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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9218688 #
Numero do processo: 16327.909844/2011-36
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Dec 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/12/2000 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. BANCO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. A base de cálculo da COFINS devida pelas instituições financeiras é o faturamento mensal, assim entendido, o total das receitas operacionais decorrentes das atividades econômicas realizadas por elas. As receitas decorrentes do exercício das atividades financeiras e bancárias, originária da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, incluindo as receitas da intermediação financeira, compõem a base de cálculo da contribuição para as instituições financeiras e assemelhadas, nos termos do RE 585.2351/MG. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os juros sobre o capital próprio (JCP), auferidos pelos bancos, decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades, constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, não se confundindo com dividendos.
Numero da decisão: 9303-012.756
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.743, de 10 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16327.909418/2011-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/12/2000 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. BANCO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. A base de cálculo da COFINS devida pelas instituições financeiras é o faturamento mensal, assim entendido, o total das receitas operacionais decorrentes das atividades econômicas realizadas por elas. As receitas decorrentes do exercício das atividades financeiras e bancárias, originária da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, incluindo as receitas da intermediação financeira, compõem a base de cálculo da contribuição para as instituições financeiras e assemelhadas, nos termos do RE 585.2351/MG. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os juros sobre o capital próprio (JCP), auferidos pelos bancos, decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades, constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, não se confundindo com dividendos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.743, de 10 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 16327.909418/2011-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 98 44 /2 01 1- 36 Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.756 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909844/2011-36 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte BANCO BRADESCO BBI S.A, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma do acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, que negou provimento ao recurso voluntário. O julgado recebeu ementa nos seguintes termos: No regime cumulativo, a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento do contribuinte, entendido como a receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços, originária da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social. Assim decidiu o colegiado: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade: a) indeferir a realização de diligência suscitada pela conselheira Tatiana Josefovicz Belisario, que foi acompanhada dos conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior; b) rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a conselheira Tatiana Josefovicz Belisario, que entendeu que se deveria afastar a incidência das receitas não operacionais, conforme definição do Plano de Contas Cosif, e os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior, que lhe deram provimento parcial em maior extensão, para também excluir da base de cálculo as receitas decorrentes da aplicação de recursos próprios. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Não resignado com o acórdão, o Contribuinte interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação ao 1- Direito à restituição dos valores pagos a título de COFINS sobre as receitas decorrentes da aplicação de seu próprio capital de giro e de capital de terceiros; e 2- Não exclusão das receitas de Juros sobre Capital Próprio da base de cálculo da COFINS. Para comprovar o dissenso interpretativo, colacionou como paradigmas os acórdãos nº 9303-005.051 e 3401-005.820. Em exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao recurso especial do Contribuinte. A Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso especial do Contribuinte, postulando, preliminarmente, o não conhecimento da matéria “1”, em razão da falta de prequestionamento; e, no mérito, a sua negativa de provimento. É o relatório. Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.756 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909844/2011-36 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Quanto ao conhecimento do Recurso Especial do contribuinte, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto da relatora do acórdão paradigma: Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015. As alegações da Fazenda Nacional em sede de contrarrazões pelo não conhecimento do recurso especial quanto à matéria “1 - Direito à restituição dos valores pagos a título de PIS sobre as receitas decorrentes da aplicação de seu próprio capital de giro e de capital de terceiros” não merecem prosperar, tendo em vista que houve o presquestionamento, tendo sido tratada na decisão recorrida, conforme demonstrado no exame de despacho de admissibilidade. Acórdão nº 3201-004.423 (decisão recorrida): Excertos do voto: No caso em exame, a Recorrente é um banco – uma instituição financeira cujo objeto social é a prática de operações ativas, passivas e acessórias inerentes às respectivas carteiras autorizadas (comercial, de investimento, de crédito, financiamento e investimento, e crédito imobiliário), inclusive câmbio de administração de valores mobiliários, de acordo com as disposições legais e regulamentares em vigor (Estatuto às fls. 17 e ss.). Assim, todas as receitas originárias da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, compõem a base de cálculo do PIS, não importando se derivem da aplicação de recursos próprios (como aplicação de seu capital de giro) ou de terceiros. Nesse contexto, não podem ser excluídas das bases de cálculo do PIS/Cofins, de forma a viabilizar a restituição pretendida, as receitas a que se refere a Recorrente, o que inclui os juros sobre o capital próprio decorrentes da participação no patrimônio líquido em outras sociedades e a remuneração dos depósitos compulsórios, porquanto auferidas no exercício de suas atividades empresariais.(grifos não originais). Acórdão n° 9303-005.051 (paradigma): Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.756 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909844/2011-36 PROCESSUAL CIVIL. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA.EFEITO SUBSTITUTIVO. Matéria que foi objeto de Recurso de 1º Grau, prevalece a decisão de segundo grau em substituição da decisão recorrida. BASE DE CÁLCULO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECEITAS OPERACIONAIS. As receitas operacionais decorrentes das atividades do setor financeiro (serviços bancários e intermediação financeira) estão incluídas no conceito de faturamento/receita bruta a que se refere a Lei Complementar nº 70/91, não tendo sido afetado pela alteração no conceito de faturamento promovida pela Lei nº 9.718/98. Não se incluem no conceito de receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras as provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros. Excertos do voto: Reconhecida, no bojo da ação judicial transitada em julgado, a inconstitucionalidade do alargamento, a Cofins passou a incidir apenas sobre as receitas decorrentes da prestação de serviços e da venda de mercadorias – as chamadas "receitas operacionais" –, que inequivocamente incluem, no caso das instituições financeiras, as receitas decorrentes da intermediação financeira, ainda que assim contabilizada. A Cofins não incide, porém, sobre aquelas receitas cuja origem é a aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros, as quais, conforme destacou o relator do voto vencido, a própria fiscalização entendeu como receita financeira, não como receita operacional, como também lá ressaltado.(grifos não originais). Do confronto das decisões, constata-se a divergência jurisprudencial, estando presente a similitude fática, visto que ambos os acórdãos discutiram a definição de receitas operacionais decorrentes das atividades do setor financeiro, neste sentido decidiu o acórdão recorrido que todas as receitas originárias da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, compõem a base de cálculo do PIS, não importando se derivem da aplicação de recursos próprios (como aplicação de seu capital de giro) ou de terceiros. Em outro giro, decidiu o acórdão paradigma que não se incluem no conceito de receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras as provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros. Com essas considerações, entendo ter sido comprovada a divergência jurisprudencial. Quanto ao mérito, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto ao Recurso Especial interposto pela Contribuinte que suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária, quanto as seguintes matérias: 1- Direito à restituição dos valores pagos a título de PIS sobre as receitas decorrentes da aplicação de seu próprio capital de giro e Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.756 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909844/2011-36 de capital de terceiros; e 2- Não exclusão das receitas de Juros sobre Capital Próprio da base de cálculo do PIS, conforme passarei a explicar. 1- Direito à restituição dos valores pagos a título de PIS sobre as receitas decorrentes da aplicação de seu próprio capital de giro e de capital de terceiros No especial, reitera as alegações de que não devem ser incluídas no conceito de receitas operacionais das instituições financeiras (IF) aquelas provenientes da aplicação de recursos próprios e/ou de terceiros, em consonância com o entendimento exarado pelo STF no RE nº 585.235, em sede de repercussão geral, declarando a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições pelo §1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718, de 1998. No caso dos autos, não está em discussão a inclusão das receitas oriundas de intermediação financeira no conceito de faturamento das instituições financeiras, mas tão somente discutem-se os rendimentos auferidos em razão da aplicação pela administradora de cartões de recursos próprios. Sustenta que, além de auferir receitas decorrentes do exercício das suas atividades típicas, realiza operações no seu próprio interesse, auferindo receitas financeiras em relação à aplicação do seu próprio capital de giro, único ponto que remanesce em discussão no presente recurso especial. Acrescenta que “quando estas operações são realizadas no seu único e exclusivo interesse, evidentemente não há intermediação financeira, posto que não há como se falar em intermediação sem uma terceira parte envolvida, nem tampouco prestação de serviços, uma vez que ninguém presta serviço para si próprio”. Esta 3ª Turma da CSRF, tem apreciado essa matéria em julgados recentes, como no Acórdão nº 9303-010.251, de 11/03/2020 e no Acórdão nº 9303-010.254, de 11/03/2020, ambos de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que reproduzo trechos do seu voto abaixo que, por concordar com suas razões, adoto-as neste voto como razões para decidir. “(...) A Lei nº 9.718/1998 que trata do PIS e da COFINS devidas pelas instituições financeiras, como no presente caso, vigente à época dos fatos geradores assim dispunha: (...) No presente caso, conforme consta do Estatuto Social do contribuinte, trata-se de uma entidade financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central. No recurso voluntário, às fls. 1772-e/1819-e, mais especificamente às fls. 1796-e (último §) e fls. 1797-e, o contribuinte informou literalmente que “Nada obstante, fato é que a atividade de arrendamento mercantil já não mais é exercida pela recorrente. Com efeito, tal atividade não foi por ela exercida durante todo o período objeto da ação fiscal originária dos presentes autos de infração. Ao contrário, todas as receitas auferidas pela Recorrente durante referido período decorreram de rendimento de aplicações e de rendas de títulos e valores mobiliários” (destaques originais). Segundo conta do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal às fls. 508-e/515-e, as receitas tributadas decorreram das atividades de prestação de serviços financeiros realizadas pelo contribuinte nos períodos autuados. Embora, o contribuinte tenha como objeto social a prática de operações de arrendamento mercantil, mas considerando que se trata de entidade financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central, as operações financeiras realizadas Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.756 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909844/2011-36 por ela, aplicações no mercado financeiro e operações com títulos e valores mobiliários, de forma contínua, classificam como serviços bancários e estavam sujeitos às contribuições para o PIS e COFINS, nos termos dos dispositivos citados e transcritos anteriormente. As receitas decorrentes de aplicações financeiros e de rendas de títulos e valores mobiliários não estão enumeradas dentre as exclusões previstas naqueles dispositivos legais. Especificamente, quanto a instituições financeiras e contribuintes a ela equiparadas, por força do artigo 22, § 1° da Lei 8.212/91, deve-se entender por faturamento os ganhos obtidos com operações financeiras realizadas por tais entidades, quanto à captação, movimentação e aplicação de ativos próprios e de terceiros que proporcionem alguma forma de ganho pecuniário, posto não ser outro o objeto social de tais sociedades. (Grifei) (...). Por outro lado, a determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelas instituições financeiras e assemelhadas foi totalmente prevista com o advento dos §§ 5° e 6° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, este último introduzido pelo art. 2º da Medida Provisória nº 1.807, de 28 de janeiro de 1999 (atualmente, art. 2º da MP n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001), transcritos anteriormente. Dessa forma, as receitas decorrentes da aplicação de recursos próprios em aplicações financeiras e títulos de valores mobiliários constituem receitas de prestação de serviços e devem ser tributadas pelo PIS e COFINS, nos termos da Lei nº 9.718, arts. 2º e 3º, citados e transcritos anteriormente. O entendimento de que a decisão do STF no RE 585.235-1/MG deve ser aplicada ao presente caso não procede. Conforme demonstrado nos autos, as receitas tributadas decorreram das atividades econômicas realizadas pelo contribuinte, prestação de serviços financeiros, aplicações financeiras e operações com títulos mobiliários. Estas receitas segundo o plano de contas do Banco Central (COSIF) constituem receitas operacionais das entidades financeiras. Além disto, os lançamentos não tiveram como fundamento o § 1º do art. 2º da Lei nº 9.718/1998, e sim os arts. 2º, 3º, caput, §§ 2º e 4º ao 6º. Na data da lavratura dos autos de infração, objetos dos créditos tributários em discussão, em 04/07/2011, o § 1º do art. 3º, já havia sido revogado pela Lei nº 11.941/2009. Assim, não há como aplicar a decisão do STF no RE 585.235-1/MG”. Posto isto, temos que, a Contribuinte é um banco – uma instituição financeira cujo objeto social é a prática de operações ativas, passivas e acessórias inerentes às respectivas carteiras autorizadas (comercial, de investimento, de crédito, financiamento e investimento, e crédito imobiliário), inclusive câmbio de administração de valores mobiliários, de acordo com as disposições legais e regulamentares em vigor. Assim, todas as receitas originárias da atividade típica da empresa, em consonância com o seu objeto social, compõem a base de cálculo do PIS, não importando se derivem da aplicação de recursos próprios (como aplicação de seu capital de giro) ou de terceiros, não havendo como classificar a receita pela origem dos recursos aplicados uma vez que elas se confundem no resultado final do período. Assim, de acordo com os fatos acima expostos, nego provimento ao Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, quanto a esta matéria. 2- Da não exclusão das receitas de Juros sobre Capital Próprio da base de cálculo do PIS Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.756 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909844/2011-36 O cerne da lide passa pela definição quanto a exclusão das receitas de Juros sobre Capital Próprio (JCP) da base de cálculo do PIS. No Acórdão recorrido a Turma assentou que, não podem ser excluídas das bases de cálculo do PIS/COFINS, de forma a viabilizar a restituição pretendida, as receitas a que se refere à Contribuinte, o que inclui os Juros sobre o Capital Próprio (JCP) decorrentes da participação no patrimônio líquido em outras sociedades e a remuneração dos depósitos compulsórios, porquanto auferidas no exercício de suas atividades empresariais. De outro lado, o Contribuinte em seus recursos aduz sobre a impossibilidade de inclusão do montante relativo à JCP no conceito de receitas originárias da atividade típica da empresa e, por conseguinte, na inclusão da base de cálculo das contribuições para o PIS. Pois bem. Em recente julgamento do STF, na sessão realizada em 06/06/2018, do RE nº 578.846, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que se discutia a base de cálculo do PIS, deixou entender que o valor relativo ao serviço de intermediação financeira, também deveria gerar a incidência da contribuição. Trata-se, julgado em, cujo excerto da ementa que interessa ao deslinde desta matéria, assentou que: (...). 8. A base de cálculo da contribuição ao PIS devida na forma do art. 72, V, do ADCT pelas pessoas jurídicas referidas no art.22, §1º, da Lei nº 8.212/91 está legalmente fixada. No caso das instituições financeiras, é fora de dúvidas que essa base abrange as receitas da intermediação financeira, bem como as outras receitas operacionais (categoria em que se enquadram, por exemplo, as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias ou de tarifas análogas a essas). (Grifei) Em nosso ordenamento jurídico, indica no sentido de se estabelecer que a base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz da Lei nº 9.718, de 1998 e da redação originária do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, é a receita bruta operacional (faturamento), correspondente à totalidade dos ingressos auferidos mediante a atividade típica da empresa, de acordo com o seu objeto social, independentemente da natureza da atividade ou da empresa. Lei nº 9.718/1998 Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Os juros sobre o capital próprio (JCP), nos termos da Lei nº 9.249, de 1995, constituem espécie de remuneração auferida pela pessoa jurídica em função do capital investido em outra companhia, quando esta aufere lucro, proporcionando um acréscimo ao ganho obtido com a própria valorização da empresa investida. A própria Lei nº 9.249, de 1995, dispensa tratamento fiscal diferenciado aos JCP e aos Dividendos, estes pagos em função dos lucros obtidos pelas empresas, enquanto aqueles são pagos como remuneração do capital nelas investidos. Os juros pagos sobre o capital próprio nada mais são do que despesas financeiras para as empresas que os pagam ou creditam aos investidores e Receitas financeiras para as pessoas jurídicas beneficiárias, Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.756 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909844/2011-36 como no presente caso. Não se pode afirmar que os JCP foram decorrentes de aplicação de capitais próprios. E esse foi o entendimento esposado por esta 3ª Turma da CSRF no Acórdão nº 9303-- 010.251, de 11/03/2020, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que por concordar com seus fundamentos adoto-os como razões de decidir neste voto. Veja-se principais trechos abaixo reproduzidos: “(...) Especificamente, quanto a instituições financeiras e contribuintes a ela equiparadas, por força do artigo 22, § 1° da Lei 8.212/91, deve-se entender por faturamento os ganhos obtidos com operações financeiras realizadas por tais entidades, quanto à captação, movimentação e aplicação de ativos próprios e de terceiros que proporcionem alguma forma de ganho pecuniário, posto não ser outro o objeto social de tais sociedades. Ainda nessa direção, o Ministro Carlos Britto afirmou (fl.1.350 do RE 346.084- 6/PR) a identidade entre faturamento e receita operacional, esta sendo constituída por ingressos que decorrem da razão social da empresa, que foi o sentido de faturamento expresso no artigo 2º, da Lei Complementar 70/91, in verbis: (...). Dessa forma, as receitas decorrentes de juros sobre o capital próprio constituem receitas da atividade e devem ser tributadas pelo PIS e COFINS, nos termos da Lei nº 9.718, arts. 2º e 3º, citados e transcritos anteriormente. Quanto à decisão do STJ no Resp 1.104.184/RS, sob efeitos do artigo 543-C do antigo CPC, ao contrário do entendimento do contribuinte, não se aplica ao seu caso, porque aquele recurso tratou contribuições devidas por empresas não financeiras. O caso julgado foi de ampliação da base de cálculo das contribuições, nos termos do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1987. No presente trata-se de empresa financeira, banco múltiplo, e as receitas tributadas decorreram das atividades econômicas realizadas pelo contribuinte, ou seja, de intermediação financeira correspondente a investimentos em outras empresas. Conforme demonstrado e adotado pelo próprio contribuinte, suas receitas decorreram de suas atividades econômicas e foram contabilizadas como receitas operacionais. Além disto, os lançamentos não tiveram como fundamento o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, e sim os arts. 2º, e 3º, caput, §§ 2º e 4º ao 6º. Na data da lavratura dos autos de infração, objetos dos créditos tributários em discussão, em 04/07/2011, o § 1º do art. 3º, já havia sido revogado pela Lei nº 11.941/2009. Assim, não há como aplicar, no presente caso, a decisão do STJ no Resp 1.104.184/RS”. Portanto, os Juros sobre Capital Próprio (JCP), auferidos pelos bancos (instituições financeiras) decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades (por quanto auferidas no exercício de suas atividades empresariais), constituem receita de natureza financeira, própria da entidade (em consonância com o seu objeto social), não se confundindo com os dividendos. Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Contribuinte, nesta matéria. Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.756 - CSRF/3ª Turma Processo nº 16327.909844/2011-36 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10410.901868/2013-83
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRE´DITOS DA NA~O CUMULATIVIDADE. FRETES PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA FIRMA. IMPOSSIBILIDADE. O conceito de insumo, para fins de tomada de cre´ditos das contribuic¸o~es sociais, esta´ inarredavelmente vinculado ao processo produtivo executado pelo contribuinte. Os fretes para transfere^ncia de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma firma, por se tratar de servic¸o tomado depois de encerrado o processo produtivo, na~o se subsume no conceito de insumo, e, portanto, os gastos respectivos na~o ensejam creditamento. As despesas de frete somente geram cre´dito quando suportadas pelo vendedor nas hipo´teses de venda ou revenda. Na~o se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas a`s transfere^ncias internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por na~o estarem intrinsecamente ligadas a`s operac¸o~es de venda ou revenda. Precedentes do STJ.
Numero da decisão: 9303-012.155
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.138, de 21 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10410.901849/2013-57, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Olmiro Lock Freire, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Pedro Sousa Bispo, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, substituído pelo conselheiro Pedro Sousa Bispo.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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IMPOSSIBILIDADE. despesas de frete relaciona Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen, Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.138, de 21 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10410.901849/2013-57, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Olmiro Lock Freire, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Pedro Sousa Bispo, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, substituído pelo conselheiro Pedro Sousa Bispo. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 41 0. 90 18 68 /2 01 3- 83 Fl. 1888DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.155 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10410.901868/2013-83 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. Transcreve-se abaixo a ementa, em síntese: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2012 a 30/06/2012 -- esse atividade desenvolvida pela empresa. -cumulativas. TO NA DESPESA DE FRETE. dos bens. - PROCESSO PRODUTIVO. Fl. 1889DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.155 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10410.901868/2013-83 cumulativos. e utilizados em etapas pertinentes e - DA. - A deliberação estabeleceu-se desta forma: - - - u - nsporte da cana-de- - utilizados na limpeza de insta - Fl. 1890DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.155 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10410.901868/2013-83 reboques e outros bens utilizados na agricultura ou transporte da - Diante da decisão a Fazenda Nacional ingressou com Embargos de Declaração. Estes foram rejeitados pelo Presidente da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção do CARF por meio do Despacho de Admissibilidade de Embargos. Por intermédio do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial, o Presidente da 2ª Câmara da 3ª Seção do CARF admitiu parcialmente o recurso interposto pela Fazenda Nacional para a rediscussão da máteria referente à “Despesas com armazenagem e frete de produtos acabados”. O Contribuinte apresentou Contrarrazões e requer que seja negado provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, mantendo o direito de restituição para despesas com armazenagem e frete de produtos acabados. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Quanto à tempestividade e à admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais requisitos legais de admissibilidade. produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: - DE LOTES O Parecer Normativo COSIT/RFB n° 5, de 17/12/2018, ao delimitar os contornos do REsp 1.221.170/PR, assim definiu (negritei): do caput do art. 3° da Lei n° 10.637, 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 1891DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.155 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10410.901868/2013-83 - aludido processo 56. Destarte, exemplificativamente - - - possa ser disponibilizado para venda, - - creditame intercompany sentido de “ consta Segue um resumo da pesquisa jurisprudencial. CONFIGURADO. VIOLA - 20/06/2017, DJe 29/06/2017) jurisprudencial consubstancia d Fl. 1892DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.155 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10410.901868/2013-83 DJe de 05/03/2018). Po -se que a tese recursal contida nos arts. 2º, II, da Lei 9.478/97; 146 do CTN e 48, §§ 11 e 12 da Lei 9.430/96, sequer implicitamente, foi Nesse sentido: [.....omissis.....] [.....omissis.....] se recursal. Nesse sentido: [.....omissis.....] 1. Fixada a prem - - Corte. revenda. revenda. Nesse sentido: A 14/12/2015; AgRg no REsp 1.515.478/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/06/2015. Fl. 1893DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.155 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10410.901868/2013-83 TJ, AgInt no AgInt no REsp 1.763.878/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/03/2019). [....omissis.....] [.....omissis.....] suportadas pelo contribuinte vendedor. [.....omissis.....] [.....omissis.....] - entendimento dominante acerca do tema". recorrida". parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, nego-lhe provimento. Com esses fundament - acabados entre estabelecimentos do contribuinte. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Fl. 1894DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.155 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10410.901868/2013-83 Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Fl. 1895DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10840.002766/2003-41
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 11/04/1998 a 20/12/1998 REPRODUÇÃO DAS DECISÕES DEFINITIVAS DO STJ, NA SISTEMÁTICA DO 543-C. No julgamento dos recursos no âmbito do CARF devem ser reproduzidas pelos Conselheiros as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigo 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, em conformidade com o que estabelece o art. 62-A do Regimento Interno. PRAZO DE DECADÊNCIA SEM ANTECIPAÇÃO PARCIAL DO PAGAMENTO. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mesmo em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, não havendo pagamento antecipado, o prazo de decadência deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN.
Numero da decisão: 3803-001.837
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: DCTF_IPI - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (IPI)
Nome do relator: ANDREA MEDRADO DARZE
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ementa_s : Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 11/04/1998 a 20/12/1998 REPRODUÇÃO DAS DECISÕES DEFINITIVAS DO STJ, NA SISTEMÁTICA DO 543-C. No julgamento dos recursos no âmbito do CARF devem ser reproduzidas pelos Conselheiros as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigo 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, em conformidade com o que estabelece o art. 62-A do Regimento Interno. PRAZO DE DECADÊNCIA SEM ANTECIPAÇÃO PARCIAL DO PAGAMENTO. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mesmo em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, não havendo pagamento antecipado, o prazo de decadência deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN.

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COPERSUCAR ­ COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE CANA,  AÇÚCAR E ÁLCOOL DO ESTADO DE SÃO PAULO LTDA  Recorrida  .FAZENDA NACIONAL    Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário   Período de apuração: 11/04/1998 a 20/12/1998  REPRODUÇÃO  DAS  DECISÕES  DEFINITIVAS  DO  STJ,  NA  SISTEMÁTICA DO 543­C.   No  julgamento  dos  recursos  no  âmbito  do  CARF  devem  ser  reproduzidas  pelos Conselheiros as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior  Tribunal  de  Justiça,  em matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigo  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo  Civil,  em  conformidade  com  o  que  estabelece  o  art.  62­A  do  Regimento Interno.  PRAZO  DE  DECADÊNCIA  SEM  ANTECIPAÇÃO  PARCIAL  DO  PAGAMENTO.  Segundo  entendimento  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  mesmo  em  se  tratando  de  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  não  havendo  pagamento antecipado, o prazo de decadência deve ser contado nos termos do  art. 173, I, do CTN.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.    [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern ­ Presidente.     [Assinado digitalmente]  Andréa Medrado Darzé ­ Relatora       Fl. 134DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por ANDREA MEDRADO DARZE Assinado digitalmente em 10/08/2011 por ANDREA MEDRADO DARZE, 15/08/2011 por ALEXANDRE KERN   2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  também  os  conselheiros:  Alexandre  Kern (presidente da turma), Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Souza, João Alfredo Eduão  Ferreira e Juliano Eduardo Lirani.  Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  em  face  de  decisão  da  DRJ  Ribeirão  Preto  que,  a  despeito  de  ter  relevado  a multa  de  ofício  aplicada,  não  reconheceu  a  decadência parcial do Auto de Infração.  A ora Recorrente foi autuada em razão da falta de recolhimento do Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  (IPI),  referente  ao  período  do  segundo  decêndio  de  abril  ao  segundo decêndio  de  dezembro  de  1998. Assim  lhe  foi  exigido  imposto  no montante  de R$  45.961,47, multa de oficio de R$ 34.471,10 e  juros de mora de R$ 43.572,04, perfazendo o  total de R$ 124.004,61. O motivo do lançamento foi "Proc. judicial de outro CNPJ", referente a  suspensão judicial de exigibilidade dos débitos no período informada em DCTF.  Inconformada,  a  ora  Recorrente  impugnou  o  lançamento  alegando,  preliminarmente,  que  os  fatos  geradores  ocorridos  até  01/07/1998  foram  atingidos  pela  decadência, a teor do art. 150 do Código Tributário Nacional. Quanto ao mérito, esclareceu que  os  períodos  lançados  estão  com  a  exigibilidade  suspensa  em  função  de  sentenças  judiciais  obtidas,  e que o  lançamento não poderia  ter  sido  acompanhado da multa de oficio. Também  quanto  ao  mérito,  argumentou  que  a  diferenciação  de  alíquotas  do  IPI  seria  ilegal  e  inconstitucional.  De acordo com despacho de fl. 301, os débitos constituídos pelo presente AI  estão com a exigibilidade suspensa por medida judicial.  A DRJ  Campinas  julgou  o  lançamento  procedente  em  parte,  nos  seguintes  termos:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS – IPI  Período de apuração: 11/04/1998 a 20/12/1998  FALTA DE RECOLHIMENTO.  A  falta  ou  insuficiência  de  recolhimento  do  IPI,  apurado  em  procedimento  fiscal,  enseja  o  lançamento  de  oficio  com  os  acréscimos legais.  DECADÊNCIA.  Não  havendo  antecipação  do  pagamento,  o  prazo  decadencial  dos tributos lançados por homologação rege­se pelo art. 173, I,  do CTN.   AÇÃO JUDICIAL. EFEITOS.  A existência de ação judicial, em nome da interessada,  importa  em  renúncia  às  instâncias  administrativas  quanto  à  matéria  objeto da ação.   SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. LANÇAMENTO.  Fl. 135DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por ANDREA MEDRADO DARZE Assinado digitalmente em 10/08/2011 por ANDREA MEDRADO DARZE, 15/08/2011 por ALEXANDRE KERN Processo nº 10840.002766/2003­41  Acórdão n.º 3803­001.837  S3­TE03  Fl. 334          3 O  lançamento  de  tributos  cuja  exigibilidade  esteja  suspensa  destina­se a prevenir a decadência, constituindo­se em dever de  oficio da fiscalização.  LANÇAMENTO  SUSPENSO.  MULTA  DE  OFÍCIO.  INAPLICABILIDADE.   É  incabível  o  lançamento  de  multa  de  oficio  na  constituição,  para  prevenir  a  decadência,  de  crédito  tributário  com  exigibilidade suspensa.  JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE.   Legal  a  aplicação  da  taxa  do  Selic  para  fixação  dos  juros  moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso, a  partir de abril de 1995.  Irresignado, o contribuinte recorre a este Conselho, restringindo seu pedido,  todavia, ao reconhecimento da decadência parcial, reiterando seu pedido e repetindo as razões  apresentadas na manifestação de inconformidade.  É o relatório.  Voto             Conselheira Andréa Medrado Darzé.   O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele  tomo conhecimento.  Conforme é possível perceber do relato acima, a presente controvérsia versa,  exclusivamente,  sobre  a  definição  do  prazo  de  decadência  aplicável  aos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação, nas hipóteses em que não há antecipação parcial do pagamento.  Isso porque a própria Recorrente afirma no seu recurso voluntário que tal como se deu no caso  presente,  em  que  o  pagamento  não  ocorreu  por  força  da  existência  de  medida  judicial  suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.  Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça, valendo­se da sistemática prevista  no art. 543, “c”, do CPC, pacificou, no REsp 973.733/SC, o entendimento de que, mesmo em  se  tratando  de  tributo  sujeito  ao  lançamento  por  homologação,  não  havendo  pagamento  antecipado,  o  prazo  de  decadência  deve  ser  contado  a  partir  do  primeiro  dia  do  exercício  financeiro seguinte:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTIGOS  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  Fl. 136DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por ANDREA MEDRADO DARZE Assinado digitalmente em 10/08/2011 por ANDREA MEDRADO DARZE, 15/08/2011 por ALEXANDRE KERN   4 IMPOSSIBILIDADE.1. O prazo decadencial qüinqüenal  para o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o  lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não  prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito  da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (...).  3. O dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida regra decadencial rege­se pelo disposto no artigo 173, I,  do CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e).  (REsp 973733/SC, Rel. Min.  LUIZ FUX, 1ª Seção, DJ 18/09/09 – Recurso Repetitivo)  Por  conta  disso,  mesmo  tendo  entendimento  pessoal  em  sentido  diverso,  deve­se aplicar ao presente caso o art. 62­A do Regimento Interno do Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais,  o  qual  prescreve  a  necessidade  de  reprodução,  pelos  Conselheiros,  das  decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos  recursos repetitivos:  Art.  62­A.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática  prevista  pelos  artigos 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF  Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.    [Assinado digitalmente]  Andréa Medrado Darzé                                Fl. 137DF CARF MF Emitido em 16/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 10/08/2011 por ANDREA MEDRADO DARZE Assinado digitalmente em 10/08/2011 por ANDREA MEDRADO DARZE, 15/08/2011 por ALEXANDRE KERN

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Numero do processo: 10735.003217/2005-53
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Jun 03 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 09/06/1997, 14/06/1997, 15/06/1997, 22/07/1997, 20/08/1997, 12/09/1997, 14/09/1997, 30/09/1997, 22/10/1997, 03/11/1997, 18/11/1997, 03/12/1997, 09/12/1997, 24/12/1997, 30/01/1998 AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO OU INSUFICIÊNCIA NA MOTIVAÇÃO. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Sendo a descrição dos fatos e a fundamentação legal da autuação elementos substanciais e próprios da obrigação tributária, os equívocos na sua determinação no decorrer da realização do ato administrativo de lançamento ensejam a sua nulidade por vício material, uma vez que o mesmo não poderá ser convalidado ou sanado sem ocorrer um novo ato de lançamento. Por isso, a falta de motivação e indicação das normas de interpretação adotadas na reclassificação fiscal de mercadoria importada alcança a própria substância do crédito tributário, não havendo de se cogitar em vício de ordem formal. A ausência de motivação no Auto de Infração acarreta a sua nulidade, por vício material.
