo: 18336.720975/2012-73
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 13/12/2011
DESPACHO ANTECIPADO. QUANTIDADE DE MERCADORIA EFETIVAMENTE IMPORTADA MENOR DO QUE A DECLARADA. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO NÃO RETIFICADA. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. POSSIBILIDADE.
A não retificação da declaração de importação para correção da quantidade efetivamente importada não impede o reconhecimento de direito creditório e o deferimento de pedido de restituição do valor dos tributos recolhidos a maior na importação, desde que reste comprovado, no âmbito do processo administrativo fiscal, a existência do indébito e o não aproveitamento do crédito.
No caso dos autos, ficou constatado que a quantidade de mercadoria informada em declaração de importação, na modalidade despacho antecipado, foi superior à quantidade apurada quando da medição realizada no momento da chegada da carga ao país (arqueação), o que culminou em indébito da parcela dos tributos pagos sobre a quantidade de mercadoria declarada a maior. Ademais, de acordo com os registros contábeis apresentados pela Recorrente, o crédito tributário encontra-se escriturado em contas de tributos a restituir, o que indica que não houve seu aproveitamento.
Numero da decisão: 3001-002.411
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
João José Schini Norbiato Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Wilson Antônio de Souza Côrrea, Francisca Elizabeth Barreto, Bruno Minoru Takii, Laura Baptista Borges, João José Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: JOAO JOSE SCHINI NORBIATO
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 13/12/2011 DESPACHO ANTECIPADO. QUANTIDADE DE MERCADORIA EFETIVAMENTE IMPORTADA MENOR DO QUE A DECLARADA. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO NÃO RETIFICADA. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. POSSIBILIDADE. A não retificação da declaração de importação para correção da quantidade efetivamente importada não impede o reconhecimento de direito creditório e o deferimento de pedido de restituição do valor dos tributos recolhidos a maior na importação, desde que reste comprovado, no âmbito do processo administrativo fiscal, a existência do indébito e o não aproveitamento do crédito. No caso dos autos, ficou constatado que a quantidade de mercadoria informada em declaração de importação, na modalidade despacho antecipado, foi superior à quantidade apurada quando da medição realizada no momento da chegada da carga ao país (arqueação), o que culminou em indébito da parcela dos tributos pagos sobre a quantidade de mercadoria declarada a maior. Ademais, de acordo com os registros contábeis apresentados pela Recorrente, o crédito tributário encontra-se escriturado em contas de tributos a restituir, o que indica que não houve seu aproveitamento.
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QUANTIDADE DE MERCADORIA EFETIVAMENTE IMPORTADA MENOR DO QUE A DECLARADA. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO NÃO RETIFICADA. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. POSSIBILIDADE. A não retificação da declaração de importação para correção da quantidade efetivamente importada não impede o reconhecimento de direito creditório e o deferimento de pedido de restituição do valor dos tributos recolhidos a maior na importação, desde que reste comprovado, no âmbito do processo administrativo fiscal, a existência do indébito e o não aproveitamento do crédito. No caso dos autos, ficou constatado que a quantidade de mercadoria informada em declaração de importação, na modalidade despacho antecipado, foi superior à quantidade apurada quando da medição realizada no momento da chegada da carga ao país (arqueação), o que culminou em indébito da parcela dos tributos pagos sobre a quantidade de mercadoria declarada a maior. Ademais, de acordo com os registros contábeis apresentados pela Recorrente, o crédito tributário encontra-se escriturado em contas de tributos a restituir, o que indica que não houve seu aproveitamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Wilson Antônio de Souza Côrrea, Francisca Elizabeth Barreto, Bruno Minoru Takii, Laura Baptista Borges, João José Schini Norbiato (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 33 6. 72 09 75 /2 01 2- 73 Fl. 342DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 Relatório No dia 13/12/2011, a ora Recorrente, registrou a declaração de importação (DI) nº 11/2354345-5 (conforme Extrato de Declaração de importação às fls. 16/19) para processar despacho de importação na modalidade ANTECIPADO de 71.419 metros cúbicos 1 da mercadoria “GASOIL "OLEO DIESEL S50”. Em 15/12/2011, foi apresentada solicitação de retificação da DI (fls. 22/23) para complementação de informações, tais como a data de chegada da carga, a data da atracação e o número do conhecimento de carga. No dia seguinte (16/12/2011) ocorreu o desembaraço da DI (conforme COMPROVANTE DE IMPORTAÇÃO às fls. 11). Então, em 31/10/2012 (conforme carimbo aposto às fls. 02), a Recorrente protocolou pedido de retificação da DI nº 11/2354345-5 (fls. 02/03), cumulado de pedido de restituição de CIDE no valor de R$ 1.318,35 (fls. 04/05), de PIS/PASEP-Importação no valor de R$ 739,40 (fls. 06/07) e Cofins-Importação no valor de R$ 3.412,00 (fls. 08/09). É acerca desses pedidos que trata o presente processo. Embora nesses pedidos não haja informação que possibilite determinar qual o motivo para a solicitação de retificação da DI, o documento às fls. 91/92 (com a indicação Ref.; Pedido de Retificação da DI: 11/2354345-5 de 13/12/2011), protocolado em 29/12/11 (vide carimbo às 91), indica que a quantidade de mercadoria aferida na arqueação da carga foi inferior (71.390,95 m 3 ) à inicialmente declarada na DI n° 11/2354345-5 (71.419,00 m 3 ); diferença de 28,05 m 3 . Ressalta-se que às fls. 28 dos autos fora juntado o LAUDO TÉCNICO DE QUANTIFICAÇÃO DE CARGA / AFS / ALF SLZ / 508 / 2011 / B, datado de 22/12/2011, com medição inicial em 14/12/11, em que consta que a quantidade de mercadoria (ÓLEO DIESEL) na chegada do navio ao recinto aduaneiro era de 74.390.960 metros cúbicos, portanto, maior do que a quantidade indicada pela Recorrente como sendo a correta para a DI nº 11/2354345-5 (71.390,950 m 3 ). Compulsando os autos, vê-se que a diferença foi objeto de despacho de importação realizado mediante a DI nº 11/2354346-3 2 (docs. às fls. 10, 12/15 e 20/21), ou seja, a soma da quantidade indicada na retificação da DI nº 11/2354345-5 com a quantidade declarada 11/2354346-3 (3.000,00 m 3 ) resulta no total de mercadoria descarregada, segundo o laudo técnico de quantificação da carga. Ao proceder à análise do pedido de retificação/restituição, a autoridade fiscal opinou por seu indeferimento (vide PARECER SORAC/ALF/SLS às fls. 123/126), sustentando, em síntese, que, intimado a apresentar os documentos previstos na legislação para instruir esse 1 Unidade de medida sobre qual é aplicável a alíquota específica dos tributos incidentes na importação da mercadoria "GASOLEO" (OLEO DIESEL) - vide fls. 19. 2 O art. 555 do Regulamento Aduaneiro estabelece a regra de que a cada conhecimento deverá corresponder uma única declaração de importação, salvo exceções estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. No caso concreto, o tipo de mercadoria importada se enquadrava na exceção prevista no art. 67, I, da IN SRF nº 680, de 02 de outubro de 2006, vigente quando do registro das declarações. Fl. 343DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 tipo de pedido, o contribuinte não atendeu a solicitação do fisco. Para uma melhor compreensão, transcrevo a seguir trechos do parecer da unidade origem: A autoridade fiscal, após analisar a instrução do processo em baila, intimou a Interessada a apresentar: I) nota de fiscal de entrada, com a indicação da quantidade de mercadoria devidamente corrigida; e II) cópia da página do livro “Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências” (Modelo 6) que comprove o respectivo registro, nos termos do art. 470 do Decreto nº 7.212/2010. Em resposta ao termo de intimação, a Requerente não atendeu ao solicitado pelo fisco federal, alegando, em suma, contrariedade ao disposto nos arts. 109, 124 e 136 do Decreto nº 19.714/2003 (Regulamento do ICMS/MA). Analisando a legislação pertinente ao assunto temos, no que interessa e com os merecedores grifos, o seguinte: Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) Art. 552. A retificação da declaração de importação, mediante alteração das informações prestadas, ou inclusão de outras, será feita pelo importador ou pela autoridade aduaneira, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Instrução Normativa SRF nº 175/2002 Art. 7º Fica dispensada a retificação da declaração de importação na hipótese de falta de mercadoria descarregada, relativamente à quantidade manifestada. § 1º O disposto neste artigo não se aplica quando: (Renumerado pela Instrução Normativa RFB nº 855, de 08 de julho de 2008) I - a retificação for decorrente de falta superior a cinco por cento em relação ao peso manifestado ou envolver alteração do valor cambial contratado; ou II - houver interesse justificado do importador em proceder a retificação. § 2º Para efeitos de aplicação do disposto no caput deste artigo, bem como das sanções aplicáveis pela diferença apurada, será levada em consideração a exclusão de água e sedimentos, mencionada no § 2º do art. 5º. