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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10632283 #
Numero do processo: 16561.720006/2019-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014, 2015 NULIDADE DO LANÇAMENTO Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a argüição de nulidade do feito. INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. TESTE DOS 40%. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL. A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato” não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do benefício concedido pelo art. 3º da Lei 11.312/2006 relativo à tributação de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”. INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. REQUISITO DO DOMICÍLIO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL Cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3º da Lei nº 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP, no caso, o cotista de primeiro nível.
Numero da decisão: 1301-006.964
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência e, no mérito, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA
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INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. TESTE DOS 40%. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL. A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato” não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do benefício concedido pelo art. 3º da Lei 11.312/2006 relativo à tributação de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”. INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. REQUISITO DO DOMICÍLIO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL Cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3º da Lei nº 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP, no caso, o cotista de primeiro nível Fl. 83840DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência e, no mérito, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, em 13 de junho de 2024. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão nº 12-113.180, proferido pela 6ª Turma da DRJ/RJO, que, por unanimidade de votos, julgou improcedentes as impugnações, mantendo o crédito tributário exigido e a responsabilidade tributária atribuída. A discussão origina-se de lavratura de Auto de Infração, com exigência de IRRF, no montante de R$ 299.410.328,22, anos-calendário de 2014 e 2015, acompanhado da multa de ofício no percentual de 150% e dos juros de mora correspondentes, montando a exigência à época a R$ 883.645.498,10. A seguir, transcreve-se trechos do Termo de Verificação Fiscal, que resumem as razões apresentadas pelas autoridades fiscais para lavratura o Auto de Infração em tela: “Na qualidade de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, em conformidade com o disposto nos artigos 898, 902 e 949 do Decreto nº 9.580, de 22/11/2018 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018), e como resultado parcial dos trabalhos de fiscalização realizados no sujeito passivo acima identificado, constatei as infrações à legislação tributária a seguir relatadas. Durante o período fiscalizado, SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASILDISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. (“DTVM” ou “fiscalizada”) administrava 77 Fundos de Investimento em Participações (“FIPs”) que apresentavam Investidores Não Residentes (“INRs”) entre seus quotistas. Fl. 83841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 3 Desse universo, 11 FIPs foram selecionados para fiscalização, compreendendo 46 INRs. O BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (“BSB”), controlador da DTVM durante boa parte de 2014, custodiava os ativos de todos esses INRs. No período fiscalizado, a DTVM pagou cerca de R$ 2 bilhões a título de rendimentos distribuídos por esses 11 FIPs. Em todos os casos, deixou de reter e recolher Imposto de Renda na Fonte. Questionada, invocou o benefício fiscal de que trata o art. 3º da Lei 11.312/06. Entretanto, os INRs quotistas de cada um desses FIPs estavam submetidos a controle comum e detinham a totalidade, ou quase, das correspondentes quotas, fato que torna incabível o benefício invocado. Ocorre que a inaplicabilidade do benefício fiscal era de seu pleno conhecimento quando deixou de reter e recolher o imposto. A despeito de suas justificativas, seu comportamento primeiramente se explica porque cláusulas contratuais lhe garantiam que eventuais autuações fiscais sobre tais rendimentos não seriam arcadas por ela própria, mas sim pelos correspondes INRs. Explica-se também porque, assim agindo, auferia lucros com as operações que realizava. Finalmente, explica-se porque, aceitando deixar de reter imposto sobre os rendimentos auferidos por esses seus clientes, fazia crescer – e, portanto, valorizava – a carteira do Grupo a que pertencia, ainda que à custa de violações legais. Deveras, comunicado divulgado em 19/07/2014 pelo BSB informava a “venda do negócio de custódia qualificada, atualmente desempenhado pelo Santander Brasil”, bem como das ações da DTVM, pelo “preço à vista de aproximadamente R$ 859 milhões”. No presente lançamento foi aplicada multa de ofício qualificada. Primeiramente porque a conduta foi observada em absolutamente todos os diversos casos selecionados para fiscalização. O comportamento delituoso contumaz da DTVM escancara o dolo, tipificando sonegação. Ademais, constatou-se conluio. Deveras, além de custodiar seus ativos durante boa parte do período fiscalizado, era o BSB quem detinha efetivo conhecimento a respeito desses clientes em comum com a DTVM. Ainda, foi muitas vezes contratado para operações de câmbio vinculadas aos pagamentos de rendimentos feitos por esta. Dessa forma, ambos foram igualmente responsabilizados pelo crédito tributário ora constituído. A presente autuação abrange 10 dos 11 FIPs acima mencionados. Devido às suas peculiaridades, um desses casos, identificado adiante, foi autuado separadamente.” ...... 1. SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. foi o nome empresarial assumido a partir de 06/06/2014 pela DTVM, que até então era denominada CRV DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (doc. 302CA). Em seu Formulário de Referência 2017, a DTVM descreve-se da seguinte forma (doc. 803): Fl. 83842DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 4 A Santander Securities é integrante do Banco Santander, S.A. (Espanha) e presta os seguintes serviços: (i) administração fiduciária; (ii) gestão de recursos de terceiros; (iii) custódia e controladoria; (iv) distribuição; e (v) representação de investidores não residentes em um único veículo. Atualmente atende gestores independentes, private banks, family offices, clientes institucionais e grandes investidores. (g.n.) 2. Portanto, trata-se de empresa do ramo financeiro que, assim como o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (“BSB”), CNPJ 90.400.888/0001-42, responsável solidário pelo crédito tributário ora constituído, integra o Grupo SANTANDER. 3. Pelo Ato Declaratório nº. 11.015, de 29 de abril de 2010, a DTVM foi habilitada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) a administrar carteiras de valores mobiliários, aí incluídos os Fundos de Investimento em Participações (“FIPs”). 4. Assim como os aqui residentes, os residentes ou domiciliadas no exterior (Investidores Não Residentes - “INRs”) podem investir em Fundos de Investimento brasileiros, inclusive em FIPs. Porém, os não residentes devem, para tanto, cumprir certas exigências legais, algumas das quais são apresentadas na Seção III deste relatório. 5. O art. 3º da Lei nº 11.312, de 27 de junho de 2006 (“Lei 11.312/06”), instituiu benefício fiscal – alíquota zero – para rendimentos auferidos por INRs com investimentos em FIPs. Entretanto, o mesmo artigo estabeleceu condições para o cabimento desse benefício. 6. Segundo uma dessas condições, conhecida como “teste dos 40%”, se determinado quotista for titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelo FIP, tal quotista não fará jus ao benefício (art. 3º, § 1º,inc. I, da Lei 11.312/06). 7. Durante o período fiscalizado, a DTVM administrou 77 FIPs que tiveram INRs entre seus quotistas, num total de 296 INRs (doc. 306BA). Um conjunto de 11 desses FIPs, os “FIPs Selecionados”, foram tomados como amostra para auditoria, abrangendo um total de 46 INRs. Eles estão elencados abaixo. A coluna à direita informa o Grupo Econômico a que pertencem os correspondentes quotistas INRs, consoante afirmou a própria fiscalizada (doc. 322A): Fl. 83843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 5 8. Como se pode observar, os INRs quotistas de cada um desses FIPs pertenciam a um mesmo Grupo Econômico e detinham, em conjunto, mais de 40% de suas quotas. 9. Apesar disso, a DTVM não reteve ou recolheu Imposto de Renda sobre os rendimentos que, na condição de Administradora desses FIPs, pagou aos correspondentes quotistas INRs. Questionada a respeito, afirmou, após tecer certas considerações, que “todos os requisitos relacionados no artigo 3º da Lei 11.312/2006 foram devidamente observados e cumpridos”. 10. Entretanto, contrariamente ao assim alegado, em nenhum dos casos estava satisfeita a condição imposta pelo “teste dos 40%”, uma vez que, tratando-se o quotista de pessoa jurídica, o §1º, inc. I c/c o § 2º do referido artigo definem como pessoa ligada “a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404,de 15 de dezembro de 1976”, a Lei das SA. Com efeito, com base na documentação obtida no curso da ação fiscal, foi possível verificar que os investimentos nesses FIPs foram feitos por entidades componentes de estruturas de investimento criadas e controladas por integrantes dos correspondentes Grupos Econômicos. A realidade constatada pode ser assim retratada: Fl. 83844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 6 11. Em palavras, uma variedade de pessoas físicas e jurídicas, Clientes de Grupos Econômicos especializados na realização de certo tipo de investimento (private equity), coloca parte de seus recursos à disposição destes. Esses Clientes assim procedem porque confiam que a expertise dos gestores desses Grupos propiciará bons lucros num prazo máximo previamente estipulado. Os Clientes não interferem no destino que será dado, pelos Administradores do Grupo Econômico, aos recursos que lhes entregam, que poderão vir a ser utilizados em distintos investimentos ao redor do mundo. E não o fazem não apenas porque seu interesse se limita a que os melhores lucros sejam atingidos no prazo estipulado. Não o fazem por estarem simplesmente impedidos de fazê-lo, nos termos do compromisso que assumem com o Grupo Econômico. Através de estruturas societárias que criam, e que mantêm sob seu controle, esses Administradores, sem qualquer intervenção dos Clientes, realizam investimentos e desinvestimentos, pagam as correspondentes despesas, apuram os lucros, retiram destes a parte que lhes cabe e distribuem o restante aos Clientes. 12. Boa parte da ação fiscal foi dedicada à obtenção dos elementos – documentos, esclarecimentos – que permitiram delinear o cenário acima exposto. Nesse período, diversas das manifestações apresentadas pela DTVM descreviam detalhadamente e davam ênfase às estruturas implementadas pelos Grupos Econômicos que investiram nos FIPs Selecionados. Esses documentos e esclarecimentos, bem como as conclusões que deles se extraem, estão detalhados na Seção V, DA SUBSTÂNCIA ECONÔMICA CONSTATADA NAS ESTRUTURAS DE INVESTIMENTO. 13. Entretanto, quando foi questionada sobre as razões pelas quais não procedeu à retenção do imposto sobre os correspondentes rendimentos, a DTVM passou a defender uma linha de raciocínio que implica na anulação do peso dessas estruturas, tratando os Clientes dos Grupos Econômicos de modo equivalente ao de quotistas dos FIPs. A Seção VII, DAS RAZÕES ALEGADAS E DAS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO, expõe as alegações da fiscalizada nesse sentido e demonstra suas inconsistências e contradições. 14. Embora a reconstituição do cenário representado no modelo do parágrafo 10, acima, tenha demandado considerável esforço realizado no curso da ação fiscal, já Fl. 83845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 7 quando a DTVM decidiu não reter e recolher o imposto incidente sobre os rendimentos que distribuiu aos ditos INRs, era de seu pleno conhecimento a inaplicabilidade, aos mesmos, do benefício fiscal em tela. As provas a tal respeito, abundantes e cabais, são apresentadas e descritas na Seção VI, DAS PROVAS DA PRÉVIA CIÊNCIA DA INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO. 15. O fato de a DTVM ter ciência da inaplicabilidade do benefício fiscal nos casos em tela e, mesmo assim, ter deixado de reter, recolher e declarar o imposto, escancara o caráter doloso de seu comportamento, tipificando sonegação. Deveras, a mesma conduta repetiu-se em todos os 11 FIPs Selecionados, deixando claro não se tratar de mero equívoco. Tal conclusão é reforçada pelas vantagens que a conduta trouxe ao Grupo SANTANDER, conforme detalha a Subseção VII.3, DAS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO. 16. Como afirmado, a mesma conduta repetiu-se em todos os 11 FIPs Selecionados. Entretanto, as constatações relativas à estrutura existente por trás do RW BRASIL FIP revelaram, também, ilícitos de outra natureza, pelo que os correspondentes fatos geradores foram autuados separadamente. 17. Assim, são objeto desta autuação os impostos não recolhidos, incidentes sobre rendimentos pagos aos INRs quotistas dos demais 10 dos 11 FIPs Selecionados, identificados no ANEXO I. Ao longo desta exposição, esses INRs são referenciados coletivamente como INRs AUTUADOS. 18. As Seções II, III e IV oferecem alguns elementos de contextualização para a análise procedida nas Seções V, VI e VII, acima mencionadas. Veja-se: 18.1. Na Seção II, DA AÇÃO FISCAL, apresentam-se alguns aspectos relevantes acerca do transcurso da ação fiscal. 18.2. A Seção III, INVESTIDORES NÃO RESIDENTES: VISÃO PANORÂMICA DOS ELEMENTOS BÁSICOS, apresenta um panorama dos controles a que o Investidor Não Residente (“INR”) deve submeter-se para habilitar-se a realizar investimentos no Brasil, e esclarece de que maneira os INRs AUTUADOS moldaram-se a tais controles do ponto de vista formal. 18.3. Na Seção IV, DA TRIBUTAÇÃO DE GANHOS E RENDIMENTOS AUFERIDOS COM INVESTIMENTO EM FIP, promove-se um breve estudo dos arts. 2º e 3º da Lei 11.312/06, visando identificar as alíquotas aplicáveis a ganhos e rendimentos auferidos com investimento em FIPs em situações de interesse para a presente autuação. 19. As Subseções VI.1 e VI.2 são dedicadas a detalhar de que maneira a DTVM e o BSB alegaram ter cumprido suas obrigações quanto à identificação desses seus clientes em comum, apontando as limitações dos procedimentos que adotaram. A análise desses procedimentos revelou, primeiramente, que era o BSB quem detinha efetivo conhecimento a respeito desses clientes. Revelou, ainda, que o Grupo SANTANDER tinha pleno conhecimento da natureza dos negócios que os Grupos Econômicos desempenhavam em nome dos INRs AUTUADOS. Tal situação Fl. 83846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 8 demonstra que o BSB e a DTVM agiram em conluio relativamente aos fatos que dão causa à presente autuação. Diante da constatação de sonegação e conluio, foi aplicada multa de ofício qualificada, conforme detalha a Subseção VIII.2, DA MULTA DE OFÍCIO E DA QUALIFICAÇÃO. 20. Ademais, além de conhecer a realidade e, durante boa parte do período fiscalizado, custodiar os ativos desses clientes em comum, o BSB foi muitas vezes contratado para operações de câmbio vinculadas aos pagamentos de rendimentos realizados pela DTVM. Assim, o BSB foi igualmente responsabilizado pelo crédito tributário ora constituído. Disso trata a Subseção VIII.1, DARESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 21. Na Seção VIII, DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E DO DEVIDO TRATAMENTO promove-se a apuração do imposto devido em razão dos rendimentos distribuídos pela DTVM aos INRs AUTUADOS, apontando-se os enquadramentos legais. As infrações ali identificadas foram levadas ao Auto de Infração de que o presente relatório é parte integrante, para cálculo do imposto e dos acréscimos legais devidos e para formalização do lançamento. O crédito tributário constituído é assim composto: Nas folhas seguintes do Termo de Verificação Fiscal, o autuante aborda detalhadamente a ação fiscal; apresenta uma visão panorâmica dos elementos básicos relativos aos investidores não residentes; aborda os atores básicos e seus papéis; discorre sobre os representantes tributários, os representantes e os custodiantes dos INRs autuados. Apresenta, nos itens 75 e 76 do TVF (fl. 29), as panilhas abaixo reproduzidas: Prossegue em seu relato, comentando sobre os aspectos da tributação dos ganhos e rendimentos auferidos com investimento em FIP e do benefício fiscal e condições sobre sua aplicabilidade. Relata a constatação de substância econômica nas estruturas de investimento e enumera, no seu entendimento, as provas da prévia ciência por parte da DTVM e do BSB da inaplicabilidade do benefício fiscal. Fl. 83847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 9 Discorre sobre as razões alegadas e as verdadeiras razões, sob sua ótica, para a não retenção do imposto. Descreve as infrações identificadas por ele e o tratamento dado a elas, abordando a responsabilidade tributária e a multa de ofício, bem como sua qualificação, e ainda a questão do cumprimento do prazo decadencial. O autuante ainda entendeu ter constatado a ocorrência de fatos que configurariam, em tese, crimes contra a ordem tributária, definidos na Lei nº 8.137, de 1990. Por tal razão, a autuação se fez acompanhar, em cumprimento ao disposto na Portaria RFB nº 1.750, de 12 de novembro de 2018, de REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, formalizada no Processo Administrativo nº 16561.720007/2019-44. A IMPUGNAÇÃO apresentada pelo sujeito passivo principal - Santander DTVM (fls. 82.630 a 82.764), acompanhada dos documentos de fls. 82.630 a 82.764, traz em suas 135 folhas, em suma, os seguintes argumentos: - O auto de infração seria nulo, por carecer de liquidez e certeza, na medida em que: - violaria o disposto no artigo 20 da Instrução Normativa RFB n° 1.022 de 5 de abril de 2010, que trataria da isenção do repasse dos dividendos, distribuídos pelas sociedades que compõem as carteiras do FIP, aos seus cotistas; - o auto de infração não respeitaria o disposto no artigo 2°, §2° da Lei n° 11.312/06, regulado pelo artigo 25, §2° da IN RFB n° 1.022/10 e pelo artigo 32, §2° Instrução Normativa RFB n° 1.585 de 31 de agosto de 2015, que tratariam da base de cálculo do IR/Fonte no caso de amortização de cotas; - seria resultante de uma indevida aplicação da regra contida no artigo 725 do Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1999 (RIR/99), que trata do reajustamento de base de cálculo do IRRF. - As bases de cálculo autuadas, identificadas no "Anexo II - Apuração do Imposto Devido" (do TVF), conteriam indevidamente valores que se refeririam a dividendos distribuídos pelas sociedades investidas pelo FIP, administrado pela Impugnante no período autuado, contrariando a IN RFB n° 1.022/10, vigente à época dos fatos, que disporia que os dividendos distribuídos pelas companhias emissoras de ações integrantes da carteira do fundo seriam isentos do imposto sobre a renda. - Nesse sentido, deveria ser reconhecido que os valores discriminados a seguir teriam sido indevidamente incluídos na base de cálculo do lançamento: Fl. 83848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 10 - Com vistas a corroborar o exposto, teria juntado, a título ilustrativo, ata relativa à deliberação de distribuição desses dividendos (Doc. 03). - Considerando-se que as bases autuadas teriam sido apuradas em desconformidade com o disposto no artigo 22 da IN RFB n° 1.022/10, deveria ser reconhecida a nulidade do lançamento fiscal, em razão de sua iliquidez e incerteza. - A autuação violaria também o artigo 2°, § 2° da Lei n° 11.312/06, artigo 25, § 2°, da IN RFB n° 1.022/10 e artigo 32, §2°, da IN RFB n° 1.585/15, bem como o art. 43 do CTN, uma vez que, o autuante teria incluído nas bases de cálculo todo valor referente às amortizações das quotas, majorando indevidamente o suposto crédito tributário exigido. - Parcela relevante do custo de aquisição associado às cotas do FIP Brasil de Serviços e Gravitas FIP não teria sido considerada no cálculo da base tributável pela Autoridade Fiscal, em razão de não observar o custo médio de integralização das cotas nos referidos fundos, resultando numa desconsideração de aproximadamente R$ 27,7 milhões de custo de aquisição arcado pelos respectivos cotistas para aquisição das cotas (Doc. 04), como se inferiria da tabela abaixo: - Ao realizar o cálculo do valor dos rendimentos das amortizações realizadas no período autuado, correspondente ao ano-base de 2014, a Autoridade Fiscal teria deixado de excluir valores reconhecidos a título de AVJ (Doc. 5) pela carteira de alguns FIP - o Brasil de Private Equity FIP, Brasil de Private Equity II FIP e Brasil de Private Equity III FIP. - O valor representativo de ganho de AVJ não deveria constituir base para apuração do IRRF, não podendo ser considerado no cálculo dos rendimentos Fl. 83849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 11 distribuídos aos cotistas, sob pena de resultar em tributação de rendimento potencial, não realizado. - No caso dos autos, o valor proporcional objeto de amortização teria sido artificialmente inflado, ocasionando alocação proporcional de custo inferior àquela que corresponderia aos ganhos efetivamente realizados. - Planilha juntada (Doc. 06), indicaria que eventual valor de IRRF devido seria de apenas R$ 4.175.917,51; ou seja, o valor após a exclusão do montante de AVJ seria, portanto, uma pequena fração do valor constante do TVF, aproximadamente 10,27% do valor em cobrança. - A lógica de expurgar o ganho de AVJ nos cálculos de rendimentos passíveis de distribuição estaria presente na Instrução CVM n° 579, de 30 de agosto de 2016 ("ICVM n° 579/16"), que em seu art. 2°, § 3°, determinaria que "o montante do ajuste a valor justo dos investimentos do fundo somente integrará a base de distribuição de rendimentos aos cotistas quando da ocorrência da sua realização financeira”. - A Lei n° 12.973, de 13 de maio de 2014, determinaria o diferimento da sua tributação para o momento da realização do ativo ou passivo correspondente, encampando a ideia de que esses valores são meras expectativas de ganho enquanto não realizados. - Uma vez que as bases autuadas não equivaleriam ao acréscimo patrimonial auferido pelos cotistas dos FIP, auto de infração seria nulo¸, em razão da iliquidez e incerteza do crédito tributário nesse consubstanciado, ao violar o art. 2°, § 2° da Lei n° 11.312/06, regulamentado pelo art. 25, §2° da IN RFB n° 1.022/10 e o art. 32, §2° da IN RFB n° 1.585/15, bem como a ICVM n° 579/16, a Lei n° 12.973/14 e o art. 43 do CTN. - Teria havido indevida aplicação da regra de reajustamento da base de cálculo, uma vez que o artigo 725 do RIR/99 imporia o reajustamento da base de cálculo do IRRF única e exclusivamente à hipótese de a fonte pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário, ou seja, somente nas situações em que restar verificada a existência de disposição contratual determinando que o ônus econômico relativo ao IRRF seria da fonte pagadora especificante, situação não observada nos autos. - As hipóteses de reajustamento da base do IR/Fonte sem a assunção do ônus econômico do imposto pela fonte pagadora estariam contempladas em dispositivos específicos (regras de exceção), os quais não contemplariam a situação ora analisada, existindo no caso, ao contrário, disposição contratual no sentido de que eventuais exigências tributárias, incluindo o IRRF, seriam suportadas pelos investidores não residentes - Ainda que se tratasse de hipótese de reajustamento de base de cálculo, caberia à Autoridade Fiscal a comprovação de que o ônus econômico do imposto seria da Fl. 83850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 12 fonte pagadora, não sendo admissível qualquer tipo de presunção nesse sentido (conf. Acórdão n° CSRF/01-02.257). - Seria indevida qualquer alegação no sentido de só haver nulidade do lançamento fiscal nas hipóteses restritas previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.235 de 6 de março de 1972, pois todo o ato afetado de vício insanável em seu elemento constitutivo seria nulo, situação na qual se enquadraria exatamente o auto de infração. - Mesmo que fosse o caso de considerar cotistas não residentes sob controle comum para os fins do Teste dos 40%, não seria esse o caso dos autos, pois o Gestor - que tomaria as decisões de investimento e desinvestimento nos termos de seu mandato - não seria controlador dos cotistas não residentes do FIP (LLC). - A acusação fiscal decorreria de análise equivocada e desfocada do próprio objetivo da norma indutora que estabeleceu a alíquota zero de IR/Fonte sobre os rendimentos em questão. - De acordo com a Exposição de Motivos da Medida Provisória n° 281 de 15 de fevereiro de 2006, convertida na mencionada Lei n° 11.312/06, que instituiu a alíquota zero em comento, a intenção da referida proposição legislativa teria sido a de "...incentivar o desenvolvimento do segmento de capital de risco ...", tratado como "um importante instrumento de atração de recursos externos". - A Autoridade Fiscal teria passado ao largo das especificidades, dos contornos regulatórios e do tratamento tributário dos cotistas dos FIP, revelando seu desconhecimento do funcionamento dessas estruturas, explicitado, a propósito, no diagrama de fl. 14.160, que ilustraria ainda a interação com seus investidores, prestadores de serviço e órgãos reguladores. - Ao referenciar o investimento realizado nos termos da regulamentação do CMN, a Lei n° 11.312/06 se apropriaria do conceito de investidor estrangeiro definido pelo CMN. - O regramento regulatório do CMN que trataria dos investimentos realizados por não residentes no mercado financeiro e de capitais (positivado na Resolução CMN n° 4.373/14, que teria substituído a Resolução CMN n° 2.689/00) não exigiria a análise de elementos adicionais para a determinação da qualidade de investidor não residente, bastando, portanto, apenas a análise das características do próprio investidor, a não residência em território nacional e a manutenção de investimentos no Brasil. - A regra conceituaria como investidor estrangeiro a pessoa física ou pessoa jurídica (ou outras entidades) que investiria diretamente no País e não seus sócios, controladores e/ou beneficiários finais. - Da perspectiva da regulamentação aplicável, seria considerado investidor não residente aquele que deteria a titularidade jurídica direta sobre os ativos brasileiros. Fl. 83851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 13 - Em suas duas dimensões (Teste Formal e Teste Econômico), o Teste dos 40% deveria ser direcionado ao cotista titular de cotas do FIP, devendo ser agregadas as participações dos cotistas titulares de cotas que fossem considerados como partes ligadas. - O conceito de partes ligadas previsto na Lei n° 11.312/06 não incluiria cotistas sob controle comum de sociedade que não fosse cotista do FIP. - O conceito de sociedade controladora deveria ter como ponto de partida o artigo 243 da Lei n° 6.404/76, interpretado a partir de duas premissas teóricas: a primeira, de que tal dispositivo deveria ser aplicado a cotistas não residentes regulados pelo direito estrangeiro e a segunda, que solucionaria perplexidades existentes na primeira premissa, que tal conceito seria detalhado pelo CPC 36 (IFRS 10), integrado ao ordenamento societário vigente por força de deliberação da CVM e do quanto previsto no artigo 177 da Lei n° 6.404/76. - Não haveria controle comum e o Gestor seria agente/prestador de serviço e não poderia ser equiparado a sociedade controladora dos cotistas não residentes do FIP em questão, nos termos do artigo 243 da Lei n° 6.404/76, cujo conceito seria detalhado pelo CPC 36 (IFRS 10). - Todos os Gestores estariam claramente enquadrados na hipótese do cenário base do item 14, ou na hipótese específica do 14A do CPC 36, atuando, portanto, como agentes dos Sócios Investidores, não havendo que se falar em controle comum pelos Gestores. - Nas estruturas de investimento tratadas nos autos, haveria casos nos quais os Gestores sequer possuiriam participação na condição de general partner, conforme documentos juntados na fase de fiscalização (fls. 4.550/4.588, 41.677/41.693, 41.767/41.772, 43.251/43.255, 45.679/45.681, 60.401/60.410 e 81.198/81.200). - Tal fato poderia ser inferido do quadro analítico constante das fls. 82.684 a 82.686, que traria maior detalhamento sobre as estruturas sob análise, com base na documentação juntada por ela durante a fiscalização e que teria sido ignorada pela Autoridade Fiscal. - A discricionariedade do Gestor seria limitada e direcionada nos termos estritos dos mandatos conferidos, não se tratando, portanto, de investir em qualquer empresa, sem qualquer critério. - Haveria critérios específicos de alocação dos recursos captados específicos, negociados caso a caso em longas rodadas de captação de recursos, levando em consideração o atendimento de critérios específicos de cada Sócio Investidor, o que evidenciaria não o exercício de controle, mas, pelo contrário, a subordinação do Gestor aos termos do mandato. - Não haveria delegação ao Gestor de todos os poderes relativos aos processos de tomada de decisão. Fl. 83852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 14 - Mesmo nos casos em que o Gestor dos investimentos possuísse amplos poderes com relação à tomada de decisão da entidade e recebesse remuneração com base na sua performance, não haveria que se falar em relação de controle sobre a entidade, característica ignorada pela Autoridade Fiscal. - O Gestor cumpriria mandato muito específico que o qualificaria como agente, nos termos previstos pelo CPC 36, norma contábil incorporada ao ordenamento societário, de modo que o exercício dos poderes de tomada de decisão se faria por delegação dos Sócios Investidores e não em nome próprio. - A regra de exceção prevista no §1° do artigo 3° da Lei nº 11.312/2006 não contemplaria a hipótese de cotistas sob controle comum; além disso, o Gestor exerceria, no âmbito da estrutura de investimento analisada, papel de mero prestador de serviços, não havendo como se afirmar, portanto, que o capital pulverizado, investido no Brasil, estaria sob um controle comum, nos termos do que disporia o artigo 243, §2°, da Lei n° 6.404/76, ao qual a legislação tributária faria referência. - Em relação aos recursos financeiros investidos no FIP, o Gestor exerceria a função estrita para a qual foi contratado, qual seja a de gerir capital de terceiros. - A atuação dos Gestores nas estruturas de investimento em análise não se amoldaria ao conceito de controle conforme previsto no § 2o do artigo 243 da Lei na0 6.404/76, no qual se pauta o artigo 3o da Lei n° 11.312/06, e sim estaria baseada numa relação de prestação de serviços, por meio da qual os Gestores atuariam por conta e ordem de seus clientes. - O fato de uma mesma pessoa física ter poderes de representação outorgados pelos Gestores, cujos poderes, por sua vez, lhes teriam sido delegados pelos Sócios Investidores, não revelaria qualquer vício e muito menos se prestaria a reforçar a tese fiscal,; se trataria de autorização assinada pelos cotistas com o único objetivo de facilitar sua representação, o que, por óbvio, não denotaria qualquer característica de controle. - A autorização para que a mesma pessoa faça a representação das entidades, como seria de praxe em estruturas de investimento com configuração semelhante, seria uma decorrência natural do mandato outorgado aos Gestores, não se podendo imaginar que a gestão e administração das entidades se faça sem o correspondente poder de representação. Especificamente com relação aos investidores representados pela Axxon, o Sr. Agente Fiscal teria pretendido relacionar no parágrafo 226 do TVF o fato de uma mesma pessoa física representar tanto o Gestor quanto à gestora de investimentos estabelecida no Brasil (Axxon Private Equity Gestão Ltda.), a um suposto reforço à tese do controle comum exercido pelo Grupo Axxon sobre as estruturas sob a sua gestão. Fl. 83853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 15 - Não se poderia imaginar que gestoras de carteiras de valores mobiliários, como asas de fundos de investimento, sejam entendidas como controladoras dos fundos sob sua gestão. - A tentativa da Autoridade Fiscal de, com base nos endereços e denominações sociais dos cotistas dos FIP, justificar seu entendimento dos fatos, igualmente não prosperaria, porquanto tais circunstâncias claramente não se prestariam a caracterizar a existência de controle comum no caso em análise. Às fls. 99/101, a impugnante apresenta quadro indicando, segundo ela, premissas equivocadas que teriam sido adotadas pelo autuante, contrapostas por argumentos contrários. Prosseguindo, ela ainda argumenta que: - Seria improcedente o juízo de valor pretendido pela Autoridade Fiscal sobre o cumprimento, pela Impugnante e pelo Banco Santander, do dever de "know your customer", previsto na Lei n° 9.613/98 e na Instrução CVM n° 560, de 27 de março de 2015. - A legislação não atribuiria competência à Autoridade Fiscal para questionar o cumprimento de regras regulatórias pelos contribuintes. - Conforme já decidido em diversas vezes no âmbito do CARF, as Autoridades Fiscais não possuiriam competência (técnica e funcional) para questionar o cumprimento de deveres impostos por agentes reguladores, não podendo ser aceito o juízo de valor feito pela Autoridade Fiscal acerca do cumprimento, pela Impugnante e pelo Banco Santander, do dever de know your customer, regulamentado pela CVM e que não possuiria qualquer vínculo com a legislação tributária. - A obrigação de a Impugnante conhecer seus clientes decorreria de disposição contida na Lei n° 9.613/98, subsidiada pelo disposto nas ICVM n° 301/09 e ICVM n° 560/15 (e previamente a esta, na ICVM n° 325/00), da qual se extrairiam as diretrizes que deveriam ser atendidas para o fim de cumprir o referido. - O fundamento adotado pela Autoridade Fiscal na formalização do lançamento decorreria da adoção de premissas totalmente incorretas, quais sejam a de que a regra de exceção contida no artigo 3o, § 1° da Lei n° 11.312/06 contemplaria a hipótese de cotistas sob o mesmo controle e que, ainda, a Lei n° 6.406/76 poderia reconhecer a existência de controle decorrente do exercício de poder administração dissociado do direito de sócio. - O cumprimento dos requisitos exigidos pelas normas regulamentares, tal como o dever de "know your customer", não estaria relacionado às hipóteses de exceção à alíquota zero de IR/Fonte prevista na legislação fiscal (artigo 3° da Lei n° 11.312/06) e, portanto, não poderia ser utilizado como fundamento do lançamento fiscal. - Teria efetivamente cumprido com a obrigação legal e regulatória de conhecer os seus clientes, na medida em que teria ou as informações sobre os titulares das Fl. 83854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 16 contas coletivas (os "Motoristas" das contas "Ônibus", como mencionado no TVF) ou acesso irrestrito às informações sobre os investidores participantes nestas contas (os "Passageiros" das contas "Ônibus", como também mencionado no TVF). - A documentação de abertura das contas coletivas deixaria claro que ela poderia, a qualquer tempo, solicitar informações sobre os passageiros das contas, bem como os seus beneficiários finais. - Os contratos de abertura das contas que deram origem à exigência em foco teriam sido celebrados entre 2009 e 2013, de onde se inferiria que muita coisa teria mudado desde a sua celebração e que o início do relacionamento daquelas partes teria se dado em bases diferentes das atuais. Naquela época, não existiria qualquer menção expressa na regulamentação ou mesmo na conduta das autoridades efetivamente encarregadas da necessidade de se adotar um processo de diligência mais profunda que a verificação realizada pela Impugnante. - Por isso, deveria se reconhecer que, no mínimo, a Impugnante estaria albergada por excludente de "erro de proibição", tal como prevista no artigo 21 do Código Penal, na medida em que não seria razoável que conhecesse a impropriedade do processo de nknow your customer" por ela adotado ou, em outras palavras, seu erro sobre a ilicitude do fato era inevitável. - O Supremo Tribunal Federal já teria acolhido como fundamento para a aplicação do "erro de proibição" a evidência de generalização da conduta sob análise - justamente como se observaria na conduta da Impugnante no tocante a verificação de documentos em processo de nknow your customer". - A multa qualificada seria inaplicável diante da inexistência de fraude, sonegação e conluio. - A Autoridade Fiscal não teria comprovado a prática de qualquer ato doloso pela Impugnante ou pelo Banco Santander, elemento indispensável para a configuração da fraude, sonegação e do conluio e, além disso, os argumentos ventilados no TVF para fundamentar a qualificação da penalidade seriam totalmente improcedentes. - A multa qualificada não seria aplicável, pois inexistiria sonegação ou conluio. Segundo De Plácido e Silva, para ficar caracterizado o dolo, elemento indispensável para a configuração da sonegação e conluio, seria necessário que se verificassem os seguintes requisitos: o ânimo de prejudicar ou fraudar; que a manobra ou artifício tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada; uma relação de causa e efeito entre o artifício empregado e o contrato por ele conseguido; a participação intencional de um dos contraentes no dolo. - No dolo, o vício seria provocado, ou, em outras palavras, seria praticado intencionalmente por uma das partes com o objetivo de prejudicar terceiro. Fl. 83855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 17 - Nesse contexto, a qualificação da multa de ofício seria cabível quando a Autoridade Fiscal comprovasse, de forma cabal, que o contribuinte, de forma intencional, teria buscado prejudicar ou fraudar o fisco. - A necessidade de comprovação da existência de dolo para a qualificação da multa seria, inclusive, objeto das Súmulas nº 14 e 25 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. - Para o jurista Marco Aurélio Greco, para que houvesse a exigência da multa qualificada não bastaria que o contribuinte tenha praticado de forma consciente o ato desqualificado pela Fiscalização, sendo impreterível haver a comprovação da intenção do contribuinte de praticar o ato previsto no tipo penal tributário. - Não teria havido descumprimento consciente da norma tributária. - A regra de exceção prevista no §1° do inciso I do artigo 3° da Lei n° 11.312/06 não trataria de entidades sob o mesmo controle. - A argumentação tecida no TVF no sentido de que a Impugnante, por saber que os cotistas do FIP seriam administrados pelo Gestor, teria, de forma consciente, descumprido a legislação fiscal também não poderia ser aceita, já que não encontraria qualquer amparo na legislação, uma vez que a norma em questão faria referência à Lei n° 6.404/76, que preveria a configuração de relação de controle apenas em decorrência do exercício dos direitos de sócio. - A Impugnante e o Banco Santander não possuiriam qualquer interesse (econômico ou jurídico) no não recolhimento do IR/Fonte nas transações em análise. - As taxas relativas à administração do FIP representariam valores ínfimos em relação aos montantes discutidos nos presentes autos e teriam sido pagas à Impugnante em razão do exercício de suas atividades empresariais, não havendo qualquer relação com o IR/Fonte supostamente devido sobre os rendimentos distribuídos pelo FIP sob sua administração e não estariam atreladas ao valor do rendimento líquido remetido ao exterior, conforme se comprovaria pelo Regulamento do FIP (fls. 1133 a 1162 dos autos). - Quanto ao suposto benefício econômico na cessão da carteira de clientes pelo valor de R$ 859 milhões, tal cessão desse ativo teria se dado entre entidades do Grupo Santander, não havendo qualquer possibilidade de se aventar qualquer benefício financeiro na transação. - Além disso, a carteira cedida dentro do Grupo Santander conteria diversas outras linhas de negócio, sendo que o valor relativo à administração do fundo analisado nesse processo administrativo seria irrelevante. - A planilha gerencial juntada com a impugnação (Doc. 09 e Doc. 10) demonstraria que o valor relativo à administração do FIP representaria, aproximadamente, 1,3% do valor do negócio. Fl. 83856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 18 - Quanto aos contratos de câmbio, a maior parte deles teria sido celebrada com outras instituições; além disso, ao celebrar tais contratos, o Banco Santander não estaria nada mais do que exercendo a sua atividade empresarial, sendo inadmissível a alegação de que tais operações evidenciariam a existência de conluio com a Impugnante no caso concreto. - Seria equivocada a alegação da Autoridade Fiscal no TVF segundo a qual o Banco Santander e a Impugnante teriam autuado em conluio e má-fé com o objetivo de ampliar o volume da receita auferida em razão de remuneração relacionada aos serviços de custódia e representação de investidores não residentes, bem como à administração e gestão de fundos de investimento para fomentar proposta de venda do negócio a terceiro. - Na esteira de outras operações realizadas pelo Grupo Santander em diferentes jurisdições ao redor do mundo, refletindo uma iniciativa global de reestruturação do grupo, o Banco Santander Brasil pretenderia realizar a venda de 50% (cinquenta por cento) de um negócio a ser formado (i) pela custódia qualificada realizada pelo Banco Santander e (ii) a totalidade das ações de emissão da Santander Securities Services Brasil DTVM S.A. (nova denominação social da CRV Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.). - Para tanto, uma reorganização interna para combinação dos negócios em sociedade separada, ainda dentro do mesmo Grupo, precederia o fechamento de qualquer transação. O negócio, nesses exatos termos, teria sido