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Numero do processo: 10880.909466/2010-48
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Oct 01 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/10/2002
LEGISLAÇÃO NÃO APLICÁVEL. DECISÃO NULA.
Deve ser anulada a decisão que se baseou em legislação não mais aplicável e que não analisou o fundamento do Despacho Decisório objeto da manifestação de inconformidade.
Numero da decisão: 1201-002.420
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto da relatora.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente), Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar e Gisele Barra Bossa.
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/10/2002 LEGISLAÇÃO NÃO APLICÁVEL. DECISÃO NULA. Deve ser anulada a decisão que se baseou em legislação não mais aplicável e que não analisou o fundamento do Despacho Decisório objeto da manifestação de inconformidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto da relatora. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente), Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar e Gisele Barra Bossa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 90 94 66 /2 01 0- 48 Fl. 64DF CARF MF Processo nº 10880.909466/201048 Acórdão n.º 1201002.420 S1C2T1 Fl. 3 2 Relatório Trata o presente processo de Declaração de Compensação cujo crédito é decorrente de pagamento a maior que o devido. Pelo Despacho Decisório, o crédito não foi reconhecido e a compensação não foi homologada em face de o pagamento informado estar integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação do débito informado no PER/DCOMP. Protocolada a Manifestação de Inconformidade, foi julgada improcedente, pelo fundamento de que na hipótese de ter sido efetuado pagamento indevido ou maior que o devido de IRPJ calculado por estimativa, esse valor somente poderia ser utilizado na dedução do IRPJ apurado ao final daquele período de apuração, ou para compor o saldo negativo de IRPJ. Foi manejado o Recurso Voluntário no qual é alegado que, à época do fato, a legislação permitia a restituição do pagamento de estimativa feito indevidamente ou a maior que o devido. A restrição só ocorreu posteriormente, por legislação superveniente ao fato. Desse modo, independentemente da data da apresentação da Dcomp, é aplicável a legislação vigente à época do pagamento de estimativa efetuado indevidamente ou a maior. É o relatório. Voto Conselheira Ester Marques Lins de Sousa, Relatora. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1201002.418, de 17/08/2018, proferido no julgamento do Processo nº 10880.968411/2009 36, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1201002.418): "Admissibilidade. Fl. 65DF CARF MF Processo nº 10880.909466/201048 Acórdão n.º 1201002.420 S1C2T1 Fl. 4 3 O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, dele devendose conhecer. Mérito. Como visto, no Despacho Decisório o crédito não foi reconhecido em face de utilização total do pagamento para a amortização de débitos da interessada. Manejada a manifestação de inconformidade, o fundamento nela exposto, consentâneo com a motivação do Despacho Decisório, não foi analisado na decisão de primeira instância, que não reconheceu o crédito e não homologou a compensação em face de que, na hipótese de ter sido efetuado pagamento indevido ou maior que o devido de IRPJ calculado por estimativa, esse valor somente poderia ser utilizado na dedução do IRPJ apurado ao final daquele período de apuração, ou para compor o saldo negativo de IRPJ. A Solução de Consulta Interna nº 19 Cosit, de 5 de dezembro de 2011, assim dispõe: ESTIMATIVAS. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. O art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, que admite a restituição ou a compensação de valor pago a maior ou indevidamente de estimativa, é preceito de caráter interpretativo das normas materiais que definem a formação do indébito na apuração anual do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, aplicandose, portanto, aos PER/DCOMP originais transmitidos anteriormente a 1º de janeiro de 2009 e que estejam pendentes de decisão administrativa. Caracterizase como indébito de estimativa inclusive o pagamento a maior ou indevido efetuado a este título após o encerramento do período de apuração, seja pela quitação do débito de estimativa de dezembro dentro do prazo de vencimento, seja pelo pagamento em atraso da estimativa devida referente a qualquer mês do período, realizado em ano posterior ao do período da estimativa apurada, mesmo na hipótese de a restituição ter sido solicitada ou a compensação declarada na vigência das IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005. A nova interpretação dada pelo art. 11 da IN RFB nº 900, de 2008, aplicase inclusive aos PER/DCOMP retificadores apresentados a partir de 1º de janeiro de 2009, relativos a PER/DCOMP originais transmitidos durante o período de vigência da IN SRF nº 460, de 2004, e IN SRF nº 600, de 2005, desde que estes se encontrem pendentes de decisão administrativa. Fl. 66DF CARF MF Processo nº 10880.909466/201048 Acórdão n.º 1201002.420 S1C2T1 Fl. 5 4 A Dcomp foi apresentada anteriormente à edição da IN RFB nº 900, de 2008. Contudo, o Despacho Decisório só foi emitido após 1º de janeiro de 2009 e, por óbvio, também a decisão recorrida. Vêse, portanto, que o fundamento da decisão de primeira instância não só não poderia ser mais utilizado, como também não foi analisado o fundamento inicial (Despacho Decisório). Conclusão. Em face do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para anular a decisão de primeira instância, com o retorno dos autos à DRJ de origem." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto acima transcrito. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Fl. 67DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10070.001763/2007-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2007 SIMPLES NACIONAL.PEDIDO DE INCLUSÃO. PERÍODO E MEIO INADEQUADOS.DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O pedido de opção pelo Simples Nacional, para o ano de 2007, devia ser realizado por meio da internet no período de 01/07/2007 a 20/08/2007. Impossibilidade de migração automática do Simples Federal para o Simples Nacional em virtude de débitos de contribuições previdenciárias.