Numero da decisão: 9303-013.283
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rêgo.
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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ERRO OU INSUFICIÊNCIA NA MOTIVAÇÃO. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. Sendo a descrição dos fatos e a fundamentação legal da autuação elementos substanciais e próprios da obrigação tributária, os equívocos na sua determinação no decorrer da realização do ato administrativo de lançamento ensejam a sua nulidade por vício material, uma vez que o mesmo não poderá ser convalidado ou sanado sem ocorrer um novo ato de lançamento. Por isso, a falta de motivação e indicação das normas de interpretação adotadas na reclassificação fiscal de mercadoria importada alcança a própria substância do crédito tributário, não havendo de se cogitar em vício de ordem formal. A ausência de motivação no Auto de Infração acarreta a sua nulidade, por vício material. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 00 32 17 /2 00 5- 53 Fl. 1054DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rêgo. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma do Acórdão n.º 3802-000.465, de 01 de junho de 2011, proferido pela 2ª Turma Especial, em 01 de junho de 2011, dando provimento ao recurso voluntário, com ementa nos seguintes termos: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 09/06/1997, 14/06/1997, 15/06/1997, 22/07/1997, 20/08/1997, 12/09/1997, 14/09/1997, 30/09/1997, 22/10/1997, 03/11/1997, 18/11/1997, 03/12/1997, 09/12/1997, 24/12/1997, 30/01/1998 MOTIVAÇÃO. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. A correta formatação e delimitação da motivação da exação fiscal é requisito essencial à constituição regular da relação jurídico-tributária material, nos termos do art. 142 do CTN, restando, desta forma, nulo, por vício material, o lançamento carente desse requisito. VÍCIO MATERIAL. NOVO LANÇAMENTO. PRAZO DECADENCIAL. Declarada a nulidade do lançamento de ofício original, por vício material, o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário permanece sendo de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I do CTN). RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Não resignada com o acórdão, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação ao reconhecimento da ocorrência de vício material por deficiência na fundamentação do lançamento original, e por conseguinte a declaração de nulidade do mesmo. A Fazenda Nacional sustenta que o vício na fundamentação ou qualquer outra contrariedade ao art. 142 do CTN não geram vício de nulidade. Para comprovar a divergência, colacionou como paradigmas os acórdãos nº 104-17.279, de 07/12/1999 e 202-12.872, de 22/03/2001. Foi dado seguimento ao recurso especial, nos termos do despacho S/Nº, de 26 de outubro de 2015, proferido pelo ilustre Presidente da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por considerar como comprovada a divergência jurisprudencial, nos seguintes termos: Fl. 1055DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 [...] O contraste das ementas e do teor dos votos das decisões evidencia a divergência quanto ao entendimento oposto ao acórdão recorrido ao afirmarem que, somente a ausência total de descrição dos fatos seria capaz de conduzir à invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, logo, descabendo a proposição de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. [...] De outro lado, o Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial, postulando, preliminarmente, o seu não conhecimento e, no mérito, a sua negativa de provimento. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. É o relatório. Voto Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora. 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, devendo ter prosseguimento. Em sede de contrarrazões, sustenta o contribuinte não ser possível o conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional, por ausência de dialeticidade e inexistência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas. No presente caso, entende-se que o recurso especial da Fazenda Nacional preencheu os requisitos necessários ao seu regular prosseguimento, conforme despacho de admissibilidade do apelo: [...] Cuida o presente processo de Auto de Infração referente à cobrança do Imposto de Importação-II, acrescido da multa de ofício e dos juros de mora, tendo em vista inadimplemento do regime especial de Drawback suspensão. Como se depreende do resultado, o Colegiado deu provimento ao recurso voluntário, e decidiu anular o lançamento por vício material. Bem como, aplicar o art. 173, I do CTN e por conseguinte, reconhecer a ocorrência da decadência uma vez que a lavratura do auto de infração combatido somente se deu em 29/11/2005 e respectiva ciência ao contribuinte em 1º/12/2005. Fl. 1056DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 A divergência foi suscitada pela Fazenda Nacional, em razão da mesma defender que esse tipo de vício ou qualquer outra contrariedade ao art. 142 do CTN não geraria nulidade, ou melhor, que é incabível a declaração de nulidade de lançamento por cerceamento de defesa, devendo prevalecer os princípios da instrumentalidade e economia processual em lugar do rigor das formas. Esses são os fatos. Visando comprovar a divergência foram apontados, como paradigmas, os Acórdãos de n°s 104-17.279, de 07/12/1999 e 202-12.872, de 22/03/2001. Vejamos as suas ementas: Acórdão de n° 104-17.279, (na parte que interessa): NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS INCOMPLETA - O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VÍCIO FORMAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n.Q 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). DECADÊNCIA - A Fazenda Nacional decai do direito de proceder a novo lançamento ou a lançamento suplementar, após cinco anos, contados da notificação do lançamento primitivo ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se aquele se der após esta data. .................. Por unanimidade de votos, RE-RATIFICAR o Acórdão n. 104-17.078, de 08 de junho de 1989, para REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência fiscal a importância de Cr$ 12.000.000,00 relativa a março de 1991, bem como excluir a incidência da TRD anterior a agosto de 1991. Acórdão de n° 202-12.872: SIMPLES - NORMAS LEGAIS - O ato administrativo que determina a exclusão da opção pelo SIMPLES, mesmo que impreciso na formulação de sua motivação, é salvável, desde que nos autos reste provada a ocorrência de uma das condições legais determinantes dessa providência. Recurso negado. O contraste das ementas e do teor dos votos das decisões evidencia a divergência quanto ao entendimento oposto ao acórdão recorrido ao afirmarem que, somente a ausência total de descrição dos fatos seria capaz de conduzir à invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, logo, descabendo a proposição de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Fl. 1057DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 Com essas considerações, entendo ter sido comprovada a divergência jurisprudencial. Complementa a PGFN, subsidiariamente a divergência, que caso não se entenda de que não há nulidade pelos motivos acima e considerada a nulidade, que a mesma seja, tida por vício formal. Esses são os fatos. Visando comprovar a divergência foi apontado, como paradigma, o Acórdão de n° 303-35.472, de 07/07/2008. Vejamos a sua ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte -Simples Ano-calendário: 2000 Simples. Exclusão. Ato declaratório sem motivação. Nulidade. A motivação é a exposição dos motivos, um requisito formalístico do ato administrativo. O motivo é antecedente e externo ao ato. A motivação é parte, é elemento do ato. Nulidade por falta de motivação tem caráter formal. EMBARGOS ACOLHIDOS. Por unanimidade de votos, acolheram-se os embargos de declaração e rerratificou-se o Acórdão 303-34264, de 26/04/2007 para: "declarar nulos, por vício formal, o ato declaratório de exclusão do Simples e, ab initio, o processo administrativo dele decorrente". O contraste das ementas e do teor dos votos das decisões evidencia a divergência quanto a nulidade do lançamento por ausência de motivação, tratando-se de vício formal e não material, por conta do defeito na formalização do ato administrativo do lançamento. Enfim, entende a recorrente que os acórdãos paradigmas apontam que esse tipo de vício ou qualquer outra contrariedade ao art. 142 do CTN geraria nulidade por vício formal. O paradigma indicado entende de modo divergente, o acórdão em discussão anula o auto de infração por vício material e o outro anula, por vício de forma. Com essas considerações, entendo ter sido comprovada a divergência jurisprudencial. [...] Assim, conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. 2 Mérito No mérito, gravita a controvérsia em torno do reconhecimento da ocorrência de vício material por deficiência na fundamentação do lançamento original, e por conseguinte a Fl. 1058DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 declaração de nulidade do mesmo. A Fazenda Nacional sustenta que o vício na fundamentação ou qualquer outra contrariedade ao art. 142 do CTN não geram vício de nulidade material, mas sim vício formal. No acórdão recorrido, por unanimidade de votos, restou decido que há a ocorrência de vício material, pois a correta formatação e delimitação da motivação da exação fiscal é requisito essencial à constituição regular da relação jurídico-tributária material, nos termos do art. 142 do CTN, restando, desta forma, nulo, por vício material, o lançamento carente desse requisito. A relevância de se distinguir se o vício que maculou o lançamento é de ordem formal ou material está no fato de o Código Tributário Nacional - CTN prolongar o prazo de decadência para que seja constituído o crédito tributário quando se reconhece a existência do vício formal, conforme inteligência do seu art. 173, inciso II. O vício formal pode ser entendido como aquele que atinge o procedimento e, não raro, pode ser sanado sem a necessidade de anulação do ato de lançamento original, podendo ser corrigido pela própria autoridade julgadora. O vício material, por sua vez, por macular a substância do lançamento, norma individual e concreta, prejudica a validade da obrigação tributária, sendo imprescindível nesses casos a realização de um novo ato administrativo de lançamento. Os requisitos do auto de infração, dentre eles a descrição dos fatos e a fundamentação legal, estão estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 e no art. 142 do Código Tributário Nacional: Decreto 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I ­ a qualificação do autuado; II ­ o local, a data e a hora da lavratura; III ­ a descrição do fato; IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Fl. 1059DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifou-se) Acerca da necessidade de motivação do lançamento, como um dos seus requisitos, leciona o Desembargador Federal Leandro Paulsen, fazendo referência, ainda, à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: [...] Sendo, o lançamento, o ato através do qual se identifica a ocorrência do fato gerador, determina-se a matéria tributável, calcula-se o montante devido, identifica-se o sujeito passivo e, em sendo o caso, aplica-se a penalidade cabível, nos termos da redação do art. 142 do CTN, certo é que do documento que formaliza o lançamento deve constar referência clara a todos estes elementos, fazendo-se necessário, ainda, a indicação inequívoca e precisa da norma tributária impositiva incidente. [...] - "O lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza da presunção de legitimidade; essa circunstância, todavia, não dispensa a Fazenda Pública de demonstrar, no correspondente auto de infração, a metodologia seguida para o arbitramento do imposto - exigência que nada tem a ver com a inversão do ônus da prova, resultando da natureza do lançamento fiscal, que deve ser motivado. Recurso especial não conhecido." (STJ, 2ª T., REsp 48.516/SP, ARI PARGENDLER, set/97) (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 17. ed. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 1024) Sendo a descrição dos fatos, a correta determinação da matéria tributável e da fundamentação legal elementos substanciais e próprios da obrigação tributária, os equívocos na sua determinação no decorrer da realização do ato administrativo de lançamento ensejam a sua nulidade por vício material, uma vez que o mesmo não poderá ser convalidado ou sanado sem ocorrer um novo ato de lançamento. Por isso, o equívoco em análise alcança a própria substância do crédito tributário, não havendo de se cogitar em vício de ordem formal. Embora a distinção entre os vícios de ordem formal e material não seja tarefa simples, o caso em exame mostra claramente estar-se diante da ocorrência de vício de ordem material. Os fundamentos expostos na decisão recorrida, deixam evidente que o presente auto de infração encontra-se maculado pela ocorrência do vício material, ensejando, por conseguinte, a decadência do crédito tributário tendo em vista que a contagem do prazo decadencial dar-se-á pelo art. 150, §4º do CTN e não pelo art. 173, I, do CTN. Diz o acórdão recorrido, in verbis: Inicialmente, em que pese a apresentação de questões preliminares relativas à: i) incompetência da autoridade administrativa recorrida, ii) nulidade do lançamento e iii) decadência, inicio a análise por esta última dada a sua conseqüente prejudicialidade. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 173, trouxe as seguintes disposições sobre o prazo decadencial para constituição do crédito tributário: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Fl. 1060DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Negrito e sublinhado apostos. No presente caso, com o intuito de definirmos o termo inicial do prazo decadencial, releva, em primeiro plano, analisarmos o lançamento tributário originalmente realizado (processo fiscal nº 10735.002951/0083) e os termos da decisão de 1º grau que se seguiu (Acórdão DRJ/FNS nº 5.048, de 19 de novembro de 2004) que declarou a nulidade desse lançamento. Colhe-se, do Acórdão DRJ/FNS nº 5.048, de 2004, as seguintes passagens de interesse: Ementa: FUNDAMENTAÇÃO DA EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. NULIDADE. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, a descrição precisa dos fatos imputados ao sujeito passivo, de forma a caracterizar a infração apurada e a matéria tributável, em obediência ao princípio do devido processo legal, sob pena de nulidade. RELATÓRIO ........................ Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pela contribuinte a autoridade fiscal constatou que o Valor Total F.O.B., previsto no campo 27 do AC nº 8097/0071, não foi cumprido pela beneficiária, razão pela qual efetuou o lançamento do crédito tributário, por meio do Auto de Infração, fls. 02 a 12. ....................... VOTO VENCIDO ....................... O presente litígio cinge-se à questão do valor total F.O.B. a ser exportado, estabelecido no AC nº 8097/0071, e o efetivamente cumprido pela beneficiária. ....................... A contribuinte comprovou que os produtos importados ao amparo do regime foram plenamente exportados, atendendo, desta forma, o princípio da vinculação física. Tal comprovação decorre da constatação de que os RE’s relacionados no ARCD foram vinculados ao AC de nº 8097/00071 e, além disso, a quantidade de partes e peças estabelecida no referido AC, 7.826 unidades, foi superada com a exportação de 8.196 unidades. Ressaltando-se que todas as exportações informadas para comprovar o adimplemento do compromisso ocorreram dentro do período previsto no AC e seus aditivos para sua efetivação, ou seja, entre 10/11/1997 e 09/06/1999. Fl. 1061DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 Para consolidar ainda mais esse entendimento, transcreve-se o Acórdão de nº 30234774, emanado do Egrégio Conselho de Contribuinte, que traz: Acórdão 30234774 Ementa: DRAWBACK SUSPENSÃO. O item "preço" na operação de "drawback" não pode ser tomado como um compromisso rígido e inflexível, pois sobre ele gravitam regras de mercado e compromisso e econômicas que independem da vontade do contribuinte, ao contrário dos itens "quantidade" e "prazo", que mais facilmente podem ser constatados e objeto de aditamento. É de se esclarecer, entretanto, que a questão do valor obtido pela interessada em suas exportações podem ensejar a analise de outras irregularidades, como subfaturamento. No entanto, para o drawback não se verifica qualquer ilegalidade que possa dar sustentação à exigência do crédito tributário suspenso. Diante de todo o exposto, voto pela improcedência do lançamento, eximindo-se a contribuinte da exigência do Imposto de Importação e dos acréscimos legais. VOTO VENCEDOR ....................... Assim, a exigência do montante integral dos tributos suspensos representa a glosa dos RE apresentados como comprobatórios do cumprimento do Ato Concessório. Ocorre, no entanto, que a autoridade lançadora não apresentou as necessárias razões porque desconsiderou tais exportações. Vale salientar que o lançamento não pode ser aperfeiçoado através da realização de diligência. O procedimento de diligência presta-se tão-somente a esclarecer o lançamento efetuado. No caso dos autos, a autoridade lançadora, instada a se manifestar por ocasião da diligência determinada, apresentou relatório afirmando que encontrou diferenças entre as quantidades e os valores contratados e os efetivamente exportados. Por conseguinte, é de se concluir que a autoridade lançadora admite que ocorreram exportações vinculadas ao Regime de Drawback, as quais não foram consideradas quando do lançamento. Os elementos acostados aos autos apontam no sentido de que o compromisso assumido no Ato Concessório nº 8097/0071 foi cumprido apenas em parte, porém é necessário que a peça fiscal, através da qual é constituída a exigência, estabelece claramente que “parte” não foi cumprida, propiciando ao autuado a adequada defesa. Diante do exposto, resta clara a impossibilidade de prosseguimento da exigência, nos termos em que realizada, pois faltam-lhe os necessários fundamentos, capazes de justificar a glosa efetuada, impondo-se a decretação de nulidade da peça fiscal. Por fim, e apenas a título de anotação, verifica-se que em grande parte dos RE apresentados como comprobatórios do Regime de Drawback, no campo 26, consta a observação de que foram efetuadas, após a averbação do RE, alterações nos itens valor, quantidade e preço, bem como nos quadros destinados aos dados do fabricante e Fl. 1062DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 observações do exportador. Tais alterações, quando efetuadas de modo unilateral, sem autorização da autoridade aduaneira, podem representar motivo de glosa do RE. Saliente-se, no entanto, que as supostas irregularidades não foram abordadas no Auto de Infração, portanto não fazem parte dos fundamentos da autuação, não cabendo a esta autoridade julgadora a prerrogativa de inovar a exigência, com a inclusão de novos fundamentos. Isto posto, voto pela nulidade do Auto de Infração de fls. 3 a 5. Note-se, portanto, que a declaração de nulidade do auto de infração originário deu-se por conta da ausência dos necessários fundamentos aptos a justificar a glosa efetuada, não restando bem caracterizada a infração apurada e a matéria tributável. Na seqüência dos fatos, após a lavratura de novo auto de infração, chegamos à decisão ora recorrida (Acórdão nº 0712.793 – 2ª Turma da DRJ/FNS, de 06 de junho de 2008), que, ao tratar especificamente da presente preliminar, e, em especial, do vício indicado pela decisão anterior, trouxe as seguintes considerações de relevo: ... a decretação da nulidade daquele lançamento (auto de infração acostado às fls. 02 a 12 do processo nº 10735.002951/0083) foi calcada na ausência de motivação (fundamentação e provas) do fisco para justificar as glosas das exportações efetuadas (RE’s), impossibilitando, por conseguinte, a ampla e irrestrita defesa da impugnante. Em verdade, o lançamento em apreço, diferentemente do anteriormente anulado, encontra-se perfeitamente fundamentado, com todos os elementos que se fazem necessários à completa compreensão da acusação fiscal. ..................................... De outra parte, a impugnante argúi a decadência do auto de infração em trato por entender que sua lavratura violou o disposto no artigo 173 do CTN, uma vez o prazo legal para a constituição do respectivo crédito tributário findou em 31.12.2004 e somente foi cientificada em 01.12.2005. Portanto, a litígio se refere à decadência atinente ao segundo lançamento, formalizado estritamente em decorrência da anulação, por vício formal, do auto de infração de que o processo nº 10735.002951/0083. Anulado o primeiro lançamento pelo Acórdão DRJ/FNS nº 5.018, proferido em 19.11.2004, por estar eivado por vício formal, dispunha a administração fazendária do prazo legal de cinco anos a partir da data da ciência desta decisão, conforme previsão estatuída no inciso II do artigo 173 do CTN, para cientificar a contribuinte de um novo auto de infração, sanado dos vícios formais do lançamento original. Ocorre que não vislumbrei nos autos a data da ciência, mas apenas a data na qual o lançamento foi anulado, qual seja, 19.11.2004. Admitindo-se que o prazo da decadência iniciou-se nesta data, a ciência de um novo lançamento deveria ocorrer até 18.11.2009, haja vista que cabia à fiscalização lavrar nova peça fiscal contemplando os mesmos fatos e infrações do lançamento anterior, apenas saneando-o dos vícios formais que determinaram a sua anulação. Tendo em vista que a contribuinte foi efetivamente cientificada do segundo auto de infração em 01.12.2005, resta evidenciado que respectivo lançamento ocorreu dentro do prazo decadencial. Fl. 1063DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 Nesse ponto, em especial quando caracteriza como formal o vício que levara à anulação do auto de infração originalmente feito, penso não ter caminhado bem a decisão recorrida. Explico. O vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura do auto, ou seja, da maneira de sua realização. Já o vício material ocorre quando o auto de infração não preenche os requisitos constantes do artigo 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para exigência do tributo ou constituição do crédito tributário. Nesse ponto, convém trazer à colação, inicialmente, o ensinamento do festejado De Plácido e Silva, que, em sua obra Vocabulário Jurídico, ed. Forense, 1991, p. 489, categoriza os vícios jurídicos em vícios de forma e de fundo: Os vícios de forma, embora concernentes a formalidades exteriores, ou solenidades extrínsecas, não se confundem com os vícios dos documentos decorrentes de borrões, raspaduras, entrelinhas não ressalvadas, riscos, ou emendas, em lugares substanciais. (...) Os vícios de fundo bem se distinguem dos vícios de forma, referindo-se a formalidades habilitantes e a requisitos elementares à validade do ato, enquanto os vícios de forma se referem aos elementos de composição instrumentária e às solenidades prescritas para essa composição (grifei) Tratando do instituto da decadência, José Eduardo Soares de Melo, em sua obra Curso de Direito Tributário, ed. Dialética, 2004, p. 291, assim se manifesta: "Nesta situação, o Fisco realiza o lançamento que, em razão de impugnação do sujeito passivo, ou espontânea manifestação fazendária implica ulterior decisão (administrativa ou judicial), que julga pela sua impropriedade de cunho formal, como é o caso de preterição de direito de defesa. Em conseqüência, ao Fisco é reaberto um novo prazo de cinco anos para proceder a novo lançamento, sanando a irregularidade (formal), revelando-se nítida e excepcional interrupção de decadência, uma vez que se reinicia toda a contagem desse prazo, desprezando-se o lapso de tempo anterior. Inaplicável essa diretriz se a decisão julgou improcedente a insubsistência do lançamento por vicio material, analisando o conteúdo da exigência tributária. É o que se dá quando inexistem provas prática do fato gerador; a atribuição de responsabilidade tributária a quem não a tenha legalmente; ....Se a decisão for proferida após cinco anos dos fatos, opera-se a decadência.” De forma semelhante, Manoel Antonio Gadelha Dias, em "O vício formal no lançamento tributário”, publicado na obra "Direito Tributário e Processo Administrativo Aplicado”, Ed. Quadier Latin, 2005, p. 345/6, traz as seguintes anotações a respeito da matéria: “À luz do Código Tributário Nacional, fonte de direito material nacional, e do Decreto 70.235/72, fonte de direito formal de âmbito restrito à União, entendemos que os requisitos do lançamento podem ser divididos em dois grandes grupos: 1°.) o dos Fl. 1064DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 requisitos fundamentais ou estruturais; e 2°.) o dos requisitos complementares ou formais. Se o defeito no lançamento disser respeito à requisito fundamental, estaremos diante de vício substancial ou vício essencial, que macula o lançamento, ferindo-o de morte, pois impede a concretização da formalização do vínculo obrigacional entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Os requisitos fundamentais são aqueles intrínsecos ao lançamento e dizem respeito à própria conceituação do lançamento insculpida no art.142 do CTN, qual seja a valoração jurídica do fato jurídico tributário pela autoridade competente, mediante a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do tributo e a identificação do sujeito passivo. Assim, a valoração jurídica equivocada do fato jurídico tributário, a lavratura de auto de infração por agente incompetente ou a indicação errada do sujeito passivo da obrigação tributária levam à nulidade do lançamento, cabendo à Administração Tributária, uma vez declarada a nulidade por decisão administrativa ou judicial, se for o caso, sanar o vício mediante a formalização de outro lançamento, agora sem o defeito apontado, desde, é claro, que a Fazenda Pública não tenha decaído do direito de fazê-lo. Nessa hipótese, a decretação da nulidade do lançamento não tem o condão de interromper ou suspender o prazo de decadência. Em verdade, para fins da contagem do lapso decadencial para outro lançamento, deve a administração tributária considerar como inexistente o lançamento declarado nulo e observar a regra geral de decadência contida no art.173, I, ou a regra própria prevista para os casos disciplinados pelo art.150, parágrafo 4°., ambos do CTN, ou ainda regra especifica estabelecida na legislação de determinados tributos. Já se o vício estiver presente no que denominamos de requisitos complementares do lançamento, ou seja, naqueles que devem compor a linguagem para comunicação jurídica, consistente na notificação ao sujeito passivo, estaremos falando de vício formal. Os requisitos complementares ou formais são aqueles exigidos por lei para o momento da edição do ato, por isso denominados requisitos extrínsecos ao lançamento.” Nesse sentido, vejamos decisões desse Conselho Administrativo: ERRO MATERIAL NA FORMALIZAÇÃO DO LANÇAMENTO Comprovado, em grau de recurso, a existência de erro material na base cálculo do imposto lançado, cancela-se o auto de infração para que outro seja feito em boa e devida forma. Lançamento cancelado. (1º CC6 ª Câmara; Acórdão nº 10612150; Rel. Cons. Sueli Efigênia Mendes de Britto; decisão unânime em 21/08/2001) LANÇAMENTO NULIDADE VÍCIO MATERIAL DECADÊNCIA Nulo o lançamento quando ausentes a descrição do fato gerador e a determinação da matéria tributável, por se tratar de vício de natureza material. Aplicável o disposto no artigo 150, §4º, do CTN. (1º CC2 ª Câmara; Acórdão nº 10247201; Rel. Cons. Silvana Mancini Karam; decisão em 10/11/2005) Fl. 1065DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 PAF — IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — ERRO NA BASE DE CÁLCULO — Presentes os pressuposto de ocorrência do fato imponível o ilícito se quantifica sobre uma base de cálculo, que é a grandeza decorrente de regra matriz tributária. A base de cálculo mensura a intensidade das determinações contidas no núcleo do fato jurídico para, combinando-o com a alíquota, definir o valor a ser , recolhido. Ela confirma, infirma ou afirma o critério material exprimido na norma criadora do tributo. Infirmada, face ao erro em sua quantificação não prospera o lançamento. Recurso Provido. (1º CC8 ª Câmara; Acórdão nº 10808865; Rel. Cons. Ivete Malaquias Pessoa Monteiro; decisão unânime em 25/05/2006) VÍCIO MATERIAL Havendo alteração de qualquer elemento inerente ao fato gerador, à obrigação tributária, à matéria tributável, ao montante devido do imposto e ao sujeito passivo, se estará diante de um lançamento autônomo que não se confunde com o lançamento refeito para corrigir vício formal, nos termos previstos no artigo 173, II, do CTN. (1º CC2 ª Câmara; Acórdão nº 10247829; Redator Cons. Moisés Giacomelli Nunes da Silva; decisão em 16/08/2006) NULIDADE VÍCIO MATERIAL . ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO. Comprovado, em grau de recurso, a existência de erro material na base de cálculo do imposto lançado, resta nulo o Auto de Infração. Preliminar acolhida. (1º CC 2 ª Câmara 2 ª Turma Especial; Acórdão nº 19200015; Rel. Cons. Sidney Ferro Barros; decisão unânime em 08/09/2008) PREVIDENCIÁRIO. NORMAS PROCEDIMENTAIS. LANÇAMENTO. ERRO DESCRIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. VICIO MATERIAL. NULIDADE. A descrição clara e precisa do fato gerador, bem como da base de cálculo (matéria tributável) do tributo lançado, in casu, contribuições previdenciárias, é condição sine qua non à validade do lançamento, e a sua ausência e/ou equívoco importa na nulidade material do ato, configurando afronta aos preceitos do artigo 142 do Código Tributário Nacional. (2ª Seção 4ª Câmara 1ª Turma; Acórdão nº 240100036; Rel. Cons. Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira; decisão em 03/03/2009) Portanto, o vício material tem natureza substancial, logo, alheio, em sua essência, à forma. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, definidos no caput, do art. 142, do CTN, são elementos fundamentais, intrínsecos do lançamento, pois sua delimitação precisa é condition sine qua non à existência da obrigação tributária em concreto (trecho do voto condutor do Ac. nº 0814.289 – 7ª Turma da DRJ/FOR em 22/10/2008; Rel. Julg. Fernando Sérgio Tavares e Sales). Dessa forma, a primeira decisão a quo, ao apontar vícios na fundamentação do lançamento original, acabou por apontar defeitos que não se caracterizam como formalismos externos ou solenidades procedimentais (vícios formais), mas sim que afetam a própria substância do ato uma vez que relacionados à carente formatação e delimitação da infração apurada e da matéria tributável (vícios materiais). Por conseguinte, sendo material o vício ocorrido na inaugural constituição do presente crédito tributário, a decisão que anulou o lançamento anteriormente efetuado não tem o condão de estabelecer novo termo a quo do prazo decadencial em estudo efeito restrito pelo legislador às declarações de nulidade por vício formal, devendo ser aqui aplicado o artigo 173, I do CTN. Vejamo-lo novamente: Fl. 1066DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 [...] Assim, tendo em vista que o Ato Concessório nº 8097/0071 e seus aditivos previam a data de 09 de junho de 1999 como limite para exportação dos produtos sob o regime de drawback – o que implica no dia 1º de janeiro de 2000 como termo inicial para contagem do prazo decadencial (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado artigo 173, I do CTN), temos que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extinguiu em 1º de janeiro de 2005. Por conseguinte, no presente caso, há que se reconhecer a ocorrência da decadência uma vez que a lavratura do auto de infração combatido somente se deu em 29 de novembro de 2005 e respectiva ciência ao contribuinte em 1º de dezembro de 2005. [...] Ainda, complementando os fundamentos desta decisão está o acórdão nº 9101-002.146, proferido em julgamento realizado na data de 07/12/2015 pela 1ª Turma desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, no sentido de que a indicação defeituosa ou insuficiente da infração cometida caracteriza vício material, in verbis: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 NULIDADE DE LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL. ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO FORMAL. Vício formal é aquele verificado de plano no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade representada (declarada) por meio do ato administrativo de lançamento. Espécie de vício que não diz respeito aos elementos constitutivos da obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de cálculo, ao sujeito passivo, etc. A indicação defeituosa ou insuficiente da infração cometida, da data em que ela ocorreu, do montante correspondente à infração (base imponível); e dos documentos caracterizadores da infração cometida (materialidade), não configura vício formal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. [...] A autuação lavrada, portanto, deve ser nulificada por vício material em razão dos equívocos na descrição dos fatos e da fundamentação legal na verificação dos requisitos do drawback, os quais não podem ser sanados sem novo ato de lançamento, violando frontalmente os artigos 10 do Decreto nº 70.235/1972 e 142 do Código Tributário Nacional. Fl. 1067DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.283 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10735.003217/2005-53 3 Dispositivo Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É o voto. (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 1068DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16561.000111/2008-66
Data da sessão: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2003, 2005, 2006 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-ARGENTINA. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil tem escopo objetivo (lucro das empresas) e impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.
