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Numero do processo: 10680.932849/2009-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005
NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. INEXISTÊNCIA.
Simples inexatidões materiais devido a lapsos manifestos não anulam a decisão recorrida, e só necessitam ser sanadas de ofício quando resultem em prejuízo para o sujeito passivo.
No caso, as incorreções apontadas não trazem qualquer prejuízo à compreensão do acórdão, que está devidamente fundamentado, ou se confundem com o mérito da lide.
ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação - Súmula CARF nº 84.
DIREITO CREDITÓRIO NÃO ANALISADO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. RETORNO DOS AUTOS COM DIREITO A NOVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Em situações em que não se admitiu a compensação preliminarmente com base em argumento de direito, caso superado o fundamento da decisão, a unidade de origem deve proceder à análise do mérito do pedido, verificando a existência, suficiência e disponibilidade do crédito pleiteado, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão, e concedendo-se ao sujeito passivo direito a novo contencioso administrativo, em caso de não homologação total.
Preliminares Rejeitadas.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1102-001.065
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à repetição de indébitos de estimativas, mas sem homologar a compensação, devendo o processo retornar à unidade de origem para análise do mérito do pedido. Declarou-se impedido o conselheiro Marcelo Baeta Ippolito.
(assinado digitalmente)
___________________________________
João Otávio Oppermann Thomé - Presidente
(assinado digitalmente)
___________________________________
José Evande Carvalho Araujo- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, José Evande Carvalho Araujo, João Carlos de Figueiredo Neto, Ricardo Marozzi Gregório, Marcelo Baeta Ippolito, e Antonio Carlos Guidoni Filho.
Nome do relator: JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO
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DECISÃO RECORRIDA. INEXISTÊNCIA. Simples inexatidões materiais devido a lapsos manifestos não anulam a decisão recorrida, e só necessitam ser sanadas de ofício quando resultem em prejuízo para o sujeito passivo. No caso, as incorreções apontadas não trazem qualquer prejuízo à compreensão do acórdão, que está devidamente fundamentado, ou se confundem com o mérito da lide. ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação Súmula CARF nº 84. DIREITO CREDITÓRIO NÃO ANALISADO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. RETORNO DOS AUTOS COM DIREITO A NOVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Em situações em que não se admitiu a compensação preliminarmente com base em argumento de direito, caso superado o fundamento da decisão, a unidade de origem deve proceder à análise do mérito do pedido, verificando a existência, suficiência e disponibilidade do crédito pleiteado, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão, e concedendose ao sujeito passivo direito a novo contencioso administrativo, em caso de não homologação total. Preliminares Rejeitadas. Recurso Voluntário Provido em Parte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 28 49 /2 00 9- 32 Fl. 140DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932849/200932 Acórdão n.º 1102001.065 S1C1T2 Fl. 141 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à repetição de indébitos de estimativas, mas sem homologar a compensação, devendo o processo retornar à unidade de origem para análise do mérito do pedido. Declarouse impedido o conselheiro Marcelo Baeta Ippolito. (assinado digitalmente) ___________________________________ João Otávio Oppermann Thomé Presidente (assinado digitalmente) ___________________________________ José Evande Carvalho Araujo Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, José Evande Carvalho Araujo, João Carlos de Figueiredo Neto, Ricardo Marozzi Gregório, Marcelo Baeta Ippolito, e Antonio Carlos Guidoni Filho. Relatório PEDIDO DE COMPENSAÇÃO O contribuinte acima identificado solicitou a compensação de débito de IRPJ de setembro de 2005, acrescido de juros e multa, com crédito decorrente de pagamento indevido de estimativa de IRPJ do mês de maio de 2005 no valor de R$ 2.496.675,45, por meio do PER/DCOMP de fls. 45 a 50, enviado em 3/8/2007. O despacho decisório eletrônico de fl. 32, emitido em 7/10/2009, não homologou a compensação alegando “improcedência do crédito informado no PER/DCOMP por tratarse de pagamento a título de estimativa mensal de pessoa jurídica tributada pelo lucro real, caso em que o recolhimento somente pode ser utilizado na dedução do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL do período.” A decisão se fundamentou nos arts. 165 e 170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ( CTN), no art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005 e no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Fl. 141DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932849/200932 Acórdão n.º 1102001.065 S1C1T2 Fl. 142 3 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificado dessa decisão, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 2 a 10), acatada como tempestiva. O relatório do acórdão de primeira instância descreveu os argumentos do recurso da seguinte maneira (fls. 61 a 62): 5.1 A tempestividade da apresentação da manifestação de inconformidade. 5.2 Informa que apurou o IRPJEstimativa Mensal no mês de maio/2005 no montante de R$ 27.470.841,59, informou o valor apurado em DCTF e efetuou o recolhimento da importância correspondente. 5.2.1 Acrescenta que, posteriormente, constatou erro na apuração do valor do IRPJ (estimativa mensal) para o período, “apurando uma nova estimativa de IRPJ no valor de R$ 24.974.166,14”, que “acabou por gerar o recolhimento indevido de parte do montante anteriormente recolhido no valor de R$ 2.496.675,45”.(grifo e negrito do original) 5.2.2 A DCTF originalmente apresentada foi retificada e os valores apurados como devidos estão em conformidade com as informações prestadas em DIPJ. O indébito apurado foi utilizado em compensações de débito declaradas em DCOMP. 5.3 A autoridade fiscal Não Homologou a compensação declarada, exigindo do contribuinte o principal, multa e juros referentes ao débito compensado. “Todavia, a Requerente demonstrará ser totalmente ilegal a cobrança do saldo devedor acima referido, pleiteando pela homologação das compensações declaradas e a anulação do despacho decisório (...)”. 5.4 Tendo em vista a motivação apresentada pela DRF argumenta que “o entendimento da autoridade fiscal destoa do entendimento do Conselho de Contribuintes sobre o assunto, não atendendo aos ditames da Lei nº 9.430, de 1996”. Invoca os arts. 2º e 74 da Lei nº 9.430, de 1996 para alegar que “não há qualquer impedimento legal à compensação pleiteada”. Afirma que a única restrição existente está prevista no art. 10 da IN SRF nº 600, de 2005. Ilustra com acórdãos e voto do Conselho de Contribuintes. 5.4.1 Argumenta que “a Requerente efetuou recolhimento antecipado de IRPJ e, em função de ter constatado erro na apuração da base de cálculo mensal, apurou antecipação superior à que seria efetivamente devida dentro do próprio mês.” Informa a retificação da DCTF, “tornando perfeitamente identificável o mês de geração do indébito tributário”. 5.4.2 Ressalta que a Instrução Normativa nº 900, de 2008, que revogou a IN SRF nº 600, de 2005 revogou “a hipótese de vedação à compensação dentro do próprio ano, o que demonstra uma mudança de entendimento dentro da própria RFB, em relação ao tema objeto da presente impugnação”. 5.5 Em outra linha argumentativa, o manifestante “requer que seja preservado o direito à restituição do indébito tributário, tendo em vista que a Declaração de Compensação e a presente impugnação, tempestivamente apresentada, são provas do cumprimento do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN”. Destaca ainda que “na hipótese de o despacho decisório em epígrafe não for reformado, considerase resguardado o seu direito de contestação na esfera judicial em até dois anos contados da decisão administrativa que denegar a compensação, por força do art. 169 do Código Tributário Nacional”. Fl. 142DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932849/200932 Acórdão n.º 1102001.065 S1C1T2 Fl. 143 4 5.6 Por fim, requer o acolhimento da manifestação de inconformidade para reformar o Despacho Decisório prolatado pela DRF e a homologação da compensação, além da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, em acórdão que possui a seguinte ementa (fls. 59 a 73): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 30/06/2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Na Declaração de Compensação somente podem ser utilizados os créditos comprovadamente existentes, passíveis de restituição ou ressarcimento, respeitadas as demais regras determinadas pela legislação vigente para a sua utilização. COMPENSAÇÃO PAGAMENTOS POR ESTIMATIVA As estimativas mensais, ainda que pagas em valor superior ao calculado na forma da lei não se caracterizam, de imediato, como tributo indevido ou a maior passível de restituição/compensação. A opção pelo pagamento mensal por estimativa difere para o ajuste anual a apuração do possível indébito, quando ocorre a efetiva apuração do imposto devido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Crédito Tributário Mantido Os fundamentos dessa decisão foram os seguintes: a) rejeitouse a preliminar de nulidade do despacho decisório por não se verificar hipótese prevista no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), pois a decisão foi prolatada por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando os devidos procedimentos fiscais previstos na legislação e com a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, e o contribuinte tomou ciência do procedimento, da sua motivação e da capitulação legal correspondente; b) as estimativas de IRPJ e de CSLL se constituem em meras antecipações de um tributo que somente será apurado no final do anocalendário. Assim sendo, qualquer pagamento a maior somente é detectado no encerramento do período, com a apuração definitiva do tributo e traduzse no saldo negativo de IRPJ ou CSLL; c) as estimativas são apuradas, regra geral, pela aplicação de determinado percentual (variável em função da origem da receita auferida) sobre a receita bruta, mas podem ser reduzidas ou suspensas com o levantamento de balanço/balancete de suspensão/redução. Fl. 143DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932849/200932 Acórdão n.º 1102001.065 S1C1T2 Fl. 144 5 Contudo, essa apuração deve ser efetuada até a data de vencimento do imposto (arts. 11 a 12 da IN SRF nº 93, de 1997); d) no caso, na data do vencimento da estimativa mensal, o contribuinte em questão apurou uma quantia a pagar, sendo esse o valor devido. Se, ao alterar o Balanço/Balancete do mês, o sujeito passivo encontrou um valor menor que o já efetivamente recolhido, a diferença somente poderia ser deduzida do tributo apurado quando do levantamento de balanços/balancetes em períodos posteriores (como tributo já antecipado) ou quando da apuração definitiva do tributo devido, no final do período, compondo o saldo negativo (art. 10 da IN SRF nº 93, de 1997); e) nos termos do art. 170 do CTN, a compensação tributária somente pode ocorrer se expressamente autorizada por lei, e mediante condições e garantias expressamente estipuladas, na hipótese inequívoca de créditos líquidos e certos. O dispositivo legal que autoriza a compensação tributária reportase à Lei nº 9.430, de 1996, que só permite a restituição do saldo negativo de IRPJ ou de CSLL; f) a compensação de estimativas era expressamente proibida pelo art. 10 da IN SRF nº 460, de 2004, e pelo art. 10 da IN SRF nº 600, de 2005. A alteração do art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, ao excluir a expressão “efetuar pagamento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal”, não revogou a proibição, que decorre da própria lei, mas apenas passou a cuidar da hipótese de retenção indevida ou a maior; g) a jurisprudência administrativa favorável à tese da defesa tem eficácia restrita aos casos para os quais foram proferidas; h) inexiste previsão legal para preservar o direito à restituição, caso o contribuinte não tenha sucesso na compensação pleiteada neste processo; i) o direito de contestação na esfera judicial é garantido pela Constituição Federal. RECURSO AO CARF Cientificado da decisão de primeira instância em 7/5/2010 (fl. 77), o contribuinte apresentou, em 7/6/2010, o recurso voluntário de fls. 80 a 100, onde afirma que: a) a decisão recorrida é nula porque (i) confundiu, em sua ementa, a data de pagamento do tributo a maior (30/6/2005) com o período de apuração (31/5/2005); (ii) rejeitou a nulidade do despacho decisório, matéria inexistente na impugnação; (iii) desconsiderou as provas dos autos, e, após tecer considerações acerca da compensação, imprimiu ao pagamento indevido a pecha de “mera antecipação de pagamento”, sem possibilitar ao contribuinte o aproveitamento de créditos para o adimplemento de outros tributos exigíveis e administrados pela Receita Federal do Brasil; b) nos arts. 2° e 74 da Lei n° 9.430, de 1996, não há qualquer restrição à compensação de estimativas, que só existe no art. 10 da IN SRF nº 600, de 2005. Contudo, essa indevida restrição foi revogada pela Instrução Normativa n° 900, de 2008, que demonstra a mudança de entendimento da própria RFB com relação ao tema; Fl. 144DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932849/200932 Acórdão n.º 1102001.065 S1C1T2 Fl. 145 6 c) não prospera o argumento da decisão recorrida de que o levantamento de balanço/balancete de suspensão/redução para apurar o IRPJ deve ser efetuado até a data de vencimento do imposto, pois o contribuinte pode fazer os ajustes na sua apuração mesmo após o encerramento do exercício do IRPJ, desde que dentro do prazo legal; d) caso se mantenha a decisão de não homologar a compensação, alternativamente, requer que seja preservado o direito à restituição do indébito tributário, tendo em vista que a Declaração de Compensação e o presente recurso, tempestivamente apresentados, são provas da interrupção da prescrição e do cumprimento do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN; e) caso seu direito não seja reconhecido, considera resguardado seu direito de contestação na esfera judicial em até dois anos contados da decisão administrativa que denegar a compensação, por força do art. 169 do CTN. Ao final, requer a anulação da decisão recorrida ou o reconhecimento integral do direito creditório e a homologação da compensação. Em 7/5/2013, o contribuinte apresentou o documento de fls. 134 a 135, onde destaca que a matéria do recurso é objeto da Súmula CARF nº 84. Este processo foi a mim distribuído no sorteio realizado em novembro de 2013, numerado digitalmente até a fl. 139. Esclareçase que todas as indicações de folhas neste voto dizem respeito à numeração digital do eprocesso. É o relatório. Voto Conselheiro José Evande Carvalho Araujo, Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. No presente processo, não foram homologadas compensações de débitos próprios com crédito decorrente de pagamento indevido de estimativa de IRPJ do mês de maio de 2005, por não se admitir a restituição de estimativa, que só poderia compor o saldo negativo do final do anocalendário. Preliminarmente, o recorrente defende a nulidade da decisão recorrida porque (i) na sua ementa consta que o fato gerador é 30/6/2005, enquanto o correto é 31/5/2005; (ii) o acórdão rejeitou a nulidade do despacho decisório, matéria inexistente na impugnação; (iii) o julgado desconsiderou as provas dos autos, e, após tecer considerações acerca da compensação, imprimiu ao pagamento indevido a pecha de “mera antecipação de pagamento”, sem possibilitar ao contribuinte o aproveitamento de créditos para o adimplemento de outros tributos exigíveis e administrados pela Receita Federal do Brasil; Fl. 145DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932849/200932 Acórdão n.º 1102001.065 S1C1T2 Fl. 146 7 De fato, na ementa da decisão recorrida, consta, como data do fato gerador, a data em que foi efetuado o pagamento indevido (30/6/2005 – DARF fl. 35), quando o correto seria 31/5/2005, por se tratar da estimativa de maio de 2005. Contudo, o restante da decisão descreve corretamente qual o crédito em discussão, tratandose de simples erro na confecção da ementa. Já a discussão sobre a nulidade do despacho decisório, apesar de desnecessária, não traz qualquer prejuízo à defesa. Assim, apesar das incorreções apontadas existirem, elas não trazem qualquer nulidade à decisão recorrida, tratandose de simples inexatidões materiais devido a lapsos manifestos que, se necessário, poderiam ser sanadas de ofício pela autoridade competente. Contudo, nem mesmo essa providência é necessária, pois o conjunto do julgado deixa claro qual é o período a qual se refere o direito creditório, não existindo qualquer prejuízo para o sujeito passivo, nos termos do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 – Processo Administrativo Fiscal – PAF. Finalmente, a suposta nulidade indicada no item “iii” decorre do próprio entendimento da autoridade julgadora de que estimativas não podem ser restituídas, e compõe o mérito da lide. Dessa forma, rejeito as preliminares de nulidade suscitadas. No mérito, a evolução da jurisprudência se firmou de modo favorável à tese da defesa, entendendo ser possível a restituição de estimativas pagas a maior, deixando vinculada à apuração do final do ano apenas a estimativa recolhida de acordo com a legislação de regência. Já a tese de que a vedação à restituição das estimativas decorria da própria Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não é nem mesmo admitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, que, por meio da Solução de Consulta Interna nº 19 – Cosit, de 5 de dezembro de 2011, entendeu que art. 11 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008, admitiu a restituição ou a compensação de valor pago a maior ou indevidamente de estimativa, e era preceito interpretativo da legislação, com efeitos retroativos. O item 10.3 da Solução de Consulta é taxativo ao afirmar que a Lei nº 9.430, de 1996, se refere apenas às estimativas recolhidas de acordo com a legislação. Transcrevo: 10.3 O contribuinte pode, por questões de praticidade operacional, computar estimativas recolhidas indevidamente na formação do saldo negativo, mas se preferir solicitar restituição ou compensar o indébito antes de seu prévio cômputo na apuração ao final do anocalendário, poderá fazêlo, pois a Lei nº 9.430, de 1996, ao autorizar a dedução das antecipações recolhidas, referese àquelas recolhidas em conformidade com o caput de seu art. 2º. Nesse último caso, por ocasião do ajuste anual, o contribuinte deve deduzir apenas as estimativas que considerou devidas, sob pena de duplo aproveitamento do mesmo crédito. O mesmo ato normativo sepulta o argumento de que a constatação do erro no cálculo da estimativa somente poderia se dar até a data de vencimento do imposto, afirmando Fl. 146DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932849/200932 Acórdão n.º 1102001.065 S1C1T2 Fl. 147 8 que isso pode ocorrer mesmo após o encerramento do ano calendário, como demonstra o trecho abaixo transcrito: 15. Como dito, somente as estimativas devidas na forma da Lei nº 9.430, de 1996, são necessariamente computadas como dedução na apuração anual do IRPJ ou da CSLL. Mesmo após o encerramento do anocalendário, se o contribuinte identificar um erro em sua apuração e ele repercutir não só em sua apuração final, mas também no resultado de seus balancetes de suspensão/redução, tem ele o direito de pleitear o indébito a partir da data do recolhimento da estimativa correspondente, ao invés de apenas reconstituir a apuração anual desses tributos. Assim, a simples alteração de interpretação da Administração Tributária já obrigaria o provimento do recurso, pois não é razoável entender que o sujeito passivo possa receber menos, em sede de recurso administrativo, do que aquilo que a própria autoridade fiscal já reconhece para os demais contribuintes, dado que as soluções de consulta da CoordenaçãoGeral de Tributação (Cosit) têm efeito vinculante no âmbito da RFB, sendo que o ordenamento veda esse comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Contudo, desde a publicação da Súmula CARF nº 84, que fixou que o “pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação”, esse entendimento passou a ser de observância obrigatória pelos membros do CARF, nos termos do art. 72 do anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Dessa forma, reconhecese o direito à compensação de créditos de estimativas recolhidas indevidamente ou a maior. Contudo, há que se observar que não houve a apuração efetiva do direito creditório, pelo cotejo das afirmações do contribuinte com sua contabilidade, pois a autoridade fiscal negou o direito preliminarmente, pela simples impossibilidade de utilização de estimativa como crédito. Não se apurou se, de fato, houve recolhimento indevido da estimativa de maio de 2005, se o valor pago a maior não foi apropriado no saldo negativo apurado no final do anocalendário, e se o indébito não foi indicado em outras compensações. Dessa forma, deve o processo retornar à unidade de origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido em compensação, permanecendo os débitos compensados com a exigibilidade suspensa até a prolação de nova decisão, e concedendose ao sujeito passivo direito a novo contencioso administrativo, em caso de não homologação total. Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer o direito à repetição de indébitos de estimativas, mas sem homologar a compensação, devendo o processo retornar à unidade de origem para análise do mérito do pedido. (assinado digitalmente) José Evande Carvalho Araujo Fl. 147DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO Processo nº 10680.932849/200932 Acórdão n.º 1102001.065 S1C1T2 Fl. 148 9 Fl. 148DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALHO ARAUJO, Assinado digitalmente em 22/ 04/2014 por JOAO OTAVIO OPPERMANN THOME, Assinado digitalmente em 20/03/2014 por JOSE EVANDE CARVALH O ARAUJO
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Numero do processo: 10580.902782/2008-59
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3801-000.646
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. O Conselheiro Paulo Sérgio Celani votou pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
Flavio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira e Flavio de Castro Pondes (Presidente).
Nome do relator: MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora. O Conselheiro Paulo Sérgio Celani votou pelas conclusões. (assinado digitalmente) Flavio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira e Flavio de Castro Pondes (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ SALVADOR/BA, abaixo transcrito: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 80 .9 02 78 2/ 20 08 -5 9 Fl. 95DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10580.902782/200859 Resolução nº 3801000.646 S3TE01 Fl. 12 2 Tratase de Manifestação de Inconformidade da interessada contra o Despacho Decisório eletrônico da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador, que não homologou a compensação declarada por inexistência do crédito,visto que o DARF informado em PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado para quitação de outros débitos da contribuinte. Cientificada do despacho decisório, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, cujo teor é sintetizado a seguir. • que os créditos efetivamente existem; através de revisão interna de sua contabilidade, a contribuinte constatou que havia recolhido valores a maior que os devidos, conforme apuração com base nos livros de ISS e ICMS; • a impugnante entende que a razão do indeferimento das compensações efetuadas por suposta inexistência de crédito decorreu do fato de que as DCTF dos aludidos períodos possuíam um equívoco, já que expressavam valores superiores aos que de fato eram devidos; • as retificações das DCTF já foram devidamente efetuadas, deixando de existir o conflito entre as declarações e os PER/DCOMP, o que enseja a reforma do despacho decisório proferido; • a Administração Pública tem como um dos princípios norteadores o da verdade material, que consiste na busca da realidade fática; • requer que o julgamento seja convertido em diligência, caso a Delegacia de Julgamento entenda que o quanto demonstrado não se encontra devidamente comprovado. Em face do despacho da DRF/SDR, o processo veio a esta DRJ/SDR, para julgamento. Analisando o litígio, a DRJ de Salvador/BA considerou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 15/12/2004 PER/DCOMP.INEXISTÊNCIA DO CRÉDITO. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Não será homologada a compensação quando constatada a inexistência do crédito pleiteado oriundo de pagamento a maior ou indevido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido No recurso voluntário apresentado pelo contribuinte, este repisa os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade e alega, em síntese, que (i) Fl. 96DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10580.902782/200859 Resolução nº 3801000.646 S3TE01 Fl. 13 3 retificou a sua DCTF, para constituir o crédito tributário utilizado na compensação em análise; (ii) que o crédito é decorrente da indevida modificação da base de cálculo da COFINS promovida pela Lei 9.718/98. É o relatório. Fl. 97DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10580.902782/200859 Resolução nº 3801000.646 S3TE01 Fl. 14 4 VOTO Conheço do Recurso Voluntário, uma vez que apresenta os requisitos de admissibilidade e foi apresentado dentro do prazo de 30 dias fixado pela legislação. Como se depreende da leitura dos autos, em síntese, o contribuinte utilizou crédito de pagamento indevido ou a maior da COFINS, tendo em vista o indevido alargamento da base de cálculo da contribuição que foi promovida pela Lei nº 9.718/98. Primeiramente, cumpre analisar a possibilidade de o contribuinte retificar suas declarações, posteriormente ao envio do pedido de compensação. É que, no julgamento da Manifestação de Inconformidade apresentado pela Recorrente, a Delegacia de Julgamento de Salvador (BA) alega que “ao manter o recolhimento integralmente vinculado a um débito declarado em DCTF, a própria contribuinte afasta a possibilidade de se caracterizar parte desse recolhimento como ‘pagamento indevido ou a maior’.” Ou seja, a princípio, segundo entendimento da Delegacia de Julgamento, não poderiam ser retificadas as declarações do contribuinte. Ocorre que a própria Delegacia da Receita Federal poderia, de ofício, independentemente de requerimento expresso, ter realizado diligências para aferir a autenticidade dos créditos declarados pela Recorrente. Esta é a orientação do artigo 18 do Decreto 70.235/72. Confirase: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) A ilação do citado dispositivo do Decreto que rege o processo administrativo é de que deve a Administração Pública se valer de todos os elementos possíveis para aferir a autenticidade das declarações dos contribuintes, o que, data venia, não foi feito no presente caso. Devese ressaltar, sobre o processo administrativo fiscal, que ele é delineado por diversos princípios, dentre os quais se destaca o da Verdade Material, cujo fundamento constitucional reside nos artigos 2º e 37 da Constituição Federal, no qual o julgador deve pautar suas decisões. Ou seja, o julgador deve perseguir a realidade dos fatos, para que não incorra em decisões injustas ou sem fundamento. Nesse sentido, são os ensinamentos do ilustre Professor James Marins: A exigência da verdade material corresponde à busca pela aproximação entre a realidade factual e sua representação formal; aproximação entre os eventos ocorridos na dinâmica econômica e o registro formal de sua existência; entre a materialidade do evento econômico (fato imponível) e sua formalidade através do lançamento tributário. A busca pela verdade material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades Fl. 98DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10580.902782/200859 Resolução nº 3801000.646 S3TE01 Fl. 15 5 procedimentais e processuais. (grifouse).(MARINS, James. Direito Tributário brasileiro: (administrativo e judicial). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. pág. 178 e 179.) Sobre o princípio da verdade material, também ensinam os ilustres professores Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho, respectivamente: Princípio da verdade material. Consiste em que a Administração, ao invés de ficar restrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado (...). (...) O princípio da verdade material estribase na própria natureza da atividade administrativa. Assim, seu fundamento constitucional implícito radicase na própria qualificação dos Poderes tripartidos, consagrada formalmente no art. 2º da Constituição, com suas inerências. Deveras, se a Administração tem por finalidade alcançar verdadeiramente o interesse público fixado na lei, é óbvio que só poderá fazêlo buscando a verdade material, ao invés de satisfazerse com a verdade formal, já que esta, por definição, prescinde do ajuste substancial com aquilo que efetivamente é, razão porque seria insuficiente para proporcionar o encontro com o interesse público substantivo. Demais disto, a previsão do art. 37, caput, que submete a Administração ao princípio da legalidade, também concorre para a fundamentação do princípio da verdade material no procedimento (...). (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 24. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 489, 493 e 494) .......................................................................................................................... É o princípio da verdade material que autoriza o administrador a perseguir a verdade real, ou seja, aquela que resulta efetivamente dos fatos que a constituíram. (...) Pelo princípio da verdade material, o próprio administrador pode buscar as provas para chegar à sua conclusão e para que o processo administrativo sirva realmente para alcançar a verdade incontestável, e não apenas a que ressai de um procedimento meramente formal. Devemos lembrarnos de que nos processos administrativos, diversamente do que ocorre nos processos judiciais, não há propriamente partes, mas sim interessados, e entre estes se coloca a própria Administração. Por conseguinte, o interesse da Administração em alcançar o objeto do processo e, assim, satisfazer o interesse público pela conclusão calcada na verdade real, tem prevalência sobre o interesse do particular. (CARVALHO FILHO, José dos Santos.Manual de direito administrativo. 21. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2009. p. 933 e 934) No processo administrativo tributário, o julgador deve sempre buscar a verdade e, portanto, não pode basear sua decisão em apenas uma prova carreada nos autos. É permitido ao julgador administrativo, inclusive, ao contrário do que ocorre nos processos judiciais, não Fl. 99DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10580.902782/200859 Resolução nº 3801000.646 S3TE01 Fl. 16 6 ficar restrito ao que foi alegado, trazido e provado pelas partes, devendo sempre buscar todos os elementos capazes de influir em seu convencimento. Isto porque, no processo administrativo não há a formação de uma lide propriamente dita, não há, em tese, um conflito de interesses. O objetivo é esclarecer a ocorrência dos fatos geradores de obrigação tributária, de modo a legitimar os atos da autoridade administrativa. Este Conselho, em reiteradas decisões, há muito se posiciona no sentido de que o processo administrativo, em especial o julgador, deve ter como norte a verdade material para solução da lide. Confirase: IPI. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Nos termos do § 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, é facultado ao sujeito passivo a apresentação de elementos probatórios na fase impugnatória. A não apreciação de documentos juntados aos autos ainda na fase de impugnação, antes, portanto, da decisão, fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. Deve ser anulada decisão de primeira instância que deixa de reconhecer tal preceito. Processo anulado. (13896.000730/0099, Recurso Voluntário n°. 132.865, ACÓRDÃO 20312338, Relator Dalton Cesar Cordeiro de Miranda)PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PROVA MATERIAL APRESENTADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo tributário. "No processo administrativo predomina o princípio da verdade material no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento". (Ac. 10318789 3 ª. Câmara 1 º. C.C.). Precedente: Acórdão CSRF/0304.371 RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (10950.002540/200565, Recurso Voluntário n°. 136.880, Acórdão 30239947, Relatora Judith do Amaral Marcondes) IRPJ PREJUÍZO FISCAL IRRF RESTITUIÇÃO DE SALDO NEGATIVO ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DIPJ PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL Não procede o não reconhecimento de direito creditório relativo a IRRF que compõe saldo negativo de IRPJ, quando comprovado que a receita correspondente foi oferecida à tributação, ainda que em campo inadequado da declaração. Recurso provido.(Número do Recurso: 150652 Câmara:Quinta Câmara Número do Processo:13877.000442/200269– Recurso Voluntário: 28/02/2007) Fl. 100DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10580.902782/200859 Resolução nº 3801000.646 S3TE01 Fl. 17 7 COMPENSAÇAO ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO E/OU PEDIDO – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração e/ou pedido, deve a verdade material prevalecer sobre a formal. Recurso Voluntário Provido. (Número do Recurso: 157222 Primeira Câmara Número do Processo:10768.100409/200368– Recurso Voluntário: 27/06/2008 Acórdão 10196829). Assim, deve ser considerada, in casu, a DCTF retificada pelo Recorrente. Contudo, só através de diligência, que deverá ser realizada pela DRJ de Salvador (BA), é que se poderá ter certeza de que os créditos utilizados são passíveis de liquidar os débitos indicados no pedido de compensação. Como se não bastasse, na decisão recorrida, a Delegacia de Julgamento alega que, “da análise dos documentos acostados aos autos, percebese que a parcela do pagamento que a contribuinte está alegando ser indevida ou a maior referese, na verdade, à parcela que excede à contribuição devida sobre o simples faturamento, sem levar em conta as "outras receitas", como, por exemplo, as receitas financeiras, que, segundo a legislação vigente à época (Lei n° 9.718, de 1998), também integravam a base de cálculo”. Neste ponto, contudo, não devem prevalecer as conclusões da Delegacia de Julgamento de Salvador.O § 1o, do artigo 3o, da Lei 9.718/98, que dava embasamento ao Fisco para que considerasse como base de cálculo da COFINS a receita bruta, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Fato é que o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, e n.º 346.0846/ PR, do Ministro Ilmar Galvão, pacificou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98. Os aludidos acórdãos foram assim ementados: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita Fl. 101DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10580.902782/200859 Resolução nº 3801000.646 S3TE01 Fl. 18 8 bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Em outra oportunidade, a Excelsa Corte (STF), por unanimidade, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 585235, DJ nº 227 do dia 28/11/2008, reconheceu a existência de repercussão geral e reafirmou a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, conforme decisão transcrita abaixo: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. (....)(grifouse) O acórdão proferido no referido recurso extraordinário, DJ 28112008, teve a seguinte ementa: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Outrossim, o Decreto nº 70.235/72, que rege o processo fiscal, estabelece: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade* (...) §6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:* I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;* (...)” *Nova redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009 Destarte, as autoridades administrativas têm que se submeter ao entendimento do Supremo Tribunal Federal e, de fato, observar o posicionamento da Corte Suprema. Neste sentido, alterouse o Regimento Interno do Conselho Administrativo Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria nº 256/2009 do Ministro da Fazenda, com alterações das Portarias 446/2009 e 586/2010. O artigo 62A dispõe que os Conselheiros têm que reproduzir as decisões do STF proferidas na sistemática da repercussão geral, in verbis: Fl. 102DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10580.902782/200859 Resolução nº 3801000.646 S3TE01 Fl. 19 9 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. {*} (...) {*} alteraçãos introduzida pela Port. MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010–DOU de 22.12.2010 ( grifouse) Concluise, assim, independentemente de o contribuinte ter ação judicial sobre o tema, ser improcedente a exigência da COFINS sobre a receita bruta, nos termos dos conceitos já firmados pelo Supremo Tribunal Federal. Desta forma, na diligência que será realizada, a Delegacia da Receita Federal em Salvador deve apontar se os créditos indicados pelo contribuinte são, de fato, decorrentes do indevido alargamento da base de cálculo da COFINS, promovido pela Lei nº 9.718/98. Tendo em vista o acima exposto e o fato de não constar nos autos documentação contábil ou fiscal capaz de comprovar os exatos valores dos créditos indicados pelo Recorrente no pedido de compensação analisado, voto por converter o julgamento em diligência à DRF/SalvadorBA para: Considerando a retificação da DCTF promovida pelo Recorrente e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal com relação ao disposto na Lei nº 9.718/98, apurar se os valores dos créditos indicados pelo contribuinte no pedido de compensação são suficientes para liquidar os débitos; Intimar a empresa a se manifestar acerca da diligência realizada, se assim desejar, no prazo de 30 (trinta) dias de sua ciência; Retornar os presentes autos ao CARF para julgamento. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Fl. 103DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 18/02/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 21 /02/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 11080.002570/2004-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jun 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001
Ementa:
DECADÊNCIA. PRAZO INICIAL. OCORRÊNCIA DE FRAUDE.
O prazo decadencial, no caso de ocorrência de fraude, dolo ou simulação, inicia se no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
NULIDADES.
Atendidos os requisitos do art. 59 do Decreto n. 70235/72, e proporcionadas plenas condições do contraditório, descabe a alegação de nulidade.
IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
O arbitramento deve prevalecer quando demonstrado vícios ou erros na escrita fiscal, que impossibilitem a determinação do lucro real ou presumido.
OMISSÃO DE RECEITA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
Caracterizam-se omissão de receitas a prestação de serviços sem a escrituração dos valores depositados nas contas correntes dos contribuintes, que não comprovem com documentação idônea a origem dos recursos.
MULTA QUALIFICADA DE 150%.
Deve ser aplicada a multa de ofício de 150%, quando comprovada a ocorrência de sonegação, com a deliberada intenção de omitir receitas em vários anos calendários.
LANÇAMENTOS DECORRÊNCIA.
A solução dada ao lançamento principal, estende-se no que couber, aos lançamentos decorrentes.
SIMPLES. EXCLUSÃO.
É valido o ato de exclusão do SIMPLES prolatado por autoridade competente, com a descrição da motivação da exclusão. O contribuinte excluído sujeita se às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir da data de sua exclusão.
Numero da decisão: 1302-001.403
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento aos recursos de ofício e voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator.
(assinado digitalmente)
Alberto Pinto Souza Junior - Presidente.
(assinado digitalmente)
Guilherme Pollastri Gomes da Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Gilberto Baptista, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Eduardo de Andrade, Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Alberto Pinto Souza Junior.
Nome do relator: GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 Ementa: DECADÊNCIA. PRAZO INICIAL. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. O prazo decadencial, no caso de ocorrência de fraude, dolo ou simulação, inicia se no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ser efetuado. NULIDADES. Atendidos os requisitos do art. 59 do Decreto n. 70235/72, e proporcionadas plenas condições do contraditório, descabe a alegação de nulidade. IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. O arbitramento deve prevalecer quando demonstrado vícios ou erros na escrita fiscal, que impossibilitem a determinação do lucro real ou presumido. OMISSÃO DE RECEITA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizam-se omissão de receitas a prestação de serviços sem a escrituração dos valores depositados nas contas correntes dos contribuintes, que não comprovem com documentação idônea a origem dos recursos. MULTA QUALIFICADA DE 150%. Deve ser aplicada a multa de ofício de 150%, quando comprovada a ocorrência de sonegação, com a deliberada intenção de omitir receitas em vários anos calendários. LANÇAMENTOS DECORRÊNCIA. A solução dada ao lançamento principal, estende-se no que couber, aos lançamentos decorrentes. SIMPLES. EXCLUSÃO. É valido o ato de exclusão do SIMPLES prolatado por autoridade competente, com a descrição da motivação da exclusão. O contribuinte excluído sujeita se às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir da data de sua exclusão.