Numero da decisão: 1302-000.650
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Nome do relator: MARCOS RODRIGUES DE MELLO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2007 Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2007 SIMPLES NACIONAL.PEDIDO DE INCLUSÃO. PERÍODO E MEIO INADEQUADOS.DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O pedido de opção pelo Simples Nacional, para o ano de 2007, devia ser realizado por meio da internet no período de 01/07/2007 a 20/08/2007. Impossibilidade de migração automática do Simples Federal para o Simples Nacional em virtude de débitos de contribuições previdenciárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) MARCOS RODRIGUES DE MELLO Presidente. e relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Rodrigues de Mello, Daniel Salgueiro da Silva, Eduardo de Andrade, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Wilson Fernandes Guimarães e Irineu Bianchi Fl. 200DF CARF MF Emitido em 05/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10070.001763/200782 Acórdão n.º 130200.650 S1C3T2 Fl. 184 2 Relatório Tratase de Recurso voluntário em relação ao acórdão DRJ que negou provimento à Manifestação de Inconformidade ante o indeferimento do Pedido de Inclusão no Simples Nacional com data retroativa, protocolado em 15/10/2007, fls. 01 e 02, originando o presente processo. O indeferimento deuse por intermédio do Despacho Decisório Derat/RJO s/nº, de 10/11/2009, fls. 58/59. A autoridade administrativa, na decisão denegatória, apresenta as seguintes justificativas para o indeferimento do pleito: . não consta solicitação de opção pelo Simples Nacional para 2007, mas somente para 2008 e 2009, conforme fls. 49; a opção pelo Simples Nacional darseá por meio da Internet, de acordo com o art. 7º da Res. CGSN nº 04/2007; . para o ano de 2007 poderia solicitar a opção de 01/01 a 20/08/2007, produzindo efeitos a partir de 01/07/2007; . a interessada não fez a opção pela Internet e somente solicitou opção fora do prazo, em 15/10/2007, pelo presente processo; . as solicitações para 2008 e 2009 foram indeferidas, para 2008 devido a pendências de débitos com a RFB e relativa à atividade econômica vedada – clínicas de estética e similares CNAE 96092/01, fl. 51 e para 2009, devido a débitos de natureza previdenciária, fls. 53/54; . foi alterado CNAE para 93131/00 – atividade de condicionamento físico, fl. 52; . apresenta débitos previdenciários desde 09/2004, fl. 45, ainda não regularizados, fl. 48, o que o impede de recolher como Simples Nacional, conforme inciso V do art. 17 da Lei Complementar 123/2006. Cientificado em 09/12/2009, fl. 60, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, fls. 62/63, em 08.01.2010, alegando em síntese, que: . conforme a LC 123/2006, a vigorar a partir de 01/07/2007, as empresas optantes pelo Simples Federal migrariam automaticamente para o Simples Nacional, independente de débitos ou pendências, gerando uma série de polêmicas e desencontros. O prazo foi prorrogado para 20/08/2007, sendo orientada a aguardar até final de setembro/2007, quando deu entrada no processo de inclusão no Cac/Catete; . declara que foi prejudicada pelo sistema da RFB que alterou o código de atividade de 93131/00 para 96092/01 relativo a clínicas de estéticas e similares, vetado para Fl. 201DF CARF MF Emitido em 05/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10070.001763/200782 Acórdão n.º 130200.650 S1C3T2 Fl. 185 3 migração, sem qualquer tipo de solicitação ou pedido de alteração contratual por parte da requerente; . tentou alterar o código referente à sua atividade – condicionamento físico que prevalesceu de 2007 a 2008, o que só conseguiu com pedido de alteração do CNAE com data do evento 01/01/2007; . 2 (dois) sistemas tributários no mesmo exercício, ao invés de alterar no mês de janeiro de cada ano gerou desencontros de opinião entre os contribuintes; . anexa cópias de guias INSS de 03/2004 a 08/2005 e 04/2009 a 07/2009, e SEFIP retificadoras, fls. 76/160. A DRJ decidiu: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2007 SIMPLES NACIONAL.PEDIDO DE INCLUSÃO. PERÍODO E MEIO INADEQUADOS.DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O pedido de opção pelo Simples Nacional, para o ano de 2007, devia ser realizado por meio da internet no período de 01/07/2007 a 20/08/2007. Impossibilidade de migração automática do Simples Federal para o Simples Nacional em virtude de débitos de contribuições previdenciárias. A recorrente tomou ciência em 14/05/2010 e apresentou recurso em 10/06/2010. Em seu recurso alega que sua inclusão retroativa no sistema Simples não foi concretizada por motivo de conexão no sistema do programa e posteriormente de 20/08/2007 e só conseguindo a referida solicitação de opção pelo Simples Nacional no dia 22/08/2007, quando já havia aspirado ao prazo para opção juntamente com uma mensagem, para que aguardasse até o dia 20/09/2007 fato que não ocorreu até a data prevista, o que motivou a requerente através do seu representante legal, a formar um processo administrativo no CAC Catete — RJ. no dia 27/10/2007, que tramitou nos órgãos da Secretaria da Receita Federal do Brasil em analise e julgamento durante 2 anos e 7 meses, pois a requerente só foi cientificada do seu indeferimento em 18/11/2009, pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, cuja demora para ciência do indeferimento, impossibilitou a mesma, de tomar providencias com relação decisão pelo indeferimento. Outrossim, devemos informar a V.Sa, que no decorrer do ano de 2007 o sistema da Receita Federal do Brasil, alterou seu código CNAE de 9313 1/00 Atividade de Condicionamento Físico para 96092/01 Clinica de Estéticas e Similares, código este vetado para sua inclusão no Simples Nacional, fato este que contribuiu também para o indeferimento de seu pedido de inclusão no mesmo. A requerente esclarece ainda a V.Sa, que tentou inúmeras vezes alterar seu CNAE para sua atividade 93131/00 porem não conseguindo, pois atividade CNAE 96092/01 que permaneceu durante 2 anos e s6 tendo conseguido em 2009, através de informação obtida no setor de CNPJ sala 938 por orientação de seu funcionário Sr.Airton que fizesse uma Fl. 202DF CARF MF Emitido em 05/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10070.001763/200782 Acórdão n.º 130200.650 S1C3T2 Fl. 186 4 alteração contratual retroativa 01/01/2007, como data do Evento no sistema da Receita quando então consegui a respectiva mudança de seu CNAE PARA 93131/00. Voto Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO O recurso voluntário é tempestivo e deve ser conhecido. O acórdão DRJ se manifestou sobre a não inclusão da recorrente no Simples Com relação à não inclusão automática da interessada no Simples Nacional, observo que no requerimento efetuado à fls. 01 e 02, de 15/10/2007, a interessada alega que não havia motivo para não ser incluída automaticamente por não se encontrar em nenhuma das hipóteses impeditivas, tanto que apresenta Certidões conjuntas negativas de débito de tributos federais e Dívida ativa da União, juntadas às fls. 23/25. Ocorre que, de acordo com o Parecer anexo ao Despacho Decisório, fl. 48 e cópia de fl. 68, juntada pela própria interessada, o que comprova sua ciência do Parecer, consta que havia pendências de Contribuições Previdenciárias nas competências 01/2009 e 03/2004 a 08/2005, “tendo em vista os valores declarados pela empresa em GFIP(s) e os valores recolhidos pela mesma.” Vale observar que as Certidões anexadas pela interessada não cobriam os débitos originados das contribuições previdenciárias. Vejamos a Resolução CGSN ( Comite Gestor do Simples Nacional) nº 4, de 30 de maio de 2007DOU de 1º.6.2007, que normatizava a matéria: ... Art. 12. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a ME ou a EPP: XVI – que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; Para o anocalendário de 2007, a opção para entrada no Simples Nacional podia ter sido exercida entre o primeiro dia útil do mês de julho até 20 de agosto de 2007, com efeitos a partir de 1o de julho do mesmo ano: Fl. 203DF CARF MF Emitido em 05/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10070.001763/200782 Acórdão n.