devidamente comunicado ao mercado em 19 de junho de 2014 (conforme comunicado de fato relevante juntado aos autos e referenciado na fl. 75 do TVF). - O somatório da receita auferida com custódia de contas de investidores não residentes, abertas com o objetivo de investir em cotas de fundos de investimento em participação e com administração fiduciária e gestão de fundos de investimento em participação, não tinha o condão de influenciar de maneira relevante o preço atribuído ao negócio, tal como afirmado pela Autoridade Fiscal, como se verificaria pelo exame dos grandes números sobre a gestão de fundos da DTVM informados no Anuário de Fundos da ANBIMA de 2015 (referente ao ano de 2015), conforme quadro nas folhas 123/124 da impugnação (fls. 82.752/82.752). - Não seria razoável imaginar que a DTVM teria agido de forma ardilosa para aumentar o volume de recursos aplicados em fundos de investimento em participação sob a sua gestão, quando os referidos fundos representariam tão pouco da sua atividade. - Além disso, a transação mencionada acima não teria logrado êxito, tendo as partes desistido da formação da parceria; o negócio de custódia qualificada, administração fiduciária e gestão de recursos, agora combinados, continuaria sendo um negócio 100% detido pelo Grupo Santander. - Ao longo do TVF, a Autoridade Fiscal teria sustentado também que a Impugnante teria deixado de recolher o IR/Fonte supostamente devido sobre as remessas no Fl. 83857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 19 exterior não por entender que a alíquota zero seria aplicável, mas, sim, em razão de existirem cláusulas contratuais que determinariam que o ônus econômico de eventual autuação seria assumido pelos gestores. - O não recolhimento do IRRF pela Impugnante teria se dado pelo fato de que, da correta interpretação da legislação fiscal, se extrairia que essas transações estariam efetivamente sujeitas à alíquota zero. - Não obstante ser isso suficiente para afastar o argumento fiscal, caberia ainda destacar que a existência da cláusula prevendo um direito de regresso da Impugnante não seria algo atípico a indicar a existência sonegação e conluio, como faria crer a Autoridade Fiscal no TVF, mas sim medida plenamente usual em transações entre partes independentes envolvendo a imputação de responsabilidade exclusiva à fonte pagadora pelo recolhimento de tributos devidos por terceiros. - Considerando-se que na sistemática da retenção na fonte seria imputado a determinado agente econômico o dever de recolher aos cofres públicos tributos que incidem sobre manifestação de capacidade contribuinte de terceiro, seria natural que existissem cláusulas contratuais que, embora não oponíveis ao fisco, nos termos do artigo 123 do CTN, garantiriam que o ônus econômico do tributo fosse repassado àquele que efetivamente teria experimentado um acréscimo patrimonial. - Não seria razoável imaginar que, em um arranjo contratual entre partes independentes, um agente econômico aceitaria não recolher impostos que seriam potencialmente devidos por terceiros, sem que fosse assegurado que o ônus econômico recairia sobre este último. - Quando muito, teria ocorrido um erro na interpretação da legislação tributária por parte da Impugnante, que não se confundiria com a prática de conduta dolosa, conforme já assentado pela CSRF (conf. Acórdãos n° 9101-01.402 e 02- 02.896) e pelo E. CARF (Acórdão n° 1301-002.158, 1101-000.962, 1401-001.903 e 1201-000.939). - Segundo Humberto Ávila, não seria possível a exigência de penalidade na hipótese de o contribuinte ter adotado interpretação possível da norma, ainda que a Fiscalização não concordasse. - Não aceitaria a acusação fiscal de que teria ocorrido um descumprimento consciente da norma fiscal, atrelado a uma conduta típica, pois, quanto muito, teria havido um erro na interpretação da legislação tributária pela Impugnante. - A sonegação somente se configuraria quando o contribuinte, de forma dolosa, agisse com o objetivo de impedir ou retardar o conhecimento da Fiscalização acerca da ocorrência do fato gerador, o que, conforme demonstrado, não teria ocorrido no caso concreto. Fl. 83858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 20 - Quem age com intuito de fraude, sonegação ou conluio realizaria operações proibidas e não as escrituraria em seus registros comerciais e fiscais e, quando fiscalizado, não entregaria a documentação solicitada, procurando sob todas as formas ocultar essas operações; e mais, adulteraria documentos, se utilizaria de documentos calçados e paralelos, pessoas inexistentes ou "laranjas" e de documentos falsos e inidôneos. - Deveria ser reconhecida a decadência parcial do direito de a Fazenda lançar o crédito tributário exigido, em relação aos fatos geradores anteriores a 08/02/2019. - na hipótese de não ser cancelado integralmente o lançamento fiscal no julgamento, deveria ser, ao menos, determinada a redução da multa de ofício para o patamar de 75%, eis que não teria havido a prática de qualquer ato doloso pela Impugnante ou pelo Banco Santander e, em decorrência disso, deveria aplicada a regra decadencial prevista no art. 150, §4° do CTN, reconhecendo-se a DECADÊNCIA do direito do fisco de questionar os fatos geradores anteriores 08/02/2014 (i.e. remessas ocorridas em 06/02/2014). - A multa qualificada teria nítido caráter confiscatório, que seria vedado pelo art. 150, inciso IV, da Constituição, não devendo prevalecer, conforme entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de Repercussão Geral. - Em decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI- MC 1075 e ADI 551, em sede de Repercussão Geral, o STF teria julgado constitucional a cobrança moratória de 20%, nos autos do Recurso Extraordinário n° 582.461, por ser fixada em valor menor que o tributo devido. - Uma vez que o STF, em sede de Repercussão Geral, teria ratificado seu entendimento de que as multas que superam o percentual de 100% do valor do tributo seriam confiscatórias e, consequentemente, inconstitucionais, tal entendimento deverá ser aplicado por esta Turma Julgadora, conforme determinaria o artigo 62, §2°, do atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343/2015. - Também pelo seu caráter confiscatório, a multa qualificada imposta à Impugnante deve ser cancelada, ou, ao menos, reduzida para 75% do valor do tributo devido. - Caso assim não se entenda, tendo em vista que a inconstitucionalidade da multa qualificada no patamar de 150%, em razão da acusação fiscal de sonegação, fraude ou conluio, prevista no § 1° c/c o inciso I do caput do artigo 44 da Lei n° 9.430/96 seria julgada em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n° 736.090, deveria esta Turma Julgadora determinar o sobrestamento deste processo administrativo, nos termos do artigo 1.037 da Lei n° 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), aplicável ao caso concreto por força do artigo 15 deste mesmo diploma legal. - Não se poderia exigir multa em caso de dúvida. Fl. 83859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 21 Prosseguindo, a impugnante pleiteia, caso reste inequívoca a presença da dúvida quanto à correção da autuação originária do presente processo, que esta Turma Julgadora reconheça, ao menos, a impossibilidade de se manter a multa de ofício, seja ela qualificada ou não, em face da Impugnante. Ao final, a Impugnante requer o conhecimento e o provimento da Impugnação, seja pela preliminar de nulidade arguida, seja pelas razões de mérito suscitadas, para o cancelamento integral do auto de infração lavrado, extinguindo-se a totalidade do crédito tributário exigido. Requer ainda subsidiariamente, caso não seja determinado o cancelamento integral do lançamento tributário: (i) a redução do montante exigido considerando os alegados equívocos na apuração da base de cálculo indicados na preliminar aduzida; (ii) a exoneração da multa qualificada aplicada no percentual de 150%; (iii) ou, ao menos, que a multa qualificada seja reduzida para o percentual de 75%, de modo que não supere o valor do crédito tributário em questão, na esteira da jurisprudência do STF; e (iv) caso o julgamento não se dê por unanimidade de votos, haja a aplicação do artigo 112 do CTN, afastando-se, da mesma forma, a penalidade imposta. A IMPUGNAÇÃO apresentada pelo responsável solidário - Banco Santander (Brasil) S.A. (fls. 82.471 a 82.521), acompanhada dos documentos de fls. 82.522 a 82.627), apresenta em suas 50 folhas, em suma, os seguintes argumentos: - O Termo de Responsabilidade Tributária seria nulo, por conter vício de motivação, já que não possuiria a efetiva subsunção da situação que descreve à hipótese prevista no artigo 124, I, do CTN, porquanto não detalharia os atos praticados pela Impugnante que evidenciariam a existência de interesse comum com os contribuintes do IR/Fonte, isto é, os investidores não residentes, na situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, – hipótese descrita no referido art. 124, I, do CTN. - As alegações do autuante – relativas ao suposto interesse econômico em conjunto, dela e da DTVM – não seriam suficientes para motivar o Termo de Responsabilidade Tributária, já que nesse deveria a Autoridade Fiscal identificar, de forma exata, o dispositivo legal aplicável e as razões de fato e de direito que justificariam a subsunção do caso concreto à norma que se extrai do disposto em referência, o que não teria sido feito pela Autoridade Fiscal no caso concreto. - Sustentando a sujeição passiva solidária da Impugnante com base em razões que não guardariam qualquer tipo de coerência com o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN (capitulação legal do Termo de Responsabilidade Tributária), a Autoridade Fiscal teria incorrido em grave vício de motivação, que tornaria nulo o aludido termo. - Para a aplicação do disposto no artigo 124, inc. I, do CTN, haveria, necessariamente, que se estabelecer uma relação entre contribuintes – o que não se verificaria – e, principalmente, sobre o fato gerador ensejador da exigência fiscal – o que, igualmente, não teria ocorrido. Fl. 83860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 22 - A Autoridade Fiscal teria deixado de realizar a subsunção da hipótese de responsabilidade que buscaria atribuir, para, contrario sensu, se restringir à descrição de eventual interesse econômico, sem relação direta com o fato gerador (e com o contribuinte) da obrigação tributária em questão. - Com efeito, a precária motivação do Termo de Responsabilidade Solidária tornaria esse ato administrativo nulo, conforme já decidido, por diversas vezes, pelo E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. (Vejam-se Acórdãos n° 1401- 001.790, nº 3403-003.267 e n° 206-00164). Prosseguindo, ratifica integralmente os termos da Impugnação apresentada pelo Santander DTVM (sujeito passivo principal) e assevera que a cobrança pretendida no presente processo seria indevida em razão, conforme lá estaria demonstrado, resumidamente dos seguintes fatos: - nulidade do auto de infração, em face da iliquidez e incerteza; - necessidade de observar a correta aplicação do artigo 3° da Lei n° 11.312/06; ausência de controle comum no caso dos autos; - o teste econômico e a confirmação da alíquota zero mesmo sob perspectiva de substância econômica; - equívocos cometidos pela autoridade fiscal na identificação da situação fática retratada nos autos e outros argumentos lá explicitados; - inaplicabilidade da multa qualificada à vista da inexistência de sonegação e conluio; ad argumentandum, vedação ao confisco e impossibilidade de exigência da multa em caso de dúvida. Requer, neste sentido, que a Impugnação apresentada pelo Santander DTVM seja considerada parte integrante de sua defesa, de forma que também estaria impugnando todo o crédito tributário exigido nos autos desse processo administrativo. Solicita que, no caso de a Turma Julgadora entender por manter o auto de infração, sejam analisados os itens da sua Impugnação para que, ao final, seja determinado o cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária, pois, segundo ela, haveria razões autônomas que levariam ao cancelamento do Termo de Responsabilidade, afastando-se a suposta responsabilidade imputada a ela. Apresenta ainda as seguintes alegações: - Ao contrário do que teria sido defendido pela Autoridade Fiscal no TVF, o interesse comum, previsto no artigo 124, inciso I, do CTN, não se confundiria com o mero interesse econômico. - No caso concreto a Impugnante não possuiria interesse comum com os contribuintes, investidores estrangeiros, na situação que constituiu fato gerador do IRRF. - Não teria havido qualquer benefício econômico ao Impugnante em decorrência do não recolhimento do IR/Fonte sobre as remessas efetuadas ao exterior. - O termo interesse comum utilizado pelo legislador no artigo 124, inciso I, do CTN se reportaria ao interesse jurídico dos contribuintes que ocupam o mesmo polo na situação eleita pelo legislador como hipótese de incidência da obrigação principal Fl. 83861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 23 e não trataria, portanto, de uma hipótese de responsabilidade em razão de mero interesse econômico, como sustentado pela Autoridade Fiscal. - Luís Eduardo Schoueri entenderia que somente haveria interesse comum entre pessoas que figurem no mesmo polo da relação que constitui hipótese de incidência de determinado tributo. - Ainda nesta mesma linha, Ricardo Mariz de Oliveira explicaria que o interesse comum não se confundiria com o interesse econômico, social ou moral, mas decorreria de direitos e deveres compartilhados por pessoas situadas no mesmo polo da situação eleita pelo legislador como fato gerador da obrigação tributária. - Nesse sentido, haveria o Acórdão n° 1401-002.066 - 17/08/2017, proferido no âmbito do CARF, e o Acórdão nº 1402-001.643, proferido no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais. - Ademais, no Direito Privado, o instituto da solidariedade estaria previsto no artigo 264 do Código Civil (Lei n° 10.406/2002): "há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. A legislação civil, portanto, determinaria que a solidariedade se caracterizaria a partir de uma pluralidade de devedores relacionados a uma mesma obrigação. - Pelo fato de não existir no Direito Tributário um conceito de solidariedade, o conceito trazido pelo artigo 264 do Código Civil deveria ser aplicado para todas as relações e disposições da legislação tributária, nos termos do artigo 110 do CTN. - Essa seria a posição defendida pelo E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), que teria se manifestado no sentido de que o artigo 124 traria a denominada solidariedade obrigacional, em que a imputação da solidariedade se daria apenas nos casos de pluralidade de contribuintes. Confira-se (REsp n° 859.616-RS, Min Rei. Luiz Fux, julgado em 18/09/2007. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal ("STF") também teria seguido nesse entendimento quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 562276-PR, julgado em 03/11/2010, com relatoria da Ministra Ellen Gracie. - O STJ teria voltado ao tema nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 446955-SC, julgado em 09/04/2008, com relatoria do Ministro Luiz Fux, que teria entendido que "a solidariedade tributária não é forma de inclusão de terceiro na relação jurídica tributária". - Não poderia haver, em relação a uma mesma pessoa e a um mesmo fato, solidariedade e responsabilidade, uma vez que seriam institutos absolutamente distintos. - Somente seria possível atribuir a solidariedade por interesse comum nas hipóteses em que o sujeito já fosse contribuinte daquela obrigação, em razão da natureza do tributo, por este (tributo) comportar a existência de duas ou mais pessoas coobrigadas, situação que não teria ocorrido no caso em tela. Fl. 83862DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 24 - No presente caso, inexistiria o necessário interesse comum, advindo de pluralidade de contribuintes concorrendo para o suposto fato gerador dos tributos ora exigidos, do que resultaria a impossibilidade de se aventar a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. - Haveria, ao menos, três equívocos cometidos pela Autoridade Fiscal que maculariam o Termo de Responsabilidade Tributária, quais sejam: (i) não haveria a identificação do interesse comum entre a Impugnante e os contribuintes do IRRF, investidores não residentes, na situação que constituiu o fato gerador da obrigação tributária; (ii) haveria uma confusão entre os conceitos de interesse comum e interesse econômico; e (iii) não haveria a identificação do interesse econômico supostamente auferido pela Impugnante. - Não procederia o entendimento da Autoridade Fiscal de que a Impugnante deveria ser responsável tributário pelo IRRF, por ter interesse comum não com o contribuinte do tributo (no caso, os investidores estrangeiros), mas com o responsável tributário, no caso, o Santander DTVM. - Tal tipo de responsabilização, com base no disposto no artigo 124, inciso I, do CTN, não seria possível, já que este dispositivo trataria do interesse comum entre contribuintes do tributo. - Caso se admitisse a premissa indevida de que todo aquele que possui algum interesse na situação que constitui fato gerador deveria ser solidariamente responsabilizado, chegar-se-ia ao absurdo de se responsabilizar tributariamente os empregados de todas as empresas de um grupo econômico, bem como seus credores. - O Termo de Responsabilidade Tributária seria improcedente, uma vez que não haveria qualquer ilícito imputável ao Santander DTVM, à Impugnante ou a qualquer outro agente. - O suposto interesse econômico apontado pela autoridade fiscal não se confundiria com o interesse comum à que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN. - A situação retratada no TVF não revelaria, e nem poderia revelar, qualquer conduta que ensejasse a aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN. - Quanto à forma de cumprimento do dever de know your customer pelo Santander DTVM e pela Impugnante, essa regra regulatória, além de ter sido estritamente observada por ambas as sociedades, não possuiria qualquer relação com a hipótese de aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. - A jurisprudência do E. CARF seria pacífica no sentido de que o mero vínculo societário não acarretaria a responsabilização pelo crédito tributário (Acórdão n° 1401-001.513 - Sessão de 22/01/2016; Acórdão n° 1402-002.679 - Sessão de 25/07/2017). Fl. 83863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 25 - Não haveria solidariedade da Impugnante com relação ao crédito tributário exigido do Santander DTVM, por não restar configurada o interesse comum que justificasse a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN. - Não possuiria qualquer interesse econômico e não teria auferido qualquer benefício financeiro em decorrência do não recolhimento do IRRF nas transações em questão. - Ao firmar contratos de câmbio relativos à remessa de rendimentos ao exterior, a Impugnante nada mais estaria fazendo do que exercendo a sua atividade empresarial, sendo inadmissível a alegação de que, em razão da celebração desses contratos, deveria ser responsabilizada pelo crédito tributário constituído em face do Santander DTVM. - As operações de câmbio não possuiriam vínculo com a acusação fiscal, pois, independentemente da aplicação da alíquota zero do IR/Fonte, haveria a necessidade da celebração desses contratos para que fosse possível a remessa dos rendimentos. - Quanto à cessão de carteira do Banco Santander para a S3, a cessão desse ativo teria se dado entre entidades do Grupo Santander, não podendo existir qualquer benefício financeiro na transação. - A carteira cedida dentro do Grupo Santander conteria diversas outras linhas de negócio, sendo que o valor relativo à administração do fundo analisado nesse processo administrativo seria irrelevante. Ressalta que não teria havido descumprimento da norma tributária e que não haveria interesse econômico na não retenção, discorre sobre a normalidade e usualidade da cláusula de direito de regresso, segundo seu entendimento, e apresenta alegações já suscitadas pela outra impugnante. Ao final, a impugnante requer o reconhecimento da inexistência da responsabilidade solidária e o cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária e subsidiariamente, - a exoneração da multa qualificada aplicada no percentual de 150%; - ou, ao menos, que a multa qualificada seja reduzida para o percentual de 75%, de modo que não supere o valor do crédito tributário em questão, na esteira da jurisprudência do STF; e - caso o julgamento não se dê por unanimidade de votos, haja a aplicação do artigo 112 do CTN, afastando-se, da mesma forma, a penalidade imposta Representante do Banco Santander (Brasil) S.A. pediu e recebeu cópia do processo (fls. 83.063/83.075). O sujeito passivo principal – Santander DTVM – ainda apresenta posteriormente tradução juramentada de documentos que corresponderiam a memorandos elaborados pelos escritórios Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison LLP e Morris, Nichols, Arsht & Tunnell LL que haviam sido apresentados junto com a impugnação (fls. 83.080/83.105). Fl. 83864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 26 Ambas impugnações foram julgadas improcedentes pela DRJ no Rio de Janeiro, em decisão que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015 NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA O atendimento aos preceitos estabelecidos na legislação tributária, especialmente a observância do amplo direito de defesa do contribuinte e do contraditório, afastam a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA Na hipótese de inexistência de pagamento antecipado ou de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Nesta hipótese, demonstrado que o lançamento foi formalizado dentro do prazo de cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não há que se falar em decadência. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. A comunhão de interesses jurídicos entre sociedades integrantes de grupo econômico de fato, materializada na atuação conjunta, sincronizada e coordenada, objetivando primordialmente a execução de atos e negócios destinados a reduzir indevidamente os tributos devidos, pode caracterizar o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, necessário à imputação da sujeição passiva solidária. MULTA QUALIFICADA. É cabível a aplicação da multa qualificada de 150% quando restar comprovado o intento doloso. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2014, 2015 RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES EM FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (FIP) PAGOS A RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PARA REDUÇÃO A ZERO DA ALÍQUOTA O benefício correspondente à redução a zero da alíquota do imposto de renda incidente sobre os rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento em participações creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior não se aplica ao cotista titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos fundos ou cujas cotas, isoladamente ou em Fl. 83865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 27 conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos pelos fundos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ainda irresignados, os sujeitos passivos apresentaram recursos voluntários, cujos argumentos são adiante enumerados: A) SANTANDER DTVM 1. Preliminarmente argui a nulidade do auto de infração por ausência de liquidez e certeza. Enumera os seguintes argumentos: 1.1 suposto descumprimento do artigo 20 da Instrução Normativa RFB nº 1.022 de 5 de abril de 2010, que prevê isenção para o repasse direto de dividendos distribuídos pelas sociedades que compõe as carteiras do FIP aos seus cotistas; 1.2 suposto descumprimento do artigo 2º, §2º da Lei nº 11.312/06, regulado pelo artigo 25, §2º da IN RFB nº 1.022/10 e pelo artigo 32, §2º IN RFB nº 1.585/2015, no tocante à determinação da base de cálculo do IR/Fonte no caso de amortização de cotas; 1.3 suposto descabimento da aplicação da regra contida no artigo 725 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - “RIR/99”10), que prevê o reajustamento de base de cálculo do IR/Fonte - gross up - quando o responsável pelo pagamento assume o ônus tributário. 2.1 Defende a nulidade do acórdão recorrido, porque a DRJ teria promovido inovação da fundamentação do lançamento ao examinar a aplicação do art. 311, §111, I, da Lei n. 11.312/06 que importaria alteração de critério de jurídico e cerceamento do direito de defesa. 2.2 Subsidiariamente, e adentrando o mérito, alega que, ainda que aplicado o posiciona-mento da autoridade fiscal, no caso concreto, não se afiguraria controle comum apto a atrair a incidência do a art. 311, §111, I, da Lei n. 11.312/06. 3. As estruturas de investimento adotadas mostram-se por completo aderentes aos obje-tivos que nortearam a edição da Lei n. 11.312/06. 4.1 Defende que a fiscalização interpretou de forma incorreta a previsão do art. 311, §111, I, da Lei n. 11.312/06, - que estabelece o teste de pulverização de 40% (quarenta por cento)-extrapolando o conceito legal de parte ligada “de forma a adicionar nova hipótese não prevista no texto legal, assumindo como premissa que cotistas titulares de cotas sob suposto controle comum de uma pessoa jurídica (que não é cotista, titular de cotas)”, sejam considerados partes ligadas para fins do cumprimento do teste dos 40% (quarenta por cento). 4.2 Subsidiariamente, defende ainda que se aplica a previsão do art. 311, §111, I, da Lei n. 11.312/06 de acordo com a interpretação empregada pela autoridade lançadora, estaria atendido o pressuposto para gozo do benefício legal da alíquota zero. Fl. 83866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 28 4.3 Defende, ademais, que “ainda que houvesse menção a cotistas sob controle comum na legislação em questão, ou mesmo que se admitisse que interpretação teleológica do conceito de pessoas ligadas deveria considerar que pessoas ligadas para fins de aplicação do Teste dos 40% são também aqueles cotistas sob controle comum – o que se admite, tão somente, a título argumentativo - não há que se falar em exercício de controle comum pelos Gestores no caso em referência, como se passa a demonstrar.” 5. A fiscalização teria incorrido em erro de premissa fática quanto às estruturas dos fundos de investimento, que, destaca, variavam entre si. 6. A fiscalização teria incorrido em erro de premissa quanto às hipóteses de remoção dos Gestores. 7. A fiscalização teria incorrido em erro de premissa quanto ao período de investimento. 8. A fiscalização teria incorrido em erro de premissa quanto à forma de remuneração do Gestor. 9. Insubsistência das supostas provas do controle comum. 10. Suscita suposta incompetência da autoridade fiscal para questionar o cumprimento do dever de “Know Your Customer””. 11. Subsidiariamente, alega “ausência de descumprimento do dever de “Know Your Custo-mer”. 12. Nega existência de simulação, fraude ou conluio e, por consequente, inexistir subsunção do fato à norma que prevê a qualificação da multa. 13. Subsidiariamente, suscita a vedação ao confisco. 14. Impossibilidade de exigência de multa em caso de dúvida. B) SANTANDER BRASIL 1. Nulidade do acórdão recorrido aos argumentos: 1.1 Cerceamento do direito de defesa porque a DRJ não teria examinado sua alegação de nulidade do lançamento porque o art. 124, I, do CTN teria sido indevidamente aplicado com fundamento em interesse econômico. 1.2 Violação aos artigos 142 e 146 do CTN, porque teria a DRJ inovado, determinando a responsabilização com fundamento na existência de grupo econômico. 2. Nulidade do termo de responsabilidade tributária por vício de motivação, pois a aplicação do art. 124, I, do CTN, estaria baseada indevidamente em interesse econômico. 3. Reitera as razões expostas pelo SANTANDER DTVM. Fl. 83867DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 29 4. Impossibilidade de atribuição de sujeição passiva solidária com base no artigo 124, I, do CTN. 4.1 Não estaria configurado interesse comum. 4.1 Subsidiariamente, aduz que está ausente interesse econômico. 5. Inexistirem os pressupostos legais para qualificação da multa. 6. Por inexistir dolo, fraude ou simulação, a aplicação do ADI 5/2019 impossibilitaria qualificar com investidores não residentes as entidades de Nível II. 7. A multa qualificada não lhe poderia ser exigida em razão do princípio da pessoalidade da pena. 8. Subsidiariamente, alega o caráter confiscatório da multa qualificada. 9. Subsidiariamente, alega que a multa qualificada não pode ser exigida em caso de dúvida. Consigne-se ainda que a PGFN apresentou contrarrazões aos Recursos Voluntários interpostos, alegando em síntese: I – SÍNTESE DO FEITO II - RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA II.1 Alegação de nulidade na base de cálculo II.2 Descabimento da alegação de nulidade da decisão de primeira instância. Inexistência de inovação no acórdão proferido pela Delegacia Regional de Julgamento. II.3 Da tributação dos Fundos de Investimento em Participação. II.3.1 Das características dos Fundos de Investimento em Participação II.3.2 Da tributação dos Fundos de Investimento em Participação: regra geral e investidores estrangeiros. II.4 Do direito ao benefício da alíquota zero previsto no art. 3º da Lei n. 11.312/06 - A aplicação do critério previsto no art. 3º, §1º, I, da Lei n. 11.312/06 II.4.1 Coligadas, controladas e o exercício do poder de controle por Fundos de Investimento em Participação II.4.1.1 Definição de controladas e coligadas III.4.1.2 Sobre o Poder de Controle III.4.1.3 Fundos de Investimento em Participação e Poder de Controle. Fl. 83868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 30 III.4.1.4 Descabimento das alegações recursais quanto ao exercício do Poder de Controle a) Quanto ao exercício do poder de controle pelos Fundos b) Inexistência de fundamento para exigir exposição ao retorno variável do investimento c) Critérios para exercício de poder de controle por Administrador de Fundo – Pronunciamento CPC 36. II.4.2 Exame do caso concreto. Existência de controle. II.4.2.1 Elementos colhidos pela fiscalização que evidenciam o exercício do controle pelos Administradores das entidades quotistas. II.4.2.2 Do descabimento das alegações recursais quanto aos aspectos fáticos a) Do suposto erro quanto às hipóteses de destituição dos Administradores b) Do suposto erro quanto ao uso dos recursos disponíveis c) Do suposto erro quanto ao período de investimentos d) Do suposto erro quanto à remuneração dos Gestores e lógica de apuração de resultados dos Clientes II.4.3 Identificação do quotista conforme previsto no art. 3º, §1º, I da Lei n. 11.312/06 II.4.4.Da adequada interpretação do art. 3º, §1º, I, da Lei n. 11.312/06. II.5 Das alegações concernentes a erro na apuração da base de cálculo II.5.1 Da forma de cálculo do tributo sobre a renda na hipótese de amortização das quotas III.5.1.1 Inexistência de ofensa à liquidez. Descabimento da alegação de descumprimento da previsão do art. 11 da IN RFB n. 1022/2010. Venire contra factum proprium. II.5.1.2 Do descabimento da alegação de erro de cálculo e necessidade de expurgo do AVJ. II.5.2 Da aplicação do art. 725 do RIR/99 II.5.3 Da tributação da parcela referente a dividendos II.6 Da responsabilidade de SANTANDER DTVM e de SANTANDER BRASIL II.6.1 Do interesse comum. Interpretação do art. 124, I, do CTN II.6.2 Exame do caso concreto. Identificação da responsabilidade de SANTANDER DTVM e de SANTANDER BRASIL II.7 Do cabimento da multa qualificada Fl. 83869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 31 III-PEDIDO É o Relatório. VOTO Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator. Os recursos apresentados são tempestivos e reúnem os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/1972. Portanto, deles conheço. DA ANÁLISE DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Decadência A Recorrente alega que houve decadência do direito do fisco de questionar os fatos geradores anteriores a 08/02/2014 (ciência em 08/02/2019 - fls. 148/152; remessas ocorridas em 06/02/2014). Alega haver ausência de dolo, bem como a existência de recolhimento parcial, e por essas razões, deve ser aplicada a regra decadencial prevista no artigo 150, §4º do CTN. Ao analisar a questão, a DRJ assim se manifestou: Na hipótese de inexistir pagamento antecipado ou restar caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege- se pelo art. 173, inciso I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No caso ora apreciado, não houve pagamento antecipado. Além disso, resta caracterizado o dolo, como se verá adiante. Tendo isso em mente, cabe considerar que o fato gerador mais antigo corresponde a 06/02/2014. Nos termos do art. 173, inciso I, do CTN, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado corresponde a 01/01/2015, ensejando a possibilidade de o Fisco constituir o crédito tributário até 31/12/2019. Deste modo, não ocorreu a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito tributário objeto do auto de infração impugnado. Em recurso, o contribuinte alega realizou recolhimento parcial dentro deste período (i.e primeiro decêndio de fevereiro de 2014), fazendo referência ao documento 2 do Recurso Voluntario. Compulsado o referido documento, verifico que não se trata de documento de arrecadação, trata-se de planilha excel. Portanto, não se faz prova da existência de recolhimento no período, ainda que parcial. Fl. 83870DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 32 Assim, na hipótese de inexistir pagamento antecipado, a contagem do referido prazo decadencial rege-se pelo art. 173, I, inciso I, do CTN, nos termos em que previsto no entendimento vinculante do STJ sobre a matéria no REsp nº 973.733/SC, o que enseja o cancelamento da respectiva cobrança. No caso ora apreciado, considerando que o fato gerador mais antigo corresponde a 06/02/2014, e que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado corresponde a 01/01/2015, o Fisco constituir o crédito tributário até 31/12/2019. Logo, não ocorreu a decadência alegada, devendo ser rejeitada. Nulidade. Ofensa ao direito de defesa Ambos os recursos questionam a nulidade do lançamento. O Banco Santander Brasil suscita nulidade por cerceamento de defesa, alegando que, em Impugnação, demonstrou em detalhes que a atribuição de responsabilidade solidária não poderia prevalecer, queixando-se que estes argumentos não foram devidamente analisados pela DRJ, vez que afastou tais alegações com argumentos relacionados a um suposto interesse econômico. Alega ainda que a decisão violou os arts. 142 e 146 do CTN, já que, por meio desta decisão, a Turma Julgadora alterou os fundamentos para a atribuição de sua responsabilidade solidária, e que houve vício de motivação do Termo de Responsabilidade Tributária lavrado. Não assiste razão à Recorrente. Da leitura do voto, percebe que a DRJ analisou os argumentos de defesa, analisando os fatos, fundamentando sua decisão com base na legislação e nas razões jurídicas que declinou. As irresignações apresentadas, em Recurso, diz respeito ao mérito, revelando-se tão somente discordância quanto ao critério adotado pela decisão recorrida para manter a responsabilidade atribuída pela Autoridade lançadora, ou seja, não se cuida de matérias atinentes a vício na atribuição da Responsabilidade, mas sim ao mérito, que serão examinadas em momento oportuno. Também não procede a alegação de nulidade do Termo de Responsabilidade Tributária, que, como ato administrativo, apresenta todos os seus elementos essenciais e contém, sim, a descrição detalhada dos fatos imputados ao Banco Santander (Brasil) S.A., com o correspondente enquadramento legal, não havendo qualquer óbice à ampla defesa e ao contraditório. Por sua vez, a autuada, Santander Securities, alega nulidade, aduzindo que o Auto de Infração carece de liquidez e certeza, por violar o art. 20 da IN RFB 1.022, de 5 de abril de 2010; o art.2º, §2º da Lei nº 11.312/06, regulado pelo art. 25, §2º da IN RFB nº 1.022/10 e pelo art. 32, §2º da IN RFB nº 1.585, de 31 de agosto de 2015; bem como o art. 725 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99). Equivoca-se. Fl. 83871DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 33 Estas alegações, independentemente de serem ou não procedentes, não inquinam de nulidade os autos de infração, não podendo ser confundido, em tese, improcedência da autuação com nulidade. Da mesma forma, elas serão analisadas na apreciação do mérito. Por conseguinte, as preliminares arguidas devem ser rejeitadas. Do Mérito A controvérsia a ser dirimida é determinar se os investidores não residentes – contribuintes de fato – devem usufruir da alíquota zero prevista no art. 3º da Lei nº 11.312/06. A autuada não realizou a retenção na fonte por entender aplicável o benefício. A autoridade fiscal, por sua vez, promoveu o lançamento ao afastar a aplicação do benefício fiscal por identificar duas regras que excepcionariam o gozo da alíquota zero. A primeira delas diz respeito à regra prevista no inciso I do parágrafo 1º do art. 3º da Lei n. 11.312/06, pois, a despeito dos investidores serem residentes fora do País, estariam eles sob controle comum e representariam grupos econômicos. Em suma, esses investidores deteriam em conjunto com pessoas a eles ligadas, 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos fundos, além de que suas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhes dariam direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos pelos fundos (“teste dos 40%”). A segunda regra seria a prevista no art. 3º, §1º, III, da Lei n. 11.312/06, alegando-se que os reais investidores do FIP seriam entidades domiciliadas nas Ilhas Cayman, que teriam promovido uma interposição fraudulenta, com o objetivo de obterem economia tributária indevida (teste do domicílio). Ambos os pontos foram objeto específico das razões da PGFN. Pois bem. Veja-se o dispositivo mencionado pelo fisco, vigente à época dos fatos: Art. 3º Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o art. 2º desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 1º O benefício disposto no caput deste artigo: I - não será concedido ao cotista titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% (quarenta por cento) ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos fundos de que trata o art. 2º desta Lei ou cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem Fl. 83872DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 34 direito ao recebimento de rendimento superior a 40% (quarenta por cento) do total de rendimentos auferidos pelos fundos; Assim, de acordo com este dispositivo, não se aplicaria a alíquota zero quando quotista ou pessoas a ele ligadas detivessem participação superior a 40% (quarenta por cento) das quotas. Sobre a matéria, o Professor RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, em parecer confeccionado especialmente para o caso em exame, assim se posicionou: Vê-se, portanto, que a norma não deixou espaço para a interposição de qualquer critério diferente sobre o que sejam as pessoas ligadas ao titular de cotas dos fundos, pois previu todas as circunstâncias nas quais, e somente nelas, há ligação impeditiva do cabimento da alíquota zero. E a norma somente se ocupou da ligação entre o cotista do fundo e outra ou outras pessoas, e não de ligação entre estas. Em torno disto, o quesito indaga sobre em qual nível da estrutura de investimento deve-se avaliar o cumprimento do teste dos 40%, se no do cotista direto do FIP ou nos seus sócios indiretos. Realmente, essa indagação tem a ver com o fato de que, conforme exposto no próprio TVF, há diversas camadas (níveis) de associação entre os investidores residentes no exterior e os fundos nos quais seu recursos foram aplicados. De fato, investidores pulverizados foram reunidos em limited partnerships e, na maior parte dos casos, estas em limited liability companies, as quais foram as cotistas dos fundos no Brasil. É até possível que, acima dessas duas entidades, houvesse outros tipos de reunião de pessoas, mas o critério legal é voltado para o relacionamento direto (a ligação) entre o titular de cotas do fundo e as pessoas que sejam suas controladoras, ou sejam controladas por ele ou com ele coligadas, todas estas possibilidades segundo as definições dos parágrafos 1º e 2º do art. 243 da Lei n. 6.404, a cujos dispositivos a Lei n. 11.312 faz expressa remissão. Para que não haja dúvida, transcrevo novamente a regra legal, ipsis litteris: “§ 2º Para efeito do disposto no inciso I do § 1º deste artigo, considera- se pessoa ligada ao cotista: I - pessoa física: a) seus parentes até o 2º (segundo) grau; b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2º (segundo) grau; c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b deste inciso ou no inciso II deste artigo; II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.” Então, não há margem para dúvida, eis que o primeiro negrito destaca que a ligação de alguma pessoa é “ao cotista”, e não a qualquer outra pessoa, ou ainda de outra pessoa como terceiros, ainda que uma pessoa ligada ao cotista tenha qualquer tipo de ligação como outrem. Fl. 83873DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 35 E o segundo negrito destaca que a ligação com o cotista ocorre se a pessoa for controladora dele, ou se for controlada por ele, ou se for coligada com ele, para tanto seguindo-se as definições da Lei n.6.404, em seu art.243. Neste cenário, pois, é até possível que a pessoa ligada ao cotista tenha outro tipo de ligação como alguma outra pessoa física ou jurídica que não seja o cotista, podendo mesmo haver entre ela e esta outra situação de controle ou de coligação, mas nada disso interfere com a regra legal em apreço. Isto é, pode haver uma pessoa física ou jurídica que controle uma pessoa jurídica que não detenha cotas do fundo, mas essa situação de controle é irrelevante para a alíquota zero. Ou pode acontecer de uma pessoa controlar a cotista e ter controle ou coligação com outra pessoa que não seja cotista, caso em que apenas a primeira situação de controle interessa para a norma relativa à alíquota zero. Do mesmo modo, é irrelevante que dois investidores no exterior estejam sob controle comum de uma terceira pessoa física ou jurídica que não seja a cotista do