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PRAZO INICIAL. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. O prazo decadencial, no caso de ocorrência de fraude, dolo ou simulação, inicia se no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ser efetuado. NULIDADES. Atendidos os requisitos do art. 59 do Decreto n. 70235/72, e proporcionadas plenas condições do contraditório, descabe a alegação de nulidade. IRPJ. ARBITRAMENTO DO LUCRO. O arbitramento deve prevalecer quando demonstrado vícios ou erros na escrita fiscal, que impossibilitem a determinação do lucro real ou presumido. OMISSÃO DE RECEITA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizamse omissão de receitas a prestação de serviços sem a escrituração dos valores depositados nas contas correntes dos contribuintes, que não comprovem com documentação idônea a origem dos recursos. MULTA QUALIFICADA DE 150%. Deve ser aplicada a multa de ofício de 150%, quando comprovada a ocorrência de sonegação, com a deliberada intenção de omitir receitas em vários anos calendários. LANÇAMENTOS DECORRÊNCIA. A solução dada ao lançamento principal, estendese no que couber, aos lançamentos decorrentes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 25 70 /2 00 4- 40 Fl. 9332DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR 2 SIMPLES. EXCLUSÃO. É valido o ato de exclusão do SIMPLES prolatado por autoridade competente, com a descrição da motivação da exclusão. O contribuinte excluído sujeita se às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir da data de sua exclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento aos recursos de ofício e voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator. (assinado digitalmente) Alberto Pinto Souza Junior Presidente. (assinado digitalmente) Guilherme Pollastri Gomes da Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Gilberto Baptista, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Eduardo de Andrade, Hélio Eduardo de Paiva Araújo e Alberto Pinto Souza Junior. Fl. 9333DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11080.002570/200440 Acórdão n.º 1302001.403 S1C3T2 Fl. 63 3 Relatório Foram formalizados contra o Contribuinte, dois autos de infração que tomaram os nºs 11080.002570/200440 (IRPJ, CSLL, PIS e Cofins), e 11080.002574/200428 (Exclusão do Simples). O TVF elenca as seguintes irregularidades que o OPINIÃO TEATRO E BAR LTDA., adiante referido simplesmente como BAR OPINIÃO, apurou seus resultados pela sistemática do Lucro Presumido nos anoscalendário 1997, 1998, 1999 e 2000 e pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) no anocalendário 2001. São dois os sócios da empresa: Alexandre Lopes e Cláudio Favero. Eles também são sócios da LF PRODUTORA – PUBLICIDADE E PROPAGANDA LTDA., adiante referida como LF PRODUTORA. que segundo a Representação Fiscal o motivo da exclusão do simples, com efeitos a partir de 1997, foi a reiterada prática de infrações à legislação tributária. que a ação fiscal resultou no arbitramento do lucro em todo o período fiscalizado, anoscalendário 1997 a 2001 em razão da imprestabilidade da escrituração haja vista a existência de grande volume de irregularidades e omissão sistemática de receitas. A contribuinte também não apresentou a escrituração contábil relativa aos anoscalendário 1997 e 1998, sob alegação de que foi destruída por incêndio. que o Bar Opinião foi uma das empresas selecionadas na ação fiscal denominada operação casas noturnas, efetuada pela DRF Porto Alegre. que as fls. 637 a 673 o autuante detalha minuciosamente o desenrolar de todo o trabalho de auditoria, com as intimações enviadas para a autuada, para a LF Produtora, para os sócios Alexandre Lopes e Cláudio Favero. Faz o mesmo com relação às circularizações realizadas junto a pessoas físicas e jurídicas que transacionaram com a autuada. Informa ainda sobre a obtenção de informações acerca da movimentação financeira do Bar Opinião e demais envolvidos nas alegadas infrações. que em circularizaçâo junto aos contribuintes LF PRODUTORA PUBLICIDADE E PROPAGANDA LTDA. ("LF PRODUTORA"), CLÁUDIO AUGUSTO FAVERO ("CLAUDIO FAVERO"), e ALEXANDRE ANTÔNIO LOPES, ("ALEXANDRE LOPES"), foram constatadas uma série de irregularidades que configuraram reiterada infração à legislação tributária. que nos anos de 1997 à 2001, ficou plenamente demonstrado à sistemática omissão de receita, com a utilização dos mais diversos artifícios, como utilização de empresas de fachada, depósitos bancários sem comprovação da origem e prestação de serviços não declaradas, dentre outras. Fl. 9334DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR 4 que o autuado se utilizou da empresa de fachada LF PRODUTORA para movimentar e ocultar recursos seus e de seus sócios Cláudio Favero e Alexandre Lopes. que além da utilização de contascorrentes da LF Produtora, a autuada também teria feito uso de contascorrentes mantidas em nome dos sócios Alexandre Lopes e Cláudio Favero para movimentar recursos financeiros não contabilizados. O documento de fl. 491 seria o reconhecimento expresso dessa prática da empresa. Por ele, os sócios afirmam que os recursos que movimentaram pertencem às empresas de que são sócios. que as transferências bancárias entre contas da pessoa jurídica e contas das pessoas físicas, tanto em um sentido como em outro, atingiram mais de R$ 4.000.000,00 no período fiscalizado. que intimado, o autuado não entregou os extratos solicitados nem a escrita fiscal de 01/97 à 12/98, que teria sido queimada em 2 incêndios conforme certidões do Corpo de Bombeiro e ocorrências da Policia Civil. que a omissão de receitas apurada pelo Fisco foi de R$ 15.924.105,35 (conforme relatório fiscal) e encontrase detalhada na planilha de fls. 703/712. Desse montante, R$ 15.061.446,06 decorrem de depósitos bancários sem comprovação da origem e R$ 862.659,29 são decorrentes da prestação de serviços. que a omissão de receitas de prestação de serviços foi identificada a partir da circularização feita pela fiscalização, já que a autuada não apresentou documentação comprobatória. O autuante partiu dos depósitos bancários para os quais houve comprovação da origem dos recursos. Foram pagamentos oriundos de empresas relativos à utilização do local pela produção de shows, exibição de publicidade, etc. Em alguns casos houve emissão de notas fiscais pela autuada – que não foram contabilizadas – ou notas de débito, que não se caracterizam como documentos fiscais. que o autuante refere também a existência de outras fraudes na escrituração contábil do Bar Opinião, referindose à manutenção de contascorrentes bancárias não escrituradas, suprimento indevido de caixa e omissão de compras de bens e serviços. que eram cinco as contascorrentes não escrituradas pela autuada e movimentavam, com freqüência e habitualidade, expressivos valores. Na contabilidade constava apenas uma conta, sem a numeração especificada, e com apenas um único registro contábil entre janeiro de 1999 e junho de 2001. que os suprimentos indevidos de caixa ocorreram entre janeiro de 1999 e junho de 2001 e totalizaram R$ 167.859,37. Intimada para comprovar a efetividade dos mesmos, a própria empresa informou que eram fictícios e que os aportes eram efetuados por terceiros, sem qualquer documento. Para evitar bitributação os suprimentos não foram considerados na base de cálculo, sendo utilizado, tãosomente, o valor dos depósitos bancários. que a LF Produtora não mantinha escrituração contábil e fiscal regular. Apresentou ao fisco uma Relação de Faturamento e um Controle do Fluxo Mensal de Caixa. Analisando os documentos o agente do fisco constatou não existir qualquer correspondência entre a movimentação financeira apresentada e aquela havida nas contascorrentes da informante. Não foram apresentados documentos que confirmassem quaisquer das operações referidas nas planilhas apresentadas. Fl. 9335DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11080.002570/200440 Acórdão n.º 1302001.403 S1C3T2 Fl. 64 5 que a LF Produtora apresentou, nos anoscalendário 1997, 1998 e 2000, Declaração de Inatividade e nos anoscalendário 1999 e 2001, DIPJ pela sistemática do Lucro Presumido. que o Bar Opinião optou pela sistemática do Simples em 01/01/1997, mas as DIPJ foram apresentadas todas pelo Lucro Presumido, exceto a relativa ao anocalendário 2001, pelo SIMPLES. O autuante refere existir outras inconsistências no preenchimento da que a DIPJ, além da omissão de receitas já referida. Alude a omissão de aquisições de bens do ativo permanente, citando como exemplos a aquisição de automóveis: um GM Vectra, um Gol, um Chrysler Stratus, um Audi A4 e um Citroën Xsara Picasso. Alexandre Lopes e Cláudio Favero entregaram declarações de rendimentos nos anoscalendário de 1997 a 2001 no modelo simplificado. que o lucro da empresa foi arbitrado, como já dissemos, em virtude do grande volume de irregularidades encontradas na escrituração (nos anoscalendário 1999 a 2001) o que a tornou imprestável. O arbitramento em relação aos anoscalendário 1997 e 1998 ocorreu pela falta de apresentação da escrituração. que para fins de cálculo, foi considerada a receita bruta conhecida, ou seja, tanto aquelas contabilizadas pelo BAR OPINIÃO como aquelas omitidas. que o autuante considerou haver responsabilidade solidária aos sócios em virtude de os atos praticados caracterizarem infração à lei. que a receita bruta da Contribuinte extrapolou o limite de R$ 1.200.000,00, previsto na legislação de regência (inciso II, do art. 2º da Lei nº 9.317/96). que em razão dos atos praticados caracterizaremse infração a lei, a fiscalização considerou haver responsabilidade solidária dos sócios e aplicou a multa de 150%. Em 11/11/2004 o Contribuinte tomou ciência do Ato de Exclusão e apresentou manifestação de inconformidade, tempestiva, desconsiderada pela 5ª Turma da DRJ/POA, que manteve sua exclusão do simples. Contra esta decisão foi interposto recurso voluntário. Contra os Autos de Infração de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, o Contribuinte também apresentou impugnação tempestiva, julgada improcedente pela DRJ e contra esta decisão também apresentou recurso voluntário. A 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais apreciando ambos os recursos, decidiu o seguinte: a) que os autos retornem à unidade de origem para que os processos que estão juntados por apensação sejam juntados por anexação; b) que o Contribuinte seja cientificado desta decisão para apresentar razões adicionais à exclusão do Simples, se assim o quiser; c) que posteriormente, os autos sejam encaminhados à DRJ para julgar conjuntamente ambas impugnações com eventuais razões adicionais. Fl. 9336DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR 6 Após as providências determinadas e as razões adicionais apresentadas, à 5ª Turma da DRJ/POA, por unanimidade de votos, manteve a exclusão do SIMPLES e deu parcial provimento à impugnação reconhecendo a decadência parcial das exigências do IRPJ e CSLL cujos fatos geradores fossem anteriores à 30/09/1998 e as do PIS e da COFINS anteriores à 30/11/1998, desconheceu o pedido de perícia, e rejeitou às demais preliminares, conforme ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 PEDIDO DE PERÍCIA. REQUISITOS. Os pedidos de perícias que não atendam aos requisitos exigidos pela legislação do processo administrativo fiscal são considerados como não formulados. RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA. A propositura de ação judicial importa em renúncia às instâncias administrativas e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa. DECADÊNCIA. PRAZO INICIAL. OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Iniciase a contagem do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, quando comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. DECADÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO NO LANÇAMENTO. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA. Cancelase os lançamentos efetuados em relação a períodos já atingidos pela decadência. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO. Impõese o arbitramento do lucro quando demonstrado que a escrituração contábil contém vícios, erros ou deficiências que impossibilitem a determinação do lucro real ou presumido, ou revela indícios de fraude. IRPJ. ARBITRAMENTO. BASE DE CÁLCULO. O arbitramento deve ter por base a receita bruta, quando conhecida, incluídos nesta os valores de receita omitida. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracteriza omissão de receitas a prestação de serviços sem escrituração dos valores correspondentes e a existência de créditos em contas correntes próprias ou em nome de terceiros, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. MULTA DE OFÍCIO DE 150%. CABIMENTO. Fl. 9337DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11080.002570/200440 Acórdão n.º 1302001.403 S1C3T2 Fl. 65 7 É cabível a aplicação da multa de ofício de 150% quando comprovada a ocorrência, em vários anoscalendário, de fraude e sonegação em conluio com outras pessoas e com a deliberada intenção de omitir de receitas. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. COFINS. PIS. Solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, estendese, no que couber, aos demais lançamentos decorrentes quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 SIMPLES. NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. É válido o ato de exclusão do Simples prolatado por autoridade competente e que descreve a motivação da exclusão, no caso, reiterada infração à legislação tributária. A descrição pormenorizada das infrações consta de alentado relatório fiscal nos autos do processo de exclusão, que foram disponibilizados à defesa. Assim, inexiste cerceamento do direito de defesa. SIMPLES. EFEITOS DA EXCLUSÃO O contribuinte excluído do Simples se sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão. Tendo em vista que o crédito exonerado ultrapassou o limite de alçada, o Presidente da Turma recorreu de ofício da parte exonerada, por força do art. 34, inciso I do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, combinado com o art. 1º da Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. Intimado da decisão da DRJ em 26/10/2012, o Contribuinte apresentou recurso voluntário tempestivo, requereu prova pericial e alegou em síntese o seguinte: que as RMF´s não poderiam ser emitidas sem autorização judicial. decadência dos lançamentos relativos aos anoscalendário 1997 à 1999, por força do § 4º, do art. 150 do CTN, conforme jurisprudência pacífica do Conselho de Contribuintes. que seja declarado nulo o auto de infração relativamente à contribuinte LF Produtora, e demais pessoas físicas nele relacionadas (Alexandre Lopes e Cláudio Favero), em decorrência da falta de notificação do auto de infração. nulidade por obtenção de prova ilícita através da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. que a autuada e os demais envolvidos impetraram o Mandado de Segurança nº 2001.71.00.0361868, onde foi concedida liminar determinando que não fossem expedidas RMF´s. Fl. 9338DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR 8 que a desconsideração da personalidade jurídica aplicada, não se aplica, já que na confusão patrimonial não há intenção dos sócios em fraudar terceiros e credores. que os sócios declaram expressamente que os recursos em suas contas bancárias eram provenientes das pessoas jurídicas das quais eram sócios, ficando demonstrada a ausência de intenção de fraude. que o autuado e a LF Produtora realizaram várias operações próprias dos seus escopos sociais provando que LF Produtora não era empresa de fachada. Menciona uma série de contratos com outras empresas, a existência de Livro de Funcionários, a emissão de notas fiscais, o preenchimento da RAIS e a declaração do Sr. Márcio Machado que intimado declarou ser funcionário da LF Produtora. que o sócio Cláudio Favero foi aconselhado pelos contadores a passar a Pajero para o nome da LF Produtora, sem desencaixe financeiro da empresa. que o nome fantasia OPINIÃO PRODUTORA era da LF Produtora e não do autuado, como concluiu a fiscalização. O único contrato, onde teria havido equívoco de designação foi com a TELET, no valor de R$ 247.584,00, relativa à contratação e produção do Aniversário da Claro Digital. que a informação da CIE Brasil, de que não identificou operação com a LF Produtora, ficou prejudicada já que solicitou prazo mas não prestou outras informações. que mais uma prova de que não era empresa de fachada é a participação da LF Produtora na bilheteria do evento Circo Imperial da China, como prova o Controle Mensal de Fluxo de Caixa, com os valores tendo sido repassados pelo Bar Opinião. que com relação aos depósitos bancários, diz que é comum a movimentação de importâncias de terceiros em suas contas e que eram realizados mútuos entre os envolvidos na realização dos shows, sem que isso caracterize renda. que para que possa haver a tributação sobre a renda com base em depósitos bancários é mister que haja o nexo entre estes e o acréscimo patrimonial. que as contas bancárias mantidas à margem da escrituração eram para manter depósitos de terceiros, que eram repassados. que no lucro arbitrado deve ser aplicado coeficiente distinto da receita conhecida, de acordo com o disposto no artigo 535 do RIR/1999. que a LF Produtora apresentou Relação de Faturamento, documento desconsiderado pelo autuante. que em relação às deficiências nas declarações de rendimentos dos sócios, não podem elas ser discutidas no presente processo. que uma vez que a LF Produtora não é empresa de fachada, e toda a informação foi prestada ao fisco, a multa de 150% deve ser reduzida e arquivado o processo de representação fiscal para fins penais. Fl. 9339DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11080.002570/200440 Acórdão n.º 1302001.403 S1C3T2 Fl. 66 9 que seja afastada a responsabilidade dos sócios gerentes, pois não foi comprovada a infração à lei. pede a realização de perícia para demonstrar que os valores que circularam nas contas da impugnante não se tratam de receitas, mas de recursos de terceiros. que seja intimada a empresa CIE Brasil Ltda. para que se manifeste sobre as contratações mantidas com a empresa LF Produtora que demonstra que a mesma atuava em seu ramo de negócio. que em nenhum momento houve ocultação de patrimônio, seja do Bar Opinião, seja da LF Produtora, seja dos seus sócios. que não há qualquer motivação para a exclusão do simples e os seus efeitos somente poderiam alcançar fatos supervenientes. É o Relatório. Fl. 9340DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR 10 Voto Conselheiro Guilherme Pollastri Gomes da Silva Relator Conheço do recurso voluntário e de ofício por preencherem os requisitos do Decreto nº 70.235/72. O recurso de ofício das decisões de primeira instância é disciplinado pelo art. 34 do Decreto nº 70.235/1972, e Portaria MF nº 3, de 03/01/2008. Eis o dispositivo em comento: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). No caso em tela, ao somar os valores correspondentes aos tributos e multa afastados em primeira instância, verifico que superam o limite estabelecido pela norma de regência, razão porque dele conheço. Lembro que a DRJ deu parcial provimento à impugnação reconhecendo a decadência parcial das exigências do IRPJ e CSLL cujos fatos geradores fossem anteriores à 30/09/1998 e as do PIS e da COFINS anteriores à 30/11/1998. Como a ocorrência de dolo e fraude ficou cabalmente comprovada, a DRJ corretamente aplicou o prazo decadencial previsto no artigo 173, I do Código Tributário Nacional, in verbis: “Art. 173. O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Diante deste fato e como a ciência dos autos de infração ocorreu em 30/11/2004, a DRJ corretamente decidiu que estava decaído o direito de a Fazenda lançar IRPJ e CSLL quanto aos fatos geradores de 1997 e dos três primeiros trimestres de 1998. Para os fatos geradores dos 1º, 2º e 3º trimestres de 1998, o primeiro dia do exercício seguinte ao qual o lançamento poderia ser efetuado é 01/01/1999, fazendo com que o lançamento fosse válido se efetuado até 31/12/2003 e como foram efetuados em 2004, a possibilidade da constituição da exigência estava fulminada pela decadência. Já o lançamento do quarto trimestre de 1998 obedeceu ao prazo decadencial. Como os lançamentos só podem ser efetuados depois de vencido o prazo para o pagamento espontâneo o que ocorreu em 1999, a contagem se inicia em 01/01/2000, primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se poderia lançar. Pelo mesmo raciocínio, estavam decaídas as exigências de PIS e Cofins com fatos geradores anteriores a dezembro de 1998, pois a contagem do prazo inicia em janeiro/1998 (para os fatos geradores de 1997) ou janeiro/1999 (para os fatos geradores de 1998) e assim o lançamento teria que ser efetuado, respectivamente, até 31/12/2002 e 31/12/2003. Fl. 9341DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11080.002570/200440 Acórdão n.º 1302001.403 S1C3T2 Fl. 67 11 Os lançamentos relativos aos fatos geradores de dezembro/1998 poderiam ser realizados em 1999 iniciando a contagem do prazo decadencial em 01/01/2000. Como foram efetuados em dezembro de 2004, obedeceram o prazo decadencial. Diante do exposto, nego provimento ao recuso de ofício já que a DRJ corretamente decidiu que as exigências de IRPJ e CSLL com fatos geradores até 30/09/1998, e as exigências de PIS e Cofins com fatos geradores até 30/11/1998 deveriam ser canceladas. Em relação ao recurso voluntário o Recorrente sustenta a nulidade do auto de infração em vista da obtenção de prova ilícita através da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Esclareço que este processo já tinha sido sobrestado por esta Turma, através da Resolução nº 1302000.251, em 06/08/13, por conta da determinação do art. 62A do RICARF, diante de recurso repetitivo sobre a matéria estar pendente de julgamento no STF. Porém com a publicação da Portaria nº 545, de 18/11/2013, o art. 62 do RICARF foi revogado e com ele o impedimento do julgamento de processos que envolvam a quebra de sigilo bancário. Com isso o processo retornou para minha relatoria para julgamento, e é o que faço. Informou o Recorrente que impetrou o Mandado de Segurança sob nº 2001.71.00.0361868, procurando impedir a expedição de RMF, ou, se tivessem sido expedidas, solicitando que elas fossem canceladas. Ou seja, o Recorrente já havia buscado pronunciamento do Poder Judiciário quanto à legalidade da utilização de informações bancárias para fins de constituição de exigência tributária, restando comprovado que o provimento judicial foi desfavorável às suas pretensões. A alegada nulidade do auto de infração em vista da obtenção de prova ilícita através da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, foi ilidida pelo próprio judiciário que ao julgar recurso especial nº 697.511 RS, interposto no Mandado de Segurança nº 2001.71000361868, proposto pelos envolvidos neste processo decidiu que o art. 144, § Io do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6o da Lei Complementar 105/2001 e 1º da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. A matéria foi submetida ao STF e a informação colhida no sítio do tribunal na internet, dá conta que foi negado segmento ao recurso e em 05/05/2005 houve a baixa definitiva dos autos. Por esta razão, não há que se conhecer das alegações de violação ilegal de sigilo bancário. A Recorrente também requer a nulidade dos autos por não terem sido notificadas a empresa LF Produtora e os sóciosgerentes. Fl. 9342DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR 12 Porém, examinando os autos vejo que apesar de ter o fiscal no encerrar do relatório fiscal indicado que os sócios da autuada seriam responsáveis solidários pelo crédito tributário, não houve a lavratura de termo de sujeição passiva solidária ou qualquer outro que os indicasse como sujeitos passivos no processo, nem eles foram cientificados da exigência ou tiveram aberto prazo para defesa. Entendo assim que a responsabilidade dos sócios não é objeto deste processo. Em relação a LF Produtora no entanto, nenhuma prova há de que não seja realmente uma empresa de ‘fachada’ utilizada pelo Bar Opinião para movimentar recursos estranhos à sua contabilidade. Ressaltase que LF Produtora entregou declaração de inatividade nos anoscalendário 1997, 1998 e 2000, e em 1999 e 2001, apurou os resultados pelo Lucro Presumido, mas nada declarou a título de remuneração de empregados, com ou sem vínculo empregatício, prestação de serviços por pessoa jurídica ou compra de mercadorias. Todavia as relações Anuais de Informações Sociais indicam a existência de empregados nos anosbase 1999, 2000, ficando claro que a falsa declaração na RAIS, ou na Declaração de Inatividade, relativamente ao anobase 2000. Em verdade, não há relevância, na discussão sobre a LF Produtora ser empresa de fachada ou não, mas sim se a movimentação bancária realizada em seu nome é dela ou pertence ao Bar Opinião. Está evidente que os créditos na conta de LF Produtora pertencem ao Recorrente, uma vez que a bilheteria dos shows dos Hanson’s, em 12/11/2000 e da British Sinfony, em 26/11/2000, foram depositados na conta da LF Produtora enquanto os contratos de fls. 3152/3157 e 3158/3162 para locação do Ginásio de Esportes Gigantinho para os referidos shows, mostram que o locatário foi o Bar Opinião, que a LF Produtora informou ter auferido R$ 30.000,00 de bilheteria com a realização do show do Mettalica, mas o Bar Opinião informou que R$ 354.171,00 ingressados em sua contacorrente decorriam da bilheteria de tal show, evidenciando que o Bar Opinião foi o verdadeiro promotor do evento, que a LF Produtora, pagou R$ 10.206,00 em 11/04/2001, em favor de Zero Hora Editora Jornalística S. A., para veiculação de publicidade de show de Lulu Santos, produzido pelo Bar Opinião.. Assim restou evidente que a LF PRODUTORA não atuou com negócios relacionadas ao seu objetivo social, mas que agia no interesse do Bar Opinião, recebendo e pagando valores pertencentes a ele. O Recorrente tenta mostrar qual empresa usaria o nome de fantasia Opinião Produtora, e pede que a CIE Brasil S. A. seja intimada, para se pronunciar acerca das contratações com a LF Produtora, porém são pedidos irrelevantes já que há provas consistentes da prática de omissão de receitas com origem na prestação de serviços, e nos depósitos bancários que o Recorrente não logrou identificar origem. Em relação aos valores relativos à prestação de serviços que teriam sido prestados para as empresas TELET, VONPAR e Indústria de Bebidas Polar, a omissão está comprovada pelos contratos entre as partes, recibos e notas fiscais emitidas pelo Bar Opinião. Quanto aos diversos valores recebidos da CLARO através de notas fiscais, resta mais uma vez comprovado as irregularidades de sua escrita contábil já que as mesmas sequer estão escrituradas. Fl. 9343DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11080.002570/200440 Acórdão n.º 1302001.403 S1C3T2 Fl. 68 13 Com relação as ditas antecipações recebidas da VONPAR, além de não previstas no contrato, são remuneração pela exclusividade na venda dos produtos que também especifica e constituiriam receita não escriturada. Quanto a receita oriunda dos pagamentos da Indústria de Bebidas Antártica Polar S. A., o próprio Recorrente confirmou sua omissão quando disse que tal verba foi repassada ao Bar Opinião a título de patrocínio do evento MUSICANTO. Comprovada a omissão de receitas a título de prestação de serviços, passemos à análise da omissão de receitas caracterizada pelos depósitos bancários. É incontroverso que a autuada movimentou CINCO contas bancárias de sua titularidade, com expressiva movimentação financeira e que, entre janeiro de 1999 e junho de 2001, constou, da contabilidade, uma única contacorrente, com apenas um lançamento no valor de R$ 11.036,00. Além das contas de titularidade da própria autuada não escrituradas, foram movimentados recursos em outras, em nome dos sócios e da LF Produtora. Quanto às contas em nome dos sócios, também não há dúvidas que nelas foram movimentados recursos do Recorrente, como se vê pela declaração deles próprios, a fl. 491 deste processo, quando afirmam expressamente “que todos os créditos oriundos de suas contas bancárias são provenientes das pessoas jurídicas as quais são sócios” exceto um aluguel de R$ 4.000,00. A alegação de que houve aporte de recursos pelos sócios, a título de mútuos, nenhuma prova foi trazida ao processo, além do que, as declarações de pessoas físicas dos sócios, demonstram que eles não tinham condições financeiras de realizar tais empréstimos. Além do mais quando intimado a comprovar a origem dos recursos depositados nas contascorrentes, próprias ou de terceiros, que utilizou, nada comprovou, o que levou o autuante a tributar a presunção de omissão de receitas constante do art. 42 da Lei nº 9.430. Em relação a alegação de que o autuante aplicou os mesmos percentuais, tanto para a receita conhecida quanto para a receita omitida, não tem fundamento uma vez que os valores de receita omitida foram quantificados, ou pela prestação de serviços, ou presumidos no caso dos depósitos bancários. Diante de todo o exposto está patente nos autos existência de dolo e fraude, comprovados pelas receitas mantidas à margem da escrituração, com utilização de contascorrentes próprias e de terceiros não escrituradas, situação que determina a aplicação da multa de 150%, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/1996. Em relação a alegação de que o fisco teria agido ao arrepio da lei ao ter oferecido representação fiscal para fins penais, não cabe no caso concreto, pois o autuante tinha o dever de formalizar representação fiscal, conforme Portaria SRF nº 2.572/2001. Fl. 9344DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR 14 A exclusão do Simples tem efeito unicamente sobre o lançamento do crédito tributário relativo ao ano calendário 2001, pois nos demais optou pela sistemática do lucro presumido. Com isso, caso viesse a ser aceita as razões de defesa para considerar o ato de exclusão nulo, isso somente teria efeito sobre o lançamento de crédito tributário relativo ao anocalendário 2001. A exclusão do Simples foi formalizada em 5/11/2004, retroagindo seus efeitos a 1º/01/1997. A defesa apontou a falta de motivação do ato de exclusão do Simples como razão para que fosse declarado nulo. Alegou, também que a exclusão somente poderia alcançar fatos supervenientes. Em razões adicionais apresentadas após a anulação pelo Carf da decisão desta 5ª Turma, a contribuinte repetiu tais argumentos, acrescentando que o ato não poderá ser convalidado, pois nunca fez referência ao auto de infração. Não poderia o julgador legitimar ato que nasceu sem motivação. Não há base legal para a pretensão de que a exclusão do Simples somente opere efeitos a contar da edição do ato. Há norma expressa determinando que os efeitos da exclusão se operam a contar da ocorrência de prática reiterada de infração à legislação tributária. Reproduzo o art. 14, V do art. 14 da Lei nº 9.317/1996: Art. 14. A exclusão darseá de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: [...] V prática reiterada de infração à legislação tributária; [...] Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: [...] V a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos incisos II a VII do artigo anterior. [...] E nem poderia ser diferente. Caso não pudesse haver retroação dos efeitos da exclusão, o contribuinte que se declarasse indevidamente na sistemática simplificada, ou aquele que fraudasse ou sonegasse de forma contumaz, seria beneficiado pela própria torpeza. A contribuinte foi notificada da exclusão com o envio do ato declaratório de exclusão e da notificação de fl. 2607/2608. Consta expressamente desses atos, que a exclusão decorre da prática reiterada de infrações à legislação tributária e foi resultado da análise do processo nº 11080.002574/200428, originário do Serviço de Fiscalização – SEFIS, da Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre. O ato de exclusão está motivado – prática reiterada de infrações à legislação tributária – com a minuciosa descrição dos fatos, e com os documentos que ampararam a decisão no processo administrativo correspondente referido no ato declaratório. Consta do processo de exclusão, agora juntado ao presente por anexação, a “Representação Fiscal para Fins de Exclusão do Simples” (fls. 2169/2231) onde o agente fiscal explicita minuciosamente todas as razões que levaram a concluir pela prática reiterada de infrações à legislação tributária. A representação traz as mesmas razões que constam no relatório do trabalho fiscal no processo de exigência de IRPJ e demais tributos. A conclusão é a que segue (fls. 2230/2231). Fl. 9345DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11080.002570/200440 Acórdão n.º 1302001.403 S1C3T2 Fl. 69 15 A presente exclusão do SIMPLES tem efeitos a partir de janeiro de 1997 (data de opção pelo regime feita pelo BAR OPINIÃO), conforme preceitua o inciso V do art. 15 da Lei n° 9.317/96. Além disso, em TODOS os anoscalendários fiscalizados (1997 a 2001), a receita bruta (contabilizada e omitida) do BAR OPINIÃO foi superior ao limite de R$ 1.200.000,00 previsto pelo inciso II, do art. 2º da Lei n° 9.317/96 (alterado pelo art. 3 o da Lei n° 9.732/98), o que, por si só, já ensejaria a exclusão com efeitos a partir de 1998, em face do disposto no inciso II, do art. 15 do referido diploma legal. A exclusão do BAR OPINIÃO do SIMPLES somente será relevante, para fins de apuração do crédito tributário objeto da presente ação fiscal, no que diz respeito ao anocalendário de 2001.”, uma vez que optou pelo regime do lucro presumido nos anos calendário de 1997 a 2000. A prática dessas infrações está sendo confirmada nesse voto, quando analiso o IRPJ e demais tributos. Como já referido, o processo estava a disposição para consulta, como constou na notificação à contribuinte, ou mesmo para cópia, faculdade que a autuada utilizou no processo relativo às exigências tributárias, como se vê na solicitação de cópias de fl. 2072. Mais ainda, com a anulação das decisões anteriores pelo Carf, novo prazo foi aberto para que a defesa trouxesse razões adicionais de defesa quanto à exclusão do Simples, e a contribuinte utilizou essa faculdade. O voto da relatora do Acórdão no Carf refere as razões de exclusão constante da representação fiscal que a motivou. Assim, não há qualquer plausibilidade no argumento de cerceamento de direito de defesa. Não havia cerceamento quando da segunda manifestação de inconformidade, em 2012. O argumento de que o ato administrativo da exclusão deveria ter feito referência ao auto de infração, se é isso o motivo determinante da exclusão é capcioso. A exclusão do Simples se deu em função da [gritante] prática de infrações à legislação tributária e assim está referido na notificação enviada à empresa. As infrações estão sobejamente descritas no processo. Então, a exclusão não decorre dos autos de infração. A exclusão do Simples e os autos de infração decorrem, como diz o autuante, dos ardilosos artifícios para suprimir ou reduzir tributos, da existência de escrituração contábil fraudenta e do auferimento de receitas superiores ao limite para enquadramento na sistemática simplificada. Em resumo, a notificação e o ato declaratório expedidos cumpriram o papel de informar à empresa (1) a existência do procedimento administrativo de exclusão do Simples, (2) a emissão do ato de exclusão; e (3) a possibilidade de defesa e de consulta/cópia dos autos do processo. Com a nulidade das decisões anteriores, novo prazo de defesa foi aberto e utilizado pela contribuinte de forma que foi oportunizada ampla defesa. A empresa tinha, portanto, perfeitas condições de, querendo, defenderse quanto ao mérito da exclusão. Diante do exposto, voto por negar provimento aos recursos de ofício e voluntário. Fl. 9346DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR 16 (assinado digitalmente) Guilherme Pollastri Gomes da Silva Relator Fl. 9347DF CARF MF Impresso em 11/06/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por GUILHERME POLLASTRI GOMES DA SILVA, Assinado digitalmente em 10/06/2014 por ALBER TO PINTO SOUZA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 11080.006634/2009-96
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 15 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri May 30 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2006, 2007, 2008
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO OBSCURIDADE EM FACE DE SUPOSTO LAPSO CONTIDO NO ACÓRDÃO. NÃO CONHECIMENTO.
Não é de se conhecer dos embargos quanto a alegada obscuridade não ficar evidenciada no acórdão recorrido.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO OBSCURIDADE NO TOCANTE À EXCLUSÃO DA MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA NO DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO DA EXPRESSÃO SEM O RESTABELECIMENTO DA MULTA DE MORA.
Verificada a ausência no dispositivo do acórdão da expressão sem o restabelecimento da multa de mora, é de se retificar os fundamentos do acórdão recorrido, neste particular, para fins de sanar essa falha.
Embargos acolhidos parcialmente, sem efeitos infringentes.
Numero da decisão: 2802-002.911
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ACOLHER EM PARTE os embargos de declaração, nos termos do voto do relator, para complementar os fundamentos constantes do acórdão 2802-02.586, de 19 de novembro de 2013, passando o dispositivo da decisão nele expresso a figurar nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir a multa de ofício, sem o restabelecimento da multa de mora, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Jorge Cláudio Duarte Cardoso - Presidente.
(assinado digitalmente)
Jaci de Assis Junior - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson e Carlos André Ribas de Mello. Ausente, momentaneamente, a conselheira Julianna Bandeira Toscano.
Nome do relator: JACI DE ASSIS JUNIOR
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ALEGAÇÃO OBSCURIDADE EM FACE DE SUPOSTO LAPSO CONTIDO NO ACÓRDÃO. NÃO CONHECIMENTO. Não é de se conhecer dos embargos quanto a alegada obscuridade não ficar evidenciada no acórdão recorrido. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO OBSCURIDADE NO TOCANTE À EXCLUSÃO DA MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA NO DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO DA EXPRESSÃO “SEM O RESTABELECIMENTO DA MULTA DE MORA”. Verificada a ausência no dispositivo do acórdão da expressão “sem o restabelecimento da multa de mora”, é de se retificar os fundamentos do acórdão recorrido, neste particular, para fins de sanar essa falha. Embargos acolhidos parcialmente, sem efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ACOLHER EM PARTE os embargos de declaração, nos termos do voto do relator, para complementar os fundamentos constantes do acórdão 280202.586, de 19 de novembro de 2013, passando o dispositivo da decisão nele expresso a figurar nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir a multa de ofício, sem o restabelecimento da multa de mora, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 66 34 /2 00 9- 96 Fl. 633DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 2 Jorge Cláudio Duarte Cardoso Presidente. (assinado digitalmente) Jaci de Assis Junior Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Claudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Junior, German Alejandro San Martín Fernández, Ronnie Soares Anderson e Carlos André Ribas de Mello. Ausente, momentaneamente, a conselheira Julianna Bandeira Toscano. Relatório Cientificada do Acórdão nº 2802002.586, desta 2ª Turma Especial, da 2ª Câmara, da 2ª Seção do CARF, em 17/12/2013, fls. 613, o Interessado opôs embargos de declaração, em 20/12/2013, fls. 616 a 624, nos quais alega o Embargante a existência de obscuridade e contradição entre o fundamento jurídico e a fundamentação do acórdão no que tange à isenção, e também no tocante à multa exonerada pelo acórdão recorrido Em relação ao primeiro ponto, transcreve o seguinte trecho do voto do acórdão recorrido: “Em outras palavras, o beneficiário dos serviços não seria a Fundação Médica do RGS, entidade que concedeu a bolsa, mas sim a UFSM, e logo o resultado não se daria em proveito o doador.” Segundo o embargante,“(...) verificase um pequeno lapso na motivação do acórdão, pois identifica a UFSM como beneficiária, quando ela nem sequer está envolvida na relação jurídica” Nesse aspecto, esclarece o Embargante que “As partes envolvidas são o HCPA, a FMRS e a UFRSR”. Diante disso, entende que a fundamentação utilizada no acórdão recorrido ocasionou duas possíveis interpretações: “8. A primeira interpretação possível é a de que o HCPA é o verdadeiro doador das bolsas de estudo, e, desse modo, estarse ia ignorando a estrutura utilizada, na qual existem duas relações, uma entre o HCPA e a FMRS e outra entre a UFRGS e o HCPA. Ainda estarseia inovando na descrição dos fatos do auto de infração – que põe a FMRS enquanto beneficiária e doadora – o que tornaria a decisão nula. 9. Ainda nesse ponto, é obscura a decisão, pois ao descrever que as bolsas derivam das entidades que se beneficiam diretamente dos serviços, não identifica qual o benefício que adviria para essas entidades. 10. A segunda interpretação não é mais exitosa, pois levaria a entender que o HCPA é uma interposta pessoa. Tal argumento não se sustenta, pois interposta pessoa é pessoa posta entre duas Fl. 634DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 11080.006634/200996 Acórdão n.º 2802002.911 S2TE02 Fl. 634 3 outras em uma relação, e (...) o HCPA não é pessoa interposta na relação de pagamento de bolsa, que é relevante à determinação da incidência ou não de IRPF.” No tocante ao segundo ponto embargado, alega “a Autoridade Administrativa incorreu em erro material, causada por interpretação incompreensível do contudo da decisão, diante da clareza solar do dispositivo do acórdão”. Nesse aspecto, aduz que, apesar de o acórdão haver claramente excluída a multa de ofício, sem substituíla por qualquer outra, bem como haver sido corretamente executada essa decisão no sistema SIEF, fls. 538, os DARF emitidos para o pagamento do crédito tributário remanescente discriminam parcela relativa à multa de mora no montante de 20% (vinte por cento). Requer o conhecimento e o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam esclarecidas as obscuridades/contradições apontadas, com a determinação de efeitos infringentes para o cancelamento do auto de infração e, alternativamente, seja esclarecido o ponto e a ordenação do DARF a ser encaminhado ao recorrente. Finalmente, requer que as intimações sejam realizadas em nome dos procuradores em seu endereço profissional. Analisando os termos nos quais os embargos foram propostos, fls. 630, a relatora do voto do acórdão recorrido concluiu pela admissão dos embargos afirmando que “De fato houve um erro material no acórdão embargado”. Considerando essa conclusão, o Presidente desta 2ª Turma Especial submeteu os embargos à apreciação deste Colegiado e, tendo em vista que a relatora do acórdão recorrido não mais integra esta turma de julgamento, designou este Conselheiro como Relator ad hoc, nos termos do §7º do art. 49, do Anexo II do Regimento Interno do CARF. É o relatório. Voto Conselheiro Jaci de Assis Junior, Relator Os embargos de declaração foram opostos tempestivamente. Contudo, é necessário examinar sua admissibilidade em face de cada um dos fundamentos apresentados pelo recorrente e indicados no relatório supra. Nesse sentido, analisando o acórdão recorrido, do primeiro ponto contestado pelo embargante, observase, inicialmente, que o próprio embargante afirma que se verifica “um pequeno lapso na motivação do acórdão, pois identifica a UFSM como beneficiária”. Também, conforme destacou o próprio embargante, a parte do voto que conteria o mencionado lapso está relacionada justamente à decisão judicial mencionada no recurso voluntário da qual se extraiu a “ratio decidendi”, conforme a seguir se transcreve do voto proferido pela relatora do acórdão embargado: “Quanto à esfera judicial, de fato o recorrente demonstra a existência de diversas decisões da Justiça Federal de Santa Fl. 635DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 4 Maria/RS que consideraram bolsas de estudo semelhantes como isentas. Salvo melhor juízo, um dos principais fundamentos desses julgados é que não houve produção de vantagens para a fundação que concedeu as bolsas, a não ser pela consecução de seus objetivos estatutários. Em outras palavras, o beneficiário dos serviços não seria a Fundação Médica do RGS, entidade que concedeu a bolsa, mas sim a UFSM, e logo o resultado não se daria em proveito o doador. Com todo respeito que o argumento merece, penso que não se sustenta a uma análise mais aprofundada. A uma, porque os recursos que financiaram as bolsas derivam das entidades que se beneficiaram diretamente com os serviços. E a duas, porque o art. 6º do Decreto n° 5.204, de 2004, determina que os resultados das bolsas de ensino, pesquisa e extensão não revertam economicamente para o doador ou pessoa interposta. Se o argumento fosse correto, estaria aberta uma verdadeira avenida para a supressão de tributos sobre verbas remuneratórias, bastando repassar os valores a serem pagos.” Percebese, pois, que a relatora do voto ao mencionar a UFSM o faz no contexto da analise das decisões judiciais proferidas pela Justiça Federal de Santa Maria/RS, que haviam sido mencionadas pelo próprio contribuinte em seu recurso voluntário. Daí nenhuma razão ao embargante nesse particular. Portanto, em face da inexistência de obscuridade e tampouco contradição relacionada à citação da UFSM, não há como conferir interpretação diferente da exposta no voto condutor do acórdão embargado. Nesse aspecto, sobressai do conteúdo expresso nos embargos apresentados pelo contribuinte que, na verdade, sua intenção é provocar a rediscussão do mérito da questão já devidamente enfrentada pelo acórdão recorrido, o que é defeso em sede de embargos de declaração, razão pela qual os embargos devem ser rejeitados neste particular. Contudo, o mesmo não se dá com relação ao fundamento da suposta obscuridade no tocante à multa. Nesse caso, entendo que a falta da indicação da expressão “sem o restabelecimento da multa de mora”, tanto na conclusão do voto como no corpo do dispositivo do acórdão, possa ter provocado, por parte da autoridade preparadora, a emissão dos DARF de fls. 611/612, com o acréscimo da referida multa de mora. Esse procedimento se deve ao fato de, tal como tem entendido esse Colegiado, a exemplo do Acórdão nº 2802001.028, julgado em 27 de setembro de 2011, a exclusão da multa de ofício não implica em exigir a multa de mora, pois exigir a multa de mora nessa circunstância seria inovar o lançamento o que seria vedado nessa fase recursal. Fl. 636DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 11080.006634/200996 Acórdão n.º 2802002.911 S2TE02 Fl. 635 5 Sendo assim, em relação a esse último ponto embargado, os embargos de declaração devem se acolhidos para que o dispositivo do Acórdão nº 2802002.586 passe a figurar nos seguintes termos: “Acordam os membros do colegiado,por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir a multa de ofício, sem o restabelecimento da multa de mora, nos termos do voto do relator.” Finalmente, indeferese o pedido no sentido de que as intimações sejam efetuadas em nome dos advogados, pois o Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, art. 23, II, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 67, determina que elas sejam feitas por via postal, ou qualquer outra com prova de recebimento, e endereçadas ao domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Diante do exposto voto por acolher em parte os embargos, para complementar os fundamentos constantes do o acórdão 280202.586, de 19 de novembro de 2013, passando o dispositivo da decisão nele expresso a figurar nos seguintes termos: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir a multa de ofício, sem o restabelecimento da multa de mora, nos termos do voto do relator”. (assinado digitalmente) Jaci de Assis Junior Fl. 637DF CARF MF Impresso em 30/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JACI DE ASSIS JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/05/2014 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
score : 1.0
Numero do processo: 10830.013341/2009-72
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008
CRÉDITOS RELATIVOS A INSUMOS ISENTOS.
O Princípio da não cumulatividade do IPI é implementado pelo sistema de compensação do débito ocorrido na saída de produtos do estabelecimento do contribuinte com o crédito relativo ao imposto que fora cobrado na operação anterior referente à entrada de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Não havendo exação de IPI nas aquisições desses insumos, em razão dos mesmos serem isentos, não há valor algum a ser creditado.
CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS ADQUIRIDOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. CONDIÇÃO.
Somente dá direito ao crédito presumido do IPI nas aquisições feitas na Amazônia Ocidental, cujos produtos atendam aos requisitos do art. 175 do RIPI/2002.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-002.448
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente e Relator.
EDITADO EM: 01/03/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes, Gileno Gurjão Barreto e Mara Cristina Sifuentes.