º 130200.650 S1C3T2 Fl. 187 5 Art. 17. Excepcionalmente, para o anocalendário de 2007, a opção a que se refere o art. 7o poderá ser realizada do primeiro dia útil de julho de 2007 até 20 de agosto de 2007, produzindo efeitos a partir de 1o de julho de 2007. (Redação dada pela Resolução CGSN no 19, de 13 de agosto de 2007). Sobre a migração automática que a interessada alega que deveria ter ocorrido, já que estava no Simples federal, estava subordinada às seguintes condições: Art. 18. Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1° de julho de 2007, as ME e EPP regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma das vedações previstas nesta Resolução. (Redação dada pela Resolução CGSN n° 20, de 15 de agosto de 2007) § 1º Para fins da opção tácita de que trata o caput, consideram se regularmente optantes as ME e as EPP inscritas no CNPJ como optantes pelo regime tributário de que trata a Lei nº 9.317, de 1996, que até 30 de junho de 2007 não tenham sido excluídas dessa sistemática de tributação ou, se excluídas, que até essa data não tenham obtido decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial com relação a recurso interposto. § 2º No mês de junho de 2007, a RFB disponibilizará, por meio da internet, relação de contribuintes optantes pelo regime tributário de que trata a Lei nº 9.317, de 1996, que não tiveram pendências detectadas relativamente à possibilidade de opção pelo Simples Nacional. § 3º A verificação de que trata o § 2º implica o deferimento da opção tácita para o Simples Nacional, desde que as ME e EPP não incorram em nenhuma das vedações previstas nesta Resolução até 30 de junho de 2007. § 4º Em julho de 2007, será disponibilizado, por meio da internet, o resultado da opção tácita de que trata este artigo. § 5º A opção tácita realizada de conformidade com o caput submeterá o contribuinte à sistemática do Simples Nacional a partir de 1º de julho de 2007, sendo irretratável para todo o segundo semestre do anocalendário de 2007, ressalvado o disposto no § 6º. Conforme se constata nas normas citadas, ao contrário do que alega a interessada, ocorrendo qualquer pendência ou restrição, não seria efetivada a migração do Simples Federal para o Simples Nacional, e a interessada deveria, tempestivamente, tomar as providências para sanear sua situação, no prazo estabelecido acima, até 20/08/2007. Assim, para que a mesma pudesse usufruir dos benefícios desse tratamento diferenciado, deveria buscar a opção voluntária, que no caso, conforme o art. 7o, da mesma Resolução CGSN nº 4 de 2007, deveria ser: Fl. 204DF CARF MF Emitido em 05/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10070.001763/200782 Acórdão n.º 130200.650 S1C3T2 Fl. 188 6 Art. 7º A opção pelo Simples Nacional darseá por meio da internet, sendo irretratável para todo o anocalendário. Ocorre que a interessada não solicitou sua inclusão no Simples Nacional pela Internet e somente protocolou intempestivamente seu pedido via processo administrativo em 15/10/2007, não tendo gerado o Termo de indeferimento relativo ao ano calendário de 2007. Por último, em sua manifestação de inconformidade trouxe as Guias GPS INSS que envolvem o período de 03/2004 a 08/2005 e 04/2009 a 07/2009, fls. 76/83, onde se pode verificar que a data de pagamento das referidas Guias são as datas de 24/12/2009 e 30/12/2009, comprovando portanto a existência dos referidos débitos de contribuições previdenciárias à época da transposição do Simples Federal para o Simples Nacional, em 01/07/2007, o que a impedia de ser incluída automaticamente no Simples Nacional. Quanto às suas alegações referentes às atividades vedadas, não há elementos nos autos para se concluir a respeito, além de não modificarem a conclusão da lide. Como se pode observar, a não inclusão da recorrente no Simples Nacional se deu pela existência de débitos de contribuições, débitos esses que, mesmo em sede de impugnação e recurso a recorrente não logrou êxito em demonstrar a inexistência. Acrescente que, em sede de recurso voluntário, a recorrente nem mesmo cita a matéria, devendo ser mantida a decisão recorrida. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) MARCOS RODRIGUES DE MELLO Relator Fl. 205DF CARF MF Emitido em 05/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 05/07/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO
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Numero do processo: 10660.905842/2011-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Oct 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Data do Fato Gerador: 13/10/2000
FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF.
Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova cabal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do Fato Gerador: 13/10/2000
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO.
Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585.235. Por força do Art. 62-A, Anexo II, do regimento interno deste Conselho, é obrigatória a aplicação do entendimento do STF sobre o conceito de faturamento, não se incluindo nesta concepção as receitas financeiras, salvo se estas forem receitas operacionais da pessoa jurídica.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do Fato Gerador: 13/10/2000
COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar que as receitas (de natureza diversa das de vendas de mercadorias e de serviços) afastadas da incidência foram incluídas indevidamente na base de cálculo da contribuição.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-004.876
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10660.905839/2011-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Semíramis de Oliveira Duro, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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Recorrente MAHLE COMPONENTES DE MOTORES DO BRASIL LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do Fato Gerador: 13/10/2000 FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. Nos pedidos de restituição e compensação PER/DCOMP, a falta de retificação da DCTF do período em análise não é impedimento para deferimento do pedido, desde que o contribuinte demonstre no processo administrativo fiscal, por meio de prova cabal, a existência da liquidez e certeza do crédito pleiteado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do Fato Gerador: 13/10/2000 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO. Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585.235. Por força do Art. 62A, Anexo II, do regimento interno deste Conselho, é obrigatória a aplicação do entendimento do STF sobre o conceito de faturamento, não se incluindo nesta concepção as receitas financeiras, salvo se estas forem receitas operacionais da pessoa jurídica. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do Fato Gerador: 13/10/2000 COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar que as receitas (de natureza diversa das de vendas de mercadorias e de serviços) afastadas da incidência foram incluídas indevidamente na base de cálculo da contribuição. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 58 42 /2 01 1- 09 Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10660.905842/201109 Acórdão n.º 3301004.876 S3C3T1 Fl. 3 2 Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplicase o decidido no julgamento do processo 10660.905839/201187, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vicepresidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Semíramis de Oliveira Duro, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior. Relatório Trata o presente processo administrativo de pedido de restituição realizado através de PER/DCOMP para obter reconhecimento de direito creditório do tributo por suposto pagamento a maior ou indevido. A unidade de origem proferiu despacho decisório indeferindo o crédito pleiteado, sob o fundamento de que o pagamento da guia DARF do período foi identificado, no entanto, integralmente utilizado para quitação dos débitos declarados pelo contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Intimada da decisão, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade para instaurar o contencioso administrativo, juntando demonstrativos para subsidiar a existência de seu crédito. Em síntese, a contribuinte afirmou: o Despacho Decisório adotou equivocada premissa de que inexiste crédito a ser restituído, porque não converteu o julgamento em diligência para solicitar esclarecimentos ou a apresentação de documentos que comprovassem o valor exato do crédito pretendido; Não considerou que o valor informado em DCTF como devido foi apurado em conformidade com a ilegal e inconstitucional base de cálculo instituída pela Lei nº 9.718; o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recursos Extraordinários, consolidou o entendimento no sentido da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das referidas contribuições, promovida pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, deixando de considerar como faturamento receita de natureza diversa da venda de mercadorias e de serviços. Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10660.905842/201109 Acórdão n.º 3301004.876 S3C3T1 Fl. 4 3 A retificação da DCTF para a apresentação do PER/DCOMP representa requisito meramente formal que não pode se sobrepor à verdade material, uma vez comprovada, por outros meios, a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Ressalta que as informações contidas nos documentos que instruem a manifestação atestam, de forma inquestionável, que a restituição abordada no Per/Dcomp deve ser deferida, quer por força do dever de busca da verdade material, quer sob pena de cerceamento do direito de defesa, mediante a análise das razões e dos documentos que acompanham este recurso, eventuais diligências administrativas e a realização de prova pericial, que se requer. A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente, nos termos do Acórdão nº 06046.532. O fundamento adotado, em síntese, foi pela inexistência nos autos de documentação comprobatória do direito alegado. Inconformada da r. decisão, a contribuinte apresentou, no prazo, seu Recurso Voluntário que ora se analisa, repisando os argumentos trazidos em sua manifestação de inconformidade e insistindo na realização de perícia. É a síntese do necessário. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301004.872, de 26 de julho de 2018, proferido no julgamento do processo 10660.905839/201187, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301004.872): "O recurso voluntário foi interposto no prazo e reúne os pressupostos legais de interposição. Realizada a suma adrede, passase a analisar as questões levantadas, especialmente sobre i) a decisão de indeferimento fundamentada no valor informado em DCTF com a correspondente quitação do montante declarado, não havendo crédito a compensar; ii) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no RE nº 585.235 sob o rito da repercussão geral, art. 543 B do STF; ii) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no RE nº 585.235 sob o rito da repercussão geral, art. 543B do STF; iii) a análise do crédito decorrente de receitas financeiras a partir das provas juntadas aos autos. I) Do indeferimento do pedido de restituição diante da inexistência de retificação da DCTF Neste ponto, é relevante a análise da decisão que indeferiu o pedido de restituição, sob a fundamentação de que foi efetuada uma declaração por Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10660.905842/201109 Acórdão n.º 3301004.876 S3C3T1 Fl. 5 4 DCTF e a DARF discriminada no PER/DCOMP foi inteiramente utilizada para quitar o débito do contribuinte, não restando crédito para a restituição, verbis: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. O significado que se extrai deste despacho decisório é que a Recorrente apresentou o PER/DCOMP, mas não realizou a retificação da DCTF do período correspondente, qual seja, 06/2000. Desta feita, o montante pago foi utilizado para cobrir integralmente um débito declarado, não havendo excesso resultante do pagamento indevido. Ressaltese, no entanto, que a retificação da DCTF, por si só, não se presta para solidificar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte, sendo indispensável a apresentação de prova, tais como demonstrativos contábeis e fiscais, para aferição do crédito. Neste sentido, já se pronunciou a Câmara Superior de Recursos Fiscais deste E. CARF, no julgamento do processo 10909.900175/200812, manifestando o entendimento no acórdão nº 9303005.520 (sessão de 15/08/2017), no sentido de que, mesmo no caso de uma a retificação posterior ao Despacho Decisório, não haveria impedimentos para o deferimento do pedido quando acompanhada de provas documentais comprovando a erro cometido no preenchimento da declaração original, comparecendo nos autos com qualquer prova documental hábil a demonstrar o erro que cometera no preenchimento da DCTF (escrita contábil e fiscal): Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A retificação da DCTF após a ciência do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição não é suficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se funde. Recurso Especial do Contribuinte negado. Este entendimento vem sendo adotado em sede de Recurso Voluntário pelo E. CARF, conforme se destaca das ementas abaixo: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 14/11/2003 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RETIFICAÇÃO DE DCTF. PROVA DO INDÉBITO. O direito à repetição de indébito não está condicionado à prévia retificação de DCTF que contenha erro material. A DCTF (retificadora ou original) não faz prova de liquidez e certeza do Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10660.905842/201109 Acórdão n.º 3301004.876 S3C3T1 Fl. 6 5 crédito a restituir. Na apuração da liquidez e certeza do crédito pleiteado, devese apreciar as provas apresentadas pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte. (Número do Processo 10283.902681/200913. Relator WALBER JOSE DA SILVA. Data da Sessão 21/05/2013. Nº Acórdão 3302 002.104) Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2001 CONEXÃO. IMPOSSIBILIDADE. Os processos referemse a períodos diferentes, o que ocasiona fatos jurídicos tributários diferentes, com a consequente, diferenciação no que concerne à produção probatória, impossibilitando a conexão. FALTA DE RETIFICAÇÃO NA DCTF. Ainda que o sujeito passivo não tenha retificado a DCTF, mas demonstre, por meio de prova cabal, a existência de crédito, a referida formalidade não se faz necessária. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Anocalendário: 2011 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/1998. RECONHECIMENTO. Quanto à ampliação da base de cálculo prevista pela Lei nº 9.718/1998, tal fato já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, RE 585.235 QORG. (Número do Processo 10280.905792/201126. Relatora SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA. Data da Sessão 27/07/2017. Nº Acórdão 3302004.623) (grifo não consta do original) Esta colenda 1ª TO da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF tem manifestado entendimento no mesmo sentido, segundo a qual, em razão da verdade material, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte pode ser demonstrado por outros elementos de prova, independentemente da retificação da DCTF, conforme é possível constatar pelo recente acórdão relatado pela ilustre conselheira Semíramis de Oliveira Duro: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Anocalendário: 2012 COMPENSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DCTF RETIFICADORA APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10660.905842/201109 Acórdão n.º 3301004.876 S3C3T1 Fl. 7 6 POSSIBILIDADE. Se transmitida a PER/Dcomp sem a retificação ou com retificação após o despacho decisório da DCTF, por imperativo do princípio da verdade material, o contribuinte tem direito subjetivo à compensação, desde que prove a liquidez e certeza de seu crédito. (...) Recurso Voluntário provido. (Número do Processo 11060.900738/201311. Relatora SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO. Data da Sessão 17/04/2018. Nº Acórdão 3301004.545) Desta feita, o que é necessário verificar é a existência de comprovação pela Recorrente, nos autos, trazendo elementos de prova capaz de trazer liquidez e certeza de seu crédito. II) Da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no RE nº 585.235 sob o rito da repercussão geral, art. 543B do STF Quanto ao ponto sobre a incidência da contribuição ao PIS sobre receitas financeiras, auferidas por entidade que não desenvolva atividade financeira. Sobre este assunto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, inclusive em sede de repercussão geral, acerca da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei 9.718/1998, por pretender alargar o conceito de faturamento, estabelecendo as receitas totais da pessoa jurídica como base de cálculo das contribuição para o PIS e COFINS. Tratase do RE nº 585.235 e desde 2010 a PGFN já se manisfestou