fundo. Como visto, pode haver outros tipos de ligação entre os participantes das entidades no exterior, sem que isto interfira com a limitação legal à alíquota zero, para a qual somente interessam as relações de controle com o cotista do fundo. Destarte, se o cotista do fundo não controla um investidor no exterior, o teste de 40% não os considera em conjunto, o que também ocorre se o cotista do fundo não controlar duas ou mais pessoas que sejam entre si controladas por outra pessoa física ou jurídica. É bom recordar que a figura de duas pessoas participantes de uma entidade que não as controle, e que sejam controladas por uma terceira, já foi definida legalmente como de interligação, sendo claríssimo que pessoas interligadas são distintas de pessoas controladas ou coligadas. Assim, a propósito da provisão para possíveis perdas no recebimento de créditos, regida pelo art. 9º da Lei n. 9.430, seu parágrafo 6º determina que “não será admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica que seja controladora, controlada, coligada ou interligada, bem como com pessoa física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas”. Outra norma na qual a interligação foi referida na respectiva hipótese de incidência foi a do art. 21 do Decreto-lei n.2.065, que rezada:“Art. 21 - Nos negócios de mútuo contratados entre pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas, a mutuante deverá reconhecer, para efeito de determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente à correção monetária calculada segundo a variação do valor da ORTN”. O conceito de interligação, para este efeito, não constando do Decreto-lei n. 2.065 e sendo desconhecido da Lei n. 6.404 (ao menos expressamente sob este termo), Fl. 83874DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 36 veio a ser definido por ato fazendário, ou seja, pelo Parecer Normativo CST n. 23/93, para o qual: “5. Finalmente, resta esclarecer que a expressão ‘pessoas jurídicas interligadas’, contida no artigo 21 do mesmo decreto-lei, deve ser entendida como compreensiva das pessoas jurídicas que tenham por controlador o mesmo sócio ou acionista, consoante o perfil legal definido no Decreto-lei n. 1892, de 16 de dezembro de 1981 (art. 2º, parágrafo 2º, letra ‘b’).” E o parecer fiscal não inventou a definição de interligação, pois adotou a do Decreto-lei n. 1.892, cujo art. 1º concedia isenção do IRPJ nas vendas ou cessões de participações societárias, mas no art. 2º excluía da isenção as realizadas entre a pessoa jurídica controladora e a sua controlada (inciso I), ou entre pessoas jurídicas interligadas (inciso II), ou de sociedade para a pessoa física que a controlasse (inciso III), e definia no art. 2º: “Parágrafo 2º Consideram-se: a) controladoras quaisquer pessoas que se enquadrem nas definições contidas nos artigos 116 e 243, parágrafo 2º, da Lei n. 6404, de 15 de dezembro de 1976; b) interligadas as pessoas jurídicas que tenham como controlador o mesmo sócio ou acionista.” Nota-se, portanto, que esse diploma legal, pioneiro na utilização da expressão “pessoas jurídicas interligadas” e na sua conceituação, as contrastava com as controladoras e controladas, e colocava como ponto comum de interligação a existência de um mesmo sócio ou acionista controlador de duas ou mais pessoas jurídicas. Faço alusão à noção de pessoas interligadas para demostrar que se trata de noção distinta da de pessoas controladoras e controladas, e para demonstrar que, como aquelas não foram absorvidas pelo art. 3º da Lei n. 11.312, confirma-se que possíveis ligações entre um investidor e terceiro que não o cotista de um fundo não faz parte da restrição colocada pelo parágrafo 2º desse art. 3º. Portanto, é interessante observar que pode haver controle fora do controle focado por uma norma, se esta não abarcar a interligação. Com razão, quando uma norma, como a do art. 3º da Lei n. 11.312, alude a controle do cotista do fundo sobre outra pessoa, ou a controle desta sobre aquele, e deixa de lado outras possíveis hipóteses de ligação ou vínculo, inclusive a de dois investidores serem sujeitos a controle comum que não seja do cotista do fundo, ela não tem alcance sobre esta, pois, para ter tal alcance, precisaria no mínimo aludir à hipótese de interligação. É igualmente relevante notar que a Lei n. 11.312 poderia ter tido abrangência maior, inclusive sobre situações de interligação, se tivesse sido esta sua intenção. Fl. 83875DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 37 Realmente, para tanto, ao invés de fazer remissão ao art. 243 da Lei n. 6.404, o legislador poderia ter se remitido ao art. 23 da Lei n. 9.430, a qual abrange tanto as hipóteses que estão no art. 243 quanto outras, inclusive as de interligação, e até algumas muito mais abrangentes. Não há reparos a este entendimento, que deve ser acolhido neste voto, cujos fundamentos também devem ser adotados como razões de decidir. De fato, o dispositivo mencionado pelo Fisco, traz um conteúdo antielisivo, ao determinar que as participações dos cotistas não residentes, titulares de cotas, sejam consideradas em conjunto quando os cotias forem partes ligadas. E, para eliminar subjetividades que pudessem existir na combinação de participação detida pelo cotista, titular de cotas, e outros cotistas, titulares de cotas, que fossem parte ligadas entre si, o §2º do referido dispositivo legal trouxe um conceito específico de parte ligada, que deve ser devidamente observado. “§ 2º Para efeito do disposto no inciso I do § 1º deste artigo, considera-se pessoa ligada ao cotista: I - pessoa física: a) seus parentes até o 2º (segundo) grau; b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2º (segundo) grau; c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b deste inciso ou no inciso II deste artigo; II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. No caso dos autos, todos os cotistas não residentes, titulares de cotas, são pessoas jurídicas (as LLC), de modo que o conceito relevante para a discussão somente poderá ser aquele constante no inciso II do referido §2º acima destacado. Com efeito, conquanto, da leitura das razões apostas pela PGFN ao processo, vislumbra-se que esta busca qualificar a adoção de gestor comum como elemento indicativo de controle comum ou mesmo a caracterização de grupo econômico, tais definições, não estão abrangidas no conceito determinado pelo art. 243 da Lei n. 6.404/76, mormente para fins de aplicação da legislação fiscal. Assim, quer se adote a definição de controle ou a de influência significativa, ambas incluídas no art. 243 da Lei das SA, em nenhum caso se pode entender que o mero gestor do patrimônio do fundo, terceiro contratualmente vinculado, seja definido como parte relacionada. Isto porque, diferentemente do quanto defendido pela PGFN em suas razões, o referido dispositivo da lei societária pressupõe que exista efetiva participação societária entre empresas. Esta leitura está em linha com o disposto no art. 116 da Lei das S.A: Fl. 83876DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 38 “Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender” Com efeito, para existência de relação de controle societário, exige-se que a dita controladora detenha direitos de sócio sobre a entidade controlada que lhe assegurem (i) a preponderância nas deliberações sociais e (ii) o poder de eleger a maioria dos administradores. No caso, analisando-se as estruturas de investimento adotada, conclui-se que a forma jurídica como tais relações são ou foram contratadas, tanto no Brasil como no exterior, em nada altera a natureza da relação entre a Gestora e os Sócios Investidores. Não há qualquer equivalência com uma relação tradicional de sócio controlador e sócios minoritários, ao contrário, ressalte-se a relação em que a Gestora atua como prestador de serviços no âmbito da alocação de capital dos Sócios Investidores que o contratam, à semelhança de gestores de recursos regulados pela CVM no Brasil. Sendo assim, deve ser afastada a restrição prevista no inciso I do parágrafo 1º do art. 3º da Lei n. 11.312/06, para o aproveitamento do benefício da alíquota zero. Em relação à restrição prevista no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso III, da Lei nº 11.312/2006, que determina o afastamento do Regime Especial ao cotista residente ou domiciliado em país que não tributa a renda ou que a tributa à alíquota máxima inferior a 20% (“Requisito de Domicílio”), a controvérsia dirige-se ao aspecto subjetivo da referida norma, isto é, quem deve cumpri-la: se apenas o cotista (primeiro nível), ou se também demais pessoas da estrutura. E, após isso, deve ser analisado eventual configuração da fraude mencionada pela fiscalização. Vejamos inicialmente o dispositivo a ser analisado: Art. 3º. Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o art. 2º desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 1º O benefício disposto no caput deste artigo: Fl. 83877DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 39 [...] III - não se aplica aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento). De sua leitura, com o destaque da parte negritada, há pelo menos duas razões que fundamentam a conclusão de que a regra alcança apenas o cotista de “primeiro nível” . Primeira, cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3º da Lei nº 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP, no caso, o cotista de primeiro nível. Veja-se que nem a referida Lei, e nem a Resolução nº 4.373/2014, em vigor, se valem das expressões como “grupo”, “beneficiário indireto” ou “beneficiário final”. Aliás, jamais um beneficiário final/indireto ou um grupo de entidades poderia realizar investimentos no Pais, atendendo, ele mesmo (ou o grupo como tal), os requisitos previstos na referida Resolução CMN. A segunda razão extrai-se da leitura do dispositivo: “[o] benefício disposto no caput deste artigo [...] não se aplica aos residentes ou domiciliados em país” com tributação da renda a alíquota máxima inferior a 20%. A mensagem é clara: o beneficiário de que ele cuida é justamente a concessão da alíquota ao beneficiário que realizar operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Ou seja, a aplicação da alíquota zero depende de o beneficiário titular das cotas observar a Resolução CMN e não ser residente/domiciliado em jurisdição com tributação da renda a alíquota máxima inferior a 20%. Está se referindo, justamente, ao beneficiário titular das cotas do FIP, no caso, cotista de primeiro nível. Observe-se que é em relação ao beneficiário titular das cotas do FIP que se verifica qual o regime tributário aplicável. O teste dos 40% parte do “cotista titular das cotas” ( e “cotista cujas cotas”) para verificar o limiar dos 40%. A referência para a aplicação do Teste dos 40% é tão somente o beneficiário direto, isto é, aquele que detém as cotas do FIP. Por mais que eventuais participações de pessoas ligadas sejam consideradas, elas somente são somadas à participação que o cotista titular das cotas possui. Aliás, fosse considerado o grupo, então ficaria sem sentido a referência a pessoas ligadas ao cotista: o pressuposto do legislador é a existência de um cotista titular das cotas. Assim, inevitável a conclusão de que o beneficiário titular das cotas de que trata o art. 3º da Lei nº 11.312/2006 é o cotista, primeiro nível. É essa a pessoa jurídica que precisa satisfazer os requisitos trazidos pela Lei na qualidade de cotista beneficiário, sendo incorreto, a meu ver, exigir o cumprimento dos requisitos de outras pessoas da estrutura de investimento, que sequer são cotistas do FIP. Fl. 83878DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 40 Compreendo que este posicionamento, de um certo modo, é compartilhado com a Receita Federal, que se expressou através do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 5, de 17 de dezembro de 2019: ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019 Dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro no País. O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o Anexo I da Portaria RFB nº 1.098, de 8 de agosto de 2013, e tendo em vista o disposto nos arts. 88 a 98 da Instrução Normativa nº 1.585, de 31 de agosto de 2015, e na Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 4.373, de 29 de setembro de 2014, declara: Art. 1º A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa nº. 1.585, de 31 de agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. Art. 2º Publique-se no Diário Oficial da União. Com efeito, nos termos da própria regulamentação da Receita Federal, especificamente do ADI 5/19, a origem do investimento deve ser determinada com base na jurisdição do investidor direto no país, salvo hipótese de identificação de dolo fraude ou simulação. Ou seja, na ausência de dolo, fraude ou simulação, a jurisdição do investidor direto deve ser considerada a “origem do investimento”, para fins de determinação do regime tributário aplicável, sendo irrelevante conhecer o beneficiário final. A ressalva relativa à alteração dessa regra, ou seja, o residente no exterior não pode ser o investidor direto (beneficiário de rendimentos, titular de cotas) quando houver dolo, fraude ou simulação, deve ser considerada correta, a meu ver, na medida em que, além de ter embasamento no art. 149, inciso VII, do CTN, havendo aquelas ilegalidades, altera-se a realidade do investidor direto nominal, e outra pode ser a situação. No caso, não restaram configuradas hipóteses de dolo, fraude ou simulação. Para que se analise eventual configuração de “simulação, um aspecto que considero relevante é verificar se os investidores tinham motivo para simular. No caso, não os encontro. Parece-me que se tivessem aplicado seus recursos diretamente nos FIPs, sem a intermediação das limited partnerships e das limited liability companies, como ou sem a contratação da expertise do General Partner, eles fariam jus à alíquota zero, uma vez que não havia qualquer ligação entre eles. Não há que se falar em simulação sem haver algum interesse em esconder a realidade, o que chega a ser óbvio, pois a realidade precisa ser camuflada para que suas consequências jurídicas não venham a se concretizar perante terceiros. Assim, simula-se uma Fl. 83879DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16561.720006/2019-08 41 outra situação que não acarreta as consequências indesejadas, e se dissimula o ato que as produziria, passando-se a ter os resultados desejados. Daí o motivo para simular. Embora se reconheça que a simulação dificilmente pode ser provada através de provas diretas, admitindo-se, por isso, que seja provada por indícios, mas é fundamental, em regra, a existência de mais de um indício e que tais indícios sejam convergentes. Porém, admitir indícios, não significa a mesma coisa de aceitar suposições. No caso concreto, sustenta a Fiscalização que teria ocorrido a prática de simulação, que residiria na constituição das limited partherships e das limited liability companies, com a associação de todos os investidores no exterior. Porém, inexiste simulação no caso concreto. De fato, não houve quaisquer indícios, ou conjunto deles, que apontassem para o desfazimento dos autos praticados, sendo correta a percepção de que as partes fizerem o que pretendiam fazer, e se submeteram as respectivas consequências. Logo, não há que se falar em contrariedade entre o ato praticado e a intenção das partes. E, também não há que se dizer que as partes não observam as causas dos negócios jurídicos realizados, inclusive perante as Autoridades Fiscais. Finalmente, não havia intenção de simular, porque a alíquota zero do IR/Fonte estava ao alcance de qualquer dos investidores, mesmo sem as limited partnerships e das limited liability companies. E se tais investidores teriam acesso à alíquota zero caso investissem diretamente no FIP, conclui-se daí, que os motivos que levaram à estruturação do investimento por meio destas últimas, não teriam caráter fiscal. Portanto, não cabe falar em simulação da constituição da LLCs, pois não há, como visto, sinais de simulação, assim como não houve fraude ou dolo, cabendo observar, que dolo é elemento subjetivo sempre presente na fraude. Em razão do decidido, a discussão sobre a responsabilidade solidária e multa qualificada restou prejudicada. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e a alegação de decadência e, no mérito, voto por dar provimento ao recurso voluntário para cancelar integralmente a exigência. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 83880DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 19515.002499/2009-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. ASSIDUIDADE. AUSÊNCIA DE METAS OU RESULTADOS. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGENTE. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A simples utilização do critério da assiduidade para fins de cumprimento de metas ou resultados, por si só, não atende ao disposto na Lei n° 10.101, de 2000. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de salário de contribuição. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SÚMULA CARF N° 196. No caso de multa por descumprimento de obrigação principal, referente a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida de modo a que os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 sejam comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%.
Numero da decisão: 2401-011.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto à preliminar de nulidade, para, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento assíncrono os conselheiros: Elisa Santos Coelho Sarto, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Monica Renata Mello Ferreira Stoll e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. ASSIDUIDADE. AUSÊNCIA DE METAS OU RESULTADOS. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGENTE. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A simples utilização do critério da assiduidade para fins de cumprimento de metas ou resultados, por si só, não atende ao disposto na Lei n° 10.101, de 2000. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de salário de contribuição. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SÚMULA CARF N° 196. No caso de multa por descumprimento de obrigação principal, referente a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória nº 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida de modo a que os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 sejam comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória nº 449/2008, sendo a multa limitada a 20%. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto à preliminar de nulidade, para, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento assíncrono os conselheiros: Elisa Santos Coelho Sarto, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Monica Renata Mello Ferreira Stoll e Miriam Denise Xavier. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 189/219) interposto em face de decisão (e-fls. 162/180) que julgou improcedente impugnação contra Auto de Infração - AI n° 37.198.948-5 (e- fls. 02/04 e 138/150), a envolver as rubricas “12 Empresa” e “13 Sat/rat” (levantamentos: PLR - PLR EM DESACORDO LEI 10101 e PL2 - PLR EM DESACORDO COM LEI 10101) e competências 01/2005 a 12/2005, cientificada(o) em 07/07/2009 (e-fls. 02). Do Relatório Fiscal (e-fls.14/22), extrai-se: Tal Convenção Coletiva prevê em sua Cláusula 7”. o pagamento de Participação nos Resultados. Na alínea “A” do parágrafo 2°. estão previstos os valores fixos a serem pagos aos empregados em duas parcelas, sendo a primeira em 03/2005 e a segunda em 09/2005. Como pode ser verificada na planilha magnética nominal elaborada pela fiscalização e anexada a esse Auto de Infração, além dos pagamentos efetuados em 03/2005 e 09/2005 conforme a Convenção Coletiva, ocorreram alguns poucos pagamentos a título de “PLR” nas competências de 01/2005, 02/2005, 04/2005, 05/2005, 07/2005, 11/2005 e 12/2005. Tal Convenção foi assinada em 25/11/2004 e depositada na Delegacia Regional do Trabalho de São Paulo em 10/12/2004. Ocorre que tal Convenção Coletiva estabelece o pagamento de um valor fixo a título de Participação nos Resultados, sendo que tal pagamento não foi atrelado qualquer índice de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa ou a qualquer programa de metas, resultados e prazos, pactuados previamente, conforme determina a já citada legislação que rege a matéria, contrariando assim o que estabelece a Lei 10.101/2000 para que um pagamento possa ser Fl. 331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 3 enquadrado como Participação nos Lucros ou Resultados - PLR e receber os benefícios devidos. Tais parcelas pagas a título de “PLR” foram consideradas em desacordo com a Lei 10.101/2000, e, portanto, uma liberalidade da empresa, podendo ser enquadrado como prêmio, bônus ou gratificação, e, em consequência, base de cálculo da contribuição previdenciária. (...) conforme pode ser verificado nas planilhas magnéticas anexadas a esse Auto, aplicamos essa multa de Fundamentação Legal - FL código 68 apenas nas competências de 09/2005 e 12/2005, por meio do Auto de Infração já citado acima, totalizando o valor de RS 50.195,60. Da mesma forma, pela razão já citada anteriormente, aplicamos a multa de ofício de 75% introduzida pela MP 477/2008 em todas as demais competências do ano de 2005, por ser mais benéfica ao contribuinte. Na impugnação (e-fls. 85/97), foram abordados os seguintes tópicos: (a) Tempestividade. (b) Não-incidência sobre Participação nos Lucros e Resultados. (c) Violação ao princípio da irretroatividade tributária. (d) Provas. A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 162/180): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. Integra o salário-de-contribuição a parcela recebida pelo segurado empregado a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com lei específica. CONVENÇÕES COLETIVAS. INCAPACIDADE DE ALTERAR OBRIGAÇÕES DEFINIDAS EM LEI. As Convenções Coletivas comprometem empregadores e empregados, não possuindo capacidade de alterar as normas legais que obrigam terceiros, ou de isentar o Contribuinte de suas obrigações definidas por Lei. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. A apresentação de provas no contencioso administrativo deve ser feita juntamente com a impugnação, precluindo O direito de fazê-lo em outro momento, salvo se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização Fl. 332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 4 de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 27/12/2010 (e-fls. 183/184) e o recurso voluntário (e-fls. 189/219) interposto em 26/01/2011 (e-fls. 189), em síntese, alegando: (a) Tempestividade. Intimada em 27/12/2010, o recurso é tempestivo. (b) Nulidade do Auto de Infração. A insipiente fundamentação da autuação fiscal, atrelada à falta de documentos, impossibilita a devida compreensão do DEBCAD lavrado. Não há descrição clara e precisa dos supostos fatos geradores e de suas circunstâncias e nem fundamentação para a desconsideração de negócios jurídicos celebrados pela empresa, com absurda presunção de se tratar de operações sujeitas à incidência de contribuições. Não há discriminação dos pagamentos e nem dos beneficiários, lançando-se crédito sem demonstração de origem, cálculo ou motivo. Apenas evasivamente se indica supostas violações da Lei n° 10.101/00, sem se atentar para fundamentos jurídicos e fáticos para se desconsiderar a Convenção Coletiva de Trabalho, inexistindo linha sobre os beneficiários dos pagamentos glosados ou sobre individualização das operações desconsideradas. Também não há informações sobre a responsabilização e nem sobre o limite estabelecido por lei por créditos devidos por segurados empregados, não retidos pela recorrente. Apesar da alusão, planilha magnética não está acostada aos autos. Tais vícios, portanto, representam expressa violação ao art. 142, do Código Tributário Nacional, bem como aos termos do art. 33, §7°, da Lei n.º 8.212, de 1991, e do art. 37, caput, c / c art. 92, IX, da Constituição Federal e dos princípios do contraditório e da ampla defesa (cf. artigo 5°, LIV e LV, da Constituição Federal), ainda mais em face do art. 690 da Instrução Normativa n.º 100, de 18 de dezembro de 2003. (c) Não-incidência sobre Participação nos Lucros e Resultados. O PLR não integra o salário-de-contribuição, não sofrendo incidência de contribuições previdenciárias, a teor do inc. XI do art. 7. ° da Constituição Federal e do art. 28, § 9°, “j”, da Lei n.º 8.212/91, bem como do Parecer CJ n.º 547/ 96, da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social. Há jurisprudência a reconhecer inclusive a validade de distribuições feitas com base no regulamento interno de empresas. em periodicidade diversa da Fl. 333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 5 estabelecida na legislação e até em simples deliberações de Diretoria. A partir desses julgados, conclui-se que nem mesmo os programas de PLR instituídos de forma contrária a lei seriam objeto de incidência de encargos trabalhistas ou previdenciários. De qualquer forma, programa de PLR está em plena conformidade com todos os dispositivos legais sobre a matéria. Todos os requisitos previstos na Lei n.º 10.101/00 foram observados rigorosamente pela Recorrente quando da implementação da PLR, a saber: (i) implementação mediante negociação entre a empresa e seus empregados, através de comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou mediante convenção ou acordo coletivo; (ii) estabelecimento de regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas; (iii) existência de mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado; (iv) periodicidade de distribuição não inferior a um semestre; (v) delimitação de período de vigência; e (vi) arquivamento do instrumento de acordo celebrado na entidade sindical dos trabalhadores. Foi absolutamente superficial (senão enganadora) a referência do v. acórdão a pagamentos de PLR realizados em meses diversos daqueles fixados expressamente na Convenção Coletiva, numa referência genérica para tentar dar algum ar de irregularidade ao procedimento da Recorrente. Ora, tais pagamentos em outros meses, além de representarem parte irrisória do DEBCAD e do programa de PLR (o que retiraria desse fato qualquer possibilidade de desnaturar o programa como um todo), decorrem exclusivamente da obrigação de pagamento proporcional da PLR nos casos de rescisões contratuais ou retorno de empregado afastado por auxílio-doença, conforme comprovam os documentos juntados (cf. Doc. 3, “campo abono”). Em tais casos, o próprio Instrumento Coletivo prevê, em sua Cláusula 7”, “D” e “E”, que o pagamento da PLR deverá ser efetuado de maneira proporcional aos meses trabalhados, na data do retorno do empregado ou “por ocasião da quitação final da rescisão trabalhista” [cf. fls. 25]. Assim, temos que nenhum empregado recebeu valores a título de PLR em periodicidade superior a duas vezes no ano. A PLR não foi instituída como forma de substituição da remuneração dos empregados da Recorrente, que permaneceu inalterada. Ao contrário, restou expressamente previsto nos instrumentos coletivos aplicados, a sua expressa desvinculação do salário. Assim, também o art. 3. ° da Lei n.º 10.101/00 foi respeitado. Por fim, da análise da cláusula 7ª também denota que foram estabelecidas regras claras e objetivas acerca dos direitos substantivos de participação e demais regras de funcionamento do acordado, especialmente com relação às metas a serem atingidas. De fato, as partes pactuaram que os valores devidos a título de PLR seriam definidos com base no número de faltas injustificadas de seus Fl. 334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 6 empregados. Assim, quanto maior o número de faltas injustificadas, menor o percentual que o empregado recebe do valor previamente fixado. Veja-se, que a Recorrente adotou como meta o critério de presença ao trabalho, fomentando, dessa forma, a assiduidade em detrimento das faltas injustificadas. Neste tocante, cumpre destacar que é absurda e descabida a alegação contida no v. acórdão recorrido de que “a assiduidade não pode ser utilizada como critério para pagamento da PLR, visto que o trabalhador pode ser assíduo sem, no entanto, incrementar sua produção, causando, até a redução dos lucros ou resultados da empresa” - fls. 137. Isso porque, o §1° do art. 2° da Lei n.º 10.101/00, ora transcrito, não traz rol taxativo de índices de lucratividade ou metas/ resultados a serem adotados, mas apenas os aponta, de forma exemplificativa. Logo, a fiscalização acabou por criar requisito não previsto na lei, prevendo esta apenas regras claras quanto à forma de participação nos lucros ou resultados dos empregados. Além disso, o critério assiduidade é amplamente utilizado e aceito pela doutrina e jurisprudência, não tendo o julgador administrativo competência para determinar quais critérios têm ou não o condão de incentivar a produtividade de uma empresa, ainda mais tratando-se de alegação sem fundamento técnico. O instrumento coletivo relacionado no Relatório Fiscal, anexado aos autos, e observado pela Recorrente, é claro e objetivo e impede qualquer fraude ou lesão ao empregado, não podendo prosperar a equivocada argumentação em sentido contrário, tendo a Convenção Coletiva força de lei (CLT, art. 611; e Constituição, art. 7°, XXVI), não se podendo cogitar em violação de lei mesmo nas hipóteses em que o instrumento tenha estabelecido critérios diversos daqueles que constam na Lei n.º 10.101 /00 (jurisprudência). O ajuste coletivo afasta a incidência da contribuição previdenciária (Parecer CJ n.º 547/96, da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, item 18). Fere gravemente o princípio da isonomia, a d. fiscalização, no que foi acompanhada pela r. decisão de primeira instância, querer que a Recorrente arque com tributos com os quais não arcarão outras empresas, nem os trabalhadores, representados pelos entes sindicais signatários da convenção coletiva em apreço. Mesmo desconsiderado o PLR, a natureza do pagamento é indiscutivelmente indenizatória, eis que não se destina a remunerar o trabalho dos empregados. Nesse sentido o item 16 do Parecer CJ n.º 547/96, da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social: 16. Portanto, a partir da competência de janeiro de 1995, mês subsequente à não- incidência da contribuição previdenciária sobre ganhos oriundos de participação nos lucros ou resultados da empresa, não poderá haver mais lançamento tributário-previdenciário oriundo de gasto laboral não remuneratório. Fl. 335DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 7 A convenção coletiva é expressa em desvincular do salário a verba em comento e retirar-lhe qualquer natureza salarial ou remuneratória. Nesse passo, os pagamentos, caso, ad argumentandum, pudessem vir a não ser considerados PLR, teriam de ser, ipso facto, qualificados como importâncias “recebidas a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário”, nos termos do item “7” da alínea “e” do §9° do art. 28 da Lei n.° 8.212/91, não constituindo, assim, base de incidência das contribuições previdenciárias. (d) Violação ao princípio da irretroatividade tributária e retroatividade benéfica. De acordo com o quanto exposto, não pairam dúvidas de que em matéria de penalidade tributária, deve-se aplicar a lei em vigor na data da infração, salvo se a lei posterior determinar penalidade mais benéfica ao contribuinte (Constituição, arts. 5°, XXXVI, 150, III; CTN, arts. 105 e 106). Logo, devem ser comparadas as penalidades aplicadas ao atraso no pagamento de tributo, que é objeto do presente DEBCAD. Em 20/09/2023 (e-fls. 315/316), o recorrente apresenta a petição de e-fls. 317/323 a reiterar suas razões recursais. É o relatório. VOTO Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Tempestividade. Diante da intimação em 27/12/2010 (e-fls. 183/184), o recurso interposto em 26/01/2011 (e-fls. 189) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Nulidade do Auto de Infração. A preliminar de nulidade do lançamento não foi veiculada na impugnação. Nas razões recursais, a recorrente inova ao argumentar haver insuficiência de motivação e de provas, em especial em relação a contribuições de segurados empregados, bem como inova ao alegar violação aos princípios e regras que invoca. De fato, nada há sobre contribuições de segurados empregados no Auto de Infração, pois os lançamentos envolvem apenas contribuições da empresa (rubricas “12 Empresa” e “13 Sat/rat”), em relação aos quais versa o Relatório Fiscal e as apurações empreendidas a partir dos elementos probatórios colhidos, constando dos autos as planilhas e arquivos digitais invocados pela fiscalização, sendo o arquivo em formato MANAD documento produzido pela própria empresa. De qualquer forma, como os argumentos em tela não se constituem em matéria deduzida na impugnação, não há que se conhecer da preliminar em razão da preclusão (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 17). Logo, impõe-se o conhecimento parcial do recurso voluntário. Não-incidência sobre Participação nos Lucros e Resultados. Não se nega que a participação nos lucros e resultados a observar a legislação de regência não integre a base de cálculo das contribuições objeto do lançamento. Contudo, a fiscalização imputa que a Convenção Fl. 336DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 8 Coletiva não atende ao regramento traçado na Lei n° 10.101, de 2000, ao estabelecer um valor fixo a título de participação nos resultados ainda que passível de redução em razão de faltas injustificadas; ou seja, sem atrelar o pagamento a índice de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa ou a qualquer programa de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Para fundamentar sua alegação, a fiscalização carreou aos autos a Convenção Coletiva de Trabalho 2004/2005 (e-fls. 23/47). Diante dessa imputação, apurou e constituiu de ofício as contribuições incidentes sobre os valores pagos a título de participação nos lucros e resultados, apurados a partir da folha de pagamento exibida pela empresa no formato padrão MANAD (e-fls. 78 e 312). Paralelamente, a fiscalização levantou um segundo fundamento ao afirmara que, além dos pagamentos efetuados em 03/2005 e 09/2005, conforme a Convenção Coletiva, teria havido pagamentos esparsos nas competências 01/2005, 02/2005, 04/2005, 05/2005, 07/2005, 11/2005 e 12/2005. As apurações foram detalhadas nas planilhas constantes dos CDs entregues ao contribuinte (Recibo de arquivos entregues ao contribuinte, e-fls. 64/67; e CD, e-fls. 77 e 311). Em sua defesa, a recorrente alega que a Convenção Coletiva de Trabalho vinculou a participação nos lucros e resultados ao critério assiduidade (faltas injustificadas) e que os pagamentos esparsos envolveriam retorno de empregado afastado ou rescisão, relativos às competências 01/2005, 02/2005, 04/2005, 05/2005, 07/2005, 11/2005 e 12/2005. No caso concreto, a norma coletiva traça valor fixo passível de redução, observada a seguinte tabela (e-fls. 25/27): FALTAS REDUÇÃO 0 - 1 10% 2 20% 3 30% 4 40% 5 ou acima 50% A situação em tela não atende ao disposto na Lei n° 10.101, de 2000, como bem asseverou o voto condutor do Acordão n° 9202-007.477, de 29 de janeiro de 2019: (...) nota-se que a parte da PLR paga em valor fixo, peremptoriamente, não atende às disposições contidas na Lei n.º 10.101/2001, pois não atinge a finalidade da norma que é servir "como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade". No que se refere ao pagamento variável com base no critério de assiduidade, também não identifico o cumprimento do diploma legal regente da matéria, pois tal critério, por si só, não é suficiente para justificar a PLR como o instrumento apto ao cumprimento da finalidade normativa mencionada. No meu entender, a questão referida atinente à frequência do empregado é decorrência lógica do cumprimento do contrato de trabalho, razão pela qual, da maneira como foi utilizada, não atende aos requisitos legais. Fl. 337DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 9 Merecem destaque ainda os Acórdãos n° nº 9202-007.413, n° 9202-007.475 e n° 2202-009.181, assim ementados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. ASSIDUIDADE. AUSÊNCIA DE METAS OU RESULTADOS. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGENTE. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. A simples utilização do critério da assiduidade para fins de cumprimento de metas ou resultados, por si só, não atende ao disposto em lei. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. Acórdão n° 9202-007.413, de 11 de dezembro de 2018 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PAGAMENTO EM PARCELA FIXA E COM BASE NA ASSIDUIDADE. AUSÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. A parte da PLR paga em valor fixo, bem como a parte variável paga de acordo com a frequência do empregado, peremptoriamente, não atendem às disposições contidas na Lei n.º 10.101/2001, pois não atingem a finalidade da norma que é servir como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. Acórdão nº 9202-007.475, de 29 de janeiro de 2019 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR. PAGAMENTO VINCULADO À ASSIDUIDADE. O pagamento da PLR vinculado exclusivamente à assiduidade é insuficiente para preencher os requisitos contidos na legislação de regência. Acórdão n° 2202-009.181, de 14 de setembro de 2022 Destarte, o fundamento em tela é suficiente por si só para lastrear o lançamento, sendo desnecessário definir se o segundo fundamento veiculado no Auto de Infração subsiste ou não diante da objeção de os pagamentos esparsos envolverem retorno de afastamento ou rescisão. Dispor a norma coletiva autônoma veiculada na Convenção Coletiva de Trabalho de força normativa para reger as relações de trabalho (CLT, art. 611; e Constituição, art. 7°, XXVI) não significa autorização para a inobservância da Lei n° 10.101, de 2000, integrando o pagamento a Fl. 338DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.910 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.002499/2009-64 10 base de cálculo da contribuição previdenciárias, nos termos do art. 28, §9º, j, da Lei n° 8.212, de 1991. Por fim, destaque-se que o item 18 do Parecer CJ/MPS n° 547, de 1996, não trata da hipótese de o ajuste coletivo estar em desacordo com a Lei n° 10.101, de 2000, hipótese expressamente prevista no art. 28, §9º, j, da Lei n° 8.212, de 1991. Não há que se falar em afronta ao princípio da isonomia, pois todas as empresas que se valerem da cláusula 7ª da Convenção Coletiva de Trabalho para não recolher as contribuições incidentes sobre a verba em questão incorrem no mesmo ilícito tributário. Não há indenização, pois o pagamento de parcela fixa sujeita ao redutor da assiduidade revela a natureza de verba vinculada à execução do contrato de trabalho, sendo nitidamente remuneratória. Diante dessa natureza, não há que se falar em abono desvinculado do contrato de trabalho ou em participação nos lucros ou resultados, não se tratando da situação a que se refere o item 16 do Parecer CJ/MPS n° 547, de 1996. Além disso, sendo parcela ajustada previamente mediante negociação coletiva, não se configura o ganho eventual. Violação ao princípio da irretroatividade tributária e retroatividade benéfica. Não cabe ao presente colegiado afastar penalidade tributária prevista em lei (Súmula CARF n° 2). Impõe-se, contudo, reconhecer a retroatividade da multa da Lei 8.212, de 1991, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941, de 2009 (Súmula CARF n° 196). Isso posto, voto por CONHECER PARCIALMENTE do recurso voluntário, a excluir a preliminar de nulidade do lançamento, e, na parte conhecida, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para aplicar a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 339DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10976.720004/2020-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2017, 2018 NULIDADE DOS LANÇAMENTOS. CAPITULAÇÃO LEGAL. ENQUADRAMENTO. INEXISTÊNCIA Não existe qualquer prejuízo à defesa ou nulidade dos lançamentos quando os fatos encontram-se devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a empresa o pleno exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. A possível não identificação ou identificação equivocada de dispositivo legal, quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador e das circunstância que ensejaram o lançamento fiscal, não enseja a nulidade requerida. ASSUNTO: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ ÁGIO GERADO EM OPERAÇÃO ENVOLVENDO EMPRESA DO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a amortização fiscal do ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura é nacional, devendo ser aplicada tão somente às empresas nacionais que adquirem investimentos com ágio. A extensão ao alcance das regras fiscais a reais adquirentes domiciliados no exterior deve ser afastada pela fiscalização e o ágio amortizado deve ser objeto de glosa fiscal, justificada também em razão do desconhecimento do tratamento fiscal dispensado ao ágio no país de domicílio do real adquirente. ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. DEDUTIBILIDADE VEDADA. A possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999 (que tem como base os arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997), requer que participe da “confusão patrimonial” a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na “mais valia” do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. ÁGIO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização fiscal do ágio somente tem amparo legal quando as empresas, adquirente e adquirida, se emaranham entre si, a partir de um dos institutos elencados no art. 7º da Lei 9.532/1997 (fusão, cisão ou incorporação), resultando dessa operação a confusão patrimonial entre ambas. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. Assunto: Normas Gerais de Administração Tributária DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO Nos termos da Súmula CARF nº 116, contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. No caso dos autos, referindo-se os lançamentos aos anos-calendário de 2017 e 2018 e a ciência tendo ocorrido em 23/03/2020, não há que se falar em decadência. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONSEQUÊNCIAS. Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes.