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 855, de 08 de julho de 2008) Art. 8º Na hipótese de retificação da declaração de importação o importador deverá apresentar a respectiva solicitação à unidade local da SRF responsável pelo despacho aduaneiro, instruída com os documentos justificativos e, quando for o caso, do Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF) que comprove o recolhimento da diferença de impostos apurada, com os acréscimos legais previstos para os recolhimentos espontâneos, no prazo de vinte dias, contado da assinatura do Termo de Responsabilidade referido no § 1º do art. 4º. Instrução Normativa SRF nº 680/2006 Art. 45 A retificação da declaração após o desembaraço aduaneiro, qualquer que tenha sido o canal de conferência aduaneira ou o regime tributário pleiteado, será realizada: I - de ofício, na unidade da SRF onde for apurada, em ato de procedimento fiscal, a incorreção; ou Fl. 344DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 II - mediante solicitação do importador, formalizada em processo e instruída com provas de suas alegações e, se for o caso, do pagamento dos tributos, direitos comerciais, acréscimos moratórios e multas, inclusive as relativas a infrações administrativas ao controle das importações, devidos, e do atendimento de eventuais controles específicos sobre a mercadoria, de competência de outros órgãos ou agências da administração pública federal. § 1º Na hipótese a que se refere o inciso II, quando a retificação pleiteada implicar em recolhimento complementar do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), o processo deverá ser instruído também com o comprovante do recolhimento ou de exoneração do pagamento da diferença desse imposto. § 2º Na análise de pedidos de retificação que se refiram à quantidade ou à natureza da mercadoria importada deverão ser observados, no mínimo, os seguintes aspectos: I - a compatibilidade com o peso e a quantidade de volumes informados nos documentos de transporte; e II - o pleito deve ser instruído com a nota fiscal de entrada no estabelecimento importador da mercadoria a que se refere, emitida ou corrigida, nos termos da legislação de regência, com a quantidade e a natureza corretas. § 3º Na situação prevista no § 2º, poderá ser aceito como elemento de convicção, pela autoridade fiscal, documento emitido por terceiro que tenha manuseado ou conferido a mercadoria, no exercício de atribuição ou responsabilidade que lhe foi conferida pela legislação, no País ou no exterior. § 4º Do indeferimento do pleito de retificação caberá recurso, interposto no prazo de trinta dias, dirigido ao chefe da unidade da SRF onde foi proferida a decisão, nos termos dos artigos 56 a 65 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. § 5º Ressalvadas as diferenças decorrentes de erro de expedição, as faltas ou acréscimos de mercadoria e as divergências que não tenham sido objeto de solicitação de retificação da declaração pelo importador, que venham a ser apurados em procedimento fiscal serão objeto, conforme o caso, de lançamento de ofício dos tributos incidentes e penalidades cabíveis ou de aplicação da pena de perdimento. § 6º As divergências constatadas pelo importador, entre as mercadorias efetivamente recebidas e as desembaraçadas, deverão ser registradas por esse no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, nos termos do artigo 392 do Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002. § 7º A retificação a que se refere o caput independe do procedimento de revisão aduaneira de toda a declaração de importação que, caso necessário, poderá ser proposta à unidade da SRF com jurisdição para fins de fiscalização dos tributos incidentes no comércio exterior, sobre o domicílio do importador. § 8º A Coana ou a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) poderão editar instruções complementares ao disposto neste artigo. Como se vê, os excertos normativos retro transcritos impõem ao pleiteante de restituição de tributos incidentes na importação, relativos a Declaração de Importação (DI) processada na modalidade antecipada e ao abrigo da IN SRF nº 175/2002 instruir o Fl. 345DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 processo com a nota fiscal de entrada no estabelecimento importador da mercadoria a que se refere, emitida ou corrigida, nos termos da legislação de regência, com a quantidade e a natureza corretas. Além disso, o importador deve registrar as divergências (entre a quantidade desembaraçada e a efetivamente recebida) no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (modelo 6). Dessa forma, não há como atender o pleito da Interessada, pois, uma vez intimada a apresentar documentos essenciais à instrução processual (normativamente preconizada), recusou-se a apresentá-los sob a alegação de contrariedade a um decreto estadual (Decreto nº 19.714/2003 - Regulamento do ICMS/MA). Frise-se, por oportuno, que o Regulamento do ICMS/MA é norma específica aplicável a e esse tributo e não tem a capacidade de afastar a aplicação de uma norma federal específica. Face ao exposto e no uso das atribuições de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, opino pelo indeferimento da restituição/retificação pleiteada. (grifos no original) Considerando a conclusão contida no Parecer SORAC/ALF/SLS, o INSPETOR- CHEFE da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de São Luís/MA emitiu DESPACHO DECISÓRIO (fls. 127) negando provimento ao pedido de restituição da ora Recorrente. Com fulcro no § 4º do art. 45 da IN SRF nº 680/2006 (atualmente revogado), que previa a possibilidade da apresentação de recurso dirigido ao chefe da unidade da SRF contra a decisão que indeferiu o pedido de retificação da DI, a ora Recorrente interpôs o recurso às fls. 131/134. Nele alegou o seguinte: 1) O Regulamento do ICMS do Estado do Maranhão (Decreto nº 19.714/2003), dispõe expressamente, em seu art. 148 c/c art. 150, não ser possível a emissão de NF-e de entrada para simples reajustamento de quantidades importadas; 2) O art. 123 do RICMS/MA veda, de maneira expressa, a utilização de carta de correção para correção de quantidade constante na NF-e; 3) O cancelamento da NF-e de entrada inicial, por ter acobertado trânsito de mercadoria ao importador, não pode mais ser cancelado (cláusula décima segunda do ajuste SINIEF 07/05); 4) A emissão de uma nova NF-e além de gerar divergência entre o estoque físico e fiscal, poderia vir a caracterizar inidoneidade do documento, nos termos do art. 124 do RICMS/MA; 5) O próprio texto do art. 45, §2º, da IN SRF 680/06 – aplicável aos casos de retificação após o desembaraço – remete à legislação estadual de regência que, no caso em tela, conforme acima demonstrado, não permite a correção da nota fiscal de importação (RICMS/MA); 6) No que tange ao Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO), verifica-se que a sua apresentação deve ocorrer somente nos pedidos de retificação realizados após o desembaraço da DI (art. 45 §6', IN SRF 680/06), o que não é o caso, já que a retificação ora pleiteada se deu no curso do despacho aduaneiro, sob regência, portanto, do art. 44 da IN SRF680/06, que não traz tal exigência. Em vista deste recurso, foi emitido novo PARECER SORAC/ALF/SLS (190/193). Nele, a autoridade fiscal responsável por avaliar as razões da irresignação da ora Fl. 346DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 Recorrente, observou que elas pouco se afastavam do que já havia sido alegado na resposta juntada às fls. 107/109, quando o contribuinte, em atendimento à intimação às fls. 103, argumentou que não seria possível apresentar os documentos solicitados pela fiscalização, pois as exigências contrariavam o disposto no Decreto nº 19.714/2003 (Regulamento do ICMS/MA). Diante disso, o Parecer concluiu que não foram trazidos novos argumentos capazes de alterar a decisão impugnada. O Parecer ainda enfatizou a existência de regras diferentes, a depender do momento no qual o pedido de retificação da DI é solicitado. Se antes do desembaraço aduaneiro, fica sujeito ao disposto no art. 44 da IN SRF 680/06, se despois, a regra aplicável é a do art. 45 da mesma instrução normativa. Para o caso em tela, assim concluiu o parecer: No caso em análise, a(s) DI(s) foi/foram registrada(s) na data de 13/12/2011 e desembaraçada(s) no dia 16/12/2011, sem que fosse solicitada qualquer retificação antes do seu desembaraço, incidindo, portanto, as regras do artigo 45 da IN SRF n' 680/2006. Sendo assim, não assiste razão ao contribuinte quando informa no item 6 de seu recurso que “No que tange ao Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO), verifica-se que a sua apresentação deve ocorrer somente nos pedidos de retificação realizados após o desembaraço da DI (art. 45 §6', IN SRF 680/06), o que não é o caso, já que a retificação ora pleiteada se deu no curso do despacho aduaneiro, sob