formalmente, por meio da Portaria PGFN 294/2010, no sentido de dispensar os procuradores da fazenda nacional a contestar ou recorrer nesta matéria: Item 1, Anexo I, Portaria PGFN nª 294/2010 Resumo: É inconstitucional o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovido pelo art. 3º, §1º da Lei n. 9.718/98, eis que tais exações devem incidir, apenas, sobre as receitas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços (conceito restritivo de receita bruta), e não sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica (conceito ampliativo de receita bruta). (...) DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA DECIDIDA: o PIS/COFINS deve incidir somente sobre as receitas operacionais das empresas, escapando da incidencia do PIS/COFINS as receitas não operacionais. Consideramse receitas operacionais as oriundas dos serviços financeiros prestados pelas instituições financeiras (serviços remunerados por tarifas e atividades de intermediação financeira). Nestes termos, é de rigor a aplicação do art. 62, § 1º, I e II, "b" e "c" do anexo II do RICARF, no sentido de que os membros das turmas de julgamento do CARF estão autorizados afastar a aplicação lei sob fundamento de inconstitucionalidade nos casos em que este entendimento já foi manifestado por decisão definitiva em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal ou decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em sede de julgamento Fl. 164DF CARF MF Processo nº 10660.905842/201109 Acórdão n.º 3301004.876 S3C3T1 Fl. 8 7 realizado em repercussão geral nos termos dos arts. 543B do CPC/1973, ou mesmo no caso de existência de Ato Declaratório da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Preenchese as três hipóteses do Regimento Interno do CARF (RICARF) neste caso de alargamento da base cálculo das contribuições PIS/COFINS intentada pelo disposto no art. 3º, § 1º da Lei 9.718/1998. Neste sentido: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2000 a 30/11/2002, 01/07/2003 a 31/07/2004, 01/09/2004 a 30/09/2004 Ementa: NÃO INCIDÊNCIA DO PIS SOBRE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS E VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. REGIME CUMULATIVO DO PIS. CONCEITO DE FATURAMENTO PARA INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Por força do Art. 62A, Anexo II, do regimento interno deste Conselho, é obrigatória a aplicação do entendimento do STF sobre o conceito de faturamento ("faturamento corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadoria e serviços" vejam julgamentos dos Recursos Extraordinários 346.084, DJ 01/09/2006 Rel p/ acórdão Min. Marco Aurélio, 357.950, 358.273 e 390.840 todos DJ 15.08.06 Rel. Min. Marco Aurélio). Sendo "receitas" não operacionais e variações cambiais ativas, e, portanto, não se tratando de "faturamento" vinculado às receitas oriundas das prestações de bens e serviços, não há como incidir o PIS. (Número do Processo 13502.000463/200585. Nº Acórdão 3201 003.681. Data da Sessão 22/05/2018) Resta, portanto, consolidado o entendimento acerca da não incidência de PIS sobre receitas financeiras, quando não constituírem receita operacional da empresa, no contexto da aplicação da Lei 9.718/1998. Como o período de apuração em que se discute o pagamento indevido é 06/2000, em tal momento aplicavase para a Recorrente o regime de tributação previsto na Lei 9.818/1998. Isto posto, caso comprovada a inclusão das receitas financeiras na base de cálculo da contribuição ao PIS no período em referência, demonstrandose a liquidez e certeza do crédito a restituir declarado pelo contribuinte, será de rigor reconhecer o direito à restituição pleiteado pelo contribuinte. É o que se passa a analisar. III) Da liquidez e certeza do crédito Neste ponto, a Recorrente argumentou que no mês de apuração em foco (06/2000), considerando a original vigência da Lei nº 9.718/1998, apurou a contribuição com a inclusão de receitas financeiras à base de cálculo. Fl. 165DF CARF MF Processo nº 10660.905842/201109 Acórdão n.º 3301004.876 S3C3T1 Fl. 9 8 No entanto, em que pese a Recorrente ressaltar em seu Recurso Voluntário que os documentos juntados aos autos atestam, de forma inquestionável, a restituição pleiteada em seu pedido, o que se tem, na verdade, é um simples demonstrativo de cálculo da contribuição, onde traz o total do faturamento, as exclusões permitidas, o valor devido da contribuição, o valor do recolhimento e o crédito objeto do pedido de restituição. Estes demonstrativos não possui força probatória isoladamente, desacompanhada de outros documentos oficiais, como registros contábeis e fiscais. A afirmação de que o Fisco já detém todas as informações, por todas as obrigações acessórias já cumpridas, bastando baixar em diligência para verificar a informação também não é pertinente e não merece guarida o alegado cerceamento de defesa daí decorrente. Nos pedidos de restituição o ônus da prova da existência do crédito é do contribuinte, não tendo a Recorrente se desincumbido de tal tarefa. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2006 a 30/06/2006 PROVA. APRECIAÇÃO INICIAL EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. LIMITES. PRECLUSÃO. A apreciação de documentos não submetidos à autoridade julgadora de primeira instância é possível nas hipóteses previstas no art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235/1972 e, excepcionalmente, quando visem à complementar instrução probatória já iniciada quando da interposição da manifestação de inconformidade. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia compensação. (Número do Processo 10880.674831/200954. Relatora LARISSA NUNES GIRARD. Data da Sessão 13/06/2018. Nº Acórdão 3002000.234) (grifos não constam do original) A Recorrente não trouxe aos autos, nas duas oportunidades em que neles compareceu manifestação de inconformidade e recurso voluntário, qualquer prova documental hábil capaz de sustentar a veracidade e existência de seu direito de crédito (escrita contábil e fiscal). Não constam dos autos balancetes e demonstrações contábeis, nem mesmo a DIPJ do contribuinte para evidenciar o quantum de receitas financeiras levadas à tributação do PIS, sendo desnecessária, portanto, a realização da perícia requerida. A perícia será necessária quando a matéria exigir conhecimento técnico específico diferente da análise que deve ser realizada pela autoridade administrativa competente para o reconhecimento do crédito. Ademais, a demonstração do crédito, neste caso, seria possível com a simples apresentação de prova documental, não realizada pelo contribuinte. Desta feita, diante da ausência de comprovação da liquidez e certeza do crédito pleiteado, devese negar provimento ao presente recurso voluntário Fl. 166DF CARF MF Processo nº 10660.905842/201109 Acórdão n.º 3301004.876 S3C3T1 Fl. 10 9 Isto posto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, negar provimento." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o Colegiado decidiu negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 167DF CARF MF
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Numero do processo: 10410.720076/2006-81
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DISTINÇÃO. Descabe aplicar ao instituto da COMPENSAÇÃO normas disciplinadoras da atividade de LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, em especial as impeditivas do direito de a autoridade administrativa competente aferir o atendimento de condição expressa pela lei. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. Para que a autoridade administrativa possa reconhecer o direito creditório do contribuinte e, por via de consequência, considerar as compensações tributárias pleiteadas, é necessário que sejam aportados aos autos documentos que demonstrem a certeza e liquidez do crédito alegado, ex vi do disposto no art. 170 do CTN. SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO INFERIOR AO MONTANTE DECLARADO. POSSIBILIDADE. Não existe óbice à utilização, para fins de compensação, de montante inferior ao crédito pleiteado, não sendo aceitável que, em virtude da ausência do uso integral do direito creditório, se possa concluir pela inexistência da parcela não utilizada. No caso vertente, a conclusão revela-se ainda mais equivocada quando se constata que a unidade administrativa que primeiro analisou o pedido da contribuinte cuidou de confirmar a não utilização da diferença de crédito.