Numero da decisão: 1402-007.011
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, na forma do artigo 1º, da Lei nº 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9º, do PAF (Decreto nº 70.235 de 1972), negar provimento ao recurso voluntário em relação aos lançamentos de amortização de ágio e multas isoladas, vencidos os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto que davam provimento; ii) por unanimidade de votos, manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, nos termos da Súmula CARF nº 108. assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2017, 2018 NULIDADE DOS LANÇAMENTOS. CAPITULAÇÃO LEGAL. ENQUADRAMENTO. INEXISTÊNCIA Não existe qualquer prejuízo à defesa ou nulidade dos lançamentos quando os fatos encontram-se devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a empresa o pleno exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. A possível não identificação ou identificação equivocada de dispositivo legal, quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador e das circunstância que ensejaram o lançamento fiscal, não enseja a nulidade requerida. ASSUNTO: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ ÁGIO GERADO EM OPERAÇÃO ENVOLVENDO EMPRESA DO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a amortização fiscal do ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura é nacional, devendo ser aplicada tão somente às empresas nacionais que adquirem investimentos com ágio. A extensão ao alcance das regras fiscais a reais adquirentes domiciliados no exterior deve ser afastada pela fiscalização e o ágio amortizado deve ser objeto de glosa fiscal, justificada também em razão do desconhecimento do tratamento fiscal dispensado ao ágio no país de domicílio do real adquirente. ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. DEDUTIBILIDADE VEDADA. A possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999 (que tem como base os arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997), requer que participe da “confusão patrimonial” a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na “mais valia” do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. ÁGIO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização fiscal do ágio somente tem amparo legal quando as empresas, adquirente e adquirida, se emaranham entre si, a partir de um dos institutos elencados no art. 7º da Lei 9.532/1997 (fusão, cisão ou incorporação), resultando dessa operação a confusão patrimonial entre ambas. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. Assunto: Normas Gerais de Administração Tributária DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO Nos termos da Súmula CARF nº 116, contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. No caso dos autos, referindo-se os lançamentos aos anos-calendário de 2017 e 2018 e a ciência tendo ocorrido em 23/03/2020, não há que se falar em decadência. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONSEQUÊNCIAS. Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, na forma do artigo 1º, da Lei nº 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9º, do PAF (Decreto nº 70.235 de 1972), negar provimento ao recurso voluntário em relação aos lançamentos de amortização de ágio e multas isoladas, vencidos os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto que davam provimento; ii) por unanimidade de votos, manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, nos termos da Súmula CARF nº 108. assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

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CAPITULAÇÃO LEGAL. ENQUADRAMENTO. INEXISTÊNCIA Não existe qualquer prejuízo à defesa ou nulidade dos lançamentos quando os fatos encontram-se devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a empresa o pleno exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. A possível não identificação ou identificação equivocada de dispositivo legal, quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador e das circunstância que ensejaram o lançamento fiscal, não enseja a nulidade requerida. ASSUNTO: Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ ÁGIO GERADO EM OPERAÇÃO ENVOLVENDO EMPRESA DO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a amortização fiscal do ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura é nacional, devendo ser aplicada tão somente às empresas nacionais que adquirem investimentos com ágio. A extensão ao alcance das regras fiscais a reais adquirentes domiciliados no exterior deve ser afastada pela fiscalização e o ágio amortizado deve ser objeto de glosa fiscal, justificada também em razão do desconhecimento do tratamento fiscal dispensado ao ágio no país de domicílio do real adquirente. ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. DEDUTIBILIDADE VEDADA. A possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999 (que tem como base os arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997), requer que participe da “confusão patrimonial” a pessoa Fl. 5828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 2 jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na “mais valia” do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. ÁGIO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização fiscal do ágio somente tem amparo legal quando as empresas, adquirente e adquirida, se emaranham entre si, a partir de um dos institutos elencados no art. 7º da Lei 9.532/1997 (fusão, cisão ou incorporação), resultando dessa operação a confusão patrimonial entre ambas. MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. O não recolhimento ou o recolhimento a menor de estimativas mensais sujeita a pessoa jurídica optante pela sistemática do lucro real anual, à multa de ofício isolada estabelecida no artigo 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/1996, ainda que encerrado o ano-calendário. Assunto: Normas Gerais de Administração Tributária DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO Nos termos da Súmula CARF nº 116, contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. No caso dos autos, referindo-se os lançamentos aos anos-calendário de 2017 e 2018 e a ciência tendo ocorrido em 23/03/2020, não há que se falar em decadência. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic, conforme previsão da Súmula CARF nº 108. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONSEQUÊNCIAS. Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes. Fl. 5829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, na forma do artigo 1º, da Lei nº 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9º, do PAF (Decreto nº 70.235 de 1972), negar provimento ao recurso voluntário em relação aos lançamentos de amortização de ágio e multas isoladas, vencidos os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto que davam provimento; ii) por unanimidade de votos, manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, nos termos da Súmula CARF nº 108. assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 5830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 4 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 8ª Turma da DRJ01, sessão de 14 de outubro de 2020 (fls. 5584/56263135/3155)1, que julgou improcedente a impugnação apresentada perante aquele Órgão (fls. 2053/2119) e manteve os lançamentos de IRPJ e CSLL perpetrados pelo Fisco, infrações “exclusões indevidas – valores não amortizáveis – ágio” e “multa isolada – falta de recolhimento de estimativa”, AC 2017/2018, conforme autos de infração (fls. 2012/2045). O AI de IRPJ está abaixo reproduzido (fls. 2028/2029), sendo que o de CSLL tem a mesma conformação, observadas as respectivas especificidades e tipificações legais: 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 5831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 5 O valor total dos lançamentos somou R$ 362.503.503,59 (inclusos multa de oficio de 75% e juros de mora à taxa Selic, calculados até março/2020), conforme abaixo reproduzido (fls. 2041): DA ACUSAÇÃO FISCAL Segundo o TVF (fls. 1954/2011), estes os principais tópicos das acusações imputadas pelo Fisco:  Primeiramente, a fiscalização reconstituiu todo o processo de aquisição, pelo grupo Anglo American, de empresas cujo controle acionário pertencia ao grupo EBX, além de outras compras de participações de acionistas minoritários.  Tal processo ocorreu basicamente em duas fases. A primeira a compra, pela Anglo American Services UK, de 49% das ações da AF MR, sociedade anônima de capital Fl. 5832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 6 fechado, à época denominada MMX Minas-Rio Mineração S/A, e da LLX MR, cuja razão social à época era LLX Minas-Rio Logística Comercial Exportadora S/A.  Entre março e maio de 2007 as empresas estrangeiras Anglo Iron Ore Investiments e Anglo American Ferrous Investments adquiriram duas pessoas jurídicas para realização dos negócios no Brasil, a Anglo American Investimentos em Minério de Ferro Ltda. (AAIMDF), e Anglo American Participações em Mineração Ltda. (AAPEM).  Nessa primeira fase, o modus operandi de transferência de recursos da matriz para a inversão de capitais nas empresas nacionais deu-se da seguinte forma: a) Anglo Iron Ore Investments, empresa situada no paraíso fiscal de Luxemburgo, transfere dinheiro do exterior para integralizar aumento de capital da AAPEM, situada no Brasil; b) Anglo Iron Ore Investiments subscreve, logo em seguida, quotas de capital emitidas pela Anglo American Investimentos em Minério de Ferro Ltda. (AAIMDF), integralizando-o em quotas da AAPEM, que acabara de adquirir. Fl. 5833DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 7  Reunido o montante necessário, a AAPEM compra efetivamente ações de propriedade do Grupo EBX na CENTENNIAL e subscreve diretamente novas ações emitidas pelas mineradoras operacionais AF MR e LLX MR.  Somente após as aquisições, foi providenciado laudo da KPMG, empresa de auditoria independente, para justificar o valor pago, feito com base no fluxo de caixa descontado a partir de informações da própria Anglo American.  Assim, em 13/07/2007, conforme sua 2ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAPEM em R$ 1.317.797.775,00, integralizados pela Anglo Iron Ore Investments, por capitalização de recursos remetidos do exterior conforme contrato de câmbio n° 07/003886.  Na mesma data, Anglo Iron Ore Investments transfere para AAIMDF, de acordo com a 3ª alteração contratual desta, a totalidade de suas cotas que detinha na AAPEM, em virtude de integralização de capital nesta, retirando-se temporariamente da empresa veículo (ver também 3ª alteração contratual da AAPEM).  Três dias depois, aumentou-se o capital social da AAPEM, conforme sua 4ª alteração contratual, em R$ 1.635.893.432,00, integralizados pela Anglo Iron Ore Investments, recém e novamente admitida na sociedade, por capitalização de recursos remetidos do exterior conforme contrato de câmbio n° 07/003840. Nesta mesma data, Anglo Iron Ore Investments transfere para AAIMDF a totalidade de suas cotas, em virtude de integralização de capital nesta, de acordo com a 4ª alteração contratual desta última e 5a alteração da AAPEM.  Ainda em 16/07/07, conforme "Comunicado ao Mercado" e após aprovação da Ata da Reunião do Conselho de Administração realizada seis dias antes, a CENTENNIAL anuncia a venda da quase totalidade das ações para a AAPEM por R$ 1.317.336.806,00 por meio de leilão na Bovespa a ser liquidado em 18/07/2007. A CENTENNIAL detinha 30% do controle acionário da AF MR e da LLX MR.  No dia 18/07/2007, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada neste dia, a AF MR (na época MMX Minas-Rio Mineração S/A) aumenta seu capital em R$ 1.294.360.782,26, adquiridos integralmente pela AAPEM, que passa a deter diretamente 27% do seu capital. O mesmo percentual de emissão e de transferência de ações ocorre com a LLX MR. Assim, a participação da CENTENNIAL nestas sociedades, após estes aumentos de capital, cai a 22%.  A fiscalização constatou que o contribuinte segregou adequadamente na contabilidade o valor correspondente ao ágio pago em excesso ao valor avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme demonstrado por ele em sua resposta ao Termo de Intimação n° 001.  O diagrama que representa o controle acionário destas sociedades, após estas operações, é o seguinte. Fl. 5834DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 8  A fiscalização destaca, a contabilização do ágio pago representado pelos algarismos 1 e 2, que correspondem, respectivamente, ao ágio pago na subscrição de novas ações da AF MR e da parcela adquirida da CENTENNIAL atribuída à participação desta no capital da AF MR.  A fiscalização informa que apenas em 20/01/2008, foi apresentado, pela KPMG Corporate Finance Ltda., o relatório “relacionado à revisão do modelo econômico-financeiro utilizada na avaliação” referente às citadas aquisições, que procurou avaliar, pelo método do fluxo de caixa descontado futuro, seu valor justo de mercado, e que teria servido de base para o cálculo do ágio pago pela Anglo American.  Na segunda fase, iniciada após um ano, a Anglo American terminou por adquirir o restante das ações ou quotas de capital do grupo EBX e a quase totalidade das ações detidas por minoritários em bolsa, controlando assim quase 100% da AF MR e aproximadamente 70% da MMX Amapá.  Esta fase teve início em 31/03/2008 com a celebração de um contrato de compra e venda de ações por meio do qual a AAPEM concordou em adquirir, e o Sr. Eike Batista e certos administradores da MMX Mineração e Metálicos S/A concordaram em vender, ações ordinárias representativas de aproximadamente 63,3% do capital social da AF BR, conforme fato relevante publicado na mesma data. Cerca de quatro meses após, teve início o processo de transferência de participações societárias, que, resumidamente, foi o seguinte: a) Anglo Iron Ore Investments, empresa situada no paraíso fiscal de Luxemburgo, transfere numerário do exterior para integralizar aumento de capital da AAIMDF, situada no Brasil; b) Ato contínuo, a Anglo American Investimentos em Minério de Ferro Ltda. integraliza aumento de capital da AAPEM, com os recursos financeiros recém obtidos; c) Reunido o montante necessário, a AAPEM compra efetivamente ações de propriedade do Grupo X na AF BR (63,3% do seu capital), na época com a razão social de IronX Fl. 5835DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 9 Mineração S/A, a qual por sua vez controlava 70% da MMX Amapá e 51% da ora fiscalizada, e, posteriormente, adquire ações detidas por minoritários, por meio de Oferta Pública de Ações – OPA.  Após as aquisições, em dezembro de 2008, a KPMG Corporate Finance elaborou o relatório, em anexo, que, segundo suas próprias palavras, estaria “relacionado a uma revisão, para fins tributários locais, do modelo econômico e financeiro utilizado na aquisição de 51% da MMX Minas-Rio Mineração S.A. e 70% da MMX Amapá Mineração Ltda.”.  Durante o período de 90 dias posteriores à OPA, que acabou em 5 de março de 2009, a AAPEM adquiriu uma participação adicional de 1,14% do capital da AF BR, detida pelos acionistas minoritários que exerceram seu direito de retirada. Nesta operação, no entanto, não foi apurado ágio e não traz nenhum impacto ao aqui relatado.  Note-se que a AF BR foi criada em 21/12/2007 e recebeu, por cisão parcial, ações que a MMX Mineração e Metálicos S/A detinha em empresas operacionais do grupo EBX. Assim, imediatamente antes da transação representada por esta fase, ocorrida em 05/08/2009, o controle acionário podia ser assim esquematizado:  Vejamos agora, em detalhes, como foi o processo de aquisição de participação societária e transferência de controle acionário. a) Inicialmente, em 01/08/2008, conforme sua 5º alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAIMDF em mais R$ 5.484.671.696,79, sendo R$ 5.484.671.694,93, integralizados pela Anglo American Iron Ore Investments com recursos do exterior, conforme contrato de câmbio n° 08/084357; b) Nesta mesma data, conforme sua 6ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAPEM, sendo R$ 5.463.829.942,48 integralizados pela AAIMDF; Fl. 5836DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 10 c) Em 05/08/2008, conforme fato relevante divulgado pela MMX Mineração e Metálicos S/A, IronX Mineração S/A e pela AAPEM, esta última adquire 63,3% das ações da IronX, por R$ 5.445.438443,13. d) Em 05/08/2008, a MMX Mineração e Metálicos S/A, a IronX Mineração S/A e a Anglo American Participações em Mineração Ltda. comunicaram fato relevante ao mercado, conforme documento anexo, anunciando que "Como resultado da Aquisição, a Anglo American adquiriu do Sr. Eike Batista e de outros acionistas vendedores, mediante pagamento em dinheiro, 193.462.160 ações ordinárias representativas de 63,3% do capital social da IronX, por valor equivalente a cerca de R$ 5,4 bilhões, representando um preço por ação da IronX de R$ 28,147”. e) Ainda neste mencionado "Fato Relevante", as empresas ali citadas alertam que "Uma vez que a Aquisição resultou na transferência do controle da IronX, a Anglo American irá realizar oferta pública para a aquisição das ações ordinárias dos acionistas remanescentes da IronX, de acordo com os termos e condições do art. 254- A da Lei das Sociedades por Ações, da Instrução CVM n° 361 e do item 8.1 do Regulamento do Novo Mercado da Bovespa (a "OPA de Alienação de Controle'")", pelo mesmo preço per ação pago ao Sr. Eike Batista e aos demais acionistas vendedores. O preço total da aquisição de 100% das ações emitidas pela IronX, caso a OPA de Alienação de Controle seja bem sucedida, será equivalente a aproximadamente R$ 8,6 bilhões”. f) Por fim, a empresa anunciava a intenção de implementar, concomitantemente à OPA de Alienação de Controle, oferta pública de fechamento de capital e de saída do segmento do Novo Mercado da Bovespa. g) Em setembro de 2008, a empresa fez um ajuste no ágio pago pela AF BR, com base no patrimônio líquido avaliado em 31/07/2008, transferindo R$ 10.268.223,30 do valor reconhecido como custo de aquisição para o ágio pago por esta empresa. h) Prosseguindo na descrição do processo de aquisição, em 08/10/2008, conforme sua 6ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAIMDF em mais R$ 30.150.759,58, sendo R$ 30.150.759,58, integralizados pela Anglo American Iron Ore Investments com recursos do exterior, conforme contrato de câmbio n° 08/111242. i) Já a sexta alteração contratual da AAPEM previa um valor complementar de capital a ser integralizado pela AAIMDF de R$ 30.035.886,88. Isto foi feito, conforme 7ª alteração da AAPEM, em 08/10/2008, e a AAIMDF passa a ser sua única sócia. j) Em 02/12/2008, conforme sua 7ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAIMDF em R$ 3.138.504.000,00, sendo R$ 3.138.503.998,94 integralizados Fl. 5837DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 11 pela Anglo American Iron Ore Investments com recursos do exterior, conforme contrato de câmbio n° 08/135493. k) Em 04/12/2008, conforme sua 8ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAPEM em mais R$ 3.126.577.684,80, integralizados pela AAIMDF. l) Em 05/12/2008, a AAPEM adquire 35,56% das ações da AF BR, por R$ 3.172.249.269,67. m) Apenas nesta data, faz-se a avaliação pela KPMG do valor da AF BR, por meio da avaliação das empresas operacionais AF Amapá e MMX Minas-Rio (AF MR), nas quais aquela detinha participação acionária. As mesmas ressalvas quanto às limitações do laudo anterior foram também destacadas neste.  O controle acionário em 05/12/2018 passou então a ser o seguinte:  Note-se que o algarismo 3 acima indica o ágio pago na aquisição da AF BR correspondente à participação desta na empresa ora fiscalizada.  A fiscalização entendeu que apesar da aquisição dos investimentos e do respectivo ágio terem sido contabilizados na AAPEM, o grupo Anglo American, por meio de sua empresa Anglo Iron Ore Investments (controladora, financiadora e fiadora de toda a operação, segundo o Share Purchase Agreement), é o real adquirente da empresa fiscalizada, transferindo recursos financeiros do exterior e suportando todo o ônus econômico das transações.  Imediatamente após a Oferta Pública de Ações, ainda em dezembro de 2008, o grupo começa a pôr em prática o plano de transferência do ágio pago na aquisição da AF MR para a própria fiscalizada. No mesmo dia 5, a AAPEM firma o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Anglo American Participações em Mineração Ltda., com versão das parcelas Fl. 5838DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 12 cindidas do seu Patrimônio Líquido para a Centennial Asset Participações Minas-Rio S/A, Anglo Ferrous Brazil S/A e Anglo Ferrous Minas-Rio Mineração S/A”.  Este protocolo foi aprovado no dia 23, quando a AAPEM promove sua 9ª alteração contratual, determinando a cisão parcial da empresa, com o consequente ajuste do patrimônio líquido. O patrimônio cindido correspondia às participações havidas na CENTENNIAL, AF BR e AF MR e aos correspondentes ágios a estas mesmas empresas, além de uma provisão criada para manutenção do fluxo de dividendos.  Assim, cada empresa passaria a deter, em seu ativo, o ágio pago na sua aquisição pela Anglo American, transferindo a titularidade de suas ações/quotas de propriedade da AAPEM para a controladora direta desta última, qual seja, a AAIMDF - Anglo American Investimentos em Minério de Ferro Ltda.  Para a AF BR coube o valor de R$ 3.179.031.148,26; para a CENTENNIAL, R$ 803.542.646,56; e R$ 673.384.675,57 para a fiscalizada (AF MR), que foram destinadas à provisão para manutenção do fluxo de dividendos nestas empresas. Por sua vez, a AF BR, AF MR e a CENTENNIAL, em atas de AGE de 23/12/2008, aprovaram a incorporação da parcela cindida da AAPEM.  Ao fim deste processo, o diagrama de controle destas sociedades era o seguinte:  Nota-se que, parcela do ágio pago na aquisição da AF MR ainda não tinha sido transferida para esta empresa, continuando na contabilidade de suas investidoras diretas. Após dez meses desta primeira operação de cisão parcial, inicia-se uma segunda rodada de alterações societárias, com o fim de que a fiscalizada incorporasse, enfim, o ágio ainda em poder da CENTENNIAL e da AF BR.  A fiscalização observou que, pelo Diário da AF MR, estas incorporações estavam planejadas ao menos desde 31 de dezembro de 2008, pois, além da conta “Ágio Cisão - advindos ou saídos da AAPEM", no Balanço Patrimonial desse ano, já havia as contas Fl. 5839DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 13 “Ágio Cisão - advindos da AFB” e “Ágio Cisão -advindos da CAP – MR”, obviamente com saldo ainda em branco.  Assim, em relação à AF BR, ata da AGE realizada em 30/10/2009 aprova cisão parcial para incorporação pela AF MR, cujo acervo foi avaliado em R$ 2.842.253.006,78. Conforme redação do seu item 3: “Ativos e Passivos que deverão compor o acervo líquido cindido da AF Brazil - Como resultado da Cisão Parcial, o acervo líquido cindido da AF Brazil correspondente (i) à totalidade das ações detidas na AF MR; e (ii) à parcela do ativo não circulante relacionado ao ágio atrelado a tal participação e respectiva provisão, constituída nos termos da Instrução CVM 319/99 e alterações posteriores, deverá ser vertido à AF MR, cabendo esclarecer que tal parcela está mencionada nas demonstrações financeiras da AF Brazil como “créditos fiscais", nos termos da Lei n° 11.638/07, e, consequentemente, as ações da AF MR detidas pela AF Brazil deverão ser entregues diretamente à AAIMDF e à Anglo American Participações em Mineração ("AAPEM").  Também a CENTENNIAL realizou AGE na mesma data, aprovando cisão parcial para incorporação pela AF MR, cujo acervo foi avaliado em R$ 818.921.999,80.  O diagrama de controle destas sociedades, portanto, ficou o seguinte: Após a descrição detalhada dos fatos, a Autoridade Fiscal concluiu restar provado que, ao fim de todo o processo de reorganização societária empreendido o ágio suportado pela Anglo American na aquisição da AF MR acabou por integrar o patrimônio da própria ANGLO AMERICAN MINÉRIO DE FERRO BRASIL S/A (AF MR), sujeito passivo nestes autos, lavrando os autos de infração aqui discutidos. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada, a contribuinte acostou extensa peça recursal (fls. 2053/2119) trazendo sua visão dos fatos e refutando um a um os apontamentos do Fisco. EM PRELIMINARES Fl. 5840DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 14 - Nulidade do auto de infração por ausência de motivação - inexistência de base legal e fundamentação para a desconsideração de negócios jurídicos validamente praticados → Aduz que a análise do TVF revela que a Autoridade Fiscal indica como supostos fundamentos legais normas gerais sobre apuração do IRPJ e CSLL, tais como o artigo 247 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99 - "RIR/99'), que define o conceito de lucro real, normas sobre adições e exclusões (artigo 249 do RIR/99), e o artigo 3° da Lei 9.249/95, que estabelece a alíquota do IRPJ, bem como o artigo 2° da Lei n° 7.689/88, que definiu a base de cálculo da CSLL e que nenhum desses dispositivos descrevem infrações que poderiam ser imputadas à Impugnante e tampouco trazem regras que permitiriam à Autoridade Fiscal desconsiderar os efeitos fiscais das operações societárias levadas à cabo. → De acordo com a Fiscalização, a Impugnante e seu grupo econômico não teriam cumprido aos requisitos de "existência de laudo", "ocorrência de lapso temporal entre a contabilização do ágio e o evento societário que gerou o direito à amortização", "ocorrência de confusão patrimonial entre a investidora original e a investida" e "caracterização das empresas envolvidas como pessoas jurídicas, conforme definidas no Regulamento do Imposto de Renda". → A impugnante entende que a Fiscalização exige o cumprimento de requisitos sem qualquer previsão legal, tais como laudo elaborado por auditoria (exigência que somente passou a ser contemplada na lei anos após as operações e que, de toda forma, foi integralmente cumprida) e existência de lapso temporal entre a contabilização do ágio e o evento societário que autoriza sua amortização ("exigência" que não existe na legislação em vigor). → A impugnante afirma também que a fiscalização condicionou a amortização do ágio ao cumprimento de "condições" sem qualquer base legal, Autoridade Fiscal sustenta seu entendimento em uma série de alegações retóricas, menciona a utilização de empresa veículo e a falta de propósito negocial e utiliza-se de conceitos estranhos ao ordenamento jurídico brasileiro, tudo sem fazer referência a dispositivo legal que pudesse fundamentar tais alegações. → Portanto, aduz o patrono, é por demais evidente que a Impugnante teve seu direito de defesa cerceado. Afinal, sendo a autuação embasada em argumentos não jurídicos e desprovidos de base legal, fica a Impugnante impossibilitada de combater infração específica, vendo-se obrigada a buscar desconstituir acusações fundamentadas em conceitos que sequer encontram definição no ordenamento jurídico brasileiro. Fl. 5841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 15 - Decadência do direito de questionar a formação do ágio → É imprescindível, afirma a impugnante, que o termo inicial do prazo decadencial seja contado a partir da ocorrência do fato que obrigou o contribuinte a interpretar a legislação tributária e a adotar os procedimentos necessários ao fornecimento de documentos contábeis e fiscais, de tal modo que as Autoridades Fiscais tenham o prazo de 5 anos (nos termos do artigo 150, parágrafo 4° do CTN), contado a partir daquela ocorrência, para que possa eventualmente constituir o crédito tributário ou, evitando-se, assim, que o contribuinte fique eternamente sujeito à revisão do lançamento. → Conforme já exposto acima, o ágio é oriundo de aquisição de ações da Impugnante realizadas nos anos-calendário de 2007, 2008 e 2009. Ora, considerando que o IRPJ e a CSLL são tributos sujeitos ao lançamento por homologação e, portanto, ao prazo decadencial de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador (artigo 150, §4° do CTN), o termo final para a sua revisão se deu, respectivamente, em 2012, 2013 e 2014. → A lavratura do Auto de Infração, todavia, ocorreu tão-somente em março de 2020, mais de cinco anos após o decurso do prazo decadencial de análise do último ato praticado. → Diante de todo o exposto, a Fiscalização não poderia, em qualquer hipótese, rever os fatos atrelados à formação dos ágios em 2007, 2008 e 2009. Portanto, o Auto de Infração merece serintegralmente cancelado para que seja reconhecida a extinção do respectivo crédito tributário em razão dos efeitos da decadência. NO MÉRITO - Legitimidade das operações implementadas e validade da amortização do ágio pela impugnante - Validade das operações implementadas pela Anglo American sob a perspectiva legal e a impossibilidade de se impor tratamento diverso ao capital estrangeiro → A impugnante assevera que a corrente doutrinária e jurisprudencial prevalente em nosso ordenamento jurídico defende a liberdade dos contribuintes para se auto organizar e privilegia o princípio da legalidade estrita. Assim, apenas poderiam ser tratados como fatos jurídicos tributários aqueles efetivamente e integralmente descritos na regra-matriz de incidência tributária. Não se admite, portanto, interpretar ou requalificar os negócios jurídicos lícitos praticados pelos contribuintes, mormente quando não há qualquer norma jurídica (sequer infralegal) que autorize tal conduta. Fl. 5842DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 16 → Já de plano deve ser afastada qualquer alegação tendente a invalidar os efeitos fiscais da operação em decorrência da utilização da Centennial na estrutura. A Centennial foi constituída pelo Grupo EBX para seus próprios propósitos, que não tem qualquer relação com a Impugnante. Eventual vício em sua constituição não é, portanto, atribuível à Impugnante, à AAPEM ou à Anglo American. Com efeito, a aquisição dessa empresa pela AAPEM foi feita em consonância com todos os ditames legais. → A AAPEM, por sua vez, teve seus atos constitutivos devidamente registrados e publicados, tendo a empresa efetivamente exercido seu objeto de holding na aquisição e detenção dos investimentos ora discutidos, tendo efetuado toda a movimentação de recursos financeiros necessários à quitação das obrigações atreladas às aquisições e assumidas em nome próprio. Ademais, a empresa permaneceu exercendo sua atividade de holding da Anglo American por mais de uma década. É uma empresa absolutamente legítima e ativa nos sistemas pertinentes (junta comercial e Fazendas Estaduais e Federal). → A impugnante entende ser irrelevante que os recursos utilizados na aquisição sejam provenientes de controladora estrangeira da AAPEM. Afinal, nada impede que uma entidade situada no exterior efetue uma aquisição por meio de uma holding no Brasil. Como visto acima, a constituição de subsidiária integral é, inclusive, congruente com as finalidades da regra que permite a amortização fiscal do ágio. → A verdade é que o simples fato de se tratar de aquisição por sociedade estrangeira traz aspectos adicionais que devem ser considerados. Uma importante premissa de investimentos estrangeiros no Brasil, que foi ignorada nos presentes autos, é no sentido de que a aquisição de participações societárias por grupos empresariais pressupõe, como regra, alguma forma de financiamento, seja ele aporte de capital ou empréstimo, podendo este último ser obtido junto ao próprio grupo econômico ou junto a terceiros. No caso em tela, decidiu-se por efetuar a aquisição por meio de aporte de capital por ser essa a alternativa mais eficiente. → Na prática, aduz a impugnante, o raciocínio do Agente Fiscal efetivamente veda qualquer possibilidade de amortização do ágio apurado em operações envolvendo aporte de capital de empresa estrangeira, a qual adquire participação em uma empresa brasileira. É o que afirma o Agente Fiscal: ao mesmo tempo em que nega a possibilidade de uma empresa estrangeira constituir uma subsidiária brasileira, ele também sustenta a impossibilidade de Fl. 5843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 17 incorporação de empresa estrangeira. Ou seja, a Fiscalização nega em qualquer circunstância e sem qualquer base legal, a fruição de direito previsto em lei. → A impugnante entende ser lícito, dentro de sua gama de liberdade conferida pelo ordenamento jurídico, que grupos econômicos decidam organizar seus negócios da forma "A" ou da forma "B", sem que isso seja questionado pelas autoridades fiscais. → A formação da AAPEM, portanto, justificar-se-ia por todos esses fatores ainda que não estivesse inserida em todo o contexto negocial e regulatório descrito acima, que impediam a Anglo American de adquirir investimento de longo prazo em Bolsa de Valores e exigiam a realização de OPA. No entanto, tanto as considerações acima quanto o contexto narrado em tópicos anteriores foi ignorado pelo Fisco, que condicionou a amortização do ágio ao atendimento de critérios descompromissados com a realidade empresarial. → A alegação de descumprimento do suposto "requisito" de "caracterização das empresas envolvidas como pessoas jurídicas, conforme definidas no Regulamento do Imposto de Renda" causou perplexidade à Impugnante. Tanto a Impugnante quanto a AAPEM (empresa que registrou os ágios questionados) são pessoas jurídicas devidamente constituídas e contribuintes do IRPJ. As empresas estrangeiras do Grupo Anglo American não registraram ágio nas operações questionadas e tampouco intentaram amortizar fiscalmente qualquer ágio, ao contrário do que sugere a Fiscalização. → Caso considerada válida, a conduta da RFB geraria como consequência jurídica ofensa à regra de não discriminação do capital estrangeiro prevista no art. 2° da Lei n° 4.131/62, assim como ao princípio constitucional da igualdade tributária previsto no art. 150, II, da CF/88, na medida em que somente empresas brasileiras de capital nacional poderiam utilizar do mecanismo do ágio previsto na legislação. → A conclusão de todo o exposto é que todos os atos praticados pela AAPEM são plenamente condizentes com o seu papel de holding e com o seu papel adquirente das participações societárias. → Assim, aduz a impugnante, pelo prisma da legalidade estrita e diante da impossibilidade de se cogitar de qualquer ilicitude nas operações realizadas, não há que se falar em desconsideração dos atos jurídicos praticados, já que todos os atos foram implementados em perfeita consonância com os ditames legais. Assim, já de plano, se verifica a insubsistência das cobranças formalizadas nos presentes autos a título de IRPJ e de CSLL. Fl. 5844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 18 - Impossibilidade de desqualificação dos atos praticados com base na teoria do propósito negocial - Ilegitimidade da exigência do requisito de “propósito negocial” à luz do ordenamento jurídico brasileiro →A despeito da inexistência de norma jurídica que convalide a teoria do propósito negocial, as autoridades fiscais repetidamente se pautam no suposto requisito de finalidade extratributária e de propósito negocial para desconsideração dos negócios jurídicos celebrados pelos contribuintes. →Alargou-se, em alguns casos, o conceito de simulação, para nele abarcar todos e quaisquer negócios que pudessem “prejudicar” o fisco. Paralelamente, criou-se a exigência do “propósito negocial” atrelada à ideia de “inoponibilidade” dos negócios jurídicos ao fisco, sem qualquer dispositivo legal que pudesse embasar o raciocínio. →Tais “teorias”" procuram estabelecer uma relação entre a validade das operações realizadas pelos contribuintes e o seu motivo ou finalidade. Nesse caso, mesmo sabendo-se que o custo tributário é notoriamente um dos maiores custos da atividade empresarial, arbitrariamente, adota-se a posição no sentido de que o motivo (intenção) e a finalidade do negócio jurídico não podem ser predominantemente tributários, devendo haver um propósito outro que não a obtenção de economia tributária. →O instituto vem sendo utilizado em nosso ordenamento de forma indiscriminada e equivocada. A verificação da existência de propósito negocial, em sua forma original, se dava em relação à Lei e não ao negócio. Ou seja, em sua conceituação original, a verificação do propósito envolve a análise dos objetivos da lei e do benefício. Assim, no caso da amortização fiscal do ágio, dever-se-ia analisar quais as operações que a lei visou abarcar e não qual o propósito de cada negócio jurídico do contribuinte. →De qualquer forma, conclui a impugnante, a invalidação das operações com base na teoria do propósito negocial não é, em qualquer caso, aplicável ao caso da Impugnante, já que as operações que ensejaram o registro do ágio ora discutido estão imersas em legítimo propósito negocial. - A existência de legítimo propósito negocial nas operações implementadas e na constituição da AAPEM →A Impugnante reitera a importância do presente tópico, eis que as informações nele contidas comprovam que todas as operações executadas Fl. 5845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 19 foram permeadas de razões negociais efetivas, que foram desconsideradas e omitidas no relato da autoridade lançadora constante do TVF. - O histórico de aquisição da Centennial e a impossibilidade regulatória de se proceder às aquisições diretamente por sociedade do Grupo Anglo American no exterior: A necessária constituição da AAPEM →Em 2007, a Anglo American buscava expandir seus negócios e consolidar sua posição no setor brasileiro de mineração e, em particular, no setor de extração e exportação do minério de ferro. Nesse cenário, a empresa se viu diante da oportunidade de ingressar em projeto de grande magnitude no país, cuja produção esperada era de 26,6 milhões de toneladas por ano. →Assim, a aquisição do controle do Projeto Minas-Rio representava elemento primordial no projeto da Anglo American de se tornar uma das maiores produtoras de minério de ferro do mundo. A aquisição do controle das minas no Brasil, bem como a exploração de certas minas pela subsidiária sul-africana do grupo trariam, segundo estimativas, uma elevação na produção de minério de ferro pelo Grupo Anglo de cerca de 150 milhões de toneladas. →Foi nesse contexto que, no início de 2007, a Anglo American deu início às negociações com o Grupo EBX e participou de um bid (i.e., um processo de concorrência) para a aquisição das ações Centennial. A Centennial, como visto acima, era uma das sociedades constituídas pelo Grupo EBX para consolidar investimentos na Impugnante e na LLX MR, concentrando ativos referentes à implementação do sistema Minas-Rio. →Após avanço das discussões e ofertas ao Grupo EBX, a Anglo American acabou por ser selecionada num processo de escolha de sócio estratégico, coordenado pelos bancos Credit Suisse e Itaú BBA. →Dentre as condições precedentes impostas pelo Grupo EBX para celebração do acordo, estava a obrigatoriedade de a Anglo American efetuar a aquisição das ações por meio de leilão na Bolsa de Valores. Essa condição consta expressamente da Cláusula 1.6 do SPA celebrados entre as partes. →O fato de a Centennial ser detida pela Centennial Fund por meio de Investimento 2689 trazia uma consequência adicional de natureza regulatória, qual seja, a impossibilidade de alienação desse investimento em operação fora do mercado de capitais. →Isso significa que, além da imposição contratual, em termos práticos, por questões de ordem regulatória, o Centennial Fund somente poderia efetuar a Fl. 5846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 20 alienação de seu investimento por meio de operação efetuada em Bolsa de Valores. →Ocorre que a intenção da Anglo American por trás da aquisição das participações na Centennial não era a realização de um investimento no mercado de capitais. A aquisição da Centennial estava sendo efetuada no contexto do Projeto Minas-Rio e do interesse da Anglo American de consolidar os seus negócios de minério de ferro no Brasil. Assim, o investimento que seria realizado tinha por intuito a exploração de atividades econômicas no Brasil. →Como exposto, a participação no Projeto Minas-Rio era parte da estratégia de crescimento do grupo em frentes diversas daquelas já exploradas pela Anglo American. Dados interesses da Anglo American, a detenção de Investimento 2689 para negociação na Bolsa de Valores não era condizente com a regulamentação cambial em vigor. →Como delineado, a Anglo American tinha expressivo interesse em implementar e controlar o Projeto Minas-Rio, sendo que a cessação de tais negociações teria impacto relevante no planejamento do Grupo. Esse fato, aliado ao curto prazo de exclusividade previsto pelo supracitado acordo preliminar, impedia maiores discussões dos termos contratuais e dava ao Grupo EBX forte poder de barganha. →Frente a esse cenário negocial e regulatório, a Anglo American se viu obrigada à constituição de subsidiária brasileira (controlada sob o regime de investimento da Lei 4.131/62) para viabilizar a aquisição dos ativos negociados em Bolsa de Valores. Assim, em abril de 2007, a AAPEM foi constituída. →Veja-se que a AAPEM está longe de ser um simples veículo. Sua constituição era absolutamente necessária em razão de um contexto negocial e regulatório bastante específico e foi a sua formação que viabilizou que a Anglo American (i) detivesse investimento de longo prazo para exploração de atividade econômica no Brasil, a partir do registro do Investimento 4131 perante o BACEN, e (ii) operacionalizasse a aquisição das participações no leilão da Bolsa de Valores, afastando o regime de investimento da Resolução 2.689/2000, que não condizia com as intenções do Grupo Anglo American no Brasil. →Foi nesse contexto que, em 14 de maio de 2007, a AAPEM assinou o SPA celebrado com o Centennial Fund para a aquisição de totalidade das ações de sua titularidade na Centennial. →Veja-se que a AAPEM foi a