Nome do relator: WALBER JOSE DA SILVA
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O Princípio da não cumulatividade do IPI é implementado pelo sistema de compensação do débito ocorrido na saída de produtos do estabelecimento do contribuinte com o crédito relativo ao imposto que fora cobrado na operação anterior referente à entrada de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Não havendo exação de IPI nas aquisições desses insumos, em razão dos mesmos serem isentos, não há valor algum a ser creditado. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS ADQUIRIDOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. CONDIÇÃO. Somente dá direito ao crédito presumido do IPI nas aquisições feitas na Amazônia Ocidental, cujos produtos atendam aos requisitos do art. 175 do RIPI/2002. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA – Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 01 33 41 /2 00 9- 72 Fl. 2154DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10830.013341/200972 Acórdão n.º 3302002.448 S3C3T2 Fl. 3 2 EDITADO EM: 01/03/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes, Gileno Gurjão Barreto e Mara Cristina Sifuentes. Relatório Contra a empresa recorrente foi lavrado auto de infração para exigir o pagamento de IPI, relativo a fatos geradores ocorridos entre janeiro/2005 e dezembro/2008, tendo em vista os fatos abaixo sinteticamente narrados. A empresa AMBEV, no período acima indicado, recolheu a menor o imposto em virtude da utilização de créditos básicos indevidos alusivos à aquisição de insumos da Amazônia Ocidental em desacordo com a isenção prevista no RIPI/2002, art. 82, III. Vale dizer, créditos preconizados pelo RIPI/2002, art. 175, relativos a produtos isentos adquiridos para emprego no processo industrial, mas não elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental e sem projetos aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA. Houve a aquisição de insumos (principalmente, latas de alumínio, tampas para latas de alumínio, xarope de alta maltose, garrafas "Pet", malte, garrafas de vidro, kit "Gatorade", rolha metálica para cerveja, tampa plástica "Gatorade" e açúcar cristal, conforme o demonstrativo de fls. 58/122) dos seguintes fornecedores: PepsiCola Industrial da Amazônia Ltda.(CNPJ 02.726.752/000160); Arosuco Aromas e Sucos Ltda. (CNPJ 03.134.910/000155 e 03.134.910/000236); Crown Embalagens da Amazônia Ltda. (CNPJ 04.763.786/000150); Crown Embalagens Metálicas da Amazônia Ltda. (CNPJ 33.174.335/000185); Crown Tampas da Amazônia S/A (CNPJ 04.569.809/000190); Valfilm Amazônia Indústria e Comércio Ltda. (CNPJ 03.071.894/000107); e Ravibrás Embalagens da Amazônia Ltda. (CNPJ 08.658.519/000173). Inconformada com a autuação a empresa interessada impugnou o lançamento, cujos fundamentos da contestação foram resumidos pela decisão recorrida nos seguintes termos: a) primeiramente, independentemente da isenção ou não relativa à procedência da Zona Franca de Manaus, há o direito ao crédito em virtude do princípio da não cumulatividade do IPI, verdadeira cláusula pétrea na Constituição Federal (art. 153, IV), tendo sido utilizado o verbo "será", e não o vocábulo "poderá ser" concernente ao princípio da seletividade em função da essencialidade do produto; a restrição quanto ao direito ao crédito na isenção existe somente em relação ao ICMS (art. 155, II, § 2°, II, "a" e "b"); a isenção é causa de exclusão do crédito tributário, preservada a ocorrência do fato gerador e a plena incidência do tributo por força de lei, tudo conforme doutrina e jurisprudência (notadamente o julgamento do RE n° 212.4842); b) a impugnante tem direito ao crédito presumido na aquisição dos produtos da Zona Franca de Manaus em virtude da previsão legal (princípio da legalidade), conforme o Fl. 2155DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10830.013341/200972 Acórdão n.º 3302002.448 S3C3T2 Fl. 4 3 Decretolei n° 1.435, de 1975, art. 6°, que havia alterado o Decretolei n° 288, de 1967, que instituíra a ZFM; uma leitura desatenta da legislação implicaria que o direito ao crédito seria somente em relação a "produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas de produção regional (...)", mas o crédito presumido de todos os produtos industrializados oriundos da ZFM tem prescrição legal na Lei n° 8.387/1991, sob pena de anulação da lógica econômica dos incentivos criados; quanto à possibilidade de aproveitamento do crédito de produtos isentos fabricados na ZFM não houve mudança de entendimento pelo STF, e por isso a autuação deve ser anulada; c) representa uma violação do princípio da isonomia ou igualdade (CF, art. 150, II) a interpretação fiscal de que apenas empresas adquirentes de alguns tipos de produtos oriundos da ZFM (elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional) teriam o direito ao crédito, já que a Amazônia Ocidental fornece uma vasta gama de produtos (agricultura, extrativismo, pecuária e mineração) e o fundamento do benefício fiscal é o desenvolvimento da Região Norte, sendo cabível, portanto, o cancelamento do auto de infração; d) por fim, dado o acerto pleno da impugnação apresentada, requer que o auto de infração seja julgado totalmente improcedente. A 2a Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto SP julgou procedente o lançamento, nos termos do Acórdão no 1428.167, de 24/03/2010, cuja ementa abaixo se transcreve. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2005, 11/03/2005 a 31/03/2005, 11/04/2005 a 10/06/2005, 01/07/2005 a 10/10/2005, 21/10/2005 a 30/11/2005, 11/12/2005 a 20/05/2006, 01/06/2006 a 31/08/2006, 11/09/2006 a 20/09/2006, 01/10/2006 a 31/12/2008 GLOSA DE CRÉDITOS. PRODUTOS ISENTOS ADQUIRIDOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS. São insuscetíveis de apropriação na escrita fiscal os créditos concernentes a produtos isentos adquiridos para emprego no processo industrial, mas não elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental e sem projetos aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA. INSUMOS DESONERADOS. CRÉDITOS FICTÍCIOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Somente são passíveis de aproveitamento na escrita fiscal do sujeito passivo os créditos concernentes a insumos onerados pelo imposto e admitidos segundo o entendimento albergado na legislação tributária. Fl. 2156DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10830.013341/200972 Acórdão n.º 3302002.448 S3C3T2 Fl. 5 4 Ciente desta decisão em 07/06/2010 (conforme AR), a interessada ingressou, no dia 07/07/2010, com Recurso Voluntário, no qual renova os argumentos da impugnação, resumidos acima. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas contrarazões para, em síntese, defender a legitimidade do lançamento em face do decido pelo STF no RE nº 566.819 (repercussão geral), que assentou o entendimento de que, se não há incidência do imposto na fase anterior, como consectário lógico, jamais se poderia pleitear o creditamento na fase seguinte e, ainda, para defender que a particularidade objeto do RE nº 592.891 (também com repercussão geral reconhecida pelo STF), em nada afeta o lançamento porque a peculiaridade do direito ao creditamento de insumos isentos adquiridos da ZFM e da Amazônia Ocidental não é absoluto porque: Para fazer jus ao creditamento, a legislação exige o cumprimento de alguns requisitos, quais sejam, que os insumos sejam elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional e estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, e que tais insumos tenham sido empregados como matériaprima (MP), produto intermediário (PI) ou material de embalagens (ME) no processo produtivo da empresa. Essa á a única hipótese legalmente admitida, para o creditamento do IPI em face da aquisição de insumos isentos. Quaisquer outras situações que se afastem das condições estabelecidas no referido art. 175 do RIPI/2002 não dão ensejo à escrituração de créditos de IPI. Na forma regimental, o Recurso Voluntário foi distribuído para relatar e, por força da determinação contida no art. 62A, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 256/09), o seu julgamento foi sobrestado, nos termos do Despacho S/N, de 26/07/2013. Com a revogação do referido dispositivo regimental (Portaria MF nº 545/13), o Recurso Voluntário foi sorteado para relatar e, agora, volta à pauta de julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais dispositivos legais e regimentais e, portanto, dele se conhece. Como relatado, o Auto de Infração foi lavrado em razão de a empresa Recorrente ter escriturado e utilizado crédito ficto de IPI, calculado sobre o valor das aquisições de latas de alumínio, tampas para latas de alumínio, xarope de alta maltose, garrafas "Pet", malte, garrafas de vidro, kit "Gatorade", rolha metálica para cerveja, tampa plástica Fl. 2157DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10830.013341/200972 Acórdão n.º 3302002.448 S3C3T2 Fl. 6 5 "Gatorade" e açúcar cristal, todos adquiridos da Amazônia Oriental e com isenção do IPI, tudo em desacordo com o previsto no RIPI/2002, art. 82, III. Em sua defesa, a empresa Recorrente alega a legitimidade da escrituração e utilização do crédito ficto em razão da aplicação do princípio da não cumulatividade do IPI e por ser os insumos oriundos da Amazônia Ocidental. Sem razão a Recorrente. Sobre o direito, em tese, de creditamento do IPI nas aquisições de insumos isentos, o STF pacificou o entendimento de que tais aquisições não geram direito a crédito (RE nº 566.819 Repercussão Geral) e tal decisão é de aplicação obrigatória por parte do CARF (art. 62A do Regimento Interno do CARF). O acórdão do julgamento do RE nº 566.819 tem a seguinte ementa: IPI CRÉDITO. A regra constitucional direciona ao crédito do valor cobrado na operação anterior. IPI CRÉDITO INSUMO ISENTO. Em decorrência do sistema tributário constitucional, o instituto da isenção não gera, por si só, direito a crédito. IPI CRÉDITO DIFERENÇA INSUMO ALÍQUOTA. A prática de alíquota menor para alguns, passível de ser rotulada como isenção parcial não gera o direito a diferença de crédito, considerada a do produto final. Quanto ao fato de os produtos serem oriundos da Amazônia Ocidental, para ter direito ao crédito ficto, na forma da legislação que fundou o lançamento, os insumos precisam ser elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, e que tais insumos tenham sido empregados como matériaprima (MP), produto intermediário (PI) ou material de embalagens (ME) no processo produtivo da empresa. Por evidente, os produtos adquiridos com isenção de IPI pela Recorrente (latas de alumínio, tampas para latas de alumínio, xarope de alta maltose, garrafas "Pet", malte, garrafas de vidro, kit "Gatorade", rolha metálica para cerveja, tampa plástica "Gatorade" e açúcar cristal) não elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, como exige a legislação de regência. Em assim sendo, tais insumos não atendem aos requisitos do art. 175 do RIPI/2002 para a fruição do crédito presumido. Mais ainda, os fabricantes dos produtos adquiridos pela Recorrente, objeto da glosa, não possuem projetos aprovados pela SUFRAMA, outro requisitos legal para a escrituração e fruição de crédito presumido do IPI. Quantos às demais alegações da Recorrente, adoto os fundamentos da decisão recorrida, conforme autoriza o § 1º, do art. 50, da Lei nº 9.784/19991. 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [. . .] Fl. 2158DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 10830.013341/200972 Acórdão n.º 3302002.448 S3C3T2 Fl. 7 6 Isto posto, conduzo meu voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. WALBER JOSÉ DA SILVA Relator § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 2159DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 01/03/2014 por WALBER JOSE DA SILVA
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Numero do processo: 10073.721732/2012-89
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jul 31 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 30/11/2008
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS.
Somente não integra o salário-de-contribuição a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica.
GFIP. OMISSÕES. MULTA.
Sujeita-se a multa o contribuinte que apresenta GFIP com omissões.
Numero da decisão: 2403-002.440
Decisão: Recurso Voluntário Negado
Crédito Tributário Mantido
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Carlos Alberto Mees Stringari
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Freitas de Souza Costa, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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decisao_txt : Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Freitas de Souza Costa, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
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EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 30/11/2008 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Somente não integra o saláriodecontribuição a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. GFIP. OMISSÕES. MULTA. Sujeitase a multa o contribuinte que apresenta GFIP com omissões. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 72 17 32 /2 01 2- 89 Fl. 186DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Freitas de Souza Costa, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10073.721732/201289 Acórdão n.º 2403002.440 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I, Acórdão 1255.850 da 10ª Turma, que julgou a impugnação improcedente, conforme ementa abaixo transcrita. LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCUMPRIMENTO. Constitui infração a apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias. O lançamento e a impugnação foram assim relatadas no julgamento de primeira instância: Tratase de Auto de Infração AI (DEBCAD 51.012.7665 CFL 78) lavrado em 04/12/2012 contra a empresa acima identificada no montante de R$ 5.500,00. 2. Conforme Relatório Fiscal da Infração e da Aplicação da Multa (fls.52/53): 2.1. Constatouse que nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social – GFIP, do período de 01/2008 a 11/2008, não foram informadas as remunerações pagas a título de PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS; 2.2. Tal conduta constituiu infração ao artigo 32, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991, acrescentado pela Lei nº 9.528/1997 e redação da MP nº 449, de 04/12/2008, (convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009); 2.3. A multa aplicada foi apurada conforme previsto no artigo 32A, “caput”, inciso II e § 2º, da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela MP 449/2008. DA IMPUGNAÇÃO 3. A interessada interpôs impugnação às fls. 110/129, alegando em suma: 3.1. a tempestividade da impugnação; 3.2. que o Auditor considerou fatos geradores de contribuição social a participação nos Lucros e Resultados da Empresa, Fl. 188DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 indenização pecuniária e o 13º salário sobre aviso prévio indenizado, não declarados em GFIP; 3.3. relativamente às parcelas pagas a título de Participação nos Lucros e Resultados, sustenta que o pagamento de PLR está amparado pela Lei nº 10.101/2000; 3.4. a seguir tenta fazer um histórico, defendendo a tese de que a norma insculpida na CFRB/88 para a concessão da participação nos lucros e resultados claramente desvincula a PLR da remuneração do empregado; 3.5. remete ao § 2º do art. 3º da Lei n° 10.101/2000 que determina que é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de participação de lucros em periodicidade inferior a 6 meses, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil; 3.6. afirma que a fiscalização aponta o pagamento mensal como elemento que descaracteriza o pagamento das verbas como PLR, no entanto, alega que o art. 4º da Lei nº 10.101/2000 prevê a possibilidade de alteração na periodicidade do pagamento da PLR e, que a periodicidade não serve para qualificar a verba; 3.7. que a Lei foi respeitada na sua proposição, não podendo os aludidos pagamentos serem considerados salário de contribuição; 3.8. quanto à rubrica INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA INTERVALO SUMPRIMIDO, o pagamento ocorre em função do intervalo alimentar suprimido em parte, determinado pela Convenção Coletiva da Classe, de caráter indenizatório; 3.9. que o fracionamento e a indenização do intervalo para repouso ou alimentação foram acordados entre sindicato e empresa, aprovado pela Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 42 de 28/03/2007; 3.10. a matéria foi submetida a análise judicial, tendo sido a flexibilização de direitos reconhecida pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, no processo ROAA 141515/2004900015, portanto, a caracterização do pagamento do intervalo intrajornada como indenização é matéria pacificada no TST; 3.11. no tocante ao 13º salário indenizado, alega a Impugnante que o mesmo resulta da projeção de 1/12 (um doze) avos do aviso prévio pago pelo empregador quando decide dispensar o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio; 3.12. que apesar do Decreto 6727/2009 ter revogado a alínea “f” do inciso V, § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99, existe reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais, declarando a ilegalidade da exação, vez que não se trata de retribuição ao trabalho prestado, tampouco compensação por tempo à disposição do empregador, configurandose em indenização pelo serviço não prestado, restando evidente a sua natureza nãosalarial, pois não há salário sem trabalho efetivamente prestado, pelo que o débito lançado dever ser considerado improcedente; Fl. 189DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10073.721732/201289 Acórdão n.º 2403002.440 S2C4T3 Fl. 4 5 3.13. ao final, requer, seja declarada a improcedência do processo Administrativo Fiscal nº 10073.721732/201289 e do auto de infração nº 51.012.7665. Inconformada com a decisão, em 05/07/2012, a recorrente apresentou recurso voluntário onde reapresenta as alegações da impugnação. É o relatório. Fl. 190DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. O fisco considerou, para esta autuação, exclusivamente a omissão da rubrica “Participação nos Lucros” e por essa razão as alegações da recorrente estranhas ao lançamento não serão apreciadas. A multa foi apurada conforme previsto no artigo 32A, “caput”, inciso II e § 2º, da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela MP 449/2008. Conforme Relatório Fiscal, o valor corresponde ao valor mínimo definido em Lei, isto é R$ 500,00 por competência. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS PLR A CF, nos termos do art. 7º, inciso XI, assegura aos empregados o direito à participação nos lucros ou resultados da empresa desvinculada da remuneração, quando concedida de acordo com lei específica, é , portanto, uma normas constitucionais de eficácia limitada. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Como se denota do dispositivo constitucional transcrito, tratase de norma de eficácia limitada, cuja produção plena de efeitos foi condicionada à regulamentação pelo legislador infraconstitucional. Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal: Fl. 191DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10073.721732/201289 Acórdão n.º 2403002.440 S2C4T3 Fl. 5 7 Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da CF. Necessidade de lei para o exercício desse direito. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da CF começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentálo, diante da imperativa necessidade de integração. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. (RE 398.284, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 2392008, Primeira Turma, DJE de 19122008.) No mesmo sentido: RE 505.597AgRAgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 1º122009, Segunda Turma, DJE de 18122009; RE 393.764–AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25112008, Segunda Turma, DJE de 1912 2008. Em atendimento ao comando constitucional, sobreveio a Lei nº 10.101/2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e que, no artigo 1º dispõe ser a Participação nos Lucros e Resultados instrumento de integração entre o capital e trabalho, ou seja, é importante estratégia para atingir motivação e produtividade por parte dos empregados, lucro para as empresas e melhores condições sociais. Art. 1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. A Participação nos Lucros ou Resultados, na forma concebida pela Lei 10.101/2000, tem caráter notoriamente condicional. Sua percepção está vinculada ao alcance de metas pelos empregados, estabelecidas por meio de negociação entre esses e o empregador. Como ensina Fabio Campinho, na obra Participação nos Lucros ou Resultados Subordinação e Gestão da Subjetividade, o pagamento de valor desatrelado do alcance ou cumprimento de metas nada contribui para a integração capital e trabalho, configurando juridicamente salário sendo perfeitamente admissível que nestes casos o judiciário trabalhista considere o valor pago como parte integrante do complexo salarial. A incerteza é intrínseca à PLR. Sem a fixação prévia de um percentual sobre os lucros ou de metas a serem atingidas não pode haver participação. Pelo menos não segundo os ditames fixados pela Lei 10.101/2000. Este fator imponderável que faz com que o lucro a ser atingido ao final do exercício contábil não seja previsível a não ser por estimativas, que faz com que as metas possam ou não ser alcançadas, é o que torna o programa condizente com os dispositivos legais. Portanto, parcela fixa, sem qualquer condicionante, não é PLR. É juridicamente salário. Fl. 192DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 (...) Ao conceder a participação sob a forma de um “abono” desvinculado de qualquer meta não produz qualquer motivação adicional. Tratase apenas de uma mudança de rubrica. A parcela que anteriormente era considerada salarial para a não ser mais. Fato que em nada contribui para a “integração do trabalhador na vida da empresa” (Lei nº 10.101/2000, art. 1º). Em verdade, é perfeitamente admissível que nestes casos o judiciário trabalhista considere o valor pago como parte integrante do complexo salarial. Afinal, a incerteza é intrínseca a PLR. Sem a fixação prévia de um percentual sobre os lucros ou de metas a serem atingidas não pode haver participação. Pelo menos não segundo os ditames fixados pela Lei 10.101/2000. Este fator imponderável que faz com que o lucro a ser atingido ao final do exercício contábil não seja previsível a não ser por estimativas (que não deixam de ser aproximações), que faz com que as metas possam ou não ser alcançadas, é o que torna o programa condizente com os dispositivos legais. Portanto, parcela fixa, sem qualquer condicionante, não é PLR. É juridicamente salário. (Editora LTR, São Paulo, 2009, p. 90.) A Lei nº. 10.101, de 19/12/2000 ao estabelecer critérios, estabelece uma definição para “participação nos lucros ou resultados”, logo, se de acordo com a Lei 10.101/2000 é PLR imune à tributação, senão, apesar do “nome”, não é PLR e será integralmente tributado. Para que o segurado empregado tenha direito à PLR não há necessidade de lucro por parte da empresa, podendo ser paga em função de um resultado. O resultado, conforme previsto na Lei nº. 10.101/00, é um resultado que se baseia em regras claras e objetivas de metas a serem alcançadas e que tem o intuito de incentivar a produtividade. Para a participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa, a Lei nº. 10.101/00 estabelece as seguintes condições: a) A PLR deve ser objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos abaixo, escolhidos pelas partes de comum acordo: · Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; · Convenção ou acordo coletivo. b) Dos instrumentos decorrentes da negociação, deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: · Índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; Fl. 193DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10073.721732/201289 Acórdão n.º 2403002.440 S2C4T3 Fl. 6 9 · Programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. c) É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de PLR em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. Art.1oEsta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art.2oA participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: Icomissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; IIconvenção ou acordo coletivo. §1oDos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: Iíndices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; IIprogramas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. §2oO instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. ... Art.3oA participação de que trata o art. 2onão substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. §1oPara efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. §2oÉ vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou Fl. 194DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. A ausência de um desses requisitos é suficiente para desqualificação da verba paga como PLR. Somente os valores pagos com estrita obediência aos comandos previstos na Lei nº 10.101/00 estão fora da esfera de tributação da contribuição previdenciária. Nesse sentido, apresento jurisprudência do CARF e também do STJ: CARF ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2003 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS DA LEI 10.101/2000. Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. O pagamento de participação nos lucros e resultados em desacordo com os dispositivos legais da lei 10.101/00, quais sejam, existência de acordo prévio ao exercício, bem como a existência de regras previamente ajustadas, enseja a incidência de contribuições previdenciárias, posto a não aplicação da regra do art. 28, §9º, “j” da Lei 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. (...)NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA.(...). RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. (Acórdão 240100545) STJ PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. 1. Embasado o acórdão recorrido também em fundamentação infraconstitucional autônoma e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o recurso especial. 2. O gozo da isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica regulamentadora, como dispõe a Lei 8.212/91. Fl. 195DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 10073.721732/201289 Acórdão n.º 2403002.440 S2C4T3 Fl. 7 11 3. Descumpridas as exigências legais, as quantias em comento pagas pela empresa a seus empregados ostentam a natureza de remuneração, passíveis, pois, de serem tributadas. 4. Ambas as Turmas do STF têm decidido que é legítima a incidência da contribuição previdenciária mesmo no período anterior à regulamentação do art. 7º, XI, da Constituição Federal, atribuindolhe eficácia dita limitada, fato que não pode ser desconsiderado por esta Corte. 5. Recurso especial não provido (REsp 856160/PR, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJe 23/06/2009). Conforme disposição expressa no art. 28, § 9º, alínea “j”, da Lei nº 8.212/91, notase que a exclusão da parcela de participação nos lucros na composição do saláriode contribuição está condicionada à estrita observância da lei reguladora do dispositivo constitucional. Essa regulamentação somente ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada sucessivas vezes e convertida na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que veio regular o assunto em tela. Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: § 9º Não integram o saláriodecontribuição: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Conforme previsto na alínea “j” do § 9o do art. 28 da Lei n º 8.212, a única hipótese para que a participação nos lucros e resultados não sofra incidência de contribuição previdenciária é que seja paga de acordo com a lei específica, isto é, se enquadre no estabelecido na lei 10.101/2000. Assim, onde o legislador dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação. Constatado o desrespeito à exigência legal, resulta descaracterizados os pagamentos como sendo PLR e passam à condição de pagamentos com natureza remuneratória. A recorrente questiona a tributação da PLR, afirma que os pagamentos estão amparados pela Lei 10.101/2000, afirma que a fiscalização aponta o pagamento mensal como elemento que descaracteriza o pagamento das verbas como PLR, no entanto, alega que o art. 4º da Lei nº 10.101/2000 prevê a possibilidade de alteração na periodicidade do pagamento da PLR e, que a periodicidade não serve para qualificar a verba; que a Lei foi respeitada na sua proposição, não podendo os aludidos pagamentos serem considerados salário de contribuição. Fl. 196DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 12 A fiscalização apresentou no Relatório Fiscal que verificou através das folhas de pagamento que a empresa pagou aos segurados empregados, parcelas mensais a título de participação nos lucros no valor de R$ 10,00 e que isso caracteriza desacordo com a Lei 10.101/2000. Concordo com a fiscalização. CONCLUSÃO Voto por negar provimento ao recurso. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 197DF CARF MF Impresso em 31/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 3 0/07/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 10850.908564/2011-04
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jul 21 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3801-000.656
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Paulo Sérgio Celani Presidente Substituto.
(assinado digitalmente)
Sidney Eduardo Stahl - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e José Luiz Feistauer de Oliveira.
Nome do relator: SIDNEY EDUARDO STAHL
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Paulo Sérgio Celani – Presidente Substituto. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e José Luiz Feistauer de Oliveira. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 50 .9 08 56 4/ 20 11 -0 4 Fl. 148DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 19/07/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 10850.908564/201104 Resolução nº 3801000.656 S3TE01 Fl. 146 2 Relatório Trata o presente de Pedido de Restituição apresentado pelo contribuinte, com a finalidade de ter restituído valores supostamente recolhidos indevidamente, no valor total de R$ 2.757,53. Devidamente processado o pedido de restituição do contribuinte foi proferido despacho decisório que indeferiu o pedido formulado sob a justificativa de que existe um débito confessado pelo contribuinte por meio de DCTF, no valor igual do recolhimento objeto do pedido de restituição, inexistindo, portanto, crédito a ser restituído. Intimado, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade aonde requereu a reunião do presente processo a outros por ele relacionados, justificando que tratam da mesma matéria e possuem os mesmos fundamentos e em sede de preliminar alegou, em síntese, que não foi intimado para prestar quaisquer esclarecimentos quanto o direito ao seu crédito, bem como que a fiscalização não teria tomando conhecimento das razões que justificassem o pedido de restituição. No mérito aduziu que o crédito a que pretende a restituição fora indevidamente recolhido conforme ficou evidenciado na declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei n.º 9.718/1998 pelo STF. Em sede se julgamento da Manifestação de Inconformidade, a DRJ houve por bem julgála improcedente nos termos da seguinte ementa: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 28/02/2001 AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. A inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário, não gera efeitos erga omnes, sendo incabível sua aplicação a contribuintes que não façam parte da respectiva ação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 28/02/2001 PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO. A prova documental do direito creditório deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito de o contribuinte fazêlo em outro momento processual sem que se verifiquem as exceções previstas em lei. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Fl. 149DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 19/07/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 10850.908564/201104 Resolução nº 3801000.656 S3TE01 Fl. 147 3 Intimado do acórdão proferido pela DRJ, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, juntando nova documentação e alegando, além dos argumentos de sua Impugnação, que a DCTF não é o único meio de prova da existência do crédito passível de restituição, bem como que os artigos 165 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/96 não condicionam o reconhecimento do crédito a quaisquer retificações de declarações. Ademais, alega que os documentos apresentados em sua Impugnação (planilha de cálculo e livro diário e os respectivos termos de abertura e encerramento) são suficientes para comprovar o seu crédito e que a DRF teria inovado no processo trazendo tais argumentos novos à lide, o que permitiria, inclusive, a apresentação de provas adicionais ao presente processo ao contrário do que esposado no acórdão recorrido, sob pena de afronta ao princípio da verdade material. É o que importa relatar, Fl. 150DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 19/07/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 10850.908564/201104 Resolução nº 3801000.656 S3TE01 Fl. 148 4 Voto O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. Examino preliminarmente o pedido de reunião dos processos, e tenho que assiste razão ao acórdão recorrido que entendeu pela impossibilidade de reunião dos processos. Tomo a decisão com base no artigo 1º da Portaria n.º 666/2008 da RFB, cuja redação abaixo se transcreve: “Art. 1 º Serão objeto de um único processo administrativo: I as exigências de crédito tributário do mesmo sujeito passivo, formalizadas com base nos mesmos elementos de prova, referentes: (...) II a suspensão de imunidade ou de isenção ou a nãohomologação de compensação e o lançamento de ofício de crédito tributário delas decorrentes; III as exigências de crédito tributário relativo a infrações apuradas no Simples que tiverem dado origem à exclusão do sujeito passivo dessa forma de pagamento simplificada, a exclusão do Simples e o lançamento de ofício de crédito tributário dela decorrente; IV os Pedidos de Restituição ou de Ressarcimento e as Declarações de Compensação (Dcomp) que tenham por base o mesmo crédito, ainda que apresentados em datas distintas; V as multas isoladas aplicadas em decorrência de compensação considerada não declarada.” Para a reunião dos processos, de acordo com o dispositivo normativo, o pedido de restituição ou de ressarcimento deve ter por base o mesmo crédito, o que não ocorre nos casos dos processos administrativos relacionados pela Recorrente, pois se tratam de crédito cujos período de apuração são distintos, muito embora a argumento para afastar o não reconhecimento do crédito seja o mesmo, ou seja, a inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei n.º 9.718/1998. Portanto, rejeito o pedido de reunião dos processos formulado pela Recorrente. Quanto ao mérito, entretanto, apesar da tese esposada no acórdão da DRJ tenho que o presente processo deve seguir caminho diverso. O Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, pacificou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, conforme ementa abaixo colacionada: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O Fl. 151DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 19/07/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 10850.908564/201104 Resolução nº 3801000.656 S3TE01 Fl. 149 5 sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Destacase, nesse aspecto, que a matéria foi reconhecida como de “Repercussão Geral” e julgada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decisão proferida no RE 585.235, abaixo colacionado: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que reconhecia a necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 10.09.2008. Assim, considerandose o disposto no art. 62A da Portaria MF n.º 256, de 22 de junho de 2009, alterada pela Portaria MF n.º 586, de 21 de dezembro de 20101 (Regimento Interno do CARF), devese afastar a tributação do PIS e da COFINS exigidas com base no disposto no art. 3º, § 1º, da Lei n.º 9.718, de 1998. Nada obstante, o órgão judicante a quo esqueceuse do dever da autoridade preparadora em zelar pela instrução na busca da verdade material, a teor do disposto na Lei 1 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (alterações introduzidas pela Port. MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010–DOU de 22.12.2010). Fl. 152DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 19/07/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 10850.908564/201104 Resolução nº 3801000.656 S3TE01 Fl. 150 6 9.784, de 29 de janeiro de 1999, artigo 292, artigo 36, inteligência do artigo 37, artigo 38 e artigo 393. Não considerar tais documentos e negar o direito da contribuinte ao aproveitamento de seu crédito configuraria enriquecimento sem causa do Estado. Especificamente quanto à verdade material, transcrevo oportunas lições de Marcos Vinicius Neder e de Maria Tereza Martinez López: Em decorrência do princípio da legalidade, a autoridade administrativa tem o dever de buscar a verdade material. O processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar, exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de impugnação do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independente do alegado e provado, Odete Medauar preceitua que "o princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos Para tanto, tem o direito de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Segundo Alberto Xavier, a lei concede ao órgão fiscal meios instrutórios amplos para que venha formar sua livre convicção sobre os verdadeiros fatos praticados pelo contribuinte. Nesta perspectiva, é lícito ao órgão fiscal agir sponte sua com vistas a corrigir os fatos inveridicamente postos ou suprir lacunas na matéria de fato, podendo ser obtidas novas provas por meio de diligências e perícias. 4 Em que pese o direito da interessada, do exame dos elementos comprobatórios, 2 Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizamse de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1º. O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2º. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizarse do modo menos oneroso para estes. 3 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1º. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2º. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionandose data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. 4 NEDER, Marcos Vinicius; LOPEZ, Maria Tereza Martinez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 74. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 19/07/2014 por PAULO SERGIO CELANI Processo nº 10850.908564/201104 Resolução nº 3801000.656 S3TE01 Fl. 151 7 constatase que, no caso vertente, os documentos apresentados devem ser devidamente examinados para se apurar se os referidos créditos estão corretos. Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Delegacia de origem: a) Examine os documentos existentes e a escrita fiscal da interessada em relação às compensações requeridas apurando se estão corretos os valores inicialmente pleiteados correspondentes á indevida ampliação da base de cálculo do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98; b) Cientificar a interessada do resultado da diligência, abrindo prazo para manifestação, se assim desejar; c) Retornar o processo a este CARF para julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl, Relator Fl. 154DF CARF MF Impresso em 25/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 15/07/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 19/07/2014 por PAULO SERGIO CELANI
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Numero do processo: 10480.722787/2010-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jul 10 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 1301-000.192
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferidos pelo relator.
documento assinado digitalmente
Valmar Fonseca de Menezes
Presidente
documento assinado digitalmente
Wilson Fernandes Guimarães
Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Valmar Fonseca de Menezes, Paulo Jakson da Silva Lucas, Wilson Fernandes Guimarães, Valmir Sandri, Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior e Carlos Augusto de Andrade Jenier.
Relatório
Trata o presente processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para a Seguridade Social - INSS, relativas ao ano-calendário de 2005, formalizadas em razão da imputação de omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada.
Por bem sintetizar os fatos apurados e as razões de defesa trazidas pela contribuinte em sede de impugnação, reproduzo relato feito em primeira instância.
[...]
Contra a contribuinte acima qualificada, lavraram-se autos de infração formalizando a exigência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social Cofins, do Programa de Integração Social PIS e Contribuição para a Seguridade Social - INSS, através dos quais se constituiu crédito tributário, referente a períodos de apuração compreendidos no ano-calendário de 2005, no valor total de R$ 1.864.046,52, incluídos multa de ofício qualificada (150%) e juros de mora.
2. No lançamento referente ao IRPJ - SIMPLES (matriz; fls. 20/23), encontra-se registrada a seguinte infração, ao final tipificada: 001 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS.
3. No minucioso Relatório de Fiscalização de fls. 70/119, as autoridades autuantes consignaram, entre outras informações concernentes ao procedimento fiscal:
3.1. Através da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, a contribuinte declarou-se inativa no período fiscalizado (optante do regime simplificado desde 18/02/1999). Também não recolheu quaisquer tributos no mesmo período. No entanto, movimentou recursos, em contas-correntes mantidas na Caixa Econômica Federal CEF e no Bradesco S/A, no montante de R$ 6.556.968,16 (informação obtida por meio de Declarações de Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira DCPMF);
3.2. Embora se encontre ativa no cadastro do CNPJ, a contribuinte autuada não foi localizada em seu endereço cadastral, situado na periferia do município de Escada/PE, onde há uma humilde residência, portanto absolutamente incompatível com uma empresa que faturou, no ano-calendário da autuação, mais de R$ 6.500.000,00. O Termo de Intimação enviado a sua filial (também ativa no CNPJ), localizada na zona rural do município de Barreiros/PE, também retornou pelo fato de não haver sido procurado, nos Correios, pela contribuinte;
3.3. Os sócios cadastrais não foram localizados pela fiscalização (seus perfis não correspondem ao esperado para uma empresa com a movimentação financeira apresentada MANCAL);
3.4. A partir da análise dos extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras, foram constatados depósitos nas contas-correntes da contribuinte autuada no montante de R$ 6.176.328,88 (já diminuídas as transferências, baixas automáticas da poupança, reduções de saldo devedor, devoluções e estornos). Intimada a comprovar a origem dos referidos depósitos bancários, a contribuinte não se manifestou;
3.5. Aplicou-se a multa de ofício de 150%, nos termos do art. 44, §1º, da Lei n.º 9.430, de 1996 (art. 71, §1º, da Lei n.º 4.502, de 1964).
4. Às fls. 64/69, encontram-se anexados Termos de Sujeição Passiva Solidária lavrados em nome de JOÃO BOSCO LINS DE OLIVEIRA e ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO.
5. Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, impugnação ao lançamento (fls. 3041/3044), por meio da qual requer a sua anulação, sob alegação de que o Auditor-Fiscal promoveu, com efeitos a partir de 2006, a sua exclusão do Simples federal, ao fundamento de que obtivera receita bruta superior ao limite estabelecido para a permanência no regime. Afirma, no entanto, que, se fossem verdadeiras as alegações expostas pelo mesmo Auditor-Fiscal no Relatório de Fiscalização, a representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, embora o procedimento esteja todo calcado na interposição fraudulenta, o Auditor-Fiscal utilizou, como motivação, para fins de exclusão do Simples, a ultrapassagem da receita bruta. Se fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
6. No prazo legal, compareceu aos autos o responsável solidário ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO, CPF n.º 831.388.114-34, através da impugnação de fls. 3054/3070, na qual alega, depois de descrever os fatos:
Nulidades
6.1. É nula a tentativa de a fiscalização imputar-lhe a responsabilidade de que trata os autos, por absoluta falta de competência, conforme entende o atual Conselho de Administrativo de Recursos Fiscais CARF (reproduz ementa);
6.2. À época dos fatos, dedicava-se a produzir cana de açúcar em propriedade rural arrendada (fls. 2895/2903). Dedicou-se, à exaustão, em busca de documentos que atendessem às exigências da auditoria, porém encontrou dificuldades, às vezes intransponíveis, em vista das inundações, episódio já conhecido, que ocorreram na região banhada pelo rio Una. No entanto, conseguiu reunir, junto a alguns fornecedores, documentos esclarecedores de sua atividade (como contrato de arrendamento rural, e seu distrato, firmado com a empresa INTERIORANA SERVIÇOS E CONSTRUÇÃO LTDA., bem como relatório de informações para o imposto de renda tratando das operações realizadas, entre 2003 e 2005, com a mencionada empresa). Assim, foram apresentados, em 29/09/2010, novos documentos à fiscalização, os quais atestam a realização de sua atividade, entre os quais o Instrumento Particular de Contrato de Fornecimento de Cana de Açúcar, por meio do qual beneficiava a cana de açúcar que fornecia juntamente com o seu parceiro empresarial JOSÉ LUIZ DE MENEZES. Em contrapartida, referida empresa lhe remunerava com sacas de açúcar (fls. 2932/2937 e 2939/2940), posteriormente repassadas, em grande parte, para os seus clientes e os do Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, entre os quais a empresa fiscalizada, conforme amostragem de notas fiscais que anexa (fls. 2942/2965), as quais totalizam R$ 86.400,00, valor compatível com os recursos que o favoreceram. Outros negócios foram celebrados, como, p. ex., com a USINA CUCAÚ, mas os documentos a eles relativos não foram localizados, em vista dos acontecimentos ocorridos na região, tendo sido apresentadas à fiscalização, através de expediente protocolado pelo Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, declarações de moagem da aludida empresa (fls. 2988/2989). Caso se entenda necessária, que seja realizada diligência nas empresas citadas, para confirmar o que se afirma;
6.3. Rotineiramente, a sua produção era vendida a diversas empresas produtoras de açúcar usinas, que remuneravam o fornecimento da cana com o próprio açúcar, conforme notas fiscais em anexo (doc. 9). Tais rendimentos da atividade rural eram sempre declarados;
6.4. Por sua vez, o açúcar era vendido pelas próprias empresas industriais, com a sua anuência e com a anuência do Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, que se tornavam, quando não recebido o pagamento em dinheiro, credores dos compradores, a exemplo da MANCAL, o que se comprova com a juntada de notas fiscais emitidas em nome da UNA AÇÚCAR E ENERGIA em favor da MANCAL, com quem detinha créditos que se acumulavam e eram transferidos para os anos subsequentes (como o de 2005, quando recebeu créditos de períodos anteriores). Os valores que recebeu são compatíveis com seus créditos. Os documentos apresentados o foram por amostragem, em vista da inundação que acometeu a região;
6.5. Os valores devidos foram amortizados com a emissão de cheques, para pagamento de despesas ou investimentos seus. É o caso da quitação das prestações dos edifícios Saint Roman (R$ 30.024,00) e First Village (R$ 31.295,91), transferências bancárias em que foi favorecido (R$ 43.060,16), cheque (R$ 2.000,00) e pagamentos dos honorários advocatícios ao escritório Farias e Moreira Advogados Associados (R$ 40.006,53). Não há nada de errado no fato de que os cheques emitidos para pagamento de tais compromissos apresentem-se em valores exatos, visto que, como credor da empresa autuada, solicitava que a emissão se realizasse dessa forma. Um mero acerto de contas e uma forma de evitar a CPMF. Referidos pagamentos somam R$ 106.480,07, apenas 1,63% do volume de saídas verificadas na conta da MANCAL;
6.6. Ressalta o Auditor-Fiscal a entrada de recursos da UNA FACTORING, empresa da qual era sócio, por intermédio de cheques endossados, os quais atingiram a importância de R$ 989.530,46. Neste caso, o percentual é próximo de 15%. 72% foram deixados de lado pela fiscalização, o que é muito limitado;
6.7. Em nenhum momento, a fiscalização logrou demonstrar a prática de atos de gerência de sua parte;
6.8. Diz-se que a MANCAL não passa de uma empresa laranja e que sequer possuía inscrição estadual. No entanto, era regularmente cadastrada até o ano de 2004. Por outro lado, se a MANCAL se prestou ao papel de laranja, nenhuma responsabilidade tem com este fato;
6.9. As atividades da MANCAL eram exercidas eminentemente nos estabelecimentos do cliente ou utilizando-se de um depósito. Apesar de afirmar que haveria uma filial na cidade de Barreiros/PE, a fiscalização não efetuou qualquer tentativa de intimá-la neste local nem visitou as suas dependências;
6.10. Os acórdãos administrativos ou judiciais trazidos ao processo sempre fazem referência a sócio-gerente ou representante da empresa, posições que nunca foram as suas. Há de haver prova inequívoca da existência de poderes gerenciais, como também a prática de atos com excesso de poderes ou contra a lei (reproduz ementas de decisões do então Conselho de Contribuintes);
6.11. O Auditor-Fiscal tinha o dever de buscar de ofício a verdade a partir de uma análise profunda das contas bancárias da MANCAL, o que não se fez. Dessa análise, poderiam sair os nomes dos sócios da empresa ou daquelas aos quais se destinou a quase totalidade dos recursos. A falta de cumprimento desse dever, aliada ao fato de que os autos não trazem essas informações, impede que possa exercer plenamente o seu direito de defesa;
Mérito
6.12. O Auditor-Fiscal promoveu, com efeitos a partir de 2006, a exclusão da empresa do Simples federal, ao fundamento de que obtivera receita bruta superior ao limite estabelecido para a permanência no regime. Afirma, no entanto, que, se fossem verdadeiras as alegações expostas pelo mesmo Auditor-Fiscal no Relatório de Fiscalização, a representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, embora o procedimento esteja todo calcado na interposição fraudulenta, o Auditor-Fiscal utilizou, para fins de exclusão do Simples, como motivação, a ultrapassagem da receita bruta. Fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. No caso, o Auditor-Fiscal deveria ter arbitrado o lucro;
6.13. Já transcorreu o prazo de cinco anos relativo aos meses de janeiro a setembro de 2005, devendo-se excluir da cobrança referidos períodos;
6.14. No auto de infração, o Auditor-Fiscal cobrou a multa de 50% prevista no art. 44, II, da Lei n.º 9.430, de 1996, porém, no cálculo da exigência, utilizou-se do percentual de 150%.
7. Após expor os motivos que o levam a requerer a realização de perícia contábil, para a qual indicou perito e apresentou quesitos a serem respondidos, e repisar argumentos já expostos na peça de defesa, requer a nulidade do lançamento e do Termo de Sujeição Passiva Solidária.