Numero da decisão: 1302-000.682
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso.
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARÃES
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HOMOLOGAÇÃO. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DISTINÇÃO. Descabe aplicar ao instituto da COMPENSAÇÃO normas disciplinadoras da atividade de LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, em especial as impeditivas do direito de a autoridade administrativa competente aferir o atendimento de condição expressa pela lei. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. Para que a autoridade administrativa possa reconhecer o direito creditório do contribuinte e, por via de consequência, considerar as compensações tributárias pleiteadas, é necessário que sejam aportados aos autos documentos que demonstrem a certeza e liquidez do crédito alegado, ex vi do disposto no art. 170 do CTN. SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO INFERIOR AO MONTANTE DECLARADO. POSSIBILIDADE. Não existe óbice à utilização, para fins de compensação, de montante inferior ao crédito pleiteado, não sendo aceitável que, em virtude da ausência do uso integral do direito creditório, se possa concluir pela inexistência da parcela não utilizada. No caso vertente, a conclusão revelase ainda mais equivocada quando se constata que a unidade administrativa que primeiro analisou o pedido da contribuinte cuidou de confirmar a não utilização da diferença de crédito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso. Fl. 416DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 10/08/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10410.720076/200681 Acórdão n.º 130200.682 S1C3T2 Fl. 411 2 “documento assinado digitalmente” Marcos Rodrigues de Mello Presidente “documento assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marcos Rodrigues de Mello, Wilson Fernandes Guimarães, Daniel Salgueiro da Silva, Irineu Bianchi, Eduardo de Andrade e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junior. Fl. 417DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 10/08/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10410.720076/200681 Acórdão n.º 130200.682 S1C3T2 Fl. 412 3 Relatório COPERTRADING COMÉRCIO EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO S/A, já devidamente qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão prolatada pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, Pernambuco, que indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maceió, Alagoas. Trata o processo de pedido de restituição de saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, cumulado com pedidos de compensação, referente ao anocalendário de 2002. Apreciando o pedido formalizado pela contribuinte, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maceió, o deferiu em parte sob a alegação de que, do total de R$ 1.413.335,88 declarados a título de estimativas recolhidas, apenas R$ 643.379,83 haviam sido objeto de pedido de parcelamento, enquanto a diferença, R$ 769.956,05, não havia sido recolhida nem declarada em DCTF. Inconformada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 227/238) , por meio da qual sustentou: a suspensão da exigibilidade dos débitos; que as estimativas no valor de R$ 769.956,05 foram compensadas com saldos negativos de períodos anteriores, conforme assentamentos fiscais e contábeis; que por se tratar de estimativas referentes a setembro e outubro de 2002, a compensação já teria se consumado pelo decurso do prazo de cinco anos; que a exclusão das estimativas, se fosse feita, deveria tomar por base o saldo negativo, e não o valor do crédito original informado. Requereu, ao final, a realização de diligência, com o intuito de confirmar a compensação das estimativas. A 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife analisou a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte e, por meio do acórdão nº. 1129.389, de 07 de abril de 2000, indeferiu a solicitação, conforme ementa que ora transcrevo. COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. COMPENSAÇÃO. OPÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. A compensação é opção do contribuinte, que deve ser exercida mediante procedimentos estabelecidos na legislação de regência. Fl. 418DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 10/08/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10410.720076/200681 Acórdão n.º 130200.682 S1C3T2 Fl. 413 4 PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Indeferese a realização de diligências quando os documentos integrantes dos autos revelamse suficientes para formação de convicção e consequente julgamento do feito. Ciente da Decisão de primeira instância em 05 de outubro de 2010, conforme Aviso de Recebimento de folha 389, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 04 de novembro de 2011, conforme registro de recepção de folha 391, por meio do qual ofereceu, em síntese, os seguintes argumentos: que ocorreu a homologação tácita da quitação mediante compensação de R$ 769.956,05, realizada em 2002 pela empresa, na forma do art. 150, § 4º, do CTN; que as estimativas dos meses de setembro e outubro de 2002 foram devidamente compensadas com a base negativa de IRPJ do exercício 2002, ano base 2001; que a comprovação do alegado pode ser feita mediante simples aferição das informações apostas no próprio pedido de restituição alusivo à base negativa do ano base 2002, em que consta que os valores de R$ 210.610,67 (estimativa de setembro de 2002) e R$ 559.345,38 (estimativa de outubro de 2002) foram compensados com o saldo negativo de IRPJ do ano base de 2001, exercício 2002 que os valores dessas estimativas foram devidamente contabilizados; que na DIPJ exercício 2002, ano base 2001, temse na Ficha 12A que o valor da base negativa de IRPJ do exercício de 2002 é de R$ 769.956,05, exatamente o valor das estimativas de setembro e outubro de 2002, as quais foram compensadas, via LALUR, com essa base negativa, base negativa esta que não foi, em momento algum, questionada pela Receita Federal; que impende não se perder de vista que por se tratar de estimativas compensadas referentes aos meses de setembro e outubro de 2002, a convalidação da sua compensação já se consumou pelo decurso de prazo; que a autoridade julgadora de primeira instância laborou em equívoco ao excluir da composição da base negativa o valor de R$ 118.471,98, isso porque este valor sequer foi utilizado por ela; que ainda que não seja certificado o valor de R$ 2.172.189,40, por certo o valor a ser certificado é de R$ 1.402.233,24, e não o valor de R$ 1.283.761,26, pois não tem sentido abater do crédito homologado numerário que não foi sequer utilizado por ela. É o Relatório. Fl. 419DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 10/08/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10410.720076/200681 Acórdão n.º 130200.682 S1C3T2 Fl. 414 5 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata o processo de pedido de restituição de saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, cumulado com pedidos de compensação, referente ao anocalendário de 2002. De acordo com a DIPJ/2003 (fls. 153/154), o SALDO NEGATIVO apurado pela contribuinte no anocalendário de 2002 teve a seguinte composição: IR sobre o Lucro Real (inclusive adicional).....................R$ 772.962,98 IR na Fonte........................................................................R$ 1.531.816,39 Estimativa..........................................................................R$ 1.413.335,88 SALDO NEGATIVO........................................................R$ 2.172.189,29 Em conformidade com o Parecer de fls. 218/221, do total do SALDO NEGATIVO apurado (R$ 2.172.189,29), a contribuinte requereu compensações que alcançaram o montante de R$ 2.053.717,42, inexistindo informações de que a diferença (R$ 118.471,98) tenha sido de alguma forma compensada, seja por meio de declarações de compensação, seja através de processos administrativos. Consta ainda do referido Parecer, as seguintes informações: 1. considerados os controles internos da Receita Federal, o valor correspondente ao imposto de renda retido na fonte (R$1.531.816,39) está correto; 2. o valor das estimativas computado na apuração do SALDO NEGATIVO (R$ 1.413.335,88) decorreu de antecipações obrigatórias referentes aos meses de setembro e outubro, nos montantes de R$ 210.610,65 e R$ 1.202.725,23; 3. relativamente a tais estimativas, não foram identificados registros de pagamentos e de DCTF’s correspondentes, contudo, verificouse que, relativamente à estimativa do mês de outubro, a contribuinte requereu parcelamento de R$ 643.379,83; 4. a partir de tais constatações, a Delegacia da Receita Federal em Maceió concluiu que o valor do SALDO NEGATIVO de Imposto de Renda do ano de 2002 deveria ser de R$ 1.402.233,24, conforme abaixo indicado; IR sobre o Lucro Real (inclusive adicional).....................R$ 772.962,98 IR na Fonte........................................................................R$ 1.531.816,39 Fl. 420DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 10/08/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10410.720076/200681 Acórdão n.