regência, portanto, do art. 44 da IN SRF680/06, que não traz tal exigência”. O INSPETOR-CHEFE da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de São Luís/MA, então, emitiu novo DESPACHO DECISÓRIO (fls. 194), acatando as conclusões da fiscalização para manter o indeferimento do pedido de Retificação/Restituição. Cientificado dessa decisão, o contribuinte apresentou peça nominada simplesmente de “RECURSO” (fls. 200/208), apontando como fundamento o disposto no art. 56 da Lei nº 9.784/1999. Nela, a ora Recorrente se subleva contra o fato de seu recurso anterior não ter sido remetido à apreciação da Delegacia de Julgamento. Alega que o primeiro despacho decisório indicava a possibilidade da apresentação de manifestação de inconformidade com fulcro no art. 77 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012 e que assim o fez 3 , tendo sido surpreendida com uma nova decisão da mesma autoridade que proferiu o primeiro despacho decisório. Expostos os argumentos, pede que “seja dada continuidade à manifestação de inconformidade/recurso interposto pela Contribuinte em face do primeiro despacho decisório proferido” (fls. 204). Recebido este recurso, os autos foram remetidos à DRJ/FOR. A 7ª Turma daquela Delegacia de Julgamento, considerando as razões trazidas no recurso às fls. 131/134 (aquelas já destacadas nesse relatório), julgou, por unanimidade de votos, improcedente a manifestação de inconformidade e manteve o indeferimento do pedido de reconhecimento de direito creditório. Essa decisão foi formalizada mediante o acórdão nº 08-049.902 (fls. 264/269) e recebeu a seguinte ementa: 3 Conforme já destacado nesse relatório, a norma indicada como fundamento para a interposição do recurso contra a decisão proferida por meio do despacho decisório às fls. 127 foi, em verdade, a contida no § 4º do art. 45 da IN SRF nº 680/2006. Fl. 347DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 13/12/2011 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. Não tendo o importador atendido as exigências previstas na legislação, mediante apresentação da documentação hábil, impõe-se o indeferimento do pedido de reconhecimento de direito creditório. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE VINCULADA. A autoridade administrativa deve cumprir as disposições legais a que estiver submetida, bem como o entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil expresso em atos normativos, não lhe competindo dirimir eventual conflito entre legislação federal e estadual. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A decisão de piso destaca que, das normas indicadas pela unidade de origem para fundamentar o indeferimento do pedido de retificação da DI, restava vigente (quando da prolação do acórdão) o art. 45 da Instrução Normativa SRF nº 680/2006, que trata do procedimento e dos requisitos para a retificação de DI após o desembaraço aduaneiro, já que a outra norma apontada, a IN SRF nº 175/2002, que disciplinava a descarga direta e o despacho aduaneiro de importação de mercadoria transportada a granel, e continha exigência de que o pedido de retificação fosse instruído com documentos justificativos, encontrava-se revogada quando da formalização do pedido e conquanto o art. 7º do ato normativo que a revogou (Instrução Normativa RFB nº 1.282/2012) trouxesse as mesmas exigências, este também veio a ser revogado posteriormente pela Instrução Normativa RFB nº 1.854, de 04/12/2018. A decisão recorrida ainda destaca que o art. 45 da IN nº 680/2006 também fora alterado desde a decisão da unidade de origem, de modo que foi retirada do texto a exigência expressa de instrução do pedido retificação da DI com a nota fiscal de entrada no estabelecimento importador da mercadoria, emitida ou corrigida, nos casos envolvendo a retificação de quantidade. O colegiado a quo observa, entretanto, que foi mantida a exigência que as divergências constatadas pelo importador, entre as mercadorias efetivamente recebidas e as desembaraçadas, sejam registradas no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, nos termos do art. 470 do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 (§ 6º do art. 45 da IN nº 680/2006). Nesse particular, ressalta a câmara baixa que não procede o argumento da insurgente de que o pedido retificação ocorreu antes do desembaraço aduaneiro e de que, portanto, estaria ela sujeita à regra do art. 44 e não do 45. Por fim, diante do argumento de que as exigências da unidade de origem contrariam disposições da norma estadual, a decisão de piso observa que as Delegacias Julgamento da Receita Federal não possuem competência para dirimir eventual conflito entre a legislação federal e estadual. Destaca a presunção de que a autoridade administrativa competente para editar a norma tenha considerado as circunstâncias e concluído pela inexistência de conflito. Destaca que compete apenas ao poder judiciário ou à autoridade administrativa que a editou ou de hierarquia superior a ela afastarem a norma. Logo, não caberia à autoridade julgadora afastar Fl. 348DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 a aplicação da legislação federal vigente. Posto isso, conclui-se, então, que não cumprida a exigência do § 6º do art. 45 da IN nº 680/2006, a manifestação de inconformidade deveria ser julgado improcedente. Por não se conformar com essa decisão, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 278/282), no qual: 1) argumenta que “[o] PARECER SORAC/ALF/SLS de fls. 123/126, ao qual se vincula o despacho decisório de fl. 127, em que a Receita Federal reconhece o desembarque a menor de mercadoria despachada antecipadamente (o que implica, por óbvio, no recolhimento a maior dos tributos incidentes)”; 2) alega que “o processo está devidamente instruído com todos os documentos que comprovam a regularidade da importação e as retificações pertinentes (fls. 24 a 100), incluindo a apresentação, pela recorrente, da nota fiscal de entrada e do RUDFTO (fls. 80 a 84)”; 3) assevera que “a retificação da nota fiscal de entrada e do RUDFTO é vedada, nos termos da cláusula décima segunda do Ajuste SINIEF 07/05 c/c arts. 123, 148 e 150 do Regulamento do ICMS do Estado do Maranhão, aprovado pelo Decreto nº 19.714/2013” 4) diz que o colegiado a quo não apreciou a alegação de “que a apresentação do livro em questão deve ocorrer somente nos pedidos de retificação realizados após o desembaraço da DI (art. 45, § 6º da IN SRF 680/2006), o que não é o caso, pois, ao contrário do entendimento constante do PARECER SORAC/ALF/SLS de fls. 190/193”; 5) pede que seja dado provimento ao recurso e reconhecido o direito creditório. Recebido o recurso, o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro João José Schini Norbiato, Relator. 1. Da competência para julgamento do feito Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito. Fl. 349DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 2. Do conhecimento O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento e passo à sua análise. 3. Da preliminar A Recorrente alega que o acórdão recorrido não teria enfrentado o argumento de que a apresentação do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, deve ocorrer somente nos pedidos de retificação realizados após o desembaraço da DI. Embora trazido no bojo do recurso, junto das demais alegações, tal argumento claramente possui caráter de questão preliminar e, por essa razão, deve ser abordado com precedência aos demais. Sem razão a Recorrente. O colegiado a quo analisou esse ponto e concluiu que o pedido de retificação foi feito após o desembaraço aduaneiro e, portanto, considerou pertinente a exigência do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências. Para confirmar isso, basta a leitura do seguinte excerto do r. decisum de primeira instância: Ademais, ficou mantida expressamente a exigência de registro das divergências constatadas pelo importador, entre as mercadorias efetivamente recebidas e as desembaraçadas, no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6, nos termos do art. 470 do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010. Entretanto, a requerente não comprovou o atendimento dessas exigências. Ressalte-se que, ao contrário do que alega a insurgente, tais exigências se aplicam ao presente caso, visto que os pedidos de retificação/restituição foram formalizados em 31/10/2012 (fl. 02), ou seja, após o desembaraço da mercadoria, que ocorreu em 16/12/2011, conforme indicado no comprovante de importação de fl. 11. Assim, a questão se submete ao art. 45 acima reproduzido. (grifo nosso) Logo, o colegiado a quo não se furtou à análise do argumento, porém, decidiu por não lhe dar provimento. 4. Do mérito 4.1. Do momento da apresentação do pedido de retificação Em seu recurso, a ora Recorrente volta a insistir que o pedido de retificação de que trata esses autos foi realizado no curso do despacho aduaneiro, portanto, antes do desembaraço aduaneiro. Esse argumento, como indicado no item acima, foi apresentado em primeira instância e refutado pelo colegiado a quo. Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 Em âmbito de recurso voluntário, essa alegação vem acrescida de menção e transcrição do disposto no art. 50 da IN SRF 680/06, cuja redação à época do pedido de retificação da DI nº 11/2354345-5 era a seguinte: Art. 50. No caso de registro antecipado da DI, o desembaraço aduaneiro somente será realizado após a complementação ou retificação dos dados da declaração, no Siscomex, e o pagamento de eventual diferença de crédito tributário relativo à declaração, aplicando-se a legislação vigente na data do registro da declaração, em cumprimento ao disposto no art. 73 do Decreto nº 4.543, de 2002. (grifo nosso) Posto isso, há que se dizer que a alegação da Recorrente não procede. Realmente se trata de um despacho na modalidade antecipado (vide fls. 16) e antes do desembaraço aduaneiro (que ocorreu em 16/12/2011, conforme fls. 11) houve, sim, um pedido de retificação da declaração (em 15/12/2011) para complementar alguns de seus dados (vide fls. 22/23), tais como a data de chegada da carga, a data da atracação e o número do conhecimento de carga. No entanto, o pedido de retificação da quantidade de mercadoria e de restituição de tributos só veio a ser feito em 31/10/2012 (fls.02/03), portanto, muito depois do desembaraço aduaneiro. Ainda que considerássemos o documento às fls. 91/92 (Ref.; Pedido de Retificação da DI: 11/2354345-5 de 13/12/2011) como um pedido de retificação (que, a propósito, está fora do padrão estabelecido na norma vigente à época - art. 16 da IN RFB nº 900/2008), estaríamos diante de um pedido feito após o desembaraço aduaneiro, já que fora protocolado em 29/12/11 (vide carimbo às 91). Logo, sob nenhuma perspectiva é possível chegar à conclusão que pretende a Recorrente. 4.2. Dos documentos exigidos para a retificação Conforme indicado no relatório deste acórdão, a unidade de origem indeferiu o pedido de retificação/restituição da Recorrente, por ela não ter apresentado documentos exigidos nas normas que regiam esse tipo de petição na época em que ela foi apresentada e analisada. Basicamente, os documentos solicitados pela fiscalização foram a nota fiscal de entrada no estabelecimento importador da mercadoria, emitida ou corrigida, nos termos da legislação de regência, com a quantidade e a natureza corretas e o livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (modelo 6), contendo o registro das divergências, constatadas pelo importador, entre as mercadorias efetivamente recebidas e as desembaraçadas. A partir do que consta no PARECER SORAC/ALF/SLS às fls. 123/126, conclui- se que a exigência de tais documentos deu-se com fundamento, sobretudo, no disposto no art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 175/2002, que dispunha que a solicitação de retificação deveria ser instruída com os documentos justificativos, e no disposto no art. 45 da Instrução Normativa SRF nº 680/2006, mais especificamente em seus §§ 2º, II, e 6º, que destacavam expressamente a necessidade de apresentação da nota fiscal e do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (modelo 6). Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 Como bem salientado pelo colegiado a quo, a IN SRF nº 175/2002, que disciplinava a descarga direta e o despacho aduaneiro de importação de mercadoria transportada a granel, e continha exigência de que o pedido de retificação fosse instruído com documentos justificativos, já se encontrava revogada quando da formalização do pedido e conquanto o art. 7º do ato normativo que a revogou (Instrução Normativa RFB nº 1.282/2012) trouxesse as mesmas exigências, este também veio a ser revogado posteriormente pela Instrução Normativa RFB nº 1.854, de 04/12/2018. A câmara baixa também observou que, quando da prolação de sua decisão, remanescia, contudo, o art. 45 da IN SRF nº 680/2006, porém, com alterações, dentre as quais a revogação da disposição que estabelecia exigência da instrução do pedido com a nota fiscal de entrada no estabelecimento importador da mercadoria, emitida ou corrigida, nos casos envolvendo a retificação de quantidade. Mantida, entretanto, a exigência de registro no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (modelo 6) das divergências entre as mercadorias efetivamente recebidas e as desembaraçadas. Esse panorama permanece o mesmo no momento em que este voto é redigido. Nesse ponto, convém analisar a alegação da Recorrente de que o processo está instruído com “todos os documentos que comprovam a regularidade da importação e as retificações pertinentes (fls. 24 a 100), incluindo a apresentação, pela recorrente, da nota fiscal de entrada e do RUDFTO (fls. 80 a 84)”. As notas a que se refere a Recorrente estão às fls. 79 e 81 e apontam as mesmas quantidades de mercadorias que constam nos extratos das DIs 11/2354345-5 e 11/2354346-3, isto significa que as notas não foram corrigidas. Por sua vez, o livro mencionado é, na verdade, o livro Registro de Entradas, modelo 1-A (fls. 82/84), que não se confunde com o livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6. O próprio Regulamento do ICMS do Estado do Maranhão, citado no recurso, pontua essa diferença: DECRETO Nº 19.714, DE 10 DE JULHO DE 2003. Aprova o Regulamento do ICMS e dá outras providências. Art. 104. Os contribuintes e as pessoas obrigadas à inscrição no CAD/ICMS deverão manter, em cada um de seus estabelecimentos, os seguintes livros fiscais, de conformidade com as operações e prestações que realizarem: [...] II - Registro de Entradas, modelo 1-A; [...] VI- Registro de Impressão de Documentos Fiscais, modelo 5; VII - Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6; [...] Do Livro Registro de Entradas Art. 105. O livro Registro de Entradas, modelos 1 ou 1-A, Anexos SINIEF 05 e 06, destina-se à escrituração de movimento de entradas de mercadorias, a qualquer título, no estabelecimento e de utilização de serviços de transporte e de comunicação. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 [...] Do Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências Art. 109. O livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, modelo 6 – Anexo SINIEF 12, destina-se à escrituração das entradas de documentos fiscais, citados no artigo anterior, confeccionados por estabelecimentos gráficos ou pelo próprio contribuinte usuário, bem como a lavratura, pelo Fisco, de termos de ocorrências. Assim, não assiste razão à Recorrente, pois os documentos previstos nas normas que disciplinam a retificação da declaração de importação após o desembaraço aduaneiro não foram apresentados. 4.3. Do não cumprimento das exigências constantes em norma federal sob a alegação de conflito com o RICMS/MA Assim como o fez em todas as outras oportunidades que teve para se manifestar nesses autos, a Recorrente informa em seu recurso que a retificação da nota fiscal de entrada e do livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, prevista na norma federal, é vedada por disposições do Regulamento do ICMS do Estado do Maranhão e do Ajuste SINIEF 07/05. Conclui-se do argumento que haveria um conflito entre norma federal e estadual. Ademais, como a alegação da Recorrente é de que não pôde cumprir o disposto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil, pois estaria impedida de fazê-lo devido a disposições contidas no RICMS/MA, é de se pressupor que, para a Recorrente, a norma prevalente seria a estadual. O fato é que, em se tratando de normas de dois entes federados distintos, a avaliação e a solução de um possível conflito entre elas extrapola a simples aplicação de critérios de solução de antinomias. Está-se, na verdade, frente à existência de um eventual conflito de competência entre os entes, o que, como bem salientou o colegiado a quo, não incumbe aos órgão julgadores administrativos avaliar. Nesse diapasão, existindo norma federal vigente tratando de determinado assunto, como é caso desses autos, não cabe aos órgãos julgadores afastá-la e sim avaliar seu correto cumprimento. Diante disso, nego provimento ao argumento da Recorrente. 4.4. Da possibilidade do reconhecimento do crédito na ausência de retificação A questão que resta é se, não cumpridos os requisitos da norma para o deferimento da retificação da declaração de importação, ainda assim seria possível, no âmbito do processo administrativo fiscal, reconhecer direto creditório que adviria da alteração para menor da quantidade de mercadoria que inicialmente foi declarada. Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 Há quem considere que a retificação da declaração de importação seria condição indispensável para o reconhecimento de eventual indébito tributário existente na operação de importação. Tal entendimento lastreia, sobretudo, no disposto nas normas da Secretaria da Receita Federal que tratam da restituição decorrente de retificação de declaração de importação. No caso, a norma vigente à época em que o pedido foi apresentado era Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, cujas disposições acerca do assunto eram as seguintes: Art. 15. Os valores recolhidos a título de tributo administrado pela RFB, por ocasião do registro da Declaração de Importação (DI), poderão ser restituídos ao importador caso se tornem indevidos em virtude de: I - cancelamento de DI em decorrência de registro de mais de uma declaração para uma mesma operação comercial, de ofício ou a requerimento do importador ou de seu representante legal, eleito com poderes específicos; II - demais hipóteses de cancelamento de ofício de DI; e III - retificação de DI, de ofício ou a requerimento do importador ou de seu representante legal. Art. 16. A retificação e o cancelamento de DI, bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de tributo administrado pela RFB, serão requeridos à unidade da RFB onde se processou o despacho aduaneiro mediante o formulário Pedido de Cancelamento ou de Retificação de Declaração de Importação e Reconhecimento de Direito de Crédito, constante do Anexo III. É de se registrar que as disposições a esse respeito pouco mudaram nas instruções normativas que sucederam a IN RFB nº 900/2008 (são elas: IN RFB nº 1300/2012, IN RFB nº 1717/2017 e IN RFB nº 2055/2021). Atualmente, a Instrução Normativa RFB nº 2055, de 06 de dezembro de 2021 traz a seguinte regra: Art. 30. Os valores recolhidos a título de tributo administrado pela RFB, por ocasião do registro da Declaração de Importação (DI) ou da Declaração Única de Importação (Duimp), poderão ser restituídos ao importador, caso se tornem indevidos em virtude de cancelamento ou retificação da declaração. Art. 31. A restituição dos valores a que se refere o art. 30 será requerida por meio do formulário Pedido de Restituição de Direito Creditório Decorrente de Cancelamento ou de Retificação de Declaração de Importação, constante do Anexo II. Honestamente, acredito que a interpretação para esses dispositivos que foi citada acima não é a melhor, sobretudo quando se trata de analisar o tema em âmbito de processo administrativo fiscal. Obviamente que, se realizada a retificação da DI, o direito creditório dela advindo deverá ser reconhecido pela própria RFB. Porém, o indeferimento da retificação da DI não tem o condão de obstar definitivamente o reconhecimento do crédito. Raciocinemos. Se ao contribuinte é dado o direito de recorrer da decisão que denegou o pedido de restituição dos tributos incidentes na importação e esse recurso deve ser processado segundo as regras do processo administrativo fiscal, seria ilógico condicionar o reconhecimento do direito creditório à ocorrência da retificação da DI. Primeiro, porque se houvesse a retificação da declaração o reconhecimento do direito creditório já seria feito pela RFB, afinal essa é a previsão das normas acima citadas. Nesse caso, não seria necessário recurso. Segundo, porque a retificação de declarações não é assunto da competência dos órgãos Fl. 354DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 julgadores. Assim, por óbvio, se a retificação for considerada indispensável para o reconhecimento do crédito, na sua falta, o reconhecimento do crédito também não será possível. Em verdade, o reconhecimento ou não de direitos creditórios ainda que não tenha havido a retificação de declaração de importação tem paralelo com outra situação bem mais recorrente nas discussões levadas ao julgamento dos órgãos administrativos, que é aquela envolvendo a possibilidade de reconhecimento de direito creditório dos tributos declarados em DCTF quando a retificação dessa declaração não foi realizada de modo a evidenciar o direito. O entendimento atual da Secretaria da Receita Federal é de que, mesmo que a DCTF não tenha sido retificada, é possível reconhecer o direto, caso este seja comprovado por outro meios. Eis o que dispõe o Parecer Normativo Cosit nº 2, de 28 de agosto de 2015: Assunto. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. [...] A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios. Assim, entendo que, embora incumbisse ao contribuinte cumprir as disposições normativas para que fosse deferida a retificação da DI e, consequentemente, o direito creditório fosse reconhecido pela própria RFB, se lhe é dado o direito de recorrer da decisão que denegou o direito creditório, é possível que este seja reconhecido em sede processo administrativo fiscal, caso fique comprovada sua existência. In casu, parece-me incontroverso que a quantidade de mercadoria informada na declarações de importação feitas na modalidade de registro antecipado foi superior a que foi aferida na medição realizada quando da chegada da carga. Nas DIs 11/2354346-3 (fls. 12/15) e 11/2354345-5 (fls. 16/19) foi informado que a quantidade de mercadoria (DIESEL) era 74.419,00 metros cúbicos (3.000,00 na DI nº 11/2354346-3 e 71.419,00 na DI nº 11/2354345-5), ao passo que, quando da realização da arqueação da carga (fls. 28), foi apurado que a quantidade efetivamente chegada ao país foi de 74.390.960 m 3 , uma diferença de 28,05 metros cúbicos a menos do que foi declarado, o que redundou no pedido de retificação da DI nº 11/2354345-5 (de 71.419,00 para 71.390,95 m 3 ). No entanto, apesar da comprovação de que a quantidade de mercadoria efetivamente importada foi inferior àquela objeto da declaração de importação, a considerar que as notas fiscais (fls. 79 e 81) emitidas no dia do desembaraço das declarações (16/12/2011) abarcam a quantidade de mercadoria que foi declarada (a maior) e que não houve alteração dessas notas, é de se presumir que a contabilização do direito creditório (em contas contábeis de tributos a recuperar) também tenha sido feita considerando a quantidade declarada na DI. Nesse caso, não haveria que se falar de restituição, já que, em que pese o valor dos tributos pagos na importação tenha sido feito considerando uma quantidade de mercadorias maior do que foi de fato importada, o crédito também foi registrado com base nessa mesma quantidade. Fl. 355DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 Todavia, é possível esclarecer essa situação a partir dos documentos juntados pela Recorrente ao processo. Nos excertos de seu livro razão (fls. 85/90), consta que os valores dos tributos incidentes na DI nº 11/2354345-5 (fls. 17 e 19) foram lançados, em 12/12/2011, a débito das contas contábeis 1107400004 - PIS/PASEP A RECUPERAR SOBRE IMPORTAÇÕES (R$ 1.882.604,84), 1107500004 - COFINS A RECUPERAR SOBRE IMPORTAÇÕES (R$ 8.687.407,16) e 1107900009 - CONT 1NTERV DOMÍNIO ECON CIDE A RECUPERAR IMPORTAÇ (R$ 3.356.693;00). Abaixo reproduzo imagem dos documentos em que aparecem tais registros: Conclui-se, então, por esses documentos, que num primeiro momento, a Recorrente realmente registrou o direito creditório sobre os valores totais declarados na DI (ou seja, com base na quantidade de mercadorias inicialmente declarada). Todavia, a Recorrente também apresentou excerto do livro razão referente às contas contábeis 1107400002 - PASEP A RESTITUIR, 1107500002 - COFINS A RESTITUIR e 1107900011 - CONT- INTERV DOMÍNIO ECON CIDE A RESTITUIR. Vejamos: Fl. 356DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 A partir desses registros, é possível concluir que, em 31/12/2011, os valores dos tributos incidentes sobre a quantidade de mercadoria que foi declarada a maior foram baixados das contas de tributos a recuperar e contabilizados em contas de tributos a restituir, por meio do seguintes lançamentos: D 1107400002 - PASEP A RESTITUIR C 1107400004 - PIS/PASEP A RECUPERAR SOBRE IMPORTAÇÕES 739,40 D 1107500002 - COFINS A RESTITUIR e 1107900011 C 1107500004 - COFINS A RECUPERAR SOBRE IMPORTAÇÕES 3.412,00 D 1107900011 - CONT- INTERV DOMÍNIO ECON CIDE A RESTITUIR C 1107900009 - CONT 1NTERV DOMÍNIO ECON CIDE A RECUPERAR 1.318,35 Logo, se a princípio, a Recorrente realmente registrou o direito creditório sobre os valores totais declarados na DI (ou seja, com base na quantidade de mercadorias inicialmente declarada), vê-se que em momento posterior, ela “baixou” das contas de tributos a recuperar os valores incidentes sobre a diferença de mercadoria apurada na arqueação, transferindo-os para as contas de tributos a restituir. Assim, considerando que nos autos restou comprovado que na arqueação da carga foi apurada uma quantidade de mercadorias inferior à incialmente declarada na DI (modalidade despacho antecipado) e partindo da premissa que os valores recolhidos a maior permanecem contabilizados nas contas de tributos a restituir até a presente data, aguardando o desfecho da discussão travada neste processo administrativo, não vejo porque negar o direito creditório pleiteado pela Recorrente, em que pese não tenha havido a retificação da DI por descumprimento dos requisitos estabelecidos nas instruções normativas da RFB. Fl. 357DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3001-002.411 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18336.720975/2012-73 Conclusão Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, por dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato Fl. 358DF CARF MF Original
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Numero do processo: 16366.720236/2016-22
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Jul 05 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013,2014,2015
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF.
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).
Numero da decisão: 1003-003.655
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013,2014,2015 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).