8. Também no prazo legal, compareceu aos autos o responsável solidário JOÃO BOSCO LINS DE OLIVEIRA, CPF n.º 149.503.914-53, através da impugnação de fls. 3174/3182, na qual sustenta, depois da descrição dos fatos:
Cerceamento do direito de defesa
8.1. Somente depois do lançamento é que teve acesso aos autos, quando constatou que 80% dos ingressos na conta bancária da empresa estão desprovidos de identificação dos depositantes. Como poderia exercer o seu direito de defesa sem ter acesso a tais informações? Embora tenha agora o seu direito de defesa assegurado, no momento que antecede o lançamento foram negadas informações que propiciassem uma visão do cenário que lhe era imposto, o que cerceou o seu direito de defesa;
Inconsistência da imputação da responsabilidade tributária
8.2. À época dos fatos era procurador da MANCAL com poderes específicos para representá-la perante o Bradesco. A despeito de limitados os seus poderes, optou o Auditor-Fiscal por atribuir-lhe a condição de gerente, o que não se demonstrou pelos documentos trazidos aos autos;
8.3. Não foram aprofundadas questões como quem são os interessados nas operações da empresa, os beneficiados, se existem sócios ocultos;
8.4. Tem rendimentos parcos e condizentes com a sua realidade financeira e patrimonial;
Decadência
8.5. Já ocorreu a decadência relativamente aos ingressos ocorridos no período entre de janeiro e setembro de 2005;
Dispositivo legal que fundamenta a exclusão do Simples
8.6. Ao mesmo tempo em que se faz a exclusão do Simples com fundamento no excesso de receitas, tanto no Relatório Fiscal quanto no Termo de Sujeição Passiva Solidária atribuiu-se a responsabilidade com base na interposição fraudulenta;
8.7. A representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas;
Fato gerador e base de cálculo do INSS
8.8. O fato gerador da contribuição para o INSS incide sobre a folha de salários e demais rendimentos e a contribuição do empregado. Equivocou-se o Auditor-Fiscal ao utilizar-se da receita bruta, sendo evidente o erro no fato gerador e na base de cálculo, o que torna nulo o lançamento;
Mérito
8.9. O Auditor-Fiscal levantou a existência de depósitos bancários com origem não confirmada. Constatou que a importância de R$ 100.000,00 beneficiou o Sr. ROBERTO BRITO para o pagamento de seus compromissos;
8.10. Sempre se reportou à Sra. VERA LÚCIA BARBOSA, sócia majoritária da empresa e administradora, que, naquele ano, estava procurando honrar compromissos antigos da empresa. Para corroborar essa assertiva, junta declaração do então procurador da empresa no ano de 1999, o Sr. AGNELO APARECIDO SEGURA, para evidenciar que a administração estava a cargo da Sra. VERA LÚCIA;
8.11. Dos valores movimentados pela empresa não obteve qualquer proveito. Constatada a ausência de identificação da maior parte dos depósitos/saídas das contas-correntes da empresa, não se justifica a sua responsabilização;
8.12. A tributação com base nos depósitos bancários agride o CTN (reproduz escólios doutrinários e ementas de decisões do então Conselho de Contribuintes). O extinto Tribunal Federal de Recursos considerou ilegítimo o lançamento com base apenas em depósitos bancários;
8.13. O Auditor-Fiscal não produziu provas da omissão de receitas;
8.14. A tributação da contribuição para o Simples deveria ter como base a folha de pagamentos.
9. Ao final, requer a nulidade do lançamento ou, no mérito a sua improcedência. Requer, ainda, a exclusão de sua responsabilidade. Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente intimação à CEF e ao Bradesco, para que informem os depositantes e os beneficiários dos recursos movimentados nas contas bancárias da empresa.
10. Através da petição de fl. 3198, o Sr. ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO requer, em complemento a sua impugnação, a juntada de fluxograma de entradas e saídas de recursos financeiros movimentados pela MANCAL em 2005.
A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, Pernambuco, apreciando as razões trazidas pelas defesas interpostas, decidiu, por meio do acórdão nº 11-38.146, de 13 de setembro de 2012, pela procedência dos lançamentos tributários.
O referido julgado restou assim ementado:
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. COMPROVAÇÃO.
Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PRAZO DE DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
O prazo para a constituição de crédito tributário, quando não há pagamento antecipado de tributo, é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Em havendo pagamento, o prazo extingue-se após cinco anos, a partir da data do fato gerador, conforme o § 4º do art. 150 do mesmo diploma legal.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. ATO PRATICADO COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO DE FATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN.
Responde pelos créditos tributários os sócios de fato da pessoa jurídica quando tenham praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados.
PRELIMINAR DE NULIDADE.
Não se cogita da nulidade do auto de infração quando, além de formalmente perfeito, for induvidosa a competência da autoridade autuante, bem como em nada malferido o direito de defesa do contribuinte.
Perscrutando os autos, identifico, apenas, recurso voluntário interposto por ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELLO NETO (fls. 3.230/3.248). Na citada peça recursal, o referido senhor, repisando a argumentação expendida na peça impugnatória, tece considerações acerca das seguintes matérias:
- incompetência da Fiscalização para imputar responsabilidade (competência da Procuradoria da Fazenda Nacional);
- ausência de fundamentação legal na imputação de responsabilidade;
- cerceamento do direito de defesa (necessidade de novas diligências);
- exclusão irregular do regime simplificado (SIMPLES);
- caducidade do direito de constituir créditos tributários em relação aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro a setembro de 2005;
- indicação equivocada do percentual da multa de ofício aplicada.
O presente processo teve o julgamento da lide nele tratada sobrestado, em obediência às disposições dos parágrafos 1º e 2º do art. 62 A do Regimento Interno (Anexo II), conforme Resolução de fls. 3.273/3.286.
Entretanto, em virtude da edição da Portaria nº 545, de 18 de novembro de 2013, que revogou tais dispositivos, desapareceu o motivo que impedia a apreciação da controvérsia.
É o Relatório.
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferidos pelo relator. documento assinado digitalmente Valmar Fonseca de Menezes Presidente documento assinado digitalmente Wilson Fernandes Guimarães Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Valmar Fonseca de Menezes, Paulo Jakson da Silva Lucas, Wilson Fernandes Guimarães, Valmir Sandri, Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior e Carlos Augusto de Andrade Jenier. Relatório Trata o presente processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para a Seguridade Social - INSS, relativas ao ano-calendário de 2005, formalizadas em razão da imputação de omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Por bem sintetizar os fatos apurados e as razões de defesa trazidas pela contribuinte em sede de impugnação, reproduzo relato feito em primeira instância. [...] Contra a contribuinte acima qualificada, lavraram-se autos de infração formalizando a exigência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social Cofins, do Programa de Integração Social PIS e Contribuição para a Seguridade Social - INSS, através dos quais se constituiu crédito tributário, referente a períodos de apuração compreendidos no ano-calendário de 2005, no valor total de R$ 1.864.046,52, incluídos multa de ofício qualificada (150%) e juros de mora. 2. No lançamento referente ao IRPJ - SIMPLES (matriz; fls. 20/23), encontra-se registrada a seguinte infração, ao final tipificada: 001 OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS. 3. No minucioso Relatório de Fiscalização de fls. 70/119, as autoridades autuantes consignaram, entre outras informações concernentes ao procedimento fiscal: 3.1. Através da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, a contribuinte declarou-se inativa no período fiscalizado (optante do regime simplificado desde 18/02/1999). Também não recolheu quaisquer tributos no mesmo período. No entanto, movimentou recursos, em contas-correntes mantidas na Caixa Econômica Federal CEF e no Bradesco S/A, no montante de R$ 6.556.968,16 (informação obtida por meio de Declarações de Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira DCPMF); 3.2. Embora se encontre ativa no cadastro do CNPJ, a contribuinte autuada não foi localizada em seu endereço cadastral, situado na periferia do município de Escada/PE, onde há uma humilde residência, portanto absolutamente incompatível com uma empresa que faturou, no ano-calendário da autuação, mais de R$ 6.500.000,00. O Termo de Intimação enviado a sua filial (também ativa no CNPJ), localizada na zona rural do município de Barreiros/PE, também retornou pelo fato de não haver sido procurado, nos Correios, pela contribuinte; 3.3. Os sócios cadastrais não foram localizados pela fiscalização (seus perfis não correspondem ao esperado para uma empresa com a movimentação financeira apresentada MANCAL); 3.4. A partir da análise dos extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras, foram constatados depósitos nas contas-correntes da contribuinte autuada no montante de R$ 6.176.328,88 (já diminuídas as transferências, baixas automáticas da poupança, reduções de saldo devedor, devoluções e estornos). Intimada a comprovar a origem dos referidos depósitos bancários, a contribuinte não se manifestou; 3.5. Aplicou-se a multa de ofício de 150%, nos termos do art. 44, §1º, da Lei n.º 9.430, de 1996 (art. 71, §1º, da Lei n.º 4.502, de 1964). 4. Às fls. 64/69, encontram-se anexados Termos de Sujeição Passiva Solidária lavrados em nome de JOÃO BOSCO LINS DE OLIVEIRA e ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO. 5. Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, impugnação ao lançamento (fls. 3041/3044), por meio da qual requer a sua anulação, sob alegação de que o Auditor-Fiscal promoveu, com efeitos a partir de 2006, a sua exclusão do Simples federal, ao fundamento de que obtivera receita bruta superior ao limite estabelecido para a permanência no regime. Afirma, no entanto, que, se fossem verdadeiras as alegações expostas pelo mesmo Auditor-Fiscal no Relatório de Fiscalização, a representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, embora o procedimento esteja todo calcado na interposição fraudulenta, o Auditor-Fiscal utilizou, como motivação, para fins de exclusão do Simples, a ultrapassagem da receita bruta. Se fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. 6. No prazo legal, compareceu aos autos o responsável solidário ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO, CPF n.º 831.388.114-34, através da impugnação de fls. 3054/3070, na qual alega, depois de descrever os fatos: Nulidades 6.1. É nula a tentativa de a fiscalização imputar-lhe a responsabilidade de que trata os autos, por absoluta falta de competência, conforme entende o atual Conselho de Administrativo de Recursos Fiscais CARF (reproduz ementa); 6.2. À época dos fatos, dedicava-se a produzir cana de açúcar em propriedade rural arrendada (fls. 2895/2903). Dedicou-se, à exaustão, em busca de documentos que atendessem às exigências da auditoria, porém encontrou dificuldades, às vezes intransponíveis, em vista das inundações, episódio já conhecido, que ocorreram na região banhada pelo rio Una. No entanto, conseguiu reunir, junto a alguns fornecedores, documentos esclarecedores de sua atividade (como contrato de arrendamento rural, e seu distrato, firmado com a empresa INTERIORANA SERVIÇOS E CONSTRUÇÃO LTDA., bem como relatório de informações para o imposto de renda tratando das operações realizadas, entre 2003 e 2005, com a mencionada empresa). Assim, foram apresentados, em 29/09/2010, novos documentos à fiscalização, os quais atestam a realização de sua atividade, entre os quais o Instrumento Particular de Contrato de Fornecimento de Cana de Açúcar, por meio do qual beneficiava a cana de açúcar que fornecia juntamente com o seu parceiro empresarial JOSÉ LUIZ DE MENEZES. Em contrapartida, referida empresa lhe remunerava com sacas de açúcar (fls. 2932/2937 e 2939/2940), posteriormente repassadas, em grande parte, para os seus clientes e os do Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, entre os quais a empresa fiscalizada, conforme amostragem de notas fiscais que anexa (fls. 2942/2965), as quais totalizam R$ 86.400,00, valor compatível com os recursos que o favoreceram. Outros negócios foram celebrados, como, p. ex., com a USINA CUCAÚ, mas os documentos a eles relativos não foram localizados, em vista dos acontecimentos ocorridos na região, tendo sido apresentadas à fiscalização, através de expediente protocolado pelo Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, declarações de moagem da aludida empresa (fls. 2988/2989). Caso se entenda necessária, que seja realizada diligência nas empresas citadas, para confirmar o que se afirma; 6.3. Rotineiramente, a sua produção era vendida a diversas empresas produtoras de açúcar usinas, que remuneravam o fornecimento da cana com o próprio açúcar, conforme notas fiscais em anexo (doc. 9). Tais rendimentos da atividade rural eram sempre declarados; 6.4. Por sua vez, o açúcar era vendido pelas próprias empresas industriais, com a sua anuência e com a anuência do Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, que se tornavam, quando não recebido o pagamento em dinheiro, credores dos compradores, a exemplo da MANCAL, o que se comprova com a juntada de notas fiscais emitidas em nome da UNA AÇÚCAR E ENERGIA em favor da MANCAL, com quem detinha créditos que se acumulavam e eram transferidos para os anos subsequentes (como o de 2005, quando recebeu créditos de períodos anteriores). Os valores que recebeu são compatíveis com seus créditos. Os documentos apresentados o foram por amostragem, em vista da inundação que acometeu a região; 6.5. Os valores devidos foram amortizados com a emissão de cheques, para pagamento de despesas ou investimentos seus. É o caso da quitação das prestações dos edifícios Saint Roman (R$ 30.024,00) e First Village (R$ 31.295,91), transferências bancárias em que foi favorecido (R$ 43.060,16), cheque (R$ 2.000,00) e pagamentos dos honorários advocatícios ao escritório Farias e Moreira Advogados Associados (R$ 40.006,53). Não há nada de errado no fato de que os cheques emitidos para pagamento de tais compromissos apresentem-se em valores exatos, visto que, como credor da empresa autuada, solicitava que a emissão se realizasse dessa forma. Um mero acerto de contas e uma forma de evitar a CPMF. Referidos pagamentos somam R$ 106.480,07, apenas 1,63% do volume de saídas verificadas na conta da MANCAL; 6.6. Ressalta o Auditor-Fiscal a entrada de recursos da UNA FACTORING, empresa da qual era sócio, por intermédio de cheques endossados, os quais atingiram a importância de R$ 989.530,46. Neste caso, o percentual é próximo de 15%. 72% foram deixados de lado pela fiscalização, o que é muito limitado; 6.7. Em nenhum momento, a fiscalização logrou demonstrar a prática de atos de gerência de sua parte; 6.8. Diz-se que a MANCAL não passa de uma empresa laranja e que sequer possuía inscrição estadual. No entanto, era regularmente cadastrada até o ano de 2004. Por outro lado, se a MANCAL se prestou ao papel de laranja, nenhuma responsabilidade tem com este fato; 6.9. As atividades da MANCAL eram exercidas eminentemente nos estabelecimentos do cliente ou utilizando-se de um depósito. Apesar de afirmar que haveria uma filial na cidade de Barreiros/PE, a fiscalização não efetuou qualquer tentativa de intimá-la neste local nem visitou as suas dependências; 6.10. Os acórdãos administrativos ou judiciais trazidos ao processo sempre fazem referência a sócio-gerente ou representante da empresa, posições que nunca foram as suas. Há de haver prova inequívoca da existência de poderes gerenciais, como também a prática de atos com excesso de poderes ou contra a lei (reproduz ementas de decisões do então Conselho de Contribuintes); 6.11. O Auditor-Fiscal tinha o dever de buscar de ofício a verdade a partir de uma análise profunda das contas bancárias da MANCAL, o que não se fez. Dessa análise, poderiam sair os nomes dos sócios da empresa ou daquelas aos quais se destinou a quase totalidade dos recursos. A falta de cumprimento desse dever, aliada ao fato de que os autos não trazem essas informações, impede que possa exercer plenamente o seu direito de defesa; Mérito 6.12. O Auditor-Fiscal promoveu, com efeitos a partir de 2006, a exclusão da empresa do Simples federal, ao fundamento de que obtivera receita bruta superior ao limite estabelecido para a permanência no regime. Afirma, no entanto, que, se fossem verdadeiras as alegações expostas pelo mesmo Auditor-Fiscal no Relatório de Fiscalização, a representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, embora o procedimento esteja todo calcado na interposição fraudulenta, o Auditor-Fiscal utilizou, para fins de exclusão do Simples, como motivação, a ultrapassagem da receita bruta. Fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. No caso, o Auditor-Fiscal deveria ter arbitrado o lucro; 6.13. Já transcorreu o prazo de cinco anos relativo aos meses de janeiro a setembro de 2005, devendo-se excluir da cobrança referidos períodos; 6.14. No auto de infração, o Auditor-Fiscal cobrou a multa de 50% prevista no art. 44, II, da Lei n.º 9.430, de 1996, porém, no cálculo da exigência, utilizou-se do percentual de 150%. 7. Após expor os motivos que o levam a requerer a realização de perícia contábil, para a qual indicou perito e apresentou quesitos a serem respondidos, e repisar argumentos já expostos na peça de defesa, requer a nulidade do lançamento e do Termo de Sujeição Passiva Solidária. 8. Também no prazo legal, compareceu aos autos o responsável solidário JOÃO BOSCO LINS DE OLIVEIRA, CPF n.º 149.503.914-53, através da impugnação de fls. 3174/3182, na qual sustenta, depois da descrição dos fatos: Cerceamento do direito de defesa 8.1. Somente depois do lançamento é que teve acesso aos autos, quando constatou que 80% dos ingressos na conta bancária da empresa estão desprovidos de identificação dos depositantes. Como poderia exercer o seu direito de defesa sem ter acesso a tais informações? Embora tenha agora o seu direito de defesa assegurado, no momento que antecede o lançamento foram negadas informações que propiciassem uma visão do cenário que lhe era imposto, o que cerceou o seu direito de defesa; Inconsistência da imputação da responsabilidade tributária 8.2. À época dos fatos era procurador da MANCAL com poderes específicos para representá-la perante o Bradesco. A despeito de limitados os seus poderes, optou o Auditor-Fiscal por atribuir-lhe a condição de gerente, o que não se demonstrou pelos documentos trazidos aos autos; 8.3. Não foram aprofundadas questões como quem são os interessados nas operações da empresa, os beneficiados, se existem sócios ocultos; 8.4. Tem rendimentos parcos e condizentes com a sua realidade financeira e patrimonial; Decadência 8.5. Já ocorreu a decadência relativamente aos ingressos ocorridos no período entre de janeiro e setembro de 2005; Dispositivo legal que fundamenta a exclusão do Simples 8.6. Ao mesmo tempo em que se faz a exclusão do Simples com fundamento no excesso de receitas, tanto no Relatório Fiscal quanto no Termo de Sujeição Passiva Solidária atribuiu-se a responsabilidade com base na interposição fraudulenta; 8.7. A representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas; Fato gerador e base de cálculo do INSS 8.8. O fato gerador da contribuição para o INSS incide sobre a folha de salários e demais rendimentos e a contribuição do empregado. Equivocou-se o Auditor-Fiscal ao utilizar-se da receita bruta, sendo evidente o erro no fato gerador e na base de cálculo, o que torna nulo o lançamento; Mérito 8.9. O Auditor-Fiscal levantou a existência de depósitos bancários com origem não confirmada. Constatou que a importância de R$ 100.000,00 beneficiou o Sr. ROBERTO BRITO para o pagamento de seus compromissos; 8.10. Sempre se reportou à Sra. VERA LÚCIA BARBOSA, sócia majoritária da empresa e administradora, que, naquele ano, estava procurando honrar compromissos antigos da empresa. Para corroborar essa assertiva, junta declaração do então procurador da empresa no ano de 1999, o Sr. AGNELO APARECIDO SEGURA, para evidenciar que a administração estava a cargo da Sra. VERA LÚCIA; 8.11. Dos valores movimentados pela empresa não obteve qualquer proveito. Constatada a ausência de identificação da maior parte dos depósitos/saídas das contas-correntes da empresa, não se justifica a sua responsabilização; 8.12. A tributação com base nos depósitos bancários agride o CTN (reproduz escólios doutrinários e ementas de decisões do então Conselho de Contribuintes). O extinto Tribunal Federal de Recursos considerou ilegítimo o lançamento com base apenas em depósitos bancários; 8.13. O Auditor-Fiscal não produziu provas da omissão de receitas; 8.14. A tributação da contribuição para o Simples deveria ter como base a folha de pagamentos. 9. Ao final, requer a nulidade do lançamento ou, no mérito a sua improcedência. Requer, ainda, a exclusão de sua responsabilidade. Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente intimação à CEF e ao Bradesco, para que informem os depositantes e os beneficiários dos recursos movimentados nas contas bancárias da empresa. 10. Através da petição de fl. 3198, o Sr. ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO requer, em complemento a sua impugnação, a juntada de fluxograma de entradas e saídas de recursos financeiros movimentados pela MANCAL em 2005. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, Pernambuco, apreciando as razões trazidas pelas defesas interpostas, decidiu, por meio do acórdão nº 11-38.146, de 13 de setembro de 2012, pela procedência dos lançamentos tributários. O referido julgado restou assim ementado: OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. COMPROVAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRAZO DE DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. O prazo para a constituição de crédito tributário, quando não há pagamento antecipado de tributo, é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Em havendo pagamento, o prazo extingue-se após cinco anos, a partir da data do fato gerador, conforme o § 4º do art. 150 do mesmo diploma legal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. ATO PRATICADO COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO DE FATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN. Responde pelos créditos tributários os sócios de fato da pessoa jurídica quando tenham praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados. PRELIMINAR DE NULIDADE. Não se cogita da nulidade do auto de infração quando, além de formalmente perfeito, for induvidosa a competência da autoridade autuante, bem como em nada malferido o direito de defesa do contribuinte. Perscrutando os autos, identifico, apenas, recurso voluntário interposto por ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELLO NETO (fls. 3.230/3.248). Na citada peça recursal, o referido senhor, repisando a argumentação expendida na peça impugnatória, tece considerações acerca das seguintes matérias: - incompetência da Fiscalização para imputar responsabilidade (competência da Procuradoria da Fazenda Nacional); - ausência de fundamentação legal na imputação de responsabilidade; - cerceamento do direito de defesa (necessidade de novas diligências); - exclusão irregular do regime simplificado (SIMPLES); - caducidade do direito de constituir créditos tributários em relação aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro a setembro de 2005; - indicação equivocada do percentual da multa de ofício aplicada. O presente processo teve o julgamento da lide nele tratada sobrestado, em obediência às disposições dos parágrafos 1º e 2º do art. 62 A do Regimento Interno (Anexo II), conforme Resolução de fls. 3.273/3.286. Entretanto, em virtude da edição da Portaria nº 545, de 18 de novembro de 2013, que revogou tais dispositivos, desapareceu o motivo que impedia a apreciação da controvérsia. É o Relatório.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferidos pelo relator. “documento assinado digitalmente” Valmar Fonseca de Menezes Presidente “documento assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Valmar Fonseca de Menezes, Paulo Jakson da Silva Lucas, Wilson Fernandes Guimarães, Valmir Sandri, Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior e Carlos Augusto de Andrade Jenier. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .7 22 78 7/ 20 10 -4 2 Fl. 3287DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.288 2 Relatório Trata o presente processo de exigências de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para a Seguridade Social INSS, relativas ao anocalendário de 2005, formalizadas em razão da imputação de omissão de receitas, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Por bem sintetizar os fatos apurados e as razões de defesa trazidas pela contribuinte em sede de impugnação, reproduzo relato feito em primeira instância. [...] Contra a contribuinte acima qualificada, lavraramse autos de infração formalizando a exigência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins, do Programa de Integração Social – PIS e Contribuição para a Seguridade Social INSS, através dos quais se constituiu crédito tributário, referente a períodos de apuração compreendidos no anocalendário de 2005, no valor total de R$ 1.864.046,52, incluídos multa de ofício qualificada (150%) e juros de mora. 2. No lançamento referente ao IRPJ SIMPLES (matriz; fls. 20/23), encontrase registrada a seguinte infração, ao final tipificada: “001 – OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS”. 3. No minucioso Relatório de Fiscalização de fls. 70/119, as autoridades autuantes consignaram, entre outras informações concernentes ao procedimento fiscal: 3.1. Através da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, a contribuinte declarouse inativa no período fiscalizado (optante do regime simplificado desde 18/02/1999). Também não recolheu quaisquer tributos no mesmo período. No entanto, movimentou recursos, em contascorrentes mantidas na Caixa Econômica Federal – CEF e no Bradesco S/A, no montante de R$ 6.556.968,16 (informação obtida por meio de Declarações de Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira – DCPMF); 3.2. Embora se encontre ativa no cadastro do CNPJ, a contribuinte autuada não foi localizada em seu endereço cadastral, situado na periferia do município de Escada/PE, onde há uma humilde residência, portanto absolutamente incompatível com uma empresa que faturou, no anocalendário da autuação, mais de R$ 6.500.000,00. O Termo de Intimação enviado a sua filial (também ativa no CNPJ), localizada na zona rural do município de Barreiros/PE, também retornou pelo fato de não haver sido procurado, nos Correios, pela contribuinte; 3.3. Os sócios cadastrais não foram localizados pela fiscalização (seus perfis não correspondem ao esperado para uma empresa com a movimentação financeira apresentada MANCAL); 3.4. A partir da análise dos extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras, foram constatados depósitos nas contascorrentes da contribuinte autuada no montante de R$ 6.176.328,88 (já diminuídas as transferências, baixas automáticas da poupança, reduções de saldo devedor, devoluções e estornos). Intimada a comprovar a origem dos referidos depósitos bancários, a contribuinte não se manifestou; Fl. 3288DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.289 3 3.5. Aplicouse a multa de ofício de 150%, nos termos do art. 44, §1º, da Lei n.º 9.430, de 1996 (art. 71, §1º, da Lei n.º 4.502, de 1964). 4. Às fls. 64/69, encontramse anexados Termos de Sujeição Passiva Solidária lavrados em nome de JOÃO BOSCO LINS DE OLIVEIRA e ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO. 5. Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, impugnação ao lançamento (fls. 3041/3044), por meio da qual requer a sua anulação, sob alegação de que o AuditorFiscal promoveu, com efeitos a partir de 2006, a sua exclusão do Simples federal, ao fundamento de que obtivera receita bruta superior ao limite estabelecido para a permanência no regime. Afirma, no entanto, que, se fossem verdadeiras as alegações expostas pelo mesmo AuditorFiscal no Relatório de Fiscalização, a representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, embora o procedimento esteja todo calcado na interposição fraudulenta, o AuditorFiscal utilizou, como motivação, para fins de exclusão do Simples, a ultrapassagem da receita bruta. Se fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. 6. No prazo legal, compareceu aos autos o responsável solidário ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO, CPF n.º 831.388.11434, através da impugnação de fls. 3054/3070, na qual alega, depois de descrever os fatos: Nulidades 6.1. É nula a tentativa de a fiscalização imputarlhe a responsabilidade de que trata os autos, por absoluta falta de competência, conforme entende o atual Conselho de Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (reproduz ementa); 6.2. À época dos fatos, dedicavase a produzir cana de açúcar em propriedade rural arrendada (fls. 2895/2903). Dedicouse, à exaustão, em busca de documentos que atendessem às exigências da auditoria, porém encontrou dificuldades, às vezes intransponíveis, em vista das inundações, episódio já conhecido, que ocorreram na região banhada pelo rio Una. No entanto, conseguiu reunir, junto a alguns fornecedores, documentos esclarecedores de sua atividade (como contrato de arrendamento rural, e seu distrato, firmado com a empresa INTERIORANA – SERVIÇOS E CONSTRUÇÃO LTDA., bem como relatório de informações para o imposto de renda tratando das operações realizadas, entre 2003 e 2005, com a mencionada empresa). Assim, foram apresentados, em 29/09/2010, novos documentos à fiscalização, os quais atestam a realização de sua atividade, entre os quais o Instrumento Particular de Contrato de Fornecimento de Cana de Açúcar, por meio do qual beneficiava a cana de açúcar que fornecia juntamente com o seu parceiro empresarial JOSÉ LUIZ DE MENEZES. Em contrapartida, referida empresa lhe remunerava com sacas de açúcar (fls. 2932/2937 e 2939/2940), posteriormente repassadas, em grande parte, para os seus clientes e os do Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, entre os quais a empresa fiscalizada, conforme amostragem de notas fiscais que anexa (fls. 2942/2965), as quais totalizam R$ 86.400,00, valor compatível com os recursos que o favoreceram. Outros negócios foram celebrados, como, p. ex., com a USINA CUCAÚ, mas os documentos a eles relativos não foram localizados, em vista dos acontecimentos ocorridos na região, tendo sido apresentadas à fiscalização, através de expediente protocolado pelo Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, declarações de moagem da aludida empresa (fls. 2988/2989). Caso se entenda necessária, que seja realizada diligência nas empresas citadas, para confirmar o que se afirma; Fl. 3289DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.290 4 6.3. Rotineiramente, a sua produção era vendida a diversas empresas produtoras de açúcar – usinas, que remuneravam o fornecimento da cana com o próprio açúcar, conforme notas fiscais em anexo (doc. 9). Tais rendimentos da atividade rural eram sempre declarados; 6.4. Por sua vez, o açúcar era vendido pelas próprias empresas industriais, com a sua anuência e com a anuência do Sr. JOSÉ LUIZ DE MENEZES, que se tornavam, quando não recebido o pagamento em dinheiro, credores dos compradores, a exemplo da MANCAL, o que se comprova com a juntada de notas fiscais emitidas em nome da UNA AÇÚCAR E ENERGIA em favor da MANCAL, com quem detinha créditos que se acumulavam e eram transferidos para os anos subsequentes (como o de 2005, quando recebeu créditos de períodos anteriores). Os valores que recebeu são compatíveis com seus créditos. Os documentos apresentados o foram por amostragem, em vista da inundação que acometeu a região; 6.5. Os valores devidos foram amortizados com a emissão de cheques, para pagamento de despesas ou investimentos seus. É o caso da quitação das prestações dos edifícios Saint Roman (R$ 30.024,00) e First Village (R$ 31.295,91), transferências bancárias em que foi favorecido (R$ 43.060,16), cheque (R$ 2.000,00) e pagamentos dos honorários advocatícios ao escritório Farias e Moreira Advogados Associados (R$ 40.006,53). Não há nada de errado no fato de que os cheques emitidos para pagamento de tais compromissos apresentemse em valores exatos, visto que, como credor da empresa autuada, solicitava que a emissão se realizasse dessa forma. Um mero acerto de contas e uma forma de evitar a CPMF. Referidos pagamentos somam R$ 106.480,07, apenas 1,63% do volume de saídas verificadas na conta da MANCAL; 6.6. Ressalta o AuditorFiscal a entrada de recursos da UNA FACTORING, empresa da qual era sócio, por intermédio de cheques endossados, os quais atingiram a importância de R$ 989.530,46. Neste caso, o percentual é próximo de 15%. 72% foram deixados de lado pela fiscalização, o que é muito limitado; 6.7. Em nenhum momento, a fiscalização logrou demonstrar a prática de atos de gerência de sua parte; 6.8. Dizse que a MANCAL não passa de uma empresa “laranja” e que sequer possuía inscrição estadual. No entanto, era regularmente cadastrada até o ano de 2004. Por outro lado, se a MANCAL se prestou ao papel de “laranja”, nenhuma responsabilidade tem com este fato; 6.9. As atividades da MANCAL eram exercidas eminentemente nos estabelecimentos do cliente ou utilizandose de um depósito. Apesar de afirmar que haveria uma filial na cidade de Barreiros/PE, a fiscalização não efetuou qualquer tentativa de intimála neste local nem visitou as suas dependências; 6.10. Os acórdãos administrativos ou judiciais trazidos ao processo sempre fazem referência a sóciogerente ou representante da empresa, posições que nunca foram as suas. Há de haver prova inequívoca da existência de poderes gerenciais, como também a prática de atos com excesso de poderes ou contra a lei (reproduz ementas de decisões do então Conselho de Contribuintes); 6.11. O AuditorFiscal tinha o dever de buscar de ofício a verdade a partir de uma análise profunda das contas bancárias da MANCAL, o que não se fez. Dessa análise, poderiam sair os nomes dos sócios da empresa ou daquelas aos quais se destinou a quase totalidade dos recursos. A falta de cumprimento desse dever, aliada ao fato de que os autos não trazem essas informações, impede que possa exercer plenamente o seu direito de defesa; Fl. 3290DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.291 5 Mérito 6.12. O AuditorFiscal promoveu, com efeitos a partir de 2006, a exclusão da empresa do Simples federal, ao fundamento de que obtivera receita bruta superior ao limite estabelecido para a permanência no regime. Afirma, no entanto, que, se fossem verdadeiras as alegações expostas pelo mesmo AuditorFiscal no Relatório de Fiscalização, a representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, embora o procedimento esteja todo calcado na interposição fraudulenta, o AuditorFiscal utilizou, para fins de exclusão do Simples, como motivação, a ultrapassagem da receita bruta. Fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. No caso, o AuditorFiscal deveria ter arbitrado o lucro; 6.13. Já transcorreu o prazo de cinco anos relativo aos meses de janeiro a setembro de 2005, devendose excluir da cobrança referidos períodos; 6.14. No auto de infração, o AuditorFiscal cobrou a multa de 50% prevista no art. 44, II, da Lei n.º 9.430, de 1996, porém, no cálculo da exigência, utilizouse do percentual de 150%. 7. Após expor os motivos que o levam a requerer a realização de perícia contábil, para a qual indicou perito e apresentou quesitos a serem respondidos, e repisar argumentos já expostos na peça de defesa, requer a nulidade do lançamento e do Termo de Sujeição Passiva Solidária. 8. Também no prazo legal, compareceu aos autos o responsável solidário JOÃO BOSCO LINS DE OLIVEIRA, CPF n.º 149.503.91453, através da impugnação de fls. 3174/3182, na qual sustenta, depois da descrição dos fatos: Cerceamento do direito de defesa 8.1. Somente depois do lançamento é que teve acesso aos autos, quando constatou que 80% dos ingressos na conta bancária da empresa estão desprovidos de identificação dos depositantes. Como poderia exercer o seu direito de defesa sem ter acesso a tais informações? Embora tenha agora o seu direito de defesa assegurado, no momento que antecede o lançamento foram negadas informações que propiciassem uma visão do cenário que lhe era imposto, o que cerceou o seu direito de defesa; Inconsistência da imputação da responsabilidade tributária 8.2. À época dos fatos era procurador da MANCAL com poderes específicos para representála perante o Bradesco. A despeito de limitados os seus poderes, optou o AuditorFiscal por atribuirlhe a condição de gerente, o que não se demonstrou pelos documentos trazidos aos autos; 8.3. Não foram aprofundadas questões como quem são os interessados nas operações da empresa, os beneficiados, se existem sócios ocultos; 8.4. Tem rendimentos parcos e condizentes com a sua realidade financeira e patrimonial; Decadência 8.5. Já ocorreu a decadência relativamente aos ingressos ocorridos no período entre de janeiro e setembro de 2005; Fl. 3291DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.292 6 Dispositivo legal que fundamenta a exclusão do Simples 8.6. Ao mesmo tempo em que se faz a exclusão do Simples com fundamento no excesso de receitas, tanto no Relatório Fiscal quanto no Termo de Sujeição Passiva Solidária atribuiuse a responsabilidade com base na interposição fraudulenta; 8.7. A representação para a sua exclusão deveria ter sido fundada nos arts. 14, IV, e 15, V, da Lei n.º 9.317, de 1996, de modo que, fosse utilizada a interposição fraudulenta, a exclusão se daria já a partir de 2005, caso em que a pessoa jurídica deveria ser tributada de acordo com as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas; Fato gerador e base de cálculo do INSS 8.8. O fato gerador da contribuição para o INSS incide sobre a folha de salários e demais rendimentos e a contribuição do empregado. Equivocouse o AuditorFiscal ao utilizarse da receita bruta, sendo evidente o erro no fato gerador e na base de cálculo, o que torna nulo o lançamento; Mérito 8.9. O AuditorFiscal levantou a existência de depósitos bancários com origem não confirmada. Constatou que a importância de R$ 100.000,00 beneficiou o Sr. ROBERTO BRITO para o pagamento de seus compromissos; 8.10. Sempre se reportou à Sra. VERA LÚCIA BARBOSA, sócia majoritária da empresa e administradora, que, naquele ano, estava procurando honrar compromissos antigos da empresa. Para corroborar essa assertiva, junta declaração do então procurador da empresa no ano de 1999, o Sr. AGNELO APARECIDO SEGURA, para evidenciar que a administração estava a cargo da Sra. VERA LÚCIA; 8.11. Dos valores movimentados pela empresa não obteve qualquer proveito. Constatada a ausência de identificação da maior parte dos depósitos/saídas das contas correntes da empresa, não se justifica a sua responsabilização; 8.12. A tributação com base nos depósitos bancários agride o CTN (reproduz escólios doutrinários e ementas de decisões do então Conselho de Contribuintes). O extinto Tribunal Federal de Recursos considerou ilegítimo o lançamento com base apenas em depósitos bancários; 8.13. O AuditorFiscal não produziu provas da omissão de receitas; 8.14. A tributação da contribuição para o Simples deveria ter como base a folha de pagamentos. 9. Ao final, requer a nulidade do lançamento ou, no mérito a sua improcedência. Requer, ainda, a exclusão de sua responsabilidade. Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente intimação à CEF e ao Bradesco, para que informem os depositantes e os beneficiários dos recursos movimentados nas contas bancárias da empresa. 10. Através da petição de fl. 3198, o Sr. ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELO NETO requer, em complemento a sua impugnação, a juntada de fluxograma de entradas e saídas de recursos financeiros movimentados pela MANCAL em 2005. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, Pernambuco, apreciando as razões trazidas pelas defesas interpostas, decidiu, por meio do Fl. 3292DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.293 7 acórdão nº 1138.146, de 13 de setembro de 2012, pela procedência dos lançamentos tributários. O referido julgado restou assim ementado: OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. COMPROVAÇÃO. Caracterizamse como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRAZO DE DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. O prazo para a constituição de crédito tributário, quando não há pagamento antecipado de tributo, é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Em havendo pagamento, o prazo extinguese após cinco anos, a partir da data do fato gerador, conforme o § 4º do art. 150 do mesmo diploma legal. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. ATO PRATICADO COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO DE FATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN. Responde pelos créditos tributários os sócios de fato da pessoa jurídica quando tenham praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados. PRELIMINAR DE NULIDADE. Não se cogita da nulidade do auto de infração quando, além de formalmente perfeito, for induvidosa a competência da autoridade autuante, bem como em nada malferido o direito de defesa do contribuinte. Perscrutando os autos, identifico, apenas, recurso voluntário interposto por ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELLO NETO (fls. 3.230/3.248). Na citada peça recursal, o referido senhor, repisando a argumentação expendida na peça impugnatória, tece considerações acerca das seguintes matérias: incompetência da Fiscalização para imputar responsabilidade (competência da Procuradoria da Fazenda Nacional); ausência de fundamentação legal na imputação de responsabilidade; cerceamento do direito de defesa (necessidade de novas diligências); Fl. 3293DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.294 8 exclusão irregular do regime simplificado (SIMPLES); caducidade do direito de constituir créditos tributários em relação aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro a setembro de 2005; indicação equivocada do percentual da multa de ofício aplicada. O presente processo teve o julgamento da lide nele tratada sobrestado, em obediência às disposições dos parágrafos 1º e 2º do art. 62 A do Regimento Interno (Anexo II), conforme Resolução de fls. 3.273/3.286. Entretanto, em virtude da edição da Portaria nº 545, de 18 de novembro de 2013, que revogou tais dispositivos, desapareceu o motivo que impedia a apreciação da controvérsia. É o Relatório. Fl. 3294DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.295 9 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães Aprecio, preliminarmente, questões associadas à ciência da decisão exarada em primeira instância. Às fls. 3.210/3.2231, consta a decisão exarada em primeira instância. Às fls. 3.224, foi anexada a intimação da Delegacia da Receita Federal em Recife, para a contribuinte autuada (MANCAL MONTAGEM E CALDEIRARIA LTDA – ME), relativa à ciência do acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Às fls. 3.230/3.248, consta RECURSO VOLUNTÁRIO, recepcionado em 20 de dezembro de 2012, interposto por ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELLO NETO, um dos indicados como sujeito passivo solidário. Às fls. 2.271, consta AVISO DE RECEBIMENTO, relativo à intimação de fls. 3.224, encaminhada à MANCAL MONTAGEM E CALDEIRARIA LTDA – ME. No referido documento resta assinalada a legenda AUSENTE, como motivo para a não entrega do documento. Diante de tal quadro, entendendo que o processo não se encontra em condições de ser apreciado, conduzo meu voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a unidade administrativa de origem adote as seguintes providências: i) esclareça se, em razão da ausência de ciência da contribuinte autuada (MANCAL MONTAGEM E CALDEIRARIA LTDA – ME) pela via postal, foram adotadas as providências previstas no parágrafo 1º do art. 23 do Decreto nº 70.235/72 (intimação por edital); ii) caso a contribuinte autuada tenha sido intimada por edital, anexar a cópia do documento correspondente, no qual deverá constar as datas de afixação e desafixação (caso a contribuinte não tenha sido intimada, providências nesse sentido deverão ser adotadas); iii) anexar o aviso de recebimento relativo à ciência, por parte do responsável tributário ROBERTO BRITO BEZERRA DE MELLO NETO, da decisão exarada em primeira instância; iv) anexar a intimação e comprovante de ciência, por parte do responsável tributário JOÃO BOSCO LINS DE OLIVEIRA, relativos à decisão exarada em primeira instância (caso o citado responsável tributário não tenha sido intimado, providências nesse sentido deverão ser adotadas). “documento assinado digitalmente” 1 A numeração considerada é a referente à digitalização das peças que integram o processo. Fl. 3295DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES Processo nº 10480.722787/201042 Resolução nº 1301000.192 S1C3T1 Fl. 3.296 10 Wilson Fernandes Guimarães Relator Fl. 3296DF CARF MF Impresso em 10/07/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/0 4/2014 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, Assinado digitalmente em 09/07/2014 por VALMAR FONSECA DE MEN EZES
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Numero do processo: 19515.000605/2007-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 08 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2001
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. DISTINÇÃO NECESSÁRIA ENTRE MATÉRIA E TESE JURÍDICA.
A divergência jurisprudencial deve ser demonstrada em relação a cada matéria suscitada, debatida no acórdão recorrido, sem a necessidade de vinculação do paradigma à tese aventada no acórdão recorrido.
DECISÕES JUDICIAIS. APLICAÇÃO NO CARF. OBRIGATORIEDADE REGIMENTAL
Por força do art. 62-A, do Anexo II do RICARF, as decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
DECADÊNCIA. DECISÃO DEFINITIVA DO STJ SOBRE A MATÉRIA.
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, em acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC (Recurso Especial nº 973.733 - SC) definiu que o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito(artigo 173, I do CTN).
DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE.
No caso de rendimentos sujeitos aos Ajuste Anual, o pagamento antecipado apto a atrair a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, é aquele que tenha conexão com o respectivo fato gerador, aperfeiçoado em 31 de dezembro do ano-calendário.
Recurso especial conhecido e provido.
Numero da decisão: 9202-003.222
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, conhecer do recurso e, no mérito, dar provimento ao recurso, com retorno dos autos à Câmara de origem para análise das demais questões.