º 130200.682 S1C3T2 Fl. 415 6 Estimativa..........................................................................R$ 643.379,83 SALDO NEGATIVO........................................................R$ 1.402.233,24 5. concluiu ainda, a referida unidade administrativa, que o crédito a ser reconhecido seria de R$ 1.283.761,26, resultante da subtração da parcela não utilizada (R$ 118.471,98) do SALDO NEGATIVO apurado (R$ 1.402.233,24). Passo, pois, a apreciar as razões trazidas por meio do recurso. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA Sustenta a Recorrente que ocorreu a homologação tácita da quitação mediante compensação de R$ 769.956,05, realizada em 2002, na forma do art. 150, § 4º, do CTN. Descabe falar em homologação tácita da compensação com base no parágrafo 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, eis que, como é cediço, a norma ali estampada está direcionada para homologação de lançamento. A análise da legislação que disciplina o instituto da compensação no âmbito tributário conduz a conclusões que demonstram de forma inequívoca que não se pode aplicar, como pretende a Recorrente, as normas relativas à constituição do crédito tributário ao instituto da compensação, senão vejamos: 1. o Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a matéria, estabeleceu (art. 170, caput): a) que compete à lei autorizar a compensação; b) que a lei pode atribuir à autoridade administrativa poderes para estipular condições e garantias para que a compensação seja deferida; c) que a compensação de débitos do contribuinte envolve, necessariamente, créditos líquidos e certos desse mesmo sujeito passivo contra a Fazenda Pública; 2. a Receita Federal está autorizada pela lei a expedir instruções necessárias à efetivação da compensação (Lei nº 8.383/91, parágrafo 4º); 3. a compensação submetese a procedimento homologatório, ainda que pela via tácita (Lei nº 9.430/96, art. 74, parágrafos 2º e 5º); 4. o procedimento de homologação da compensação se submete a prazo, e o início de sua contagem se dá a partir do momento em que a compensação é requerida nos termos e condições estabelecidos pela lei (Lei nº 9.430/96, art. 74, parágrafo 5º); 5. a não homologação da compensação pleiteada faculta ao contribuinte a apresentação de manifestação de inconformidade e eventual recurso, nos exatos termos do Decreto nº 70.235, de 1972 (Lei nº 9.430/96, art. 74, parágrafos 9º, 10 e 11); 6. a manifestação de inconformidade e o recurso eventualmente apresentados suspendem a exigibilidade do débito tido como indevidamente compensado nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional (Lei nº 9.430/96, art. 74, parágrafo 11, in fine); A legislação referenciada deixa fora de dúvida de que à COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA são aplicadas normas especiais no que tange à competência para a apreciação Fl. 421DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 10/08/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10410.720076/200681 Acórdão n.º 130200.682 S1C3T2 Fl. 416 7 dos pedidos correspondentes, à necessária homologação dos citados pedidos, ao prazo para a efetivação da homologação e ao rito processual aplicável à matéria. Rejeito, assim, os argumentos da Recorrente no tocante ao presente item. COMPENSAÇÃO Alega a Recorrente que as estimativas dos meses de setembro e outubro de 2002 foram devidamente compensadas com o saldo negativo de IRPJ do exercício 2002, ano calendário de 2001. Diz que a comprovação do alegado pode ser feita mediante simples aferição das informações apostas no próprio pedido de restituição alusivo ao saldo negativo do anocalendário de 2002, em que consta que os valores de R$ 210.610,67 (estimativa de setembro de 2002) e R$ 559.345,38 (estimativa de outubro de 2002) foram compensados com o saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2001. Afirma que os valores dessas estimativas foram devidamente contabilizados. Esclarece que na DIPJ exercício 2002, anobase 2001, tem se na Ficha 12A que o valor do saldo negativo de IRPJ é de R$ 769.956,05, exatamente o valor das estimativas de setembro e outubro de 2002, as quais foram compensadas, via LALUR. Afasto, em primeiro lugar, a alegação da Recorrente de que as alegadas compensações podem ser comprovadas com as informações apostas no pedido de restituição, vez que, visto com rigor, a compensação relativa à estimativa de outubro deveria ter sido promovida por meio da apresentação da competente declaração de compensação, pois vigente a Medida Provisória nº 66/2002 (Lei nº 10.637, de 2002), e, no que tange a de setembro, além do dever do registro em DCTF, a compensação em questão deveria estar refletida na escrituração contábil, revelandose absolutamente imprópria a utilização do LALUR para demonstrar a providência. Ainda que se ultrapasse a questão da dúvida acerca da necessidade de declaração de compensação (DCOMP) em relação ao quarto trimestre de 2002 nos casos envolvendo tributos da mesma espécie, eis que o programa gerador de DCTF continuou admitindo que se informasse compensação sem vinculação com DCOMP ou processo, é certo que a compensação da estimativa de outubro de 2002 deveria estar declarada e, mais do que isso, deveria ter sido contabilizada. No caso vertente, a Recorrente não comprova nem uma coisa nem outra, isto é, não demonstra ter declarado em DCTF as alegadas compensações e não traz aos autos comprovação de que as contabilizou. A título de esclarecimento, devese ressaltar que o que deveria ter restado demonstrado era contabilização das compensações, e não a contabilização das estimativas apuradas. Assim, na mesma linha do decidido em primeira instância, sou pela manutenção da glosa de R$ 769.956,05, tidos aqui como referentes a estimativas não recolhidas e não compensadas. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO Argumenta a Recorrente que a autoridade julgadora de primeira instância laborou em equívoco ao excluir da composição do saldo negativo o valor de R$ 118.471,98, Fl. 422DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 10/08/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10410.720076/200681 Acórdão n.º 130200.682 S1C3T2 Fl. 417 8 isso porque este valor sequer foi utilizado por ela. Afirma que ainda que não seja certificado o valor de R$ 2.172.189,40, por certo o valor a ser reconhecido é de R$ 1.402.233,24, e não o valor de R$ 1.283.761,26, pois não tem sentido abater do crédito homologado numerário que não foi sequer utilizado por ela. Creio que seja merecedor de acolhimento o alegado pela Recorrente. Com efeito, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Maceió, analisando a consistência das informações prestadas na DIPJ, verificou que, não obstante o saldo negativo de R$ 2.172.189,29, a Recorrente requereu compensações no montante de R$ 2.053.717,42, ocasião em que afirmou que a diferença não utilizada (R$ 118.471,98) não tinha sido utilizada em outra compensação, fosse por meio de declarações de compensação, fosse com base em processos administrativos. Diante dessa circunstância e considerados os elementos reunidos nos autos, não vejo como aceitável a conclusão da autoridade julgadora de primeira instância no sentido de que a Recorrente, ao indicar para compensação montante inferior ao crédito objeto de restituição, estaria informando que dispunha de crédito no valor correspondente ao saldo negativo diminuído da diferença não utilizada (R$ 118.471,98). Em convergência com o sustentado pela Recorrente, entendo que, no caso, o direito creditório a ser reconhecido deve corresponder ao montante de SALDO NEGATIVO aferido, isto é, R$ 1.402.233,14. Por todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reconhecer o crédito adicional de R$ 118.471,98. Sala das Sessões, em 03 de agosto de 2011 “documento assinado digitalmente” Wilson Fernandes Guimarães Fl. 423DF CARF MF Emitido em 10/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Assinado digitalmente em 09/08/2011 por WILSON FERNANDES GUIMARAES, 10/08/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO
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Numero do processo: 10680.933459/2009-80
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 02 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Oct 25 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003
NÃO HOMOLOGAÇÃO DE PER/DCOMP. CRÉDITO DESPIDO DOS ATRIBUTOS LEGAIS DE LIQUIDEZ E CERTEZA. CABIMENTO.