Numero da decisão: 9101-006.245
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar-lhe provimento. Prejudicado o exame de mérito do recurso do Contribuinte. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. (documento assinado digitalmente) CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. (documento assinado digitalmente) LIVIA DE CARLI GERMANO - Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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CONVENÇÃO BRASIL-ARGENTINA. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil tem escopo objetivo (lucro das empresas) e impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por dar-lhe provimento. Prejudicado o exame de mérito do recurso do Contribuinte. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. (documento assinado digitalmente) CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora. (documento assinado digitalmente) LIVIA DE CARLI GERMANO - Redatora designada. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 00 01 11 /2 00 8- 66 Fl. 1481DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Relatório Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") e por PALLAS MARSH SERVIÇOS LTDA ("Contribuinte") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1302-002.347, na sessão de 16 de agosto de 2017, nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário quanto ao pedido de compensação de imposto de renda pago na Argentina, e no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo e Julio Lima Souza Martins que negavam provimento ao recurso quanto aos lucros apurados no exterior pela empresa Marsh Argentina, nos anos calendário de 2005 e 2006. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2005, 2006 PROCESSUAL PRECLUSÃO. A impugnação deve trazer todos os argumentos e provas necessários à defesa do contribuinte, ressalvadas, apenas, as hipóteses descritas no art. 16 do Decreto 70.235, sob pena de preclusão. LUCROS APURADOS POR COLIGADA NO EXTERIOR. ADI 2.588 E A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA MP 2.158-35. Tratando-se de lucros apurados por coligada estabelecida no exterior, em pais que não preveja tributação favorecida, há que prevalecer o entendimento do Supremo quando do julgamento da ADI 2.588, inclusive em respeito ao art. 62 do RICARF. MP 2.158-35, ART. 74. AFASTAMENTO. TRATADO FIRMADO PELO BRASIL E PELA ARGENTINA. PREVALÊNCIA DESTE ÚLTIMO. Os lucros apurados por controlada sediada na Argentina não podem ser objeto de tributação pelo Brasil, em relação a sua controladora aqui sediada, a luz do que reza o art. 7º do Tratado Brasil- Argentina. O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurados nos anos-calendário 2003, 2005 e 2006 a partir da constatação de falta de adição à base tributável de lucros auferidos por intermédio da coligada Marsh Argentina e da controlada Marsh S/A. A autoridade julgadora de 1ª instância manteve integralmente a exigência (e-fls. 812/823). O Colegiado a quo, por sua vez, negou conhecimento aos documentos juntados depois do recurso voluntário, referentes a imposto que teria sido pago na Argentina, mas deu provimento ao recurso voluntário para excluir a incidência sobre os lucros auferidos no exterior, sendo que em relação à coligada Marsh S/A em razão da inconstitucionalidade reconhecida nesta hipótese, e em relação à controlada Marsh Argentina por entender aplicável o art. 7º do Tratado Brasil- Argentina (e-fls. 1244/1254). Fl. 1482DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 A PGFN opôs embargos de declaração apontando contradição, em razão de o acórdão recorrido entender que a tributação se deu sobre “dividendos fictos” quando, na verdade a tributação se deu sobre o lucro da empresa nacional, bem como por firmar distinção entre o lucro da empresa nacional controladora e a disponibilidade do lucro da empresa estrangeira controlada, mas as alegações foram rejeitadas em exame de admissibilidade (e-fls. 1267/1270). Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 06/02/2018 (e-fl. 1271) e em 20/02/2018 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 1272/1327 no qual a Fazenda aponta divergência reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 1330/1347, do qual se extrai: No Recurso Especial (REsp) a Fazenda Nacional suscita divergência em relação à interpretação dos artigos 25 e 26 da Lei n.º 9.249/95, 74 da MP n.º 2.158-35/2001, 1.º da Lei n.º 9.532/97, ADIN 2.588 c/c art. 62, § 2.º do RICARF/2015, 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105/2015, 43 e 98 do CTN, 11 da Lei n.º 13.202/2015, e arts. 3.º e 7.º do Tratado Brasil x Argentina (Decreto n.º 87.976/82), conforme fragmentos abaixo reproduzidos, postulando pela viabilidade da aplicação destes dispositivos legais ao caso concreto demarcado nos autos aos quais se dirigiu o acórdão embargado, n.º 1302- 002.347, apregoando a tributação como incidente no lucro da empresa controladora, situada no Brasil. [...] Para comprovar o dissenso foram indicados como paradigmas os Acórdãos de n.ºs 9101-002.832 e 1201-001.871. Suas ementas já constam transcritas conforme reprodução de trechos do REsp, acima. No texto do REsp, a transcrição apontada como ementa do acórdão recorrido não reflete exatamente o acórdão recorrido, contendo algumas inconsistências, incluindo o período a que correspondem os fatos tratados nos autos. No entanto, como a referência ao número do acórdão está correta, nenhum prejuízo foi produzido ligado à inexatidão flagrada, logo, a análise própria deste despacho de admissibilidade pôde ser desenvolvida sem qualquer limitação, dado o conhecimento pleno da ementa do acórdão recorrido, via citação do seu n.º, do n.º do processo etc. Observo que: a) o recurso é tempestivo. b) não foi adotado pela Turma recorrida entendimento constante de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF. c) na decisão recorrida não se decidiu, na apreciação de matéria preliminar, pela anulação da decisão de 1.ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. d) a divergência alegada foi amparada por meio de decisão paradigma não reformada nem combatida via Embargos de Declaração com efeitos infringentes, que, até a presente data, não contraria: I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão judicial transitada em julgado, nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei n.º 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil (CPC); ou III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF. A matéria foi devidamente prequestionada. A comparação das situações de fato, concretas, tratadas nos acórdãos paradigmas e recorrido, resulta ponderar pelo reconhecimento de que os contextos envolvidos são semelhantes e que a alegação de divergência assenta-se exclusivamente sobre os Fl. 1483DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 fundamentos da decisão recorrida ligados à empresa controlada MARSH ARGENTINA, uma vez que os acórdãos paradigmas apontados pela recorrente não se opõem às razões da decisão recorrida a respeito da não aplicação do art. 74 da MP n.º 2.158-35/2001 às empresas coligadas situadas em países sem tributação favorecida (caso da MARSH S/A, coligada) — e, por decorrência, não se opõem às outras normas também mencionadas no REsp relativamente à MARSH S/A. Ainda que muito bem reproduzidos no REsp os trechos do voto condutor do acórdão recorrido que revelam o entendimento da Turma Julgadora, é válido insistir em destacá- los, demonstrando com segurança a posição do relator por considerar que está-se tratado da tributação do lucro da empresa controlada situada no exterior, que não deve se submeter à regência do artigo 74 da MP já citada. Seguem então, novamente, os fragmentos da decisão recorrida, abaixo, com passagens já constantes do REsp, de interesse para comparação com o acórdão paradigma, verbis: [...] Percebe-se que, na visão do relator, o artigo 7.º da Convenção Brasil-Argentina para evitar a bitributação de renda não permite que o resultado da empresa situada na Argentina e controlada por empresa Brasileira seja tratado como lucro desta última, afastando--se assim do campo de alcance do que dispõe o art. 74 da MP n.º 2.158- 35/2001. Por seu turno, os acórdãos paradigmas também enfrentam controvérsia acerca da tributação no Brasil de empresa controladora de outra situada na Argentina, entendendo, entretanto, que a tributação dos lucros da empresa controladora no Brasil, investidora, é cabível e decorre da proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao fim de cada ano-calendário, e pronunciando-se por não haver conflito entre o artigo 7.º da Convenção Brasil-Argentina e o art. 74 da MP n.º 2.158-35/2001. Ao contrário de pugnar pela não aplicação, os Colegiados dos acórdãos paradigmas ajuizaram necessária a regência deste dispositivo no propósito de evitar qualquer defasagem na tributação da empresa controladora situada no Brasil associada a manobras que pudessem diferir indeterminadamente o resultado das controladas no exterior, garantida a neutralidade do sistema através do art. 26 da Lei n.º 9.249/95 — compensação de tributos sobre o lucro pagos no exterior —, apontando estas normas como essenciais para a manutenção do equilíbrio da tributação em bases universais. Vale destacar que o acórdão paradigma n.º 1201-001.871 ressalta que o entendimento descrito no parágrafo acima consta da decisão do STF na ADIN 2.588 e deve ser observado dado seu efeito erga omnes. Abaixo, trechos dos votos condutores dos acórdãos paradigmas 9101-002.832 e 1201- 001.871. [...] Por tudo evidenciado, o confronto das situações alvo de julgamento administrativo nos acórdãos paradigmas e no acórdão recorrido revela divergência de intelecção relativamente ao reconhecimento/disponibilização de lucros de que tratam os arts. 74 da MP n.º 2.158-35/2001 e 25 da Lei n.º 9.249/95, quanto à aplicação desse art. 74 diante do texto do art. 7.º da Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda, e quanto aos aspectos indissociáveis regidos pelos arts. 1.º da Lei n.º 9.532/97, ADIN 2.588 c/c art. 62, § 2.º do RICARF/2015, 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105/2015, 43 e 98 do CTN, 11 da Lei n.º 13.202/2015, e 3.º e 7.º do Tratado Brasil x Argentina (Decreto n.º 87.976/82). Dadas as considerações expostas, concluo que restaram atendidos os pressupostos de admissibilidade, com fundamento no art. 67 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343, de 2015. Sugiro então o SEGUIMENTO do Recurso Especial, reconhecida a divergência com relação à interpretação dos artigos 25 e 26 da Lei n.º 9.249/95, 74 da MP n.º 2.158-35/2001, 1.º da Lei n.º 9.532/97, ADIN 2.588 c/c art. 62, § 2.º do RICARF/2015, 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105/2015, 43 e 98 do CTN, 11 da Fl. 1484DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Lei n.º 13.202/2015, e arts. 3.º e 7.º do Tratado Brasil x Argentina (Decreto n.º 87.976/82). A PGFN argumenta, preliminarmente, que: O caso aqui sob análise refere-se a hipótese em que a contribuinte excluiu indevidamente das bases de cálculo tributáveis do IRPJ e da CSLL valores referentes a lucros obtidos por intermédio de controladas residentes na Argentina. A contribuinte justifica a não tributação de tais valores no fato de que teria pago Imposto de Renda na Argentina e na impossibilidade de tributação dos lucros/dividendos auferidos por empresas domiciliadas na Argentina. Na sua visão, tais lucros e dividendos já teriam sido tributados no país de origem e seriam isentos de tributação no Brasil, nos termos do Tratados contra a Dupla Tributação firmado entre Brasil e Argentina. O colegiado recorrido proferiu voto decidindo que o art. 7º do Tratado Brasil-Argentina deveria prevalecer em face do art. 74 da MP 2.158-35, considerando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF manifestado na ADI 2.588 de que os valores objetos da tributação pela MP 2.158-35 não são, de fato, o lucro da empresa nacional, mas, a disponibilidade econômica e jurídica dos lucros apurados pela controlada no exterior. Ademais, assinalou que o a disponibilidade econômica e jurídica dos lucros apurados pela controlada no exterior é conceito que não se confunde ao lucro da empresa nacional. [...] Depreende-se, pois, que o colegiado abraçou a tese de que o lucro tributado na hipótese seria o próprio lucro da empresa estrangeira, como resulta da literalidade da Lei 9.249/95 e da MP 2.158/01, pelo que seria aplicável o art. VII do Tratado Brasil- Argentina, que reconhece a competência exclusiva da Argentina para tal tributação. Na visão do colegiado, existe uma incompatibilidade entre a Convenção Brasil- Argentina para evitar a Dupla Tributação e a legislação brasileira que rege a tributação dos lucros da empresa brasileira, que abrange os lucros auferidos no exterior pelas controladas e coligadas, em que aquela detém participações. Com a devida vênia, conquanto a distinção seja sutil, não se pode confundir a tributação das próprias coligadas e controladas residentes no exterior (o que é vedado pelo art. VII), com a tributação da empresa sediada no país, cujos resultados englobam os lucros auferidos por intermédio das coligadas e controladas residentes no exterior, nos termos da legislação tributária interna. Por outras palavras, a legislação nacional não determinou a tributação dos lucros das empresas sediadas no exterior, mas fixou que os lucros da contribuinte residente no Brasil também abrangem os lucros disponibilizados por suas coligadas e controladas estrangeiras. Manifestando-se em sentido diametralmente oposto ao do colegiado ora recorrido, a Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, analisando caso concreto similar, proferiu o Acórdão de nº 9101-002.832, ora apontado como paradigma, no qual decidiu que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos, e que não há incompatibilidade entre o referido artigo e as disposições do Tratado Brasil/Argentina. É a ementa do julgado: [...] Ainda como paradigma, cabe indicar o Acórdão n. 1201-001.871, cuja ementa segue abaixo transcrita: [...] Observe-se, inicialmente, que os acórdãos paradigmas analisaram o mesmo tema: dos lucros auferidos no exterior pelas controladas na Argentina e sob a ótica do mesmo tratado questionado no caso concreto, qual seja, o Tratado Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Destaca-se ainda que a controvérsia foi analisada após o pronunciamento do STF sobre a constitucionalidade do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. Fl. 1485DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Todavia, em que pese debruçarem-se sobre situações fáticas idênticas, nos acórdãos paradigmas, ao contrário do entendimento esposado pela Turma Julgadora a qua, restou consignada a tese de que não há que se falar em bitributação e que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da pessoa jurídica residente no exterior, mas sim sobre os lucros disponibilizados pela controlada estrangeira à sociedade estabelecida no Brasil. Com isso, manifesta-se no sentido de que é plenamente viável a tributação da parcela dos lucros que efetivamente pertencem à controladora ou coligada brasileira, atribuindo- se aos impostos pagos no exterior apenas a finalidade de créditos compensáveis com os tributos devido no Brasil. Nesse contexto, é cristalina a demonstração de divergência acerca do disposto no artigo 74 da MP n. 2.15835/2001; artigos 25 e 26 da Lei n. 9.249/95 e no artigo 1º da Lei n. 9.532/97; ADIN 2.588 c/c art. 62, § 2º do RICARF/2015 e arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015; artigos 43 e 98 do CTN; artigo 11 da Lei n. 13.202/2015; Tratado Brasil x Argentina (Decreto 87.976/82), artigos 3º e 7º. Fica claro, portanto, que diante da mesma situação fática discutida no acórdão recorrido e no(s) paradigma(s) foi dada solução jurídica diversa pelos órgãos julgadores. No mérito, a PGFN afirma a constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, na hipótese de o caso envolver controladas residentes fora de “paraíso fiscal”, e discorre sobre o regime de tributação em bases universais, expondo a interpretação e qualificação de lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas, defendendo a classificação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, como norma CFC, e assim afirmando a aplicabilidade do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, frente aos tratados para evitar a bitributação, inclusive em razão do entendimento da OCDE sobre a eficácia das normas CFC em face dos tratados para evitar a dupla tributação. Conclui que: Diante disso, repita-se, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é autêntica norma CFC e está em perfeita harmonia com o art. 7 do Tratado Brasil-Argentina. Isso porque aquele dispositivo apenas estabeleceu que os lucros auferidos pelas controladas no exterior consideram-se disponibilizados para a controladora brasileira na data do balanço em que tiverem sido apurados. Como os lucros da sociedade estrangeira são imputados à empresa brasileira, não há descumprimento ao Art. 7 do Tratado – afinal, continuará havendo tributação dos lucros disponibilizados à controladora residente no Brasil. Assim, resta comprovada a inaplicabilidade do art. 7 das Convenções Brasil– Equador e Brasil-Argentina ao caso dos presentes autos. Pede, assim, que o recurso especial seja conhecido e provido, para reformar o acórdão recorrido, nos termos acima expostos. Cientificada em 29/03/2018 (e-fls. 1354), a Contribuinte apresentou contrarrazões em 10/04/2018 (e-fls. 1435/1456) nas quais defende a inadmissibilidade do recurso especial no tocante aos lucros auferidos por empresas coligadas porque não houve demonstração analítica da divergência e o paradigma nº 9101-002.832 tratar de tributação de lucros de empresas controladas. No mérito, afirma a impossibilidade de tributação dos lucros auferidos na Argentina, dada a inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2158-35/2001 ao estabelecer presunção de disponibilidade de renda antes da efetiva distribuição dos lucros auferidos no exterior, quando tal disponibilidade ainda não existe. Prossegue afirmando a inconstitucionalidade da exigência frente a empresa coligada, e adiciona que o CARF tem manifestado entendimento de que é indevida a tributação dos lucros de controlada situada em país com tributação normal, com o qual o Brasil firmou tratado para evitar a dupla tributação da renda. Fl. 1486DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Assim, se não for o caso de declarar a inconstitucionalidade da exigência, pede que se confirme o alcance do art. 7º do Tratado Brasil-Argentina, inclusive no que se refere à CSLL, porque dele se conclui que os lucros de uma empresa na Argentina somente podem ser tributados na Argentina, a menos que essa empresa tenha estabelecimento permanente no Brasil. Invoca o acórdão recorrido na parte em que se opõe ao argumento de que o Tratado não seria aplicável, pois a intenção da lei seria a de tributar o lucro da empresa brasileira, bem como cita manifestação do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.325.709, e conclui que tributar essa disponibilidade “ficta” acarreta a tributação do lucro da empresa Argentina. Ad argumentando, observa que os lucros foram tributados no exterior à alíquota de 35%, e neste caso o próprio paradigma da CSRF indicado pela recorrente permitiria a compensação do tributo argentino no Brasil. Afirma que o recolhimento no exterior está documentalmente comprovado, inclusive com observância de aspectos formais dispensados pela Lei nº 9.430/96. Discorre sobre a desconsideração da juntada desses elementos e, ao final, requer que o recurso fazendário não seja conhecido em relação à tributação de coligadas no exterior, e que lhe seja negado provimento para cancelar a exigência, ou, subsidiariamente, que o julgamento seja convertido em diligência para verificação de que o imposto pago na Argentina é suficiente para compensar o imposto devido no Brasil. A Contribuinte também interpôs recurso especial na mesma data (e-fls. 1356/1434) no qual arguiu divergência admitida no despacho de exame de admissibilidade de e- fls. 1460/1464, do qual se extrai: Aponta a Recorrente divergência de interpretação da legislação tributária em relação ao tema Juntada de documentos após a impugnação, sendo indicados os acórdãos paradigmas cujas ementas reproduzo a seguir na parte de interesse: Acórdão nº 9101-002.781 (1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, inteiro teor juntado ao Recurso Especial) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO 70.235/1972, ART. 16, §4º. LEI 9.784/1999, ART. 38. É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de impugnação administrativa, em observância ao princípio da formalidade moderada e ao artigo 38, da Lei nº 9.784/1999. Acórdão nº 1301-001.958 (1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção, inteiro teor juntado ao Recurso Especial) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2005 VERDADE REAL E VERDADE FORMAL. A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. Em síntese, a Recorrente, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta: Fl. 1487DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 É claro o entendimento manifestado nos Acórdão paradigmas de que os documentos juntados após a impugnação devem ser analisados pelo julgador, sob pena de ofensa ao princípio da verdade material. Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Com efeito, o acórdão recorrido, em relação aos documentos juntados após a apresentação da impugnação, considerou ocorrida a preclusão, deduzindo a seguinte parte da ementa sobre o tema: PROCESSUAL PRECLUSÃO. A impugnação deve trazer todos os argumentos e provas necessários à defesa do contribuinte, ressalvadas, apenas, as hipóteses descritas no art. 16 do Decreto 70.235, sob pena de preclusão. Em resumo, entendeu o colegiado pela não apreciação das provas juntadas após a apresentação da impugnação, com fundamento nos arts. 16 e 17 do Decreto 70.235/71 e, em relação à aplicação do princípio da verdade material assim se manifestou: Se é fato que processo administrativo admite uma flexibilização no procedimento de instrução, e, portanto, se pauta, de fato, pelo princípio da verdade material, não se pode olvidar que determinadas amarras não podem ser sobrepujadas; o primado da verdade material pode nortear o julgador de sorte a garantir que ele aprecie provas não contempladas pela instância interior, mas que tenham sido produzidas no momento oportuno; pretender, neste ponto, analisar provas que não foram sequer disponibilizadas à DRJ, representaria iniludível supressão de instância. De outro lado, nas decisões paradigmas foi registrado o entendimento de que é possível a apreciação de documentos juntados depois da impugnação tempestiva. Veja-se trechos dos votos condutores: Trecho do primeiro paradigma (nº 9101-002.781) Com a devida vênia ao Ilustre Relator, divirjo da interpretação conferida ao artigo 16, do Decreto nº 70.235/1972. Como mencionado pelo Ilustre Relator, prescreve o artigo 16, do Decreto nº 70.235/1972: [...] A interpretação isolada do artigo 16 e seu §4º poderia implicar na interpretação bastante rigorosa da impossibilidade de juntada de documentos depois da apresentação de impugnação administrativa, ressalvadas as hipóteses dos incisos do §4º, acima colacionado (impossibilidade de apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos). No entanto, não me parece seja o caso de adotar interpretação tão rigorosa. A Lei nº 9.784/1999 trata dos processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, explicitando a necessidade de observância aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade proporcionalidade, ampla defesa e contraditório: [...] Especificamente sobre a possibilidade de juntada de provas, o artigo 38, da Lei nº 9.784/1999 prescreve que: Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. [...] Ao tratar do artigo 16, §4º, do Decreto nº 70.235/1972, são as pertinentes considerações de Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López: Fl. 1488DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Ao se levar às últimas consequências, as regras atualmente vigentes para o Decreto nº 70.235/72, estar-se-ia mitigando a aplicação de um dos princípios mais caros ao processo administrativo que é o da verdade material. (...) [...] Diante de tais razões, voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte, determinando a baixa dos autos para que a Turma a quo aprecie os documentos apresentados pelo contribuinte. Trecho do segundo paradigma (nº 1301-001.958) Primeiramente me manifesto quanto ao conhecimento dos documentos trazidos ao autos após a manifestação de inconformidade, pois relevantes para a construção da fundamento desta decisão, mais precisamente as DIPJs 2003 e 2004. No âmbito do processo administrativo fiscal, a juntada de documentos está prevista no artigo 16, parágrafos 4º, 5º, e 6º do Decreto nº. 70.235/72. Em síntese, o dispositivo legal estabelece que a apresentação de documentos deve ser feita no momento da impugnação, sob pena de preclusão. A juntada posterior de documentos, inclusive na fase recursal, só é admitida em situações excepcionais (força maior, fato ou direito superveniente ou contraposição a fatos ou razões posteriormente apresentadas nos autos). A par da aparente objetividade das hipóteses de apresentação de documentos, a questão não é tranqüila. Isso porque, em confronto com o instituto da preclusão, um dos princípios que informam o procedimento administrativo fiscal é o da verdade material (ou verdade real), segundo o qual “a Administração não pode agir baseada apenas em presunções, sempre que lhe for possível descobrir a efetiva ocorrência dos fatos correspondentes”(Hugo de Brito Machado Segundo, Processo Tributário, 4ª ed., Atlas, p. 30). [...] Assim, o contribuinte, no exercício de seu direito de defesa, deve sempre – e em qualquer momento, desde que antes do julgamento final – apresentar os documentos que, por qualquer razão, não o foram no momento oportuno (na impugnação). (grifei) Ante ao exposto, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da divergência de interpretação suscitada pela Recorrente, quanto ao tema Juntada de documentos após a impugnação, uma vez que o acórdão recorrido não admitiu a apreciação das provas juntadas intempestivamente, por não restarem caracterizadas as hipóteses previstas no art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235/72, enquanto os acórdãos paradigmas, em situações semelhantes, reconheceram a admissibilidade das provas apresentadas a destempo, mas antes da decisão final, mesmo diante da ausência das condições impostas pelo art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235/72. Ressalto que os paradigmas analisados constam do sítio do CARF na Internet e até a data da interposição do Recurso Especial não haviam sido reformados na parte de interesse. Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pelo sujeito passivo, para que seja rediscutida a matéria Juntada de documentos após a impugnação. Aduz a contribuinte que o acórdão recorrido lhe foi desfavorável na parte em que lhe negou conhecimento, parcialmente, ao aplicar a preclusão do direito de a Recorrente ter analisado os documentos juntados e, diante do risco de reforma por conta do recurso interposto pela PGFN, aponta divergência jurisprudencial quanto à compensação de imposto de renda pago Fl. 1489DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 na Argentina, por entender que teria precluído o direito da Recorrente a ter analisados os os documentos apresentados após o protocolo da Impugnação. Indica como paradigmas os acórdãos nº 9101-002.781 e 1301-001.958, que admite a apreciação de provas juntadas após a impugnação e antes da ciência da decisão de 1ª instância, sob pena de ofensa ao princípio da verdade material. Observa que a matéria foi devidamente prequestionada. No mérito, reporta-se à jurisprudência que admite a compensação de tributo pago por investida no exterior com o imposto devido no Brasil, e pede a análise dos documentos que comprovam o pagamento de imposto sobre a renda na Argentina, à alíquota de 35%. Discorre sobre os aspectos formais dos documentos, para afirma-los válidos à comprovação da dedução admitida pela legislação, e que seria suficiente para compensar o IRPJ e CSLL eventualmente devidos. Afirma ofensa também ao art. 38 da Lei nº 9.784/99 e aos princípio da verdade material, da capacidade contributiva, do não-confisco e da legalidade. Reafirma a divergência em face do paradigma nº 9101-002.781 e pede, na remota hipótese de se dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, que seja aceita a compensação do imposto pago na Argentina, que é superior ao imposto devido no Brasil, na medida em que não há que se falar em preclusão. Prossegue abordando a legislação que rege tal compensação, reporta julgado que admite tal dedução, apesar de rejeitada pelas autoridades lançadora e julgadora de 1ª instância, aduzindo que a demonstração da legislação argentina já seria suficiente para compensar o IRPJ e a CSLL eventualmente devidos. Pede que o recurso especial seja conhecido e provido ou, subsidiariamente, que se converta o julgamento em diligência para verificação de que o imposto pago pelas empresa controlada e coligada na Argentina é suficiente para compensar o imposto devido no Brasil. Os autos foram remetidos à PGFN em 18/06/2018 (e-fls. 1465), e retornaram em 21/06/2018 com contrarrazões (e-fls. 1479) nas quais a PGFN pede o não conhecimento do recurso especial porque não indicada a legislação controvertida e não demonstrada a similitude fática entre os acórdãos cotejados. Ademais, não a divergência não existiria porque os acórdãos comparados foram proferidos em situações fáticas diversas, dado que o acórdão recorrido se pauta na oportunidade que foi dada à contribuinte de trazer os documentos durante a ação fiscal e em impugnação, e assim fundamenta-se no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, inclusive porque a Contribuinte reconheceu que não trouxe o tema em impugnação. No mérito, invoca o art. 16, inciso III, e 17 do Decreto nº 70.235/72, vez que o contribuinte não se insurgiu especificamente contra determinada matéria o que a torna incontroversa e, portanto, insuscetível de modificação pela instância superior. Sua apreciação configuraria julgamento extra petita pois, salvo as matérias de ordem pública, é defeso ao julgador conhecer de ofício questões não suscitadas pelos litigantes, sob pena de nulidade da decisão proferida. Traça paralelo com o Código de Processo Civil e invoca julgados deste Conselho. Adiciona que, além da expressa e específica falta de impugnação específica dessa matéria, como aliás, reconhece a decisão recorrida e o próprio autuado em seu recurso voluntário, cumpre lembrar que cabe ao interessado a apresentação das provas do direito que julga ter, sob pena de preclusão, que constitui perda de uma faculdade processual, caracterizada pela dinâmica da superação das fases procedimentais, em homenagem ao princípio da segurança, imanente tanto ao contencioso judicial quanto ao administrativo. Fl. 1490DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Observa não ter o contribuinte comprovado, ou sequer aduzido, a impossibilidade de apresentação oportuna da documentação ora acostada, o que impede seu conhecimento, a teor do disposto no art. 16, §§ 4º e 5º, do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972. Invoca o princípio da finalidade e a prevalência de se impedir a eternização indesejada do litígio, sem vedar a possibilidade de apresentação de provas em caso de força maior. E opõe-se à aplicação do art. 38 da Lei nº 9.784/99 em razão do disposto no art. 69 da mesma Lei. Finaliza cogitando de ofensa ao efeito devolutivo dos recursos porque a apresentação de novos documentos pelo sujeito passivo em sede recursal, sem amparo na legislação processual administrativa, implica em supressão de instância. Nenhum dos motivos excepcionais previstos nas alíneas foi invocado pelo contribuinte para justificar a juntada de documentos após a fase impugnatória inicial. Portanto, incabível a juntada posterior de documentos. Aduz, também, que: Também se observa que tal prova não é robusta, isto é, não encerra a discussão administrativa. Nesse momento processual, quando já proferido acórdão, em segunda instância, negando o pleito do contribuinte interessado, não se pode conceber que a apresentação de documentos de forma extemporânea possa reabrir toda a discussão administrativa. Tal conclusão, data vênia, desafia o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Se se propugna que o formalismo e o princípio da preclusão não podem ser levados a extremos, também não se pode conceber que uma suposta adoção do princípio da verdade material possa aniquilar todos os demais princípios, como os princípios da economia processual, da razoabilidade e da proporcionalidade, e a observância de todas as formalidades estabelecidas na lei e que visam justamente assegurar a transparência e segurança de todos e não apenas da Administração Tributária. Desse modo, deve ser mantido o acórdão atacado, no ponto em que foi objeto de insurgência pelo ora recorrente, negando-se provimento ao recurso especial do contribuinte. Requer, assim, que seja negado seguimento ao recurso especial, ou que lhe seja negado provimento, mantendo-se o acórdão recorrido quanto à matéria objeto de recurso especial pela Contribuinte. Voto Vencido Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. Recurso especial da PGFN - Admissibilidade A Contribuinte questiona a admissibilidade do recurso fazendário na parte em que se referiria à tributação de lucros de coligadas argentinas, especialmente porque o primeiro paradigma indicado abrangeria, indistintamente, a tributação de coligadas e controladas. Contudo, a argumentação fazendária, especialmente na parte de mérito, é no sentido de afirmar o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal da legalidade da tributação de lucros auferidos por controladas fora de paraísos fiscais e, ainda que a exposição da legislação de regência também reporte a tributação de coligadas, ao final a PGFN arremata que: Fl. 1491DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Diante disso, repita-se, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é autêntica norma CFC e está em perfeita harmonia com o art. 7 do Tratado Brasil-Argentina. Isso porque aquele dispositivo apenas estabeleceu que os lucros auferidos pelas controladas no exterior consideram-se disponibilizados para a controladora brasileira na data do balanço em que tiverem sido apurados. Como os lucros da sociedade estrangeira são imputados à empresa brasileira, não há descumprimento ao Art. 7 do Tratado – afinal, continuará havendo tributação dos lucros disponibilizados à controladora residente no Brasil. Assim, resta comprovada a inaplicabilidade do art. 7 das Convenções Brasil–Equador e Brasil-Argentina ao caso dos presentes autos. V – PEDIDO Ante o exposto, requer a Fazenda Nacional que (a) seja conhecido o presente recurso, face à observância aos requisitos de admissibilidade previstos art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015; (b) seja dado total provimento ao presente recurso, para reformar o acórdão recorrido, nos termos acima expostos. (destaques do original). A exigência formalizada nestes autos tem em conta as seguintes parcelas de lucros auferidos no exterior (Argentina), que deixaram de ser computadas no lucro tributável da autuada:  Ano-calendário 2003 – Marsh Argentina – Participação societária de 28,66% - R$ 1.964.677,22;  Ano-calendário 2005 – Marsh Argentina – Participação societária de 89,67% - R$ 4.405.362,96;  Ano-calendário 2006 – Marsh Argentina – Participação societária de 89,67% - R$ 3.966.092,72;  Ano-calendário 2005 – Marsh S/A – Participação societária de 19,83% - R$ 1.147.675,24; e  Ano-calendário 2006 – Marsh S/A – Participação societária de 19,83% - R$ 1.053.911,56. A autoridade julgadora de 1ª instância, tomando por premissa que todas as investidas eram controladas, e já tendo em conta a manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por intermédio de coligadas domiciliadas em países sem tributação favorecida, manteve integralmente a exigência (e-fls. 812/823). Em recurso voluntário, como relatado no acórdão recorrido, a Contribuinte alegou que as empresas Marsh S/A e Marsh Argentina não eram controladas pela recorrente, mas, isso sim, meramente coligadas (a Marsh Argentina, de fato, deixou de ser coligada, passando a ser controlada pelo contribuinte, a partir de dezembro de 2004). O voto condutor do acórdão recorrido parte da premissa de que a própria fiscalização afirma, no TVF, à fls.734, que as empresas sediadas na Argentina não eram controladas pela recorrente; ao menos a empresa Marsh S/A nunca o foi, ao passo que a empresa Marsh Argentina tornou-se controlada a partir de 2005, e assim decide, primeiramente, que, em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal, os lucros observados pela empresa MARSH S/A não poderiam ser objeto de tributação na forma do art. 74 da MP 2.158-35/2001, o mesmo ocorrendo quanto a empresa MARSH Argentina durante o ano-calendário de 2003 (quando era, então, mera coligada da recorrente). Fl. 1492DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Em consequência, a análise da repercussão do Tratado Brasil-Argentina se limita aos lucros apurados pela empresa Marsh Argentina nos exercícios de 2005 e 2006, e a divergência suscitada pela PGFN, assim como os argumentos por ela desenvolvidos, contrastam apenas esta parte da decisão. Em momento algum a PGFN questiona a inaplicabilidade da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal aos lucros auferidos por intermédio das coligadas situadas na Argentina, fundamento do acórdão recorrido para exclusão daquelas outras parcelas da base tributável. Assim circunscrito o objeto do recurso especial da PGFN, e estando regularmente demonstrada a divergência jurisprudencial, deve ser ele CONHECIDO com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999. Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade O recurso especial da Contribuinte também deve ser conhecido com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999, que são suficientes para afastar as objeções genéricas da PGFN à falta de indicação da legislação controvertida ou de demonstração de similitude fática entre os acórdãos comparados, bem como da efetiva semelhança entre eles. De fato, o voto condutor do acórdão recorrido afirma a preclusão dos documentos porque não trazidos em impugnação, e também não apresentados no curso da ação fiscal, destacando que: Objetivamente, o contribuinte nem mesmo aventou os motivos pelos quais não trouxe a alegação, e respectivas provas, quando do oferecimento de sua impugnação, sendo impossível, portanto, sequer analisar a tipificação, ou não, da hipótese versada na alínea "a" do § 4º do art. 16 acima transcrito. Por certo, também, não se trata de fato novo, que os aludidos pagamentos ocorreram antes mesmo do início da ação fiscal e, lado outro, não houve, neste ponto, também, inovação da parte da DRJ de sorte a justificar a produção de novos argumentos e provas para além do momento oportuno, ou seja, a impugnação. Se é fato que processo administrativo admite uma flexibilização no procedimento de instrução, e, portanto, se pauta, de fato, pelo princípio da verdade material, não se pode olvidar que determinadas amarras não podem ser sobrepujadas; o primado da verdade material pode nortear o julgador de sorte a garantir que ele aprecie provas não contempladas pela instância interior, mas que tenham sido produzidas no momento oportuno; pretender, neste ponto, analisar provas que não foram sequer disponibilizadas à DRJ, representaria iniludível supressão de instância. Assim, com espeque nos arts. 16, 17 e 33 do Decreto 70.235/75, conheço em parte do recurso voluntário. A Contribuinte faz a demonstração do dissídio a partir da transcrição da ementa dos acórdãos comparados. Do recorrido destaca a exigência de juntada de provas à impugnação, sob pena de preclusão, se não caracterizada uma das hipóteses do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, e do paradigma nº 9101-002.781 a admissibilidade de juntada de documentos posteriormente à apresentação de impugnação administrativa, em observância ao princípio da formalidade moderada e ao artigo 38, da Lei nº 9.784/1999. Do paradigma nº 1301-001.958 traz a ementa no sentido de que a não apreciação de documento juntado aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. Fl. 1493DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 A demonstração do dissídio jurisprudencial é possível a partir, apenas, da indicação da ementa dos paradigmas. Contudo, este proceder pode ensejar a seleção, como paradigma, de acórdão que, em seu corpo, evidencie decisão em contexto distinto daquele expresso na ementa. Mas isto não se verificou no presente caso. De fato, como relatado, as provas que o Colegiado a quo deixou de apreciar foram juntadas depois da impugnação e antes da ciência da decisão de 1ª instância, com o acréscimo de que a Contribuinte não justificou a juntada tardia em uma das ressalvas do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Já o paradigma nº 9101-002.781, também analisando juntada de provas depois da impugnação – apenas que por ocasião do recurso voluntário e não antes deste, como no presente caso – o relator, ex-Conselheiro Gerson Macedo Guerra, restou vencido em seu posicionamento contrário à admissibilidade das provas por falta de demonstração da aplicação de qualquer uma das alíneas do artigo 16, §4º, do Decreto 70.235/1972, prevalecendo o voto condutor da ex- Conselheira Cristiane Costa no sentido de que as limitações impostas no Decreto nº 70.235/72 devem ceder em face do disposto na Lei nº 9.784/99, em especial a formalidade moderada e a permissão de juntada de provas até a decisão, na forma de seu art. 38. E no paradigma nº 1301- 001.958, apreciando situação fática mais complexa, com aditamento à impugnação depois de diligência determinada pela autoridade julgadora de 1ª instância, juntada de documentos antes e depois do recurso voluntário e petição da PGFN no sentido de que os documentos não fossem conhecidos, o voto condutor do ex-Conselheiro Hélio Eduardo de Paiva Júnior não faz distinção entre as situações e afirma a possibilidade de apreciação de qualquer prova, juntada em qualquer momento, desde que antes do julgamento final, correspondente a fato que interfira na constituição da obrigação tributária, também invocando a formalidade moderada e a Lei nº 9.784/99, dentre outros vários princípios e referências legislativas, também observando que foi dada ciência à Procuradoria da Fazenda Nacional, para que sobre estes tomasse ciência e, assim querendo, se manifestasse, portanto foi respeitado o direito da parte contrário e também garantiu-se o Princípio da Não-Surpresa. Neste sentido, confirma-se o que expresso na ementas dos paradigmas: a formalidade moderada se impõe para efetivação da verdade material, dispensando-se a justificativa para juntada tardia na forma exigida pelo Decreto nº 70.235/72. Como o voto condutor do acórdão recorrido demanda esta justificativa para apreciação das provas juntadas depois da impugnação, caracterizado está o dissídio jurisprudencial. Por tais razões, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO para apreciação da divergência jurisprudencial demonstrada, mas com a ressalva de que este conhecimento fica condicionado ao provimento do recurso especial da PGFN, inclusive porque a Contribuinte afirma tê-lo interposto apenas em razão da possibilidade reversão da decisão que lhe foi favorável e proveu seu recurso voluntário mesmo sem a apreciação das provas em referência. Recurso especial da PGFN - Mérito A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 9 de fevereiro de 2017. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano (suplente convocada), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. O Conselheiro Relator André Mendes de Moura foi acompanhado pelos Conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente). O Conselheiro Luis Flávio Neto apresentou declaração de voto e a Conselheira Cristiane Silva Costa declarou-se impedida de participar do julgamento. Fl. 1494DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 A decisão está formalizada no Acórdão nº 9101-002.561, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-CHILE PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Chile para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano-calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os artigos 113, 139 e 161, do CTN, e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. Naqueles autos a divergência foi suscitada em face de tributação de lucros auferidos por sujeito passivo por intermédio de controlada direta situada no Chile, país com o qual o Brasil mantém tratado para evitar dupla tributação que também segue a Convenção Modelo da OCDE, com referido no acórdão recorrido, e apresenta em seu Artigo 7 texto com o mesmo conteúdo daquele aqui invocado a partir do Tratado Brasil-Argentina. Assim, sendo equiparáveis as circunstâncias fáticas e jurídicas, as razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria: Tratados para Evitar Dupla Tributação da Renda e Art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001. A princípio, transcrevo a norma em debate: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos, que estaria expressamente Fl. 1495DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 autorizada pelo art. 10 da Convenção firmada entre Brasil e Chile. Nesse contexto, negou provimento ao recurso voluntário. Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos. Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa. Constituem- se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum inferior ao dos lucros. MARTINS 1 , no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts. 203 e 202 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição: Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros foram entregues aos sócios. Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado. Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário. 1 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2ª ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 4337. Fl. 1496DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil- Chile. Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna nº 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Fl. 1497DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “ 10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção- Modelo: " 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Destaca ainda a solução de consulta que nos tratados celebrados com a Dinamarca (Decreto nº 75.106, de 20 de dezembro de 1974) e com as Repúblicas Tcheca e Eslovaca (Decreto nº 43, de 25 de fevereiro de 1991), foi estabelecida cláusula expressa Fl. 1498DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 no sentido de não são tributar os lucros não distribuídos. Ou seja, nesse caso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, ao dispor sobre aspecto temporal da disponibilização dos lucros, em tese entraria em conflito com o celebrado no tratado. De qualquer forma, tal constatação ratifica entendimento de que, de fato, o art. 7º, no caso concreto, entre Brasil e Chile, não dispõe sobre os lucros auferidos pela investidora brasileira em razão de sua participação na investida localizada no exterior. Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Chile não se aplica ao caso em análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação da segunda divergência apontada pela Contribuinte, de que a aplicação do Tratado Brasil-Chile deveria ser estendida à CSLL. (destaques do original) Nestes termos, o precedente infirma os argumentos do acórdão recorrido quanto à inaplicabilidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 em razão do disposto no art. 7º do Tratado para evitar dupla tributação, bem como à afirmação de prevalência do acordo sobre a legislação interna e consequente inobservância do art. 98 do CTN, vez que demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos 7 e 10 do referido Tratado. Destaque-se o que bem posto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.561, ao concluir que a tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a compatibilidade da norma legal em referência com os Artigos 7 e 10 dos acordos internacionais, em análise feita tem em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU: O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil- Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Fl. 1499DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Fl. 1500DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital Fl. 1501DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo Fl. 1502DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 2 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não 2 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 1503DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Fl. 1504DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... Fl. 1505DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Fl. 1506DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 3 (Negritou-se). O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento. 4 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º - a Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 5 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. 3 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180. 4 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) 5 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the Fl. 1507DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 6 State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. 6 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation Fl. 1508DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de transferência). 7 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. 7 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012. Fl. 1509DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º. 8 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 9 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 10 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 11 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente 8 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. 9 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003). 10 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408. 11 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 1510DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 12 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 13 É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os 12 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf 13 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC. Fl. 1511DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 14 (Negritou-se). Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-Holanda, busca-se o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas pertinentes. 15 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já 14 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se). 15 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202. Fl. 1512DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil- Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Destaque-se que o voto antes transcrito traz manifestação na mesma linha exposta pela PGFN acerca do alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN nº 2.588: Diante do impasse, o tribunal houve por bem PROCLAMAR o resultado na ADI 2588, para após, diante do que sobejasse, adentrar na discussão dos recursos extraordinários, caso a caso. Assim, restou fixado o seguinte entendimento: a) Questões para as quais houve quórum constitucional: • A declaração da inconstitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, localizadas em países de tributação dita “normal”, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. • A declaração de constitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, localizadas em países com tributação favorecida, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. b) Questões que não alcançaram quórum constitucional: • Tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, situadas em países com tributação favorecida. • Tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, situadas em países com tributação dita “normal”. O quanto ora é relatado está devidamente registrado nos votos apresentados pelos Ministros, e foi retratado na ementa do acórdão da ADIN. Veja-se o teor da ementa lavrada: “Ementa: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, Fl. 1513DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. (ADI 2588, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, DJe-027 DIVULG 07-02-2014 PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL-02719-01 PP-00001) Na mesma assentada, a Suprema Corte procedeu ao julgamento de dois RREE que versavam sobre a mesma matéria, e decidiu, no RE 541090/SC (já com votos de novos Ministros que não haviam votado na ADI, como Teori Zavascki), que a norma do art 74 seria aplicável também às controladas sediadas em países com tributação dita “normal”. O teor da ementa é cristalino, quanto a isto, particularmente em seu parágrafo 2: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 541.090 SANTA CATARINA RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA REDATOR DO ACÓRDÃO:MIN. TEORI ZAVASCKI ACÓRDÃO RECTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) :EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A ADV.(A/S) :SÉRGIO FARINA FILHO E OUTRO(A/S) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. 1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas Fl. 1514DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação. 2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002. 3. Recurso extraordinário provido, em parte. Assim, no que se refere ao caso em apreço, que cuida de empresas controladas em países sem tributação favorecida, já há manifestação do STF no sentido da aplicabilidade da norma. Da mesma forma, a Corte Suprema já assentou que a incidência em questão recai sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Neste sentido, veja-se trecho do voto condutor do mencionado RE 541090/SC: Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se a dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: (...) Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais - TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. Portanto, é contra essa Lei que se deveria opor a alegação de dupla tributação e, não, ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, aqui questionado. Portanto, qualquer alegação de que a tributação com base no art. 74 da MP 2.158-35/01 recai sobre a controlada estrangeira, bem como qualquer interpretação que conflua desta premissa ou deságue nesta conclusão, deverá ser prontamente rechaçada. Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade desta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. Fl. 1515DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 16 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de 16 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295. Fl. 1516DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. Acrescente-se, por fim, que, o entendimento firmado no acórdão recorrido foi alterado posteriormente, como bem pontuado no voto condutor do Acórdão nº 1302-003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo: Do dispositivo em questão como norma CFC Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001. Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC (Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca alcançar as entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e transferência artificial de lucros. O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em questão (São as Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no Exterior "Regras CFC"? Análise a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto BEPS, in: Estudos de Direito Tributário Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. pp. 64-67), reconhece tratar-se de uma regra CFC, cujo objetivo não seria antielusivo, mas de eliminação do diferimento da tributação: "Analisando-se a passagem de Alberto Xavier entes transcrita (nota 1), é possível inferir que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC' reuniria as seguintes características essenciais: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. · Finalidade antielusiva da norma, que buscaria inibir planejamentos fiscais agressivos praticados pelos contribuintes. Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina seriam essenciais para a qualificação de um conjunto de regras como 'CFC', a sistemática brasileira de Tributação em Bases Universais não poderia ser caracterizada como 'Regras CFC'. Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada obstante, ousamos divergir desta interpretação. Fl. 1517DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de transparência fiscal que prevalecem nos países membros da OCDE, especialmente nos países europeus, para determinar o núcleo do tipo 'regras CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras CFC' normalmente têm as características acima, passou-se a apontar que as regras brasileiras não seriam 'regras CFC', por tributarem lucros auferidos por controladas no exterior de forma indiscriminada, mesmo quando decorrentes de atividades econômicas desenvolvidas em países de alta tributação. Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo do tipo 'regras CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas europeus de transparência fiscal são limitados pelos direitos fundamentais comunitários. Assim, apenas e tão somente nos casos em que presente o abuso, materializado a artificialidade da estrutura implementada pelo contribuinte, será legítima uma 'regra CFC' de um país membro da União Europeia. Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um traço essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente possível a existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não esteja presente. Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra apenas as seguintes características: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel Sandler, quando este afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes objetivos. De um lado, podem elas perseguir a eliminação integral de todo o diferimento da tributação de lucros auferidos por controladas no exterior como é o caso do regime brasileiro ou ter foco no controle de operações que reflitam planejamento abusivos. Segundo o autor, a maioria dos regimes enquadram-se nesta segunda categoria. Contudo, tal fato não implica na descaracterização de regras que se enquadrem no primeiro grupo como 'regras CFC'. Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases Universais seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal caracterização." De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus detratores), mas exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil, reduza a sua base tributável, por meio do investimento em países sem nenhuma tributação ou com tributação reduzida, ou ainda, por meio do diferimento indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada. É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior, inegavelmente, ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E tal base permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida no Exterior seja distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal distribuição e/ou remessa nunca aconteça. Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida pelo referido art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz com que o lucro apurado no exterior seja considerado distribuído tão logo seja apurado no balanço da Investida. Diante de todo o exposto, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN, para restabelecer a incidência dos tributados apurados em razão dos lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio da Marsh Argentina nos exercícios de 2005 e 2006. Fl. 1518DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Contudo, prevalecendo no Colegiado a decisão contrária à pretensão fazendária, resta PREJUDICADA a apreciação do recurso especial a Contribuinte que, como esclarecido no conhecimento, foi interposto apenas em razão da possibilidade reversão da decisão que lhe foi favorável e proveu seu recurso voluntário mesmo sem a apreciação das provas referidos no recurso especial. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora Voto Vencedor Conselheira Livia De Carli Germano, Redatora designada. Na sessão de julgamento fui designada para redigir o voto vencedor e esclarecer as razões pelas quais a maioria da Turma decidiu negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Discute-se no presente recurso especial a exigência de tributos referentes aos anos-calendário 2003, 2005 e 2006 sobre lucros auferidos pela controlada Marsh S/A, localizada na Argentina, e refletidos por equivalência patrimonial nos resultados de sua controladora brasileira, ora autuada. De se manter a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, que cancelou a autuação por entender aplicável o artigo 7º do Acordo para Evitar a Dupla Tributação firmado entre o Brasil e a Argentina. Nesse aspecto, observo que nesta mesma sessão de julgamento de 9 de agosto de 2022 esta Turma julgou o processo 16643.720059/2013-15, de minha relatoria, que embora referente a outro contribuinte envolveu a mesma matéria de direito objeto do presente recurso especial, qual seja, a (im)possibilidade de se tributar lucros do exterior referentes a sociedades controladas situadas na Argentina. Reproduzo o voto proferido naqueles autos, adotando-o como razoes de decidir também para o presente caso: O mérito do presente recurso especial consiste em definir se a tributação decorrente do artigo 74 da Medida Provisória 2158-35/01 tem por objeto o lucro da empresa estrangeira, sendo alcançado pela norma de bloqueio do artigo 7º do Tratado Brasil-Argentina, ou se refere a resultados da controladora brasileira, sem que tal tratado tenha impacto na sua aplicação. Em diversas oportunidades já votei e declarei voto consignando meu entendimento acerca dessa matéria, a exemplo dos acórdãos 9101-004.060, de 12 de março de 2019, e 9101-004.763, de 5 de fevereiro de 2020, nos quais, por voto de qualidade, prevaleceu o entendimento contrário, e bem como dos acórdãos 9101- Fl. 1519DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 005.808 17 , de 6 de outubro de 2021, 9101-006.097 18 , de 11 de maio de 2022, em que meu voto acabou prevalecendo por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, também em face do empate no julgamento. Não obstante ali se tenha analisado outros acordos para evitar a dupla tributação que não o Tratado Brasil-Argentina, que é o caso dos autos, o racional é o mesmo. Em todos eles, em síntese, o entendimento desta ora Relatora é de que o tratado internacional tem o condão de proteger o sujeito passivo da tributação pretendida pelo auto de infração, e baseada no artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Vale pontuar que, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.588, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela: a) Inaplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, em relação às coligadas localizadas fora de países com tributação favorecida (fora de "paraísos fiscais"). b) Aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, em relação às controladas localizadas em países com tributação favorecida ou desprovidos de controles societários/contábeis/fiscais adequados ("paraísos fiscais", nos termos da lei). c) Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 74 da MP nº 2.158- 35/2001, que previa a retroatividade da aplicação da norma. Em relação às coligadas situadas em "paraísos fiscais", bem como às controladas situadas fora de "paraísos fiscais", não foi alcançado o quórum necessário para declaração da inconstitucionalidade do dispositivo, de modo que, nessa parte, foi negado provimento à ADI, porém sem efeito vinculante ou eficácia erga omnes. No caso dos autos, estão em análise lucros de controladas diretas domiciliadas na Argentina, portanto fora de paraíso fiscal. Nesta hipótese não há decisão do STF com efeito vinculante e eficácia erga omnes a respeito da aplicabilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Vejamos o que esta norma dispõe (grifamos): 17 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). 18 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por conhecer parcialmente do recurso, apenas em relação à primeira matéria. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Fl. 1520DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. (Vide ADI n} 2588, 2001) (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) Quando da publicação da MP 2.158-35/2001, houve muita discussão sobre se o dispositivo trouxe uma ficção jurídica de disponibilização dos lucros ou uma presunção de que tais lucros estariam disponíveis para as controladoras 19 . E isso foi assim porque a norma textualmente tratou do lucro auferido pela empresa estrangeira -- e não do efeito de sua apuração no Brasil, que é o registro de tais lucros pela controladora brasileira por força da aplicação do método de equivalência patrimonial. Tanto é assim que, após a decisão do STF na ADI 2.588, referido artigo foi revogado, passando a legislação a estabelecer a tributação da "parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos" (art. 77 da Lei 12.973/2014). Ou seja, somente aí é que a lei passou a prever a tributação da controladora brasileira. Dessa forma, não considero verdadeira a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não teria tratado de lucros do exterior, mas apenas prevê a tributação da renda dos sócios/acionistas brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida vênia, compreendo que esse raciocínio somente seria de alguma forma válido para a posterior legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial com a edição de da IN 213/02 (art. 7o, §1o). E, não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1325709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015 20 , dentre outros). 19 Inclusive entre os Ministros do STF, por ocasião do julgamento da ADI 2.588 -- para uma análise mais aprofundada de tais debates v. GERMANO, Livia de Carli. "Planejamento Tributário e Limites para a Desconsideração dos Negócios Jurídicos". São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161-163. 20 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Fl. 1521DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela legislação brasileira de tributação universal antes da Lei 12.973/2014 consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7o de tais tratados. Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do CTN. Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel 21 -- em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. O artigo 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil protege do imposto brasileiro as empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar que seu escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas) 22 . Assim, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto que a limitação do art. 7º alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante, pouco interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa estrangeira, seja a nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior.” 23 A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7º das Convenções celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO. MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ILEGALIDADE DO ART. 7º, §1º, DA IN/SRF N. 213/2002. 1. Os mais recentes julgados do STJ são no sentido de que o § 1º do art. 7º. da IN 213/2002 violou o princípio da legalidade tributária, uma vez que amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. Neste sentido: EDcl no REsp 1325709/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 04/09/2014. 2. Agravo regimental não provido. 21 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p. 23-24. 22 SCHOUERI, Luis Eduardo. Lucros do Exterior e Acordos de Bitributação: reflexão sobre a Solução de Consulta Interna n. 18/2013. RDDT, n. 219, 2013, p. 74. 23 GOMES, Marcus Livio. e PINHEIRO, Renata S. Cunha. A Lei n. 12.973/2014 e os tratados para evitar a dupla tributação da renda. In: Oliveira, Francisco Marconi et alii. Estudos Tributários do II Seminário CARF. Brasilia: CNI, 2017. ip. 109, grifamos. Fl. 1522DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 afastando assim a aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial -- RE 870.214 -- o qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24 de março de 2021, exatamente porque “O acórdão [do STJ] revela interpretação de normas legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A pretexto de ter ocorrido violência à Carta da República, pretende-se submeter à apreciação do Tribunal questão não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.” A ementa do acórdão de embargos de declaração apresentados em face do Recurso Especial 1.325.709/RJ esclarece de maneira didática o alcance do julgado (grifamos): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157- 35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS E ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. SEDE INADEQUADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 3. O acórdão embargado abordou dois pontos substanciais: o primeiro, concernente à compatibilidade da legislação interna que prevê a tributação dos lucros de empresas controladas no exterior com o art. VII dos Tratados contra a dupla tributação que seguem o Modelo OCDE; o segundo, afastada a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, questão já apreciada pelo STF, relativo à compatibilidade do art. 7o., § 1o. da IN 213/02 com aquele dispositivo. 4. Quanto ao primeiro ponto, aduziu o voto condutor do acórdão embargado que, no caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 5. Acrescentou-se que, tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 6. Por fim, assentou-se ser ilegal o art. 7o., § 1o. da IN 213/02, porquanto amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. 7. (...) Fl. 1523DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Observa-se a menção, no julgado do STJ acima referido, ao fato de que, ao adotar interpretação diferente e frustrar a aplicação do tratado, o Brasil acaba por ferir pactos internacionais e, inclusive, infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores. De fato, a Convenção de Viena -- promulgada pelo Brasil nos termos do Decreto 7.030/2009 -- dispõe que, em reverência ao princípio da boa-fé, uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27). E isso é justamente o que o Brasil acaba por fazer ao pretender tributar lucros do exterior independentemente de sua efetiva distribuição, qualquer que seja a denominação que a legislação adote. Conclui-se, assim, que os lucros em questão, auferidos pela controlada do sujeito passivo na Argentina, não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, tendo em vista a interpretação que conferimos ao acordo de bitributação firmado entre Brasil e a Argentina. No caso do tratado Brasil-Argentina, a situação de frustação ao objetivo do tratado é ainda mais grave quando se considera o disposto em seu artigo 23.2, que isenta de tributação, no Brasil, os lucros distribuídos aos sócios/acionistas (dividendos) quando estes detenham mais de 10% do capital (caso dos autos): (...) “2. Os dividendos pagos por uma sociedade residente da Argentina a uma sociedade residente do Brasil detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que sejam tributáveis na Argentina de acordo com as disposições da presente Convenção, estarão isentos do imposto no Brasil.” (...) É dizer, no caso do tratado Brasil-Argentina (assim como em outros tratados, como o Brasil-Austria e Brasil-Equador), é fato que tais países convencionaram não apenas que os lucros de uma empresa situada no exterior em regra somente serão tributados lá, mas também que, se e quando tais lucros forem distribuídos aos sócios/acionistas controladores brasileiros sob a forma de dividendos, o respectivo valor também não será tributado no Brasil. Tal cenário deveria ser visto como franco impedimento à conduta de se interpretar uma regra de direito interno brasileira de maneira a levar à conclusão sobre a tributação, no Brasil, de lucros do exterior, mesmo quando refletidos no balanço patrimonial da controladora brasileira, sejam estes ficta ou efetivamente distribuídos. Nas palavras de Sergio André Rocha 24 (grifamos): O afastamento das regras de tributação de lucros auferidos por coligadas e controladas no exterior no caso de tratados que possuem regra de isenção de dividendos distribuídos nos parece óbvio. Sabe-se que um dos principais vetores do Direito Internacional Público é o princípio da boa-fé, que inspira o pacta sunt servanda, o qual, por sua vez, exige que os países cumpram as obrigações pactuadas. Ora, se o Brasil assumiu a obrigação de não tributar dividendos distribuídos, parece-nos verdadeiro caso de violação do pacto internacional alcançar esses 24 ROCHA, Sérgio André. Tributação de Lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior. 3a edição, São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 80-81 Fl. 1524DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 mesmos dividendos isentos em momento anterior, enquanto ainda lucros contabilizados no balanço da empresa investida no exterior. Necessário esclarecer que não se está julgando o presente caso com base no artigo 23, sendo a menção feita a tal dispositivo feita apenas como reforço argumentativo, acerca da correta interpretação da aplicação do artigo 7º no caso dos autos. Também se esclarece que a conclusão acima não implica que não se possa negar a aplicação do tratado em um dado caso concreto em que se verifique abuso e/ou sua utilização como forma a se atingir como resultado a erosão da base tributária ou desvio artificial de lucros. Tal conduta pode e deve ser realizada pelas autoridades fiscais, mas sempre mediante prova no caso concreto de tal “abuso” ou desvio, e não como regra de tributação de todos os agentes do cenário internacional. Estas são as razões pelas quais, com o devido respeito às fundamentadas posições em sentido contrário, compreendo que o auto de infração no caso concreto não deve subsistir na parte em que pretendeu tributar os lucros provenientes da Argentina. Observo, por fim, que o racional acima se aplica também à CSLL, tendo em vista que o artigo 11 da Lei 12.202/2015 dispõe expressamente que os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação alcançam essa contribuição, veja- se: Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do Decreto-Lei no 5.844, de 23 de setembro de 1943. Lembrando o que estabelece o artigo 106 do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) Tendo em vista a eficácia retroativa do artigo 11 da Lei 13.202/2015, é necessário reconhecer que a CSLL encontra-se indubitavelmente incluída no escopo dos acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil, independentemente do outro país contratante ou do período em que houver sido celebrado o acordo. Daí porque foi editada a Súmula CARF 140 (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020): Súmula CARF nº 140: Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Portanto, é de se reformar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, cancelando-se o auto de infração na parte relativa aos lucros auferidos pelas sociedades controladas na Argentina. Fl. 1525DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Por fim, observo que a Fazenda Nacional traz em seu recurso especial o argumento de que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 seria uma “norma CFC” (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas), e que esta classificação seria capaz de sustentar a aplicabilidade do dispositivo frente aos tratados para evitar a bitributação. Além de esta não ser uma implicação necessária 25 , fato é que, em tratados como o Brasil- Argentina -- em que os próprios dividendos, quando distribuídos à controladora brasileira, serão isentos de tributação nos termos do já comentado artigo 23 – tal interpretação se revela inadequada, por presumir uma incompatibilidade lógica entre a lei interna e o tratado, eis que a isenção dos dividendos não pode coexistir com a tributação dos lucros que lhe deram origem 26 . Ante o exposto, oriento meu voto para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano 25 A qualificação das normas brasileiras de Tributação em Bases Universais como "regras CFC" poderia levar à aplicação dos comentários às Convenções Modelo, na parte em que estes indicam que tais convenções não afastam a tributação automática do lucro de uma CFC. Não obstante, mesmo autores que consideram as regras brasilerias como regras CFC observam que "tal caracterização não afasta, de forma alguma, a interpretação de que os Comentários da OCDE e da ONU às suas Convenções Modelo não consideraram sistemas como o brasileiro e sua formulação" (ROCHA, Sergio André. cit. p. 384). Coloca-se em xeque, assim, até mesmo a utilidade em se qualificar o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como regra CFC. 26 XAVIER, Alberto. Direito TRibutário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 386. Fl. 1526DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.245 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.000111/2008-66 Fl. 1527DF CARF MF Original

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9605333 #
Numero do processo: 10073.721587/2016-60
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Nov 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2017 INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. DÉBITO EXIGÍVEL. Contribuinte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas, cuja exigibilidade não esteja suspensa, não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional.
Numero da decisão: 1003-003.315
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: Márcio Avito Ribeiro Faria
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DÉBITO EXIGÍVEL. Contribuinte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas, cuja exigibilidade não esteja suspensa, não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra acórdão, de nº 10-63.844 proferido pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre (RS), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo o Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional (fls. 88/91). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 72 15 87 /2 01 6- 60 Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.315 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.721587/2016-60 O Sujeito Passivo foi excluído do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional por meio do Ato Declaratório Executivo - ADE DRF/VRA nº 2167125, de 9 de setembro de 2016, com efeitos a partir de 01/01/2017, em razão de possuir os débitos relacionados à fl. 76 dos autos. Em sede de Manifestação de Inconformidade alegou, em síntese, que os débitos relativos ao Simples Nacional e previdenciários teriam sido parcelados. Quanto ao débito inscrito na PGFN, 70412013616, afirma que está sendo discutido judicialmente pro meio da Ação de Repetição de Indébito, c/c Compensação e/ou Declaratória, que tramita no processo nº 2010.51.04.003393 perante a 1ª Vara Federal de Volta Redonda, tendo sido prolatada sentença a seu favor pelo Juiz de 1ª Instância. Sustenta que, além de não cumprir a decisão judicial, a Receita federal ajuizou uma ação de cobrança contra a contribuinte, processo nº 0002384-35.2012.4.02.5104 perante a 1ª Vara Federal de Volta Redonda, com a finalidade de cobrar os mesmos tributos já pagos. Informa que esta ação ainda está em fase de julgamento. A d. DRJ esclareceu que a consulta dos débitos juntada à fl. 77 demonstra que, após o prazo para regularização, restou apenas a pendência relativa aos débitos junto à PGFN, inscrição 70412013616, sem a efetiva comprovação da regularização da mesma, no prazo de trinta dias contados de sua ciência. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Regularmente cientificada, por via postal, em 29.1.2019, conforme AR dos correios, à fl. 93, o Recurso Voluntário foi juntado aos autos em 25.2.2019, assim sintetizado (fls. 97 e seguintes): Asseverou ter proposto uma Ação Judicial – Processo nº 0003393- 03.2010.4.02.5104 – ação de Repetição de Indébito, visando a compensação de créditos, bem como para que fossem reconhecidos os valores então recolhidos na Modalidade de Lucro Presumido, como quitação dos débitos equivocadamente cobrados pela Receita Federal, tendo obtido uma liminar através de Antecipação de Tutela, cuja apelação ainda está em Julgamento, desde o ano de 2015 e tendo como seu último e mais recente ato o Despacho datado de 09 de outubro de 2018, quando foi em conclusão encaminhada para o Senhor Desembargador relator da ação. Para a Recorrente os efeitos da Antecipação de Tutela continuam prevalecendo até que ocorra a Decisão Final. Relatou que a União Federal teria proposto contra ela uma Ação de Execução referente aos mesmos Processos Administrativos que haviam sido anteriormente objetos da ação movida pela Recorrente, ou seja, o Processo nº 0003393-03.2010.4.025104, e que se refere aos impostos referente aos meses de julho a dezembro/2007. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.315 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.721587/2016-60 Neste caminhar, teria interposto Embargos à Execução Fiscal - Processo nº 0002384-35.2012.4.02.5104, declinado pelo Juiz de Volta Redonda para a 2ª Vara Cível de Barra Mansa e ali recebeu o número 0021552-10.2014.8.19.0007. Os fundamentos apresentados nos Embargos à Execução decorriam do fato de que na Ação de Execução a União Federal discute e cobra os mesmos débitos que se discute na Ação de Repetição de Indébito que a Recorrente teve que propor, ou seja, no Processo nº 0003393- 03.2010.4.02.5104. Apesar disso tudo, restou contra a Recorrente sua exclusão do regime do Simples Nacional, se valendo para tanto dos mesmos fatos e fundamentos da Decisão de 2007, contrariando frontalmente a decisão judicial proferida através da LIMINAR concedida, bem como também da SENTENÇA proferida no Processo nº 0003393-03.2010.4.02.5104, processo este que suspendeu todos os atos administrativos até que a decisão final judicial seja definida. Confirmou que não há Trânsito em Julgado ainda, porque o Processo continua tramitando em sede de Recurso de Apelação, aliás interposto pela própria União. O que existe seria uma SENTENÇA favorável e também uma Decisão LIMINAR, que estariam vigentes em seu favor, situação esta que, até a decisão final, deve ser respeitada pela União. Por ocasião da oposição dos Embargos à Execução a Recorrente ofereceu em garantia um imóvel seu. Segue em anexo cópia daquele Laudo de Avaliação, bem como também cópias da Escritura de Compra e Venda do referido imóvel. Anexou cópia daquela decisão judicial, qual seja, a Liminar concedida e também cópia da Decisão Judicial proferida, para todos os fins que se fizerem necessários. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria, Relator. Submete-se à apreciação desta Turma de Julgamento o recurso voluntário oferecido pela contribuinte F S DA CUNHA LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTO. O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal – PAF, inclusive para os fins do inciso III, do art. 151, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código Tributário Nacional – CTN. Assim, dele toma-se conhecimento. O litígio é decorrente do ato de exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2017, em razão de possuir débitos junto à PGFN, inscrição nº 70412013616. A Recorrente sustenta que o débito pendente estaria sendo discutido judicialmente pro meio da Ação de Repetição de Indébito, c/c Compensação e/ou Declaratória, que tramita no Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.315 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.721587/2016-60 processo nº 2010.51.04.003393 perante a 1ª Vara Federal de Volta Redonda, tendo sido prolatada sentença a seu favor pelo Juiz de 1ª Instância. Contudo, informação prestada pela própria Recorrente dá conta de que o processo judicial ainda não teve seu transito em julgado, o que demonstra o acerto da r. decisão, a partir das informações prestadas pela PGFN, vejamos: A consulta “Informações de Apoio para Emissão de Certidão” juntada aos autos às fls. 86/87 demonstra que a pendência junto à PGFN relativa à inscrição nº 7041201361600, Receita 1507 - Simples Nacional, ajuizada em 22/10/2012, encontra-se na situação ATIVA AJUIZADA, sendo o contribuinte o “devedor principal”. Não consta que esta inscrição esteja com a exigibilidade suspensa. Assim, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, a existência de débitos é causa de exclusão, operada a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência da comunicação da exclusão, contudo se houver a regularização dos débitos no prazo legal, a exclusão não opera sendo permitida a permanência no simples nacional: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (...) V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão; (...) § 2º Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão. Não foi o caso dos autos, pois não houve comprovação da regularização de todos os débitos motivadores do ADE DRF/VRA nº 2167125, de 9 de setembro de 2016, no prazo de trinta dias contados de sua ciência. Nesta toada, a pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional (art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006). Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 627543/RS com trânsito em julgado em 14.11.2014, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.315 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.721587/2016-60 acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais pendentes. Lei Complementar nº 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido. 1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia. 2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que cumprem pontualmente com suas obrigações. 3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque na livre concorrência. 4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido. Assim, o indeferimento da opção ao Simples Nacional se dá nos estritos contornos da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso V: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; (grifo nosso) Não há exceção a essa regra, em assim sendo, como os débitos que motivaram o Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional não foram integralmente regularizados em tempo hábil, conclui-se pela existência de motivo impeditivo ao deferimento da solicitação de opção pelo Simples Nacional. Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.315 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10073.721587/2016-60 Por todo o exposto, resta comprovada a não regularização do débito objeto do indeferimento da opção, via de consequência, é de se manter a exclusão para o ano-calendário 2019, referendada no Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional. Nega-se provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Márcio Avito Ribeiro Faria Fl. 136DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10283.902302/2014-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3302-002.236