signatária do SPA e a efetiva adquirente das participações em questão. Em que pese ela tenha recebido aportes de capital de Fl. 5847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 21 controladora estrangeira, ela efetivamente adquiriu as ações da Centennial no SPA firmado com o Centennial Fund e efetuou os desembolsos necessários à aquisição das ações da Centennial e à subscrição das participações societárias da Impugnante e da LLX MR (fls. 314 dos autos). →A fiscalização tenta, consistentemente, descredibilizar a alegação da Impugnante de que a constituição da AAPEM foi necessária para performar a aquisição na Bolsa de Valores e dá a entender que o fato da transferência do controle da Impugnante ter ocorrido no contexto de uma negociação direta entre os Grupos Anglo American e EBX é elemento que demonstra a desnecessidade da constituição da AAPEM. →A assinatura do SPA só corrobora o quanto alegado: o Grupo EBX exigiu que a aquisição fosse concretizada por meio de leilão em Bolsa de Valores. A negociação havida entre as partes, longe de afastar a necessidade de realização de leilão em Bolsa de Valores, culminou na formalização da exigência da realização de tal leilão, sendo que eventual falha da Anglo American em participar dele (ou não oferecimento do lance mais alto) culminaria na não concretização da operação. E, como visto, a participação no leilão exigiu a participação da AAPEM. →Como se vê, assevera a impugnante, diversamente do sugerido pela Fiscalização, a aquisição efetivamente ocorreu em Bolsa de Valores por imposição do Grupo EBX, sendo irrelevante que as ações tenham sido objeto de negociações diretas anteriormente. Os argumentos empregados pela Fiscalização não têm o condão de afastar o fato de que a AAPEM foi estritamente necessária para que a aquisição das ações da Centennial fosse levada a cabo. - O histórico da aquisição das participações na AF BR e a legitimidade e necessidade da utilização da AAPEM no contexto da OPA →Em 2008, a Anglo American se viu diante da oportunidade de aumentar suas participações no Projeto Minas-Rio a partir da aquisição de participação na AF BR, que figurava como detentora de ações representativas de 51% do capital social da Impugnante. →Tendo em vista que a AAPEM já concentrava os investimentos do grupo no País, a mesma empresa foi também responsável pela aquisição das participações societárias da AF BR. Assim, em 31 de março de 2008, a AAPEM celebrou o CCVA com os então sócios da AF BR para aquisição de aproximadamente 63% do capital social da empresa. Fl. 5848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 22 →Tendo em vista que a operação resultou na aquisição do controle da AF BR, a AAPEM se viu obrigada a lançar OPA para estender a possibilidade de compra aos acionistas minoritários, conforme determina a legislação societária em vigor. →A Anglo American já detinha participação na AAPEM no Brasil, que, como visto, foi constituída com claro propósito negocial de adquirir participação na Centennial e foi mantida com o objetivo de consolidar investimentos da Anglo American no Brasil e, em particular, no Projeto Minas-Rio. Dessa forma, nada mais óbvio e natural do que a utilização da própria AAPEM para efetuar a aquisição e realizar a OPA. →Ademais, a implementação de uma OPA não é uma operação de baixa complexidade. A ausência de subsidiária constituída no Brasil poderia implicar atrasos na liquidação da oferta, tendo em vista que a remessa de recursos do exterior nem sempre é imediata. →Nesse sentido, considerando que a formalização da oferta por sociedade estrangeira implicaria em burocracias adicionais e tendo em vista que a operação de aquisição foi efetuada pela AAPEM - por necessidade clara e evidenciada, nada seria mais razoável que a própria AAPEM, no papel de subsidiária integral da Anglo American no Brasil, levasse a cabo todo o processo da OPA. →Veja-se que, caso a Anglo American já não detivesse participações na AAPEM, muito provavelmente constituiria sociedade brasileira para implementação da OPA. Não é razoável supor que um grupo estrangeiro realizando investimentos dessa magnitude no País fosse obrigado a realizar todas as operações diretamente do exterior, sem qualquer suporte no País investido. →Em 05 de dezembro de 2008, com a adesão de acionistas detentores de ações representativas de 35,5% do capital social da AF BR à OPA, a AAPEM realizou a liquidação financeira das participações, efetuando o pagamento do montante total de aproximadamente R$3,1 bilhões pelas ações (p. 33 do TVF). →Durante o período de 90 dias posteriores à OPA, que se encerrou em 5 de março de 2009, a AAPEM adquiriu participação adicional de 1,14% no capital da AF BR, detida pelos acionistas minoritários que exerceram seu direito de retirada. Ao final de toda a operação, a AAPEM passou a deter 99,7% da AF BR, que, após conclusão da OPA, teve as suas ações retiradas do Novo Mercado e o seu capital fechado. →Veja-se que a AAPEM assumiu obrigações em nome próprio, arcou com todos os custos atrelados à OPA e foi responsável pela efetiva liquidação financeira das Fl. 5849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 23 operações (vide extratos constantes das fls. 314 dos autos), tendo exercido seu propósito de holding de adquirente e detentora de investimentos em outras sociedades. - A existência de legítimo propósito negocial na utilização da AAPEM na estrutura diante do cenário negocial, contratual e gerencial em que inserida →Como se demonstrou, a aquisição da Centennial sem utilização da AAPEM implicaria registro da aquisição em regime de Investimento 2689, não condizente com as normas que regulam o investimento externo no Brasil. Assim, em um cenário em que o Grupo Anglo American pretendia deter Investimento 4131 no negócio a ser desenvolvido no Brasil (o Projeto Minas-Rio), aoperação tida como "correta” pela Fiscalização encontra evidentes óbices regulatórios, não sendo passível de implementação. →Veja-se que a operação sugerida pela própria Autoridade Fiscal não se sustenta quando analisada de forma mais aprofundada. Em um cenário envolvendo o processo de concorrência, as normas regulatórias aplicáveis e a imposição do Centennial Fund para que a aquisição da Centennial fosse feita em Bolsa de Valores, a constituição da AAPEM foi a única alternativa lícita para realizar referida aquisição. →Nos termos do art. 153 da Lei N° 6.404/76, o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Adicionalmente, o art. 155, inciso II do mencionado diploma legal determina que é vedado ao administrador não aproveitar oportunidades de interesse da companhia. →A adoção da conduta sugerida pela Autoridade Fiscal, na visão da impugnante, faria com que o Grupo Anglo American corresse o risco de perder o negócio e, como consequência, permitiria que fosse imputada aos administradores conduta contrária à legislação em vigor, na medida em que, nesse caso, acabariam por incorrer em conduta ilícita em razão da ausência de aproveitamento das oportunidades surgidas. - Legitimidade do emprego de “empresa veículo” e a existência de efetiva “confusão patrimonial” nas operações implementadas - legitimidade do emprego de sociedade holding na aquisição de participação societária →Da análise da legislação aplicável, se extrai claramente, afirma a impugnante, que a simples constituição de uma holding no Brasil, à qual a Fiscalização opta Fl. 5850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 24 por denominar “empresa veículo”, não é suficiente para descaracterizar as operações praticadas. Com efeito, inexiste qualquer irregularidade na utilização das chamadas empresas veículo. →As autoridades fiscais buscam a origem dos recursos que viabilizaram o negócio jurídico que teria gerado o ágio. Analisa-se, assim, quem haveria de fato suportado o ônus financeiro. Caso os recursos tenham origem - ainda que indiretamente - em empresa diversa da investidora formal em linha com os atos societários, entende-se que essa investidora não se reveste do caráter de real adquirente (que seria a empresa que forneceu os recursos para a aquisição) e que, portanto, inexiste a confusão patrimonial entre investidora e investida, sociedade cuja aquisição levou ao registro do ágio. →Diz-se que a Lei n° 9.532/97, que tratou da amortização fiscal do ágio, corresponderia a uma espécie de benefício fiscal concedido com o intuito de fomentar as privatizações no contexto do PND. Em sendo assim, o próprio Governo Federal provocou diversas mudanças legislativas para permitir que estas privatizações fossem realizadas com eficiência. →Como se vê, o uso de sociedades de propósito específico, isto é, de empresas veículos, sempre foi uma prática recorrente e possui previsão legal no âmbito das privatizações. Ou seja,ainda que fosse entendido que a AAPEM e a Centennial configuram empresa veículo, o seu emprego não seria suficiente para descaracterizar as operações implementadas. →Seja como for, conclui a impugnante, fato é que a Anglo American não teve qualquer ingerência sobre o envolvimento da Centennial nas operações e a AAPEM, apesar de formada pela Anglo American, não é mera empresa-veículo, na medida em que sua existência é plenamente justificada pelas circunstâncias fáticas que permeiam a operação. - Impropriedade da alegação de que a Centennial configuraria empresa-veículo para invalidação dos efeitos fiscais da operação →A impugnante afirma que jamais caberia à autoridade fiscal pretender desconsiderar os efeitos fiscais da operação, em evidente prejuízo da Impugnante, com base na alegação de que a Centennial caracterizaria uma empresa-veículo. Afinal, a Centennial foi constituída em 2006 pelo Grupo EBX e, por questões gerenciais internas desse grupo econômico, foi responsável por consolidar investimento de 30% do Centennial Fund no Projeto-Minas, atribuído à Impugnante e à LLX MR. Fl. 5851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 25 →A Impugnante alega ainda sequer tem conhecimento dos motivos que levaram o Grupo EBX a constituir a Centennial. Foram atos praticados por grupo independente da Anglo American e que não precisaram ser justificados na operação de aquisição, já que, em termos práticos, a aquisição da Centennial faria com que a AAPEM detivesse participação no Projeto Minas-Rio. - Impropriedade da qualificação da AAPEM como empresa veículo e a legítima inserção da sociedade no contexto do leilão na Bolsa de Valores →A Impugnante frisa que o envolvimento de uma subsidiária brasileira na operação foi necessário para que a Anglo American pudesse dar seguimento à aquisição da Centennial e da Impugnante. Por questões de ordem regulatória e negocial, sem a AAPEM a Anglo American não teria como adquirir as ações da Centennial na Bolsa de Valores. →A sua participação ainda foi essencial na complexa operação de aquisição das ações da AF BR não apenas para a aquisição do controle da companhia, mas também para fins da obrigatória OPA decorrente de tal aquisição. A existência da AAPEM viabilizou e facilitou a liquidação financeira da OPA e o pagamento das ações daqueles que, até dia 05 de março de 2009, exerceram o seu direito de retirada. →As sociedades holding puras, tal como a AAPEM, têm como objeto social deter participações em outras sociedades. Não é necessário que haja pessoal alocado no desenvolvimento de quaisquer atividades, na medida em que sua função social é exatamente deter investimentos. →A AAPEM arcou com todos as despesas atinentes aos estudos prévios para realização da aquisição e à própria implementação das operações (e.g., assessores jurídicos e financeiros, taxas bancárias etc.) (fls. 1273 e seguintes dos autos), tendo tomado todas as decisões atinentes à contratação dos fornecedores e dispêndios incorridos. →A verdade, afirma a impugnante, é que todo o raciocínio criado pela Autoridade Fiscal impediria a constituição de qualquer holding como subsidiária. Qualquer sociedade recém constituída depende, em um primeiro momento, exclusivamente do capital subscrito e integralizado pelos seus sócios. →Em uma sociedade holding pura, cujo objeto social é justamente deter participações societárias e cujas receitas derivam, em sua maior parte, dos dividendos pagos pela sociedade investida, os recursos para os investimentos iniciais necessariamente decorrerão de aportes feitos pelos acionistas. Fl. 5852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 26 - AAPEM como efetiva adquirente das participações societárias e existência de unificação patrimonial entre investidora a investida →Partindo da premissa de que a AAPEM teria figurado como mero veículo da aquisição de participações societárias, a Autoridade Fiscal sugere que a efetiva adquirente do investimento seria a Anglo Investments, situada em Luxemburgo, e que a incorporação das parcelas cindidas das controladoras pela Impugnante não teria consumado confusão patrimonial. →Ocorre que a AAPEM não apenas figurou como adquirente em todos os contratos como também foi responsável pela liquidação financeira das obrigações assumidas no âmbito do SPA, do CCVA e da OPA, tendo suportado todos ônus financeiros decorrentes perante o Grupo EBX. Todos os recursos utilizados haviam sido regularmente internalizados e registrados perante o Banco Central, gerando numerário disponível para a AAPEM. Todos os procedimentos e encargos envolvidos na internalização desses valores foram devidamente observados. Os tributos incidentes sobre a liquidação dos valores (na época, a CPMF) foram suportados pela AAPEM. →Em consonância com os ditames contábeis e legais, o ágio foi registrado na AAPEM quando das aquisições de participações societárias, sendo absorvido pela Impugnante em virtude de sucessão universal, como consequência natural da incorporação de parcelas cindidas das suas controladoras, nos exatos termos da Lei n° 9.532/97. →O fato de os recursos terem sido obtidos via aumento de capital não altera a natureza jurídica da transação em questão, estando tal fato perfeitamente inserido no papel exercido por uma holding - exatamente o caso da AAPEM. →A única alternativa adicional disponível à AAPEM seria a obtenção de um empréstimo junto a terceiros (e.g. instituição financeira), o que, por razões comerciais óbvias, representa uma alternativa mais onerosa. Não há qualquer anormalidade ou ilegalidade que se possa atribuir aos atos praticados na aquisição das ações da Impugnante ou à decisão do grupo Anglo de prover os recursos para tal aquisição. →Não há como negar, entende a impugnante, diante da documentação constante dos autos, que a AAPEM foi efetiva parte adquirente das ações da Impugnante e das suas investidoras perante o Grupo EBX e no contexto da OPA, tendo liquidado as obrigações dela decorrentes e arcado com os ônus existentes. Fl. 5853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 27 →Afirma ter havido efetivo registro de ágio pelas Investidoras e absorção do patrimônio destas pela Impugnante (investida), tendo ocorrido subsunção dos fatos narrados à norma autorizativa da amortização fiscal, de forma que imperioso o cancelamento da exigência fiscal combatida nos presentes autos. - Laudos de avaliação preparados pela KPMG comprovam que o ágio foi fundamentado em expectativa de rentabilidade futura →O laudo de avaliação não é obrigatório, podendo o fundamento do ágio ser suportado com base em demonstração elaborada pela própria empresa. A legislação vigente à época dos fatos não definia a forma ou o momento em que este demonstrativo deve ser elaborado, tão pouco exige a existência de um laudo propriamente dito. →No presente caso, foram preparados dois laudos pela KPMG Corporate Finance Ltda. ("KPGM"), empresa de auditoria independente, para análise da métrica e a consistência do modelo econômico-financeiro utilizado pela AAPEM na avaliação das participações societárias diretas adquiridas. →Muito embora as versões finais dos laudos tenham sido emitidas após a formalização das aquisições, fato é que, dada a complexidade das operações, as minutas já vinham há longa data sendo discutidas junto à administração da Anglo American. →A AAPEM já sabia, à época da aquisição, que o ágio estava baseado em critério de rentabilidade futura. Por esse motivo, registrou na sua contabilidade o fundamento da aquisição, devidamente corroborado pelo laudo. →Ademais, sendo a legislação silente quanto a qualquer prazo para elaboração e emissão de versão final de demonstrativo ou laudo, não pode ser a Impugnante penalizada por supostamente não cumprir um aspecto temporal que nem sequer encontra base legal. →Mesmo porque, sob ponto de vista contábil, a contabilização de situações decorrentes de uma combinação de negócios (incluindo, portanto, a contabilização do ágio) pode ocorrer em até um ano da data de aquisição (cf. item 45 do Pronunciamento Técnico CPC 15). →Veja-se que o próprio legislador, ao rever o regime fiscal aplicável ao ágio, pretendeu afastar as alegações das autoridades fiscais que fogem da razoabilidade e determinou, expressamente, que o laudo em questão pode ser elaborado em até 13 meses após a aquisição da participação. É o que se infere da redação conferida pela Lei 12.973/14 ao §3° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, Fl. 5854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 28 de 26 de dezembro de 1977, que tratava da demonstração que justifica a natureza do ágio. →Seja como for, pontua o patrono da impugnante em sua peça de defesa, o laudo de avaliação datado de janeiro de 2008, que teve por objeto de avaliação a própria Impugnante, é bastante anterior à aquisição das ações da AF BR. Veja-se que, conforme pontuado, ambas as aquisições (i.e., das ações da Centennial e da AF BR) tiveram por foco a aquisição de participação na Impugnante. Tanto é assim que os laudos de avaliação preparados pela KPMG visaram à avaliação do valor da Impugnante e demais sociedades investidas. →Quando da aquisição das ações da AF BR em julho de 2008, a AAPEM já tinha ciência, inclusive com base no laudo de avaliação definitivo de janeiro de 2008, que o sobrepreço pago se fundamentava na rentabilidade futura da Impugnante. - Possibilidade de exclusão do valor integral do ágio contabilizado pela AAPEM e registrado na parte B do LALUR da impugnante →Além de todas as acusações acima refutadas, a Autoridade Fiscal sugere que a AAPEM teria equivocadamente contabilizado no valor do ágio montante referente a “outros custos de aquisição” no valor de R$4.918.574,77 e que, por consequência, o ágio registrado pela Impugnante na Parte B do Lalur, utilizado como base para as amortizações nos anos-calendário 2017 e 2018, estaria inflado com valores indevidos. Segundo o racional adotado, apenas o ágio relacionado à expectativa de lucros poderia ser excluído do lucro real, excluídos quaisquer outros custos. →A Impugnante não discorda que apenas o valor do ágio é passível de amortização. Ocorre que, na sistemática do Decreto-Lei n° 1.598/77, o ágio corresponde precisamente à diferença positiva entre o custo de aquisição da participação societária e o respectivo valor patrimonial. →A legislação não traz o conceito de custo de aquisição do investimento para fins de determinação do valor do ágio. Nada obstante, o custo de aquisição pode ser compreendido como todo o custo incorrido pelo investidor para a aquisição das participações societárias, aqui incluídos eventuais custos atinentes à própria transação. →No presente caso, o valor de R$4.918.574,77 corresponde precisamente ao montante pago pela AAPEM a título de Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira ("CPMF") quando da transferência dos valores para subscrição de ações da Impugnante. Fl. 5855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 29 →Nessa linha, considerando que a CPMF, naquela época, era um custo intrínseco à liquidação financeira da transação, o custo de aquisição das ações da Impugnante registrado pela AAPEM correspondeu à soma dos valores pagos pelas ações (R$1.294.361.782,26) e do montante desembolsado a título de CPMF (R$4.918.574,77). →Em linha com o que determina a legislação tributária, assevera a impugnante, a AAPEM registrou como ágio a diferença entre o patrimônio líquido da Impugnante e o custo de aquisição efetivamente incorrido na transação, nada havendo de equivocado no procedimento adotado pela AAPEM e tampouco pela Impugnante. →Seja como for, ainda que se entenda que o custo de aquisição não poderia incluir parcela referente a valor pago a título de CPMF, a verdade é que a contabilização deste dispêndio como custo de aquisição representa, no pior cenário, postergação de despesa que somente beneficia o Fisco. →Isso porque, caso o valor não tivesse sido incluído em subconta de ágio, poderia ter sido deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL do período, em consonância com o artigo 347 do RIR/99. →Nessa linha, assevera a impugnante, as despesas relativas à CPMF poderiam ter sido deduzidas quando efetivamente incorridas em julho de 2007. Nada obstante, em razão dos procedimentos adotados, esses valores apenas foram excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir do ano-calendário 2017, tendo a correção monetária do valor transcorrido a favor do Fisco ao longo de todos esses anos. - Possibilidade de exclusão do ágio da base de cálculo da CSLL →Nada obstante, diversamente do afirmado categoricamente pela Autoridade Fiscal, a Instrução Normativa RFB n° 390/04, que, à época dos fatos, compilava as normas relativas à CSLL, traz em seu artigo 75 disposição que, a exemplo do inciso III do artigo 386 do RIR/99, autoriza a amortização do ágio pago na hipótese de incorporação da sociedade investidora pela investida. → Nesse caso, nos termos do artigo 75 da Instrução Normativa RFB n° 390/04, que trata exclusivamente dos ajustes à base de cálculo da CSLL, o ágio pago seria amortizável à razão de 1/60 por mês, aplicando-se à CSLL, reflexamente, todos os argumentos expostos nestes autos para fins de IRPJ. Por fim, a impugnante reclama e contesta a imposição de multa isolada e discorda que sobre a multa de ofício incidam juros. Fl. 5856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 30 DA DECISÃO RECORRIDA Os autos subiram à apreciação da 8ª Turma da DRJ01 que, em sessão de 14 de outubro de 2020, prolatou decisão (fls. 5584/5626) afastando as preliminares e, no mérito negando provimento integral à impugnação, mantendo os lançamentos. A decisão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2017, 2018. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as arguições de nulidade quando tudo é descrito e fundamentado exaustivamente, e a contribuinte se defende adequadamente, em nada tendo de prejuízo (pás de nullité sans grief). DECADÊNCIA. PRAZO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. Na hipótese de lançamento por homologação, inexistindo disposição legal diversa à do CTN e ocorrendo a antecipação do pagamento sem prévio exame do Fisco, a decadência de a Fazenda Pública efetuar o lançamento opera-se após cinco anos, contados do fato gerador, sem que aquela tenha se pronunciado. Inexistindo antecipação do pagamento, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em caso de dolo a decadência será regida pelo inciso I do art. 173 do CTN. DECADÊNCIA. ÁGIO. Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. IRPJ/CSLL - AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. O caput do artigo 7° da Lei n° 9.532/1997 remete a dedutibilidade da amortização do ágio, fundado em expectativa de rentabilidade futura, para fins de cálculo do lucro real, à exigência de que a participação societária na pessoa jurídica incorporada tenha sido adquirida com esse ágio pela incorporadora. Já o artigo 8° da Lei n° 9.532/1997 permite a dedução da despesa de amortização do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura, nos casos em que a pessoa jurídica incorporadora adquirir a participação societária na incorporada com a referida mais valia. Ademais, Fl. 5857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 31 sobreleva-se dos citados dispositivos legais que a influência do ágio no resultado tributável pelo IRPJ só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e a investida, momento em que o investimento adquirido com ágio torna-se extinto. ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2017, 2018. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EFEITOS NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo à CSLL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2017, 2018. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PADRÃO. CONCOMITÂNCIA. À autoridade administrativa não é dada opção de não aplicar as leis vigentes. Ademais, as estimativas mensais configuram obrigações autônomas, que não se confundem com a obrigação tributária decorrente do fato gerador anual. Não há coincidência de motivação entre as penalidades, sendo distintas tanto as suas causas, quanto os seus fundamentos legais. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Fl. 5858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 32 É cabível a aplicação de juros de mora sobre multa de ofício, pois a teor do art. 161 do Código Tributário Nacional sobre o crédito tributário não pago correm juros de mora, como a multa de ofício também constitui o crédito tributário sobre ela também necessariamente incide os juros de mora na medida em que também não é paga no vencimento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido DO RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificada em 23/10/2020 (fls. 5633), a recorrente acostou recurso voluntário (fls. 5636/5732) repetindo, quase de forma literal, inclusive o índice de assuntos, o quanto expendido na peça inaugural de defesa em 1ª Instância, com acréscimos pontuais destinados a rebater a decisão a quo, É o relatório do que entendo essencial. VOTO Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência da decisão recorrida em 23/10/2020 – fls. 5633 – protocolização do RV em 23/11/2020 – fls. 5634) a representação processual da recorrente está corretamente formalizada (fls. 2120/2155), e os demais pressupostos para sua admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. DELIMITAÇÃO DA LIDE Há duas preliminares: i) de nulidade do auto de infração por ausência de motivação - inexistência de base legal e fundamentação para a desconsideração de negócios jurídicos validamente praticados; e, ii) de decadência. Analiso a primeira delas. No RV, diferentemente do que havia aposto na impugnação acerca deste tópico, quando afirmara que os dispositivos elencados pela Fiscalização não descreveriam as infrações que poderiam ser imputadas à Impugnante, a defesa da recorrente, de forma eloquente e subindo o tom aduz ter envidado seus melhores esforços para “combater todas as absurdas acusações fiscais. Isso não significa, contudo, que as acusações são legítimas” (RF – fls. 5654) e que, “A Recorrente reitera esse ponto para que o e. CARF não incorra no mesmo erro da DRJ: As acusações fiscais foram claras. O que é objeto de dúvida e incerteza é a base legal dessas acusações. Não há infração se não há descumprimento de lei. E, no caso, nem a Fiscalização e nem a DRJ apontaram qualquer infração à legislação que tenha sido cometida pela Recorrente. Sendo a autuação embasada em argumentos não jurídicos e desprovidos de base legal, fica a Recorrente impossibilitada de combater infração específica, Fl. 5859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 33 vendo-se obrigada a buscar desconstituir acusações fundamentadas em conceitos que sequer encontram definição no ordenamento jurídico brasileiro. Esse é o cerceamento de defesa alegado pela Recorrente”. (idem – fls. 5659). Muito bem, vamos por partes. Primeiramente, a leitura integral do RV acerca deste item mostra claramente, como, aliás, a Relatoria de 1º Grau já alertara, que a defesa da recorrente quer discutir em preliminares, autêntica matéria de mérito. De fato, inimaginável alegar cerceamento de defesa por desconhecimento do que se lhe imputara, se a recorrente acosta uma peça recursal com quase uma centena de páginas que, de tão prolixa, tem até índice para facilitar a pesquisa e consulta (fls. 5638/5639) e na qual rebate integralmente todas as acusações do Fisco, demonstrando ter amplo conhecimento da matéria. Em segundo lugar, está claro que os autos de infração apontam todos os dispositivos legais infringidos e que deram suporte aos lançamentos e que o TVF descreve em pormenores e minúcias TODAS as operações engendradas e que culminaram no ágio combatido pelo Fisco. Em outro dizer, impossível aceitar-se o reclamo da recorrente de que as infrações não teriam sido suficientemente descritas, muito ao revés, estão minuciosamente relatadas, tanto que permitiu à defesa se insurgir de forma ampla. Ademais, nessa linha, é sabido e consabido – e a defesa da recorrente certamente não desconhece essa máxima - que no direito administrativo-fiscal, o contribuinte se defende dos fatos e atos a ele imputados e não da tipificação legal trazida no libelo. Mais a mais, como já me manifestei no Acórdão nº 1402-006.832, desta Turma, transcrevo duas (de centenas ou milhares de decisões) uma judicial outra administrativa (do CARF) que traduzem e resumem o que penso a respeito do tema (negritos acrescidos): AUTO DE INFRAÇÃO REGULAR. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. RECURSO PROVIDO 1. O auto de infração que se pretende anular não está eivado de vícios, narrando de maneira suficiente a conduta praticada pela agravante, conforme se pode ver das fls. 34/35. 2. Veja-se que a ausência de capitulação legal dos fatos ou a capitulação equivocada não é fator capaz de anular o auto de infração, entendendo a jurisprudência que o autuado se defende dos fatos descritos na autuação, e não do dispositivo legal, tanto é que a recorrente, na hipótese, exerceu adequadamente o seu direito de defesa. Fl. 5860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 34 3. Igualmente, não há necessidade de constar do auto de infração a penalidade exata a ser aplicada, que pode ser posteriormente definida ao longo do processo administrativo. 4. Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, que somente pode ser ilidida por prova robusta em contrário, o que, ao menos nessa análise liminar, não se comprova nos autos. 5. Apelação provida (TRF-3 Ap. Civ SP 2018.4.03.6109 --------------------------x------------------- ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2000 a 30/03/2006 NORMAS PROCESSUAIS. VÍCIO NO LANÇAMENTO. CAPITULAÇÃO LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE. Não existe prejuízo à defesa ou nulidade do lançamento quando os fatos encontram- se devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a empresa o exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. A mera não indicação de dispositivo legal, quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador e das circunstância que ensejaram o lançamento fiscal não enseja a nulidade do lançamento. (Ac. em Recurso Especial do Contribuinte - Acórdão nº 9202-010.635 – CSRF / 2ª Turma Sessão de 22 de março de 2023). Então, sem maiores delongas e na esteira dessa linha jurisprudencial, entendo ser impensável se possa gravar de nulidade um procedimento fiscal corretamente desenvolvido, quando - como comprovadamente ocorreu – os fatos narrados e eventuais acusações imputadas foram descritos de forma extremamente detalhada, tanto que a recorrente teve a possibilidade de se defender de TODOS os atos apontados, independentemente de a tipificação legal ter sido correta ou incorretamente aposta. Em outro dizer, fulminar por nulidade o procedimento só teria sentido se houvesse prejuízo insuplantável para a contribuinte exercer seu direito de defesa. Não vejo isso nos autos, bastando uma singela vista d’olhos para esta comprovação. Ademais, não se olvide, o PAF é um microssistema no ordenamento jurídico e suas regras devem ser interpretadas com unidade. Em outro dizer, o artigo 10 deve ser tomado em conjunto com o que dispõem os artigos 59, 60 e 61, do mesmo Decreto (nº 70.235/1972). Assim, somente a ofensa aos citados artigos tomados em conjunto é que implicariam em nulidade do lançamento, ou seja, quando, concomitantemente ocorrerem uma das hipóteses do artigo 10 com uma dos demais. Rememorando, assentam tais dispositivos: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente. I - a qualificação do autuado; Fl. 5861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 35 II- o local, a data e a hora da lavratura; III- a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade No caso sub examine, é evidente que não ocorreu ofensa a quaisquer destes dispositivos e – mais que isso – a narrativa acusatória foi de clareza tão solar que permitiu, como dito antes, que a defesa lidimamente pudesse exercer seu direito constitucional, acostando duas extensas peças recursais, além de juntar todos os documentos que entendeu pertinentes. Pelos motivos elencados, rejeito a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. A segunda preliminar levantada seria sobre a possível decadência que teria ocorrido e impediria o Fisco de perpetrar os lançamentos. Afirma a recorrente que o ágio é oriundo de aquisição de ações realizadas nos anos-calendário de 2007, 2008 e 2009 e que o prazo decadencial de cinco anos, contados da Fl. 5862DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 36 ocorrência do fato gerador (artigo 150, §4° do CTN), teria como termo final para a sua revisão, respectivamente, 2012, 2013 e 2014. Essa matéria já foi objeto de inúmeras decisões no âmbito do CARF e hoje encontra-se consolidado neste sodalício o entendimento sufragado pela Súmula nº 116, abaixo reproduzida, e de observância obrigatória e vinculante pelo Colegiado: Súmula CARF nº 116 Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Assim, referindo-se os lançamentos aos anos-calendário de 2017 e 2018 e a ciência tendo ocorrido em 23/03/2020 (fls. 2050), não há que se falar em decadência. Preliminar afastada. Passo ao mérito. CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES Precedentemente à apreciação do mérito, entendo importante legendar as diversas empresas que serão citadas ao longo deste voto, para melhor compreensão e entendimento do que aqui se cuida. Assim, fazem parte do cenário deste processo, em maior ou menor escala, sem ordem de prioridade e sem prejuízo da eventual citação de outras, as seguintes pessoas jurídicas: 1. Grupo Anglo American (genericamente referido); 2. Anglo American Services UK 3. Anglo American Participações em Mineração Ltda. (AAPEM); 4. Anglo Iron Ore Investiments 5. Anglo American Ferrous Investments 6. ANGLO AMERICAN MINERIO DE FERRO BRASIL S A (AF MR) contribuinte nestes autos; 7. Anglo Ferrous Brazil S/A (AF BR); 8. Centennial Asset Participações Minas-Rio S/A (CENTENNIAL); e 9. Anglo American Investimentos - Minério de Ferro Ltda. (AAIMDF) MÉRITO Como visto no extenso relato contendo a posição do Fisco e da defesa, a discussão cinge-se em verificar se os lançamentos realizados pela Autoridade Fiscal dizendo Fl. 5863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 37 respeito a glosa de despesas com amortização de ágio realizadas pela recorrente nos anos- calendário de 2017 e 2018 (além dos consequentes lançamentos de multa isolada por insuficiência no recolhimento de estimativas mensais), têm substância, ou se, como alega a contribuinte, deverão ser cancelados em razão de inexistência das irregularidades apontadas. Explicitamente, a fiscalização entendeu provado que todo o ágio suportado pela Anglo American na aquisição, ao final de toda a engenharia societária empreendida,acabou por integrar artificialmente o patrimônio da contribuinte da ANGLO AMERICAN MINERIO DE FERRO BRASIL S/A (AF MR), sujeito passivo nestes autos, de forma que as exclusões efetuadas nas bases tributáveis de IRPJ e de CSLL não teriam atendido aos requisitos legais e condições essenciais de dedutibilidade fiscal exigidos pelas normas então regentes (o art. 20 do decreto-lei 1.598, de 26/12/77, e os artigos 7° e 8° da Lei 9.532/97, na redação regulamentada, à época, pelos artigos 385 a 387 do RIR/99). Rememorando os lançamentos: Fl. 5864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 38 Pois bem, o tema é recorrente neste Colegiado, ou seja, ágio formado a partir de aquisições societárias consumadas com a utilização de empresas ditas “veículos” e que serviriam de “ponte” para a internação de recursos advindos do exterior e utilizados na consecução do objetivo colimado. Aqui – como em tantos outros casos semelhantes – há uma (ou várias) empresas brasileiras que são adquiridas por outra (ou outras) constituídas no país, mas que, a princípio e na visão da Fiscalização, não têm qualquer suporte econômico ou operacional para realizar tal intento, geralmente na casa de milhões ou até bilhões de reais, ainda mais pelo fato de os recursos terem vindo do exterior. Com isso, ainda no dizer do Fisco, só nascem juridicamente para servir de instrumento de passagem para que a real adquirente assuma o controle acionário. Seriam, em um linguajar coloquial, verdadeiras “hospedeiras” para que outro ser – no caso, outro pessoa jurídica - assumisse como a verdadeira detentora do investimento. Contrariamente, como sói acontece em todos os casos na mesma linhagem trazidos a julgamento, a defesa da contribuinte fortemente bate-se contra tal interpretação ao asseverar, de forma eloquente, que a Autoridade lançadora teria alargado o conceito de simulação para nele “abarcar todos e quaisquer negócios que pudessem “prejudicar” o fisco. Paralelamente, criou-se a exigência do “propósito negocial” atrelada à ideia de “inoponibilidade” dos negócios jurídicos ao fisco, sem qualquer dispositivo legal que pudesse embasar o raciocínio”. Vais mais longe, aduzindo que “Tais “teorias” procuram estabelecer uma relação entre a validade das operações realizadas pelos contribuintes e o seu motivo ou finalidade. Nesse caso, mesmo sabendo-se que o custo tributário é notoriamente um dos maiores custos da atividade empresarial, arbitrariamente, adota-se a posição no sentido de que o motivo (intenção) e a finalidade do negócio jurídico não podem ser predominantemente tributários, devendo haver um propósito outro que não a obtenção de economia tributária”. Fl. 5865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 39 Para concluir, em tom acusatório, que “Nesse cenário, uma dada estrutura somente seria “oponível ao fisco” (i.e., geraria o direito à amortização fiscal do ágio) se ela fosse implementada por alguma outra razão não tributária tida como válida pela RFB ou pelos julgadores administrativos e judiciais. Na forma como implementada no Brasil, essa linha preconiza a impossibilidade de o contribuinte implementar estruturas (mesmo lícitas) para buscar um ônus fiscal menor. Trata-se de posicionamento bastante controverso, na medida em que concede à autoridade fiscal o excessivo (e incongruente com nosso sistema jurídico) poder de decidir qual foi a motivação de atos e negócios celebrados por outrem (o contribuinte)” RV – fls. 5678 – destacado no original). Postos os fatos e versões, ao voto. Historicamente e antecedentemente à Lei nº 9.532/1077 (e Lei nº 12.973/2014) o ágio, pela dicção do Decreto-lei nº 1.598/1977consistia tão somente numa forma ou critério de avaliação de investimento — e não de dedutibilidade para fins tributários - tendo, dentre outros objetivos, normatizar os efeitos tributários decorrentes dos novos procedimentos contábeis então introduzidos pela Lei das Sociedades por Ações — Lei nº 6.404/76. Posteriormente, com a edição da referida Lei nº 9.532/1997, promulgada dentro do então cenário de privatizações e planos econômicos surgidos com a macro política econômica pós Plano Real, permitiu-se, mediante o cumprimento de requisitos, que o “plus” (ágio) havido nas operações societárias de incorporação, fusão ou cisão fosse amortizado e deduzido da base imponível do IRPJ em dez anos, reduzido para cinco anos – 60 meses, através a Lei nº 9.718/98, que alterou o artigo 7º da norma anterior. Desse modo, estabeleceu-se como de obrigatória observância para os interessados em aproveitar a benesse legislativa de levar a despesa com a amortização do ágio em confronto com a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, reduzindo-as, os seguintes requisitos, de acordo com o artigo 7º, da Lei nº 9.532/1997: 1. Ocorrência de evento de absorção de patrimônio de uma empresa por outra — via incorporação, fusão ou cisão —, na qual já existisse, anteriormente, investimento feito com ágio suportado; 2. Registro do referido ágio, pela investidora, em contrapartida à conta do bem ou direito que lhe dera causa; 3. Amortização em resultados tributáveis apurados posteriormente a evento de incorporação, fusão ou cisão, à razão máxima de 1/60 por mês; 4. Custo de aquisição, incluído o ágio, efetivamente suportado — pago — pela empresa investidora e/ou adquirente; e, 5. Demonstração da fundamentação econômica desse ágio, baseada em expectativa de rentabilidade futura (geralmente mediante Laudo). Fl. 5866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 40 Pois bem, concretamente, tem-se nos autos - e a própria recorrente reconhece isso -, que os recursos financeiros que permitiram as operações levadas a efeito e culminaram no ágio cuja amortização foi objeto de glosa pelo Fisco, vieram do exterior Na narração do Fisco (TVF – fls. 1979), o processo se deu basicamente em duas fases. A primeira com a compra efetuada pela Anglo American Services UK, de 49% das ações da ANGLO AMERICAN MINÉRIO DE FERRO BRASIL S/A (AF MR), (contribuinte nestes autos), sociedade anônima de capital fechado à época denominada MMX Minas-Rio Mineração S/A, e da LLX MR, cuja razão social à época era LLX Minas-Rio Logística Comercial Exportadora S/A. Depois, já adentrando nas longas e inúmeras operações que culminaram no ágio, entre março e maio de 2007 as empresas estrangeiras Anglo Iron Ore Investiments e Anglo American Ferrous Investments adquiriram duas outras pessoas jurídicas para realização dos negócios noBrasil, a Anglo American Investimentos em Minério de Ferro Ltda. (AAIMDF), CNPJ 08.797.934/0001-08, e Anglo American Participações em Mineração Ltda. (AAPEM), CNPJ 08.745.732/0001-12. Para melhor fixação e em complemento ao que já foi trazido no relatório deste voto, a seguinte sequência de operações, em uma linha do tempo, bem resume o contexto fático que levou ao nascimento do ágio em discussão. a) Anglo Iron Ore Investments, empresa situada no paraíso fiscal de Luxemburgo, transfere dinheiro do exterior para integralizar aumento de capital da AAPEM, situada no Brasil. b) Anglo Iron Ore Investiments subscreve, logo em seguida, quotas de capital emitidas pela Anglo American Investimentos em Minério de Ferro Ltda., integralizando-o em quotas da AAPEM, que acabara de adquirir. c) Reunido o montante necessário, a AAPEM compra efetivamente ações de propriedade do Grupo EBX na CENTENNIAL e subscreve diretamente novas ações emitidas pelas mineradoras operacionais AF MR e LLX MR. d) Em 13/07/2007, conforme sua 2ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAPEM em R$ 1.317.797.775,00, integralizados pela Anglo Iron Ore Investments, por capitalização de recursos remetidos do exterior conforme contrato de câmbio n° 07/003886. e) Na mesma data (13/07/2007), Anglo Iron Ore Investments transfere para AAIMDF, de acordo com a 3ª alteração contratual desta, a totalidade de suas cotas que detinha na AAPEM, em virtude de integralização de capital nesta, retirando-se temporariamente da empresa veículo (ver também 3ª alteração contratual da AAPEM). Fl. 5867DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 41 f) Três dias depois, aumentou-se o capital social da AAPEM, em R$ 1.635.893.432,00, conforme sua 4ª alteração contratual, integralizados pela Anglo Iron Ore Investments, recém e novamente admitida na sociedade, por capitalização de recursos remetidos do exterior conforme contrato de câmbio n° 07/003840. g) Nesta mesma data, Anglo Iron Ore Investments transfere para AAIMDF a totalidade de suas cotas, em virtude de integralização de capital nesta, de acordo com a 4ª alteração contratual desta última e 5ª alteração da AAPEM. h) Ainda em 16/07/2007, conforme “Comunicado ao Mercado” e após aprovação da Ata da Reunião do Conselho de Administração realizada seis dias antes, a CENTENNIAL anuncia a venda da quase totalidade das ações para a AAPEM por R$ 1.317.336.806,00 por meio de leilão na Bovespa a ser liquidado em 18/07/2007. A CENTENNIAL detinha 30% do controle acionário da AF MR e da LLX MR. i) No dia 18/07/2007, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada neste dia, a AF MR, sujeito passivo nestes autos e.