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LTDA. IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013,2014,2015 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI Nº 9.430, DE 1996. STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, Supremo Tribunal Federal). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 36 6. 72 02 36 /2 01 6- 22 Fl. 565DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 Relatório Auto de Infração Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração, e-fls. 309- 317, com a exigência do crédito tributário no valor de R$34.477,76 a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários nos anos-calendário de 2013, 2014 e 2015: INFRAÇÃO: COMPENSAÇÃO INDEVIDA EFETUADA EM DECLARAÇÃO PRESTADA PELO SUJEITO PASSIVO Multa aplicada em decorrência de declaração de compensação não homologada, conforme o Termo de Verificação de Infrações anexo. [...] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 02/10/2013 e 08/04/2015: § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, introduzido pelo art. 62 da Lei nº 12.249/10, alterado pela MP 656/2014 (convertida na Lei nº 13.097/2015) Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da 9ª Turma/DRJ/RJO/RJ nº 12-117.372, de 19.06.2020, e-fls. 542-551: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA DE 50% SOBRE O VALOR DO DÉBITO. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito de declaração de compensação não homologada. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, ACORDAM, por unanimidade de votos, nos termos do relatório e voto, os membros da 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, Negar Provimento à Impugnação, para manter o lançamento da multa por compensação indevida, no valor de R$ 34.477,76, observado, por força do que dispõe o § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, que antes da cobrança do crédito tributário deverá ser verificada a hipótese de suspensão de exigibilidade desta multa em decorrência de possível apresentação de Recurso Voluntário no processo 16366.720306/2015-61, vinculado ao presente. Recurso Voluntário Notificada em 05.03.2021, e-fl. 553, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 24.03.2021, e-fls. 555-564, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: A - DOS FATOS 1. A Requerente, é uma Clínica Médica constituída na forma de sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada, cujo objeto social consiste na prestação de serviços médicos de ultrassonografia, de modo que, zelando pela manutenção e resgate do maior bem que um ser humano pode ter - sua saúde- e também é uma das Fl. 566DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 maiores preocupações do ente público — a saúde de seus cidadãos — aliada a isto, ocupa uma posição de renome, conquistada mediante um trabalho de busca da qualidade de seus serviços e da confiabilidade de seus diagnósticos. 2. No ano de 2004 ajuizou Mandado de Segurança visando ser reconhecida como uma sociedade civil prestadora de serviços médico-hospitalares de imagenologia - ultrassonografia e, consequentemente, e com tal reconhecimento passar a ter o direito de recolher seus impostos com uma base de cálculo diferenciada. 3. Requereu também que fosse assegurado o direito de compensar todos os valores pagos a maior desde a publicação das referidas leis (9.249/95 e 10.684/03), (10 anos — tributos sujeitos a lançamento por homologação), a título de imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLP), devidamente atualizados monetariamente e acrescidos da taxa de juros SELIC, com débitos provenientes de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, com fundamento no artigo 66 da Lei 8.383/91 e artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96. 4. A Requerente obteve sucesso em seu pleito MS nº 2004.70.01.003248- 0/PR transitado em julgado em 16/06/2009, RECURSO ESPECIAL N2 783806/PR8. B- DO AUTO DE INFRAÇÃO 5. Em virtude da decisão transitada em julgado acima descrita, a requerente apresentou a primeira PER/DCOMP que foi transmitida em 05/07/2010, portanto o pedido estava dentro do prazo de 05 anos a contar do trânsito em julgado da decisão judicial (16/06/2009). 6. Ocorre que em 13/07/2016 a Requerente sofreu autuações por compensações indevidas que segundo a RFB ter havido compensação indevida e não homologada em virtude dela entender que o prazo para a compensação de crédito judicial ser de até 05 (cinco) anos, contado do transito em julgado da decisão judicial, Parecer SAORT/DRF/LON nº 804/2016 - Processo nº 16366-720.306/2015-61, não homologação de compensações feitas, arguindo que a Ação transitou em julgado em 16/06/2009 e que ocorreria a prescrição em 16/06/2014 e por tal motivo também lavrou o AUTO DE INFRAÇÃO - OUTRAS MULTAS ADMINISTRATIVAS PELA RFB Procedimento Fiscal nº 0910200.2016.00797 - (Processo nº 16366- 720.236/2016-22 — Ref.: Multa Isolada no valor de R$ 34.477,76). 7. Quanto ao Processo nº 16366-720.306/2015-61 informa a recorrente que ele também foi objeto de Recurso Voluntário onde ser requer desde já o apensamento deste naquele acima grifado. 8. Assim, em virtude da autuação quanto a imposição da multa a requerente propôs a sua manifestação de Inconformidade que restou infrutífera e foi confirmado o auto de infração proposto. C - DA DECISÃO DE 2ª INSTÂNCIA 9ª TURMA DA DRJ/RJO - ACÓRDÃO Nº 12-117.372 9. Em virtude da confirmação do auto de infração e para obter seu direito a que sejam homologadas as compensações feitas e não ter que pagar a multa isolada imposta a requerida buscou de amparo em instância superior e que também restou infrutífero. 10. O nobre Presidente e Relator de 2@ instância no Acórdão n2 12.117.372, alega em seu voto que: 10.1. Do voto - fls. 9: [...] Fl. 567DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 11. Não pode prosperar tal entendimento dos nobres julgadores de 22 grau, e por não ter seu direito reconhecido não resta alternativa a reclamante, senão, requerer a apreciação e o acatamento de seu pleito pelo COLENDO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF, pelos motivos que abaixo demonstrará: [...] D - DO RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO - PROCESSO N2 16366.720306/2015-61 REFERENTE A NÃO HOMOLOGAÇÃO DE COMPENSAÇÕES FEITAS — ACÓRDÃO 12-117.371 — 99 TURMA DA DRJ/RJO 12. A recorrente também interpôs Recurso Voluntário contra o Acórdão 12- 117.371 da 9§ Turma da DRJ/RJO Processo n2 16366.720306/2015-61 que decidiu sobre a impossibilidade de homologação de DECOMPs transmitidas após cinco anos do trânsito em julgado da decisão judicial. 13. A recorrente requereu que este Recurso Voluntário Processo n9 16366.720.236/2016-22 fosse distribuído em apenso ao processo acima mencionado em virtude de que se julgado procedente tal recurso o auto de infração que aplicou a multa isolada será anulado. 14. Como defesa e afirmação de que haveria crédito suficiente para ter as compensações homologadas no Processo nº 16366.720306/2015-61 a recorrente diante a diferença apontada, realizou-se uma auditoria nos cálculos da empresa ora recorrente em relação aos números apontados pelo fisco, assim foram encontradas divergências, que comparando os cálculos da empresa ora recorrente (f1.399) com o demonstrativo da Receita Federal (f1.449), pode-se verificar conforme Anexo I deste relatório que houve 4 (quatro) meses com divergência entre os demonstrativos, sendo eles: 2º trimestre de 1998, 3º trimestre de 1998, bem como, a falta de incluir os valores do 3º trimestre 2003 e o 4º trimestre 2003. (grifados em amarelo na planilha anexa). 15. Em virtude do descrito acima a requerente, requereu que fossem consideradas as diferenças apontadas pela empresa ora recorrente, com base nas declarações fiscais entregues a época, para que a Receita Federal recalcule os períodos divergentes e faltantes, para assim, tornar validas todas as PERDCOMPS apresentadas e tornar validas as compensações. II - DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) POR INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE COMPENSAÇÃO 16. Se os nobres julgadores não entenderem pela procedência do Recurso Voluntário PROCESSO N2 16366.720306/2015-61, requer-se seja apreciada a inaplicabilidade da Multa isolada pelas razões que abaixo se explana. 17. O auditor fiscal aplicou a multa isolada de 50%, alegando que a partir de 08/10/2014, é dever da autoridade fiscal a imposição, mediante lançamento de ofício, de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de Declaração de Compensação transmitida após 14/06/2010 e não homologada. 18. Ocorre que a aplicação dessa penalidade fere garantias constitucionais, além de representar sanção arbitrária e desproporcional. Dentre elas, o direito constitucional de petição, do ar-t. 52, XXXVI, da nossa Carta Magna, garantia de apresentação de qualquer pedido que represente a defesa do direito ou contrariedade de ilegalidades em favor do cidadão. 19. A Contribuinte efetuou as compensações em cima de um direito líquido e certo e com os valores com cálculo de atualização feito por profissional capacitado e dentro de toda lisura e boa fé, ficando ao aguardo da devida homologação pelo fisco. Fl. 568DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 Em momento algum efetivou qualquer compensação de julgasse indevida, portanto descabida e abusiva a multa isolada de 50%. 20. De encontro com a posição firmada pela Contribuinte, pela lisura e boa fé nas compensações feitas, destacamos parte da decisão proferida em AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO)9 e anexa em seu inteiro teor. [...] 21. O TRF4 se posicionou sobre o tema e em Acórdão proferido em 11/09/2014 nos Autos de Apelação/Reexame Necessário nº 5005302-50.2013.404.7006/PR1°, confirmando a decisão acima e assim ementada e anexa na sua totalidade: [...] 22. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer que o tema ultrapassa os interesses subjetivas da causa e repercute em centenas de milhares de processos administrativos pelo país, analisará a imposição das multas em face, justamente, da proporcionalidade e do direito constitucional de petição garantido ao contribuinte de boa fé. 23. Ainda, como parte do voto do Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, nos autos de Apelação/Reexame Necessário, acima epigrafado podemos ver a posição do nosso judiciário: [...] 24. No sentido de confirmar a posição dos tribunais até então invocados, decidirá o Egrégio STF esta matéria em ultima instância, é o que se espera para o julgamento do RE n2 796.939/RS, que repercutirá em todas as esferas (judiciais e administrativas). 