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.229, de 16 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10283.902297/2014-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.229, de 16 de dezembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10283.902297/2014-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Aproveita-se parte do Relatório do Acórdão de Manifestação de Inconformidade. Em análise no presente processo o litígio decorrente do Despacho Decisório eletrônico de fl. [...], emitido pelo SCC quando da análise dos PER/DCOMP, por intermédio dos quais a pessoa jurídica identificada pretendeu utilizar o saldo credor do IPI apurado no [...] trimestre/[...], pelo estabelecimento detentor do crédito CNPJ n° 59.476.770/0022- 82, no montante de R$ [...], para a compensação de débitos de igual monta, com fulcro no art. 11 da Lei n° 9.779/99. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 83 .9 02 30 2/ 20 14 -5 2 Fl. 458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 Concluiu o mencionado Despacho pelo DEFERIMENTO PARCIAL DO DIREITO CREDITÓRIO e, consequentemente, pela HOMOLOGAÇÃO PARCIAL da compensação, pelos seguintes motivos: Cientificado do Despacho Decisório e intimado a recolher o crédito tributário decorrente da não-homologação parcial da compensação com os acréscimos moratórios pertinentes, em [...] (fls. [...]), manifestou a pleiteante a sua inconformidade em [...], por intermédio do arrazoado de fls. [...], no qual, em síntese: relata os seguintes fatos: “a Procter & Gamble do Brasil S/A efetuou vendas à empresa Procter & Gamble Industrial e Comercial Ltda, com o destaque do IPI nas notas fiscais referentes às operações, bem como o registro de tal valor em seu registro de apuração do IPI”; “de igual forma, as filiais da Procter & Gamble Industrial e Comercial Ltda, ao devolver os produtos a Manifestante, destacou o valor do IPI referente aos produtos devolvidos, os quais foram devidamente registrados pela ora Manifestante”. “em virtude destas operações, em relação as devoluções de vendas, o estabelecimento da Manifestante registrou o crédito decorrente, após a sua apuração, constatou-se um saldo credor do IPI, cuja restituição foi requerida nos termos do art. 11 da Lei n°9.779/99”; “foi surpreendida com a decisão exarada no Mandado de Procedimento Fiscal indeferindo parcialmente o direito creditório pleiteado, sob o argumento de que os documentos fiscais referentes às devoluções de vendas pela Procter & Gamble Industrial e Comercial Ltda não atenderiam os requisitos legais”. “em momento algum a Manifestante recebeu cópia de documento emitido pela RFB que apontasse, especificamente para as PER/DCOMPs acima, quais seriam os documentos fiscais que não atenderiam os requisitos legais, impossibilitando, assim, a efetiva defesa de que não houve qualquer irregularidade ou questionar os valores glosados”. argui, em preliminar, a nulidade do despacho decisório, por cerceamento do direito de defesa, sob os argumentos de “inexistência da indicação na decisão de quais seriam as notas fiscais que impossibilitariam o aproveitamento da totalidade dos créditos” e de que “os apontamentos procedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil não permitem o entendimento do motivo que acarretou o indeferimento do direito creditório”; O pondera que, nos termos do inciso II, do art. 59, do Decreto n° 70.235/72, o “Despacho Decisório é nulo, uma vez que (i) não apresentou em sua fundamentação razões para indeferir os créditos pleiteados, acarretando cerceamento do direito de defesa e (ii) não foi dada à Manifestante oportunidade de, em procedimento de verificação de créditos, esclarecer pontos entendidos como controversos pela Fiscalização, de modo que não restassem dúvidas quanto ao seu direito ao crédito”; cita julgados do CARF no sentido do seu entendimento; alega, no mérito, a suficiência dos créditos pleiteados, argumentando, em síntese: “o termo de constatação do MPF n° 08.1.24.00.2014-00520, no qual teria se suportado o presente Despacho Decisório, narra de forma genérica os fatos supostamente averiguados, não descrevendo de forma clara o ocorrido”; depois de reproduzir os itens 1 e 2 do Termo de Constatação Fiscal, menciona que “o termo citado não menciona claramente quais seriam as notas e quais seriam os supostos vícios, o que inviabiliza qualquer análise e conclusão do trabalho fiscal realizado, sobretudo quanto aos valores que foram glosados pelo Despacho Decisório”; Fl. 459DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 devolução e retorno apresentam conceitos distintos, sendo a primeira “caracterizada quando um estabelecimento recebe o produto/mercadoria de outro estabelecimento (seja da própria empresa ou de terceiro) e apos o recebimento do produto/mercadoria, devolve o produto para o estabelecimento que enviou o produto. Ou seja, a operação de remessa .é anulada em todo ou em parte, apos, os produtos serem recebidos pelo destinatário”; já o retorno “ocorre quando, por qualquer motivo, o produto/mercadoria não é entregue ao destinatário. Ou seja, a operação de remessa é anulada em todo, sendo que os produtos/mercadorias jamais foram recepcionados pelo destinatário”; somente no caso da operação de retorno é que a legislação determina que conste do documento original (de remessa) o motivo pela qual a entrega do produto não foi realizada, constituindo este (o motivo da recusa) a justificativa para duas operações serem acobertadas e registradas pelo mesmo documento fiscal, na forma dos arts. 453 e 452 do RICMS/SP que transcreve; a legislação paulista [art. 127, do RICMS/SP], estado em que a Manifestante e as filiais da Procter & Gamble Industrial e Comercial Ltda emitentes das notas fiscais que supostamente não atenderiam os requisitos legais se localizam, determina, como regra geral, que seja indicado apenas o documento de remessa do produto no documento de devolução; atendidos, portanto, todos os requisitos legais referentes às operações de devolução, não havendo como glosar os créditos de IPI solicitados referentes às devoluções de compras realizadas pela Procter & Gamble Industrial e Comercial Ltda; anexa, para demonstrar a boa-fé e o cumprimento da legislação, a nota fiscal de devolução n° 181535, de 14.09.2012 [DOC 03] e a nota fiscal original de venda n° 205939, de 04.09.2012 [DOC 04], indicada no campo “informações complementares” da nota de devolução. acrescenta que “ainda que fosse obrigatório e o procedimento correto não tenha sido adotado, nenhum prejuízo trouxe à RFB, não justificando a glosa dos créditos” e pondera que “durante a fiscalização, em momento algum a autoridade fiscal fez qualquer questionamento sobre a existência e validade da operação. Ao revés, a própria autoridade constatou que as operações foram devidamente registradas, tanto pelas notas fiscais emitidas, como nos livros fiscais da ora Impugnante”; sendo a verdade material basilar ao processo administrativo fiscal, não cabe desconsiderar os créditos uma vez comprovada a sua existência; concluindo, requer ao final: Seja declarada a nulidade do despacho decisório em virtude do cerceamento do direito de defesa; Sejam reconhecidos os créditos pleiteados e homologada a compensação; Seja provado o alegado por todos os meios em direito admitidos ou, caso se entenda necessário, seja determinada diligência fiscal para comprovação dos fatos descritos. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade. Intimada do Acórdão de Impugnação, a empresa ingressou com Recurso Voluntário alegando: Fl. 460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52  Nulidade - cerceamento do direito de defesa;  Da suficiência dos créditos pleiteados. - Pedido Diante de todo o exposto, a Recorrente requer seja declarada a nulidade do v. acórdão recorrido em virtude do cerceamento ao seu direito de defesa. Caso V.Sas. não entendam deste modo, requer-se a homologação dos créditos pleiteados, visto que não há qualquer irregularidade na PER/DCOMP apresentada. Ainda, a Recorrente protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito e pede que, caso os Doutos Julgadores entendam necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos acima descritos ou para contraditar as alegações que sejam feitas. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. A empresa foi intimada do Acórdão de Impugnação, por via eletrônica, em 22 de junho de 2016, às e-folhas 429. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 15 de julho de 2016, às e-folhas 430. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia. Foram alegados os seguintes pontos no Recurso Voluntário:  Nulidade - cerceamento do direito de defesa;  Da suficiência dos créditos pleiteados. Passa-se à análise. Fl. 461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 A Procter & Gamble do Brasil S/A efetuou vendas à empresa Procter & Gamble Industrial e Comercial Ltda, com o destaque do IPI nas notas fiscais referentes às operações, bem como o registro de tal valor em seu registro de apuração do IPI. De igual forma, as filiais da Procter & Gamble Industrial e Comercial Ltda, ao devolver os produtos a Recorrente, destacou o valor do IPI referente aos produtos devolvidos, os quais foram devidamente registrados pela ora Recorrente. Em virtude destas operações, em relação as devoluções de vendas, o estabelecimento da Recorrente registrou o crédito decorrente e, após, a sua apuração, constatou- se um saldo credor de IPI, cuja restituição foi requerida nos termos do art. 11 da Lei n° 9.779/99. Decorre o presente litígio da não homologação parcial da compensação declarada em face da insuficiência do saldo credor passível de ressarcimento para a extinção integral dos débitos compensados, motivada, segundo consta do despacho decisório eletrônico, pela glosa de créditos considerados indevidos em procedimento fiscal. - Nulidade - cerceamento do direito de defesa. É alegado às folhas 04 do Recurso Voluntário: No entanto; a inexistência da indicação nas decisões de quais seriam as notas fiscais que impossibilitariam o aproveitamento da totalidade dos créditos cerceia completamente a defesa da Recorrente, sendo inegável que os apontamentos procedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil não permitem o entendimento do motivo que acarretou no indeferimento do direito creditório. Ademais, no mesmo sentido, em que pese a glosa, como a Recorrente não possui qualquer informação de como os valores glosados foram auferidos não possui meios para contestar se o valor glosado está correto. Ora, com o intuito de sanar a nulidade em relação a composição do crédito de IPI glosado, o acórdão ora combativo, limita-se a afirmar que as notas compõe o Pedido de Ressarcimento (PER) da Recorrente e a colar imagens acerca dos créditos (fls. 467/468). Desta forma, a Recorrente segue sem ter um descrito de quais operações tiveram o seu crédito de IPI glosado, o que implica em uma inobservância ao Direito Constitucional da ampla defesa e do devido processo legal, aplicados também ao processo administrativo, nos lermos do artigo 5 o da Constituição Federal, uma vez que não foram apontadas quais irregularidades especificamente aplicam-se ao caso em questão. Em virtude de abordar precisamente os elementos fáticos e pelo seu didatismo, adoto as razões de decidir da decisão recorrida, com fulcro nos seguintes dispositivos: artigo 50, § 1º da Lei 9.784 e artigo 57, § 3º do RICARF, a partir das folhas 07 daquele documento: Cumpre esclarecer, de pronto, a propósito de tais alegações, que a auditoria realizada pelo Serviço de Fiscalização da DRF/Jundiaí/SP para verificação dos Fl. 462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 créditos demandados foi consolidada no TERMO DE CONSTATAÇÃO FISCAL anexo ao DETALHAMENTO DO CRÉDITO [fl. 394] disponibilizado ao contribuinte no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br mediante informação consignada no despacho decisório eletrônico logo depois da indicação dos seus motivos 2 e também após o quadro demonstrativo do valor do débito consolidado 3 , juntado, nesta data, por esta Relatora às fls. 405/407 dos autos para maior clareza. Note-se que as informações no ato decisório são absolutamente claras e diretas: elas complementam e integram o despacho decisório. Além disso, não se descuidou no mencionado ato, de indicar o endereço eletrônico completo para o acesso a tais informações. Mencionado Termo de Constatação Fiscal foi citado na página 7 da defesa apresentada [fl. 08 do processo digital], tendo sido, inclusive os seus itens 1 e 2 reproduzidos pelo contribuinte, mostrando-se, portanto, impertinente a alegação de desconhecimento do motivo que levou ao indeferimento parcial do direito creditório. Consta dos mencionados itens que o estabelecimento detentor do crédito cujo CNPJ foi indicado no PER em análise [59.476.170/0022-82] recebeu Devolução de Vendas de Produção do Estabelecimento, registradas nos CFOP 1.201 e 1.202, realizadas às empresas CNPJ 01.258.87/0016-64 e 01.358.874/0009-35, também do grupo P & G. Consta, também, que “conforme ‘amostras das notas fiscais de devoluções’ solicitadas à empresa sob ação fiscal, verifica-se que nenhuma delas possui ‘a causa da devolução’, um dos requisitos para que o contribuinte tenha direito ao crédito do imposto destacado nos documentos, nos termos do inciso I do artigo 231 do Decreto n° 7.212/2010 (Regulamento do IPI). Partindo-se de tais informações, do total mensal das glosas indicadas no documento intitulado RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO [também anexo ao Detalhamento do Crédito e integrante do despacho decisório] e recorrendo-se à relação de notas fiscais de entrada informada pela contribuinte no PER [páginas 20/349, correspondente às fls. 60/389 do processo digital] e dela se extraindo as notas fiscais atinentes aos CFOPs 1.201 e 1.202 chega-se exatamente ao montante mensal das glosas, a seguir indicado, correspondente aos totais mensais do IPI creditado informado pelo contribuinte no PER, na ficha Livro Registro de Apuração do IPI no Período do Ressarcimento - Entradas, conforme a seguir se demonstra. Fl. 463DF CARF MF Documento nato-digital http://www.receita.fazenda.gov.br/ Fl. 7 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 Como alegar, então, desconhecimento de quais notas fiscais não atenderiam aos requisitos legais [falta de indicação da causa da devolução] se tal informação consta do próprio PER transmitido pela pleiteante? Ora, se o total glosado por tal motivo corresponde ao somatório dos CFOPs 1.201 e 1.202 indicados na ficha Livro Registro de Apuração do IPI no Período do Ressarcimento - Entradas, do PER, isso significa que todas as notas fiscais lançadas na Relação de Notas Fl. 464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 Fiscais de Entrada constante do PER vinculadas aos respectivos CFOPs [cujo valor total mensal decorre do somatório das respectivas notas fiscais de entrada] foram objeto de glosa. Acrescente-se que após o procedimento de verificação o resultado da fiscalização retornou para o fluxo eletrônico, tendo sido expedido, daí, o despacho decisório eletrônico de fl. 393 ora em análise. Se tratando de procedimento eletrônico, obviamente, não se coaduna com a anexação de documentos físicos ao despacho decisório, que é complementado pelos demonstrativos que fundamentam as conclusões sobre o valor do crédito reconhecido [notadamente os Demonstrativos de Crédito e Débito e de Apuração do Saldo Ressarcível, fls. 394/395, e seus anexos [indicados ao final da página, fl 395 dos autos], dentre os quais os aludidos Termo de Constatação Fiscal e Reconhecimento do Direito Creditório], disponibilizados ao sujeito passivo mediante consulta ao sítio eletrônico da Receita Federal 4 , com acesso controlado por senha individual ou certificação digital. Ressalte-se que no cabeçalho que antecede o DEMONSTRATIVO DE CRÉDITOS E DÉBITOS consta a seguinte informação: “Este demonstrativo tem por finalidade mostrar os ajustes efetuados (glosas de créditos, reclassificação de créditos e débitos apurados) nos créditos e nos débitos informados pelo contribuinte no PERDCOMP. Este demonstrativo é complementado, quando for o caso, pela Relação De Notas Fiscais Com Créditos Indevidos - Créditos Por Entradas No Período ou pelo Relatório Fiscal anexado aos demonstrativos (quando houver procedimento fiscal realizado junto ao contribuinte). Os créditos e os débitos ajustados, em cada período de apuração, são utilizados na apuração do saldo credor ressarcível, exibido no DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO SALDO CREDOR RESSARCÍVEL. Desse modo, entende esta Relatora que as informações disponibilizadas ao contribuinte de forma eletrônica são suficientes para o exercício do amplo direito de defesa e contraditório, não havendo qualquer prejuízo nesse sentido. Ainda mais se o contribuinte demonstra, na manifestação de inconformidade, o conhecimento do procedimento fiscal instaurado para verificação do crédito demandado, reproduzindo, inclusive, em sua defesa, itens do mesmo e apontando, nas razões de mérito, a irregularidade constatada pela fiscalização. Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade arguida. - Da suficiência dos créditos pleiteados. Vejamos então o que dispõe o Regulamento do IPI [Decreto 7.212/2010]: Subseção II Dos Créditos por Devolução ou Retorno de Produtos Art. 229. É permitido ao estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial, creditar-se do imposto relativo a produtos tributados recebidos em devolução ou retorno, total ou parcial (Lei no 4.502, de 1964, art. 30'). Art. 231. O direito ao crédito do imposto ficará condicionado ao cumprimento das seguintes exigências: I - pelo estabelecimento que fizer a devolução, emissão de nota fiscal para acompanhar o produto, declarando o número, data da emissão e o valor da operação constante do documento originário, bem como indicando o imposto relativo às quantidades devolvidas e a causa da devolução; e II - pelo estabelecimento que receber o produto em devolução: Fl. 465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 a. menção do fato nas vias das notas fiscais originárias conservadas em seus arquivos; b. escrituração das notas fiscais recebidas, nos livros Registro de Entradas e Registro de Controle da Produção e do Estoque ou em sistema equivalente, nos termos do art. 466; e Não é demais lembrar também o art. 394 do RIPI/2010, que prescreve: Art. 394. É considerado inidôneo, para os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em, favor do Fisco, sem prejuízo do disposto no art. 427, o documento que: (...) II - omita indicações exigidas ou contenha declarações inexatas; (...) IV - não observe outros requisitos previstos neste Regulamento. A glosa dos créditos escriturados relativos a entradas registradas sob os CFOP 1.201 e 1.202 correspondentes a Devolução de Venda de Produção do Estabelecimento. É de se assinalar a afirmação feita pelo TERMO DE CONSTATAÇAO E DE ENCERRAMENTO DE AÇAO FISCAL, e-folhas 405 e 406: 1. O contribuinte, no ano-calendário de 2012, 2013 e 1? trimestre de 2014 {sob exame), recebeu "devoluções de vendas" realizadas à empresa PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA - CNPJ n g 01.358.874/0016-64, com endereço à RUA FRANCISCO P. DUTRA, n? 2.405, Parte D (mesma planta industrial do estabelecimento sob ação fiscal), sob o CFOP 1.201 - Devolução de venda de produção do estabelecimento e CFOP 1.202 - Devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, bem como vendas realizadas à empresa PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA - CNPJ NB 01.358.874/0009-35, com endereço à V ANHANGUERA, S/N, KM 26,421 SALA 6, PERUS/SP (extinta voluntariamente em 10/11/2014). 2. Ocorre que, conforme "amostras das notas fiscais de devoluções", solicitadas à empresa sob ação fiscal, verifica-se que nenhuma delas possui "a causa da devolução", um dos requisitos para que o contribuinte tenha direito ao crédito do imposto destacado nos documentos, nos termos do inciso I do artigo 231 do Decreto n? 7.212/2010 (Regulamento do IPI). 3. Desta forma, procedemos a glosa do valor do IPI destacado nos documentos de devoluções de produtos sob o CFOP 1.201 - Devolução de venda de produção do estabelecimento e CFOP 1.202 - Devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros da empresa, emitidos pela empresa PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA - CNPJ n* 01.358.874/0016-64 e pela empresa PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA - CNPJ N° 01.358.874/0009-35, cujos lançamentos foram efetuados em seu livro Registro de Entradas e livro Registro de Apuração do IPI, por falta de quesito legal. Para tanto, elaboramos o demonstrativo denominado "Análise dos Créditos do IPI declarados em PER/DCOMP", para cada um dos trimestres-calendários examinados, conforme abaixo demonstrado: (Grifo e negrito nossos) Fl. 466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 Do transcrito se destacam duas conclusões: 1. Conforme "amostras das notas fiscais de devoluções", solicitadas à empresa sob ação fiscal, verifica-se que nenhuma delas possui "a causa da devolução"; 2. Os lançamentos foram efetuados em seu livro Registro de Entradas e livro Registro de Apuração do IPI. É alegado às folhas 10 do Recurso Voluntário: Desta forma, nota-se que as operações de devoluções são reais, e durante a fiscalização, em momento algum a autoridade fiscal fez qualquer questionamento sobre a existência e validade da operação. Ao revés, a própria autoridade constatou que as operações ou foram devidamente registradas, tanto pelas notas fiscais emitidas, como nos livros fiscais da ora Recorrente. Documentos e livros que foram fartamente fiscalizados pelas autoridades; durante a ocorrência da fiscalização, além é claro de que todos os documentos fiscais são elencados no mesmo PER, a que se refere o acórdão. Note-se que, caso houvesse um erro na escrituração da nota, o próprio sistema eletrônico veda o envio do PER. Sobre o assunto, a recente jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais assim se pronuncia: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 21/05/2008 a 31/05/2008 DEVOLUÇÕES E RETORNOS DE PRODUTOS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS. LIVRO REGISTRO DA PRODUÇÃO E DO ESTOQUE OU SISTEMA EQUIVALENTE. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento de créditos de IPI relativos a devoluções e retornos de produtos tributados está condicionado à comprovação de escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque ou de sistema de controle equivalente. (Acórdão de Recurso Voluntário n° 3402-002.858, Sessão de 26 de janeiro de 2016) Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 30/06/2006 a 30/06/2006 ADESÃO AO PRORELIT. DESISTÊNCIA DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDAM OS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. A adesão ao Programa de Redução de Litígios Tributários - PRORELIT, de que trata a Lei n° 13.202/2015 configura desistência dos recursos administrativos e renúncia ao direito sobre Fl. 467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 o qual se funda o recurso interposto, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente. CRÉDITO DE IPI POR DEVOLUÇÃO OU RETORNO DE PRODUTOS. O direito ao crédito do IPI por devolução ou retorno de produtos subordina-se à comprovação do reingresso no estabelecimento bem como à efetiva reincorporação daqueles ao estoque, mediante a escrituração do Livro Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3, ou de sistema de controle equivalente. (Acórdão de Recurso Voluntário n° 3302-005.307, Sessão de 20 de março de 2018) Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/2009 a 31/12/2009 CRÉDITOS BÁSICO DO IPI. OPERAÇÕES DE DEVOLUÇÃO OU RETORNO. NÃO COMPROVADO O DESCUMPRIMENTO DE REQUISITO FORMAL. APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Ainda que não demonstrado nos autos que o sistema de controle de estoque, substitutivo da escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque, não atendia os requisitos estabelecidos na norma regulamentar, mas comprovada, por documentação hábil e idônea, a legitimidade do IPI relativo às operações de devolução ou retorno, os respectivos valores devem ser admitidos como crédito do imposto. (Acórdão CSRF n° 9303-006.481, Sessão de 13 de março de 2018) Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 21/05/2008 a 31/05/2008 DEVOLUÇÕES E RETORNOS DE PRODUTOS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS. LIVRO REGISTRO DA PRODUÇÃO E DO ESTOQUE OU SISTEMA EQUIVALENTE. O aproveitamento de créditos de IPI relativos a devoluções e retornos de produtos tributados está condicionado à comprovação de escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque ou de sistema de controle equivalente. (Acórdão CSRF n° 9303-007.048, Sessão de 10 de junho de 2018) Ao meu sentir a recente jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais zela pela comprovação de escrituração do Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque ou de sistema de controle equivalente, quesito que foi atendido consoante a transcrição alhures. Fl. 468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3302-002.236 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10283.902302/2014-52 Atendido esse quesito, inquestionável direito ao crédito da Recorrente. Por isso, resolve-se baixar em Resolução para que a autoridade preparadora verifique / analise se ainda notas fiscais em comento estão escrituradas no Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque ou de sistema de controle equivalente. Após realizados esses procedimentos, que seja elaborado relatório fiscal, facultando à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre os resultados obtidos, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574/2011. Posteriormente, os autos devem ser devolvidos ao CARF para prosseguimento do rito processual. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Vinicius Guimarães – Presidente Redator Fl. 469DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.727015/2011-88
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 19 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS E A DECISÃO. ACOLHIMENTO. Devem ser acolhidos os embargos de declaração com efeitos infringentes quando se verifica que houve contradição entre os fundamentos e a parte dispositiva da decisão embragada, nos termos do art. 65, Anexo II, do RICARF.
Numero da decisão: 1402-006.170
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos propostos pela Fazenda Nacional, com efeitos infringentes, para corrigir a parte dispositiva do Acórdão nº 1402-005.625. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-11-01T13:54:04Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: es-ES; dcterms:created: 2022-11-01T13:54:04Z; Last-Modified: 2022-11-01T13:54:04Z; dcterms:modified: 2022-11-01T13:54:04Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-11-01T13:54:04Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-11-01T13:54:04Z; meta:save-date: 2022-11-01T13:54:04Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-11-01T13:54:04Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: es-ES; meta:creation-date: 2022-11-01T13:54:04Z; created: 2022-11-01T13:54:04Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2022-11-01T13:54:04Z; pdf:charsPerPage: 1815; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-11-01T13:54:04Z | Conteúdo => S1-C 4T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10480.727015/2011-88 Recurso Embargos Acórdão nº 1402-006.170 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 19 de outubro de 2022 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SER EDUCACIONAL S.A. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS E A DECISÃO. ACOLHIMENTO. Devem ser acolhidos os embargos de declaração com efeitos infringentes quando se verifica que houve contradição entre os fundamentos e a parte dispositiva da decisão embragada, nos termos do art. 65, Anexo II, do RICARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos propostos pela Fazenda Nacional, com efeitos infringentes, para corrigir a parte dispositiva do Acórdão nº 1402-005.625. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional (PGFN) contra o Acórdão nº 1402-005.625, exarado em 16.06.2021 por essa 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF. 2. Aduz a PGFN que a decisão entendeu por reduzir a multa de ofício no montante de R$ 14.543,76, correspondente a 75% do valor dos créditos tributários de R$ 2.260,79 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 70 15 /2 01 1- 88 Fl. 1141DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.170 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727015/2011-88 (março/2008), R$ 4.382,34 (maio/2008) e R$ 12.748,55 (dezembro/2010), ao argumento de que teriam sido pagos via DARF antes do lançamento. 3. Destaca a Embargante que, embora o crédito tributário relativo a maio de 2008 seja de R$ 4.382,34, o pagamento efetuado foi tão-somente de R$ 24,06, conforme inclusive consta na tabela que integrou o voto, a seguir reproduzida: Período de Apuração Código Crédito Tributário DARF Folhas Março 2008 0561 2.679,42 4.120,94 DARF não juntado Março 2008 0588 2.260,79 2.683,09 1.098 Março 2008 1708 3.521,72 4.860,66 DARF não juntado Maio 2008 1708 4.382,34 24,06 1.091 Dezembro 2010 1708 12.748,55 12.875,24 1.088 4. Dessa forma, entende a Embargante ter ocorrido contradição na decisão, pois o correto, seguindo o racional da turma julgadora, seria a redução da multa em relação aos pagamentos, isto é, no valor de R$ 11.275,05 e não no valor de R$ 14.543,76. 5. Em Despacho proferido pelo i. Presidente desta Turma de 17.09.2021(fls. 1.137/1.139), os Embargos foram admitidos. 6. É o relatório. Voto Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator. 7. Os Embargos embora evidenciem uma inexatidão material ao demonstrar o quantum da multa de oficio deve ser exonerada, apresenta contradição entre os fundamentos e a parte dispositiva da decisão embargada, que teve como fundamento excluir a multa de ofício para créditos tributários que foram objeto de pagamento antes do ato de lançamento e não sobre o valor do créditos tributários devidos, razão pela qual devem ser acolhidos com base no art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. 8. Assiste, pois, razão à embargante, verifica-se que a motivação de decidir foi a de excluir a multa de ofício de 75% e a manutenção do lançamento em relação ao principal, nos termos da SCI nº 8, de 2007. 9. Verifica-se que ao concluir o item do voto relativo à exclusão da multa de ofício em relação a valores pagos com DARF, houve equívoco em determinar o montante do valor a ser excluído, que se valeu do crédito tributário devido e detrimento do valor efetivamente pago e consignado na tabela referida. Fl. 1142DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.170 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727015/2011-88 10. Dessa, forma, voto no sentido de ACOLHER os Embargos propostos pela Fazenda Nacional, com efeitos infringentes, para corrigir a parte dispositiva do Acórdão nº 1402- 005.625, que passa a ter a seguinte redação: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para, i) reduzir o valor do IRRF relativo ao período de apuração de dezembro de 2010 no montante de R$ 168.127,63, permanecendo a exigência do IRRF no valor de R$ 20.841,64, sendo R$ 6.346,78 (código 0561), objeto da redução nesta decisão, R$ 1.746,31 (código 0588) e R$ 12.748,55 (código 1708); ii) reduzir o valor da multa de ofício em R$ 11.275,05, que equivale a 75% do valor do crédito tributário de R$ 15.033,40 (R$ 2.260,79 + R$ 24,06 + R$ 12.748,55) cujo pagamento ocorreu antes do início do procedimento de fiscalização.” (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins Fl. 1143DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10825.901495/2013-79
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 21 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Aug 29 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2012 a 31/12/2012 DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA. NULIDADE. MÉRITO PROCEDENTE. Constatado que procede o mérito do recurso, a autoridade julgadora não pronunciará a nulidade da decisão recorrida, decorrente de alteração de fundamentação jurídica, nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/10/2012 a 31/12/2012 REINTEGRA. PRODUTOS REMETIDOS PARA FINS ESPECÍFICOS DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO REALIZADA POR EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA (ECE). CRÉDITO. DIREITO. REGISTRO DE EXPORTAÇÃO. EMPRESA PRODUTORA. Para fins de apuração de valores a ressarcir do Reintegra, considera-se exportação a venda direta ao exterior ou a ECE, com o fim específico de exportação, devendo constar no Registro de Exportção, neste último caso, a informação da empresa produtora dos bens exportados.