à época, nominada como MMX Minas-Rio Mineração S/A, aumenta seu capital em R$ 1.294.360.782,26, adquiridos integralmente pela AAPEM, que passa a deter diretamente 27% do seu capital. O mesmo percentual de emissão e de transferência de ações ocorre com a LLX MR. Assim, a participação da CENTENNIAL nestas sociedades, após estes aumentos de capital, cai a 22%. j) Na segunda fase, iniciada após um ano, a Anglo American terminou por adquirir o restante das ações ou quotas de capital do grupo EBX e a quase totalidade das ações detidas por minoritários em bolsa, controlando assim quase 100% da AF MR (repita- se, sujeito passivo nestes autos) e aproximadamente 70% da MMX Amapá. k) Esta fase teve início em 31/03/2008 com a celebração de um contrato de compra e venda de ações por meio do qual a AAPEM concordou em adquirir e o Sr. Eike Batista e certos administradores da MMX Mineração e Metálicos S/A concordaram em vender ações ordinárias representativas de aproximadamente 63,3% do capital social da AF BR, conforme fato relevante publicado na mesma data. l) Cerca de quatro meses após, teve início o processo de transferência de participações societárias, que, resumidamente, foi o seguinte: m) Em 01/08/2008, Anglo Iron Ore Investments, empresa situada no paraíso fiscal de Luxemburgo, transfere numerário do exterior– contrato de câmbio nº 08/084357 - para integralizar aumento de capital da AAIMDF, situada no Brasil, conforme sua 5ª alteração contratual. Com tal procedimento, eleva seu capital social em mais R$ 5.484.671.696,79, sendo R$ 5.484.671.694,93 (99,9999999%), integralizados pela Anglo American Iron Ore Investments, com recursos do exterior. Fl. 5868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 42 n) Nesta mesma data, conforme sua 6ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAPEM, sendo R$ 5.463.829.942,48 integralizados pela AAIMDF (que acabara de receber numerário vindo do exterior, remetido pela da Anglo American Iron). o) Em 05/08/2008, conforme fato relevante divulgado pela MMX Mineração e Metálicos S/A, IronX Mineração S/A e pela AAPEM, esta última adquire 63,3% das ações da IronX, por R$ 5.445.438443,13. Esta última controlava 70% da MMX Amapá e 51% da ora fiscalizada, e, posteriormente, adquire ações detidas por minoritários, por meio de Oferta Pública de Ações – OPA. p) Em setembro de 2008, a empresa fez um ajuste no ágio pago pela AF BR com base no patrimônio líquido avaliado em 31/07/2008, transferindo R$ 10.268.223,30 do valor reconhecido como custo de aquisição para o ágio pago por esta empresa. q) Prosseguindo na descrição do processo de aquisição, em 08/10/2008, conforme sua 6ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAIMDF em mais R$ 30.150.759,58, integralizados pela Anglo American Iron Ore Investments com recursos do exterior, conforme contrato de câmbio n° 08/111242. r) Já a sexta alteração contratual da AAPEM previa um valor complementar de capital a ser integralizado pela AAIMDF de R$ 30.035.886,88. Isto foi feito, conforme 7ª alteração da AAPEM, em 08/10/2008, e a AAIMDF passa a ser sua única sócia. s) Em 02/12/2008, conforme sua 7ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAIMDF em R$ 3.138.504.000,00, sendo R$ 3.138.503.998,94 (99,9999999%) integralizados pela Anglo American Iron Ore Investments com recursos do exterior, conforme contrato de câmbio n° 08/135493. t) Em 04/12/2008, conforme sua 8ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAPEM em mais R$ 3.126.577.684,80, integralizados pela AAIMDF, com os recursos recebidos da Anglo American Iron (item acima). u) Em 05/12/2008, a AAPEM adquire 35,56% das ações da AF BR, por R$ 3.172.249.269,67. v) Ainda em dezembro de 2008, o grupo começa a pôr em prática o plano de transferência do ágio pago na aquisição da AF MR para a própria fiscalizada. w) Nesse cenário, no mesmo dia 05/12/2008, a AAPEM firma o “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da Anglo American Participações em Mineração Ltda., com versão das parcelas cindidas do seu Patrimônio Líquido para a Centennial Asset Participações Minas-Rio S/A, Anglo Ferrous Brazil S/A e Anglo Ferrous Minas-Rio Mineração S/A”. Fl. 5869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 43 x) Este protocolo foi aprovado no dia 23, quando a AAPEM promove sua 9ª alteração contratual, determinando a cisão parcial da empresa, com o consequente ajuste do patrimônio líquido. O patrimônio cindido correspondia às participações havidas na CENTENNIAL, AF BR e AF MR e aos correspondentes ágios a estas mesmas empresas, além de uma provisão criada para manutenção do fluxo de dividendos. y) Assim, cada empresa passaria a deter, em seu ativo, o ágio pago na sua aquisição pela Anglo American, transferindo a titularidade de suas ações/quotas de propriedade da AAPEM para a controladora direta desta última, qual seja, a AAIMDF - Anglo American Investimentos em Minério de Ferro Ltda. z) Para a AF BR coube o valor de R$ 3.179.031.148,26; para a CENTENNIAL, R$ 803.542.646,56; e R$ 673.384.675,57 para a fiscalizada (AF MR), que foram destinadas à provisão para manutenção do fluxo de dividendos nestas empresas. Por sua vez, a AF BR, AF MR e a CENTENNIAL, em atas de AGE de 23/12/2008, aprovaram a incorporação da parcela cindida da AAPEM. aa) Fato relevante, somente após estas operações, em dezembro de 2008, a KPMG Corporate Finance elaborou o relatório juntado aos autos que, segundo as próprias palavras da empresa de auditoria independente, estaria “relacionado a uma revisão, para fins tributários locais, do modelo econômico e financeiro utilizado na aquisição de 51% da MMX Minas-Rio MineraçãoS.A. e 70% da MMX Amapá Mineração Ltda”. bb) Durante o período de 90 dias posteriores à OPA, que acabou em 5 de março de 2009, a AAPEM adquiriu uma participação adicional de 1,14% do capital da AF BR, detida pelos acionistas minoritários que exerceram seu direito de retirada. Nesta operação, no entanto, não foi apurado ágio. cc) Destaca-se que a parcela do ágio pago na aquisição da AF MR (contribuinte autuada), ainda não tinha sido transferida para esta empresa, continuando na contabilidade de suas investidoras diretas. Somente dez meses depois desta primeira fase de operações, inicia-se uma segunda rodada de alterações societárias, com o fim de que a fiscalizada incorporasse, enfim, o ágio ainda em poder da CENTENNIAL e da AF BR. dd) Assim, em relação à AF BR, ata da AGE realizada em 30/10/2009 aprova cisão parcial para incorporação pela AF MR, cujo acervo foi avaliado em R$ 2.842.253.006,78. ee) Conforme se lê no item 3 da Ata, definiu-se quais os “Ativos e Passivos que deverão compor o acervo líquido cindido da AF Brazil - Como resultado da Cisão Parcial, o acervo líquido cindido da AF Brazil correspondente (i) à totalidade das ações detidas na AF MR; e (ii) à parcela do ativo não circulante relacionado ao ágio atrelado a tal participação e respectiva provisão, constituída nos termos da Instrução CVM 319/99 e alterações posteriores, deverá ser vertido à AF MR, cabendo esclarecer que tal parcela está mencionada nas demonstrações financeiras da AF Brazil Fl. 5870DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 44 como “créditos fiscais”, nos termos da Lei n° 11.638/07, e, consequentemente, as ações da AF MR detidas pela AF Brazil deverão ser entregues diretamente à AAIMDF e à Anglo American Participações em Mineração ("AAPEM"). ff) Também a CENTENNIAL realizou AGE na mesma data, aprovando cisão parcial para incorporação pela AF MR, cujo acervo foi avaliado em R$ 818.921.999,80. Finalizadas as etapas acima listadas, o resultado final foi que o ágio surgido e originário das operações societárias que tiveram como suporte financeiro UNICAMENTE recursos vindos do exterior, foi incorporado ao patrimônio da ora recorrente ANGLO AMERICAN MINÉRIO DE FERRO BRASIL S/A (AF MR), ou seja, a mesma empresa partícipe da operação inaugural quando foi adquirida pela Anglo America Services UK e que mesmo sem haver despendido um único centavo, foi ungida com uma mais valia patrimonial estratosférica que lhe permitiu deduzir, a título de “amortização de ágio – despesa”, somente em 2027 e 2028, os montantes de R$ 942.393.605,31 e R$ 732.972.804,13, respectivamente, (valores objeto das glosas efetuadas pelo Fisco e aqui em discussão), sem prejuízo de que outros períodos apresentem o mesmo cenário. É certo que, como alega a recorrente, todas operações foram feitas de acordo com a legislação, formalmente registradas, corretamente escrituradas. Porém – e aí o ponto fulcral da discussão – direito societário e empresarial tem um enfoque – Direito Tributário tem outro. Se as operações societariamente seguiram regramentos, não significa que tributariamente estejam de acordo com a legislação. Assim, se os procedimentos seguissem e atendessem aos requisitos exigidos (atrás listados), nenhum, óbice haveria para que a recorrente deduzisse, das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL, as despesas surgidas com a amortização do ágio. Entretanto, o que se vê nos autos é situação fática que afronta a legislação e a própria jurisprudência sedimentada no CARF, inclusive em sua última instância (CSRF): “Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a uma “empresa-veículo” com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a “confusão patrimonial” advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço”. Ac. 9101-003.495, de 03/04/2018 Fl. 5871DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 45 Atente-se que sequer estou entrando no mérito sobre a utilização de empresa veículo, aqui tomada sem qualquer sentido pejorativo, mas apenas como “passagem” para que o dinheiro fosse irrigado para as empresas adquiridas. Em outro dizer, não vejo que a utilização dessas empresas de passagem – a princípio - prejudicasse a operação. O que realmente a prejudicou e de forma irremediável, é que os recursos financeiros não eram, não vieram e não foram suportados por quem ficou com o bônus de um ágio extraordinário, no caso a ANGLO AMERICAN MINÉRIO DE FERRO BRASIL S/A (AF MR). Em outro dizer, o ágio deve ser alocado – e as despesas com sua amortização, por óbvio, também -, A QUEM EFETIVAMENRTE suportou o seu ônus. Ora a recorrente comprovadamente NÃO FEZ DESENCAIXE ALGUM (e esse ponto é incontroverso), ou seja, não suportou o ônus da aquisição com seus próprios recursos, ao contrário, quem o suportou foi o grupo Anglo American no exterior, conforme avassaladora, exaustiva e indesmentível comprovação presente nos autos. Nesse ponto, com ou sem presença de empresa veículo, com ou sem Laudo anterior ou posterior aos eventos, o núcleo de todo o procedimento é simplesmente esse: quem arcou com o ônus das aquisições? Claramente não foi a recorrente, embora tenha ficado com o bônus, em uma engenharia digna dos maiores encômios sob o ponto de vista do Direito societário, mas que não encontra amparo na legislação fiscal do país. Com isso, evidentemente não há – e nem poderia haver – a imperativa confusão patrimonial entre investida e investidora, simplesmente porque a detentora efetiva do ágio nem empresa brasileira é (lembrando que este requisito é essencial na validação do ágio e na dedutibilidade da despesa com sua amortização). A respeito, valho-me das palavras do ex-Conselheiro André Mendes Moura que bem analisou conceitualmente tal figura quando do seu voto no Acórdão nº 9101-002.301, da Câmara Superior de Recursos Fiscais: “Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. Fl. 5872DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 46 A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA. Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos Fl. 5873DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 47 para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B,mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível,vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de se amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa- se o encontro de contas entre investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida Fl. 5874DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 48 com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido”. Voltando ao caso aqui tratado, a conclusão lógica é que o art. 386 do RIR/1999 (e o seu correspondente no RIR/2018 – artigo 433) se dirige à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada), após ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos de rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em momento anterior pela investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da investida. Cabe destacar que a lei nitidamente exige que a investidora envolvida na incorporação seja a ORIGINAL, tomado o termo em sentido estrito, ou seja, a pessoa jurídica que EFETIVAMENTE pagou pelo ágio, fez o desencaixe, tudo por acreditar e ter confiança na Fl. 5875DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 49 rentabilidade futura do investimento. Em linhas óbvias: quem assumiu o risco, posição que é INDELEGÁVEL, mesmo que existam multioperações e engenharias societárias realizadas. Em síntese, a subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação destes dispositivos, exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora (futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa,incorporada) na investida (futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa, incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da engenharia societária, não há sentido algum em clamar por uma dedutibilidade fiscal que não atende aos contornos presentes no art. 386 do RIR/1999. Concretamente nos autos, quem fez os efetivos desembolsos que permitiram a realização de todas as etapas da reorganização societária relatada, foi – incontroversamente - o grupo Anglo American no exterior. NUNCA a recorrente, ANGLO AMERICAN MINÉRIO DE FERRO BRASIL S/A (AF MR). Como bem resumido no Ac. 9101-002.962, relatoria da ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo: Não se trata de ignorar a existência da KORCULA ou de desconsiderar sua personalidade jurídica e regular constituição, ao arrepio do direito civil brasileiro e da legislação societária, como alega a Recorrente. Não se trata, também, de interferir na condução dos negócios de empresa privada por obrigar o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente. Se trata, sim, de negar os efeitos fiscais pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que as regras tributárias aplicáveis não foram satisfeitas. (...) Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou entendimento necessários (o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; a realização das operações originais entre partes não ligadas; seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura), não possui o condão de permitir que a regra geral seja desrespeitada, qual seja, o ágio deverá compor o custo do investimento para fins de apuração de ganho de capital em eventual alienação (inteligência do art. 391 c/c art. 426, II, ambos do RIR/99). Fl. 5876DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 50 A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo extinção do investimento adquirido com ágio mediante confusão patrimonial entre investida e investidora, não há que se falar em dedutibilidade do ágio. Concluindo, já disse atrás, uma das condições essenciais para o direito à amortização do ágio, é que o real adquirente do investimento seja empresa domiciliada no Brasil. Isso é fora de discussões. Ora, no caso aqui em tratado, induvidosamente o ágio foi suportado pela Anglo American Internacional, ou seja, empresa localizada no exterior, com sede em Londres e filiais em diversas partes do mundo. Sem mais delongas, o ágio pertence a empresa não domiciliada no Brasil. Então, inobstante reconheça o profundo e complexo procedimento de reorganização societária levado a efeito, vejo que sob o ângulo tributário o único intento foi a tentativa de obter uma vantagem fiscal não autorizada pela legislação. E, exprimir diferente, o que, no fundo, a recorrente buscou, foi tentar estabelecer o requisito formal do ágio, para aproveitá-lo fiscalmente. Assim, encadeou uma série de operações que tinham objetivo meramente tributário. Ora, como o ágio original, que se pretendeu internalizar, não se sujeitou às regras brasileiras, não se pode aceitar a operação de internalização do ágio para fins fiscais, até porque impossível ao Fisco brasileiro obter acesso a estas informações na contabilidade de não residente para aferir sua regular escrituração, sem olvidar que cada país tem livre arbítrio para tratar do tema. Cabem mais duas ponderações. A primeira, acerca das incisivas colocações da recorrente de que o Fisco não poderia se imiscuir nas relações societárias privadas. Ora, por certo as pessoas jurídicas podem avaliar e reavaliar seu patrimônio da maneira que quiserem, pelo método que acharem melhor, com a empresa que lhes aprouver, podem ser cindidas, incorporadas, aceitar novos sócios, serem vendidas, enfim tudo o que entenderem aproveitar a seus interesses negociais. Só não podem infringir a lei tributária. Ocorrendo esse evento – como no caso aqui tratado – a consequência é inevitável: a glosa das despesas surgidas por um ágio artificialmente nascido. Fl. 5877DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 51 Em síntese, evidente que a pessoas jurídicas gozam de plena liberdade negocial, podendo dispor de suas operações de forma a buscar otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e comerciais. Porém, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. Como segunda adução e apenas como complemento deste voto, quanto à “confusão patrimonial” a que se refere a lei que concede o benefício de amortização fiscal do ágio, e ao questionamento da recorrente sobre “propósito negocial”, lanço mão das bem articuladas razões de decidir do aresto de 1º Grau, Relatoria do Julgador Mário Sérgio Fernandes Barroso, assumindo como minhas e como se de minha lavra pessoal fossem, na forma do artigo 50, V, § 1º, da Lei nº 9.784/19992 e artigo 114, § 12, I, do RICARF vigente (Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023)3, o voto condutor proferido no Acórdão nº 101-002.841 – DRJ01, sessão de 14/10/2020 (fls. 5614/5617) cujos fundamentos adoto nesta parte: LEGITIMIDADE DAS OPERAÇÕES IMPLEMENTADAS E VALIDADE DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO PELA IMPUGNANTE. IMPOSSIBILIDADE DE DESQUALIFICAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS COM BASE NA TEORIA DO PROPÓSITO NEGOCIAL A impugnante aduz que a corrente doutrinária e jurisprudencial prevalente em nosso ordenamento jurídico defende a liberdade dos contribuintes para se auto organizar e privilegia o princípio da legalidade estrita. Assim, 2 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 3 Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida Fl. 5878DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 52 apenas poderiam ser tratados como fatos jurídicos tributários aqueles efetivamente e integralmente descritos na regra-matriz de incidência tributária. Não se admite, portanto, interpretar ou requalificar os negócios jurídicos lícitos praticados pelos contribuintes, mormente quando não há qualquer norma jurídica (sequer infralegal) que autorize tal conduta. Assim, já de plano, se verifica a insubsistência das cobranças formalizadas nos presentes autos a título de IRPJ e de CSLL. Conclui a impugnante, a invalidação das operações com base na teoria do propósito negocial não é, em qualquer caso, aplicável ao caso da Impugnante, já que as operações que ensejaram o registro do ágio ora discutido estão imersas em legítimo propósito negocial. Primeiramente, observa-se que as operações societárias descritas nestes autos não são nem de longe, simples, usuais, normais, como parece querer passar a impugnante neste item. Oportuno dizer que, ao contrário do que afirma a impugnante, a jurisprudência não lhe dá guarida. Ademais, a fiscalização não desqualificou seus atos societários, apenas deu a sua visão dos efeitos tributários decorrentes. Importante frisar, que a contribuinte é que tenta deduzir uma despesa, e, como dito, a fiscalização observando o arcabouço legal, e sobretudo o jurisprudencial não aceitou tais deduções. No mais, segue ementa de acórdão de nº 1301-001.220 de 09 de maio de 2013, da 1ª Turma da 3º Câmara da Primeira Seção do CARF: REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. SUBSTÂNCIA ECONÔMICA E PROPÓSITO NEGOCIAL. AUSÊNCIA. Se os elementos colacionados aos autos indicam que a despesa de ágio apropriada no resultado fiscal derivou de operações que, desprovidas de substância econômica e propósito negocial, objetivaram, tão somente, a redução das bases de incidência das exações devidas, há de se restabelecê- las promovendo-se a glosa dos referidos dispêndios. Destarte, a jurisprudência “pede” o propósito negocial, e autoriza a glosa da despesa por este motivo. LEGITIMIDADE DO EMPREGO DE "EMPRESA VEÍCULO" E A EXISTÊNCIA DE EFETIVA "CONFUSÃO PATRIMONIAL" NAS OPERAÇÕES IMPLEMENTADAS Fl. 5879DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 53 A impugnante entende que o uso de sociedades de propósito específico, isto é, de empresas veículos, sempre foi uma prática recorrente e possui previsão legal no âmbito das privatizações. Ou seja, ainda que fosse entendido que a AAPEM e a Centennial configuram empresa veículo, o seu emprego não seria suficiente para descaracterizar as operações implementadas. A impugnante afirma que jamais caberia à autoridade fiscal pretender desconsiderar os efeitos fiscais da operação, em evidente prejuízo da Impugnante, com base na alegação de que a Centennial caracterizaria uma empresa-veículo. Afinal, a Centennial foi constituída em 2006 pelo Grupo EBX e, por questões gerenciais internas desse grupo econômico, foi responsável por consolidar investimento de 30% do Centennial Fund no Projeto-Minas, atribuído à Impugnante e à LLX MR. A Impugnante frisa que o envolvimento de uma subsidiária brasileira (AAPEM) na operação foi necessário para que a Anglo American pudesse dar seguimento à aquisição da Centennial e da Impugnante. Por questões de ordem regulatória e negocial, sem a AAPEM a Anglo American não teria como adquirir as ações da Centennial na Bolsa de Valores. A verdade, afirma a impugnante, é que todo o raciocínio criado pela Autoridade Fiscal impediria a constituição de qualquer holding como subsidiária. Qualquer sociedade recém constituída depende, em um primeiro momento, exclusivamente do capital subscrito e integralizado pelos seus sócios. Novamente a impugnante tenta simplificar as operações. A fiscalização não glosou as amortizações pelo simples fato de entender que as tais empresas citadas seriam simples empresas veículos. A CENTENNIAL, a qual, em suas DIPJs do ano-calendário 2007, onde optou pelo Lucro Presumido, apresentou, em suas fichas 58B (itens 13, 14, 15, 20 e 21) ou 64 (itens 4, 8, 17, 34 e 35), valores iguais a zero para número de empregados, salários, INSS e FGTS. Em 2008 e 2009, optou pelo Lucro Real, mas as fichas 64 ou 70, do mesmo modo, não apresentam informações relacionadas à contratação de funcionários. Estas informações foram confirmadas, também, pelas telas do sistema GFIP-WEB anexadas ao presente. Na verdade, na fiscalização, e nem na impugnação, foi demonstrado a real utilidade dessa empresa para a operação em si. Ou melhor, ficou claro sim, Fl. 5880DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 54 o transporte do ágio para a AF MR, pois sem a CENTENNIAL, isso não seria possível. Destarte, como não há outras provas de que a CENTENNIAL é uma empresa normal, e usual, ela então poderia ter sido retirada de todo os atos descritos. Então o agio não teria sido gerado nela, mas sim em alguma outra empresa do conglomerado estrangeiro, que por obvio não seria incorporado pela AF MR. Pode-se afirmar que a CENTENNIAL serviu apenas para transportar o ágio suportado pela Anglo American no exterior até o contribuinte fiscalizado, este de fato operacional. Então, a CENTENNIAL está enquadrada, de acordo com as provas, na definição de empresa veículo. Quanto a AAPEM, conforme afirma a fiscalização, não possuía funcionários, nos anos de 2007 e 2008. Sua DIPJ do ano-calendário 2007 não registra despesas operacionais, faturamento ou custo, apenas indica, na composição do resultado, um valor expressivo na rubrica “esultados Positivos em Participações Societárias”. Conforme TVF, quanto a 2008, o livro Diário, entregue em 10/02/2020 em resposta ao Termo de Intimação Fiscal n° 002, não apresenta quaisquer despesas relacionadas à contratação de funcionários, como FGTS, INSS ou IRRF retido de empregados. Já o sistema GFIP-WEB também indica a inexistência de contratação de trabalhadores no período de 2007 a 2008. A impugnante entende ser irrelevante que os recursos utilizados na aquisição sejam provenientes de controladora estrangeira da AAPEM, contudo, a Interpretação Técnica IT-09 da Resolução CFC n° 1262/2009 define "entidade veículo “como "uma entidade cuja finalidade é servir de veículo para transferir da controladora original para uma controlada intermediária a participação que possui em outra entidade ", em que "a controladora direta de determinada entidade é constituída somente com esse propósito, mas todos os recursos e decisões necessários para viabilizar a aquisição são providos pela controladora original" . São geralmente "temporárias, desprovidas de autonomia e planos de negócios, não mudam o negócio da empresa que a incorpora e não captam autonomamente recursos no mercado”. Fl. 5881DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 55 Ainda, na ocasião da compra em Oferta Pública de Ações pela AAPEM em dezembro de 2008, já se planejava a transferência destas ações para as sociedades controladas em operação de incorporação reversa. No dia 23 daquele mês, a primeira fase da reestruturação já havia ocorrido, com a destinação dos ágios para a AF BR, CENTENNIAL e AF MR, sendo que esta já providenciava em seu plano de contas a incorporação definitiva dos ágios destinados àquelas. Os valores utilizados para a aquisição da AF MR, oriundos da Anglo Iron Ore Investments, permaneceram por um breve período tempo na AAPEM, que funcionou como simples extensão de caixa da real investidora. O CARF também já enfrentou esse tema: INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera empresa veículo para transferência do ágio à incorporadora. (Acórdão 103-23290). Por fim, em relação ao papel da AAIMDF, que nem mesmo conseguiu ser classificada como empresa veículo pela fiscalização, seria menos ainda. Sem funcionários no período, de acordo com o sistema GFIP-WEB, sua única função foi a de receber os recursos financeiros oriundos da Anglo Iron Ore Investments e repassá-los incontinenti à AAPEM. Como em 01/08/2008, na sua 5ª alteração contratual, que se aumentou o capital social da AAIMDF em mais R$ 5.484.671.696,79, sendo R$ 5.484.671.694,93, integralizados pela Anglo American Iron Ore Investments com recursos do exterior, e, nesta mesma data, conforme sua 6ª alteração contratual, aumentou-se o capital social da AAPEM, sendo R$ 5.463.829.942,48 integralizados pela AAIMDF. Concluindo, algumas decisões do CARF mostrando o entendimento sufragado no Tribunal Administrativo Tributário Federal a respeito da matéria, inclusive em última instância (CSRF):: Fl. 5882DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 56 ÁGIO GERADO EM OPERAÇÃO ENVOLVENDO EMPRESA DO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a amortização fiscal do ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura é nacional, devendo ser aplicada tão somente às empresas nacionais que adquirem investimentos com ágio. A extensão ao alcance das regras fiscais a reais adquirentes domiciliados no exterior, deve ser afastado pela fiscalização e o ágio amortizado deve ser objeto de glosa fiscal, justificada também em razão do desconhecimento do tratamento fiscal dispensado ao ágio no país de domicílio do real adquirente. ÁGIO. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização fiscal do ágio somente tem amparo legal quando as empresas adquirente e adquirida se emaranham entre si, a partir de um dos institutos elencados no art. 7º da Lei 9.532/1997 (fusão, cisão ou incorporação), resultando dessa operação a confusão patrimonial entre ambas. Não se permite, m regra, a dedução do ágio se ambas as empresas permanecem ativas após todo o processo de reorganização societária. (Ac. 1401-001.903 – 20/06/2017) ------x------ ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999 (que tem como base os arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997), requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu recursos a uma "empresa veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. (Ac. 9101-003.495 – 03/04/2018) Volto às minhas palavras com mais dois apontamentos. Primeiramente, em relação aos laudos acostados, deixo de tecer considerações, primeiro porque sequer a Fiscalização se insurgiu contra os valores (apenas sobre sua extemporaneidade); segundo porque, mesmo que isso tenha ocorrido, entendo que não Fl. 5883DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 57 desnatura sua possível validade, mais ainda porque após a Lei nº 12.973/2014, há prazo de até 13 meses para sua elaboração. Como segundo ponto e como corolário de tudo o que se falou atrás, sempre bom não esquecer que nosso direito administrativo-fiscal privilegia a busca da verdade material e assume como premissa básica, o predomínio da essência sobre a forma, como retratado, inclusive, no Código Civil (Lei nº 10.406/2002). Nesse aspecto, na parte em que enumera as normas gerais do ordenamento jurídico brasileiro, assim dispõe o CC em seu artigo 112: Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. No caso dos autos, a verdade material e a essência dos atos e fatos mostram que a Anglo American Internacional seria a lídima detentora do ágio apurado e não a Anglo American Minério de Ferro Brasil S/A – MR. Com isso fica patente que a mera elaboração de instrumentos societários dotados de escorreito formalismo não têm o condão de esconder o real investidor e afronta, de maneira irrefutável, o princípio da essência sobre a forma, o qual propõe valorizar a essência de cada operação ao invés do que está formalizado em contratos e/ou documentos fiscais, fulminando, ainda, a verdade material que aflora patentemente do que consta dos autos. DOS LANÇAMENTOS REFLEXOS DE CSLL Questiona a recorrente os lançamentos reflexos de CSLL, entendendo não existir tal vedação para a amortização do ágio na base da contribuição (RV – fls. 5721/5724). Nas suas palavras, “A amortização do ágio para os fins da CSLL é dedutível em qualquer hipótese, havendo ou não incorporação!” (RV – fls. 5724). Divirjo deste entendimento. Como sabido, a CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período com os ajustes determinados na respectiva legislação, conforme dicção dos artigos 248 e 277, RIR/1999: Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 1º, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 4º). Fl. 5884DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 58 Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 11). De outro giro, também pacífico, o lucro operacional resulta do confronto das receitas operacionais com as despesas operacionais (artigo 299, RIR/1999). Da interpretação sistemática destes dispositivos, extrai-se que somente poderão reduzir o lucro líquido as despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo 299, acima transcrito, quais sejam, as despesas necessárias, de forma que, dispêndios que violem as regras de dedutibilidade do IRPJ, não podem reduzir o lucro líquido que é, também, a base de cálculo da CSLL, com os ajustes previstos na sua legislação específica. Como consequência, dispêndios glosados afetam o próprio resultado do exercício, diga-se, a própria base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2º da Lei 7.689, de 1988, com as alterações do art.2º da Lei 8.034, de 1990. Mais a mais, o art. 13, da Lei nº 9.249/951, quando trata das despesas indedutíveis das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99. Assim, pela vinculação e nexo entre as glosas efetuadas para fins de apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, o decidido em relação aos lançamentos de IRPJ são aplicáveis, in totum, aos da referida contribuição. DA IMPOSIÇÃO DE MULTA ISOLADA Igualmente questiona a recorrente em seu recurso voluntário (fls. 5724/5730) a imposição da multa isolada por insuficiência no recolhimento das estimativas mensais, meses abaixo listados: Novamente seu inconformismo não resiste à melhor interpretação sobre o tema. Efetivamente, a respeito de uma possível concomitância dos lançamentos de multas isoladas com a multa de ofício presente nos autos de infração, de minha parte sempre Fl. 5885DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 59 perfilei com os que entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei nº 9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada. Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo, portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como argúem os contribuintes. Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada há a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual. Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em comento, estabelecida pela MP nº MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, onde fica clara a distinção: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (destaquei) Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente torna mais clara a intenção do legislador. Por pertinentes, faço minha as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES deste CARF que, de forma precisa, analisou o tema no Acórdão nº 103-23.370, Sessão de 24/01/2008: “Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Fl. 5886DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 60 Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3º: Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Fl. 5887DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 61 Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte”. Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, que a Lei nº 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou. Pela absoluta correção de pensamento, vale reproduzir excerto do voto condutor exarado pela I. Conselheira e Presidente da CSRF, Adriana Gomes Rêgo no Acórdão nº 9101- 003.353 - Sessão de 17 de janeiro de 2018 acerca da matéria: “Em verdade, a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. (...) Vê-se, então, que a pessoa jurídica, obrigada a apurar seus resultados de acordo com as regras do lucro real trimestral, tem a opção de fazê- lo com a periodicidade anual, desde que, efetue pagamentos mensais a título de estimativa. Essa é a regra do sistema. No presente caso, a pessoa jurídica fez a opção por apurar o lucro real anualmente, sujeitando-se, assim, e de forma obrigatória, aos recolhimentos mensais a título de estimativas. (...) A vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resultam falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar Fl. 5888DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 62 limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Assim, a exigência de multa isolada pela falta ou insuficiência de recolhimentos estimados visa punir a conduta do contribuinte que abandona a regra geral de tributação, que é o lucro real trimestral, sem cumprir o requisito para o ingresso na sistemática das estimativas mensais antecipatórias dever instrumental, e pode ser exigida, sim, mesmo que encerrado o ano-calendário, porque pune-se a conduta de não recolhimento de uma obrigação tributária”. Entendimento que perfila com jurisprudência dominante no CARF, inclusive na Câmara Superior: MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em razão do pagamento a menor do tributo anual, independentemente de a exigência ter sido realizada após o final do ano em que tornou-se devida a estimativa. (Acórdão nº 9101- 002.777 - Sessão de 6 de abril de 2017). ESTIMATIVAS MENSAIS. FALTA DE PAGAMENTO A obrigação de antecipar os recolhimentos é imposta ao sujeito passivo que opta pela apuração anual do lucro, e subsiste enquanto esta opção não for, por outros motivos, afastada. A apuração dos tributos incidentes sobre o lucro tributável ao final do ano-calendário e seu eventual recolhimento a partir do vencimento fixado para os tributos devidos no ajuste anual não anulam o descumprimento daquela obrigação Nos casos de falta de recolhimento, falta de declaração em DCTF e não comprovação de compensação de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, incide a multa isolada. (Acórdão nº 9101-002.433 - Sessão de 20 de setembro de 2016). MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício Fl. 5889DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.011 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10976.720004/2020-96 63 frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano- calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. No caso em apreço, aplica-se a Súmula CARF nº 105 apenas para períodos anteriores à publicação da Medida Provisória nº 351, de 2007. (Ac. 9101-003.307 - 1ª Turma - Sessão de 17/01/2018 - Relatora – Adriana Gomes Rêgo): Dentro dessa linha de pensamento, não há reparos a fazer ao trabalho fiscal. Por fim, nem se queira invocar os dizeres da Súmula CARF nº 105, posto que ali se cuida de fatos anteriores a 2005, o que não é o caso dos autos. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Há também questionamento da interessada sobre este tema (RV – fls. 5730/5732). E, do mesmo modo, razão não lhe cabe, principalmente porque, sem necessidade de maiores digressões, trata-se de matéria sumulada, de observância obrigatória pelos Conselheiros: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário para, i) afastar a preliminares de nulidade por cerceamento de defesa e de decadência suscitadas; ii) manter integralmente os lançamentos perpetrados, inclusive os de CSLL e das multas isoladas; iii) manter a incidência dos juros sobre a multa de ofício, nos termos da Súmula CARF nº 108. É como voto. Fl. 5890DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10637005 #
Numero do processo: 10872.720019/2020-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2016 a 31/12/2017 LIMITES DO LITÍGIO. ALEGAÇÕES NOVAS. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. O Recurso Voluntário deve ater-se às matérias mencionadas na impugnação, ou suscitada na decisão recorrida. As alegações que não tenham sido levantadas à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância administrativa não podem ser conhecidas por se tratar de matérias novas, de modo que o seu conhecimento violaria o princípio da não supressão de instância. GFIP. INFORMAÇÃO INDEVIDA DE OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. A empresa que se declarar indevidamente como optante pelo Simples Nacional na GFIP deve recolher as contribuições que deixaram de ser apuradas e recolhidas.