(Assinado digitalmente)
Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente em exercício
(Assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Relatora
EDITADO EM: 20/05/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em exercício), Gustavo Lian Haddad, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO. DISTINÇÃO NECESSÁRIA ENTRE MATÉRIA E TESE JURÍDICA. A divergência jurisprudencial deve ser demonstrada em relação a cada matéria suscitada, debatida no acórdão recorrido, sem a necessidade de vinculação do paradigma à tese aventada no acórdão recorrido. DECISÕES JUDICIAIS. APLICAÇÃO NO CARF. OBRIGATORIEDADE REGIMENTAL Por força do art. 62A, do Anexo II do RICARF, as decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. DECADÊNCIA. DECISÃO DEFINITIVA DO STJ SOBRE A MATÉRIA. O Superior Tribunal de Justiça STJ, em acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC (Recurso Especial nº 973.733 SC) definiu que o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) “contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”(artigo 173, I do CTN). DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 06 05 /2 00 7- 11 Fl. 407DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO 2 No caso de rendimentos sujeitos aos Ajuste Anual, o pagamento antecipado apto a atrair a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, é aquele que tenha conexão com o respectivo fato gerador, aperfeiçoado em 31 de dezembro do anocalendário. Recurso especial conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, conhecer do recurso e, no mérito, dar provimento ao recurso, com retorno dos autos à Câmara de origem para análise das demais questões. (Assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Relatora EDITADO EM: 20/05/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente em exercício), Gustavo Lian Haddad, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Tratase de lançamento por meio do qual se exige Imposto de Renda Pessoa Física, tendo em vista a omissão de rendimentos recebidos de fontes no exterior. Em sessão plenária de 19/08/2009, foi julgado o Recurso Voluntário nº 167.810, prolatandose o Acórdão nº 220100.388 (fls. 299 a 306), assim ementado: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Anocalendário: 2001 IRPF PRELIMINAR DE DECADÊNCIA O prazo para a autoridade fiscal constituir o crédito tributário é aquele fixado no parágrafo 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional. O fato gerador do IRPF ocorre no dia 31/12 do respectivo ano calendário, sendo este o termo inicial da contagem qüinqüenal, quando não há hipótese de dolo, fraude ou simulação. Preliminar acolhida. Fl. 408DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO Processo nº 19515.000605/200711 Acórdão n.º 9202003.222 CSRFT2 Fl. 13 3 MULTA QUALIFICADA INOCORRÊNCIA Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício deverá ser minuciosamente justificada e, principalmente, comprovada nos autos. Preliminar acolhida.” A decisão foi assim registrada: “ACORDAM os Membros da Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade, DESQUALIFICAR a multa e, por maioria, ACOLHER a preliminar de decadência, nos termos do voto do Relator. Vencido o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa.” Cientificada do acórdão em 07/12/2009 (fls. 307), a Fazenda Nacional interpôs, em 09/12/2009, o Recurso Especial de fls. 310 a 331, visando rediscutir a questão da decadência. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o Despacho nº 2200.058, de 25/01/2011 (fls. 344/345). No apelo, a Fazenda Nacional apresenta os seguintes argumentos, em síntese: tratase de lançamento de ofício relativo a IRPF, anocalendário 2001; o fato gerador do imposto de renda, sabidamente, é complexivo anual, aperfeiçoandose no dia 31 de dezembro de cada anocalendário, salvo nos casos de tributação definitiva ou de rendimentos sujeitos exclusivamente à retenção na fonte; sendo assim, no presente feito, o fato gerador perfezse em 31 de dezembro de 2001 (o que já reconhecido no acórdão recorrido); ademais, impende destacar a inexistência de prova de que o contribuinte tenha efetuado recolhimento parcial do tributo; por conta disso, aplicase ao lançamento em questão o disposto no art. 173, inciso I, do CTN; o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar a combinação entre os dispositivos do art. 150, §4° e 173, I, do CTN, entende que, não se verificando recolhimento de exação e montante a homologar, bem havendo dolo, o prazo decadencial para o lançamento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação segue, respectivamente, a disciplina normativa do art. 173, inciso I e parágrafo único, do CTN: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXAÇÃO SUJEITA A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ARTIGOS 150, § 4o , E 173, I, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ. 1. Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, é cabível o lançamento direto substitutivo, previsto no artigo 149, Fl. 409DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO 4 V, do CTN, e o prazo decadencial regese pela regra geral do artigo 173, I, do CTN. Precedentes. 2. Os honorários advocatícios são passíveis de modificação na instância especial tãosomente quando se mostrarem irrisórios ou exorbitantes. Não sendo desarrazoada a verba honorária, sua majoração ou redução importa, necessariamente, no revolvimento dos aspectos fáticos do caso. Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 936.380/SC, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.02.2008, DJ 05.03.2008 p. 1)". (grifouse) o tema foi recentemente apreciado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sessão de julgamentos de 12/08/2009, que, ao analisar o Recurso Especial 973.733/SC, de Relatoria do Min. Luiz Fux, na sistemática dos Recursos Repetitivos (Art. 543C do CPC), definiu que no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação o prazo decadencial é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador, nas hipóteses em que o contribuinte não declara, nem efetua o pagamento do tributo: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o , e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rei. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rei. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. E que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3 a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). Fl. 410DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO Processo nº 19515.000605/200711 Acórdão n.º 9202003.222 CSRFT2 Fl. 14 5 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º , e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3 a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3 a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. em atenção ao julgado acima transcrito, em sessão realizada no mês de novembro do corrente ano, a eg. Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no recurso n° RP/105140.076, processo 10880.032666/9854, interessado NOROESTE SEGURADORA S.A., já adotou o entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça; infelizmente, como o acórdão ainda não foi formalizado, não foi possível trazêlo aos autos; no caso em apreço, como esclarecido acima, por se tratar de lançamento complexivo, o fato gerador perfezse em 31 de dezembro de 2001 (anocalendário 2001), portanto o lançamento apenas poderia ter sido efetuado em 2002, após o encerramento do período; a decadência, então, consoante a regra do artigo 173,1 do CTN, começou a fluir em 01 de janeiro de 2003 (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), somente esgotando em 31 de dezembro de 2007; a Fiscalização constituiu o crédito tributário e cientificou o contribuinte em 15/03/2007, ou seja, antes de consumado o prazo decadencial. Fl. 411DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO 6 Ao final, a Fazenda Nacional pede seja admitido o recurso e, no mérito, que lhe seja dado provimento, reformandose o acórdão recorrido para afastar a decadência declarada, retornandose os autos à Câmara a quo, para que esta se manifeste sobre o mérito da questão. Cientificado do acórdão, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do despacho que lhe deu seguimento em 10/06/2011 (AR – Aviso de Recebimento de fls. 345), o Contribuinte ofereceu, em 24/06/2011, as ContraRazões de fls. 380 a 405, contendo os seguintes argumentos, em resumo: Quanto ao conhecimento do Recurso Especial Ausência de divergência o único fundamento do acórdão recorrido foi no sentido de que, ausente o dolo, fraude ou simulação, deveria ser aplicado o art. 150, § 4º, do CTN; o art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF autoriza a interposição de Recurso Especial somente quando existirem decisões que deem interpretações diferentes à mesma lei tributária; os paradigmas apresentam a confrontação do art. 150, §4º, com o art. 173, inciso I, ambos do CTN, e afirmam ser este último aplicável, por não haver pagamento antecipado do tributo; ocorre que a questão do pagamento nunca foi objeto de controvérsia nos autos, tampouco foi tratada no acórdão recorrido; na verdade o que se tem são interpretações distintas para situações diferentes: no recorrido discutiuse a questão da ocorrência ou não de fraude, dolo ou simulação, enquanto que nos paradigmas discutese a existência ou não de pagamento; a divergência só restaria demonstrada com a colação de paradigma em que, diante do dilema sobre a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, em caso semelhante ao do recorrido, fosse aplicado o art. 173, I, do CTN; assim, a Fazenda Nacional inovou em sua tese recursal, alegando matéria jamais discutida nos autos. Falta de prequestionamento e inovação da tese recursal a discussão acerca da aplicação do art. 173, I, do CTN, pela ausência de pagamento, nunca foi trazida aos autos, nem mesmo pela Fazenda Nacional; assim, faltou o requisito do prequestionamento, previsto no art. 7º, § 5º, do antigo RICSRF (cita jurisprudência da CSRF); o simples fato de a Fazenda Nacional suscitar matéria não discutida anteriormente no processo inviabiliza o Recurso Especial (cita jurisprudência dos antigos Conselhos de Contribuintes); portanto, resta claro que o Recurso Especial tornase viciado ao fundamentarse em questão não provocada a debate nas instâncias inferiores, constituindo matéria preclusa e não prequestionada. Fl. 412DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO Processo nº 19515.000605/200711 Acórdão n.º 9202003.222 CSRFT2 Fl. 15 7 Quanto às razões do Recurso Especial Existência de pagamento conforme se verifica na Declaração de Ajuste Anual do anocalendário de 2001, houve recolhimento de IRPF sobre ganho de capital, bem como sobre rendimentos sujeitos a tributação exclusiva; assim, ainda que o Recurso Especial pudesse ser admitido, não procede o argumento da Recorrente, no sentido de que não teria havido pagamento. Aplicação do art. 150, § 4º, do CTN não há nenhum dispositivo legal que vincule o modo de contagem do prazo decadencial ao fato de ter sido ou não realizado pagamento antecipado de tributo; os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como é o caso do IRPF, estão disciplinados no art. 150 do CTN, cabendo ao sujeito passivo efetuar o seu recolhimento sem prévio exame da Autoridade Administrativa; posteriormente, cabe à Autoridade Administrativa analisar as atividades desenvolvidas pelo Contribuinte e suas declarações, para confirmar se a apuração e recolhimento do IRPF foram efetuados de forma correta ou não; o prazo para que a Autoridade Administrativa exerça esse dever é de cinco anos, conforme previsto no art. 150, § 4º, do CTN; a única ressalva feita no dispositivo acima diz respeito à existência de dolo, fraude ou simulação, nada constando sobre a necessidade de efetivação de pagamento; não há base legal para aplicação do art. 173, I, do CTN, pela inexistência de pagamento, e no presente caso ocorreu o pagamento (cita jurisprudência). Ocorrência de decadência, mesmo aplicandose o art. 173, I, do CTN os fatos geradores ocorreram em 2001, portanto poderiam ter sido lançados nesse exercício, portanto ainda que se aplique o art. 173, I, do CTN, a contagem da decadência iniciarseia em 1º/01/2002, encerrandos em 1º/01/2007; como o lançamento ocorreu em 15/03/2007, o crédito encontrase decaído (cita ementa do Resp 973.733/SC). Ao final, o Contribuinte pede o não conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional ou, caso assim não se entenda, que se lhe negue provimento. Fl. 413DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO 8 Voto Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando perquirir acerca do atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade. Tratase de discussão acerca da decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física, tendo em vista a omissão de rendimentos recebidos de fontes no exterior. Em sede de ContraRazões, o Contribuinte pede o não conhecimento do apelo, alegando ausência de demonstração da alegada divergência, já que os paradigmas tratariam da aplicação do art. 173, I, em face da ausência de pagamento antecipado, enquanto que no recorrido a discussão se restringiria à aplicação do art. 150, § 4º, tendo em vista a ausência de dolo, fraude ou simulação. Nesse passo, entende que não teria sido cumprido o requisito do prequestionamento, e que a Fazenda Nacional teria inovado em seu Recurso Especial. De plano, cabe estabelecer a diferença entre a matéria objeto do recurso, e as diferentes teses que venham a integrar as discussões nos processos. Assim, a matéria suscitada no Recurso Especial é a decadência, o que envolve toda a legislação de regência, bastando que o Recorrente indique paradigma que adote interpretação divergente da que lhe deu o acórdão recorrido. Obviamente que ao mencionar “lei tributária”, o art. 67 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, não se refere a determinado dispositivo legal que porventura tenha constado do acórdão recorrido, e sim ao arcabouço normativo que envolva o tema, e nesse diapasão a alegada divergência jurisprudencial pode significar, inclusive, a aplicação de outro dispositivo legal, sem que isso caracterize inovação. Ainda que se pudesse entender que o Recurso Especial da Fazenda Nacional teria de estar atrelado à discussão acerca da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, em face da ausência de dolo, fraude ou simulação – o que se admite apenas para argumentar – verificase que, ao contrário do que afirma o Contribuinte em sede de ContraRazões, no acórdão recorrido foi abordada a questão do pagamento. Confirase trecho do respectivo voto condutor (fls. 304): “Inicialmente, cabe o registro que em relação à decadência sempre me posicionei no sentido de que quando não ocorre o pagamento antecipado não há fato homologável, passando o lançamento a ser direto ou de ofício, tal qual previsto no art. 149 do CTN, deslocando a norma de contagem do prazo decadencial prevista no art. 150 § 4º do CTN, para a regra geral do art. 173, inciso I, do CTN, contandose o qüinqüênio a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a autoridade poderia fazêlo. Entretanto, melhor refletindo a questão, verifico, pois que a referida tese não possui sustentação jurídica sólida, visto que se alicerça sob um frágil argumento, qual seja, que em se tratando de tributos sob a modalidade de lançamento por homologação o pagamento tem o condão de deslocar o início da contagem do Fl. 414DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO Processo nº 19515.000605/200711 Acórdão n.º 9202003.222 CSRFT2 Fl. 16 9 prazo decadencial para a data do fato gerador, na forma do at. 150 do CTN.” Assim, constatase que, ao contrário do que afirma o Contribuinte em Contra Razões, houve sim o prequestionamento do tema da aplicação do art. 173, I, do CTN, em face da ausência de pagamento antecipado. E ainda que não houvesse o prequestionamento – o que também se admite apenas por amor ao debate – dito requisito não é exigido relativamente aos recursos da Fazenda Nacional, conforme dispõe o art. 67, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/06/2009 (DOU de 23/06/2009), portanto aplicável ao presente Recurso Especial, interposto em 09/12/2009, contra acórdão prolatado em 19/08/2009. Confirase o dispositivo regimental: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. (...) § 3° O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.” (grifei) Registrese que a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, citada pelo Contribuinte em sede de ContraRazões, relativa à necessidade de prequestionamento, diz respeito a acórdãos proferidos em 2006 e 2008, portanto à luz de Regimento já revogado ao tempo da interposição do apelo que ora se analisa. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, e passo a analisarlhe o mérito. Nesse sentido, por imposição do artigo 62A do Regimento Interno do CARF, o Colegiado deve aderir à tese adotada pelo STJ no Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o Fl. 415DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO 10 mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos o lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Assim, nos casos em que há pagamento antecipado, o termo inicial é a data do fato gerador, na forma do § 4º, do art. 150, do CTN. Por outro lado, na hipótese de não haver antecipação do pagamento, o dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173, do mesmo Código. Fl. 416DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO Processo nº 19515.000605/200711 Acórdão n.º 9202003.222 CSRFT2 Fl. 17 11 Por oportuno, esclareçase que no julgado acima citado, proferido pelo STJ, ocorreu erro material que levou o Contribuinte a argumentar, em sede de ContraRazões, que mesmo aplicandose o art. 173, I, do CTN, teria se operado a decadência. Confirase o respectivo trecho: “(...)o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível (...)”, Ocorre que o erro material acima foi corrigido por meio do julgado abaixo, proferido em Recurso Especial também na sistemática do artigo 543C do Código de Processo Civil (repetitivo), que não deixa dúvida, no sentido de que o termo inicial do art. 173, I, do CTN, é o primeiro dia do exercício seguinte não ao fato imponível, mas sim àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173,I, do CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 674.497/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJ 26/02/2010) Assentado que a eleição do dispositivo do CTN aplicável está condicionada à existência ou não de pagamento antecipado, resta perquirir se, no presente caso, teria havido dito recolhimento. A jurisprudência desta CSRF já se encontra pacificada, no sentido de que o pagamento antecipado apto a atrair a aplicação do art. 150, § 4º, é aquele que tem conexão com o fato gerador de que se trata. No presente caso, o IRPF exigido diz respeito a omissão de rendimentos sujeitos ao Ajuste Anual, portanto tratase de fato gerador complexivo, que se aperfeiçoou em 31/12/2001. Analisandose a Declaração de Ajuste Anual do exercício de 2002, anocalendário 2001, em nome do Contribuinte (fls. 07 a 10), constatase a ausência de qualquer menção a eventual pagamento antecipado, relativo ao IRPF apurado no Ajuste Anual. Fl. 417DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO 12 Quanto aos pagamentos alegados pelo Contribuinte em sede de Contra Razões, tratase de Imposto de Renda sobre ganho de capital e sobre aplicações financeiras, que não estão sujeitos ao Ajuste Anual, mas sim a tributação exclusiva/definitiva. Destarte, o fato gerador do tributo em questão ocorreu em 31/12/2001, portanto a exação só poderia ser lançada e exigida a partir de 2002. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º/01/2003, expirando em 31/12/2007. Considerando que a ciência do Auto de Infração ocorreu em 15/03/2007 (AR – Aviso de Recebimento de fls. 129), não ocorreu a decadência. Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e doulhe provimento, determinando o retorno dos autos à Câmara de origem, para julgamento das demais questões objeto do Recurso Voluntário. (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Fl. 418DF CARF MF Impresso em 29/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 26/05/2 014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por MARIA HELENA COTTA C ARDOZO
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Numero do processo: 10980.728833/2012-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Aug 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009
DECADÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA. OBRIGATORIEDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-C do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CTN. NECESSIDADE DE CONDUTA A SER HOMOLOGADA. O fato de o tributo sujeitar-se a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar-se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial. CONDUTA A SER HOMOLOGADA. Além do pagamento antecipado e da declaração prévia do débito, sujeita-se à homologação em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, a declaração, em DIPJ, de IRPJ e CSLL a pagar, ou de saldo negativo formado por retenções na fonte, se a autoridade fiscal não faz qualquer ressalva aos valores assim informados pelo sujeito passivo.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. Somente as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador podem ser arroladas como responsáveis pelo crédito tributário apurado. DIRETORES. Reconhecida a inexistência de prática caracterizada como crime contra a ordem tributária, bem como diante do cancelamento da qualificação da multa, não subsiste a imputação de responsabilidade tributária aos diretores da autuada.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. Impossível a reversão da glosa de compensação de prejuízos quando subsiste infração que infirma os valores utilizados pelo sujeito passivo. DEDUÇÃO. IRRF. Provado que o sujeito passivo desistiu da compensação de saldos negativos apurados nos períodos fiscalizados, parcelando os correspondentes débitos, admite-se, na determinação do tributo lançado de ofício, a dedução do IRRF confirmado em DIPJ e não utilizado para reduzir o imposto devido no período.
Numero da decisão: 1101-001.100
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: 1) relativamente à glosa de juros sobre o capital próprio, por unanimidade de votos, REJEITAR as argüições de nulidade da decisão recorrida e do lançamento, bem como DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício; 2) relativamente às glosas de amortização de ágio: 2.1) por unanimidade de votos, REJEITAR a arguição de nulidade do lançamento; 2.2) por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente ao principal exigido, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Antônio Lisboa Cardoso; 2.3) por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à qualificação da penalidade, vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa, sendo designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni; 2.4) por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à argüição de decadência, divergindo o Conselheiro José Sérgio Gomes e o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão; e 2.5) por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente aos juros de mora sobre a multa de ofício, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Antônio Lisboa Cardoso; 3) relativamente à glosa de compensação de prejuízos, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário; 4) relativamente à dedução de retenções na fonte, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário; e 5) relativamente à responsabilidade tributária, por maioria de votos DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa, acompanhada nas conclusões pelo Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão, sendo designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora
(documento assinado digitalmente)
MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, José Sérgio Gomes, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Antônio Lisboa Cardoso.
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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BENEFICIÁRIOS. USUFRUTO DE AÇÕES. Correta a decisão que reverte a glosa considerando que o usufruto, é instituto de direito civil que constitui direito real que tem por efeito dividir as faculdades inerentes ao direito de propriedade (usar, gozar e dispor da coisa) entre o proprietário do bem (denominado nuproprietário) e o usufrutuário, a quem são atribuídos os direitos de posse, uso, administração e percepção dos frutos; a possibilidade da instituição de usufruto sobre ações decorre das expressa disposição da Lei nº 6.404, de 1976, cujo artigo 205 determina que a pessoa inscrita como usufrutuária tem direito ao recebimento dos dividendos. JUROS PAGOS SOB A ALEGAÇÃO DE CONTRATO DE MÚTUO. Correta a reversão da glosa correspondente a parcelas que a autoridade fiscal não logrou demonstrar, durante o procedimento fiscal, que corresponderiam a juros sobre o capital próprio. RECÁLCULO DOS JUROS. CONTAS DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. A recomposição da exigência deve observar os parâmetros da acusação fiscal, sob pena de imputar ao sujeito passivo infração que não integrava o lançamento. ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a intervenção de partes independentes e sem o pagamento de preço. MULTA DE OFÍCIO. 150%. DESQUALIFICAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE SOBRE O TEMA À ÉPOCA DA EFETIVAÇÃO DOS NEGÓCIOS SUCESSIVOS. AUSÊNCIA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 112 DO CTN. Não se pode qualificar a multa para 150%, se não restar configurado, nos autos, evidente intuito de fraude. Este não se revela presente, pois que, à época da efetivação dos atos e AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 88 33 /2 01 2- 48 Fl. 2249DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 3 2 negócios jurídicos, a jurisprudência oscilava relativamente ao tema de planejamento tributário. O intuito fraudulento resta por isso afastado. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. Impossível a reversão da glosa de compensação de prejuízos quando subsiste infração que infirma os valores utilizados pelo sujeito passivo. DEDUÇÃO. IRRF. Provado que o sujeito passivo desistiu da compensação de saldos negativos apurados nos períodos fiscalizados, parcelando os correspondentes débitos, admitese, na determinação do tributo lançado de ofício, a dedução do IRRF confirmado em DIPJ e não utilizado para reduzir o imposto devido no período. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. OBSERVÂNCIA. OBRIGATORIEDADE. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543C do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CTN. NECESSIDADE DE CONDUTA A SER HOMOLOGADA. O fato de o tributo sujeitarse a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomarse o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial. CONDUTA A SER HOMOLOGADA. Além do pagamento antecipado e da declaração prévia do débito, sujeitase à homologação em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, a declaração, em DIPJ, de IRPJ e CSLL a pagar, ou de saldo negativo formado por retenções na fonte, se a autoridade fiscal não faz qualquer ressalva aos valores assim informados pelo sujeito passivo. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. Somente as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador podem ser arroladas como responsáveis pelo crédito tributário apurado. DIRETORES. Reconhecida a inexistência de prática caracterizada como crime contra a ordem tributária, bem como diante do cancelamento da qualificação da multa, não subsiste a imputação de responsabilidade tributária aos diretores da autuada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: 1) relativamente à glosa de juros sobre o capital próprio, por unanimidade de votos, REJEITAR as argüições de nulidade da decisão recorrida e do lançamento, bem como DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício; 2) relativamente às glosas de amortização de ágio: 2.1) por unanimidade de votos, REJEITAR a arguição de nulidade do lançamento; 2.2) por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente ao Fl. 2250DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 4 3 principal exigido, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Antônio Lisboa Cardoso; 2.3) por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à qualificação da penalidade, vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa, sendo designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni; 2.4) por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à argüição de decadência, divergindo o Conselheiro José Sérgio Gomes e o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão; e 2.5) por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente aos juros de mora sobre a multa de ofício, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Antônio Lisboa Cardoso; 3) relativamente à glosa de compensação de prejuízos, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário; 4) relativamente à dedução de retenções na fonte, por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário; e 5) relativamente à responsabilidade tributária, por maioria de votos DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, vencida a Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa, acompanhada nas conclusões pelo Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão, sendo designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Relatora (documento assinado digitalmente) MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, José Sérgio Gomes, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Antônio Lisboa Cardoso. 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No Termo de Verificação Fiscal de fls. 785/812, a autoridade lançadora inicialmente descreve as alterações do quadro social da autuada; reportase a laudo de sua avaliação em 23/12/2004, atribuindolhe o valor econômico de R$ 37 milhões (aí considerados terrenos, benfeitorias, máquinas e equipamentos no valor total de R$ 17.827.000,00); registra a constituição de Boff Cardoso Participações S/A em 23/12/2004, tendo como acionistas Magius Participações Ltda, Adilton Boff Cardoso e Adalberto Boff Cardoso (seus diretores presidentes), bem como sua extinção em 31/03/2005 mediante incorporação pela autuada; e demonstra a constituição de Magius Participações Ltda em 22/12/2004 mediante conferência da totalidade das ações que os sócios detinham na autuada. A Fiscalização demonstra que o único lançamento contábil nos registros de Boff Cardoso Participações S/A, em 2004, foi a abertura da empresa, resultando na ativação de investimento em Magius Participações Ltda no valor de R$ 5.799.998,00 e correspondente ágio de R$ 25.519.002,00. Já em 2005, houve apenas um único lançamento de equivalência patrimonial, em 31/03/2005, no valor de R$ 1.975.901,73. Questionada acerca destas operações, a contribuinte alegou tratarse de uma operação onerosa com a conferência das ações a valor de mercado, acarretando um ônus para a Boff Cardoso Participações S/A, mediante entrega de ações de seu próprio capital. Enfatizou que a forma de integralização do capital se deu mediante a conferência de ações que os sócios possuem no capital social da Magius Metalúrgica Industrial S/A, conforme consta no Contrato Social de Constituição. A autoridade fiscal constata, assim, que em 20/12/2004 a autuada foi transformada de sociedade limitada para sociedade anônima de capital fechado e, na seqüência, em 22/12/2004, suas ações foram transferidas por seus acionistas para a recém constituída Magius Participações Ltda, mediante integralização de seu capital social. Em 23/12/2004 é constituída Boff Cardoso Participações S/A e seu capital é integralizado por Magius Participações Ltda, mas no valor de R$ 31.319.000,00, em razão do valor atribuído aos bens da autuada, surgindo neste momento o ágio questionado, na medida em que o custo do investimento seria de R$ 5.799.998,00. Em 31/03/2005 a autuada incorporou Boff Cardoso Participações S/A, e diante deste contexto a autoridade lançadora concluiu que a empresa BOFF CARDOSO PARTICIPAÇÕES S/A foi constituída basicamente para dissimular a ocorrência de operações de compra e venda de participação societária, simulando a ocorrência de eventos societários consecutivos, com a contabilização de um ágio interno que supostamente seria pela compra da MAGIUS METALÚRGICA S/A, contabilizado em 23/12/2004 e retornando em forma de INCORPORAÇÃO para o sujeito passivo em 31/03/2005, operações realizadas em curto período a menos de 100 dias, sem a ocorrência de qualquer pagamento. Fl. 2252DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 6 5 Reproduzindo o quadro social das empresas envolvidas, a autoridade fiscal demonstra que elas são compostas, direta ou indiretamente, pelos mesmos sócios ou acionistas (Adilton Boff Cardoso, Adalberto Boff Cardoso, Aldo Boff Cardoso, Márcia de Souza Cardoso, Marlene Souza Cardoso e Tânia Mara de Souza Cardoso). Acrescenta que as empresas envolvidas no planejamento tributário apresentam em comum o endereço, os sócios e os diretores, sendo no cargo de Diretor Presidente ADILTON BOFF CARDOSO e Diretor VicePresidente ADALBERTO BOFF CARDOSO. Demonstra, por fim, que em cada anocalendário, de 2007 a 2009, foi amortizado o montante de R$ 5.104.000,44, passível de glosa por se tratar de ágio constituído sem fundamento econômico, realizado no mesmo grupo empresarial, composto pelos mesmos sócios/acionistas. Enunciando novamente os eventos societários ocorridos, reportase a pronunciamento da Comissão de Valores Mobiliários no sentido de que o ágio somente surge quando há pagamento, ou seja, dispêndio para se obter algo de terceiros, inexistindo, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Assim, ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável, tais transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. Ainda, tendo em conta os valores pagos a título de juros sobre o capital próprio entre o 4o trimestre/2007 e o 4o trimestre/2009, a autoridade fiscal apura que dentre as pessoas físicas beneficiadas com os pagamentos apenas Adilton Boff Carsoso e Adalberto Boff Cardoso figuraram como sócios da autuada a partir de 23/12/2004, e com percentuais de participação inferiores aos considerados pela contribuinte. Promove, assim, a glosa entre os juros recalculados e aqueles contabilizados pela contribuinte, apurando bases de cálculo equivalentes a R$ 537.250,32 em 2007, R$ 5.314.215,98 em 2008 e R$ 2.724.299,66 em 2009. Uma vez revertidos para lucro os prejuízos fiscais e bases negativas apurados no 1o e 2o trimestres do anocalendário 2008, a autoridade fiscal também glosa a compensações destas parcelas na apuração do 3o trimestre de 2008. Aos valores apurados em razão das amortizações de ágio foi aplicada multa qualificada em razão do que assim exposto: No tocante à penalidade, diante da cristalina presença do elemento subjetivo do dolo, não restando dúvida quanto à intenção do contribuinte em reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro, manobras que tiveram a finalidade de mascarar o resultado, causando prejuízo aos cofres públicos mediante a falta e/ou redução do pagamento dos tributos devidos, é de aplicarse a todas as infrações aqui apontadas, nos termos da legislação de regência, a qualificação da multa de ofício de 150%. A multa de ofício qualificada, aplicável ao caso em tela, está prevista conforme dispõe o artigo 44, inciso I e §1o da Lei nº 9.430/96 com a redação data pelo artigo 14 da Lei nº 11.488/2007, sem prejuízo da aplicação de outras sanções, conforme dispõe a Lei 8.137/90, artigos 1o e 2o, e tem como pressuposto para sua aplicação a existência de “evidente intuito de fraude definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº.4502, de 30 de novembro de 1964”. No âmbito da representação fiscal pra fins penais acrescenta que foram constatados fatos que, em tese, configuram crime contra ordem tributária pela prática de não oferecer à tributação do IRPJ e CSLL, pela simulação da operação de alienação societária Fl. 2253DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 7 6 com ágio, impedindo ou retardando, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador dos tributos devidos administrados pela RFB. Por fim, constatando que a empresa apresentou para arrolamento apenas veículos de valor inexpressivo, que após a criação do ágio, os bens imóveis, que foram objeto de reavaliação constando do Laudo de Avaliação, passou a não constar do Ativo Imobilizado da Pessoa Jurídica, e que as decisões foram tomadas pelos diretores Adilton Boff Cardoso e Adalbaerto Boff Cardoso, a autoridade fiscal imputoulhes responsabilidade solidária pelo crédito tributário nos termos do art. 124, I c/c art. 135, ambos do CTN. Impugnando a exigência, a pessoa jurídica discorreu sobre as justificativas econômicas da reestruturação societária promovida no grupo, reportouse à avaliação do investimento e ao reconhecimento de ganho de capital por Magius Participações Ltda, com tributação diferida na forma do art. 36 da Lei nº 10.637/2002, de modo que o ágio seria dedutível e que a riqueza a ser tributada pertenceria aos antigos controladores, evidenciando a nulidade do lançamento. Argüiu a decadência de parte do crédito tributário, e apontou vício material por desconsideração do IRRF passível de dedução na apuração do IRPJ. Defendeu a inexistência de óbices legais à amortização promovida, porque observados os requisitos do art. 20 do Decretolei nº 1.598/77, afirmando a regularidade do custo de aquisição reconhecido contabilmente, à semelhança do que decidido pelo CARF no Caso Gerdau. Invocou também manifestações do CARF acerca da evidenciação do propósito negocial em tais operações, mediante análise do “filme” e não apenas das “fotos”, e argumentou que a incorporação de Boff Cardoso Participações autorizou a dedução do ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei nº 9.532/97. Com referência à glosa de juros sobre o capital próprio, argumentou que a Fiscalização computou em seus cálculos juros pagos em decorrência de contratos de mútuo e ignorou contratos de usufruto firmados entre as pessoas físicas e Magius Participações Ltda. Discordou da qualificação da penalidade em razão de interpretações diferentes adotadas pelo Fisco e pelo contribuinte, bem como da imputação de juros de mora sobre a multa de ofício. Os responsáveis tributários alegaram imprecisão na imputação dos fatos que ensejaram a atribuição de responsabilidade solidária, negaram a existência de interesse comum, e argumentaram que a imputação de responsabilidade com base no art. 135 do CTN seria pessoal e excluiriam a responsabilidade da pessoa jurídica. Ademais, a divergência de interpretação entre o Fisco e o contribuinte não é motivo suficiente para atribuição de culpa exclusiva dos diretores por infração à lei. A autoridade julgadora de 1a instância requereu esclarecimentos acerca dos contratos de mútuo juntados aos autos pela defesa, os quais foram prestados às fls. 1694/1896. Por fim, a Turma julgadora acolheu parcialmente os argumentos da defesa, admitindo que as parcelas contabilizadas na conta nº 3.5.2.0006 – “Juros s/Vlrs. a Distribuir a Sócios” corresponderiam a encargos de mútuo e deveriam ser desconsiderados na apuração excesso de juros sobre o capital próprio, bem como que o Instrumento Particular de Usufruto firmado em 10/06/2005 seria hábil a autorizar a dedutibilidade dos juros pagos aos usufrutuários das ações da autuada detidas por Magius Participações Ltda. Promoveu, assim, o recálculo das parcelas dedutíveis, excluindo do patrimônio líquido da autuada o valor correspondente ao ágio ficticiamente integralizado por Boff Cardoso Participações, e apurando excessos apenas no 4o trimestre/2007 (R$ 252.544,29) e nos trimestres do anocalendário 2008 (R$ 691.191,12), excluindo integralmente as exigências do anocalendário 2009. A exoneração assim procedida foi submetida a reexame necessário. Fl. 2254DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 8 7 No mais, a exigência foi mantida pelas razões assim sintetizadas na ementa do acórdão recorrido e sob reexame: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 2007, 2008, 2009 NULIDADE. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do lançamento quando não houve transgressão alguma ao devido processo legal. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2007, 2008, 2009 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. TRANSAÇÃO DOS SÓCIOS COM ELES MESMOS. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. É descabida a amortização de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura da empresa investida, pois não é possível reconhecer uma maisvalia de um investimento quando originado de transação dos sócios com eles mesmos; ainda que do ponto de vista formal os atos societários atendam à legislação aplicável, do ponto de vista econômico tais transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes para merecer registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. ÁGIO INTERNO. REJEIÇÃO PELA CIÊNCIA CONTÁBIL, LEGISLAÇÃO COMERCIAL E LEI TRIBUTÁRIA. A contribuinte é obrigada, pela lei tributária, a apurar o lucro líquido de acordo com a lei societária que, por seu turno, determina que este lucro seja obtido através da observância da escrituração e dos preceitos da Ciência Contábil; logo, se a contabilidade não aceita o ágio interno gerado na aquisição de participação societária, este também será rejeitado pela legislação comercial e pela lei tributária, na medida que ele trará reflexos indevidos na apuração do lucro líquido da pessoa jurídica. ÁGIO COM EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. SOMENTE O ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO PODE SER AMORTIZADO. RECUPERAÇÃO DO CAPITAL APLICADO. É condição indispensável para apuração do ágio que haja sempre um preço ou custo de aquisição, ou seja, um dispêndio para se obter algo de terceiros; somente o ágio efetivamente pago, com expectativa de rentabilidade futura, pode ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou pelos lucros futuros da investida, cujos valores não representam um ganho efetivo, já que a investidora por eles pagou antecipadamente, mas uma recuperação do capital aplicado. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. VARIAÇÃO PRO RATA DIA DA TJLP. CONTAS DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. A pessoa jurídica pode deduzir, na determinação do lucro real, o valor dos juros pagos ou creditados individualmente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido com base na variação pro rata dia da TJLP; o encargo dedutível com juros remuneratórios do capital fica limitado ao maior entre os seguintes valores: (i) 50% do lucro líquido do período de apuração a que corresponder o pagamento ou crédito dos juros, após a dedução da CSLL e antes da provisão para o imposto de Fl. 2255DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 9 8 renda e da dedução dos referidos juros; (ii) 50% da soma dos saldos das contas de lucros acumulados e de reserva de lucros de períodos anteriores. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. USUFRUTO DE AÇÕES. O usufruto, é instituto de direito civil que constitui direito real que tem por efeito dividir as faculdades inerentes ao direito de propriedade (usar, gozar e dispor da coisa) entre o proprietário do bem (denominado nuproprietário) e o usufrutuário, a quem são atribuídos os direitos de posse, uso, administração e percepção dos frutos; a possibilidade da instituição de usufruto sobre ações decorre das expressa disposição da Lei nº 6.404, de 1976, cujo artigo 205 determina que a pessoa inscrita como usufrutuária tem direito ao recebimento dos dividendos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUIU O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. Os sócios controladores devem compor o rol dos responsáveis solidários pelo crédito tributário em face de terem interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, além de as obrigações tributárias resultarem de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, porquanto participaram diretamente de todas as operações que possibilitaram à interessada amortizar o ágio gerado artificialmente sobre o seu próprio patrimônio líquido, tendo sido beneficiados, mediante remuneração e distribuição de lucros e dividendos, com os ganhos indevidos de natureza tributária decorrentes da amortização desse ágio interno. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Caracterizada a existência de dolo, fraude ou simulação, aplicase o prazo decadencial previsto no art. 173, I do CTN, tendo como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Aplicável a multa qualificada de 150% quando caracterizado o intuito de fraude para possibilitar à contribuinte a amortização de ágio gerado artificialmente sobre o seu próprio patrimônio líquido, pois os sócios administradores estavam perfeitamente conscientes da falta de propósito negocial do ágio gerado em operações realizadas intragupo, em transações que não se revestem de substância econômica, sem efetivo pagamento e da indispensável independência entre as partes. DECORRÊNCIA. CSLL. Tratandose de tributação reflexa de irregularidade descrita e analisada no lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de causa e efeito, aplicase o mesmo entendimento à CSLL. A pessoa jurídica autuada foi cientificada da decisão de primeira instância em 26/08/2013 (fl. 1998) e interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 25/09/2013 (fls. 2088/2170), bem como apresentou contrarrazões ao recurso de ofício (fls. 2230/2246). No recurso voluntário discorre, inicialmente, acerca da reestruturação societária, mencionando a constituição de Magius Participações, na condição de holding, e da nova empresa Boff Cardoso Participações S/A, que passou a ser controladora da autuada, em Fl. 2256DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 10 9 operação que teria o objetivo precípuo de fortalecer a estrutura do Grupo Econômico e, especialmente, atrair novos parceiros para obter numerário e possibilitar crescimento sustentável da Empresa. Reportase à avaliação a valor de mercado pelo método de rentabilidade futura da autuada e observa que a Fiscalização não questionou referido laudo. E enfatiza que Magius Participações pagou a integralização de capital de Boff Cardoso Participações, no valor de R$ 31.319.000,00, em subscrição onerosa de suas ações, mediante conferência das quotas que possuía na autuada, ensejando o surgimento do ágio de R$ 25.520.002,00. Acrescenta que Magius Participações reconheceu o correspondente ganho de capital, cujo tratamento tributário é regido pelo art. 36 da Lei nº 10.637/2002. Contudo, no curso do ano de 2005, o Grupo Econômico constatou que os objetivos pretendidos com a criação da BOFF PARTICIPAÇÕES não foram alcançados, já que NÃO houve a entrada de novos parceiros comerciais, bem como não houve a obtenção de novos recursos financeiros junto ao mercado, aprovouse a incorporação de Boff Cardoso Participações pela autuada, para fortalecer, ainda mais, a estrutura operacional da Empresa. Destaca que no protocolo e justificação de incorporação consignouse que a operação tem como justificativa, a redução dos custos e incentivo da geração de caixa futuro da INCORPORADA. Conclui, assim, que ao final da reestruturação societária, realizada dentro da mais estrita legalidade, a recorrente passou a ter estrutura mais enxuta e operacional; o que auxiliou, inclusive, no restabelecimento de suas operações com o conseqüente aumento da receita líquida dos anos posteriores. E entende demonstrada a veracidade e validade das operações de reestruturação societária que culminaram na alienação da Recorrente para outro Grupo Econômico, bem como o fortalecimento da estrutura e crescimento sustentável da Companhia, justificando todo o propósito negocial das operações. Na seqüência, em preliminar, argúi a nulidade do lançamento por erro intencional na identificação do sujeito passivo, pois a riqueza gerada com a operação questionada favoreceu o antigo controlador da recorrente (Magius Participações), que no momento da integralização de capital de Boff Cardoso Participações com ações da autuada com ágio auferiu, inegavelmente, ganho de capital. Acrescenta que a decisão recorrida não analisou, efetivamente, a questão, cerceando seu direito de defesa, e cita julgado deste Conselho em favor da tributação do ganho de capital em operação de incorporação de ações, ali estando, inclusive, exposta a desnecessidade de pagamento para a existência de ágio e o direito à sua amortização. Diz que a renda auferida por Magius Participações foi tributada de maneira disfarçada na recorrente, mediante a glosa da amortização do ágio, e destaca que o diferimento da tributação do ganho de capital em nada altera o raciocínio por ela exposto. Acrescenta que o ganho de capital se verifica mesmo em operações entre partes relacionadas, e daí decorre o dever de tributálo, no mais tardar quando da alienação/realização do investimento (que de fato ocorreu). Cita doutrina em favor da tributação do ganho de capital e jurisprudência acerca da nulidade do lançamento. Argúi, também, a decadência dos créditos tributários lançados do 1o ao 3o trimestres de 2007, na medida que em 07/12/2002, quando cientificada do lançamento, já havia transcorrido o prazo previsto no art. 150, §4o do CTN. Afirma a ausência de dolo, e invoca as manifestações do Superior Tribunal de Justiça no rito do art. 543C do Código de Processo Civil, visto que demonstrada a existência de pagamentos nas DIPJ acostadas aos autos. Fl. 2257DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 11 10 Ainda em preliminar afirma nula a decisão recorrida em razão de inovação quanto à apuração dos JCP, pois, embora a documentação da Recorrente já tivesse sido devidamente analisada na fiscalização, e os JCP calculados e validados, o acórdão recorrido, ao considerar que os Juros sobre Capital Próprio foram calculados sobre parcela do ágio (julgada fictícia pela DRJ) registrado no patrimônio líquido, recalculou em seu item 138 o valor contabilizado na conta 3.5.2.0007 – Juros s/ Capital Social, reduzindo indevidamente o montante dos JCP calculados pela Recorrente e excedendo a competência do órgão julgador, bem como violando seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Acrescenta que para ser válida, a alteração do lançamento deveria ter sido promovida na forma do art. 18, §3o do Decreto nº 70.235/72, consoante já se manifestou este Conselho na jurisprudência que cita. Sob outra ótica, aduz que o recálculo do lançamento pela autoridade julgadora de 1a instância evidencia sua insubsistência, porque além de fundamentar adequadamente a exigência, a autoridade fiscal deve refletir em seu quantum exatamente o eventual descumprimento da obrigação principal ou de eventual sanção, sob pena de restar prejudicado o direito de defesa do sujeito passivo, por impedir o conhecimento de todas as razões do lançamento que lhe foi imputado, evidenciando sua nulidade. Cita doutrina e invoca o disposto no art. 10, inciso V do Decreto nº 70.235/72, ressaltando o reconhecimento, na decisão recorrida e sob reexame, da incorreção da determinação da exigência. Transcreve ementas de julgados administrativos que declaram a nulidade do lançamento em tais circunstâncias. No mérito, defende a dedutibilidade do ágio gerado na operação de subscrição de quotas/ações da autuada, questionando a exigência fiscal de fluxo de riqueza entre as partes envolvidas, observando que o art. 20 do Decretolei nº 1.598/77 confere o mesmo tratamento ao ágio e ao deságio e que o desdobramento do custo de aquisição era obrigatório no momento da referida subscrição. Aduz que a autoridade fiscal não questionou a veracidade do ágio ou do laudo apresentado, que a lei não traz qualquer referência a um negócio jurídico específico para que esta aquisição seja realizada e que o direito privado admite diversas formas jurídicas de aquisição. Cita doutrina acerca do conceito de aquisição, destaca que a legislação tributária não faz restrição à operação de subscrição de ações/quotas para aquisição de participação societária, e que o art. 36 da Lei nº 10.637/2002 estimula a possibilidade de conferências de capital em bens a valor de mercado mediante diferimento do correspondente ganho de capital, e destas operações decorre a geração de um ágio na aquisição de investimentos, por estrita previsão legal. Afirma que a diferença entre o valor contábil e de mercado era real e prevista em lei e que não cabia ao contribuinte lançar essa diferença em outra rubrica contábil que não ágio na aquisição de investimentos. A Fiscalização e a autoridade julgadora afirmam a necessidade de pagamento, mas a operação realizada foi onerosa, não prevalecendo o argumento de ausência de fluxo de riqueza. Reportase a julgados da Câmara Superior de Recursos Fiscais em favor da subscrição como forma de aquisição, e defende que o reconhecimento do ganho de capital pelos antigos controladores não pode ser dissociado do reconhecimento do ágio na adquirente. Ressalta que o ágio está fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, reafirma a lisura do laudo de avaliação e destaca que a rentabilidade foi confirmada no presente. Insiste que o pagamento não é essencial, cita doutrina, reportase à manifestação Fl. 2258DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 12 11 desta Turma Ordinária no Caso Gerdau, e argumenta que as autoridades lançadora e julgadora confundem “pagamento” com “custo”, e este resta demonstrado por ter havido efetiva aquisição, bem como está respaldado em laudo de avaliação, confirmando que está correta a apuração do ágio. Acrescenta que a acusação fiscal só faria sentido se a lei limitasse a aquisição a operação de venda e compra. Aduz que a legislação permite a escolha de um dos fundamentos previsto em lei para o ágio, reafirma válida a fundamentação em rentabilidade futura, novamente justifica as operações realizadas, e invoca as disposições do art. 36 da Lei nº 10.637/2002, vigente à época, para desmerecer os argumentos da autoridade julgadora com base na teoria contábil, em normas da CVM (inaplicáveis à recorrente) e outros dispositivos legais. Enfatiza que os critérios contábeis não podem afetar os efeitos tributários previstos na legislação editada especificamente para disciplinar a tributação do ágio, e observa que a Resolução CFC nº 1110/2007, citada na decisão recorrida e sob reexame, é posterior à operação em questão, e expressamente alcança, apenas, os exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008. Ademais, as operações foram realizadas totalmente conforme os parâmetros de mercado e, reconhecido o ganho de capital, também deve ser reconhecido o ágio. Assevera que não existe na legislação fiscal conceito de “dentro de casa”, e se opõe à referência ao entendimento do doutrinador Eliseu Martins citando o voto condutor do julgado que apreciou o Caso Gerdau, bem como invoca o art. 109 do CTN para discordar da utilização de conceitos extraídos de normativos contábeis. Por estas razões também discorda da aplicação do Ofício nº 01/2007 e cita doutrina em reforço aos seus argumentos, reiterando que vários atos invocados pelas autoridades são posteriores às operações questionadas. Argumenta que o tratamento do ágio tem disciplina específica no âmbito fiscal, opõe à exigência de capital externo na operação os argumentos expostos no voto condutor do julgado que apreciou o Caso Gerdau e conclui que o ágio em questão possuía substrato econômico e amparo na legislação fiscal. Prossegue abordando o propósito negocial das operações societárias, invocando os princípios constitucionais na livre iniciativa e da livre concorrência e reafirmando a finalidade das operações realizadas, para concluir que todos os atos societários praticados inseriramse, congruentemente, nas atividades desenvolvidas pela Recorrente, ao passo que a autoridade fiscal analisou as operações societárias isoladamente, e não como um todo, na forma da doutrina que transcreve. Defende que deveriam ser verificados os efeitos posteriores das operações, seus benefícios futuros, mas ressalva que a legislação tributária também não condicionou o aproveitamento do ágio à demonstração do propósito negocial, consoante doutrina que cita. Diz que deve ser afastado o argumento de utilização de empresa veículo, e se opõe aos questionamentos da autoridade julgadora acerca da impossibilidade de reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de transações dos acionistas com eles próprios. Reitera a motivação da reestruturação societária, diz que a expressão “empresaveículo” é pejorativa e observa que não há vedação legal a tal prática, citando julgados administrativos que admitem seu uso. Enfatiza que a dedução da despesa de ágio passou a ser possível a partir da incorporação de Boff Cardoso Participações, na forma dos arts. 7o e 8o da Lei nº 9.532/97, e Fl. 2259DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 13 12 que o mesmo efeito fiscal se verificaria se a autuada tivesse sido incorporada por Boff Cardoso Participações, assim não se procedendo apenas porque não seria condizente com o objetivo da reestruturação societária do Grupo, pois extinguiria a recorrente, que possui nome reconhecido no mercado, exigindo todo um processo de aprovação com fornecedores em relação à nova empresa. Finaliza a discussão desta infração destacando que o referido ágio também iria existir integralmente no momento em que Magius Metalúrgica fosse alienada para outro Grupo Econômico por valor superior ao valor do patrimônio líquido. Passando à glosa de excesso de juros sobre o capital próprio, reportase à exoneração parcial promovida pela autoridade julgadora de 1a instância, mas afirma que cumpriu os requisitos legais de dedução, e que a decisão recorrida fundamentase em premissas equivocadas, porque a parcela do ágio constante no patrimônio líquido da recorrente decorreu de regulares movimentações societárias, de caráter oneroso e com o cumprimento de todas as formalidades legais. Reitera seus argumentos acerca das exigências legais para registro do ágio, acrescenta que seu valor se encontra devidamente subscrito no patrimônio líquido da recorrente, e que os registros contábeis observaram o item 33 do CPC 15. Conclui que a eventual indedutibilidade do ágio não tem o condão de tornálo inexistente, tampouco afeta o Patrimônio Líquido da Recorrente, pois a legislação somente exclui deste montante o valor decorrente de reserva de reavaliação. Quanto à glosa de compensação de prejuízos fiscais, afirma ter observado a legislação de regência, e sendo regulares as amortizações de ágio procedidas, não se verifica a alegada absorção dos prejuízos fiscais. Discorda, também, na inadmissibilidade das pretendidas deduções de IRRF, pois as compensações opostas pela autoridade julgadora de 1a instância restaram não homologadas, sem manifestação de inconformidade e concomitante parcelamento dos débitos compensados. Afirma absurda, imoral e desarrazoada a qualificação da penalidade, bem como a sua manutenção na decisão recorrida em razão de suposto descumprimento de princípios contábeis (que não guardam correlação com a legislação fiscal). Invoca o posicionamento favorável deste Conselho no caso Gerdau para questionar como se consideraria como dolosa uma prática que já foi validade por este Conselho? Entende que se trata, aqui, de interpretações diferentes sobre a mesma legislação, não se verificando qualquer adulteração de documentos fiscais ou contábeis, ausência de atendimento ás intimações no curso da fiscalização ou qualquer outro ato tendente a omitir ou ocultar qualquer ato praticado pela empresa. A decisão recorrida, inclusive, corroboraria a regularidade dos atos praticados, os quais seriam públicos e submetidos a registro. Complementa que o dolo deve ser provado, e restar inconteste na instrução processual, ao passo que a autoridade fiscal insiste equivocadamente em presumilo para aplicação da sanção de 150%. Reportase a excertos da decisão recorrida e ressalta que não houve utilização de qualquer empresa fictícia, falsificação ou adulteração de livros, guias ou documentos exigidos pela legislação tributária, nem qualquer inserção de elementos falsos ou utilização dolosa de documentos, estando sua escrituração integralmente regular. Ademais, a Fl. 2260DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 14 13 amortização do ágio é admitida na legislação tributária e as deduções foram declaradas em DIPJ, porque a contribuinte fez o que entendia correto. Entende indispensável a análise integral da operação, e assim não teria procedido a autoridade julgadora de 1a instância, por deixar de analisar a necessidade e os propósitos da reestruturação societária. Reitera que os argumentos da acusação não estão presentes na legislação, mas sim em princípios contábeis, e invoca julgados administrativos contrário à caracterização de fraude por mero erro de interpretação da lei, ou nos casos em que a operação já tenha sido aprovada pelo próprio CARF. Cita outros julgados administrativos frente situações de ágio interno, nos quais foi aplicada multa de 75%, confirmando o CARF que, na pior das hipóteses, haveria abuso de direito, caso em que não seria aplicável a multa agravada. Finaliza opondose à aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, defendendo a possibilidade de discussão desta matéria no contencioso administrativo, e discordando da fundamentação no art. 61 da Lei nº 9.430/96, na forma de ementas de julgados deste Conselho, que transcreve. Em contrarrazões ao recurso de ofício, a pessoa jurídica autuada reitera os argumentos apresentados em impugnação acerca da existência de juros pagos em razão de contratos de mútuo firmados com seus antigos acionistas, bem como de contratos de usufruto firmado entre Magius Participações e seus acionistas, autorizando o pagamento a estes dos juros sobre o capital próprio, mas desconsiderados pela Fiscalização, apesar de apresentar efeito nulo caso o pagamento dos juros fosse feito à Magius Participações para transferência a seus sócios. Os responsáveis tributários forma cientificados da decisão de primeira instância em 26/08/2013 (fl. 1999) e 27/08/2013 (fl. 2000), e interpuseram recurso voluntário conjunto, tempestivamente, em 25/09/2013 (fls. 2002/2085). Transcrevendo a acusação fiscal, asseveram que não foram indicados com precisão os fatos que ensejariam a atribuição de responsabilidade solidária aos Recorrentes, ofendendo o contraditório e a ampla defesa. Entende, assim, que a ausência de fundamentação da sujeição passiva solidária e da produção de provas que comprovem as alegações da autoridade fiscal, implicam na inaplicabilidade do instituto da responsabilidade solidária. Quanto à imputação com base no art. 124, I do CTN, aduzem que o critério “interesse comum”, utilizado pela DRJ, além de subjetivo, não restou comprovado, muito menos tinha característica fraudulenta. Houve presunção de fraude, não foi especificado o que se entende por interesse comum, e nos termos da doutrina e jurisprudência que transcrevem, não se caracterizou o interesse comum, ainda que possa caracterizarse o interesse econômico. Afirma que não eram sujeitos da relação jurídica, tampouco possuíam o interesse jurídico decorrente dos atos praticados, e a autoridade julgadora de 1a instância não identificou qual o interesse verificado. Com referência à responsabilidade fundamentada no art. 135 do CTN, afirmam que atuaram em consonância com a legislação de regência para a concretização de cada ato societário, e demais disso a responsabilidade prevista naquele dispositivo é pessoal, excluindose a responsabilidade do contribuinte, no caso, a Magius Metalúrgica Industrial S/A, consoante excertos doutrinários que transcreve. Assim, a Fiscalização deveria ter lavrado Fl. 2261DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 15 14 auto de infração exclusivamente contra a pessoa física e demonstrado os atos praticados com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatuto e que teriam culminado na autuação em tratativa. Contudo, a autoridade fiscal assim não procedeu, bem como não demonstrou o suposto abuso de poderes que teria gerado o crédito tributário. Acrescentam que a prática de atos fundamentada em interpretação da legislação divergente dos entendimentos das autoridades fazendárias não há de ser motivo justo e aceitável para a atribuição de culpa exclusiva dos Diretores por infração à lei, especialmente quando não há veto legal à dedução do ágio da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Asseveram que as operações foram transparentes e públicas, sendo improcedente a indicação de que, sob as orientações de seus diretores, a Magius Metalúrgica operou com o intuito de omitir e ludibriar a fiscalização. A legislação não veda a prática implementada e a Fiscalização não comprovou a intenção da pessoa jurídica e de seus diretores de fraudar, ao passo que não houve utilização de qualquer empresa fictícia, falsificação ou adulteração de livros, guias ou documentos exigidos pela legislação tributária, nem qualquer inserção de elementos falsos ou utilização dolosa de documentos. Na medida em que as operações realizadas pela pessoa jurídica foram regidas pela interpretação das normas legais, o art. 135, III do CTN foi utilizado inadequadamente e equivocadamente para fundamentar a responsabilização dos recorrentes. De toda sorte, os responsáveis reproduzem os argumentos deduzidos no recurso voluntário da pessoa jurídica para afirmar a insubsistência do acórdão recorrido, caso não seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva dos recorrentes. Fl. 2262DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 16 15 Voto Vencido Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Em preliminar a recorrente afirma nula a decisão recorrida em razão de inovação quanto à apuração dos JCP, pois, embora a documentação da Recorrente já tivesse sido devidamente analisada na fiscalização, e os JCP calculados e validados, o acórdão recorrido, ao considerar que os Juros sobre Capital Próprio foram calculados sobre parcela do ágio (julgada fictícia pela DRJ) registrado no patrimônio líquido. Observase no Termo de Verificação Fiscal que, frente às planilhas de fls. 218/221 apresentadas pela contribuinte expondo as taxas de juros de longo prazo e a composição do patrimônio líquido em cada período de apuração, bem como os juros sobre o capital próprio mensalmente calculados, as retenções devidas e a distribuição entre sócios dos valores pagos, a autoridade lançadora centrou sua análise nos beneficiários dos juros, que à época dos créditos não seriam mais acionistas da autuada, ou o seriam com participação inferior àquela adotada para distribuição dos juros. Em conseqüência, o recálculo dos juros admitidos pela Fiscalização limitouse a reduzir os percentuais de participação de cada beneficiário, e determinar as parcelas que poderiam ter sido pagas a título de juros sobre o capital próprio: R$ 107,48 no 4o trimestre/2007; R$ 447,84 no anocalendário 2008 e R$ 489,68 no anocalendário 2009. Além disso, apesar de os demonstrativos da contribuinte indicarem que somente foram calculados juros sobre capital próprio no valor bruto total de R$ 2.239.155,46, no anocalendário 2008, e de R$ 2.081.107,18 no anocalendário 2009, a autoridade fiscal identificou o pagamento de outras parcelas de juros escrituradas na conta 3.5.2.02.00006. No anocalendário 2008 aquela parcela foi somada ao valor reconhecido pela contribuinte para submeter a despesa total de R$ 5.314.663,82 ao limite de dedutibilidade antes calculado. No anocalendário 2009, somente os valores escriturados na conta 3.5.02.0006, no total de R$ 2.724.789,34, foram identificados como despesa sujeita ao mencionado limite. No ano calendário 2007 apenas os juros sobre capital próprio informados pela contribuinte para o 4o trimestre foram confrontados com tal limite. O quadro produzido pela autoridade julgadora de 1a instância bem sintetiza as constatações fiscais: JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO – LANÇAMENTO FISCAL (R$) Despesa contabilizada Período Apuração Juros s/Vrs.a Distrib.Sócios Juros s/Capital Social Soma JCP Adilton e Adalberto Boff Cardoso (0,02%) Excesso JCP AnoCal.2007: . 1º trimestre 0,00 558.853,15 558.853,15 Período decaído . 2º trimestre 0,00 537.358,80 537.358,80 Período decaído . 3º trimestre 0,00 524.721,07 524.721,07 Período decaído . 4º trimestre 0,00 537.358,80 537.358,80 107,48 537.251,32 Subtotal 0,00 2.158.291,82 2.158.291,82 107,48 537.251,32 Fl. 2263DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 17 16 JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO – LANÇAMENTO FISCAL (R$) Despesa contabilizada Período Apuração Juros s/Vrs.a Distrib.Sócios Juros s/Capital Social Soma JCP Adilton e Adalberto Boff Cardoso (0,02%) Excesso JCP AnoCal.2008: . 1º trimestre 734.723,46 559.788,87 1.294.512,33 111,96 1.294.400,37 . 2º trimestre 757.089,36 559.788,87 1.316.878,23 111,96 1.316.766,27 . 3º trimestre 780.029,92 559.788,87 1.339.818,79 111,96 1.339.706,83 . 4º trimestre 803.665,60 559.788,87 1.363.454,47 111,96 1.363.342,51 Subtotal 3.075.508,34 2.239.155,48 5.314.663,82 447,84 5.314.215,98 AnoCal.2009: . 1º trimestre 651.005,89 0,00 651.005,89 124,92 650.880,97 . 2º trimestre 670.732,02 0,00 670.732,02 124,92 670.607,10 . 3º trimestre 691.055,87 0,00 691.055,87 119,92 690.935,95 . 4º trimestre 711.995,56 0,00 711.995,56 119,92 711.875,64 Subtotal 2.724.789,34 0,00 2.724.789,34 489,68 2.724.299,66 A autoridade lançadora glosou os valores indevidamente deduzidos ressaltando que a maior acionista, Magius Participações Ltda, que possui 99,98% das ações, não foi beneficiária dos valores, sendo diretamente distribuídos às pessoas físicas, que são quotistas da empresa Magius Participações, não sendo diretamente acionista da Magius Metalúrgica S/A. Quanto aos valores escriturados na conta 3.5.2.02.0006, indicou que ela seria denominada “Juros s/ Vlrs a Distribuir a Sócios” e que os lançamentos de despesas teriam por contrapartida a conta 2.2.2.02.0001 (Lucros a Distribuir aos Sócios até Dez/2004), título este que, à primeira vista, induz que os lucros fariam referência ao ano de 2004, entretanto os históricos dos lançamentos fazem menção ao trimestre do lançamento, bem como informam o beneficiário. Em impugnação, a contribuinte alegou a existência de contrato de usufruto autorizando o pagamento dos juros sobre capital próprio aos quotistas de Magius Participações, bem como que os valores escriturados na conta 3.5.2.02.0006 não seriam juros sobre o capital próprio, mas sim juros pagos em razão de contratos de mútuo. A autoridade julgadora de 1a instância exonerou parcialmente a exigência, submetendo tal decisão a reexame necessário, com base nos seguintes argumentos, inicialmente com referência a alegação de que parte dos juros decorreriam de contratos de mútuo: 122. No presente caso, a autoridade fiscal também considerou como sendo encargo de JCP os juros pagos em decorrência dos contratos de mútuo firmados pela Magius Metalúrgica Industrial, em 31/12/2004, com os antigos sócios pessoas físicas (fls. 16641681), a seguir relacionados, em cuja cláusula 1.2 consta que o valor mutuado referese ao montante total dos lucros acumulados até 2004 que não foram à época distribuídos pela interessada (mutuária) aos antigos sócios (mutuantes): Instrumento Particular de Contrato de Mútuo Mutuante Data Valor (R$) Juros Prazo Adilton Boff Cardoso 31/12/2004 3.717.554,86 1,9% a.m. 24 meses Aldo Boff Cardoso 31/12/2004 2.787.817,67 1,9% a.m. 24 meses Fl. 2264DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 18 17 Instrumento Particular de Contrato de Mútuo Mutuante Data Valor (R$) Juros Prazo Adalberto Boff Cardoso 31/12/2004 3.717.554,86 1,9% a.m. 24 meses Márcia de Souza Cardoso 31/12/2004 928.343,28 1,9% a.m. 24 meses Marlene de Souza Cardoso 31/12/2004 1.859.474,38 1,9% a.m. 24 meses Tânia Mara de Souza Cardoso 31/12/2004 928.343,28 1,9% a.m. 24 meses Total 13.939.088,33 123. É certo que em 31/12/2004 essas pessoas físicas, com exceção da participação de 0,02% do capital social pertencente a Adilton Boff Cardoso e Adalberto Boff Cardoso, não eram mais sócios da interessada, pois entregaram as ações da Magius Metalúrgica Industrial, em 22/12/2004, para integralização do capital social da Magius Participações Ltda. 124. É também certo que os contratos firmados pelos contribuintes necessitam de certas formalidades para que tenham eficácia perante terceiros, sendo uma dessas exigências o registro público, conforme determina o artigo 127, I, da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e o artigo 221 do Código Civil, a seguir transcritos: “Art. 127. No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição: I – dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor. (...)” “Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.” (Grifouse) 125. Contudo, a efetividade das operações de mútuo é irrelevante para solução do litígio em face de não constituir matéria objeto de autuação nos presente autos. Além do mais, mesmo a falta de registro público, como no presente caso, não é, por si só, apto a descaracterizar as operações previstas nos referidos contratos de mútuo, já que elas poderiam ser comprovadas pela demonstração, com documentação hábil e idônea, do efetivo cumprimento do objeto contratual, mediante demonstração inequívoca de que foi executado nos moldes convencionados. 126. Considerando que os juros sobre o capital próprio são calculados sobre o valor do patrimônio líquido, cabe reconstituir a movimentação registrada nesse grupo de contas entre os anoscalendário de 2004 a 2009 – conforme constam das demonstrações financeiras (fls. 17081833) e da planilha Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido (fls. 1772, 1781, 1791 e 784) – para verificar se os valores mutuados estão computados ou não na base de cálculo desses juros: Movimentação nas Contas do Patrimônio Líquido (R$) Discriminação Saldo Anterior Lucro Líquido e Val.Patr.Incorp. Transf.entre Contas do PL Lucros Distribuídos Saldo Atual AnoCal.2004: . Capital Social 5.800.000,00 0,00 0,00 0,00 5.800.000,00 . Lucro L.Exerc. 1.963.250,66 11.710.809,58 0,00 13.674.060,24 0,00 . Lucros Acum. 1.328.961,27 0,00 0,00 1.328.961,27 0,00 Total PL 9.092.211,93 11.710.809,58 0,00 15.003.021,51 5.800.000,00 AnoCal.2005: . Capital Social 5.800.000,00 25.520.002,00 0,00 0,00 31.320.002,00 . Res.de Capital 0,00 0,00 117.335,81 0,00 117.335,81 Fl. 2265DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 19 18 Movimentação nas Contas do Patrimônio Líquido (R$) Discriminação Saldo Anterior Lucro Líquido e Val.Patr.Incorp. Transf.entre Contas do PL Lucros Distribuídos Saldo Atual . Lucro L.Exerc. 0,00 2.248.630,40 1.858.630,40 390.000,00 0,00 . Lucros Acum. 0,00 0,00 1.741.294,59 0,00 1.741.294,59 Total PL 5.800.000,00 27.768.632,40 0,00 390.000,00 33.178.632,40 AnoCal.2006: . Capital Social 31.320.002,00 0,00 0,00 0,00 31.320.002,00 . Res.de Capital 117.335,81 0,00 0,00 0,00 117.335,81 . Lucro L.Exerc. 0,00 1.212.330,98 0,00 0,00 1.212.330,98 . Lucros Acum. 1.741.294,59 0,00 0,00 0,00 1.741.294,59 Total PL 33.178.632,40 1.212.330,98 0,00 0,00 34.390.963,38 AnoCal.2007: . Capital Social 31.320.002,00 0,00 0,00 0,00 31.320.002,00 . Res.de Capital 117.335,81 0,00 0,00 0,00 117.335,81 . Lucro L.Exerc. 1.212.330,98 1.435.719,04 1.212.330,98 0,00 1.435.719,04 . Lucros Acum. 1.741.294,59 0,00 1.212.330,98 0,00 2.953.625,57 Total PL 34.390.963,38 1.435.719,04 0,00 0,00 35.826.682,42 AnoCal.2008: . Capital Social 31.320.002,00 0,00 0,00 0,00 31.320.002,00 . Res.de Capital 117.335,81 0,00 385.258,82 0,00 502.594,63 . Res.de Lucros 0,00 0,00 9.061.212,20 0,00 9.061.212,20 . Lucro L.Exerc. 1.435.719,04 5.057.126,41 6.492.845,45 0,00 0,00 . Lucros Acum. 2.953.625,57 0,00 2.953.625,57 0,00 0,00 Total PL 35.826.682,42 5.057.126,41 0,00 0,00 40.883.808,83 AnoCal.2009: . Capital Social 31.320.002,00 0,00 0,00 0,00 31.320.002,00 . Res.de Capital 502.594,63 0,00 0,00 0,00 502.594,63 . Res.de Lucros 9.061.212,20 0,00 0,00 0,00 9.061.212,20 . Prej.Per.Apur. 0,00 1.359.611,99 1.359.611,99 0,00 0,00 . Prej.Acum. 0,00 0,00 1.359.611,99 0,00 1.359.611,99 Total PL 40.883.808,83 1.359.611,99 0,00 0,00 39.524.196,84 127. Verificase, portanto, que a interessada apurou um lucro líquido de R$ 11.710.809,58 em 31/12/2004 (fls. 17961803), que somado ao lucro líquido de R$ 1.963.250,66 do anocalendário de 2003 (fl. 1795) e ao saldo de R$ 1.328.961,27 da conta Lucros Acumulados (fl. 1795) perfez o montante de R$ 15.003.021,51. Desse montante foram deduzidos os lucros distribuídos no ano calendário de 2004, no valor total de R$ 793.350,34, tendo o saldo de R$ 14.209.671,17 sido transferido para a conta de passivo nº 2.2.1.5.00001 – Provisão p/Distribuição de Lucros (fl. 1793) em 30/11/2004 e 31/12/2004. 128. Para solução da lide importa que o montante de R$ 15.003.021,51 dos lucros acumulados até 31/12/2002 e lucros líquidos dos anoscalendário de 2003 e 2004 não está compondo o valor do patrimônio líquido da fiscalizada desde 01/01/2005, ou seja, não foi computado na base de cálculo dos juros sobre o capital próprio dos anoscalendário de 2007, 2008 e 2009. Fl. 2266DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 20 19 129. Dessa forma, os encargos contabilizados na conta nºs 3.5.2.0006Juros s/Vlrs. A Distribuir a Sócios (fls. 767 e 772) devem ser desconsiderados na apuração do excesso de juros sobre o capital próprio. Notese que a Turma Julgadora previamente requereu diligência à autoridade lançadora, que prestou a informação fiscal de fls. 1694/1699 esclarecendo que não houve distribuição de lucros a partir do anocalendário 2005, bem como o registro de mútuo ou empréstimo nos livros contábeis, mas apenas de contas representativas de lucros a distribuir até dezembro/2004 e de juros sobre valores a distribuir a sócios. Observou, contudo, que as contas de disponibilidades não apresentavam saldo para distribuição dos valores que teriam sido mutuados (R$ 13.939.088,33), e ressalvou que o mútuo pressupõe a entrega da coisa emprestada. Em atendimento ao requerido, a autoridade fiscal relacionou os registros, em 2004, de lucros acumulados pagos aos sócios, juntou cópias do Livro Razão e Balancetes de Verificação, destacou que a conta representativa de empréstimos a sócios foi zerada em 31/12/2004 e que a conta “Provisão p/ Distribuição de Lucros” apresentava saldo de R$ 14.141.960,71 em 31/12/2004. Afirmou, ainda, ser incabível o recálculo do patrimônio líquido para fins de determinação dos juros sobre o capital próprio e destacou que o instrumento de mútuo somente foi autenticado em 19/12/2012, tinha vigência até 31/12/2006, e apresentava endereço de um dos sócios divergente do apontado em outros documentos formalizados em 2004 e 2005, indício de que o contrato de mútuo poderia ter sido formalizado posteriormente. Finalizou reproduzindo o art. 123 do CTN, o art. 221 do Código Civil e o art. 370 do Código de Processo Civil para enfatizar a inoponibilidade do contrato de mútuo ao Fisco. Apesar disso, não há reparos à conclusão da autoridade julgadora, na medida em que a contribuinte havia informado à Fiscalização os valores pagos a título de juros sobre o capital próprio, e a agregação àquele montante de outros valores contabilizados a título de juros foi motivada apenas pelo título contábil das contas identificadas, e do histórico indicativo de pagamento a sócios, sem se perquirir, oportunamente, da motivação dos correspondentes registros contábeis. Em conseqüência, a glosa foi promovida por inobservância do limite legal para dedução de juros sobre o capital próprio, e não por falta de comprovação de despesas de juros. Assim, uma vez demonstrado que os juros não possuem aquela natureza, a exigência correspondente deve ser cancelada. Prosseguindo, a autoridade julgadora assim se manifestou acerca dos juros que teriam sido creditados em atenção a Instrumento Particular de Usufruto de Ações: 130. Também cabe razão à impugnante em relação aos juros sobre o capital próprio contabilizados na conta nº 3.5.2.02.0007Juros s/Capital Social (fls. 764 e 768), relativos a pagamentos de juros efetuados aos sócios pessoas físicas da Magius Participações com amparo no Instrumento Particular de Usufruto das ações da impugnante (fls. 16831688). 131. Referido Instrumento Particular de Usufruto foi firmado, em 10/06/2005, entre a Magius Participações Ltda. (PARTICIPAÇÕES) e seus sócios Adilton Boff Cardoso, Adalberto Boff Cardoso, Aldo Boff Cardoso, Marlene de Souza Cardoso, Tânia Mara de Souza Cardoso e Márcia de Souza Cardoso (USUFRUTUÁRIOS) com as seguintes condições: “DO OBJETO DO INSTRUMENTO Cláusula 1ª. A PARTICIPAÇÕES cede, neste ato, aos USUFRUTUÁRIOS de forma onerosa, o usufruto da totalidade das AÇÕES de que é titular, juntamente e proporcionalmente, cede o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos decorrentes das mesmas. Fl. 2267DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 21 20 (...) DO DIREITO DE VOTO NAS ASSEMBLEIAS GERAIS Cláusula 3ª. As partes acordam que o direito de voto nas assembleias gerais da MAGIUS será exercido, exclusivamente, pela PARTICIPAÇÕES. DO DIREITO AOS FRUTOS Cláusula 4ª. Caberá aos USUFRUTUÁRIOS o recebimento dos dividendos distribuídos conforme determinado em balanço levantado e/ou juros sobre o capital próprio, calculados nos termos da lei. DA VIGÊNCIA Cláusula 5ª. O prazo de vigência deste Instrumento é de 15 (quinze) anos, iniciandose em 10/06/2005 e terminando em 09/06/2020, sendo que sua eventual renovação, prorrogação ou alteração de condições, tanto por parte da PARTICIPAÇÕES, como dos USUFRUTUÁRIOS, dependerá de termo ativo expresso assinado pelas partes, bem como averbação no Livro de Registro de Ações Normativas da MAGIUS. (...)” (Grifouse) 132. O usufruto, é instituto de direito civil que constitui direito real que tem por efeito dividir as faculdades inerentes ao direito de propriedade (usar, gozar e dispor da coisa) entre o proprietário do bem (denominado nuproprietário) e o usufrutuário, a quem são atribuídos os direitos de posse, uso, administração e percepção dos frutos (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil –, arts. 1225, inciso IV, 1.228 e 1.390 a 1.411). A constituição do usufruto conduz à alteração do beneficiário do rendimento produzido pela coisa, que deixa de ser do proprietário e passa a ser do usufrutuário. 133. A possibilidade de instituição do usufruto sobre ações encontrase prevista nos seguintes dispositivos da Lei nº 6.404, de 1976, in verbis: “Art. 40. O usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas ou ônus que gravarem a ação deverão ser averbados: I se nominativa, no livro de ‘Registro de Ações Nominativas’; II se escritural, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) Parágrafo único. Mediante averbação nos termos deste artigo, a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição são oponíveis a terceiros. (...) Art. 100. A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades legais: I o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação: (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) a) do nome do acionista e do número das suas ações; b) das entradas ou prestações de capital realizado; a) das conversões de ações, de uma em outra espécie ou classe; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) b) do resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia; c) das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações; d) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação. (...) Fl. 2268DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 22 21 Art. 114. O direito de voto da ação gravada com usufruto, se não for regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário. (...) Art. 169. O aumento mediante capitalização de lucros ou de reservas importará alteração do valor nominal das ações ou distribuições das ações novas, correspondentes ao aumento, entre acionistas, na proporção do número de ações que possuírem. § 1º. Na companhia com ações sem valor nominal, a capitalização de lucros ou de reservas poderá ser efetivada sem modificação do número de ações. § 2º. Às ações distribuídas de acordo com este artigo se estenderão, salvo cláusula em contrário dos instrumentos que os tenham constituído, o usufruto, o fideicomisso, a inalienabilidade e a incomunicabilidade que porventura gravarem as ações de que elas forem derivadas. § 3º. As ações que não puderem ser atribuídas por inteiro a cada acionista serão vendidas em bolsa, dividindose o produto da venda, proporcionalmente, pelos titulares das frações; antes da venda, a companhia fixará prazo não inferior a 30 (trinta) dias, durante o qual os acionistas poderão transferir as frações de ação. (...) Art. 171. Na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital. §§ 1º a 4º. (...) § 5º. No usufruto e no fideicomisso, o direito de preferência, quando não exercido pelo acionista até 10 (dez) dias antes do vencimento do prazo, poderá sêlo pelo usufrutuário ou fideicomissário. §§ 6º a 8º. (...) (...) Art. 205. A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação. §§ 1º a 3º. (...) (...)” (Grifouse) 134. Portanto, a possibilidade da instituição de usufruto sobre ações decorre das expressa disposição da Lei nº 6.404, de 1976, cujo artigo 205 determina que a pessoa inscrita como usufrutuária tem direito ao recebimento dos dividendos. Note se que não poderia a legislação societária fazer referência aos juros sobre o capital próprio em face de tratase de dedução na apuração do resultado tributável a ser disciplinada apenas pela legislação tributária. 135. Apesar de constituir despesa financeira, a correlação entre os juros sobre o capital próprio e os dividendos fica clara quando § 7º do artigo 9º da Lei nº 9.249, de 1995, dispõe que o valor daqueles pode ser imputado ao valor dos dividendos obrigatórios de que trata o artigo 202 da Lei nº 6.404, de 1976 (metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido das importâncias destinadas à constituição da reserva legal e à formação da reserva de contingência). 136. Assim, não cabe qualquer interpretação restritiva das disposições do artigo 9º da Lei nº 9.249, de 1995, para sustentar que apenas o acionista – e não o usufrutuário – poderia ser o beneficiário dos juros a título de remuneração do capital próprio, porquanto no usufruto a propriedade da ação permanece com o nu proprietário, mas o gozo dos seus frutos – juros e dividendos – é atribuído ao usufrutuário. Fl. 2269DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 23 22 137. Dessa forma, entendo que deve ser admitida a dedutibilidade dos juros sobre o capital próprio pagos/creditados ao amparo do Instrumento Particular de Usufruto firmado em 10/06/2005. Destaquese que a autoridade lançadora, em informação fiscal prestada em razão da diligência requerida pela autoridade julgadora de 1a instância, observou que o instrumento de usufruto, apesar de ter vigência até 09/06/2020, não fora registrado quando de sua constituição, dele constando apenas autenticação em 19/12/2012. Ainda, citou o art. 123 do CTN e o art. 1.144 do Código Civil, e observou que a empresa Magius Participações é que teria direito a juros sobre o capital próprio, de conformidade com sua participação 99,98%, para tanto estando obrigada a registrar tal valor como receita própria e apurar o lucro, fazendo a sua destinação devida. A autoridade julgadora, porém, validamente demonstrou que o usufruto atribui, dentre outros, o direito de percepção dos frutos ao usufrutuário, assim afastando a exigência de registro e redistribuição dos juros por Magius Participações Ltda, aventada pela Fiscalização. Evidenciou, ainda, que o usufruto sobre ações é constituído mediante averbação em livros da sociedade (art. 40 da Lei nº 6.404/76), sendo certo que o art. 1.144 do Código Civil, invocado pela Fiscalização, cogita da averbação do usufruto no Registro Público de Empresas Mercantis apenas quando ele recai sobre o estabelecimento, o que não é o caso. Assim, não subsistiu motivo para a redução dos percentuais adotados para distribuição de juros sobre o capital próprio aos percentuais indicados pela contribuinte. Ocorre que ao reconstituir os cálculos da exigência, a autoridade julgadora de 1a instância promoveu reparos na composição do patrimônio líquido, nos termos a seguir transcritos: 138. Cabe correção do valor contabilizado na conta 3.5.2.02.0007Juros s/Capital Social (fls. 764 e 768), porquanto o ágio constituído sobre o patrimônio líquido da Magius Metalúrgica Industrial pela Boff Cardoso Participações é fictício, conforme já exaustivamente analisado nos tópicos anteriores do presente voto. O alegado aumento de R$ 25.520.002,00 do patrimônio líquido da interessada, recebido no acervo vertido na incorporação da Boff Cardoso Participações em 31/03/2005, não pode compor a base de cálculo dos juros sobre o capital próprio, pois apenas a parcela de R$ 1.000,00 daquele valor foi integralizada em moeda corrente nacional pelos sócios Adilton Boff Cardoso e Adalberto Boff Cardoso. 139. Logo, o valor do patrimônio líquido da Magius Metalúrgica Industrial deve ser ajustado para desconsiderar tanto o ágio de R$ 25.519.002,00 registrado na conta Capital Social, como a redução do lucro líquido desde março/2005 ocasionada pela contabilização do encargo mensal (1/60) de R$ 425.333,37 com sua amortização: AJUSTE NO PATRIMÔNIO LÍQUIDO (R$) Estorno Desp.Amort.Ágio Discriminação Saldo Contábil do Patrimônio Líquido Estorno Ágio Incorporado Cta.Cap.Social Encargo do Período Acum.Encargos Períodos Anter. Saldo Ajustado do Patrimônio Líquido Patrim.Líquido: . 31/12/2006 34.390.963,38 25.519.002,00 5.104.000,44 4.253.333,70 18.229.295,52 . 31/12/2007 35.826.682,42 25.519.002,00 5.104.000,44 9.357.334,14 24.769.015,00 . 31/12/2008 40.883.808,83 25.519.002,00 5.104.000,44 14.461.334,58 34.930.141,85 . 31/12/2009 39.524.196,84 25.519.002,00 5.104.000,44 19.565.335,02 38.674.530,30 Fl. 2270DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 24 23 140. Dessa forma, é de se manter a exigência de excesso de juros sobre o capital de R$ 252.544,29 no 4º trimestre/2007 e R$ 172.797,78 em cada um dos trimestres do anocalendário de 2008: Juros Sobre o Capital Próprio Devido Período Apuração PL 31/dez ano anterior TJLP pro rata trimestre JCP Devido JCP Pago ou creditado Excesso JCP AnoCal.2007: . 1º trimestre 18.229.295,52 1,6251% 296.244,28 558.853,15 Período decaído . 2º trimestre 18.229.295,52 1,6251% 296.244,28 537.358,80 Período decaído . 3º trimestre 18.229.295,52 1,5624% 284.814,51 524.721,07 Período decaído . 4º trimestre 18.229.295,52 1,5624% 284.814,51 537.358,80 252.544,29 Subtotal 1.162.117,58 2.158.291,82 252.544,29 AnoCal.2008: . 1º trimestre 24.769.015,00 1,5624% 386.991,09 559.788,87 172.797,78 . 2º trimestre 24.769.015,00 1,5624% 386.991,09 559.788,87 172.797,78 . 3º trimestre 24.769.015,00 1,5624% 386.991,09 559.788,87 172.797,78 . 4º trimestre 24.769.015,00 1,5624% 386.991,09 559.788,87 172.797,78 Subtotal 1.547.964,36 2.239.155,48 691.191,12 AnoCal.2009: . 1º trimestre 34.930.141,85 1,5624% 545.748,54 0,00 0,00 . 2º trimestre 34.930.141,85 1,5624% 545.748,54 0,00 0,00 . 3º trimestre 34.930.141,85 1,5000% 523.952,13 0,00 0,00 . 