Numero da decisão: 3002-002.298
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Paulo Régis Venter (Presidente). Ausente o conselheiro Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: PAULO REGIS VENTER
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ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA. NULIDADE. MÉRITO PROCEDENTE. Constatado que procede o mérito do recurso, a autoridade julgadora não pronunciará a nulidade da decisão recorrida, decorrente de alteração de fundamentação jurídica, nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/10/2012 a 31/12/2012 REINTEGRA. PRODUTOS REMETIDOS PARA FINS ESPECÍFICOS DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO REALIZADA POR EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA (ECE). CRÉDITO. DIREITO. REGISTRO DE EXPORTAÇÃO. EMPRESA PRODUTORA. Para fins de apuração de valores a ressarcir do Reintegra, considera-se exportação a venda direta ao exterior ou a ECE, com o fim específico de exportação, devendo constar no Registro de Exportção, neste último caso, a informação da empresa produtora dos bens exportados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Mateus Soares de Oliveira e Paulo Régis Venter (Presidente). Ausente o conselheiro Carlos Delson Santiago. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 90 14 95 /2 01 3- 79 Fl. 295DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.298 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.901495/2013-79 Relatório Trata-se de julgar recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 16-93.822, sem ementa (e-fls. 238/244), da 12ª Turma da DRJ/SPO, da sessão realizada em 15/04/2020, quando a turma acordou, por unanimidade de votos, julgar PROCEDENTE EM PARTE a manifestação de inconformidade, nos termos da seguinte constatação fática: (...) A partir de uma análise da documentação apresentada, e verificação dos dados informados nos Sistema Siscomex Exportação da RFB, constatamos que a informação apresentada pela interessada é verdadeira, tendo sido sanadas as referidas inconsistências. Cabe observar que além do código NCM, quando da análise dos dados dos Registros de exportação e das Declarações de exportação relacionados às notas fiscais 88098, 88099, 92597 e 93706, verificamos também outros elementos das notas fiscais, comuns ao registro de exportação, como descrição da mercadoria, pesos líquido e bruto, quantidade de volumes e preços de mercadoria exportada, que nos deram a certeza de que as mercadorias relacionadas nas notas fiscais eram as mesmas que constavam dos registros e respectivos despachos de exportação. Assim constatado o saneamento das inconsistências que levaram ao indeferimento das notas fiscais citadas, estando os códigos NCM das notas fiscais e dos respectivos registros de exportação no rol dos beneficiados pelo Regime do Reintegra, entendo que a interessada faz jus ao direito creditório previsto no Regime de Reintegra, em relação ao valor total das notas fiscais 88098, 88099, 92597 e 93706, nos valores listados na seqüência. Segue transcrito o minudente relatório contido na decisão recorrida: Trata-se de manifestação de inconformidade, onde a empresa TOFFANO PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, CNPJ 50.747.922/0001-35, doravante denominada interessada, reclama o indeferimento de parte do direito creditório por ela solicitada, referente ao REINTEGRA previsto na Lei 12546/2011. Despacho Decisório Foi pleiteado um crédito total de R$ 20.223,39 (Vinte mil, duzentos e vinte e três reais e trinta e nove centavos), referente ao quarto trimestre do ano de 2012, sendo reconhecido pela RFB o valor de R$ 8.645,98 (oito mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e noventa e oito centavos). Consta do Despacho Decisório 064323658 de 04/09/2013 (fl. 047): O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual: HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP 05197.22701.260313.1.3.17-6057. Não há valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s) no(s) PER/DCOMP: 09680.55159.020713.1.5.17-3644 Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 30/09/2013. Fl. 296DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.298 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.901495/2013-79 Na análise do crédito que acompanha o despacho decisório (fls. 48 a 50) são apontadas como causas do não reconhecimento do crédito pleiteado, as seguintes inconsistências: (i) T - Produto do Registro de Exportação não consta na Nota Fiscal; (ii) Z – produto do Registro de Exportação não consta dos Bens Exportados. Os quadros apontando as notas fiscais, registros de exportação e declarações de exportação onde foram constatadas as inconsistências encontram-se às fls. 48 e 49 deste PAF. Do despacho decisório a interessada tomou ciência em 12/09/2013 e apresentou Manifestação de Inconformidade tempestiva em 11/10/2013. Manifestação de Inconformidade Na sua manifestação de inconformidade, a interessada menciona que o indeferimento referente ao Despacho Decisório 064323658 de 04/09/2013, não deve prosperar, pois as inconsistências apontadas são erros de fato que não invalidam o benefício do Reintegra e a compensação requerida pela interessada. Menciona que os erros foram sanados antes mesmo da prolação do despacho decisório em análise, uma vez que a interessada apresentou documentos comprobatórios do seu direito ao Reintegra, documentação esta que não foi apreciada pela autoridade administrativa. Alega que a recusa da fiscalização de analisar os documentos por ela apresentados, como comprovantes de retificação dos despachos de exportação, voltados ao saneamento das inconsistências apuradas no despacho decisório, “ofende, macula, mutila a ampla defesa, cria obstáculo ao contraditório e são contrários ao princípio da ampla defesa. Cita os princípios do processo administrativo e menciona que não foram respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, e outros princípios quando a fiscalização devolveu os documentos que atestavam o saneamento das inconsistências sem a devida análise. Após questionar a ofensa aos princípios praticados pela fiscalização, a interessada passou a apresentar informações sobre o saneamento das inconsistências apontadas no despacho decisório. As primeiras informações referem-se à inconsistência Z - produto do Registro de Exportação não consta dos Bens Exportados, onde a interessada alega que: Com relação à esta inconsistência a interessada alega que houve o preenchimento incorreto do código NCM no registro de exportação, sendo informado o código 1806.90.00 quando o correto seria 1704.90.90. Sobre o fato menciona: Nesta seara, como comprova a documentação que segue acostada à presente, o produto constante da Nota Fiscal n.° 89538 que ensejou o crédito, foi, equívocamente classificado como NCM 18069000, no Registro de Exportação Tal equívoco consubstancia em erro de fato, mas não anula o direito ao crédito previsto na legislação pátria, porquanto a Manifestante já requereu a Fl. 297DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.298 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.901495/2013-79 correção do Registro de Exportação, antes mesmo da prolação da decisão administrativa ora impugnada, como comprova o Requerimento anexo. Assim, a classificação correta do Produto da Nota Fiscal 89538 é a NCM 17049090, e esta dá direito ao crédito, senão vejamos: Por outro giro, ambas as classificações estão incluídas no benefício do Reintegra, seja correta NCM 17049090, seja a equivocada NCM 18069000, conforme segue: Concluí suas alegações requerendo a reforma da decisão que indeferiu a concessão do crédito referente à nota fiscal. Sobre a inconsistência T - Produto do Registro de Exportação não consta na Nota Fiscal, relativa às notas fiscais 88098, 88099, 92597 e 93706, a interessada menciona que: Com efeito, no momento do desembaraço aduaneiro, por um lapso, a Manifestante classificou o produto na NCM 17.04.90.90, sendo que deveriam ter classificação NCM 17.04.90.20, que é aquela reconhecida pela própria Secretaria da Receita Federal como correta e que constavam nas Notas Fiscais. Denota-se que, apenas e tão-somente, os dois últimos dígitos da NCM foram diferentes. Trata-se de mero erro de fato que não anulam o benefício do Reintegra, porquanto ambas classificações estão previstas no Anexo do Decreto n.° 7.633/2011. Após citar os fatos que levaram às inconsistências apontadas pelo sistema PER DCOMP, a interessada faz considerações sobre o seu direito à compensação, ressaltando que “a compensação dos créditos do Reintegra é direito do contribuinte, advindo de expressa disposição legal. Não cabe, destarte, qualquer discricionariedade da Autoridade Administrativa para sua homologação”. A interessada ainda alega que; - no caso em foco, deve ser observado o primado da verdade material,que é a linha mestra do direito administrativo e deve ser observado no caso em análise; - a multa aplicada no caso em comento (i) tem caráter confiscatório, atentando contra o exigido na Constituição Federal de que o tributo, e deve obedecer limites, devendo o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige. - a taxa Selic referente aos juros de mora, não deve ser aplicada, pois tal incidência mitiga vários princípios constitucionais, merecendo ser rechaçada. Sobre o tema menciona que a MP 947/1995 convertida na Lei 9065/95, alterou o artigo 84 da Lei 8891/1995, substituindo os juros de mora e estabelecendo a Taxa Selic, que afronta vários princípios constitucionais, entre eles o Princípio da Legalidade Tributária, da Anterioridade e da indelegabilidade da competência tributária. É o relatório. A contribuinte foi cientificada da decisão em 03/07/2020 (e-fl. 251). Em 24/09/2020 (e-fl. 254), solicitou juntada ao processo de seu recurso voluntário, por meio da peça de e-fls. 256/271, cujos principais argumentos e protestos seguem resumidamente arrolados: Fl. 298DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.298 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.901495/2013-79  Preliminarmente, pleiteia o reconhecimento da tempestividade do recurso tendo em vista a suspensão dos prazos estabelecida pela Portaria RFB nº 543;  “Em relação à inconsistência T, referente às notas fiscais 88098, 88099, 92597 e 93706, foi dado provimento à Manifestação de Inconformidade, tendo sido reconhecidos os créditos. No entanto, não foi reconhecido o crédito da ora Recorrente, em relação à inconsistência Z, referente à Nota Fiscal n.º 89538, pois tal documento “não se encontra relacionado ao despacho de exportação 2121186843/5 informado na PER DCOMP, e o RE 12/6468361-001 não tem como empresa exportadora a interessada e sim a empresa TIREX COMÉRCIO DE PLÁSTICOS E ALIMENTOS LTDA”. E o art. 4º do Decreto nº 7633/2011, garante o direito de crédito nessas operações, quando “constar nos documentos acessórios” (memorando de exportação) que a exportação se deu por ECE;  A decisão é nula porquanto “houve alteração no fundamento jurídico, em relação ao constante no despacho decisório de origem”, violando o disposto no art. 146 do CTN;  Deve ser aplicado a espécie o princípio da verdade material, uma vez que “a realidade fática está demonstrando a existência do crédito”. A recorrente conclui o recurso requerendo o seu provimento, “para que seja reformado parcialmente o V. Acórdão recorrido, com o escopo de que seja declarado parcialmente nulo o V. Acórdão ou reconhecido integralmente o crédito com homologação total da compensação realizada. Voto Conselheiro Paulo Régis Venter, Relator. Da competência para julgamento O presente colegiado é competente para apreciar o recurso, em conformidade com o prescrito no art. 4º, combinado com o artigo 23-B, do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 2015, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com redação da Portaria MF nº 329, de 2017. Da admissibilidade Atendidos os requisitos de admissibilidade 1 , o recurso deve ser objeto de apreciação deste colegiado. 1 O recurso é mesmo tempestivo em face da excepcionalidade ocorrida no ano de 2020, nos termos do ato normativo citado pela recorrente Fl. 299DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-002.298 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.901495/2013-79 Do recurso voluntário O recurso voluntário expressamente combate a decisão recorrida, inclusive protestando pela declaração da sua nulidade, à guisa de arguição preliminar, em razão da alegada alteração do fundamento jurídico para o indeferimento do crédito. Quanto ao mérito, advoga a aplicação do princípio da verdade material para reconhecer o direito ao crédito relativamente à nota fiscal nº 89538, a única que remanesceu com o crédito glosado, com base nos documentos acostados ao recurso. Vejamos. Nesse passo, importa trazer à transcrição a fundamentação da decisão recorrida para a manutenção da glosa do crédito referente à mencionada nota fiscal nº 89538: (...) Sobre a inconsistência Z - produto do Registro de Exportação não consta dos Bens Exportados, apontada para a nota fiscal 89538, a interessada alegou que a inconsistência já teria sido sanada, com a correção do código NCM do RE 12/6468361-001. Numa pesquisa realizada no Sistema Siscomex Exportação, constatamos que a nota fiscal 89538 não se encontra relacionada ao despacho de exportação 2121186843/5 informado na PER DCOMP, e o RE 12/6468361-001 não tem como empresa exportadora a interessada e sim a empresa TIREX COMÉRCIO DE PLÁSTICOS E ALIMENTOS LTDA. Tais informações mostram que a inconsistência apontada no Despacho Decisório não foi sanada. Assim uma vez que as alegações da interessada relativas à esta inconsistência não referem-se aos fatos observados no Sistema Siscomex Exportação, que aponta que a exportação do RE citado não é da interessada e que a mercadoria da nota fiscal 89538 não faz parte do despacho de exportação 2121186843/5 entendo que a análise da restituição do crédito relativo à nota fiscal em análise está prejudicada, não sendo portanto cabível o crédito de Reintegra relativo a ela. Por outro lado, vejam-se os termos postos no recurso em julgamento, quanto ao ponto: De início, a parcela do V. Acórdão em que não foi reconhecido o crédito, com consequente não homologação de parte da compensação realizada, é nula, pois houve alteração do critério jurídico utilizado. No despacho decisório de origem, o crédito não foi reconhecido e a compensação não foi homologada neste ponto, pois o produto (identificado pelo código NCM) discriminado no Registro de Exportação não constaria entre os listados na Ficha Bens Exportados do PER/DCOMP. Ou seja, por causa do preenchimento equivocado no Registro de Exportação com relação à Nota Fiscal n.º 89538, em que constou a NCM 18069000, quando deveria ter constado a NCM da Nota Fiscal (17049090) que é a correta, é que houve a inconsistência apontada pela Autoridade Administrativa quando da realização do cotejo entre os produtos constantes na ficha do PER/DCOMP “Bens Exportados” e o Registro de Exportação. (...) Fl. 300DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-002.298 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.901495/2013-79 Ocorre que, quando da análise da Manifestação de Inconformidade, houve alteração do critério jurídico, pois o crédito não foi reconhecido por outro motivo, conforme percebe-se abaixo: (...) Assim, no despacho decisório o crédito referente à nota fiscal n.º 89538, não foi reconhecido por erro na indicação da NCM, pois o produto (identificado pelo código NCM) discriminado no Registro de Exportação não constaria entre os listados na Ficha Bens Exportados do PER/DCOMP. Já no V. Acórdão o crédito não foi reconhecido pelo fato do RE 12/6468361- 001 não ter como empresa exportadora a Recorrente e sim a empresa TIREX COMÉRCIO DE PLÁSTICOS E ALIMENTOS LTDA. De fato, entendo que assiste razão à recorrente. De qualquer sorte, como também no mérito o recurso merece provimento, deixa- se de declarar a nulidade da decisão, nos termos do que dispõe o art. 59, § 3º, do Decreto nº 70.234/1972, verbis: Decreto nº 70.235/72: (...) Art. 59. São nulos: § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, aautoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de1993) (...) Com efeito, como visto, o crédito referente à nota fiscal nº 89538 (igual a R$ 2.229,81 = 3% de R$ 74.327,00) não foi reconhecido pelo batimento eletrônico das informações prestadas no pedido de ressarcimento, em confronto com as informações constantes nos bancos de dados da RFB, em razão da inconsistência classificada pelo sistema como: “Z = Produto do Registro de Exportação não consta dos Bens Exportados”. Referida classificação é definida pelo sistema como: “Produto (identificado pelo código NCM) discriminado no Registro de Exportação que não consta entre os listados na Ficha de Bens Exportados do PER/DCOMP”. É o que consta no anexo do despacho decisório (e-fls. 45/46). A recorrente esclarece que a inconsistência detectada pelo processo eletrônico deveu-se ao erro na informação do NCM do produto exportado no respectivo Registro de Exportação (RE), onde constou, equivocadamente, como 1806.90.00, quando o correto seria 1704.90.90. Segundo informou a então manifestante, “antes mesmo da prolação da decisão administrativa ora impugnada”, já havia requerido a sua retificação, “como comprova o Requerimento anexo”. Como a decisão de piso não contesta este ponto, entende-se como tendo sido acatada a informação da retificação solicitada previamente. Entretanto, como dito, superada a questão da informação do NCM correto, entendeu aquele colegiado que, de qualquer forma, o crédito referente a esta nota fiscal não poderia ser reconhecido uma vez que referida nota “não se encontra relacionada ao despacho de exportação 21211868843/5 informado na PER DCOMP, e Fl. 301DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-002.298 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.901495/2013-79 o RE 12/6468361-001 não tem como empresa exportadora a interessada e sim a empresa TIREX COMÉRCIO DE PLÁSTICOS E ALIMENTOS LTDA”. Quanto a este motivo de indeferimento, não obstante, de fato, ter representado uma inovação na fundamentação jurídica para a negativa do crédito pleiteado, a recorrente esclarece que a nota não constou no RE mencionado, tampouco ela constou como empresa exportadora, porquanto tratou-se de exportação de suas mercadorias realizadas por empresa comercial exportadora (ECE), cujo creditamento também está autorizado pelo art. 4º do Decreto nº 7.633/2011. E efetivamente está! Tanto é assim que o crédito da nota fiscal nº 92152, igualmente referente à operação de remessa para fim específico de exportação, para a mesma ECE (e-fls. 21/22), não foi glosado. E, de fato, o RE e o Despacho de Exportação (DE) sempre se reportam à empresa que exportou os produtos, no caso a ECE TIREX COMÉRCIO DE PLÁSTICO E ALIMENTO LTDA (CNPJ nº 78.902.319/0001-08). Quanto à efetiva comprovação da exportação dos produtos arrolados na nota fiscal nº 89538, a recorrente acostou ao recurso os documentos necessários à convicção deste julgador. Com efeito, as mercadorias arroladas na mencionada nota fiscal nº 89538 (e-fl. 272), foram exportadas pela ECE conforme sua nota fiscal nº 411 (e-fl. 276), RE nº 12/6468361- 001 (e-fls. 273) e DE nº 21211868843/5 (e-fl. 275). Observe-se, ademais, que no mencionado RE consta como fabricante das mercadorias a recorrente (CNPJ nº 50.747.922-35), como exige o parágrafo único do citado art. 4º do Decreto nº 7.633/2011, verbis: Decreto nº 7.633/2011: (...) Art. 4ºPara fins deste Decreto, considera-se exportação a venda direta ao exterior ou a ECE, com o fim específico de exportação para o exterior. Parágrafo único. Quando a exportação realizar-se por meio de ECE, o REINTEGRA fica condicionado à informação da empresa produtora no Registro de Exportação. (...) Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o crédito do Reintegra relativo à nota fiscal nº 89538, no montante de R$ 2.229,81, em acréscimo aos valores já reconhecido nas decisões anteriores. (documento assinado digitalmente) Paulo Régis Venter Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3002-002.298 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10825.901495/2013-79 Fl. 303DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13746.000154/2003-81
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu May 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 18/03/2003 a 31/03/2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO COM DÉBITO DE TERCEIROS. CONVERSÃO EM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei n° 10.637, de 2002. As compensações declaradas a partir de 01/10/2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal (MP n° 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002), impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos, com crédito de terceiros, declaradas após 01/10/2002, fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente em IN da RFB. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 18/03/2003 a 31/03/2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS JUDICIALMENTE RECONHECIDOS. DESPACHO DECISÓRIO DE INDEFERIMENTO. OFENSA A COISA JULGADA. AÇÃO RESCISÓRIA. INOCORRÊNCIA. Não há ofensa à coisa julgada material quando ela é formulada com base em uma determinada situação jurídica que perde vigência ante o advento de nova lei que passa a regulamentar as situações jurídicas ainda não formadas, modificando o status quo da situação anterior.
Numero da decisão: 9303-013.116
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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CONVERSÃO EM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei n° 10.637, de 2002. As compensações declaradas a partir de 01/10/2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal (MP n° 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002), impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos, com crédito de terceiros, declaradas após 01/10/2002, fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente em IN da RFB. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 18/03/2003 a 31/03/2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS JUDICIALMENTE RECONHECIDOS. DESPACHO DECISÓRIO DE INDEFERIMENTO. OFENSA A COISA JULGADA. AÇÃO RESCISÓRIA. INOCORRÊNCIA. Não há ofensa à coisa julgada material quando ela é formulada com base em uma determinada situação jurídica que perde vigência ante o advento de nova lei que passa a regulamentar as situações jurídicas ainda não formadas, modificando o status quo da situação anterior. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego - Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 74 6. 00 01 54 /2 00 3- 81 Fl. 675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Especial de divergências interposto pelo Sujeito Passivo, contra a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3803-01.048, de 09/12/2010 (fls. 229/235), proferida pela 3ª Turma Especial da 3ª Seção de Julgamento/CARF, que negou provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Do Pedido de Compensação O processo trata de Requerimento, acompanhado do “Pedido de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros” protocolado em 12/02/2003, apresentado pela empresa Nitriflex S/A - Indústria e Comércio (fls. 03/04) - doravante denominada de Nitriflex, onde declara haver transmitido créditos para a contribuinte Ceramus Bahia S/A. A empresa credora (Nitriflex), estaria autorizada judicialmente a transferir tais créditos a terceiros em virtude de decisão favorável obtida no Mandado de Segurança n° 2001.02.01.035232-6 (processo originário n° 2001.51.1.0001025-0), onde foi pedido o afastamento dos efeitos da IN SRF nº 41, de 2000, que vedava a utilização de créditos de terceiros na compensação. Utilizando-se destes créditos a Ceramus Bahia S/A, apresentou, em 12/02/2003, 11/03/2003, 07/03/2003, 12/02/2003, os formulários correspondentes aos Pedidos de Compensação de Créditos com Débitos de Terceiros, com o objetivo de compensar os débitos neles apontados, com créditos de terceiros constantes do PAF n° 10735.000001/99-18 e pertencentes à empresa Nitriflex. Apresentou às fls. 19/44, cópias de peças da Apelação em Mandado de Segurança nº 40852 e dos Embargos de Declaração em Embargos de Declaração na Apelação em MS nº 2001.02.01.035232-6, do TRF 2 (Rio de Janeiro/RJ). Tais documentos revelam a existência de decisão judicial, contra a Fazenda Nacional, autorizando o a Nitriflex a compensar créditos, sem a restrição, julgada ilegal, da IN SRF nº 41, de 2000, a qual se contrapunha ao direito do referido estabelecimento, de compensar créditos do IPI, reconhecidos em ação judicial, com débitos de terceiros. A DRF/em Nova Iguaçu/RJ, elaborou o Parecer Seort nº 552, de 2008 e o respectivo Despacho Decisório (fls. 48/54), com o objetivo de decidir os processo principal e apensos, concluindo em síntese que: “(...) o ponto nevrálgico ... repousa em saber se o contribuinte pode ou não compensar seus débitos tributários mediante a utilização de crédito que lhe foi cedido pela Nitriflex SA ..., pois numa época em que não havia lei mas apenas norma infralegal (IN/SRF nº 41/2000) vedando a utilização de crédito de um contribuinte para compensar débito de outro, a pessoa jurídica cedente do crédito obteve sentença transitada em julgado ... reconhecendo o seu direito de cede-10 a terceiro...” “(...) quando o Mandado de Segurança n° 2001.51.10.001025-0 ... foi ajuizado inexistia lei expressa que dispusesse sobre a compensação tributária de débito de um contribuinte Fl. 676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 mediante a utilização de crédito de terceiros, embora a Instrução Normativa SRF n° 41/2000 já vedasse esta espécie de compensação tributária. Assim, ... somente os pedidos de compensação tributária formalizados antes do dia 29.08.2002, data da publicação da Medida Provisória n° 66/02 ... é que estão amparados pelo MS n° 2000.5110001025-0 e, desta forma, somente naqueles pedidos é que pode ser utilizado crédito cedido pela sociedade empresária Nitrifle.x SA.” Transcreve partes do Parecer expedido pela PFN de Nova Iguaçu/RJ, dentre as quais cumpre evidenciar: “(...) se de uma decisão judicial decorre a coisa julgada, é certo que este efeito não prevalecerá se ocorrerem mudanças nas normas jurídicas que tratam da questão transitada em julgado”. Ao final, o Despacho Decisório adotou e sustentou no entendimento expressado pela PFN, para não homologação da compensação pleiteada. Manifestação de Inconformidade e Decisão de 1ª Instância Cientificada do Despacho Decisório, a Contribuinte apresentou a Manifestação de Inconformidade, conforme Petição de fls. 58/90, cujo teor a seguir se resume: - alega que as Declarações de Compensação foram apresentadas em 2003 e que teve ciência do Despacho Decisório em 05/02/2009, portanto após ultrapassarem 5 (cinco) anos da entrega das Declarações de Compensação. Com o decurso de mais de 5 (cinco) anos entre o Pedido de Compensação e a manifestação formal da Fazenda Pública, ocorreu a homologação tácita dos créditos tributários, nos termos dos §§4° e 5° do art. 74, da Lei n° 9.430, de 1996; - o principal argumento utilizado para não homologar as compensações foi que a coisa julgada do MS 2001.51.10.001025-0, por ter - segundo o Fisco - atacado a IN/SRF nº 41/2000, só teria produzido efeitos até 28/08/2002, isto em função da publicação em 29/08/2002 da MP 66/02, que alterou a redação do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, para permitir a compensação de crédito somente com débitos do próprio contribuinte; - o MS nº 98.0016658-0 (Nitriflex) teve por objeto o reconhecimento do direito ao crédito de IPI, no período de 08/1988 até 07/1998, decorrente da aquisição de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero; - em 12/09/2003 transitou em julgado o Acórdão proferido pelo TRF2 que, convalidando a medida liminar deferida concedendo a ordem, decidiu pela irretroatividade da legislação e não limitadora do direito a plena disponibilidade do crédito (IN/SRF 41/00) para alcançar fatos consumados sob a égide de normas que o garantiam expressamente, a saber, art. 170 do CTN e arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 1996, regulamentados pela IN/SRF 21/97; - que foi ajuizada pelo Fisco, em 15/04/2003, a Ação rescisória 2003.02.01.005675-8 visando a desconstituição da coisa julgada produzida no MS 98.0016658- 0. Embora o pedido tenha sido julgado parcialmente procedente pelo TRF da 2° Região, foram interpostos pela Nitriflex recursos pendentes de análise, e não foi concedida tutela de urgência para suspender a execução da coisa julgada, que, por isto, continua produzindo efeitos. Em suma, a Contribuinte entende que a coisa julgada material impede a aplicação da Lei nº 10.637, de 2002, que limita a disponibilidade do crédito do IPI, porque, no caso, esse crédito foi reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Alega que a limitação legal apontada no Despacho Decisório só é aplicável aos créditos nascidos posteriormente à sua Fl. 677DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 entrada em vigor, acrescentando que, admitir o contrário, resultaria no descumprimento de uma ordem judicial, no desrespeito à coisa julgada material. A DRJ em Juiz de Fora (MG), em decisão consubstanciada no Acórdão DRJ/JFA nº 09-24.185, de 29/05/2009 (fls. 124/141), considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade, não homologando a compensação pleiteada no presente processo e respectivos apensos. Nessa decisão, a Turma entendeu, conforme ementa, que: (i) não ocorre a homologação tácita em compensações baseadas em créditos de terceiros na vigência da Lei nº 10.637, de 2002. As compensações declaradas a partir de 01/10/2002, de débitos do sujeito passivo com crédito de terceiros, esbarram em inequívoca disposição legal - MP nº 66, de 2002, convertida na Lei n° 10.637, de 2002 - impeditiva de compensações da espécie. É descabida a pretensão de legitimar compensações de débitos, com crédito de terceiros, declaradas após 12/102002, pretensão essa fundada em decisão judicial proferida anteriormente àquela data, que afastou a vedação, outrora existente em IN da SRF; (ii) não cabe apreciar questões relativas a ofensa a princípios constitucionais, tais como da legalidade, da não-cumulatividade ou da irretroatividade de lei competindo, no âmbito administrativo, tão somente aplicar o direito tributário positivado. A jurisprudência administrativa e judicial colacionadas não possuem legalmente eficácia normativa, não se constituindo em normas gerais de direito tributário. Recurso Voluntário Cientificados da decisão de 1ª instância, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário de fls. 147/179, alegando, em resumo que: - discorre sobre a regularidade de compensação de débitos da empresa com crédito da empresa Nitriflex, reconhecida por decisão judicial transitada em julgado anteriormente à data em que entrou em vigor a vedação introduzida pela Lei nº 10.637, de 2002; - aduz sobre a ocorrência de homologação tácita da compensação pelo transcurso do prazo previsto no art. 74, §5°, da Lei nº 9.430, de 1996, sem que houvesse apreciação da declaração de compensação pela autoridade competente; - da irretroatividade de restrição introduzida pela Lei nº 11.051, de 2004; - a inadmissibilidade da justificativa de falta de demonstração do saldo remanescente do crédito utilizado para a não homologação dos pedidos de compensação. Conclui requerendo a homologação tácita da compensação e, sucessiva e alternativamente, a homologação das compensações em face da autorização judicial. Decisão do CARF O Recurso Voluntário foi submetido a apreciação da Turma julgadora e exarada a decisão consubstanciada no Acórdão nº 3803-01.048, de 09/12/2010 (fls. 229/235), proferida pela 3ª Turma Especial da 3ª Seção de Julgamento/CARF, que negou provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Nessa decisão o Colegiado, assentou que (conforme ementa): - Pedido de Compensação de crédito com débito de terceiro: assenta que o pedido formulado em 12/02/2003, não é convertido em Declaração de Compensação, pois não estava pendente de apreciação na data de edição da MP nº 66, de 2002. A Administração Tributária não está constrangida ao prazo de 5 (cinco) anos, sob pena de tácito deferimento, dos pedidos de compensação não convolados em declaração de compensação; e Fl. 678DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 - do Pedido de Compensação de créditos judicialmente reconhecidos x ofensa à coisa julgada: Não há ofensa à coisa julgada material quando ela é formulada com base em uma determinada situação jurídica que perde vigência ante o advento de nova lei que passa a regulamentar as situações jurídicas ainda não formadas, modificando o status quo anterior. Embargos de Declaração Regularmente notificado do Acórdão nº 3803-01.048, de 09/12/2010, a Contribuinte apresentou os Embargos de Declaração de fls. 243/261, suscitando em sede de preliminar, a nulidade da decisão ocorrida em 09/12/2010, por violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, pelo não atendimento do pedido de adiamento do julgamento; insiste que a compensação intentada foi veiculada por Declaração e não por Pedido, o que levaria a decretação de sua tácita homologação e acusa ainda a decisão embargada de omissa quanto ao que ficou decidido na Reclamação Constitucional nº 9.790, à coisa julgada nos MS impetrados e ao comando do Despacho Decisório de homologação do crédito. No entanto, após analise e as considerações efetuadas no Despacho em Embargos nº 3803-00.193, de 05/10/2010, às fls. 379/383, exarado pelo Presidente da Turma, restou declarado improcedentes as alegações suscitadas e negou-se seguimento aos Embargos opostos. Recurso Especial do Contribuinte Regularmente notificado do Acórdão nº 3803-01.048 e da rejeição do seguimento dos Embargos opostos, a Contribuinte apresentou Recurso Especial (fls. 395/422), apontando divergência com relação às seguintes matérias: ‘Efeitos da coisa julgada em relação à superveniência de legislação restritiva, em matéria de compensação’ e ‘Ocorrência de homologação tácita de declaração de compensação entregue após a vigência da MP nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002 e anteriormente à vigência de MP nº135/2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003’. Visando comprovar a divergência