25. Assim, uma vez julgada a procedência da prescrição alegada pela RFB, mas, em vista da inocorrência e da não comprovação das hipóteses de sonegação, fraude ou conluio, seja anulada a multa isolada de 50% (cinqüenta por cento), conforme argumentação acima. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: III - DO PEDIDO: Ante todo o exposto, requer-se: 26. O apensamento ao Processo n2 16366.720306/2015 — 61 (Acórdão 12- 117.371 — 9ª DRJ/RJO — Não homologação de compensação feita) que resultou na Multa Isolada; 27. Por fim, que seja recebido e provido o presente recurso, julgando procedente no sentido de anular a Multa Isolada de 50%, se não pelo provimento dado ao Recurso Voluntário nº 16366.720306/2015-61, em apenso a este, que seja pela inocorrência e pela não comprovação das hipóteses de sonegação, fraude ou conluio, conforme argumentação acima. É o Relatório. Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Fl. 569DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional e § 18 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Delimitação da Lide Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita ao exame do mérito da exigência a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários nos anos-calendário de 2013, 2014 e 2015 no presente processo (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Nesse sentido, os argumentos referentes à existência do crédito oriundo de ação judicial devem ser analisados no processo nº 16366.720306/2015-61. Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos arguindo que foram violados princípios constitucionais. O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos Fl. 570DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Diligência A Recorrente diz que o prazo de produção de provas deve ser devolvido. Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se fundamentar. Opera-se a preclusão do direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio da verdade material. Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a manifestação de inconformidade deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias. As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados em sede de manifestação de inconformidade. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 163 Fl. 571DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e formação do livre convencimento motivado do julgador. A justificativa arguida pela Recorrente, por essa razão, não se comprova. Multa de Ofício Isolada por Compensação de Débito Não Homologada A Recorrente discorda do procedimento de ofício. No que se refere à possibilidade jurídica de aplicação de penalidade pecuniária por falta de cumprimento de obrigação acessória, tem-se que essa é um dever de fazer ou não fazer que decorre da legislação tributária. Além disso, tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Essas obrigações formais de emissão de documentos contábeis e fiscais decorrem do dever de colaboração do sujeito passivo para com a fiscalização tributária no controle da arrecadação dos tributos (art. 113 do Código Tributário Nacional). Ademais, a imunidade tributária não afasta a obrigação do ente imune de cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação tributária (art. 150 da Constituição Federal e art. 9º do Código Tributário Nacional). O Ministro da Fazenda pode instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, cuja competência foi delegada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) (art. 5º da Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, Portaria MF nº 118, de 28 de junho de 1984 e art. 16 da Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999). No exercício de sua competência regulamentar a RFB pode instituir obrigações acessórias, inclusive, forma, tempo, local e condições para o seu cumprimento, o respectivo responsável, bem como a penalidade aplicável no caso de descumprimento. A dosimetria da pena pecuniária prevista na legislação tributária deve ser observada pela autoridade fiscal (§17 e § 18 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Cabe esclarecer que a obrigação acessória é desvinculada da obrigação principal no sentido de que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Por seu turno, a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, que pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art. 113 do Código Tributário Nacional). Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal (art. 175 e art. 194 do Código Tributário Nacional). O Código Tributário Nacional determina: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. Fl. 572DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...] Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) [...] § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela Medida Provisória nº 656, de 2014) § 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) O procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa isolada devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido processo legal contraditório e ampla defesa. Todas as determinações legais foram observadas. As circunstância de que houve compensação não homologada de débitos tributários está evidenciada pelo acervo fático-probatório produzido no presente processo, de modo que há subsunção desse fato jurígeno ao art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Consta no Termo de Verificação de Infrações, e-fls. 304-308: 1. Considerações Iniciais 1. No exercício das funções de Auditora Fiscal da Receita Federal do Brasil, no procedimento de revisão de declaração, foram efetuadas verificações com o objetivo de apurar se o crédito informado pela pessoa jurídica acima identificada em Declarações de Compensação (DCOMP) era procedente e suficiente para extinguir todos os débitos compensados. 2. O crédito objeto das Declarações de Compensação analisadas é oriundo de decisão judicial proferida nos Autos de Mandando de Segurança n° 2004.70.01.004021-0, que fixou os percentuais de 8% (oito por cento) para IRPJ e 12% (doze por cento) para CSLL a incidirem sobre a receita bruta para efeitos da Fl. 573DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 apuração da base de cálculo dos referidos tributos, tendo sido autorizada a compensação dos valores pagos a maior, sendo que a decisão transitou em julgado em 16/06/2009. Os créditos tributários oriundos de tal decisão foram habilitados nos Processos n° 10930.000974/2010-26 (IRPJ) e 10930.000976/2010-15 (CSLL). 3 Por meio de tais Declarações de Compensação, a pessoa jurídica extinguiu, sob condição resolutória, débitos de sua responsabilidade, nos termos do artigo 74 da Lei n° 9.430/96, observadas as \ alterações posteriores. 4. No que diz respeito ao crédito oriundo da CSLL recolhida a maior, analisado no Processo nº 16366.720319/2015-31, tem-se que as compensações foram consideradas homologadas, tendo em vista a incidência do disposto nos artigos 44, § 2º da IN RFB nº 1.300/2012 e art. 74 da Lei nº 9.430/96, não havendo, pois, quaisquer outras providências a serem adotadas. 5. Já o crédito referente ao IRPJ recolhido a maior, oriundo da ação judicial n° 2004.70.01.003248-0, foi analisado no Processo n° 16366.720306/2015-61, onde se constatou a não homologação total das compensações efetuadas. 6. No referido Processo n° 16366.7200306/2015-61, referente ao crédito de recolhimento indevido de IRPJ (relativo ao período de 30/11/1996 a 31/12/2003, conforme informação contida no processo de habilitação), as DCOMPs a seguir relacionadas tiveram suas compensações consideradas homologadas, tendo em vista a incidência do disposto nos artigos 44, § 2° da IN RFB n° 1.300/2012 e art. 74 da Lei n° 9.430/96: 28043.22445.080710.1.3.54-7602; 37348.68116.201010.1.3.54-8505; 36004.12967.201010.1.7.54-9010 (retificadora da DCOMP n° 25502.44607.240910.1.3.54-7110, entregue CM 24/09/2010); 18251.21086.221110.1.3.54-5291; 11059.82292.091210.1.3.54-3589; 20969.10545.100111.1.3.54-6604; 06691.37562.220211.1.3.54-1502; 20373.61254.090311.1.3.54-4170; 21662.60880.070411.1.3.54-3953; 11738.92273.110411.1.7.54-5005 (retificadora da DCOMP n° 16257.61551.120810.1.3.54-8579 entregue em 11/04/2011); 23329.57664.190511.1.3.54-8534; 38785.73616.170611.1.3.54-2364, 7. Já as DCOMPs a seguir relacionadas tiveram suas compensações totalmente homologadas: 11708.45829.200711.1.3.54-1236; 05486.04104.190811.1.3.54-2132; 27558.51991.140911.1.3.54-2055; 32795.26312.181011.1.3.54-8079; 06940.90384.141111.1.3.54-7382; 06671.65853.091211.1.3.54-9640; 05388.51131.110112.1.3.54-1203; 05045.56565.090212.1.3.54-1540; 00076.83139.070312.1.3.54-5586; 26689.85734.100412.1.3.54-1345; 12773.69794.080512.1.3.54-5094; 05576.54549.110612.1.3.54-0399; 12906.19989.110712.1.3.54-4601; 18080.60080.080812.1.3.54-0461; 15955.08658.120912.1.3.54-0095; 03223.06141.091012.1.3.54-0800; 10096.06758.091112.1.3.54-2396; 30753.33609.121212.1.3.54-0933; 08048.26698.040313.1.7.54-6130; 03402.59553.080213.1.3.54-3706; 26600.37266.060313.1.3.54-1181; 41288.90803.150413.1.3.54-8151; 02974.51615.130513.1.3.54-0202; 17125.53531.190613.1.3.54-0082; 4187.268643.090713.1.3.54-0723; 30203.24708.050913.1.3.54-7501; 02992.05648.011013.1.3.54-4427. 8. Contudo, nas declarações abaixo relacionadas, uma parcela das compensações foi não homologada, conforme QUADROS I e II a seguir e cópias do respectivo Parecer e Despacho Decisório, as quais estão juntadas ao presente processo, originalmente contidos no referido processo. Foram anexadas, também, cópias do Fl. 574DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 demonstrativo de cálculo e do despacho emitidos no Processo de Habilitação de Crédito Judicial já mencionado. [...] II. Da aplicação de multa isolada A Lei n° 12.249, de 11 de junho de 2010, incluiu os §§ 15, 16 e 17 no art. 74 da Lei n° 9.430/96: Art. 62. O art. 74 da Lei nr2 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 74. § 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. § 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no casa de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo." 10. O art. 56 da Medida Provisória n° 656, de 7 de outubro de 2014, revogou os supracitados §§ 15 e 16. Entretanto, o artigo 2' da mesma MP, convertida na Lei n° 13.097/2015, alterou o § 17 do referido art. 74 da Lei n° 9.430/96, passando a determinar a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de Declaração de Compensação não homologada, conforme a seguir transcrito (grifou- se): Art. 74, O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei n" 10.637, de 2002) (-) § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. 