4º trimestre 34.930.141,85 1,5000% 523.952,13 0,00 0,00 Subtotal 2.139.401,34 0,00 0,00 141. Observese que tais valores não excederam o limite corresponde ao maior valor entre: (i) 50% do lucro líquido do período de apuração antes da dedução da provisão para o imposto de renda e dos referidos juros (limite de R$ 2.050.952,75, R$ 4.397.142,89 e R$ 0,00 nos anoscalendário de 2007, 2008 e 2009); (ii) 50% da soma dos saldos das contas de lucros acumulados e de reserva de lucros de períodos anteriores (limite de R$ 870.647,30, R$ 1.476.812,79 e R$ 4.530.606,10). Contudo, como demonstrado no início deste voto, a autoridade lançadora não havia questionado a composição do patrimônio líquido, e promoveu as glosas apenas em razão dos beneficiários aos quais foram atribuídos os juros sobre o capital próprio, bem como por submeter ao limite legal outros juros pagos aos sócios, identificados na escrituração da contribuinte. Os demonstrativos de fls. 218/221, apresentados à Fiscalização, indicavam a composição do patrimônio líquido sobre o qual fora aplicada a taxa de juros de longo prazo para determinação dos juros sobre o capital próprio, e o capital social ali indicado apresentava os valores que a autoridade julgadora entendeu majorados em razão da reorganização societária promovida pela contribuinte. Assim, mesmo sem discutir a pertinência das operações que resultaram em tal majoração, resta evidente que a autoridade lançadora não apontou esta irregularidade nos cálculos da contribuinte, de modo que a glosa de juros sobre capital próprio a este título deveria ser formalizada em novo lançamento, ou lançamento complementar nestes mesmos autos, a teor do que dispõe o art. 18, §3o do Decreto nº 70.235/72, invocado pela recorrente. Fl. 2271DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 25 24 Porém, a inovação assim promovida em sede de julgamento não enseja a nulidade da decisão recorrida, dado que não acarreta o cerceamento ao direito de defesa que demanda a edição de nova decisão dentro dos limites fixados pelo lançamento. A autoridade julgadora entendeu que deveria promover a redução da exigência até o limite que a legislação autoriza, e apresentou as justificativas para tanto. A inconformidade do sujeito passivo com estes cálculos foi validamente manifestada a este Colegiado ao qual incumbe, pelas razões antes expostas, reduzir a exigência segundo os contornos previamente delimitados no lançamento, como demonstrado no Termo de Verificação Fiscal: ANO ACIONISTAS REFERÊNCIA PARTICIPAÇÃO VALOR 2007 4º TRIM ADILTON BOFF CARDOSO 537.358,80 0,01% 53,74 2007 4º TRIM ADALBERTO BOFF CARDOSO 537.358,80 0,01% 53,74 2007 4º TRIM MARLENE DE SOUZA CARDOSO 537.358,80 0,00% 2007 4º TRIM MARCIA DE SOUZA CARDOSO 537.358,80 0,00% SOMA 107,47 2008 ADILTON BOFF CARDOSO 2.239.155,46 0,01% 223,92 2008 ADALBERTO BOFF CARDOSO 2.239.155,46 0,01% 223,92 2008 MARLENE DE SOUZA CARDOSO 2.239.155,46 0,00% 2008 MARCIA DE SOUZA CARDOSO 2.239.155,46 0,00% SOMA 447,83 2009 ADILTON BOFF CARDOSO 2.448.361,38 0,01% 244,84 2009 ADALBERTO BOFF CARDOSO 2.448.361,38 0,01% 244,84 2009 MARLENE DE SOUZA CARDOSO 2.448.361,38 0,00% 2009 MARCIA DE SOUZA CARDOSO 2.448.361,38 0,00% SOMA 489,67 Desta forma, tendo por referência os juros sobre o capital próprio apurados pela contribuinte a partir do Patrimônio Líquido demonstrado às fls. 218/221, a autoridade fiscal apenas reduziu o percentual de participação de cada sócio. Considerando o contrato social da Magius Participações Ltda e sua alteração às fls. 258/268, Adilton Boff Cardoso e Adalbaerto Boff Cardoso detinham, cada um, 1.933.333 quotas de Magius Participações Ltda, ao passo que Marlene de Souza Cardoso e Márcia de Souza Cardoso, cada uma, possuíam 483.333 quotas, do total de 5.799.998, ao final de 2005, de modo que as participações dos dois primeiros representavam 33,33% do total e das duas últimas 8,33% do total. Não há outras alterações contratuais nos autos, mas as DIPJ de Magius Participações Ltda juntadas às fls. 673/698, 699/727 e 725/757, indicam que de 2007 a 2009 Tânia Mara de Souza Cardoso não mais integrava o quadro social, os dois primeiros sócios detinham, cada um, 36,36% de seu capital social, a terceira sócia 18,18% e a última 9,10%, percentuais estes que, considerando a participação de 99,98% de Magius Participações Ltda no capital da autuada, resultam nos percentuais adotados nas planilhas de cálculo da contribuinte para distribuição das parcelas de juros sobre capital próprio, tomadas pela Fiscalização como referência para seus cálculos. Assim, considerando os efeitos do contrato de usufruto de ações, não subsistem evidências de irregularidade nos percentuais declarados, motivo pelo qual o quadro de apuração elaborado pela Fiscalização deve ser assim reconstituído: Fl. 2272DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 26 25 ANO ACIONISTAS REFERÊNCIA PARTICIP. VALOR 2007 4º TRIM ADILTON BOFF CARDOSO 537.358,80 36,36% 195.383,66 2007 4º TRIM ADALBERTO BOFF CARDOSO 537.358,80 36,36% 195.383,66 2007 4º TRIM MARLENE DE SOUZA CARDOSO 537.358,80 18,19% 97.745,57 2007 4º TRIM MARCIA DE SOUZA CARDOSO 537.358,80 9,09% 48.845,91 SOMA 537.358,80 2008 ADILTON BOFF CARDOSO 2.239.155,46 36,36% 814.156,93 2008 ADALBERTO BOFF CARDOSO 2.239.155,46 36,36% 814.156,93 2008 MARLENE DE SOUZA CARDOSO 2.239.155,46 18,19% 407.302,38 2008 MARCIA DE SOUZA CARDOSO 2.239.155,46 9,09% 203.539,23 SOMA 2.239.155,46 2009 ADILTON BOFF CARDOSO 2.448.361,38 36,36% 890.224,20 2009 ADALBERTO BOFF CARDOSO 2.448.361,38 36,36% 890.224,20 2009 MARLENE DE SOUZA CARDOSO 2.448.361,38 18,19% 445.356,94 2009 MARCIA DE SOUZA CARDOSO 2.448.361,38 9,09% 222.556,05 SOMA 2.448.361,38 Considerando que os valores recalculados no 4o trimestre/2007 e no ano calendário 2008 são equivalentes aos valores contabilizados pela contribuinte, e que no ano calendário 2009 não houve pagamento de juros sobre o capital próprio, não subsistem, neste contexto, despesas passíveis de glosa. Frisese, ainda, que erros de cálculo no lançamento não ensejam sua nulidade se a inexatidão material pode ser corrigida mediante retificação na forma do art. 60 do Decreto nº 70.235/72, como no presente caso. Assim não fosse e os julgamentos administrativos jamais poderiam resultar em procedência parcial da exigência. Desta forma, as irregularidades aqui identificadas ensejam apenas a exoneração do crédito tributário correspondente, e não inquinam de nulidade todo o lançamento tributário, como pretende a recorrente, mormente tendo em conta a outra infração erigida de forma autônoma pela autoridade fiscal. Por todo o exposto, apesar de REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida e do lançamento, o presente voto é no sentido, relativamente à glosa de juros sobre o capital próprio, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício, para afastar integralmente os valores exigidos. A infração seguinte corresponde à glosa dos valores correspondentes a amortização de ágio nos anoscalendário de 2007 a 2009, por se tratar de ágio constituído sem fundamento econômico, realizado no mesmo grupo empresarial, composto pelos mesmos sócios/acionistas. Em síntese, sem a intervenção de terceiros, mediante operações realizadas no interregno de 100 (cem) dias, surgiu no patrimônio da autuada parcela classificada como ágio, que veio a reduzir seu lucro tributável nos períodos fiscalizados. A recorrente defende que seria legítima a operação, porque destinada a fortalecer a estrutura do Grupo Econômico e, especialmente, atrair novos parceiros para obter numerário e possibilitar crescimento sustentável da Empresa, muito embora no curso do ano de 2005, o Grupo Econômico tenha constatado que os objetivos pretendidos com a criação da BOFF PARTICIPAÇÕES não foram alcançados, já que NÃO houve a entrada de novos Fl. 2273DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 27 26 parceiros comerciais, bem como não houve a obtenção de novos recursos financeiros junto ao mercado, sendo aprovada a incorporação de Boff Cardoso Participações pela autuada, para fortalecer, ainda mais, a estrutura operacional da Empresa. Destacando que no protocolo e justificação de incorporação consignouse que a operação tem como justificativa, a redução dos custos e incentivo da geração de caixa futuro da INCORPORADA, a contribuinte acredita ser seu direito reconhecer contabilmente lucros ainda não auferidos, majorando artificialmente seu patrimônio para construir uma realidade que somente se verificaria dali a cinco ou mais anos, desde que efetivadas as premissas expostas em laudo elaborado por consultoria contratada. Não tem razão a recorrente em seus argumentos. O art. 7o da Lei nº 9.532/97 é expresso quanto à possibilidade de redução do lucro tributável por amortização de ágio, apenas, quando uma pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, como abaixo transcrito: Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997 Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei 9.718, de 27/11/98) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. Fl. 2274DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 28 27 § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.” Decretolei nº 1.598, de 30 de dezembro de 1977 Art. 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. § 4º As normas deste Decretolei sobre investimentos em coligada ou controlada avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicamse às sociedades que, de acordo com a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada. Fl. 2275DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 29 28 [...] Art. 23. ............................................................ [...] § 5º Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização de ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (negrejouse) Os dispositivos transcritos somente se referem ao ágio formado na aquisição de investimentos e, ainda, o art. 7o da Lei nº 9.532/97 frisa que deve ser ele apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, o qual, por sua vez, trata do ágio formado entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. E somente há aquisição quando há intervenção de terceiro e efetiva transmissão de propriedade do direito. Neste sentido, inclusive, é a interpretação veiculada no OfícioCircular CVM/SNC/SEP nº 01/2007: "20.1.7 "Ágio" gerado em operações internas A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de "ágio". Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, iniciase com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizarse do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso entendimento ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários do ponto de vista econômicocontábil é preciso esclarecer que o ágio surge única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial supera o valor patrimonial desse investimento. E mais preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim não há do ponto de vista econômico geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na literatura internacional como "arm's length". Portanto é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes para que seja passível Fl. 2276DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 30 29 de registro. mensuração e evidenciação pela contabilidade." (Os grifos constam do original). Este ato limitase a reforçar o que consta da lei desde sua edição: é necessário que haja preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, superior ao valor patrimonial desse investimento. E somente há preço e, por conseqüência, aquisição, quando a operação se realiza entre partes independentes. E, não bastasse esta evidência para sua caracterização como ato interpretativo, aplicável a qualquer tempo, cabe também destacar o que expresso em sua introdução: A CVM vem, ao longo dos anos da sua atuação, buscando aperfeiçoar e manter atualizado o seu arcabouço normativo contábil, sempre com a participação de segmentos interessados do mercado ou da profissão contábil. Cumpre destacar a importante colaboração recebida da Comissão Consultiva de Normas Contábeis da CVM, que conta com representantes da ABRASCA, APIMEC, CFC, IBRACOM, FIPECAFI/USP e colaboradores especialmente nomeados pela CVM, além dos professores Ariovaldo dos Santos (USP), José Augusto Marques (UFRJ) e Natan Szuster (UFRJ) e, agora, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis CPC, recentemente instalado. Isto porque o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, elaborado pela referida FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras) afirma o mesmo entendimento no âmbito doutrinário, expondo com clareza o conceito contábil de ágio nos termos a seguir transcritos: 11.7.1 — Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas coligadas ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge normalmente qualquer ágio ou deságio. Vejase, todavia, caso especial no item 11.7.6. Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já existente, pode surgir esse problema. O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da equivalência patrimonial. Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que seu valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado a seguir. 11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da equivalência patrimonial, devese, já na ocasião da compra, segregar na Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor da equivalência patrimonial numa subconta e, o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta(..) 11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio a) GERAL Fl. 2277DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 31 30 Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário que, na database da aquisição das ações, se determine o valor da equivalência patrimonial do investimento, para o que é necessária a elaboração de um Balanço da empresa da qual se compraram as ações, preferencialmente na mesma data base da compra das ações ou até dois meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com base num Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a seguir. b) DATABASE Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo prolongado, levando, às vezes, a meses de debates até a conclusão das negociações. A data base da contabilização da compra é a da efetiva transmissão dos direitos de tais ações aos novos acionistas a partir dela, passam a usufruir dos lucros gerados e das demais vantagens patrimoniais.(..) 11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Deságio (...) c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou deságio) ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras situações e abranger diversas possibilidades. No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados nessa subconta especifica. Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...). 11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio a) CONTABILIZAÇÃO I Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio.O fundamento aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a investidora pagou por eles antecipadamente devendo, portanto, baixar o ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio liquido de $ 200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos quais se pagou o ágio não forem projetados em uma base uniforme de ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa evolução proporcionalmente).(...) Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser amortizada da seguinte forma (...). 11.7.6 Ágio na Subscrição (...) Fl. 2278DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 32 31 b) por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou deságio somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma empresa já existente, pela diferença entre o valor papo a terceiros e o valor patrimonial de tais ações ou quotas adquiridas dos antigos acionistas ou quotistas. Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou deságio na subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da subscrição de novas ações, em que há diferença entre o valor de custo do investimento e o valor patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado pela investidora. Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de uma empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não, pela venda de ações já existentes, mas pela emissão de novas ações a serem subscritas, pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva aumento de capital no lugar de outro. O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa. a negociação pela qual o acionista subscritor está pagando o valor, patrimonial contábil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma maisvalia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de mercado dos ativos da Empresa B ser superior a seu valor contabilizado. Tal diferença representa, na verdade, uma reavaliação de ativos, mas não registrada pela Empresa B, por não ser obrigatória. Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou mesmo o antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu investimento pelo valor patrimonial das suas ações e reconheça a diferença como perda não operacional. Na verdade, nesse caso, o valor pago a mais tem substância econômica bem fundamentada e deveria ser registrado como um ágio, baseado no maior valor de mercado dos ativos da Empresa B." (negrejouse) Observese que não se diz, aqui, que a alienação de uma participação societária somente se dá mediante pagamento, em sentido estrito. O que se exige é uma alteração substancial no patrimônio do alienante, a qual somente se verifica se ele passar a dispor de algo que antes não possuía, condição ausente neste caso, em que a participação societária detida pela controladora da autuada, contemporaneamente constituída mediante conferência da totalidade de ações que os sócios originais nela detinham, circula e retorna ao seu patrimônio no curto espaço de tempo em que a “reestruturação societária” é promovida. O Julgador Ney Kazuo Kusakariba, no voto condutor da decisão recorrida, também expõe sólida interpretação para afirmar a prevalência dos conceitos contábeis na formação do ágio: 57. Evidente, portanto, que todas as definições conceituam o ágio como a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento, ou seja, o ágio é meramente a grandeza resultante de uma simples subtração, razão pela qual inexistente discrepância entre o conceito contábil e o conceito tributário de ágio. 58. Logo, a divergência somente poderá existir na definição de um dos outros dois fatores da subtração: o custo de aquisição do investimento (minuendo) ou o valor patrimonial do investimento (subtraendo). Não sendo possível existir controvérsia a respeito do que se entende por valor patrimonial do investimento (subtraendo), concluise que o foco da discórdia recai sobre o que se deve considerar o minuendo da subtração da qual resulta o ágio. 59. Estão sendo esposados dois entendimentos semânticos antagônicos a respeito do significado da grandeza “custo de aquisição do investimento”. Por um lado, o Fisco entende que deve prevalecer o significado que lhe atribuem a língua portuguesa e a Ciência Contábil, ou seja, o custo de aquisição no valor de R$ 5.799,998,00; por outro lado, a impugnante afirma que deveria prevalecer significado distinto, Fl. 2279DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 33 32 supostamente instituído/autorizado pela lei tributária, com custo de aquisição no valor de R$ 31.319.000,00. 60. Calha o magistério de Hugo de Brito Machado (Em Curso de Direito Tributário, Malheiros Editores, 12ª Edição, fls. 7980): “Relevante é notar que o art. 109 do Código Tributário Nacional referese aos princípios gerais do Direito Privado e não às leis de Direito privado. Assim, os conceitos, os institutos, as formas, prevalecentes no Direito Civil, ou no Direito Comercial, em virtude de elaboração legislativa, prevalecem igualmente no Direito Tributário. Só os princípios do Direito privado é que não se aplicam para a determinação dos efeitos tributários dos institutos, conceitos e formas do Direito Civil, ou Comercial. Se determinado conceito legal de Direito Privado não for adequado aos fins do Direito Tributário, o legislador pode adaptálo. Dirá que, para os efeitos tributários, ou para os efeitos deste ou daquele tributo, tal conceito deve ser entendido desta ou daquela forma, com esta ou aquela modificação. Essa interpretação é obra do legislador e não do intérprete, pois este não pode, a qualquer pretexto, modificar a lei. Se o conceito não é legal, mas apenas doutrinário, pode o intérprete adaptálo aos fins do Direito Tributário.” (Grifouse) 61. É incontroverso que, para a Ciência Contábil, a locução “custo de aquisição do investimento” adota o conceito consignado no, já aludido, Manual de Contabilidade da FIPECAFI (item 10.3.2, a), in verbis: “a) CUSTO DE AQUISIÇÃO O custo de aquisição é o valor efetivamente despendido na transação por subscrição relativa a aumento de capital, ou ainda pela compra de ações de terceiros, quando a base do custo é o preço total pago. Vale lembrar que esse valor pago é reduzido dos valores recebidos a título de distribuição de lucros (dividendos), dentro do período de seis meses após a aquisição das cotas ou ações da investida.” (Grifouse) 62. No mesmo sentido são as ponderações de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins, no parecer “A Incorporação Reversa com ágio gerado internamente: Conseqüências da Elisão Fiscal sobre a Contabilidade”, in verbis: “Dentro do Arcabouço Conceitual em vigor, considerando a mensuração a valores de entrada, não se admite o reconhecimento de um ativo que não seja por seu custo de aquisição. Um intangível gerado internamente, como no caso em comento, embora gere benefícios econômicos inquestionáveis para uma dada entidade, tem o seu reconhecimento contábil obstado por uma simples razão: a ausência de custo para ser confrontado com benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração de lucros consentâneos com a realidade econômica da entidade. A Estrutura Conceitual adotada atualmente no Brasil, tanto na versão do IBRACON – Instituto Brasileiro dos Auditores Independentes, acolhida pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários em sua Deliberação nº 29/86, como na versão do CFC – Conselho Federal de Contabilidade, pela Resolução nº 750/93, adota a versão do valor de entrada e, especificamente, o custo histórico.” (Grifouse). 63. Por seu turno, a Resolução CFC nº 750/93 do Conselho Federal de Contabilidade, que promoveu atualização substantiva e adjetiva dos Princípios Fundamentais de Contabilidade, estatuiu que a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais e que a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de entrada, considerandose como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes: “Art. 1º. Constituem PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE CONTABILIDADE (PFC) os enunciados por esta Resolução. § 1º. A observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade é obrigatória no exercício da profissão e constitui condição de legitimidade das Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC). Fl. 2280DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 34 33 § 2º. Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade há situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais. (...) Art. 7º. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE. Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta: I a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de entrada, considerandose como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes; II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não poderão ter alterados seus valores intrínsecos, admitindose, tãosomente, sua decomposição em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a outros elementos patrimoniais; III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer como parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste; IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro apenas atualiza e mantém atualizado o valor de entrada V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes patrimoniais constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos mesmos.” (Grifouse). 64. A necessidade de a essência das transações prevalecer sobre os aspectos formais, em última análise, corresponde aos seguintes preceitos do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), in verbis: “Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração.” (Grifouse). 65. É incontroverso, portanto, que o conceito de custo adotado pelas normas contábeis corresponde ao valor dos ativos entregues (ou a entregar) – despendidos (ou a despender) em transação com agentes externos, resultante de precificação com eles pactuada ou por eles imposta – para a obtenção do investimento. Esse, aliás, é o significado que consta dos dicionários da língua portuguesa, como define o Dicionário Aurélio: “CUSTO (Dev. de custar.) Substantivo masculino. O que deve ser despendido (em dinheiro, tempo, esforço, etc.) para se obter algo. Econ. Preço pago pela aquisição ou produção de um bem. (...)” (Grifouse). 66. Cabe enfatizar que inexiste conceito de custo de investimento distinto e autônomo dado pela legislação tributária. Conforme consignado no já transcrito excerto da exposição de motivos do Decretolei nº 1.598, de 1977, o objetivo do legislador foi apenas adaptar a legislação tributária à lei contábil – e não o contrário. Tratandose de norma tendente a adaptar a legislação tributária à lei contábil e disciplinar relações tributárias específicas, regrando situações concretas e sem a criação de problemas de interpretação, não há no Decretolei nº 1.598, de 1977, qualquer ressalva quanto a eventual ampliação ou restrição do seu significado técnico (adotado na Lei nº 6.404, de 1976) ou linguístico usual, inclusive no mencionado inciso II do artigo 20. 67. Como a Lei nº 6.404, de 1976, ao estabelecer as regras contábeis relativas a avaliação de participações societárias relevantes reconhece a existência de um Fl. 2281DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 35 34 “princípio geral do custo de aquisição”, conforme consta de sua exposição de motivos, já transcrito, não há como se considerar como custo de aquisição algo que não represente um sacrifício econômico, e que tenha sido simplesmente estipulado em ato unilateral de vontade dos sócios das pessoas jurídicas envolvidas. 68. O Decretolei nº 1.598, de 1977, fala explicitamente em custo de aquisição do investimento, e não em valor justo de mercado do investimento. Toda e qualquer grandeza somente poderá ser classificada de ágio, em face da legislação tributária (Decretolei nº 1.598, de 1977), se assim também puder ser classificada em face da contabilidade, em consonância com as normas veiculadas na Lei nº 6.404, de 1976. 69. O conceito de ágio é unívoco e é dado exclusivamente pela contabilidade. Logo, somente é ágio apto a desfrutar do amparo dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1977, aquele constituído em obediência aos cânones contábeis. Nessa categoria, por óbvio, não se incluem grandezas criadas artificialmente, mesmo que assim se encontrem indevidamente contabilizadas, com inobservância dos princípios contábeis. 70. Como demonstrado, a palavra final a respeito de ser ou não regular a escrituração de determinado ágio caberá à Ciência Contábil, verbalizada pelas Normas Brasileiras de Contabilidade emanadas do Conselho Federal de Contabilidade, cuja inobservância constitui infração disciplinar. 71. Cabe registrar que o Conselho Federal de Contabilidade editou a Resolução CFC nº 1.110/2007 para aprovar a Norma Brasileiro de Contabilidade NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de Ativos, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008, cujo item 120 determina expressamente: “120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado.” (Grifouse) 72. Mais recentemente, por meio da NBC TG 04 – Ativo Intangível, aprovada pela Resolução CFC nº 1.303/2010, no qual foi definido o tratamento contábil de ativos intangíveis (no subgrupo Ativo Intangível, introduzido pela Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007), o Conselho Federal de Contabilidade repudiou expressamente o reconhecimento de ágio derivado de expectativa de rentabilidade futura gerado internamente, in verbis: “Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente 48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. 49. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo. 50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade.” (Grifouse) 73. Portanto, a contribuinte é obrigada, pela lei tributária, a apurar o lucro líquido de acordo com a lei societária que, por seu turno, determina que este lucro é obtido através da observância da escrituração e dos preceitos da Ciência Contábil. Se a contabilidade não aceita o ágio interno gerado na aquisição de participação societária, esse registro, em princípio, também será rejeitado pela legislação Fl. 2282DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 36 35 comercial e pela lei tributária, na medida que ele trará reflexos indevidos na apuração do lucro líquido da pessoa jurídica. 74. O Direito não se vale da Ciência Contábil apenas para dela “emprestar conceitos que serão transformados em normas jurídicas”, pois o Direito Positivo determina, também, que a Ciência Contábil seja elemento a ser considerado na interpretação de normas comerciais e tributárias. Daí porque o reconhecimento do ágio para fins tributários e societários passa, obrigatoriamente, pela investigação e aplicação dos conceitos e princípios da Ciência Contábil. 75. Dessa forma, quando a autoridade fiscal desconsidera a amortização pela interessada do ágio constituído sobre o seu próprio patrimônio líquido, em transações dos sócios com os próprios sócios, está corretamente aplicando o Direito Positivo ao verificar, inicialmente, se a apuração do lucro líquido foi efetuada de acordo com as regras do direito que determinam a aplicação dos instrumentos e princípios da Ciência Contábil e, depois, se o procedimento extracontábil de apuração do lucro real foi efetuado de acordo com os preceitos da legislação tributária. Acrescentese que no mencionado artigo publicado por Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins (“A incorporação reversa com ágio gerado internamente: consequências da elisão fiscal sobre a contabilidade, in “http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004”) vislumbrase que a lei fiscal admite que o ágio surja em outras circunstâncias, em razão do que dispunha o art. 36 da Lei nº 10.637/2002. Referido trabalho acadêmico, no que importa à área de especialização de seus autores, conclui que definitivamente, à luz da teoria da contabilidade é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante. E, para assim arrematarem, argumentam que: Em síntese, o ágio (ou, por vezes, o deságio) surge do confronto entre o valor justo (fair value) de uma dada entidade (valor de saída), precificado por intermédio de uma transação envolvendo terceiros independentes, e o valor contábil (valor de entrada) do patrimônio líquido dessa mesma entidade (considerando, é claro, a participação acionária adquirida). Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admitese tão só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assest), quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço. [...] Não faz sentido algum reconhecer, numa boa e sadia contabilidade, o resultado derivado de transações entre entidades sob o mesmo controle, ou seja, sob a mesma vontade. Isso é, na realidade, geração artificial de resultado. Contudo, adentrando à seara tributária, referidos autores limitamse a concluir que o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo transferido do Estado para o grupo via renúncia fiscal. Fl. 2283DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 37 36 Analisando exclusivamente um dos efeitos da operação interna, concernente ao diferimento da tributação do ganho de capital reconhecido pela parte que aliena a participação societária, tratado no art. 36 da Lei nº 10.637/2002, os autores expõem que: Elucidando o caput do artigo 36, temse que caso uma dada companhia “A” possua participação societária em outra companhia “B”, e resolva constituir uma terceira companhia “C”, integralizando ações subscritas de “C” com a participação societária em “B” avaliada economicamente, o lucro apurado por “A” na integralização das ações subscritas de “C” não será tributado de imediato, para fins de IRPJ e CSLL. Mais à frente, ao mencionar que o ágio carreado de “C” para “B” será dedutível tanto na apuração do lucro real quanto na base de cálculo da CSLL a ser apurado em “B”, os autores não explicitam qual dispositivo legal autorizaria a classificação daquela parcela como ágio. Diz a Lei nº 10.637/2002, nesta parte já revogada, desde a edição da Lei nº 11.196/2005: Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica. § 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: I na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado; II proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título. § 2o Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1o. Ocorre que a lei apenas difere a tributação do ganho de capital verificado no momento em que o direito da pessoa jurídica convertese em outro de maior valor, por ação única e exclusiva do titular deste direito, e sem que tal direito deixe, efetivamente, seu patrimônio. Na prática, a lei apenas equivale a situação fiscal do sujeito passivo que assim age àquela na qual permanece o sujeito passivo que não promove qualquer transferência de seu investimento para outra pessoa jurídica sob seu controle. E, somente por esta razão, já seria possível afastar o outro efeito aventado para esta operação, qual seja, a formação do ágio. Isto porque inexiste ganho real por parte da pessoa jurídica que transfere seus investimentos para outra pessoa jurídica, mas continua a deter sua titularidade de forma indireta. O diferimento da tributação, assim, não representa qualquer benefício, mas apenas a anulação de uma incidência que se materializaria por ato exclusivo do titular do direito. Fl. 2284DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 38 37 De outro lado, em momento algum o art. 36 da Lei nº 10.637/2002 admite que na nova investida este direito reavaliado tenha a sua maisvalia reconhecida contabilmente como ágio, nem cogita que esta maisvalia seja amortizável. Os autores também não se reportam a qualquer ato normativo, solução de consulta ou julgamento administrativo que assim tenha concluído. Interpretação naquele sentido somente é possível olvidandose dos elementos conceituais de uma aquisição, quais sejam, partes independentes e preço. Vejase que estes elementos integram um conceito uniforme tanto na esfera contábil (na redação da Lei nº 6.404/76, ao menos até sua alteração pela Lei nº 11.638/2007) como na esfera tributária (art. 20 do Decretolei nº 1.598/77), determinante do que representa o custo de aquisição de um investimento. De outro lado, o ágio nada mais é do que a diferença entre o custo de aquisição e a equivalência patrimonial da participação societária, e no presente caso o primeiro restou majorado por conta do valor que lhe foi atribuído pelo seu titular ao subscrever capital na sociedade intermediária que passou temporariamente a deter o controle direto da investida. Assim, somente olvidando que custo de aquisição é o valor efetivamente despendido em transações com o mundo exterior (art. 7o da Resolução CFC nº 750/93), é possível construir o ágio amortizado pela recorrente. Do disposto no art. 36 da Lei nº 10.637/2002 inferese que o legislador instituiu ali um mecanismo para evitar a tributação do ganho escriturado em razão da transferência de participação societária por valor superior ao patrimonial, na medida em que, verificandose esta transferência em sede de integralização de capital de outra sociedade, aquela participação pertenceria ao mesmo titular que inicialmente a detinha, mas agora de forma indireta. Diferiu, assim, sua tributação para momento futuro, no qual esta participação indireta deixasse de existir e o ganho se tornasse real. E, se esta transferência se dá sem a participação de terceiros, ou seja, de forma que a titularidade da participação societária, ao final, permaneça com as mesmas pessoas que inicialmente as detinham, há, tão só, reavaliação do investimento, e não ágio por expectativa de rentabilidade futura. Neste sentido, inclusive, são as lições de Hiromi Higuchi et alli, em sua obra Imposto de Renda das Empresas – Interpretação e prática (Editora IR Publicações, 29a edição, p. 360) ao tratar da reavaliação de participações societárias: O art. 438 do RIR/99 dispõe que será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio líquido, ainda que a contra partida do aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação. Se a pessoa jurídica reavaliar investimento avaliado pela equivalência patrimonial não poderá diferir a tributação da contrapartida. O diferimento da tributação só é possível na reavaliação de participação societária avaliado pelo custo de aquisição. Neste caso, após a reavaliação se o investimento passar a ser avaliado pela equivalência patrimonial, o diferimento cessará. A Receita Federal teve a infelicidade de incluir o art. 39 da MP nº 66, de 2908 2002, convertido no art. 36 da Lei nº 10.637, de 30122002, dispondo: [...] A aplicação daquele artigo dá ensejo a planejamento tributário para aumentar o patrimônio líquido nas duas empresas, para cálculo de juros sobre o capital próprio. A empresa A que tem investimento na empresa B transfere o investimento como integralização de capital na empresa C, por valor bem superior ao contábil. A empresa A escritura a contrapartida da mais valia no resultado mas faz exclusão na Fl. 2285DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 39 38 determinação do lucro real e base de cálculo da CSLL, aumentando o patrimônio líquido com diferimento da tributação. A empresa C também aumentou o seu patrimônio líquido sem tributação. A única forma de a Receita Federal corrigir a infelicidade é, por ato normativo, dizer que o art. 36 da Lei nº 10.637/2002 é aplicável somente para os investimentos avaliados pelo custo de aquisição. Isso porque, para os investimentos avaliados pela equivalência patrimonial existe a vedação do art. 438 do RIR/99, que por ser lei específica não foi revogado. Mas, também relevante neste caso, é atentar para o fato de que a controladora não apenas integraliza capital em uma recém criada empresa do mesmo grupo societário, nela aportando ações de empresa controlada por valor maior que o patrimonial, fazendo surgir o que se denominou ágio, o qual passou a ser amortizado depois de a controlada incorporar a pessoa jurídica intermediária, cuja existência se prolongou por pouco mais de 3 (três) meses. Mais que isso, o resultado final desta operação é que, em razão da mencionada incorporação, a controladora restabelece o controle direto sobre aquela controlada, de modo que tudo volta a ser como era antes, embora com uma “novidade”: o surgimento, no patrimônio da investida, de um item classificado como ágio, no valor de R$ 25.519.002,00 que se presta a reduzir seu lucro tributável nos cinco anos subsequentes, tendo como fundamento, justamente, a expectativa da controladora de que este lucro fosse auferido. A operação, nestes termos, busca atribuir à participação societária um valor futuro, que não reúne qualquer materialidade como justificativa para o incremento patrimonial. Distinguese, assim, essencialmente do que se verifica nos verdadeiros casos de aquisição, quando um terceiro paga pela expectativa de rentabilidade futura e antecipa no patrimônio da investidora esta realidade. No mesmo sentido são as conclusões da autoridade julgadora de 1a instância: 106. Considerando que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o valor efetivamente despendido para aquisição de um investimento – o sacrifício econômico suportado pela sociedade investidora – supera o valor patrimonial desse investimento, não há como se admitir que as ações de capital da interessada tenham sido incorporadas pela Boff Cardoso Participações por um preço que contém uma maisvalia de si próprio, em transação dos sócios da Família Cardoso com eles mesmos, por intermédio das pessoas jurídicas por eles controladas. 107. E somente há preço e, por consequência, aquisição, quando a operação se realiza entre partes independentes. São várias as formas pelas quais um bem ou direito muda de titularidade, assim como diferentes são os meios utilizados para cumprimento das condições necessárias para que o negócio jurídico se aperfeiçoe. Contudo, há sempre a presença do terceiro como contraparte, ou seja, as pessoas jurídicas adquirente e alienante do controle societário devem ser distintas. 108. Sem a participação de terceiros, os sócios membros da Família Cardoso deliberaram pela utilização das empresas Magius Participações e Boff Cardoso Participações (empresa veículo) para atribuírem à participação societária na Magius Metalúrgica Industrial (a interessada, a empresa operacional do grupo) um valor muito superior ao seu valor patrimonial, com base no laudo de avaliação encomendado pela própria empresa avaliada (a interessada). 109. Contudo, para que essa expectativa de rentabilidade futura se materializasse seria necessário que um terceiro se dispusesse a adquirir a interessada mediante pagamento do valor de avaliação apurado pela KRUK Consultoria, Avaliações e Perícias do Patrimônio Ltda., ou que suportasse algum outro sacrifício econômico Fl. 2286DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 40 39 de mesmo valor em benefício dos acionistas da Família Cardoso. Outra forma seria mediante realização de lucros, em cada ano, durante o período decorrido entre os anos de 2005 e 2009 (período alcançado pela projeção). 110. Somente esse eventual adquirente poderia constituir, em sua escrituração contábil, o ágio de R$ 25.519.002,00 sobre o patrimônio líquido da interessada, por expectativa de rentabilidade futura, e passar a amortizálo dentro do período pelo qual pagou pelos lucros futuros, observado o prazo mínimo de 60 meses previsto no artigo 386, III, do RIR de 1999. A realização dessa riqueza pela sociedade investida não configura um ganho efetivo para a investidora, pois esta pagou antecipadamente pelos lucros futuros, mas uma recuperação do capital aplicado na aquisição da participação. 111. Ainda que o valor de mercado da investida pudesse eventualmente corresponder à avaliação efetuada pela KRUK Consultoria, não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de transação dos acionistas com eles próprios, pois as transações entre empresas do mesmo grupo não gera efetivas mutações patrimoniais econômicas no consolidado desse grupo. 112. Logo, como o ágio foi gerado internamente no grupo econômico, sem a participação de terceiros e sem a realização de qualquer pagamento, restou evidenciada a utilização de artifício contábil sem suporte econômico para a geração e posterior aproveitamento do ágio, ou seja, operações societárias engendradas formalmente sem conexão com o mundo fático. É possível concluir, assim, que a integralização de capital com participação societária por valor maior que o patrimonial somente é possível quando existam razões passadas que justifiquem esta diferença. Neste sentido, inclusive, é o texto de autoria de Edison Carlos Fernandes (Imposto sobre a renda, planejamento tributário, o revogado artigo 36 da Lei nº 10.637/02 e a extinta correção monetária de balanço. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 129 (jun/2006), p. 27): À luz do exposto, entendemos que o artigo 36 da Lei nº 10.637, de 2002, revogado pela Lei nº 11.196, de 2005, veio corrigir a legislação tributária no sentido de adequar as oportunidades de atualização dos bens, direitos e do patrimônio líquido, incluindo, nesse rol, os investimentos permanentes relevantes. Dessa forma, resgatavase, após o artigo 4o da Lei nº 9.249, de 1995, "uma certa correção monetária de balanço", porque estaria garantindo o diferimento da tributação incidente sobre o ganho gerado pela avaliação de investimento relevante, sujeito ao método de equivalência patrimonial (assim como já ocorre no caso dos bens do ativo imobilizado e do investimento não relevante, avaliado pelo método do custo de aquisição). Sendo assim, estaria plenamente justificada a conduta de contribuintes pessoas jurídicas que criaram, previamente, as condições necessárias para aproveitamento dos benefícios concedidos pelo referido artigo revogado. Não se configura, dessa forma, o abuso de direito, porque o procedimento do artigo 36 da Lei nº 10.637, de 2002, foi o único meio previsto pelo legislador, seja por qual motivo for, para a reavaliação de investimento relevante, com a tributação sobre o ganho gerado diferida." Por meio desta reavaliação a pessoa jurídica atribui valor atualizado a itens de seu patrimônio que não mais se sujeitam a correção monetária de balanço, e o resultado positivo daí decorrente não tem tributação imediata, sendo diferido para o momento em que esta riqueza se materializar com a efetiva alienação daquele direito a terceiros. De outro lado, Fl. 2287DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 41 40 esta operação não gera o tão almejado “ágio fundamentado em rentabilidade futura”, realidade que somente pode ser antecipada no patrimônio de uma pessoa jurídica quando um terceiro, parte independente, reconhece sua viabilidade e por ela remunera o titular do investimento. Notese, aliás, que no presente caso o laudo de avaliação do investimento atribuiulhe não só o valor de R$ 31.320.000,00, motivador do ágio aqui em debate, como também a maisvalia de R$ 5.680.000,00, em razão de terrenos e benfeitorias, parcela desconsiderada na conferência de ações promovida por Magius Participações Ltda para aumento de capital de Boff Cardoso Participações S/A (fls. 44/129), possivelmente porque não autorizaria depreciações com efeitos redutores do lucro tributável. Resta, assim, patente a simulação praticada pelo sujeito passivo com o objetivo de reduzir suas bases tributáveis. Nenhum óbice legal existiria, à época, em o grupo societário buscar meios para atribuir ao patrimônio da empresa operacional seu valor real, presente. Inadmissível é falsear a realidade, antecipando resultados com base em meras projeções estatísticas, sem a chancela de um terceiro/parte independente, e ainda, no âmbito tributário, denominar esta maisvalia de ágio apenas para construir o cenário que, na presença de verdadeiro ágio, permitiria a amortização com efeitos na apuração do lucro tributável. Concluída, assim, esta abordagem geral acerca da operação que a contribuinte busca ver legitimada, cumpre refutar os demais pontos específicos da defesa: · Ausência de questionamento do laudo de avaliação pela Fiscalização: a autoridade lançadora validamente negou qualquer efeito à operação realizada intragrupo, evidenciando inócua a avaliação ali estampada; · Reconhecimento do ganho de capital por Magius Participações Ltda: o diferimento da tributação decorria, justamente, do fato de a participação alienada continuar pertencendo indiretamente ao mesmo titular, aspecto determinante para impedir a formação de ágio amortizável; · Efeitos positivos da reorganização societária: irrelevante se o resultado obtido auxiliou, inclusive, no restabelecimento de suas operações com o conseqüente aumento da receita líquida dos anos posteriores, pois, considerando que estruturalmente nada mudou, somente subsistindo o ganho ilegítimo com a redução da carga tributária, não se pode admitir justificado todo o propósito negocial das operações; · Nulidade do lançamento por erro de identificação do sujeito passivo: o art. 36 da Lei nº 10.637/2002 difere a tributação do ganho de capital registrado em razão da operação realizada por Magius Participações Ltda, mas dela não decorre a formação de ágio como antes demonstrado, restando indevida a amortização com efeitos fiscais e, portanto, válido o lançamento como aqui formatado; · Reconhecimento, pela CSRF, da tributação do ganho de capital auferido em operação de incorporação de ações (Acórdão nº 9202 00.662): a matéria apreciada naquele julgado dizia respeito a ganho de capital auferido por pessoa física em operação de incorporação de Fl. 2288DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 42 41 ações, hipótese sobre a qual não incide o art. 36 da Lei nº 10.637/2002, que estabelecia o diferimento da tributação do ganho de capital apenas no âmbito da apuração do lucro real e da base de calculo da CSLL; · Tributação disfarçada do ganho de capital auferido por Magius Participações Ltda: a glosa das amortizações não dispensa a controladora de realizar o ganho de capital diferido quando efetivamente alienar/realizar o investimento, pois, ao promover a reavaliação do investimento por meio da reorganização societária aqui questionada, o custo contábil da participação societária em seu patrimônio estará majorado e, confrontado com o valor da alienação, resultará em um ganho de capital inferior ao efetivamente auferido. Por sua vez, o terceiro que efetivamente adquirir o investimento passará a ter o direito de amortizar o ágio pago, inclusive com efeitos fiscais caso atenda aos requisitos dos arts. 7o e 8o da Lei nº 9.532/97; · Desnecessidade de fluxo de riqueza entre as partes envolvidas e ausência de restrição legal ao negócio jurídico que resulta em aquisição: a argumentação desenvolvida no início deste voto demonstra que a aquisição cogitada na lei somente pode efetiva na presença de partes independentes e preço; · Geração de ágio na aquisição de investimentos por estrita previsão legal contida no art. 36 da Lei nº 10.637/2002: como antes explicitado, o diferimento estipulado no mencionado dispositivo decorre, justamente, do fato de a participação societária continuar pertencendo ao mesmo titular, embora de forma indireta, infirmando a existência de aquisição de investimento; · Real existência de diferença entre o valor contábil e o de mercado: irrelevante se o investimento é avaliado por valor superior ao contábil porque, como dito, o valor de mercado somente se materializa quando um terceiro o reconhece e paga por ele; · Subscrição como forma de aquisição e operação onerosa: não há dúvida de que a subscrição pode ser meio de aquisição de participação societária, porém no caso ela não se revelou onerosa simplesmente porque a controladora não aportou qualquer riqueza na investida, mas apenas fez circular as ações por ela desde antes detidas, as quais retornaram ao seu controle, como antes demonstrado. Ao final, a investidora alega ter reconhecido um ganho de capital, mas cuja tributação é diferida pelos motivos antes expostos, justificando a desconsideração do ágio amortizado pela investida. · Lisura da avaliação e rentabilidade confirmada: irrelevantes estes aspectos ante a demonstração de que a operação interna não gera ágio amoritzável; Fl. 2289DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 43 42 · Desnecessidade de pagamento ante efetiva aquisição respaldada em laudo de avaliação – referências