Numero da decisão: 2201-011.884
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer em parte do recurso, por tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação, e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 3 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Luana Esteves Freitas – Relatora Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Weber Allak da Silva, Fernando Gomes Favacho, Wilsom de Moraes Filho (suplente convocado), Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Ausente a conselheira Débora Fófano dos Santos, substituída pelo conselheiro Wilsom de Moraes Filho.
Nome do relator: LUANA ESTEVES FREITAS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-13T17:59:46Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-13T17:59:46Z; Last-Modified: 2024-09-13T17:59:46Z; dcterms:modified: 2024-09-13T17:59:46Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-13T17:59:46Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-13T17:59:46Z; meta:save-date: 2024-09-13T17:59:46Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-13T17:59:46Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-13T17:59:46Z; created: 2024-09-13T17:59:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2024-09-13T17:59:46Z; pdf:charsPerPage: 1466; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-13T17:59:46Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10872.720019/2020-12 ACÓRDÃO 2201-011.884 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 3 de setembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE JB ALIMENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/09/2016 a 31/12/2017 LIMITES DO LITÍGIO. ALEGAÇÕES NOVAS. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. O Recurso Voluntário deve ater-se às matérias mencionadas na impugnação, ou suscitada na decisão recorrida. As alegações que não tenham sido levantadas à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância administrativa não podem ser conhecidas por se tratar de matérias novas, de modo que o seu conhecimento violaria o princípio da não supressão de instância. GFIP. INFORMAÇÃO INDEVIDA DE OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. A empresa que se declarar indevidamente como optante pelo Simples Nacional na GFIP deve recolher as contribuições que deixaram de ser apuradas e recolhidas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em não conhecer em parte do recurso, por tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação, e, na parte conhecida, em negar provimento ao recurso. Sala de Sessões, em 3 de setembro de 2024. Fl. 689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.884 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720019/2020-12 2 Assinado Digitalmente Luana Esteves Freitas – Relatora Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Weber Allak da Silva, Fernando Gomes Favacho, Wilsom de Moraes Filho (suplente convocado), Luana Esteves Freitas, Thiago Álvares Feital, Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Ausente a conselheira Débora Fófano dos Santos, substituída pelo conselheiro Wilsom de Moraes Filho. RELATÓRIO Dos Autos de Infração Por esclarecedor, utilizo para compor o presente relatório o resumo constante no acórdão recorrido (fls. 633 a 635): De acordo com o Relatório Fiscal, fls. 67/78, os valores que integram o presente Auto referem-se às contribuições previdenciárias patronais devidas pela empresa incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos segurados empregados e contribuintes individuais, mais a contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e às devidas a outras entidades e fundos - Terceiros. 3. A empresa em relação ao período de 09/2016 a 13/2017 apresentou mensalmente as GFIP com código 2 no campo “opção pelo SIMPLES” (optante pelo Simples Nacional), embora a mesma esteja excluída desde 31/10/2014 do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) instituído pela Lei Complementar - LC n° 123 de 14 de dezembro de 2006 (anexo VIII). Assim, a empresa deixou de informar ao Fisco as contribuições previdenciárias patronais (empresa e GILRAT) e para Terceiros, tendo em vista que, na GFIP, a mesma indevidamente declarou ser “inscrita no Simples Nacional”. Com isso, a empresa não recolheu as citadas contribuições. 4. As bases de cálculo das contribuições previdenciárias foram apuradas com esteio nos valores das remunerações informadas em GFIP, na contabilidade e nas folhas de pagamento (anexos IV, V e VI). Fl. 690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.884 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720019/2020-12 3 5. Os valores destacados em notas fiscais, a título de retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal de serviços retidos pelas tomadoras foram utilizados pela empresa integralmente para a quitação das contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais, conforme informações prestadas nas GFIP (anexo V). Da Impugnação Cientificada do lançamento em 20/02/2020, conforme “Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal” (fls. 34/35), a contribuinte apresentou Impugnação (fl. 607), em 16/03/2020 (fl. 604), acompanhada de documentos, Guias da Previdência Social – GPS (fls. 608 a 626) aduzindo, em apartada síntese, que efetuou o recolhimento das contribuições previdenciárias, cujos pagamentos não foram considerados pela fiscalização quando da lavratura do Auto de Infração. Da Decisão em Primeira Instância A 6ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal – DRJ05, em sessão realizada em 22 de Outubro de 2020, no acórdão nº 105-001.462 (fls. 633 a 637), julgou a impugnação improcedente, conforme ementa abaixo reproduzida (fls. 633): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2016 a 31/12/2017 RECOLHIMENTOS. SIMPLES NACIONAL. SISTEMÁTICA. TERCEIROS. DISPENSA. Inexistem recolhimentos de contribuições devidas a outras entidades e fundos - Terceiros efetuados pela empresa na sistemática do Simples Nacional, pois dispensados por Lei. Logo, não há valores pagos a esse título a serem apropriados no crédito tributário lançado. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário A contribuinte tomou ciência do Acórdão de Impugnação por via postal na data de 28/12/2020, conforme aviso de recebimento – AR acostado à fl. 646, e interpôs Recurso Voluntário na data de 26/01/2021 (fls. 647 a 678), com novas alegações não apresentadas em sua Impugnação, com os argumentos sintetizados nos tópicos abaixo: III – RAZÕES PARA O CANCELAMENTO DO LANÇAMENTO III.I – PRELIMINAR: IIMPUGNAÇÃO DA TOTALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO (ARTIGO 151, III, DO CTN) E NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA III.II – NULIDADE DO LANÇAMENTO POR DEFEITO NA CAPITULAÇÃO LEGAL III.III – NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ERRO INSANÁVEL NA QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO Fl. 691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.884 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720019/2020-12 4 III.IV – IMPROCEDÊNCIA POR CARÊNCIA PROBATÓRIA III.V – EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA E PELO PAGAMENTO (ARTIGO 156, I, DO CTN) III.VI – ERRO NA QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: DA INCLUSÃO VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES III.VII – IMPROCEDÊNCIA POR ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA ATIVIDADE DO RECORRENTE FPAS 507 III.VIII – ERRO NA QUANTIFICAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: DA NÃO APLICAÇÃO DO LIMITE PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 6.950/1981 PARA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS Sem contrarrazões. É o relatório. VOTO Conselheiro Luana Esteves Freitas, Relator O recurso voluntário é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Da Delimitação do Litígio A Recorrente inovou sua defesa no recurso voluntário na medida em que apresentou alegações não trazidas em sede de Impugnação, na qual se limitou a simples alegação de que houve o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas. Deste modo, os contornos da lide foram construídos a partir da linha de defesa formulada pelo contribuinte na Impugnação, logo os julgadores de primeiro grau não foram instados a se manifestarem a respeito dos temas suscitados apenas e tão somente quando da interposição do recurso voluntário. Consequentemente, não há que se falar em constituição de lide no tocante às matérias de defesa não trazidas na Impugnação, mas que veio aos autos somente no recurso voluntário, em razão da preclusão. A preclusão encontra fundamento no artigo 342 do Código de Processo Civil, bem como nos artigos 17 e 33 do Decreto nº 70.235/1972, de modo que, com base nestes dispositivos, somente é possível apresentar novas alegações para apreciação pela segunda instância de julgamento em casos excepcionais, sob pena da ocorrência da preclusão. Ademais, as questões que não foram debatidas pela autoridade judicante de 1ª instância, não poderiam ter sido suscitadas em sede de Recurso Voluntário, já que apenas as Fl. 692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.884 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720019/2020-12 5 questões previamente debatidas é que são devolvidas à autoridade judicante revisora para que sejam novamente examinadas. Isto é o efeito devolutivo típico dos recursos, que, a propósito, deve ser compreendido como um efeito de transferência, ao órgão ad quem, do conhecimento de matérias que já tenham sido objeto de decisão por parte do juízo a quo. A interposição do recurso transfere ao órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada. O efeito devolutivo deve ser examinado em duas dimensões: extensão (dimensão horizontal) e profundidade (dimensão vertical). Destaco as definições trazidas pelo processualista Fredie Didier Junior1: “A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum appellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC). A extensão do efeito devolutivo determina o objeto litigioso, a questão principal do procedimento recursal. Trata-se da dimensão horizontal do efeito devolutivo. A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. Trata- se da dimensão vertical do efeito devolutivo. A profundidade identifica-se com o material que há de trabalhar o órgão ad quem para julgar. Para decidir, o juízo a quo deveria resolver questões atinentes ao pedido e à defesa. A decisão poderá apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas. Em que medida competirá ao tribunal a respectiva apreciação? O § 1° do art. 1.013 do CPC diz que serão objeto da apreciação do tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, desde que relacionadas ao capítulo impugnado. Assim, se o juízo a quo extingue o processo pela compensação, o tribunal poderá, negando-a, apreciar as demais questões de mérito, sobre as quais o juiz não chegou a pronunciar-se. Ora, para julgar, o órgão a quo não está obrigado a resolver todas as questões atinentes aos fundamentos do pedido e da defesa; se acolher um dos fundamentos do autor, não terá de examinar os demais; se acolher um dos fundamentos da defesa do réu, idem. Na decisão poderá apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas: ‘basta que decida aquelas suficientes à fundamentação da conclusão a que chega no dispositivo da sentença.’” É nesse sentido que vem se manifestando este Tribunal: (...) LIMITES DO LITÍGIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO. 1 DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. vol. 3. 13. ed. reform. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 143-144. Fl. 693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.884 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720019/2020-12 6 Nos termos dos artigos 14 a 17 do Decreto nº 70.235 de 1972, a fase contenciosa do processo administrativo fiscal somente se instaura em face de impugnação ou manifestação de inconformidade que tragam, de maneira expressa, as matérias contestadas, explicitando os fundamentos de fato e de direito, de maneira que os argumentos submetidos à primeira instância é que determinarão os limites da lide. A competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, restringe-se ao julgamento de "recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial, de modo que matéria não impugnada ou não recorrida escapa à competência deste órgão. (...) (Acórdão nº 2201-011.407, de 06/02/2024, Relatora: Débora Fófano dos Santos) (...) ALEGAÇÕES NOVAS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. As alegações que não tenham sido levantadas à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância administrativa não podem ser conhecidas por se tratar de matérias novas, de modo que o seu conhecimento violaria o princípio da não supressão de instância. (Acórdão nº 2201-011.556, Relator: Thiago Alvares Feital). Em virtude dessas considerações, uma vez constatado que a contribuinte alegou matérias de defesa que não constaram em sua Impugnação, a qual, ressalte-se, se limitou a simples alegação de pagamento da contribuição previdenciária devida, tais matérias não podem ser conhecidas, por ofensa ao devido processo legal e ao princípio da devolutividade, principalmente porque ao julgador de piso não foi dada a possibilidade de enfrentar as questões agora trazidas no recurso. Nesse sentido, limitar-se-á a análise das alegações tecidas pela recorrente no tocante ao pagamento das contribuições previdenciárias lançadas por meio dos autos de infração (fls. 36 a 47 e 48 a 66), o que importaria a extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 156, inciso I do Código Tributário Nacional. Em face da recorrente foram lavrados 02 (dois) Autos de Infração, referentes a: (i) AI (fls. 36 a 47) – concernentes às cotas patronais e aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados e contribuintes individuais; e (ii) AI (fls. 48 a 66) – concernentes às contribuições previdenciárias destinadas a outras Entidades e Fundos (Terceiros), que serão analisados isoladamente, concernente ao período objeto da fiscalização: 09/2016 a 13/2017. Em relação ao período objeto da fiscalização, 09/2016 a 13/2017, a recorrente apresentou mensalmente GFIP com código “2” no campo “Opção pelo SIMPLES” (optante pelo Simples Nacional), embora encontre-se excluída desde 31/10/2014 (fls. 237) do Regime Especial Fl. 694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.884 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720019/2020-12 7 Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 14 de Dezembro de 2006. O artigo 28 Lei 8.212/91 determina que são salários contribuição os valores que uma vez pagos, devidos ou creditados a qualquer título aos segurados obrigatórios, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, determinam a ocorrência do fato gerador, do qual decorre a formação de crédito a favor da Seguridade Social, em contrapartida, de débito para o contribuinte, com a referida transcrição: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. A recorrente ao declarar-se, indevidamente, optante pelo Simples Nacional, informou à RFB que os pagamentos efetuados a empregados e Contribuintes Individuais – CI não são Salário de Contribuição para fins de Previdência Social (quota patronal), e com isso não efetuou o recolhimento das citadas contribuições previdenciárias, empresa e GILRAT, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados e contribuintes individuais, e, portanto, não houve o respectivo recolhimento do tributo nas Guias de Previdência Social – GPS apresentadas pela recorrente em sede de Impugnação (fls. 608 a 626). No que tange ao Auto de Infração de fls. 48 a 66, cujo lançamento se trata das contribuições destinadas a terceiros, não assiste razão à recorrente no que tange a alegação de recolhimento de tais contribuições. Nesta questão, por concordar e não merecerem reparos os fundamentos da decisão recorrida, adoto-os como razoes de decidir, nos termos do artigo 114, § 12, inciso I da Portaria MF nº 1.634 de 2023, mediante a reprodução do seguinte excerto (fls. 636 a 637): As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, como se declarava indevidamente a Impugnante em GFIP, são dispensadas do pagamento das contribuições devidas a outras entidades e fundos - Terceiros, conforme os arts. 13, §3°, da Lei Complementar n° 123/2006, e 189, § 2°, da Instrução Normativa RFB n° 971/2009. Assim inexistem recolhimentos de contribuições devidas a outras entidades e fundos - Terceiros efetuados pela empresa na sistemática do Simples Nacional. Logo, não há valores a serem apropriados no crédito tributário lançado. Lei Complementar n° 123/2006 Fl. 695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.884 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10872.720019/2020-12 8 Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) § 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo. Instrução Normativa RFB n° 971/2009 Art. 189. A microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte (EPP) optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) contribuem na forma estabelecida nos arts. 13 e 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, em substituição às contribuições de que tratam os arts. 22 e 22-A da Lei nº 8.212, de 1991, o § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, o art. 25 da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, e o § 1º do art. 1º da Lei nº 10.666, de 2003. (...) § 2º As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas, na forma do § 3º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 2006, do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo. Diante disso, os pagamentos efetuados pela recorrente, cujas Guias da Previdência Social – GPS foram anexadas junto à Impugnação (fls. 608 a 626), não contemplam as contribuições previdenciárias objetos do lançamento tributário, razão pela qual não há que se falar em extinção do crédito tributário pelo pagamento (art. 156, inciso I do CTN). Conclusão Diante do todo ora exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, por tratar de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação, e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Assinado Digitalmente Luana Esteves Freitas Fl. 696DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 18471.000922/2004-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2010
Ementa: COFINS — FALTA DE RECOLHIMENTO. Se tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a interessada não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a autuação, há que se manter a exigência tributária. COFINS, COMPENSAÇÃO, COMPROVAÇÃO. A compensação é opção do contribuinte. O fato de este ser detentor de créditos junto à Fazenda Nacional não invalida o lançamento de oficio relativo a débitos posteriores, quando não restar comprovado, por meio de documentos hábeis, ter exercido a compensação antes do início do procedimento de oficio. Recurso Negado.
Numero da decisão: 3402-000.638
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-12-21T10:40:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-12-21T10:40:34Z; Last-Modified: 2010-12-21T10:40:34Z; dcterms:modified: 2010-12-21T10:40:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:2fdb999e-9461-4984-b36f-9392227e6d40; Last-Save-Date: 2010-12-21T10:40:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-12-21T10:40:34Z; meta:save-date: 2010-12-21T10:40:34Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-12-21T10:40:34Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-12-21T10:40:34Z; created: 2010-12-21T10:40:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2010-12-21T10:40:34Z; pdf:charsPerPage: 1408; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-12-21T10:40:34Z | Conteúdo => S3-C4T2 Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 18471.000922/2004-78 Recurso n" 2.39A64 Voluntário Acórdão n" 3402-00.638 — 4' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 25 de maio de 2010 Matéria COFINS - FALTA DE RECOLHIMENTO Recorrente PLASSER DO BRASIL COMÉRCIO IND. E REPRESENTAÇÕES LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL COFINS — FALTA DE RECOLHIMENTO. Se tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a interessada não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a autuação, há que se manter a exigência tributária. COFINS, COMPENSAÇÃO, COMPROVAÇÃO. A compensação é opção do contribuinte. O fato de este ser detentor de créditos junto à Fazenda Nacional não invalida o lançamento de oficio relativo a débitos posteriores, quando não restar comprovado, por meio de documentos hábeis, ter exercido a compensação antes do início do procedimento de oficio. Recurso Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. VWficà-to Va.natta — Presidenta Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça — Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Raquel Mota Brandão Minatel (Suplente), Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 314/326 vol, II) contra o v. Acórdão DRI/RJOII n° 13-15.255 de 27/02/07 constante de fls. 301/309 (vol.II), intimado em 23/03/07 (fls. 313) e exarado pela da 5' Turma da DR.1 de Rio de Janeiro - RJ que, por unanimidade de votos, houve por bem "julgar procedente em parte" o lançamento original de COFINS no valor total de R$ 146.166,74 (COFINS R$ 67.641,97; Multa de Oficio R$ 50331,34; e Juros de Mora R$ 27393,43), consubstanciado no Auto de Infração COFINS (fls. 207/217 vol. II) notificado em 05/08/04 (fls. 207), acusa a ora Recorrente de "falta de recolhimento em razão de diferença apurada entre o valor escriturado e o declarado/pago" no período de 31/03/1999 a 30/06/2003 (fls. 211/212),, Em razão desses fatos a d. Fiscalização considerou infringidos os dispositivos capitulados no AI e devidos, a multa de oficio de 75%, com fundamento no art, 160 da CTN, art. 1 0 da Lei n°9.249, de 26 de dezembro de 1995, e art. 44, I e § 1 0, I, da Lei if 9.430/96, além dos acréscimos legais, art. 161, § 1" do CTN, art. 43 § único e art.61 § 3' da Lei n" 9430/96 (JUROS DE MORA). Por sua vez a r. decisão de fls. 301/309 (vol.II) da 5' Turma da DRJ de Rio de Janeiro - RJ, houve por bem "julgar procedente em parte" o lançamento original de COFINS, aos seguintes fundamentos sintetizados em sua ementa nos seguintes termos: "ASSUNTO CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração, 01/03/1999 a 31/03/1999, 01/0,5/1999 a 31/07/1999, 01/11/1999 a 28/02/2000, 01/05/2000 a 28/02/2001, 01/04/2001 a 30/09/2001, 01/11/2001 a 31/12/2001, 01/03/2002 a 30/04/2002, 01/07/2002 a 31/12/2002, 01/04/2003 a 30/06/2003 COHNS - AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE' - Não se verificando a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.235/72 e observados todos os requisitas do seu artigo 10, não há que se falar em nulidade da autuação. IMPUGNAÇÃO - PROVA - A prova documental deve ser apresentada pelo contribuinte no momento da impugnação do lançamento.. COMPENSAÇÃO - COMPROVAÇÃO - A comprovação documental da opção do contribuinte pela compensação se dá, a partir de 01/10/02, pela apresentação da Declaração de Compensação . junto à SRF, bem corno pelo registro contábil da operação em sua escrituração. Lançamento Procedente" Nas razões de recurso (fls. 314/326 vol. II) oportunamente apresentadas, a ora Recorrente sustenta a insubsistência da autuação e da decisão de 1" instância que a manteve tendo em vista: a) a nulidade do AI em face de suposta irregularidade nas intimações da empresa; b) suposta iliquidez do crédito tributário nos termos dos arts, 142 e 112 do CTN em razão de supostos créditos decorrentes de recolhimento a maior, que deteria contra a Fazenda, conforme estaria demonstrado no Recurso. 2 Processo n° 18471 000922/2004-78 S3-C4T2 Acórdão n° 3402-00.638 Fl 2 É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Luiz da Gama Lobo Inça, Relator O recurso reúne as condições de admissibilidade, mas no mérito não merece provimento, Preliminarmente rejeito a preliminar de nulidade das notificações, já repelida com vantagem pela r. decisão recorrida, cujos fundamentos, por amor à brevidade adoto corno razões de decidir, vez que a Recorrente teve toda a oportunidade de produzir prova e exercer seus direito de defesa para demonstrar as eventuais inconsistências das diferenças apontadas, o que não fez. No mérito, também não se pode dar guarida à alegação de supostos recolhimentos a maior ou créditos compensáveis, pois não tendo cumprido o procedimento legalmente previsto para que se efetivasse a compensação e a conseqüente homologação do lançamento exigidas pela lei, ao contrário do que açodadamente aduz a ora Recorrente, não há como afirmar que as importâncias de COFINS exigidas no Auto de Infração, estivessem quitadas por compensação, com supostos créditos oriundos de pagamentos a maior, o que de plano afasta a alegada de extinção do crédito tributário e reforça a procedência, tanto do auto de infração, como da r, decisão recorrida que o manteve, tal como reiteradamente proclamado a Jurisprudência deste E. Conselho citada na decisão recorrida, erijas ementas se reproduz: "COFINS AUTO DE INFRAÇÃO, FALTA DE RECOLHIMENTO. COMPENSAÇÃO. Não é cabível a alegação de compensação sem comprovação do procedimento e como defesa em auto de infração. Recurso negado," ( ACÓRDÃO 201-76411 -18/09/2002). "COFINS. COMPENSAÇÃO. A compensação é um direito discricionário da contribuinte, podendo ela exercê-lo ou não. Mas, se o .fizer, deve seguir as normas regulamentares que regem a matéria COMPENSAÇÃO NÃO COMPROVADA, Não havendo comprovação de compensação alegaria pela contribuinte, antes da lavratura da Peça Infracional, é cabível o lançamento de ofício dos valores não recolhidos Recurso provido em parte." (ACÓRDÃO 202-14945 - 02/07/2003). "COHNS. COMPENSAÇÃO, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, Cabe ao Contribuinte o ônus de provar o que alega. Não tendo este instruído o processo com a documentação necessária à comprovação dos seus argumentos, tomam-se insubsistentes e vazias as razões formuladas, MULTA DE OFiCIO, PREVISÃO LEGAL A exacerbação do lançamento pela aplicação da multa de oficio no percentual 75% tem o devido suporte legal na legislação de regência (inciso I, art. 44, kirA da Lei n"9,430/96), Recurso negado." (ACÓRDÃO 203-09342 - 02/12/2003) 00(iffl 3 "( ..) COFINS COMPENSAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - A mera afirmação, sem provas, da realização da compensação não autoriza a mesma ser considerada para os efeitos de ,fixação do crédito tributário exigido em auto de ihfração, Recurso negado," (ACÓRDÃO 203-07160 - 20/03/2001). "COFINS COMPENSAÇÃO COMPROVAÇÃO. A compensação é opção do contribuinte. O fato de este ser detentor de créditos junto à Fazenda Nacional não invalida o lançamento de oficio relativo a débitos posteriores, quando não restar comprovado, por meio de documentos hábeis, ter exercido a compensação antes do início do procedimento de oficio. „). Recurso parcialmente provido," (ACÓRDÃO 202-15007 - 13/08/2003). Assim, não vislumbro as objeções levantadas pela Recorrente que justificassem a reforma da r. decisão recorrida, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, considerando que na fase recursal, a ora a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a autuação. Isto posto, meu voto é no sentido de preliminarmente, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Voluntário para manter a r, decisão recorrida.. N2imomditki6‘4 Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça 4

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10628907 #
Numero do processo: 11080.729620/2017-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-002.740
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.740 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.729620/2017-54 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.740 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.729620/2017-54 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.740 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.729620/2017-54 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 146DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10580.726164/2011-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/1992 a 31/07/1994 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE SANEAMENTO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE OU IMPUGNAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Constatada irregularidade na representação processual na instância originária, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito. Descumprida a determinação, a impugnação ou a manifestação de inconformidade não deve ser conhecida.
Numero da decisão: 2401-011.937
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento assíncrono os conselheiros: Elisa Santos Coelho Sarto, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Monica Renata Mello Ferreira Stoll e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/1992 a 31/07/1994 REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE SANEAMENTO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE OU IMPUGNAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Constatada irregularidade na representação processual na instância originária, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito. Descumprida a determinação, a impugnação ou a manifestação de inconformidade não deve ser conhecida.