11. Portanto, a partir de 08/10/2014 (data da publicação da Medida Provisória n° 656/14), é dever da autoridade fiscal, em razão da sua vinculação à Lei, a imposição, mediante lançamento de ofício, de multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de Declaração de Compensação transmitida após 14/06/2010 (data de publicação da Lei n° 12.249/10) e não homologada. No presente caso, observa-se que as DCOMPs foram apresentadas em 29/01/2016 e foram homologadas parcialmente, logo, estão sujeitas à referida multa. 12. A coluna "Valor do débito não homologado" do Quadro I corresponde à base de cálculo para aplicação da multa isolada prevista no citado parágrafo 17 do artigo 74 da Lei n° 9.430/1996, a ser lançada no presente caso. 13. Os valores relativos às multas isoladas a serem impostas à contribuinte estão demonstrados abaixo: QUADRO III — MULTA ISOLADA DE 50% (ART. 74 DA LEI n° 9.430/1996) Fl. 575DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 Processo PER/DCOMP [...] Valor dos débitos objeto da Compensação não homologada ( em R$) Multa isolada de 50% ( em R$) 16366.720306/2015-61 18260.74399.021013.1.3.54-4056 R$ 5.168,35 R$ 2.584,18 16366.720306/2015-61 17422.81553.051113.1.3.54-9000 R$ 640,72 R$ 320,36 16366.720306/2015-61 25812.30864.230114.1.3.54-0614 R$ 556,47 R$ 278,24 16366.720306/2015-61 33529.75341.230114.1.3.54-9359 R$ 11.575,86 R$ 5.787,93 16366.720306/2015-61 38672.22642.190214.1.3.54-8181 R$ 440,84 R$ 220,42 16366.720306/2015-61 04117.26272.280314.1.3.54-4821 R$ 535,52 R$ 267,76 16366.720306/2015-61 30832.05482.240414.1.3.54-9126 R$ 9.401,14 R$ 4.700,57 16366.720306/2015-61 24643.77391.220514.1.3.54-2380 R$ 361,39 R$ 180,70 16366.720306/2015-61 04344.53699.250614.1.3.54-0190 R$ 392,23 R$ 196,12 16366.720306/2015-61 07905.18429.250714.1.3.54-3554 R$ 10.048,45 R$ 5.024,23 16366.720306/2015-61 13968.52585.220814.1.3.54-8461 R$ 564,61 R$ 282,31 16366.720306/2015-61 20697.34697.220914.1.3.54-1849 8$ 302,40 R$ 151,20 16366.720306/2015-61 14893.27328.201014.1.3.54-6354 R$ 10.300,79 R$ 5.150,40 16366.720306/2015-61 33419.24289.191114.1.3.54-4835 R$ 375,06 R$ 187,53 16366.720306/2015-61 15244.54389.021214.1.3.54-2536 R$ 290,30 R$ 145,15 16366.720306/2015-61 16483.35227.230115.1.3.54-1482 R$ 11.014,07 R$ 5.507,04 16366.720306/2015-61 32769.38786.240215.1.3.54-9271 R$334,36 R$ 167,18 16366.720306/2015-61 29333.60274.030315.1.3.54-6400 R$ 241,65 R$ 120,83 16366.720306/2015-61 32334.53736.080415.1.3.54-0089 R$ 6.411,21 R$ 3.205,61 TOTAL R$ 68.955,42 R$ 34.477,76 14. Cumpre ressaltar que os motivos que ocasionaram a não homologação das compensações encontram-se detalhadamente descritos no processo fiscal acima relacionado, sendo que cópias de parte de suas peças foram anexadas às fls. 02/164 do presente processo, enquanto as DCOMPs não homologadas se encontram juntadas às fls. 165/254. III. Conclusão 15. Em face do exposto, lavrou-se o presente Termo em 1 (uma) única via, assinado digitalmente pela Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil, do qual o sujeito passivo será cientificado, nos termos do Decreto n° 70.235/72, mediante cópia extraída do próprio processo e encaminhada por via postal, com Aviso de Recebimento. No que se refere aos julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF). Sobre a aplicação da decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o Anexo II do Regimento Interno do CARF prevê: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de Fl. 576DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No que se refere à decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Fl. 577DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 Tem-se que o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 23.05.2023 fixando a tese no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996). Em relação à decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que: Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI 9.430/96. LEI 12.249/2010. LEI 13.097/2015. IN RFB 1.717/2017. PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. 1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei 9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei 13.137/2015. 2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e oportunidade da administração tributária. 3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração. 4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento. Decisão O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021. Tem-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996”. Verifica-se que os méritos das decisões vinculantes exaradas no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999) encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Em relação ao Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 796.939/RS, Tema 736, é adequado afirmar que não há norma jurídica vigente que autorize a exigência do crédito tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários. Embora ainda não haja trânsito em julgado, o referido julgado é definitivo atinente inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ademais, o Fl. 578DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF impõe como condição para que estas decisões sejam reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento de recursos no âmbito do CARF tão somente a definitividade do mérito da decisão judicial vinculante e não necessariamente o trânsito em julgado para fins de produção de efeitos no ordenamento jurídico. No que se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4905/DF, o trânsito em julgado ocorreu em 26.05.2023. Assim, não remanesce suporte legal para manutenção da exigência do crédito tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos tributários objeto do lançamento de ofício. Prescrição A Recorrente aponta argumentos sobre a prescrição. Sobre a prescrição do direito de pleitear a compensação, o Código Tributário Nacional determina: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...] Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; [...] Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. A Instrução Normativa RFB nº 2055, de 06 de dezembro de 2021dispõe que: Art. 100. A compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado será realizada na forma prevista nesta Instrução Normativa, exceto se a decisão dispuser de forma diversa. Art. 101. É vedada a compensação do crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Parágrafo único. Não poderão ser objeto de compensação os créditos relativos a títulos judiciais já executados perante o Poder Judiciário, com ou sem emissão de precatório. Art. 102. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especializada da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo. § 1º A habilitação a que se refere o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com: I - o formulário Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado, constante do Anexo V; II - certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal; Fl. 579DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 III - caso o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste; IV - cópia do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica acompanhada, conforme o caso, da última alteração contratual em que houve mudança da administração ou da ata da assembleia que elegeu a diretoria; V - cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, incorporação ou fusão, se for o caso; VI - no caso de pedido de habilitação do crédito formulado por representante legal do sujeito passivo, cópia do documento comprobatório da representação legal e do documento de identidade do representante; e VII - no caso de pedido de habilitação formulado por mandatário do sujeito passivo, procuração conferida por instrumento público ou particular e cópia do documento de identidade do outorgado. § 2º Se for constatada irregularidade ou insuficiência de informações necessárias à habilitação, o requerente será intimado a regularizar as pendências no prazo de até 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da intimação. § 3º O despacho decisório sobre o pedido de habilitação será proferido no prazo de até 30 (trinta) dias, contado da data da protocolização do pedido ou da regularização das pendências a que se refere o § 2º. Art. 103. O pedido de habilitação do crédito será deferido por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, mediante a confirmação de que: I - o sujeito passivo figura no polo ativo da ação; II - a ação refere-se a tributo administrado pela RFB; III - a decisão judicial transitou em julgado; IV - o pedido foi formalizado no prazo de 5 (cinco) anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial; e V - caso o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, houve a homologação pelo Poder Judiciário da desistência da execução do título judicial e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou a apresentação de declaração pessoal de inexecução do título judicial na Justiça Federal e de certidão judicial que a ateste. Art. 104. O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório nem homologação da compensação. Art. 105. O pedido de habilitação do crédito será indeferido caso: I - as pendências a que se refere o § 2º do art. 102 não forem regularizadas no prazo nele previsto; ou II - os requisitos constantes do art. 103 não sejam atendidos. Analisando a legislação de regência, tem-se que a declaração de compensação pode ser apresentada no prazo de cinco anos contados da data de trânsito em julgado da decisão judicial. Assim não cabe razão a Recorrente afirmar que enquanto houver crédito poderia ser apresentada a declaração de compensação, já que a legislação estabelece um prazo para a providência. Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Fl. 580DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1003-003.655 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16366.720236/2016-22 Nacional). Ademais, o Parecer Normativo Cosit nº 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”. Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Dispositivo Em assim sucedendo voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 581DF CARF MF Original
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