ao caso Gerdau: a argumentação inicialmente desenvolvida demonstra a relevância do conceito contábil de custo de aquisição para formação do ágio amortizável, e nega a ocorrência de aquisição no presente caso; · Inaplicabilidade das normas da CVM ao sujeito passivo e referências a legislação editada depois da formação do ágio: as disposições invocadas na decisão recorrida, bem como neste voto, prestamse a sedimentar o entendimento desde antes presente na doutrina contábil, e a referência a atos posteriores aos fatos gerados apenas se confirmam a permanência da interpretação defendida; · Utilização indevida de conceitos extraídos de normativos contábeis: a decisão recorrida, no excerto antes transcrito, demonstra a submissão do Direito Tributário aos conceitos de Direito Privado e a adoção, pela lei tributária, do conceito contábil de custo de aquisição. Assim, sem intervenção de terceiros o ágio não tem substrato econômico e amparo na legislação fiscal; · Propósito negocial, livre iniciativa e livre concorrência: o lucro não pode ser reduzido sem amparo na legislação tributária; · Análise isolada das operações: é precisamente a análise global das operações que demonstra a ausência de substância econômica na reestruturação procedida, na medida em que as ações da investida, ao final, retornam às mãos de sua controladora original, que não experimenta qualquer redução em seu patrimônio para passar a deter o mesmo investimento, agora reavaliado. Por certo, a legislação tributária não exige explicitamente a presença de propósito negocial nas operações, mas limita a formação de ágio às operações de aquisição de investimento, não verificada no presente caso; · Possibilidade de amortização se a autuada fosse incorporada por Boff Cardoso Participações: na medida em que esta sociedade intermediária somente se prestou como veículo para a reorganização societária e não possuía outras atividades, caso Boff Cardoso Participações incorporasse a autuada os mesmos questionamentos seriam dirigidos à amortização do ágio, porque Magius Participações Ltda continuaria detendo a mesma participação societária que antes possuía, apenas que agora sob o CNPJ de Boff Cardoso Participações, sob o qual operaria a atividade empresária da autuada; · Subsistência do ágio em caso de alienação da autuada a terceiros: se um terceiro pagasse o valor pelo qual a autuada fosse avaliada o ágio certamente se formaria, mas no patrimônio do adquirente, que somente poderia deduzilo com efeitos fiscais caso atendesse aos requisitos dos arts. 7o e 8o da Lei nº 9.532/97; Fl. 2290DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 44 43 · Qualificação da penalidade: correta a conclusão da autoridade lançadora se, para além do abuso de direito, demonstrase a ausência de substância econômica e a artificialidade das operações que ensejaram a redução do lucro tributável. O contexto demonstrado pelo fiscal autuante deixa clara a intenção da contribuinte de não recolher tributo mediante a majoração artificial de seu patrimônio. A prova, neste caso, não se extrai da forma expressa nos atos jurídicos examinados, mas sim da forma como eles se desenvolvem e do resultado que alcançam, evidenciando que o sujeito passivo buscou criar uma realidade para dela se beneficiar ilicitamente nos moldes aqui já extensamente abordados. O descumprimento de princípios contábeis, em verdade, revela como a matéria sempre foi rechaçada pela doutrina contábil e reforça o intuito doloso de obter benefício fiscal por meios indevidos. E a validação da prática pelo Conselho, em verdade, é invocada com base em uma decisão ainda não definitiva, proferida posteriormente à prática questionada e que não poderia, assim, ter influenciado a decisão de implementála. Por fim, a presunção é meio de prova e prestase, como qualquer outra, a fundamentar a acusação de dolo, e no presente caso está sustentada por sólidos indícios, inclusive mediante a utilização de pessoa jurídica que se equipara a uma empresa fictícia, visto que a Boff Cardoso Participações existiu por apenas 3 (três) meses e não teve outra finalidade senão permitir a formação do ágio amortizado, sem a intervenção de terceiros. Irrelevante, assim, se os atos são públicos e submetidos a registro, porque faltalhes substância econômica. Por fim, em oposição aos julgados referidos pela recorrente nos quais não houve imposição de multa qualificada pela Fiscalização ou a exigência foi integralmente desconstituída, importa registrar que esta Turma Ordinária já manteve a qualificação da penalidade em casos semelhantes ao presente (Acórdão nº 110100.913), afastandoa nas hipóteses em que o ágio se formou em efetiva aquisição com intervenção de terceiros, muito embora não tenham sido atendidos outros requisitos legais para sua amortização (110100.936, 1101 00.961 e 110100.962). · Decadência: confirmado o dolo na prática de operações societárias com vistas a criar uma maisvalia fictícia e deduzila na apuração do lucro tributável, o prazo decadencial é regido pelo art. 173 do CTN, e não se verifica a pretendida homologação tácita dos créditos tributários lançados 07/12/2012, relativamente a fatos geradores ocorridos do 1o ao 3o trimestres de 2007. Contudo, uma vez prevalecendo o entendimento da maioria do Colegiado contrariamente à aplicação da multa qualificada, deve ser acolhida a argüição de decadência das exigências pertinentes ao 1o, 2o e 3o trimestres/2007. Isto porque tal matéria tem seu julgamento afetado pelas novas disposições do Regimento Interno do CARF, alterado por meio da Portaria MF nº 586/2010, para passar a conter, em seu Anexo II, o seguinte artigo: Fl. 2291DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 45 44 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543 B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. E, relativamente à contagem do prazo decadencial na forma do art. 150, do CTN, o Superior Tribunal de Justiça já havia decidido, na sistemática prevista pelo art. 543C do Código de Processo Civil, o que assim foi ementado no acórdão proferido nos autos do REsp nº 973.733/SC, publicado em 18/09/2009: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro Fl. 2292DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 46 45 de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Extraise deste julgado que o fato de o tributo sujeitarse a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Resta claro, a partir da ementa transcrita, que é necessário haver uma conduta objetiva a ser homologada, sob pena de a contagem do prazo decadencial ser orientada pelo disposto no art. 173 do CTN. E tal conduta, como já se infere a partir do item 1 da referida ementa, não seria apenas o pagamento antecipado, mas também a declaração prévia do débito. Relevante notar, porém, que, no caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a discussão central prendiase ao argumento da recorrente (Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS) de que o prazo para constituição do crédito tributário seria de 10 (dez) anos, contandose 5 (cinco) anos a partir do encerramento do prazo de homologação previsto no art. 150, §4o do CTN, como antes já havia decidido aquele Tribunal. Por esta razão, os fundamentos do voto condutor mais se dirigiram a registrar a inadmissibilidade da aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, §4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal. Em conseqüência não há, naquele julgado, maior aprofundamento acerca do que seria objeto de homologação tácita na forma do art. 150 do CTN, permitindose aqui a livre convicção acerca de sua definição. E, no presente caso, como verifico nos autos, há informação na DIPJ de que a contribuinte apurou IRPJ e CSLL a pagar nos 1o e 3o trimestres de 2007, assim como valeuse de retenções na fonte para converter em saldo negativo o IRPJ devido no 2o trimestre de 2007, e apurou CSLL a pagar no 2o trimestre/2007 (fls. 416/461). De outro lado, a Fiscalização nada apontou acerca da inexistência destes recolhimentos. Ao contrário, implicitamente admitiu a aplicação do art. 150, §4o do CTN, deixando de lançar o crédito tributário relativamente à glosa de juros sobre o capital próprio, embora identificados excessos também do 1o ao 3o trimestre/2007. Estas as razões, portanto, para, uma vez afastada a qualificação da penalidade, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para acolher a argüição de decadência e afastar as exigências do 1o ao 3o trimestre/2007. A recorrente também discorda da aplicação de juros sobre a multa de ofício, mas sua manutenção se impõe nos termos das razões de decidir da I. Conselheira Viviane Vidal Wagner expressas em voto vencedor em julgamento proferido em 11/03/2010 na Câmara Superior de Recursos Fiscais, formalizado no Acórdão nº 910100.539: Fl. 2293DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 47 46 Com a devida vênia, ouso discordar do ilustre relator no tocante à questão da incidência de juros de mora sobre a multa de oficio. De fato, como bem destacado pelo relator, o crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária. Em razão dessa constatação, ao meu ver, outra deve ser a conclusão sobre a incidência dos juros de mora sobre a multa de oficio. Uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96, que regula os acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições, pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de oficio. Contudo, uma noima não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.70), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito." Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: "Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendêlos sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." (A interpretação sistemática do direito, 3.ed. São Paulo:Malheiros, 2002, p. 74). Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. O art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o crédito tributário não pago integralmente no seu vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento. Nesse sentido, no sistema tributário nacional, a definição de crédito tributário há de ser uniforme. De acordo com a definição de Hugo de Brito Machado (2009, p.172), o crédito tributário "é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)." Convertese em crédito tributário a obrigação principal referente à multa de oficio a partir do lançamento, consoante previsão do art. 113, §1o, do CTN: "Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória § 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito tributário dela decorrente. A obrigação tributária principal surge, assim, com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de oficio proporcional. Fl. 2294DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 48 47 A multa de oficio é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida "juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago" (§1o). Assim, no momento do lançamento, ao tributo agregase a multa de ofício, tomandose ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal. A penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de oficio, tem natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado. Os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, ao compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da União. A própria lei em comento traz expressa regra sobre a incidência de juros sobre a multa isolada. Eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos é de ser afastada pela previsão contida na própria Lei n° 9.430/96 quanto à incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. O parágrafo único do art. 43 da Lei n° 9.430/96 estabeleceu expressamente que sobre o crédito tributário constituído na forma do caput incidem juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ao se referir a débitos decorrentes de tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento, dizia então, reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente. Nesse sentido, o disposto no §3° do art. 950 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) exclui a equivocada interpretação de que a multa de mora prevista no caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96 poderia ser aplicada concomitantemente com a multa de oficio. Art. 950. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação especifica serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso (Lei nº 9.430, de 1996, art. 61). § 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo 13 previsto para o pagamento do imposto até o dia em que ocorrer o seu pagamento (Lei nº 9.430, de 1996, art. 61, § 1o). § 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento (Lei nº 9.430, de 1996, art. 61, § 2o). § 3o A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de oficio. A partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de ofício passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União. No mesmo sentido já se manifestou este E. colegiado quando do julgamento do Acórdão n° CSRF/0400.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa: JUROS DE MORA — MULTA DE OFÍCIO — OBRIGAÇÃO PR1NICIPAL — A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de oficio proporcional. O crédito tributário Fl. 2295DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 49 48 corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. Nesse sentido, ainda, a Súmula Carf n° 5: "São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." Diante da previsão contida no parágrafo único do art. 161 do CTN, buscase na legislação ordinária a norma complementar que preveja a correção dos débitos para com a União. Para esse fim, a partir de abril de 1995, temse a taxa Selic, instituída pela Lei nº 9.065, de 1995. A jurisprudência é forte no sentido da aplicação da taxa de juros Selic na cobrança do crédito tributário, corno se vê no exemplo abaixo: REsp 1098052 / SP RECURSO ESPECIAL 2008/02395728 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. 1. É infundada a alegação de nulidade por maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil, quanto o recorrente busca tãosomente rediscutir as razões do julgado. 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaraçã o do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. 3. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (Precedentes: AgRg nos EREsp 579.565/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 11.09.06 e AgRg nos EREsp 831.564/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.02.07).(g.n) No âmbito administrativo, a incidência da taxa de juros Selic sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal foi pacificada com a edição da Súmula CARF n° 4, nos seguintes termos: Súmula CARFn° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso do contribuinte e DAR PROVIMENTO ao recurso da Fazenda Nacional para considerar aplicável a incidência de juros de mora sobre a multa de oficio, devidos à taxa Selic. Ademais, recentemente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça manifestouse neste sentido, como exposto na ementa do acórdão proferido em sede de AgRg no REsp 1.335.688PR (Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/12/2012): Fl. 2296DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 50 49 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário.” (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min.Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido. Colhese do respectivo voto condutor: [...] Quanto ao mérito, registrou o acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região à fl. 163: ‘... os juros de mora são devidos para compensar a demora no pagamento. Verificado o inadimplemento do tributo, é possível a aplicação da multa punitiva que passa a integrar o crédito fiscal, ou seja, o montante que o contribuinte deve recolher ao Fisco. Se ainda assim há atraso na quitação da dívida, os juros de mora devem incidir sobre a totalidade do débito, inclusive a multa que, neste momento, constitui crédito titularizado pela Fazenda Pública, não se distinguindo da exação em si para efeitos de recompensar o credor pela demora no pagamento.’” Por todo o exposto, relativamente às glosas de amortização de ágio, o presente voto é no sentido de: 1) REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento; 2) NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário para manter o valor lançado, inclusive com o acréscimo da multa qualificada, e a aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício; e 3) uma vez prevalecendo o entendimento em desfavor da qualificação da penalidade, ACOLHER argüição de decadência parcial do crédito tributário exigido A recorrente pretende, ainda, que lhe seja reconhecido o direito à compensação de prejuízos fiscais no 3o trimestre/2008, na medida em que observou o limite legal imposto para este ajuste ao lucro real. Todavia, como já disse a autoridade julgadora de 1a instância, a contribuinte não mais dispõe de prejuízos para sustentar tal compensação, em razão da recomposição da apuração nos períodos de origem: Compensação indevida de prejuízos fiscais Tendo em vista que os prejuízos fiscais declarados nos 1º e 2º trimestres/2008, nos valores de R$ 47.227,39 (fl. 526) e R$ 128.904,98 (fl. 528), respectivamente, foram integralmente absorvidos pelas infrações lançadas pela autoridade fiscal e mantidas, parcialmente no presente julgamento, é de se manter a exigência relativa à compensação indevida de tais valores no 3º trimestre/2008 (fl. 530). Mantida a glosa de amortizações de ágio nestes períodos e, por conseqüência, a recomposição do lucro real, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso voluntário também neste ponto. Por fim, a recorrente reitera seu pedido de dedução das retenções computadas nas apurações trimestrais de 2007, argumentando que as compensações apontadas pela autoridade julgadora de 1a instância foram nãohomologadas em razão de erro no preenchimento da DIPJ, razão pela qual os débitos compensados teriam sido incluídos no parcelamento especial de que trata a Lei nº 11.941/2009. O erro cometido na DIPJ foi posteriormente retificado, de modo a evidenciar a disponibilidade dos créditos de IRRF. Fl. 2297DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 51 50 Disse a autoridade julgadora de 1a instância: IRRF do período desconsiderado pela autoridade fiscal Alega a impugnante que os cálculos da autoridade fiscal estão incorretos, porquanto desconsideram os créditos de IRRF a que tem direito no 2º e 4º trimestres/2007 (R$ 81.892,63 e R$ 209.254,22, respectivamente), 1º e 2º trimestres/2008 (R$ 81.739,95 e R$ 71.706,12) e no anocalendário de 2009 (R$ 519.736,30). Verificase que a interessada realmente informou tais antecipações de IRRF nas Fichas 12A (Cálculo do Imposto de Renda Sobre o Lucro Real) das DIPJ’s dos exercícios de 2008, 2009 e 2010: FICHA 12ACÁLCULO DO IR SOBRE O LUCRO REAL DAS DIPJ’S 2008, 2009 E 2010 (R$) IR Devido Deduções Discriminação Alíquota 15% Adicional PAT IRRF Imposto de Renda a Pagar 1º trim/2007 49.253,17 26.835,45 1.970,13 0,00 74.118,49 2º trim/2007 44.504,83 23.669,88 0,00 81.892,63 13.717,92 3º trim/2007 135.768,74 84.512,49 5.430,75 83.239,64 131.610,84 4º trim/2007 90.892,46 54.594,97 0,00 209.254,22 63.766,79 1º trim/2008 0,00 0,00 0,00 81.739,95 81.739,95 2º trim/2008 0,00 0,00 0,00 71.706,12 71.706,12 3º trim/2008 446.427,80 291.618,53 17.857,11 137.127,80 583.061,42 4º trim/2008 481.853,28 315.235,52 19.274,13 346.163,14 431.651,53 Anocal.2009 0,00 0,00 0,00 519.736,30 519.736,30 Contudo, as antecipações de IRRF pleiteadas pela impugnante compuseram os saldos negativos de IRPJ dos respectivos períodos de apuração e foram utilizadas nas seguintes declarações de compensação: . PER/DCOMP nº 12808.75243.311008.1.3.026601: utilização do direito creditório oriundo do saldo negativo de IRPJ do 2º trimestre/2007, tratado no processo nº 10980.941536/200991 R$ 81.892,63 . PER/DCOMP nº 35816.14043.311008.1.3.025188: utilização do direito creditório oriundo do saldo negativo de IRPJ do 4º trimestre/2007, tratado no processo nº 10980.941538/200980 R$ 209.254,22 . PER/DCOMP nº 16345.31215.300109.1.3.024063: utilização do direito creditório oriundo do saldo negativo de IRPJ do 1º trimestre/2008 R$ 81.739,95 . PER/DCOMP nº 36573.76950.300109.1.3.021939: utilização do direito creditório oriundo do saldo negativo de IRPJ do 2º trimestre/2008 R$ 71.706,12 . PER/DCOMP nº 38415.90758241110.1.3.026824: utilização do direito creditório oriundo do saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2009 R$ 519.735,14 Observese apenas que os PER/DCOMP’ nºs 12808.75243.311008.1.3.026601 e 35816.14043.311008.1.3.025188 deveriam ter indicado o direito creditório correspondente aos saldos negativos de IRPJ dos 2º e 4º trimestres/2007 (R$ 13.717,92 e R$ 63.766,79, respectivamente), mas indicaram os valores das Fl. 2298DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 52 51 antecipações de IRRF dos respectivos períodos de apuração (R$ 81.892,63 e R$ 209.254,22). Dessa forma, não há como se deduzir tais antecipações de IRRF na exigência em análise, sob pena de duplo aproveitamento. A recorrente junta às fls. 2209/2227 a mencionada DIPJ retificadora referente ao anocalendário 2007, bem como recibo de consolidação de parcelamento de dívidas não parceladas anteriormente – art. 1o – demais débitos no âmbito da RFB, no qual estão indicados os débitos compensados por meio das DCOMP nº 12808.75243.311008.1.3.026601 (IRPJ, código 0220, 3o trimestre/2008, vencimento 31/10/2008, valor R$ 94.070,06, conforme fls. 2194/2202) e na DCOMP nº 35816.14043.311008.1.3.025188 (IRPJ, código 0220, 3o trimestre/2008, vencimento 31/10/2008, valor R$ 229.133,37, conforme fls. 2184/2187 e 2203/2205). Além destas, a contribuinte também apresenta a DCOMP nº 17115.11878.311008.3.028322, não mencionada pela autoridade julgadora de 1a instância, na qual valeuse de crédito formado no 3o trimestre de 2007, no valor original de R$ 93.319,96, para liquidação de outra parcela do débito de IRPJ, código 0220, referente ao 3o trimestre/3008, com vencimento em 31/10/2008, no valor de R$ 93.319,96. Esta DCOMP, tratada no processo administrativo nº 10980.941537/200935, também foi não homologada porque no período a contribuinte indicara a existência de saldo a pagar na DIPJ, mas o débito por meio dela compensado também consta da consolidação de parcelamento antes indicada. Observese, ainda, que os processos administrativos nº 10980.941536/2009 91, 10980.941538/200980 e 10980.941537/200935, nos quais foram tratadas as DCOMP não homologadas, não constam do Eprocesso, o que permite inferir que não foi instaurado contencioso em razão das nãohomologação. De outro lado, consta no Eprocesso o processo administrativo nº 10980.722832/201028, constituído a partir de formulário elaborado pela contribuinte discriminando os débitos a parcelar – Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, dentre os quais estão indicadas as três parcelas de débito de IRPJ (código 0220) apurado no 3o trimestre/2008 e vencido em 31/10/2008, nos valores de R$ 94.070,06, R$ 93.319,96 e R$ 229.133,37, vinculados aos processos administrativos que controlariam tais cobranças, também indicados nos despachos decisórios de nãohomologação das DCOMP, e não localizados no E processo. Registrese, por fim, que o processo administrativo nº 10980.722832/201028 foi arquivado depois de consignarse em 13/09/2011 que: Trata o presente processo de apresentação pelo interessado do Anexo III, instituido pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 3, de 29 de Abril de 2010.O presente processo deverá ser consultado, eventualmente, caso se constate que algum dos débitos relacionados no Anexo III não foi incluido no parcelamento especial insituido pela Lei nº 11941/2009. Não havendo outras medidas a serem adotadas, PROPONHO seu arquivamento pelo prazo de 5 (cinco) anos, com base nos arts. 156, 173 e 174 da Lei nº 5.172/66. Considerando que o recibo de fl. 2224 evidencia consolidação em 27/11/2009 e confirma que as parcelas do débito de IRPJ apurado no 3o trimestre/2008 foram consolidadas sem reduções, é possível admitir que a contribuinte, de fato, desistiu das compensações promovidas com as retenções de IRPJ verificadas no 2o, 3o e 4o trimestres/2007. A DIPJ apreciada pela autoridade lançadora (fl. 416/461) indicava que (fls. 416/461): Fl. 2299DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 53 52 Discriminação 2º Trimestre Valor IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL 01.À Alíquota de 15% 44.504,83 02.Adicional 23.669,88 DEDUÇÕES [...] 13.()Imp. de Renda Ret. na Fonte 81.892,63 [...] 19.IMPOSTO DE RENDA A PAGAR 13.717,92 [...] Discriminação 3º Trimestre Valor IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL 01.À Alíquota de 15% 135.768,74 02.Adicional 84.512,49 DEDUÇÕES [...] 13.()Imp. de Renda Ret. na Fonte 83.239,64 [...] 19.IMPOSTO DE RENDA A PAGAR 131.610,84 [...] Discriminação 4º Trimestre Valor IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL 01.À Alíquota de 15% 90.892,46 02.Adicional 54.594,97 DEDUÇÕES [...] 13.()Imp. de Renda Ret. na Fonte 209.254,22 [...] 19.IMPOSTO DE RENDA A PAGAR 63.766,79 Na Ficha 54 da mesma declaração estão discriminadas as fontes pagadoras e os rendimentos que ensejaram retenções, basicamente em razão de aplicações financeiras em fundos de investimentos de renda fixa. Os rendimentos são compatíveis com aqueles informados a título de Outras Receitas Financeiras, nas linhas 22 das Demonstrações de Resultados, transcritas na ficha 06A de cada trimestre. As retenções totais indicadas na Ficha 54 também são compatíveis com os montantes deduzidos trimestralmente. A DIPJ retificadora apresentada com o recurso voluntário corresponde ao anocalendário 2008 e indica débito de IRPJ apurado no 3o trimestre/2008 no valor de R$ 583.061,42 (fl. 2215/2221), mesmo valor informado na DIPJ apreciada pela autoridade fiscal Fl. 2300DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 54 53 (fl. 511/568). A recorrente assevera que retificou a DIPJ do anocalendário 2007 para evidenciar a disponibilidade das retenções da fonte, mas o documento juntado ao recurso voluntário (fl. 2209/2214) é idêntico ao apreciado pela Fiscalização, e já apontava a dedução das retenções, embora consumindoas parcialmente com os débitos originalmente apurados pela contribuinte no 2o e no 4o trimestres/2007. De plano observase que no 3o trimestre/2007 a contribuinte consumiu integralmente as retenções verificadas naquele período, razão pela qual a desistência da compensação, antes demonstrada, não opera qualquer efeito em relação à pretensão da recorrente de deduzir a retenção de R$ 83.239,64 também em face do tributo exigido nestes autos. E isto também porque o trabalho fiscal relativamente aos trimestres de 2007, resultou na adição das glosas promovidas ao lucro real originalmente apurado pelo sujeito passivo, apurandose novas bases tributáveis, que deduzidas do lucro real declarado, foram submetidas à incidência do IRPJ. Ou seja, exigiuse apenas o IRPJ devido sobre as infrações apuradas, apesar de não terem sido deduzidas as parcelas de IRRF não utilizadas para anulação do imposto originalmente apurado pela contribuinte. As parcelas indicadas ao final da tabela abaixo são aquelas submetidas a multa de ofício e juros de mora no demonstrativo de fl. 845: TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL 1º Trimestre 2º Trimestre 3º Trimestre 4º Trimestre Lucro antes do IRPJ 298.678,71 269.661,94 823.663,73 551.414,23 (+) Adições 29.675,74 27.036,90 81.461,20 54.535,47 () Exclusões = Lucro antes das compensações 328.354,45 296.698,84 905.124,93 605.949,70 Glosa de Ágio 1.276.000,11 1.276.000,11 1.276.000,11 1.276.000,11 Glosa de JCP 537.251,32 =Ajustes apurados 1.276.000,11 1.276.000,11 1.276.000,11 1.813.251,43 =Lucro Ajustado antes das compensações 1.604.354,56 1.572.698,95 2.181.125,04 2.419.201,13 () Compensação de Prejuízo = Lucro Líquido Ajustado 1.604.354,56 1.572.698,95 2.181.125,04 2.419.201,13 AUTO DE INFRAÇÃO 1º Trimestre 2º Trimestre 3º Trimestre 4º Trimestre IRPJ Valor Tributável 1.276.000,11 1.276.000,11 1.276.000,11 1.813.251,43 Imposto Apurado (multa 150%) 191.400,02 191.400,02 191.400,02 191.400,02 Imposto Apurado (multa 75%) 80.587,70 ADICIONAL Lucro Real Declarado 328.354,45 296.698,84 905.124,93 605.949,70 (+) Valor Apurado 1.276.000,11 1.276.000,11 1.276.000,11 1.813.251,43 () Parcela não sujeita a adicional 60.000,00 60.000,00 60.000,00 60.000,00 (=) Base de cálculo do adicional 1.544.354,56 1.512.698,95 2.121.125,04 2.359.201,13 (x) Alíquota 10,0% 10,0% 10,0% 10,0% (=) Adicional total 154.435,46 151.269,90 212.112,50 235.920,11 () Adicional Declarado 26.835,45 23.669,88 84.512,49 54.594,97 (=) Imposto Adicional Devido 127.600,01 127.600,01 127.600,01 181.325,14 IMPOSTO TOTAL DEVIDO (150%) 319.000,03 319.000,03 319.000,03 319.000,03 IMPOSTO TOTAL DEVIDO (75%) 134.312,83 Fl. 2301DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 55 54 Assim, excluídos os efeitos das retenções verificadas no 3o trimestre/2007 já integralmente consumidas na apuração original da contribuinte, considerando que a contribuinte desistiu das compensações promovidas com as retenções verificadas no 2o e no 4o trimestres/2007 parcelando os débitos correspondentes, bem como que a origem das retenções e os correspondentes rendimentos já constavam da DIPJ originalmente apreciada pela autoridade lançadora e correspondiam aos valores deduzidos e oferecidos à tributação pela contribuinte, deveria ser admitida a dedução, na presente exigência, das retenções não consumidas na apuração original daqueles períodos, nos valores de R$ 13.717,92 no 2o trimestre/2007 e de R$ 63.766,79 no 4o trimestre/2007. Todavia, prevalecendo no Colegiado o entendimento em desfavor da qualificação da penalidade, e declarada a decadência dos créditos tributários exigidos do 1o ao 3o trimestres/2007, não há porque reconhecer o direito à dedução pretendida pelo sujeito passivo. Em conseqüência, deve ser DADO PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário neste ponto, para admitir apenas a dedução de R$ 63.766,79, no 4o trimestre/2007. Passando ao recurso voluntário interposto pelos responsáveis tributários. Como relatado, ao constatar que a empresa apresentou para arrolamento apenas veículos de valor inexpressivo, bem como que, após a criação do ágio, os bens imóveis, que foram objeto de reavaliação constando do Laudo de Avaliação, passou a não constar do Ativo Imobilizado da Pessoa Jurídica, e que as decisões foram tomadas pelos diretores Adilton Boff Cardoso e Adalbaerto Boff Cardoso, a autoridade fiscal imputoulhes responsabilidade solidária pelo crédito tributário nos termos do art. 124, I c/c art. 135, ambos do CTN. Além das referências contidas no Termo de Verificação Fiscal, foram lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária juntados às fls. 775/778. Os recorrentes asseveram que a acusação carece de fundamentação, não indica com precisão os fatos que ensejam a atribuição de responsabilidade, ofendem o contraditório e a ampla defesa. De toda sorte, não pleiteiam a declaração de nulidade dos Termos de Sujeição Passiva Solidária, mas apenas o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos recorrentes. Inicialmente no que tange à acusação com fundamento no art. 124, I do CTN, têm razão os recorrentes. Referido dispositivo permite classificar como responsável solidário pelo crédito tributário aquele que tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador. E esta condição pode ser imputada aos sócios de fato, que não figuram no quadro social da pessoa jurídica, e assim não desfrutam da proteção que a lei confere ao patrimônio pessoal daqueles que regularmente compõem uma sociedade. Referido dispositivo legal pode ser utilizado como forma de incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, mas desde que presente prova de sua atuação ao lado da pessoa jurídica, e fora de seu quadro social, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Neste sentido, inclusive, é o entendimento expresso por Marcos Vinícius Neder, no artigo Solidariedade de Direito e de Fato – Reflexões acerca de seu Conceito (in FERRAGUT, Maria Rita e NEDER, Marcos Vinícius (coords.). Responsabilidade Tributária, Dialética, São Paulo: 2007, p. 46). Depois de abordar a hipótese de interposição de pessoas na prática de fatos jurídicos tributários, e ressaltar que a simulação dos atos constitutivos impõe o Fl. 2302DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 56 55 afastamento do sujeito passivo aparente para alcançar os reais titulares da renda, o autor observa: Outra situação completamente distinta é quando o ilícito é promovido por pessoa jurídica ativa e operacional, que, comprovadamente, tenha ocultado ou registrado indevidamente negócios jurídicos realizados em parcela com terceiros (sócios ocultos) para benefício comum. Nessa hipótese, não há falar em fictícia interposição de pessoas, mas em sociedade comum de fato, pois não é possível distinguir a sociedade de fato de seus integrantes (pessoas físicas e jurídicas). Diante dessas condições, é perfeitamente possível evidenciar solidariedade entre as pessoas que compõem a sociedade de fato, eis que, além do patrimônio comum amealhado em razão do ilícito, há interesse comum nos negócios jurídicos realizados em benefício dos envolvidos. Todavia, a autoridade lançadora também fundamentou a responsabilidade tributária no art. 135 do CTN, por vislumbrar que as tomadas de decisão que conduziram à infração caracterizada como crime contra a ordem tributária e submetida à aplicação de multa qualificada, foram efetuadas por diretores: Adilton Boff Cardoso, Adalberto Boff Cardoso (DOC 1 – fls. 17 a 21). E, ao contrário do que defendem os recorrentes, o art. 135, III do CTN não estabelece a responsabilidade exclusiva dos administradores, mas sim firma a responsabilidade pessoal de tais administradores pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos por eles praticados, no caso, com infração de lei, assim afastando a proteção patrimonial conferida aos mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes e representantes legais que atuam dentro dos limites da lei e dos contratos. Significa dizer, portanto, que o indivíduo, em tais circunstâncias, responde com seu patrimônio pessoal pelas dívidas daí decorrentes, de forma ilimitada. Por sua vez, a prática de infração de lei cogitada em referido dispositivo, como amplamente fixado na jurisprudência, deve corresponder a uma prática para além da falta de recolhimento do tributo devido. E, no presente caso, restou demonstrada a fraude perpetrada para constituição de um ativo cuja amortização reduziu significativamente os resultados tributáveis nos períodos fiscalizados, para qual os referidos administradores evidentemente concorreram, na medida em que, na condição de sóciosdiretores com participação majoritária em todas as empresas do grupo, certamente orientaram as operações constatadas pela Fiscalização. Inadmissível, assim, a alegação dos recorrentes de que atuaram em consonância com a legislação de regência para a concretização de cada ato societário, ou de que os fatos presentes nestes autos correspondam, apenas, à prática de atos fundamentada em interpretação da legislação divergente dos entendimentos das autoridades fazendárias. Como exposto na apreciação da multa qualificada, a fraude foi caracterizada pelo Fisco e esta circunstância é suficiente para caracterizar a infração de lei que o art. 135 do CTN cogita para atribuir responsabilidade pessoal aos diretores que atuam na sua prática. Desnecessária, também, a prova de que os diretores agiram com abuso de poderes, pois a infração de lei, caracterizada pela fraude tributária, é suficiente para determinar sua responsabilização pelo crédito tributário daí decorrente. Por sua vez, como já dito no exame do recurso voluntário interposto pela autuada, em nada favorece os interessados o fato de as operações serem transparentes e públicas, uma vez constatado que elas não possuem Fl. 2303DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 57 56 substância econômica e resultaram, apenas, na redução dos tributos devidos pela pessoa jurídica. Assim, confirmada a supressão do recolhimento de tributos mediante fraude, resultante de atos sob a direção dos responsáveis indicados pela Fiscalização, correta a imputação de responsabilidade solidária a estes com fundamento no art. 135 do CTN. Quanto ao mérito da exigência, pelas mesmas razões antes expostas merecem provimento os idênticos argumentos reproduzidos pelos responsáveis em seu recurso. Por tais razões, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário dos responsáveis tributários para manter a responsabilidade que lhes foi imputada com base no art. 135 do CTN. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Relatora Fl. 2304DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 58 57 Voto Vencedor Conselheiro MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI Em que pese o brilhantismo, zelo e acuidade característicos dos votos da Conselheira Relatora, data maxima venia, no que pertine à qualificação da multa ora aplicada, ouso divergir de suas conclusões. Isto porque a qualificação da multa, prevista no artigo 44, Parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96, pressupõe a existência inequívoca do evidente intuito de fraude, cuja caracterização está definida nos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, a saber: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." X X X "Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação Fl. 2305DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 59 58 tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72." Assim, para a qualificação da multa, a Autoridade lançadora deve identificar, na conduta do contribuinte, a prática de sonegação, fraude ou conluio, e que estas tenham sido praticadas através de uma ação ou omissão inequívocamente dolosa. No presente caso, segundo consta do Termo de Verificação Fiscal, a autoridade lançadora concluiu que a empresa BOFF CARDOSO PARTICIPAÇÕES S/A "foi constituída basicamente para dissimular a ocorrência de operações de compra e venda de participação societária, simulando a ocorrência de eventos societários consecutivos, com a contabilização de um ágio interno que supostamente seria pela compra da MAGIUS METALÚRGICA S/A, contabilizado em 23/12/2004 e retornando em forma de INCORPORAÇÃO para o sujeito passivo em 31/03/2005, operações realizadas em curto período a menos de 100 dias, sem a ocorrência de qualquer pagamento." Ato contínuo, para justificar a qualificação da multa, asseverou a Autoridade Fiscal: No tocante à penalidade, diante da cristalina presença do elemento subjetivo do dolo, não restando dúvida quanto à intenção do contribuinte em reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro, manobras que tiveram a finalidade de mascarar o resultado, causando prejuízo aos cofres públicos mediante a falta e/ou redução do pagamento dos tributos devidos, é de aplicarse a todas as infrações aqui apontadas, nos termos da legislação de regência, a qualificação da multa de ofício de 150%. A multa de ofício qualificada, aplicável ao caso em tela, está prevista conforme dispõe o artigo 44, inciso I e §1o da Lei nº 9.430/96 com a redação data pelo artigo 14 da Lei nº 11.488/2007, sem prejuízo da aplicação de outras sanções, conforme dispõe a Lei 8.137/90, artigos 1o e 2o, e tem como pressuposto para sua aplicação a existência de “evidente intuito de fraude definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº.4502, de 30 de novembro de 1964”. No âmbito da representação fiscal pra fins penais acrescentou, ainda, que foram constatados fatos que, em tese, configuram crime contra ordem tributária pela prática de não oferecer à tributação do IRPJ e CSLL, pela simulação da operação de alienação societária com ágio, impedindo ou retardando, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador dos tributos devidos administrados pela RFB. Ou seja, na visão da autoridade fiscal, o dolo consistiria na "intenção do contribuinte em reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro," mediante a utilização de "manobras que tiveram a finalidade de mascarar o resultado", Fl. 2306DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 60 59 Ocorre que a intenção pura e simples do contribuinte em reduzir sua carga tributária é legítima, desde que pautada pela estrita observancia dos preceitos legais. No presente caso, a autuação sustenta a existência de "manobras que tiveram a finalidade de mascarar o resultado". Contudo, conforme se verifica dos autos, a conduta do contribuinte não foi pautada por "manobras" artificiais ou ilegais que buscavam mascarar o resultado. Não há nos autos qualquer alegação de falsidade de documentos, vícios de forma, ou mesmo de vontade, nos atos jurídicos apresentados. Na verdade, seguindo uma interpretação que entendeu legítima acerca da legislação à época, a autuada promoveu uma reestruturação societária em seu grupo economico (fato este que, per se, nada tem de ilegal), promoveu a avaliação do investimento e reconheceu o ganho de capital pela Magius Participações Ltda, diferindo sua tributação nos termos do artigo 36, da Lei nº 10.637/2002. Todos os atos tiveram por fundamento dispositivos legais, foram devidamente registrados e acabaram por permitir a apreciação plena dos mesmos pelo Fisco. Se, após a análise de todos os elementos apresentados, a Autoridade Fiscal concluiu pela imposibilidade de reconhecimento e dedução do ágio apurado, tal constatação não acarreta, automaticamente, a consideração de que os atos analisados foram praticados de forma obscura, escusa ou simulada. Deveria o agente fiscal, neste ponto, demonstrar quais "manobras" foram perpetradas com o intuito de mascarar o resultado, como por exemplo o uso de documentos falsos, empresas fictícias ou adulteração de livros (fraude), conluio ou mesmo a simulação. Neste ponto, a palavra simulação, que tem origem no latim simulatio, que significa fingimento, artifício; e na definição vernacular, ato ou efeito de fingir o que não é; disfarce; fingimento, necessita da demonstração de que o ato jurídico é contrário à realidade, destinado a provocar uma ilusão no público, seja por não existir negócio de fato, seja por existir um negócio diferente daquele que se aparenta. No presente caso, o negócio jurídico existiu de fato, os atos jurídicos praticados foram materialmente verdadeiros, mas a consequencia jurídica almejada (criação e amortização do ágio) é que não foi alcançada, face o entendimento contrário da administração tributária. Destarte, a evidencia da intenção dolosa, exigida na lei para a qualificação da penalidade a ser aplicada, deve aflorar na instrução processual de modo inconteste e cabal, sob pena de se confundir conduta praticada com a conclusão almejada pelo contribuinte. Por outro lado, a própria divergência de entendimentos legais, doutrinários e jurisprudenciais atinentes ao ágio e sua formação permitem suprimir a potencial consciência da ilicitude do ato do contribuinte. Neste ponto, devem ser aplicados ao presente caso, por analogia, os mesmos precedentes referentes às autuações por planejamentos tributários realizados durante a oscilação da jurisprudência acerca da matéria, os quais serviram para suprimir o intuito fraudulento do contribuinte. Senão vejamos: Fl. 2307DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 61 60 “MULTA DE OFÍCIO. 150%. DESQUALIFICAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE SOBRE O TEMA À ÉPOCA DA EFETIVAÇÃO DOS NEGÓCIOS SUCESSIVOS. AUSÊNCIA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 112 DO CTN. Não se pode qualificar a multa para 150%, se não restar configurado, nos autos, evidente intuito de fraude. Este não se revela presente, pois que, à época da efetivação dos atos e negócios jurídicos, a jurisprudência oscilava relativamente ao tema de planejamento tributário. O intuito fraudulento resta por isso afastado.” (2ª Turma da CSRF, Acórdão nº 9202002.063) Neste diapasão, o que se deve evitar é que o lançamento, sem fazer prova contundente e cabal da suposta conduta fraudulenta, imponha sanções qualificadas em desacordo com o disposto no artigo 112, do CTN, o qual assevera que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à capitulação legal do fato; à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; à autoria, imputabilidade, ou punibilidade e à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Assim, uma vez reconhecido, após minuciosa apreciação jurídica por parte do Fisco, de que o procedimento realizado pelo contribuinte não foi apto a gerar o ágio, tampouco a dedução almejada, a consequencia/penalidade para o contribuinte será a aplicação da já pesada multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o tributo não recolhido. Por outro lado, diante da ausência de comprovação cabal da conduta dolosa, descabida a qualificação da multa aplicada. Outrossim, conforme muito bem ressaltado pela ilustre Relatora do presente recurso, uma vez prevalecendo o entendimento contrário à aplicação da multa qualificada, deve ser acolhida a argüição de decadência das exigências pertinentes ao 1o, 2o e 3o trimestres/2007, pelas razões já expostas em seu robusto voto. Por fim, uma vez reconhecida a improcedência da qualificação da multa aplicada, como corolário lógico, não deve persistir o lançamento quanto aos diretores da autuada, pela imputação de responsabilidade solidária pelo crédito tributário, nos termos do art. art. 135, do CTN. Inicialmente, digno de destaque que o lançamento quanto aos responsáveis tributários se lastreou nos artigos 124, I e 135, do CTN. No entanto, a própria Relatora do presente voluntário entendeu que não se aplica, ao caso, os ditames do artigo 124, I, do CTN, posto que tal artigo serve apenas para incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, que não seja do quadro social da pessoa jurídica. No entanto, ainda persiste o lançamento em face dos diretores da autuada, forte no art. 135 do CTN, por vislumbrar que as tomadas de decisão que conduziram à infração caracterizada como crime contra a ordem tributária, e submetida à aplicação de multa qualificada, foram perpetradas pelos mesmos. Ocorre que, com o reconhecimento da inexistência de prática caracterizada como crime contra a ordem tributária, bem como diante do cancelamento da qualificação da multa, como corolário lógico, deve o presente lançamento, no que pertine à responsabilidade solidária, ser reformado, excluindose os diretores da autuada do presente lançamento. Fl. 2308DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI Processo nº 10980.728833/201248 Acórdão n.º 1101001.100 S1C1T1 Fl. 62 61 Forte em tais considerações, voto por conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário da contribuinte para excluir a qualificação da multa ora aplicada, bem como reconhecer a decadência das exigências pertinentes ao 1o, 2o e 3o trimestres/2007. Outrossim, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário dos responsáveis tributários para excluir a responsabilidade que lhes foi imputada com base no artigo 135, do CTN. (documento assinado digitalmente) MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI Fl. 2309DF CARF MF Impresso em 05/08/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 29/07/2014 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/08/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Ass inado digitalmente em 29/07/2014 por MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI
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