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INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE SANEAMENTO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE OU IMPUGNAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Constatada irregularidade na representação processual na instância originária, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito. Descumprida a determinação, a impugnação ou a manifestação de inconformidade não deve ser conhecida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento assíncrono os conselheiros: Elisa Santos Coelho Sarto, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Monica Renata Mello Ferreira Stoll e Miriam Denise Xavier. Fl. 247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.937 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.726164/2011-00 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 193/202) interposto em face de decisão 186/189 que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório (e- fls. 123/125) que indeferiu pedido de restituição (e-fls. 02/03) protocolado em 02/06/2011 (e-fls. 02) relativo a contribuições do período de 12/1992 a 07/1994 (e-fls. 03). A seguir, transcrevo do Despacho Decisório: Assunto: Contribuição Previdenciária – Restituição de contribuição incidente sobre remuneração de administradores e autônomos em decorrência de decisão judicial. Competências: 12/1992 a 07/1994. Ementa: O reconhecimento do direito à restituição de contribuições previdenciárias decorrente de decisão judicial adstringe-se ao quanto determinado na referida decisão, que não ocorrerá quando a própria decisão autoriza apenas e tão-somente a compensação tributária. PEDIDO INDEFERIDO Na Manifestação de Inconformidade (e-fls. 128/140), foram abordados os seguintes tópicos: (a) Tempestividade. (b) Da ação judicial e das formas de devolução de indébito. (c) Inatividade da empresa e existência de decisão paradigma. Intimada a empresa para regularizar a representação processual (e-fls. 174/176), advogada diversa da subscritora da Manifestação de Inconformidade (e-fls. 140) peticionou solicitando dilação do prazo (e-fls. 178). A seguir, transcrevo do Acórdão de Manifestação de Inconformidade (e-fls. 186/189): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1992 a 31/07/1994 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA. Para pleitear restituição de valores recolhidos indevidamente, deve a parte autora comprovar a legitimidade para sua proposição. Manifestação de Inconformidade Não Conhecida Direito Creditório Não Reconhecido O Acórdão foi cientificado em 18/02/2015 (e-fls. 110) e o recurso voluntário (e-fls. 193/202) interposto em 20/03/2015 (e-fls. 193), em síntese, alegando: Fl. 248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.937 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.726164/2011-00 3 (a) Admissibilidade. Diante da intimação de fls. 186/189, o recurso é tempestivo. Não há exigência de depósito recursal, uma vez que se discute crédito fiscal em favor da recorrente. (b) Decisão recorrida. Em 15/02/13, a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade, em face do Despacho Decisório de fls. 123/125, que indeferiu o pedido de Restituição. O órgão preparador ao analisar a documentação entregue pela empresa entendeu que a procuração não observou a cláusula quinta do contrato social (fls.08/23), tendo intimado a recorrente para apresentar documento de representação nos moldes da referida cláusula, bem como cópia autenticada do documento de identidade de Sra. Viviane Campos de Souza Melo, procuradora que assinou a Manifestação de Inconformidade. Em 18/11/2013 a recorrente protocolou pedido de dilação de prazo, tendo em vista a necessidade de manter contato com o representante legal da empresa para elaboração de nova procuração, estando o mesmo em viagem fora do Estado. Referido petitório não foi analisado pelo auditor responsável pelo caso, já que não foi proferido qualquer despacho sobre o pedido, sendo a recorrente surpreendida com o acórdão negando conhecimento à Manifestação de Inconformidade. A decisão desconsiderou os princípios constitucionais da motivação, razoabilidade, verdade real, moralidade, ampla defesa, segurança jurídica e interesse público ao dificultar a obtenção de restituição mediante obstáculo irrazoável, a fim de evitar o pagamento de um valor a que a empresa faz jus. A questão é mera mente formal e excessiva, não se podendo impossibilitar a restituição. O próprio Poder Judiciário tem afastado formalidades excessivas., privilegiando o funcionamento da Justiça em detrimento de meras formalidades. Por economia processual, junta os documentos indicados na decisão recorrida. (c) Pedido. Requer a reforma da decisão recorrida para se determinar que o colegiado de primeira instância prossiga no julgamento da Manifestação de Inconformidade, bem como protesta por todos os meios de prova. Em 02/04/2015 (e-fls. 238), a recorrente peticiona para reiterar os termos do recurso voluntário interposto em 20/03/2015 e apresentar procuração (e-fls. 239), a fim de que seja regularizada a representação processual da recorrente e seja dado seguimento ao recurso. É o relatório. VOTO Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Fl. 249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.937 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.726164/2011-00 4 Admissibilidade. Diante da intimação em 18/02/2015 (e-fls. 110), o recurso voluntário interposto em 20/03/2015 (e-fls. 193) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Não mais se exige depósito recursal (Súmula Vinculante n° 21 do STF; e Lei n° 11.727, de 2008, art. 42, I). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Decisão recorrida. O Acórdão de Impugnação não conheceu da Manifestação de Inconformidade, tendo constado do voto condutor: 13. O órgão preparador ao analisar a documentação entregue pela empresa, constatou que a procuração não observou a cláusula quinta do contrato social (fls.08/23), assim, intimou a requerente a apresentar procuração nos moldes da referida cláusula, bem como cópia autenticada do documento de identidade da Sra. Viviane (...), OAB/BA nº (...), suposta procuradora que assinou a Manifestação de Inconformidade, vejamos: CLÁUSULA QUINTA – ADMINISTRAÇÃO E GERÊNCIA A administração da Sociedade será exercida pelo Sr. Paulo Sérgio Freire de. Carvalho Gonçalves Tourinho, brasileiro, solteiro, segurador, portador da carteira de identidade n° 322.145 - SSP-BA, inscrito no CPF/MF sob o n° 000.764.655-00, residente e domiciliado à Rua L, Lote 01, Loteamento Farol de Itapoan, Salvador - BA, com poderes e atribuições de representar ativa e passivamente a Sociedade, em juízo ou fora dele, podendo praticar qualquer ato, sempre no interesse da Sociedade, sendo autorizado o uso do nome empresarial para negócios que constituam objeto da Sociedade. (grifou-se) (...) PARAGRAFO SEGUNDO - É facultado ao Administrador constituir, em nome da Sociedade, procuradores com cláusula "Ad Negocia" e/ou "Ad Judicia", devendo o instrumento de mandato conter prazo de duração. "(grifou-se) 14. Apesar de devidamente intimada a apresentar a documentação acima (fls.176), a empresa não saneou os autos, limitando-se apenas a protocolar pedido de prorrogação de prazo para entregar a documentação solicitada (fls. 178/181), protocolado vinte e um dias após tomar ciência da intimação para sanear os autos, conforme se depreende das informações constantes às fls. 184. Frisa-se, que do pedido de prorrogação do prazo (18/11/2013) até o despacho de encaminhamento da CENTRAL PROC-SEORT-DRF-SDR-BA para o SECOJ/DRJ/BA se passaram quase cinco meses (09/04/2014), sem qualquer manifestação e/ou entrega de documentos. 15. O artigo 13 do Código de Processo Civil – CPC, assim determina: (...) 16. Portanto, tendo em vista que a Requerente não regularizou a procuração e nem entregou cópia autenticada do documento de identidade da suposta procuradora, não há como conhecer a Manifestação de Inconformidade, pois, somente com a instrução da documentação válida é que instaura a fase litigiosa Fl. 250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.937 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.726164/2011-00 5 do procedimento, nos termos do artigo 14 e 15 do Decreto nº 70.235/72 c/c o art.56 do Decreto nº 7.574/11. Nas razões recursais, argumenta-se que exigir a regular representação da parte no processo administrativo fiscal constitui-se em obstáculo irrazoável para a obtenção da restituição, violando aos princípios constitucionais da motivação, razoabilidade, verdade real, moralidade, ampla defesa, segurança jurídica e interesse público a decisão que não conhece da manifestação de inconformidade, ainda mais diante de pedido de dilação de prazo. No entender da requerente, a questão seria meramente formal e excessiva, não podendo impossibilitar a restituição, em especial quando o próprio Poder Judiciário afasta formalidades excessivas. De plano, constata-se que a recorrente não nega a irregularidade na representação, limitando-se a afirmar tratar-se de obstáculo irrazoável, mera formalidade e que, por economia processual, sanava a falha por meio da procuração anexada ao recurso voluntário (e-fls. 203) recurso (e-fls. 193/202) protocolado em 20/03/2015 (e-fls. 193) e firmado pela advogada Juliana Cavalcante de Freitas Araújo em 19/03/2015 (e-fls. 202). A procuração de e-fls. 203 foi assinada em 16/03/2015 e tinha validade até o dia 18/03/2015, tendo dela constado a expressa ratificação de todos os atos já praticados pela advogada Viviane Campos de Souza Melo. Por conseguinte, a procuração de e-fls. 203 não amparava o recurso voluntário, firmado em 19/03/2015 e protocolado em 20/03/2015, e nem ratificava expressamente os atos praticados pela subscritora da petição que solicitara a prorrogação do prazo para regularização da representação relativa à manifestação de inconformidade, petição firmada por Pérola de Abreu Farias Carvalho em 18/11/2013 e protocolada na mesma data (e-fls. 178). Para regularizar a representação em relação ao recurso voluntário, foi carreada aos autos nova procuração datada de 24/03/2015, a outorgar poderes até 18 de março de 2016 (e-fls. 239), sendo nítida a ratificação tácita em relação aos atos praticados em 19/03/2015 e 20/03/2015 pela advogada Juliana Cavalcante de Freitas Araújo. A regularidade da representação não se constitui em formalidade excessiva e nem irrazoável ou ofensiva aos princípios invocados pela recorrente, como revela a Súmula CARF n° 129 a tratar da irregularidade da representação em relação ao recurso voluntário: Súmula CARF nº 129 Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito antes da decisão acerca do conhecimento do recurso administrativo. No caso concreto, a empresa foi intimada a regularizar a representação no prazo de 20 dias, tendo solicitado no último dia do prazo sua dilação sem apresentar qualquer justificativa (e-fls. 174/176 e 178). A decisão recorrida considerou o pedido de prorrogação de prazo prejudicado, pois transcorridos quase cinco meses entre o pedido de prorrogação do prazo Fl. 251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.937 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.726164/2011-00 6 (18/11/2013) e o despacho de encaminhamento para julgamento (09/04/2014), sem qualquer manifestação e/ou entrega da procuração. O prazo de 20 dias fixado era razoável, ainda mais não tendo sido apresentada justificativa, quando da solicitação de dilação do prazo, para sua inobservância. A alegação de viagem do representante legal foi veiculada apenas nas razões recursais e não foi comprovada nos autos. Além disso, apenas com as razões recursais foi carreada procuração a ratificar os atos praticados pela subscritora da manifestação de inconformidade, mas incapaz de lastrear a interposição do próprio recurso voluntário, tendo a empresa de posteriormente protocolar petição a exibir nova procuração para sanear sua representação em relação ao recurso voluntário. Diante do descaso da contribuinte, não há como se negar validade e eficácia ao decidido no Acórdão de Manifestação de Inconformidade, estando a decisão amparada no art. 13 da Lei n° 5.869, de 1973, regra do Código de Processo Civil aplicada subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Não prospera a alegação de o Poder Judiciário relevar a disposição legal em tela sob o fundamento de se tratar de formalidade excessiva, havendo jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal a afastar a apresentação de instrumento de mandato apenas para titular do cargo de procurador de autarquia1, mas não para empresa privada. Ainda que a se referir ao regramento do atual Código de Processo Civil, a Súmula n° 456 do Tribunal Superior do Trabalho é ilustrativa do entendimento jurisprudencial de ser exigível instrumento de mandato devidamente formalizado: Súmula nº 456 do TST REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PROCURAÇÃO. INVALIDADE. IDENTIFICAÇÃO DO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE. (inseridos os itens II e III em decorrência do CPC de 2015) - Res. 211/2016, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.08.2016 I - É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam. II – Verificada a irregularidade de representação da parte na instância originária, o juiz designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, extinguirá o processo, sem resolução de mérito, se a providência couber ao reclamante, ou considerará revel o reclamado, se a providência lhe couber (art. 76, § 1º, do CPC de 2015). III – Caso a irregularidade de representação da parte seja constatada em fase recursal, o relator designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, o relator não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente, ou determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido (art. 76, § 2º, do CPC de2015). 1 Súmula STF n° 644 Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo. Fl. 252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2401-011.937 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.726164/2011-00 7 A jurisprudência do presente conselho não destoa da jurisprudência judicial, conforme revela a já invocada Súmula CARF n° 129. Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 253DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 18220.727595/2020-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 13/10/2020 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.149
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-06T19:19:17Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-06T19:19:17Z; Last-Modified: 2024-09-06T19:19:17Z; dcterms:modified: 2024-09-06T19:19:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-06T19:19:17Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-06T19:19:17Z; meta:save-date: 2024-09-06T19:19:17Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-06T19:19:17Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-06T19:19:17Z; created: 2024-09-06T19:19:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2024-09-06T19:19:17Z; pdf:charsPerPage: 1605; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-06T19:19:17Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 18220.727595/2020-77 ACÓRDÃO 3101-003.149 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 23 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE LATICINIO STEFANELLO LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 13/10/2020 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 64DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.149 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.727595/2020-77 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 65DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.149 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.727595/2020-77 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 66DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.149 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.727595/2020-77 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 67DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4754393 #
Numero do processo: 11962.000252/2002-57
Data da sessão: Mon May 24 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon May 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IPI - CRÉDITO PRESUMIDO - BASE. DE CALCULO - AQUISIÇÕES DE INSUMOS A PESSOAS FÍSICAS E SOCIEDADES COOPERATIVAS - 1NCLUSÀO - LEI 9.363/96 - IN/SRFs n"s 23/97 e 103/97 - RESTRIÇÕES INDEVIDAS - ARTS. 96,99 E 100 DO CTN. Incluem-se na base de cálculo do beneficio as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem a pessoas físicas e a cooperativas de produtores, ainda que não tenham sofrido a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. A IN/SRF 23/97 extrapolou a regra prevista no art, 1, da Lei 9,363/96 ao excluir da base de cálculo do beneficio do credito presumido do IN as aludidas aquisições feitas de pessoas físicas e de cooperativas de produtores, incidindo em violação ao disposto nos arts. 96, 99 e 100 do CTN. IPI CRÉDITO PRESUMIDO - BASE DE CALCULO - PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. A fabricação e a exportação de produtos não tributados pelo IPI (NT) não dão direito ao credito presumido instituído para compensar o ônus do PIS e da Cofins, Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 3402-000.608
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito ao credito de insumos adquiridos de pessoa física. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos e Nayra Bastos Manatta que negavam provimento.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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DE CALCULO - AQUISIÇÕES DE INSUMOS A PESSOAS FÍSICAS E SOCIEDADES COOPERATIVAS - 1NCLUSÀO - LEI 9.363/96 - IN/SRFs n"s 23/97 e 103/97 - RESTRIÇÕES INDEVIDAS - ARTS. 96,99 E 100 DO CTN. Incluem-se na base de cálculo do beneficio as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem a pessoas fisicas e a cooperativas de produtores, ainda que não tenham sofrido a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. A IN/SRF 23/97 extrapolou a regra prevista no art, 1, da Lei 9,363/96 ao excluir da base de cálculo do beneficio do credito presumido do IN as aludidas aquisições feitas de pessoas fisicas e de cooperativas de produtores, incidindo em violação ao disposto nos arts. 96, 99 e 100 do CTN. IPI CRÉDITO PRESUMIDO - BASE DE CALCULO - PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. A fabricação e a exportação de produtos não tributados pelo IPI (NT) não dão direito ao credito presumido instituído para compensar o ônus do PIS e da Cofins, Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito ao credito de insumos adquiridos de pessoa fisica. Vencidos os Conselheiros Júlio César Alves Ramos e Nayra Bastos Manatta que negavam provimento. \10/11 anatta - residenta z 4,(ivIAAA4dDoi4(/z Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Raquel Mota Brandão Minatel (Suplente), Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 265/274 vol. 11) contra o Acórdão DRJ/STM no 18-7.422 de 09/07/07 constante de fls. 256/252 (vol. II) exarado pela la Turma da DRJ de Santa Maria. - RS que, por unanimidade de votos, houve por bem "indeferir" a Manifestação de Inconformidade de Es. 228/236 (vol.II), mantendo o Despacho Decisório de Es. 198 (vol. I) da DU* de Vitoria - ES respectivo Parecer (fls. 191/197 vol.I), que indeferiu parcialmente (glosa de R$ 336.447,05; reconhecimento de RS 93.276,52) o Pedido de Ressarcimento ou restituição de declaração de compensação de credito presumido de IPI (fls,01) protocolado em 15/05/02 no valor de R$ 429.723,57 e relativo ao período relativo ao 4" trimestre de 2001. O r, Despacho Decisório de fls. 198 (vol., I) da DRF de Vitória — ES respectivo Parecer (fls. 191/197 vol.1), que indeferiu parcialmente (glosa de R$ 336.447,05; reconhecimento de R$ 93.276,52) o Pedido de Ressarcimento explicitando os motivos da glosa do crédito, sintetizados na seguinte ementa: "A ação fiscal, lastreada no Mandado de Procedimento Fiscal n° 07.2.01.00-2006-00112-2, /is. 152, teve inicio com a intimação do contribuinte para apresentar os livros fiscais e contábeis, as memórias de cálculo e demais documentos comprobatórios de crédito pleiteado, conforme Termo de Inicio de Fiscalização, fls. 154, De posse dos documentos entregues pelo contribuinte, constatamos que o mesmo htformou o crédito presumido nas DCTF apresentadas, fls. 157 a 163, e declarou que não está litigando em processo administrativo ou judicial solve matéria que possa alterar o valor a ser ressarcido,fls. 01 Passamos, então, ao exame da maierialidade e procedência dos créditos pleiteados bent conto ao levantamento do quantum devido. DAS RECEITAS OPERACIONAL BRUTA No que diz lespeito à receita operacional bruta, o contribuinte apresentou os demonstrativos Apuração Receita de Vendas — Mercado Interno", fls. 166, e "Comparação Receita Exportação Livro Apia. IPI x Contabilidade", 11s. 167, onde consta o total das receitas apuradas pelo contribuinte e cujos valores estão condizentes com os valores escriturados nos 4pU4 2 Plocesso n" 11962.000252/2002-57 S3-C412 Acórdiio n." 3402-00.608 Fl balancetes, Its. 164 e 16.5, e no., Livro Registro de Apuração de 1P1, fls. 17a 128. Com isto, concluímos que a receita operacional bruta acumulada perfiz um total de R$ 13.169.274,19 (treze Milhões, cento e .sessenta e nove nil!, duzentos e setenta e quatro reais e dezenove centavos) DAS RECEITAS DE E.KPORTACA -0 Foi apresentada uma relação coin as exportações efetuadas pela empresa, As. 169, cuja veracidade das informações foi confirmada com dodos- constantes nos sistemas de informações da Receita Federal (Siscomex) e nas notas fiscais emitidas. Assim, ficaram comprovadas exportações efetuadas pelo contribuinte num valor total acumulado de R$ 6.927.831,22 (seis milhões, 110VCCenia5 e vinte e sele mil, oitocentos e trinta e um reais e vinte e delis centavos). DOS INS UMOS O contribuinte apresentou os- demonstrativos "Custos na Produção/2001" e "Custo de, Produção p/ Cálculo Crédito Presumido IPI — 2001", fly. 170 a 175, onde constam as utilizações dos- illS1111105 aplicados na industrialização nos estabelecimentos industriais da empresa (Viana e Joao Neiva), acrescido do 1CMS incidente nas aquisições, que totalizou R$ 13.496.157,92 (treze milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, cento e cinqiienta e sete reais e noventa e dois centavos). Os valores apre.sentados condizem Corte os valores contidos nos livros Auxiliares de Controle de Estoque, os quais . foram conferidos, por amostragem, com os valores escalurados nos livros Registro de Entradas. Quanta ao acréscimo elo ICMS, o mesmo se deve ao . fi -no dos valores informados nos demonstrativos terern sido retiraclos dOY Livros Auxiliares de Controle c/c Estoque, o qual é escriturado sem o seu cômputo, sendo que a sua adição condiz cant a legislação vigente, que autoriza a sua inclusão no cálculo dó credito presumido, pois o mesmo compõe ci base de cálculo das contribuições que se quer lessarcir (PIS/Pasep e Co/bis). Deste valor foi excluido o valor referente a hISLIMOS adquiridos de pessoas físicas, no total de R$ 166.284,12 (centos c sessenta e seis duzentos e oitenta e quatro reais e doze centavos), os quais não podem, por vedação nominativa, Ser computados no cálculo elo ressarcimento, Seguindo a dete, minação do art 11 da 1N/SRF n° 69/2001, também foi excluído o valor referente as MP, PI e ME, bem assim da energia elétrica, dos combustíveis e da prestação de serviços na industrialização por encomenda utilizados em produtos não acabados e acabados mas não vendidos em estoque em 31 de dezemb, o de 2001. 4401k 3 Este valor foi demonstrado na "Apinagão Custo Matéria-Ptima em Estoque no Produto Acabado en? 31/12/2001 Viana/João Neiva", .fls 177 a 179 e 181 a 183, perfazendo um total de R$ 9 781.078,95 (nove milh5es, setecentos e oitenta e uni mil e setenta e oito reais e noventa e cinco centavos) Ressaltamos que, segundo o determinado no ml 12 da 1N/SRF n° 69/2001, este valor selli acrescido it base de cálculo do crédito presumido correspondente ao primeiro trimeshe do próximo ano em que houver exportação para o exterior Foi ainda acrescido o valor das MP, PI e ME aplicados em produtos em elaboração ou acabados, mas em estoque no final do último período de apua ação anterior opção pela apuração através da Lei n° 10.276/2001 (3 0 trimestre de 2001), no valor de la 4.741.905,30 (quatro milhões, setecentos e qua, enta e um mil, novecentos e cinco- reais e trinta centavos) Tal procedimento estaria embasado no inciso III do art 40 da 1N/SRF n° 69/2001. Entretanto, o inciso III do art. 4" da IN/SRF n" 69/2001 diz que "os valores de matérias-primas, produlos intermediários e materiais de embalagem utilizados em produtos em elaboração e acabados mas não vendidos serão excluídos da base de cálculo do crédito presumido do ultimo pai iodo de apuração anterior ti opção e computados, pelo custo de aquisição, a pai fir do primeiro período c/a .apura cão correspondente à nova sistemática de cálculo" (grifo nosso). Como se depreende do texto do al tigo, os valores a serem computados são os valores que deveriam ter sido excluídos da apura cão do cálculo do crédito p1 esumido do último periodo de apuração anterior à opção. Assim, o contribuinte somente teria direito de computá-los se os houvesse excluida na apuração do crédito pi esumido do 3° trimestre de 2001 Verificou-se, contudo, que o contribuinte não havia feito tal exclusão quando apurou o crédito presumido do 3" trimestre de2001, solicitado no processo n°11962.000251/2002-11, o qual já foi deferido pela Delegacia da Receita Fede, al em Vitória. Assim sendo, não foi aceito pela fiscalização o cômputo destes valores no cálculo do valor a ser ressarcido, o que gerou urna nova apuraçáo, apresetztada nos demonstrativos "Custo Produção p/ Cálculo Crédito Presumido IPI — 2001 Mann/Ado Neiva (Fiscalização)", As 188 a 189 Desta form, .foi confirmada a utilização de MP, PI e ME, bem assim a energia elétrica, dos combustiveis e da prestação de serviços na industrializaçâo por encomenda no processo produtivo cio contribuinte no valor de R$ 3.548.794,85 (três milhões, quinhentos e quarenta e oito mil, setecentos e noventa e quatro reais e oitenta e cinco centavos). DO CALCULO DO CREDITO PRESUMIDO Com base em ludo que foi exposto acima, a fiscalização elaborou o "Demonstrativo Cálculo Crédito Presumido do Centralizada —2001 (Fiscalização)",fls 190, onde. foi apurado o valor acumulado de R$ 93 276,52 (noventa e ttes mil, duzentos e 4 PrOCCSSO n" I [962.000252/2002-57 53-C41-2 Acen chin n '' 3402-00.605 Fl 3 setenta e seis reais e cinqüenta e dois centavos), a titulo de crédito presumido do IPI para o 4° trimestre de 2001. Por ultimo, observou-se. que o contribuinte não escriturou no Livro Registro de Apuração de IN o crédito presumido de IN apurado par ele, nem, tampouco, o estorno do valor pedido em rem, cimento. A Mho desse procedimento não acarretou prejuízos à Fazenda Nacional, porquanto o contribuinte não aproveitou esse crédito para compensar em nenhum momento, em sua escrita fiscal, débitos de IPI apurados conjuntamente com o pedido de ressarcimento. CONCLUSÃO Pelas razões aduzidas, propomos o DEFERIMENTO PARCIAL do pleito sob exame, no valor de R$ 93.276,52 (noventa e trés duzentos e setenta e seis reais e cinqüenta e dois centavos) e a homologação das compensações pleiteadas até o limite do crédito aqui reconhecido." Por seu turno, a r. decisão de fls. 256/252 (vol. II) da 1" Turma da DRJ de Santa Maria - RS, houve por bem "indeferir" a Manifestação de Inconformidade de fls. 228/236 (vol.11), mantendo o Despacho Decisório de ¡Is. 198 (vol. I) da DRF de Vitória — ES, aos fundamentos sintetizados na seguinte ementa: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - Período de apuração: 01 /10/2001 a 31/12/2001 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI - BASE DE CÁLCULO. A libricação e a exportação de produtos não tributados pelo (NT) não dão direito ao crédito presumido instituida para compensar o dims- do PIS e da Co/ins CRÉDITO PRESUMIDO DE IF!. BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÕES DE INS UMOS A PESSOAS FISICAS Não se computa, no cálculo do crédito presumido, o valor das aquisições- de instintos que não temi/iam t sido gravadas com as contribuições que o beneficio visa a ressarcir. Solicitação Indeferida" Nas razes de Recurso Voluntário (fi s., 265/274 vol. 11) oportunamente apresentadas, a ora Recorrente sustenta a insubsistência da r. decisão recorrida tendo em vista que: a) a redução no valor de seu crédito presumido seria conseqüência de interpretação restritiva da legislação, razão pela qual seriam "legítimos" os créditos de IPI e o ressarcimento pleiteado nos termos da legislação de regência e da Jurisprudência que cita; b) a legitimidade da inclusão dos créditos deconentes de insumos adquiridos de cooperativas, pessoas físicas e industrialização por encomenda; E. o relatório. 5 Voto Conselheiro Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça Relator O recurso reúne as condições de admissibilidade e, no mérito merece parcial provimento. Corno já assentou o E. STJ "o beneficio outorgado (...) pela Lei 9.363/96, atinge diretamente as empresas produtoras e exportadoras, consideradas dentro desse contexto também as suas filiais, sob pena de inviabilizar os efeitos pretendidos pelo aludido beneficio, na medida em que apenas urna empresa pode ser diretamente responsável pela operação de exportação, sem a necessidade de que cada urna de suas filiais seja igualmente responsável na referida operação" (cf, Ac. da 1' Turma do STJ no R.Esp, n" 499935-RS, Reg. n" 2003/0014621-1, em sessão de 03/03/05, rel. Mm. FALCÃO, publ. in DJU de 28/03/05 wig, 188).. Da mesma forma é inquestionável a base de cálculo do credito presumido do LEI, - através do qual se efetua o ressarcimento do PIS e da COFINS incidente sobre as operações do ciclo de comercialização dos insumos integrantes dos produtos industrializados destinados à exportação é o valor total das aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem, integrados no processo de produção do produto final destinado à exportação.. Outrossim, no que toca á glosa dos créditos presumidos corno ressarcimento das contribuições relativas As aquisições de soja em grãos, de Pessoas Físicas e de Sociedades Cooperativas, a r. decisão comporta reforma, eis que o direito ao scrédito presumido de IPI relativo As aquisições produtos da atividade rural, matéria-prima e insumos, feitas de pessoas físicas e cooperativas que, naturalmente, não são contribuintes diretos do PIS/PASEP e da COFINS, já foi definitivamente reconhecido pela Jurisprudência do E. STJ, proclamando que a "IN/SRF 23/97 extrapolou a regra prevista no att. 1, da Lei 9.363/96 ao excluir da base de cálculo do beneficio do credito presumido do IPI" as referidas aquisições, como se pode ver das seguintes e elucidativas ementas: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - REMESSA EX OFFICIO.. ABI?ANGÉNCIA — CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E INSUMOS DE PESSOA FISICA — LEI 9 363/96 E IN/SRF 23/97 — LEGALIDADE ) 4. A IN/SRF 23/97 extrapolou a tegra prevista no art. 1", da Lei 9.363/96 ao excluir da base de cálculo do beneficio do crédito presumido do IPI as aquisições, relativamente aos produtos da atividade rural, de matéria-prima e de insuntos de pessoas fisicas, que, naturalmente, nao são contribuintes diretos do PIS/PASEP e da COFINS, 5. Entendimento que se baseia nas seguintes premissas. a) a COF1NS e o PIS oneram em cascata o produto ural e, poi' isso, estão embutidos no valor do produto final adquirido pelo produtor-exportador, mesmo não havendo incidência na 3//t/ 6 Plocesso n" I I 962.000252/2002-57 Ac6rdlio o " 3402-00.608 S3-C4T2 Fl 4 ((Mina aquisição; b) o Decreto 2.367/98 - Regulamento do IPI posterior a Lei 9.363/96, não . fez restrição as' aquisições de produtos rurais; c) a base cálculo do ressarcimento é o valor total das aquisições- dos laminar utilizados no processo produtivo (art. 2"), sem condicionantes 6. Regra que tentou resgatar exigência prevista na MP 674/94 quanto à apresentação das galas de recolhimentos das contribuições do PIS e da COFINS, mas que, diante de sua caducidade, não foi renovada pela MP 948/95 e nem na Lei 9.363/96. 7. Precedente da Segunda Tama no REsp .586.392/RN 8 Recurso especial pi ovido em parie " (cf. Ac. da 2" Turma do STI no R.Esp n" 5.29.758-SC, REg. n" 2003/0072619-9, em sessão de 13/12/05, REI Min ELIANA CALMON, publ. in DJU de 20/02/06 p. 268). No mesmo sentido vem decidindo a CSRF como se pode ver da seguinte c elucidativa ementa: "IPI — CREDITO PRESUMIDO DE IPI NA EXPORTAÇÃO — AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E COOPERATIVAS - A base de cálculo do crédito presumido sera determinada mechanic a aplicação, sobre o valor total dar aquisições de matérias-primas, produtos intermediários, e material de embalagem referidos no art. 1" da Lei n" 9 363, de 13.12 96, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador (oil. .2" da Lei n" 9.363/96). A lei citada refere-se a "valor total" e nil° previ? qualquer exclusão As Insti ações Normativas n"s . 23/97 e 103/97 inovaram o texto da Lei n" 9.363, dc 13 12.96, ao estabelecerem que o crédito presumido de IPI sera calculado, exclusivamente, ens relação CiY aquisições efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas á COFINS e as Contribuições ao PIS/PASEP (IN 23/97), bent como que as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de cooperativas não geram direito ao crédito presumido (IN n" 103/97). Tais exclusões somente poderiam .ser feitas mediante Lei ou Medida Provisória, visto que as Instruções Normativas sat) 17011110S complementares das leis (art 100 do CTN) e não podem transpor, inovar ou modOcar o texto da norma que complemental' ( ) Recurso especial provido parcialmente." (cf. Ac. CSRF/02- 01.416 da 2" Turma da CSRF, no Rec. n"-.201-115731, Proc. n" 10980.0152.33/99-41, Rel. Cony. Henrique Pinheiro Torres, em sessão de 08/09/2003) J4)<Oiiii/ Nessa ordem de idéias, parece niio haver dúvida de que, tal corno proclama a jurisprudência retro citada, as 1N/SRF n"s 23/97 e 103/97 - assim como todas as que lhe so posteriores (1N-SRF no 10.3, de 30/12/97, em seu artigo 2'; a IN-SRF n°69, de 6/08/01, no § 2" 7 do art. 5"; a1N-SR.F n" 3 t3, de 3/04/03, no § 2" do art. 2"; a IN-SRF n°315, também de 3/04/03, em relação ao regime alternativo previsto pela Lei n" 10,276, de 10 de setembro de 2001, no § 2° do art. 50; a IN-SU' n°419, de 10/05/04, no § 2° do art. 2"; e; a 1N-SRF n°420, também de 10/05/04, no § 2" do art. 5°) contendo disposição restringindo o crédito presumido desbordam da Lei n°9.363/96, incidindo em violação ao disposto nos arts.. 96, 99 e 100 do CTN. 0 mesmo não se pode afirmar ern ralação aos insumos relativos a produtos não tributados. . Realmente, o direito ao crédito básico do IN está condicionado ao fato de que os produtos industrializados pelo estabelecimento estejam dentro do campo de incidência do imposto, não havendo que se falar, por conseguinte, em direito a crédito no caso de fabricação de produtos não-tributados (NT). Nesse sentido, verifica-se que na interpretação do principio da não cumulatividade (art.. 153, § 3", II da CF188) do IN, a Suprema Corte recentemente reconheceu definitivamente que o direito ao creditamento do IPI, na hipótese em que a aquisição de matérias-primas, insumos e produtos intermediários tenha sido beneficiada por regime jurídico de isenção tributária, denegando o crédito nas hipóteses de operações não tributadas ou tributadas à aliquota zero, como se pode ver da memorável síntese contida no r. despacho exarado pela E. Min. Carmem Lúcia no RE n" 499.678-PR em 30/08.07 (DJU de 20/09/07) nos seguintes termos: "4. É entendimento do Supremo Tribunal Federal que o direito de crédito de IPI em relação a insumos isentos de IPI não ofende o art 153, §3", do Constituição da República, Confira-se o Recurso Extraordinário 212.484;4Redator pctra acórddo Minis fro Nelson Jobini, DJ 2711.1998. "EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INS UMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCIPIO DA NÃO CU.AIULATIVIDADE OFENSA NÃO CARACTERIZADA. Não ocorre (*.ma à CF (art, 153, 3", II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso não conhecido " 5, Quanto ao creditamento de insumos não tributados ou sujeitos it aliquota zero, em 25 de junho de 2007, ao .finalizar o julgamento dos Recursos Extraordinários ii 353 657, Relator Ministro Marco Aurélio, e 370.682, Relator Ministro Einar Galpão (InfOrmativo STF 473), o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da impossibilidade de se conferir crédito tributário aos contribuintes adquirentes de insumos não tributados ou sujeitos a tdiquota zero, em raziio da ausência de recolhimento do imposto, donde a incapacidade de gerar o crédito Ponderou-se, ainda, que o entendimento contrario ofenderia o principio da seletividade, pela possibilidade de compensação maior para us produtos menos essenciais. 6. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. 7 Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário pain autorizar o crédito de 1Ff apenas nas operações isentas (art 557, §l"-A, do Código de Processa Civil 11P 8 Processo n" 119(12.000252/200%57 S3-C412 Fl 5 Ac6rclao n " 3402-00,608 e art. 21, § 2", do Regimento Inferno do Supremo Tribunal Federal)," Não se justifica neste particular, a reforma da r. decisão recorrida que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se ainda que tanto na fase instrutória, como na fase recursal, a ora a Recorrente não apresentou nenhuma evidencia concreta e suficiente para descaracterizar a motivação .invocada pela d. Fiscalização, para o indeferimento do resssarcimento. • Os débitos eventual e indevidamente compensados, devem ser cobrados através do procedimento previsto nos §§ 7( 8" do art. 74 da Lei n 2 9.430/96 (redação da Lei 11 2 10.833, de 2003). Isto posto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para reformar parcialmente a r, decisão recorrida e, na esteira da jurisprudência do STI e deste CC, reconhecer o direito ao ressarcimento de crédito presumido de IPI relativo 'as aquisiciles de Pessoas Físicas, tal corno pacificamente reconhecido pela Jurisprudência da C. CSRF, mantida no mais a r. decisão recorrida. É COMO 'VOW wav,0106‘3 (24.-4/- Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça • 9

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4837909 #
Numero do processo: 13899.000275/00-29
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Aug 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para se pedir a restituição do tributo pago indevidamente tem como termo inicial a data de publicação da Resolução que extirpou do ordenamento jurídico a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. PIS. COMPENSAÇÃO. Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória nº 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 204-01.628
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a decadência e reconhecer a semestralidade. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos quanto à decadência. Designado o Conselheiro Rodrigo Bernardes de Carvalho para redigir o voto vencedor. Ausente a Conselheira Adriene Maria de Miranda.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Segundo Conselho de Contribuintes '11(s):41.ri Consede de Contribuintes Processo n2 : 13899.000275/00-29 to-seavnéo__ n_t_t °tisk d_221r:pubnivr Recurso n2 : 130.904 de • Acórdão n2 : 204-01.628 Rubrica • Ir• Recorrente : MR DO BRASIL INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA O prazo decadencial paia se -pcdir a restituição do tributo pago indevidamente tem como termoMF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUtNTES CONFERE COid ORIGINAL inicial a data de publicação da Resolução que extirpou do ordenamento jurídico a norma declarada inconstitucional pelo • Supremo Tribunal Federal. PIS. COMPENSAÇÃO. Os indébitos oriundos deMa;fri la tiStlasttli;tnfr un11541.ais recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MR DO BRASIL INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a decadência e reconhecer a semestralidade. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos quanto à decadência. Designado o Conselheiro Rodrigo Bernardes de Carvalho para redigir o voto vencedor. Ausente a Conselheira Adriene Maria de Miranda. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2006. - s Henrique Pinheiro Torres Presidente - odrigo Bernardes de Carvalho Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda. 1 N; éi, 22 CC-MFMinistério da Fazenda Fl. p Segundo Conselho de Contribuintes Processo ti2 : 13899.000275/00-29 Recuro n2 : 130.904 Acórdão n2 : 204-01.628 Recorrente : MR DO BRASIL INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA. RELATÓRIO Por bem relatar os fatos em tela, adoto e transcrevo o Relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento: Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Ccmtribuiçãe -pomo Programa de Integração Social - PIS, apresentado em 22 de maio de 2000 (/1.1), referente ao período de apuração de julho de 1988 a setembro de 1995 (/ls. 2/5), num montante de R$ 343.629,53. 2. A autoridade _fiscal indeferiu o pedido (Jis. 187/191), sob a fundamentação de que, em relação aos recolhimentos efetivados antes de 22/05/95, houve a extinção do direito a pleitear a restituição, pelo decurso de prazo superior a cinco anos até a protocolização do pedido, nos termos do Ato Declaratório SRF n.° 96, de 26 de novembro de 1999. Quanto aos O C -1 recolhimentos efetivados dentro dos cinco anos do pedido, acrescenta não existirem c> E pagamentos indevidos, pois, conforme Parecer PGFN/CAT 437/98, a Lei 7.691/88 revogou o• C 2 là o pi Cci parágrafo único do art. 60 da Lc 7/70, não sobrevivendo, portanto, o prazo de seis meses, o O entre o faio gerador e o pagamento da contribuição. rd cn O1 3. Cientificada da decisão mi: 13 de outubro de 2004, a contribuinte manifestou seu„ o E. r-4 t inconformismo com o despacho decisório, em 26/10/200407s. 194/212), alegando, em síntese O U.. e fundamentalmente, que: Z fi 3.1 - conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo to de dez anos: cinco para a homologação tácita e mais cinco para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido; 3.2 - a contagem do prazo para se pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS inicia-se em 10/10/1995, com a publicação da Resolução n°49 do Senado Federal, momento em que os Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88 deixaram de produzir efeitos a todos os contribuintes; 3.3. - conforme doutrina e jurisprudência, a contribuição do PIS devida em cada mês é calculada tendo por base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior, sem correção monetária; 3.4. - requer o deferimento de seu pedido de restituição e a homologação das compensações. A Turma recorrida indeferiu o pleito da interessada em acórdão assim ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1988 a 30/09/1995 Ementa: PIS. Restituição de indébito. Extinção do Direito. AD SRF 96/99. Vincula ção. Consoante Ato Declaratório SRF 96/99, que vincula este órgão, o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeito à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. Base de Cálculo. Fato Gerador. Parecer PGFN Vincula ção. Conforme Parecer PGFN/CAT/n° 437/98, aprovado pelo Ministro da Fazenda, o art. 60 da Lei Complementar 7, de 1970, veicula norma sobre prazo de recolhimento e não regra especial sobre base de cálculo retroativa da referida contribuição ao PIS. Solicitação Indeferida 2 • • Yr,. Ministério da Fazenda 22 CC-MF Fl. 'rr,•,,,,C4f Segundo Conselho de Contribuintes tr" Processo ng : 13899.000275/00-29 Recurso n9 : 130.904 Acórdão : 204-01.628 Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho, para tanto, reedita, em síntese, os mesmos argumentos expendidos na manifestação de inconformidade. É o relatório. it [ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRMUINTES LSl CC.): lFEnt.: COM O t.L frat- t° • ° • • ' • " • • 3 • • - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTE1 r CC-MF "rés-r•-',.: Ministério da Fazenda CONFERE (0:V. O CRIG:NAL ! rk`r Segundo Conselho de Contribuintes Br2.0a ADI I h I bA Processo n2 : 13899.000275100-29 Mana x„r ttiir, 12.-":"..ion I vais Recurso e : 130.904 Mal. ShIrt Acórdão n2 : 204-01.628 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a título de PIS que a reclamante entende haver pagado a maior, referente ao período de apuração compreendido entre julho de .1988 a setembro de 1995. Por meio do Acórdão n° 9.501, de 25/05/2005, a 5' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP indeferiu in totum o pedido da interessada. O cerne do litígio a ser aqui dirimido passa, primeiramente, pela questão do prazo para repetir eventuais indébitos dessa contribuição. • A recorrente entende que o termo inicial para repetição, no caso de situação jurídica conflituosa, seria o da publicação da resolução do Senado, in carat, 10 de outubro de 1995. A meu sentir, não lhe assiste razão, pois essa tese, não se coaduna com as normas do Código Tributário Nacional, que disciplina a matéria, senão vejamos: O direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do Código Tributário Nacional - CT1V. Todavia, como todo e qualquer direito esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CTN, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a)de cobrança ou Págamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação :1:Unitária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão _ _ _! condenatória nas hipóteses: - a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condena tória. Como visto, duas são as datas que servem de marco inicial para contagem do prazo extintivo do direito de repetir o indébito, a de extinção do crédito tributário e a do trânsito em julgado de decisão administrativa ou judicial. Nos casos em que houvesse resolução do Senado suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, a jurisprudência dominante nos Conselhos de Contribuintes e, também, na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o prazo para repetição de eventual indébito contava-se a partir da publicação do ato senatoriaL Especificamente, para a hipótese de restituição de pagamentos efetuados a maior por força dos inconstitucionais Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988, o marco inicial da contagem da prescrição, consoante a jurisprudência destes colegiados, é 10 de outubro de 1995, data de publicação da Resolução 49 do Senado da República. Quando se tratasse de repetição pertinente à norma declarada inconstitucional em controle concentrado, o termo inicial da prescrição seria deslocado para a data de publicação da decisão da ADIn que expurgou a norma viciada do Sistema Jurídico. Entretanto, com a . edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação 4' • • , MF -SEGUNDO CONS T IPO CE CONTRIPLINTES 22 CC-MF .rt Ministério da Fazenda t cr.:CE'r C .:TM C) ^.rj::;',::7,L Fl. de Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13899.000275/00-29 Recurso n't : 130.904 Mar! VZILS Acórdão 2 : 204-01.628 M.a S:; . ) ;':1 autêntica ao artigo 168, inciso 1 do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150,1 1 2 da Lei 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Diante do exposto e considerando que os supostos indébitos referem-se a pagamentos efetuados entre agosto de 1988 e novembro de 1995 e que o pedido foi protocolado • em 22 de maio de 2000, é de reconhecer-se que os créditos pertinentes a pagamentos efetuados até 22 de maio de 1995 foram alcançados pela prescrição. No tocante à parte remanescente, entendo assistir razão à reclamante, pois, .com a declaração da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, voltou a viger a Lei Complementar n° 07/1970 e alterações válidas. Com isso, a base de cálculo da contribuição passou a ser novamente o faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. • Essa matéria encontra-se apascentada tanto nos Conselhos de Contribuintes como na Câmara Superior de Recursos Fiscais, o que dispensa maiores discussões sobre o tema. Em arrimo ao aqui exposto citam-se os acórdãos n° 101-87.950, n° 101-88.969, n° 202- 15526 e n° 02.01.701. De todo o exposto, não há como negar que até 29 de fevereiro de 1996, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador dessa contribuição, sem correção monetária: A partir de março de 1996, quando passaram a viger as alterações introduzidas pela MP n° 1.212/95, suas reedições, e, posteriormente, a Lei n° 9.715/1998, a contribuição passou a ser calculada com base no faturamento do próprio mês. Como no caso em questão o pedido abrange pagamentos efetuados até novembro de 1995, é de reconhecer-se que o cálculo do indébito deve ser feito levando-se em conta a sistemática da semestralidade acima explicitada. Em resumo, reconhece-se a prescrição do direito de repetir suposto tributo pago a maior relativo a pagamentos efetuados até 22/05/1995, para os (pagamentos) remanescentes, admite-se o direito de a Recorrente calcular eventuais indébitos do PIS, considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao de ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Os valores a restituir devem ser corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR N° 08, de 27.06.97 até 31.12.1995, sendo que, a partir dessa data, passa a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2006. tineta" 1 4.1 ILIENRIQUE PINHEIRO To ES- 5 * ' , • . ' • MF SEGUNC)0 Cei‘E ri " trm •,.+4;(4.\• , 2* CC-MF Ministério da Fazenda CMFET.P.E• ,* ' • • ' • " ri Processo Segundo Conselho de Contribuinte e •• p..21_ o • 01- rt.s.. _ _ Processo n2 : 13899.000275/00-2 Recurso n2 : 130.904 • , Acórdão n2 : 204-01.628 VOTO DO CONSELHEIRO-DESIGNADO RODRIGO BERNARDES DE CARVALHO O Recurso preenche aos requisitos para sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. A hipótese dos autos trata de restituição de crédito de PIS pago indevidamente, em virtude de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nos 2.445 e 2.449, de 1988, cujos efeitos foram suspensos pela Resolução do Senado Federal n. 49, de 09 de outubro de 1995. Adotado pela instância a quo o entendimento segundo o qual o direito de pleitear a restituição se extingue com o transcurso do prazo de cinco anos contados do pagamento antecipado que extingue o crédito tributário, praticamente todos os créditos estariam decaídos já que a protocolização do pedido foi feita em 09 de outubro de 2000 e o indébito reclamado mais recente se refere ao período de julho de 1995. Todavia, compartilho a posição que vem prevalecendo no âmbito desta Câmara pela qual o termo inicial do prazo decadencial é contado a partir da publicação da Resolução do Senado que conferiu efeito erga omnes À decisão proferida inter partes em controle difuso de constituciolidade. Confira-se: Em matéria de tributos declarado; inconstitucionais, o termo inicial de contagem da decadência não coincide com o dos pagamentos, devendo tomá-lo, no caso concreto, a partir da resolução n° II, de 04 de abril de 1995, do Senado Federal, que deu efeitos- ; erga omnes- à declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte no controle difuso de constitucionalidade. (1° CC — Ac. n° 107-0596, Rd Conselheiro Natanael Martins, DOU 23/10/2000, p. 9) Depreende-se que o direito subjetivo do contribuinte requerer a repetição do indébito só nasceu com a publicação da Resolução do Senado Federal que excluiu a norma declarada inconstitucional pelo Eg. STF do mundo jurídico, ou seja, em 10 de outubro de 1995. Portanto, considera-se o dia 10 de outubro de 2000 o último dia para se pedir a repetição do indébito para os contribuintes que se encontrem nesta situação. Assim, como a protocolo do pedido de ressarcimento foi feito em 09 de setembro de 1998, afasto a decadência para todo o período em que houve recolhimento indevido do PIS com base nos combatidos decretos-leis. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de agosto d 2006. RO RIGO BERNARDES DE CARVALHO 6 Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1

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