jurisprudencial quanto a matéria 1), apresentou o paradigma de nº 3201-001.277 e nº 201-78.232 e para comprovar a divergência da matéria 2), apresentou o paradigma de nº 3403-002.543 e nº 3403-001.252, alegando que: Quanto à matéria 1) - Efeitos da coisa julgada em relação à superveniência de legislação restritiva, em matéria de compensação: o Acórdão paradigma decidiu que a coisa julgada formada nos Mandados de Segurança de nº 98.0016658-0 e nº 2001.5110001025-0 deveria prevalecer sobre as alterações promovidas pela MP nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002; de modo contrário ao decidido no Acórdão recorrido ao analisar os efeitos dos referidos Mandados de Segurança, entendeu que a decisão judicial somente poderia ser cumprida até o advento da referida MP nº 66, de 2002. Assim, considera-se comprovada a existência de divergência de interpretação, ante a mesma legislação posta quanto os efeitos e aplicação dos referidos Mandados de Segurança. Já quanto à matéria 2) - Ocorrência de homologação tácita de declaração de compensação entregue após a vigência da MP nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002 e anteriormente à vigência de MP nº135/2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003: o Acórdão paradigma trata de Declaração de Compensação entregue após a vigência da MP nº 66/2002 e antes da vigência da MP nº 135/2003, exatamente como ocorrido na decisão recorrida, decidindo de modo diverso e aplicando o prazo de homologação tácita trazido no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 679DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 Nesse diapasão, em sede de Análise de Admissibilidade de Recurso Especial, concluiu-se que existe a similitude fática entre os julgados, da mesma forma que a divergência de interpretação da mesma tese jurídica, pelo que cabe a CSRF julgar qual a posição correta. Com as considerações tecidas sobre as duas matérias, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, com base no Despacho de Admissibilidade de Recuso Especial – S/Nº - 3ª Câmara, de 31/07/2015 (fls. 583/586), deu seguimento ao Recurso Especial. Contrarrazões da Fazenda Nacional Cientificada do Acórdão nº 3803-01.048, do Recurso Especial interposto pela Contribuinte e do Despacho que lhe deu seguimento, a Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões de fls. 588/605, pugnando para que seja negado provimento ao citado recurso, Alega a Fazenda Nacional que, “(...) A eficácia vinculante das decisões do Poder Judiciário recai apenas sobre a relação jurídica deduzida em juízo e nela apreciada, e não sobre qualquer outra. Caso modificados os fatos existentes ao tempo da decisão, ou alterado o direito então aplicável, haverá nova relação jurídica de direito material, que não poderá ser alcançada pelos efeitos vinculantes da referida decisão”. E, sobre homologação tácita aduz que, “(...) Assim, tem-se claro que nas hipóteses dos Pedidos de Compensação de créditos com débitos de terceiros, como é o caso ora em discussão nos autos, não há que se falar em homologação tácita da compensação, uma vez que aqueles não foram convertidos em Declaração de Compensação, não se submetendo, assim, ao prazo de cinco anos para exame do pedido a partir da data do protocolo.” Fato Novo: informação da PGFN Em 11/04/2017, a PGFN protocolou a Petição de fls. 609/636, comunicando ao CARF a ocorrência de fato superveniente, essencial para a solução da lide: a coisa julgada formada no Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, que fundamenta o Pedido de Compensação pleiteado pelo contribuinte, foi desconstituída na Ação Rescisória nº 0007187-91.2005.4.02.0000, julgada em favor da União pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) - acórdão publicado em 09 de agosto de 2016 (anexo aos autos). Nesse documento a Fazenda Nacional informa e requer que, (fl. 611): “Nesta senda, conforme o inteiro teor do acórdão do TRF-2, a ação rescisória foi julgada procedente e, em juízo rescisório, a ordem pleiteada no MS nº 2001.51.10.001025-0 foi denegada. Por consequência, não subsiste a decisão judicial que autorizava a cessão de créditos a terceiros pela Nitriflex S.A, Indústria e Comércio, o que impossibilita o aproveitamento desses créditos pela Interessada. Em face do exposto, requer (i) a juntada aos autos do inteiro teor do acórdão proferido na Ação Rescisória n° 0007187-91.2005.4.02.0000, e (ii) que o recurso especial do sujeito passivo seja negado provimento, em vista da superveniência de fato impeditivo (i.e., a desconstituição da coisa julgada que lastreou o pedido recursal do contribuinte), fato esse que, por si só, obsta a compensação pleiteada pela Contribuinte”. Foi determinado a ciência deste fato superveniente à Contribuinte e a Nitriflex se Manifestou conforme documento de fls. 653/658, apresentando seus contra-argumentos e requereu que fosse determinada a intimação da empresa Ceramus Bahia S/A, para manifestação antes do retorno dos autos ao CARF e, ao final, seja dado provimento ao seu Recurso Especial. Em 01/06/2021, em resposta a Intimação do inteiro teor do Acórdão proferido na Ação Rescisória 0007187-91.2005.4.02.0000, a Nitriflex requereu a solicitação de juntada dos documentos de fls. 661/671 (cópias de decisões judiciais). Esses são os fatos. O processo, então, foi sorteado para este Conselheiro para dar prosseguimento à análise do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte. Fl. 680DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator. Conhecimento O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, conforme consta do Despacho de Admissibilidade de Recuso Especial – S/Nº - 3ª Câmara, de 31/07/2015, proferido pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de julgamento/CARF às fls. 583/586, com os quais concordo e cujos fundamentos adoto neste voto. Portanto, conheço do Recurso Especial interposto pela Contribuinte. Mérito Para análise do mérito, se faz necessária a delimitação do litígio. No presente caso, cinge-se a controvérsia em relação às seguintes matérias: (1)- Efeitos da coisa julgada em relação à superveniência de legislação restritiva, em matéria de compensação, e (2)- Ocorrência de Homologação tácita de Declaração de Compensação entregue após a vigência da MP nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002 e anteriormente à vigência de MP nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003. Passa-se, então, ao exame das matérias. 1)- Efeitos da coisa julgada em relação à superveniência de legislação restritiva, em matéria de compensação. Cabe informar que o referido crédito encontrava-se amparado em decisões judiciais transitadas em julgado, nos Mandados de Segurança nºs 98.0016658-0 e 2001.51.10.001025-0, tendo o primeiro garantido o direito ao crédito tributário e tendo o segundo garantido o direito de ceder o crédito a terceiros para utilização em compensação tributária, afastados os efeitos da Instrução Normativa SRF n° 41, de 2000. Verifica-se que o Acórdão recorrido concluiu que a decisão judicial proferida com base na legislação anterior não autorizaria a compensação com crédito de terceiros, que passara a ser vedada pela legislação vigente à data da formulação do pedido. O Contribuinte assevera que a superveniência de legislação ordinária vedando a possibilidade de compensação de débitos com créditos de terceiros não impede que se proceda à referida compensação, caso exista decisão judicial anterior com trânsito em julgado. Ou seja, entende que aquela legislação superveniente não mitigaria os efeitos da mesma Decisão judicial, ainda que o pedido fosse formulado quando já vigia a legislação impeditiva da compensação. No caso concreto, em 12/02/2003, data do Pedido de Compensação feito pela empresa Nitriflex (fls. 3/4), tinha em seu favor decisão judicial que garantia a existência do crédito. A transferência do crédito, era negócio entre particulares que não obrigariam a terceiros, muito menos à Fazenda Nacional que, pela decisão havida no Mandado de Segurança (MS) nº 98.0016658- 0, passara a devedor da Nitriflex e obrigado a aceitar que fossem cedidos os créditos em razão do MS nº 2001.51.10.001025-0. Fl. 681DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 Para solucionar o presente litígio, resta perquirir se a Decisão judicial invocada nos autos, proferida no Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, impetrado pela Nitriflex, se aplica ao objeto do presente processo, conforme afirma a Contribuinte, ou não se aplica. Preliminarmente, cabe ressaltar que, pelos elementos trazidos aos autos, o Mandado de Segurança nº 98.0016658-0 diz respeito, exclusivamente, ao reconhecimento de créditos do IPI, em favor do estabelecimento Nitriflex, sem qualquer referência à compensação desse crédito com débitos de terceiros, tanto que a empresa Nitriflex, impetrou outra ação, o citado Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, no qual deduziu pretensão específica de compensação de seus créditos, com débitos de terceiros, motivo pelo qual a menção ao Mandado de Segurança nº 98.0016658-0 é impertinente na controvérsia a ser dirimida no presente processo administrativo. O objeto da ação e a causa de pedir do Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025 -0, foi a ilegalidade da Instrução Normativa SRF nº 41/2000, que, em seu art. 1º, vedava expressamente a utilização de créditos próprios em benefício de terceiros para fins de compensação. Ou seja, a contribuinte obteve tutela judicial reconhecendo a ilegalidade do Ato Normativo editado pela RFB, pois, conforme entendimento que prevaleceu em âmbito judicial, na data de sua entrada em vigor, não havia respaldo legal para que a RFB impusesse tal restrição. O Acórdão proferido no julgamento dos “Embargos de Declaração em Embargos de Declaração” na Apelação em Mandado de Segurança nº 40852, processo nº 2001.02.01.035232-6, do TRF da 2ª Região relativo ao Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, revela que o estabelecimento Nitriflex, foi autorizado a compensar créditos, sem a restrição, julgada ilegal, da IN SRF nº 41, de 2000. Pois bem. Esse Colegiado em 12/07/2018, votou um caso semelhante envolvendo outra empresa, tratando do mesmo tema (Acórdão nº 9303-007.159 - PAF nº 13963.000187/2003-66), que a seguir reproduzo os principais excerto da fundamentação do voto condutor da relatoria do Ilustre Conselheiro relator Andrada Márcio Canuto Natal, na parte que interessa, conforme abaixo reproduzido: “(...) Contudo, na data do protocolo do pedido de compensação, momento em que, conforme entendimento sacramentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, define a legislação aplicável aos pleitos dessa natureza e, por conseguinte, os critérios aos quais subsume-se a compensação, já havia amparo legal à vedação de compensação de débitos próprios com créditos de terceiros, ex vi disposição expressa pela Medida Provisória nº 66, que entrou em vigor na data de 29/08/2002. Ou seja, a (supostamente) ilegal IN SRF 41/2000, afastada pela decisão judicial, já não era mais fundamento para a recusa do pleito. Com base nisso, segundo me parece, a questão nuclear do decisum que deu amparo à pretensão do contribuinte perdeu objeto com a entrada em vigor da MP nº 66/2002, já que a inexistência de amparo legal foi suprida pela superveniência de lei que, tratando especificamente do assunto, vetou, ela própria, a possibilidade que, antes, a IN 41, ilegalmente, havia vetado. Com efeito, no entender desse relator, o arcabouço normativo à luz do qual a decisão judicial foi tomada viu-se complemente modificado com a edição da Medida Provisória nº 66, em 29/08/2002, que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96. Em decorrência disso, a decisão tomada no mandado de segurança nº 2001.51.10.001025-0 perdeu a eficácia. A relação jurídica subsequente foi substancialmente alterada. O efeito vinculante que a tutela judicial impunha à Administração Pública recaia sobre a relação jurídica deduzida em juízo e nela apreciada. Uma vez alterada, a nova relação jurídica de direito material deixa de ser alcançada pelos efeitos vinculantes da decisão original. Contudo, há outros eventos que precisam ser levados em consideração no caso em apreço. Como é de conhecimento geral, foi deferido pedido de antecipação da tutela Fl. 682DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 recursal em sede do Agravo de Instrumento n.º 500654146.2017.4.03.000-0. Reproduzo a seguir o teor da decisão judicial supra citada. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5006541-46.2017.4.03.0000 RELATOR: DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: NITRIFLEX S/A INDUSTRIA E COMERCIO Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO FERRARI LUCENA SP243202 AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL FAZENDA NACIONAL D E C I S à O: Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Nitriflex S/A Indústria e Comércio (em Recuperação Judicial) contra decisão que, nos autos de ação de obrigação de fazer e indenização por danos materiais e morais, indeferiu pedido de tutela de urgência com objetivo de suspender a exigibilidade dos débitos compensados com crédito de IPI homologado pela Receita Federal do Brasil nos PAs nºs 10735.000202/99-70 e 10735.000001/99-18, além da realização do encontro de contas entre o crédito e os débitos compensados segundo determinados critérios. Alega a agravante que, através dos despachos decisórios proferidos em 1999 e 2000, nos PAs nºs 10735.000202/99-70 e 10735.000001/99-18, a agravada reconheceu o direito da agravante à compensação do crédito de IPI com débitos próprios e de terceiros, com base na norma jurídica então em vigor (IN/SRF nº 21/97). Sustenta que tais decisões administrativas se tornaram definitivas, constituindo ato jurídico perfeito e direito adquirido. Aduz que nas compensações tributárias de débitos com créditos reconhecidos judicialmente aplica-se a legislação vigente à época da propositura da ação judicial na qual os créditos foram reconhecidos, nos termos do RESp nº 1.164.452, decidido pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos. Sustenta que o crédito de IPI foi reconhecido no MS nº 98.0016658-0, impetrado em 21/07/1998, quando ainda estava em vigor a IN/SRF nº 21/97, que autorizava a compensação dos débitos de terceiros. Portanto, as inovações legislativas posteriores (tais como a MP 66/02 e subsequentes leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 11.051/04) não se aplicariam ao caso. Alega que impetrou anteriormente o Mandado de Segurança Preventivo nº 2001.51.10.001025-0 visando afastar a aplicação da IN/SRF nº 41/00 (primeira norma administrativa a impedir a compensação dos débitos de terceiros) e que, não obstante o acórdão favorável tenha sido cassado pelo TRF da 2ª Região na Ação Rescisória nº 2005.02.01.007187-2, esse decisum em nada afetaria o direito da ora agravante. Isso porque aquele Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0 era preventivo, visando impedir a prática de possível ato da ré de aplicar a IN/SRF nº 41/00 ao caso concreto, e que tal ato não se consumou diante do expresso reconhecimento pela própria ré do direito à compensação do crédito com débitos de terceiros nos PAs nºs 10735.000001/99-18 e 10735.000202/99-70, o que teria inclusive esvaziado o objeto do MS nº 2001.51.10.00102-50 e, consequentemente, da ação rescisória nº 2005.02.01.00718-72. A agravante defende ainda o direito ao encontro de contas do crédito de IPI segundo os critérios fixados judicialmente, a saber: (I) aplicação dos expurgos inflacionários sobre os créditos, conforme sentença transitada em julgado no MS nº 99.060542-0; (II) a incidência, sobre os créditos, de juros de mora de 1% a.m. até dezembro/1995 e, após, a SELIC, até a data do pedido de compensação, nos termos do decidido no REsp nº 1.245.347; (III) a definição da data do encontro de contas como a data de cada pedido de compensação, conforme decidido no REsp nº 1.245.347. Fl. 683DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 Pede ainda que as compensações de débitos “homologadas tacitamente” pela ré não consumam o crédito de IPI. Pretende também a condenação da União em indenização por danos materiais e morais em razão das perdas decorrentes da indisponibilidade do crédito de IPI e pelas rejeições das compensações, oportunidades de negócios perdidos por falta de CND, além do abalo sistêmico à imagem e credibilidade da empresa perante fornecedores, clientes e bancos. Em sede de antecipação da tutela, pleiteou: (I) a suspensão da exigibilidade dos débitos compensados com o crédito de IPI até a prolação de decisão final neste processo, ou até decisão definitiva da ré sobre o encontro de contas; (II) seja determinado à agravada que, no prazo de 90 dias, sob pena de multa diária, efetive o encontro de contas segundo os critérios pleiteados no mérito da demanda, com relação a todas as compensações realizadas com o crédito de IPI (exceto as compensações já homologadas tacitamente), devendo a agravada proceder ao apensamento de todos os processos administrativos de compensações aos PAs nº 10735.000001/99-18 e 10735.000202/99-70, nos quais se apurou os créditos; (III) ao final dos encontros de contas, seja restituído administrativamente à agravante eventual saldo credor. Alternativamente, caso não seja acolhido o pedido referente aos critérios de compensabilidade, seja determinado à ré que devolva administrativamente todo o crédito de IPI devidamente atualizado. Indeferida a tutela de urgência, interpôs o agravo de instrumento em epígrafe. (....). É o relatório. Passo à apreciação do pedido de antecipação da tutela recursal. (...) No caso em análise, a agravante possui crédito de IPI reconhecido judicial e administrativamente, o que é incontroverso. Reclama, contudo, que a autoridade administrativa não efetivou o devido encontro de contas dos créditos com os débitos próprios que compensou, tampouco homologou as compensações com débitos de terceiros. A esse respeito, aliás, sustenta a agravante que as decisões administrativas proferidas em 1999 e 2000 nos PAs nºs 10735.000202/99-70 e 10735.000001/99-18, na vigência da IN/SRF nº 21/97, autorizaram a compensação do crédito de IPI em testilha com débitos próprios e de terceiros, constituindo ato jurídico perfeito e direito adquirido. É compreensível a irresignação da agravante, visto ter sido obrigada a demandar em juízo, em diversas ações e desdobramentos, até ter seu crédito reconhecido, assim como o direito à correta atualização, sem as perdas inflacionárias. Quando finamente pôde iniciar as compensações do crédito com débitos próprios e de terceiros, viu-se diante da alteração legislativa que passaria a impedir a compensação com débitos de terceiros. Identifico, na hipótese, necessidade de suspender a exigibilidade dos créditos tributários compensados, até manifestação definitiva do Juízo acerca da pretensão. Por primeiro, para que se possa saber, de forma conclusiva, se os créditos de IPI já foram ou não consumidos, a autoridade administrativa necessita apresentar as planilhas concernentes aos encontros de contas das compensações efetivadas. Nesse aspecto, contradiz-se a União quando, ora afirma que os créditos foram consumidos, ora afirma que as compensações não foram homologadas. É direito do contribuinte o acesso aos cálculos fazendários referentes à utilização dos créditos, até mesmo para que possa verificar se foram efetivamente elaborados com os critérios determinados pelas decisões judiciais e administrativas definitivas que obteve. Fl. 684DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 Logo, de rigor que se determine à União Federal que realize os encontros de contas dos pedidos de compensação no prazo de 90 (noventa) dias, apresentando os cálculos que demonstrem a utilização dos critérios já determinados nas demandas judiciais e administrativas definitivamente decididas. No que concerne ao suposto direito à compensação com créditos de terceiros, não me parece que a procedência da Ação Rescisória nº 2005.02.01.007187-2, que culminou na denegação da ordem no Mandado de Segurança Preventivo nº 2001.51.10.001025-0, tenha qualquer interferência sobre as decisões administrativas proferidas nos PAs nºs 10735.000001/99-18 e 10735.000202/99-70, ainda vigentes, porquanto não foram proferidas em razão de decisão judicial, mas de apreciação efetiva do mérito. Ora, o mandado de segurança nº 2001.51.10.001025-0 era preventivo, visando impedir a prática de possível ato da ré de aplicar a IN/SRF nº 41/00 ao caso concreto. Ao que se infere em análise perfunctória, o receio do impetrante não se consumou, vez que, no curso da demanda, houve julgamento no CARF reconhecendo o direito à compensação daqueles créditos com débitos de terceiro, esvaziando o objeto do mandamus. Nessas condições, a denegação da segurança no writ preventivo não tem efeitos sobre a decisão administrativa de mérito posterior à impetração. Esses elementos, somados à inexistência de risco de irreversibilidade da medida, orientam ao deferimento parcial do pedido de antecipação da tutela recursal, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários objeto das compensações em testilha, bem como determinar a realização do encontro de contas e apresentação dos respectivos cálculos. Ante o exposto, nos termos dos art. 294 e seguintes do novel Código de Processo Civil. defiro parcialmente a antecipação da tutela recursal, para suspender a exigibilidade dos débitos fiscais objeto das compensações com os créditos oriundos dos PAs nºs 10735.000202/99-70 e 10735.000001/99-18, bem como determinar à Fazenda Nacional que realize os encontros de contas dos pedidos de compensação no prazo de 90 (noventa) dias, apresentando os cálculos que demonstrem a utilização dos critérios já estabelecidos nas demandas judiciais e administrativas definitivamente decididas. Sem sombra de dúvidas, toda a matéria que vinha sendo controvertida nos autos, acerca dos efeitos derivados da modificação do ordenamento jurídico com a entrada em vigor da MP 66/2002 que, à inicial, não era, como se disse, objeto nem do mandado de segurança nº 98.0016658-0, nem do mandado de segurança nº 2001.51.10.001025-0, estão, agora, submetidas ao Poder Judiciário. Aplica-se ao caso o disposto na súmula CARF nº 1. (...). Também sobre os efeitos da renúncia, disciplina o Parecer Normativo Cosit nº 7/2014, que: (...). Significa dizer que a subsunção ao Poder Judiciário da matéria controvertida administrativamente importa em renúncia irretratável à lide no âmbito da administração federal, independentemente de eventual decisão tomada no processo administrativo fiscal que tivesse sido mais favorável ao administrado. Aplica-se, no caso, o §5º do artigo 78 do Anexo II do RICARF: “§5º Se a desistência do sujeito passivo for total, ainda que haja decisão favorável a ele com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à unidade de origem para procedimentos de cobrança, tornando-se insubsistentes todas as decisões que lhe forem favoráveis”. Nestas circunstâncias, revela-se absolutamente inócua qualquer decisão acerca da legalidade dos atos praticados nos autos do presente processo, em particular da decisão Fl. 685DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 proferida pela Delegacia da Receita Federal de Florianópolis, ou mesmo acerca dos efeitos das decisões proferidas nos autos dos processos administrativos nºs 10735.000001/99-18 e 10735.000202/99-70. Toda a matéria neste controvertida foi submetida ao crivo do Poder Judiciário”. No mesmo sentido, esta 3ª Turma analisou outro processo dessa mesma matéria, cujo julgado resultou no Acórdão nº 9303-009.218, sessão de 18/07/2019, de relatoria da Conselheira Érika Costa Camargos Autran, em que o colegiado negou provimento ao Recurso Especial da Contribuinte. A seguir, encontram-se reproduzidos os trechos finais do seu voto condutor: “(...) Como é de conhecimento geral, foi NEGADO provimento ao Agravo de Instrumento n.º 5006541-46.2017.4.03.0000. Reproduzo a seguir o teor da decisão judicial supracitada. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5006541-46.2017.4.03.0000. RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: NITRIFLEX S A INDUSTRIA E COMERCIO Advogado do(a) AGRAVANTE: EDUARDO FERRARI LUCENA - SP243202 AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CESSÃO DE CRÉDITOS DE IPI A TERCEIRO. SENTENÇA FAVORÁVEL POSTERIORMENTE RESCINDIDA. JUÍZO RESCISÓRIO. VEDAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA. LEVANTAMENTO DA HOMOLOGAÇÃO ADMINISTRATIVA. PLENA EXIGIBILIDADE DOS TRIBUTOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (...). Enquanto mantiver a utilidade, o provimento judicial a continua a vincular o conflito de interesses, com o poder de substitutividade e definitividade. Na ocasião da rescisão, a lide estava em plena efervescência, recebendo solução judicial contemporânea - vedação de compensação que compreenda créditos de terceiro, segundo os termos do juízo rescisório. Ante o exposto, com a vênia do relator, nego provimento ao agravo de instrumento. (Grifei) “(...) Verifica-se que foi decidido que existência de crédito de IPI não gera dúvidas. E a rescisão da sentença que o havia reconhecido (mandado de segurança n° 98.0016658-0) perdeu os efeitos, quando o Supremo Tribunal Federal acolheu a reclamação constitucional nº 9790 e cassou o julgamento proferido na ação rescisória n° 2003.02.01.005675-8. Já a possibilidade de cessão dos direitos creditórios a terceiro o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, na ação rescisória n° 2005.02.01.007187-2, rescindiu a decisão que tinha concedido o mandado de segurança n° 2001.51.10.001025-0, garantindo a incidência de normas administrativas que restringem a compensação do contribuinte a débitos próprios. Como não consta qualquer impedimento à eficácia imediata do acórdão, o fundamento judicial para a extinção de tributos mediante o uso de créditos de terceiro sucumbiu. Nitriflex S/A Indústria e Comércio está despida de título que a autorize a ceder os direitos a outras empresas. Com a rescisão do julgamento que assegurava essa possibilidade (juízo rescindendo) e a prolação de um outro em sentido contrário (juízo rescisório), os abatimentos feitos sob aquela perspectiva perderam o respaldo. Ademais, a legislação permanecer contrária à pretensão do sujeito, ou seja, a vedação de compensação que compreenda créditos de terceiro”. (Grifei) Fl. 686DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 Ainda, nesse mesmo sentido foi recentemente decidido (por unanimidade) nesta 3ª Turma da CSRF, no julgamento do PAF nº 13963.000218/2003-89, que resultou no Acórdão nº 9303-010.459, de 18/06/2020, de minha relatoria. Quanto ao alegado ferimento à decisão judicial (transito em julgado), considerando que o Pedido de Compensação foi protocolado em 12/02/2003, quando já existia a vedação legal a efetivar-se a compensação com crédito de terceiro, o pedido merece ser indeferido. Ademais, conforme já asseverado neste voto, o provimento judicial não determinou a compensação com débitos de terceiros. No próprio requerimento do Pedido de Compensação de fl. 3, a Contribuinte informa que: “(...) 3. A cedente moveu ação judicial pedindo o afastamento os efeitos da IN 41/2000, que deve decisão favorável em 16/09/2002 no processo n° 2001.02.01.035232-6, nos termos do documento anexo.” Assim, entendo que haveria ferimento à coisa julgada caso a Autoridade Tributária tivesse refutado a compensação com base nos Atos Normativos expressamente arredados pelo provimento judicial (IN SRF nº 41/2000), mas dentro da nova realidade jurídica, inaugurada pela MP nº 66, de 2002, não houve. A coisa julgada se forma pela decisão de acordo com a Lei. Sucede que lei nova modificou a sistemática das compensações, vedando a compensação de débitos de terceiros (regulamentada pela Instrução Normativa SRF nº 210/2002, esta sim amparada em dispositivo legal). A decisão judicial não poderia deixar de ser cumprida até o advento e aplicação da lei nova. Daí em diante, se a lei anterior não mais se aplica, não há que se falar em ofensa à coisa julgada, jamais esquecendo que, a teor do art. 469 do (antigo) CPC, é o dispositivo da sentença, e não sua motivação, que faz a coisa julgada. Por fim e não menos importante, temos a noticia superveniente apensada pela Fazenda Nacional (PGFN), no expediente de fls. 609/611, em que requer “(...) informar a ocorrência de fato superveniente, essencial para a solução da lide: a coisa julgada formada no Mandado de Segurança nº 2001.51.10.001025-0, que fundamenta o pedido de compensação pleiteado pelo contribuinte, foi desconstituída na Ação Rescisória nº 0007187- 91.2005.4.02.0000, julgada em favor da União pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) - acórdão publicado em 09 de agosto de 2016”. (grifo original) Nesse diapasão, corroboro com o entendimento do Acórdão recorrido, uma vez que não há qualquer vestígio que autorize a Contribuinte a compensar débitos com terceiros, ademais, se fosse uma determinação judicial expressa, a Fazenda Nacional teria que cumprir nos termos do que foi determinado pelo poder judiciário, sob pena de descumprimento de decisão judicial. Assim, considerando todo acima exposto e pela superveniência de fato impeditivo (a desconstituição da coisa julgada que lastreou o pedido recursal do Contribuinte), fato esse que, por si só, obsta a compensação pleiteada pela Contribuinte, temos que o Recurso Especial do sujeito passivo deve ser negado seu provimento nesta parte. 2)- Da ocorrência de Homologação tácita de Declaração de Compensação entregue após a vigência da MP nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002 e anteriormente à vigência de MP nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003. Primeiramente, chamo a atenção para a data de protocolo do Pedido de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros às fls. 3/4, que é de 12 de fevereiro de 2003. Nesta data, já vigia a redação do art. 74 da Lei n 9.430, de 1996, nova redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, a seguir transcrita pata maior clareza: Fl. 687DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) §1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002” (Grifei) Com relação à questão da homologação tácita, há que se esclarecer que o que se homologa são os Pedidos de Compensação transformados em Declaração de Compensação e não o Pedido de Compensação. Da leitura do artigo acima citado resta claro que, com o advento da Lei nº 10.637, de 2002, somente as compensações de débitos próprios poderiam ser convertidas em Declarações de Compensação, não havendo que se falar, pois, em conversão do pedido de compensação de créditos com débitos de terceiro em Declaração de Compensação. Veja-se que os créditos oferecidos para extinção dos débitos pertenciam a terceiros, assim sendo, o formulário “Pedido de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros” entregue em 12/02/2003, já se encontrava sob a vigência da Lei n° 10.637, de 2002, com a restrição/vedação nela imposta para compensação com créditos de terceiros. O art.74 da Lei nº 9.430/96, na redação dada pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 2002, ao instituir a “Declaração de Compensação”, determinou que a mesma só poderia ser prestada pelo próprio detentor do crédito contra o Fisco, ou seja, para extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, seria imprescindível que a “Declaração de Compensação” apresentada à RFB utilizasse créditos próprios pelo contribuinte. Desta forma, os pedidos formulados pelo contribuinte mediante a utilização de créditos de terceiros, não se caracterizam como “Declaração de Compensação”, ainda que sob essa denominação, por total ausência de previsão legal para tanto. O §1º, do art. 74, é expresso ao determinar que somente a compensação de que trata o caput poderá ser efetuada mediante a entrega de declaração pelo sujeito passivo. Ora, dessa forma, quanto ao caso em questão, se não houve a conversão do Pedido de Compensação com débitos de terceiro em DCOMP, este pedido não pode ser homologado tacitamente pelo decurso de prazo de cinco anos, e com muito menos razão da data de transmissão do pedido. A Instrução Normativa SRF nº 210, de 2002, vigente à época do protocolo do pedido, expressamente vedava, em seu art. 30, a compensação de débitos do sujeito passivo, relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF, com créditos de terceiros. Tal vedação decorreu da regra contida no artigo 74 da Lei n° 9.430, de 1996, após a alteração que lhe foi dada pelo artigo 49 da MP 66, de 29/08/2002, convertido no artigo 49 da Lei n° 10.637, de 2002, que teve o condão de restringir a compensação aos créditos próprios. A Lei n° 9.430, de 1996, a partir de 30 de agosto de 2002 passou a ser clara ao prever como única possibilidade de compensação de tributos administrados pela SRF, a efetividade entre créditos e débitos do próprio sujeito passivo. E mais. Temos que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a homologação expressa das Compensações Declaradas só foi introduzido em 2003, com a nova redação dada ao § 5º do art. 74 pela Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003: Fl. 688DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-013.116 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13746.000154/2003-81 §5º. O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação (Redação dada pela Lei n° 10.833, de 2003). Portanto, o prazo para homologação (5 anos) aplica-se tão somente aos pleitos formulados após o marco de 30 de outubro de 2003, data da edição da Medida Provisória nº 135/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833, de 2003, visto que, antes disso, não havia qualquer limitação temporal para a respectiva apreciação pela Administração Tributária. No caso em tela, o Pedido de Compensação de que trata a decisão recorrida foi entregue em 12/02/2003, quando não vigia o prazo de cinco anos para homologação tácita da compensação. Logo, por falta de previsão legal, não há que se falar em homologação tácita do pedido de compensação aqui discutido. Conclusão Considerando o acima exposto, voto por conhecer e no mérito, negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Contribuinte, mantendo-se hígido o Acórdão recorrido. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 689DF CARF MF Documento nato-digital

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