Correta a não homologação de declaração de compensação quando comprovado que o crédito nela pleiteado não possui os requisitos legais de liquidez e certeza, eis que fora objeto de compensação em outro PER/DCOMP válido, transmitido pelo próprio sujeito passivo.
Numero da decisão: 1002-000.413
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e Voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Leonam Rocha de Medeiros e Ângelo Abrantes Nunes.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003 NÃO HOMOLOGAÇÃO DE PER/DCOMP. CRÉDITO DESPIDO DOS ATRIBUTOS LEGAIS DE LIQUIDEZ E CERTEZA. CABIMENTO. Correta a não homologação de declaração de compensação quando comprovado que o crédito nela pleiteado não possui os requisitos legais de liquidez e certeza, eis que fora objeto de compensação em outro PER/DCOMP válido, transmitido pelo próprio sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e Voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Leonam Rocha de Medeiros e Ângelo Abrantes Nunes. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 34 59 /2 00 9- 80 Fl. 67DF CARF MF 2 Relatório Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da Manifestação de Inconformidade contra a não homologação da compensação, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/BHE (in verbis): A contribuinte acima qualificada apresentou, em 11/01/2006, declaração de compensação numerada 00822.49310.110106.1.3.046801, informando pagamento indevido ou a maior, no valor de R$ 1.460,82, relativo a tributo do código 6106 e período de apuração 31/07/2003 (fls. 15/21). A compensação não foi homologada pela autoridade jurisdicionante, sob o alegação de que o pagamento havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos informados na DCOMP nº 31980.34858.221205.1.3.041132, conforme Despacho Decisório a fl. 3. Ciente da decisão em 20/10/2009 (fl. 23), a contribuinte apresentou, em 10/11/2009, a fl. 2, sua manifestação de inconformidade, em que alega o seguinte: Que a empresa acima qualificada teve a sua exclusão do Simples no Ano de 2003 e que antes de ser excluída recolheu os seus tributos com base no Simples; e que a mesma neste mesmo ano retificou a declaração para Lucro Presumido de acordo com o faturamento do Simples; e ao mesmo tempo foi feito o DCTF do mesmo período de 2003 e sendo assim o imposto recolhido no Simples foi locado para Lucro Presumido; foi feito o PERD/COMP de acordo com a compensação e foi apurado um crédito maior no ano de 2003, superior ao débito de acordo com DCTF e o PERD/COMP. Sendo assim, anexa as guias pagas no SIMPLES e o DCTF, PERD/COMP assim demonstrado e que seja compensado o processo acima. Assim sendo pede que seja considerada a declaração entregue com base no Lucro Presumido e o cancelamento dos débitos. Instruem a manifestação de inconformidade, entre outros documentos, DarfSimples a fl. 4. A manifestação de inconformidade foi indeferida pela DRJ/BHE, conforme acórdão n. 0235.747, de 27 de outubro de 2011 (efl. 32), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2003 a 31/07/2003 Ementa: Fl. 68DF CARF MF Processo nº 10680.933459/200980 Acórdão n.º 1002000.413 S1C0T2 Fl. 68 3 A compensação declarada pelo sujeito passivo não será homologada quando todo o crédito apurado já tiver sido utilizado em outra declaração de compensação. Irresignado, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário (efls. 43), no qual, oferece os argumentos abaixo. Sustenta que (sic)"a empresa verificou que não foi compensado através do PERDCOMP a totalização do crédito que a empresa tinha referente ao Simples" e que "ficaram alguns meses tais como, 03/2003,04/2003,08/2003,11/2003 e 12/2003 não foi efetuada a compensação e por isso gerou um débito no Ano de 2003". Solicita (sic)"que seja feita a compensação assim demonstrado abaixo: >Total do débito (saldo remanescente) pelo Lucro Presumido R$ 7.378,74 (valor liquido),valor de crédito a qual não foi compensado R$ 7.582,27 (valor liquido) saldo de crédito R$ 204,13 (valor liquido)". Ao final, requer o acolhimento da Manifestação de Inconformidade. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23B do Regimento Interno do CARF, com redação dada pela Portaria MF n.º 329. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito Quanto ao mérito, observo que o ora Recorrente não teve homologado o PER/DCOMP de nº 00822.49310.110106.1.3.046801, sob a alegação de que o crédito nele informado já havia sido integralmente utilizado no PER/DCOMP nº 31980.34858.221205.1.3.041132, conforme mostra o excerto do Despacho Decisório Eletrônico abaixo (observações e grifos do original): Fl. 69DF CARF MF 4 Examinando o processo, constato que em 22/12/2005 o Recorrente efetivamente transmitiu o PERDCOMP nº 31980.34858.221205.1.3.041132, no qual informou crédito de R$ 1.460,82 decorrente de recolhimento indevido de tributo de código 6106 Simples (efls. 25/29) e, posteriormente, em 11/01/2006, voltou a informar o mesmo crédito no PERDCOMP 00822.49310.110106.1.3.046801 (efls. 15/21), o que deixa claro que a não homologação deste último PERDCOMP pelo Despacho Decisório eletrônico foi acertada, pois, do contrário, estarseia admitindo indevidamente compensação de crédito em duplicidade a favor do Recorrente. Aduzo que o Despacho Decisório Eletrônico foi emitido com base em informações extraídas da base de dados da RFB e constantes de declarações prestadas pelo próprio Recorrente, o qual não apresentou qualquer contestação ou elemento de prova no recurso com o propósito de desconstituílas. A ausência do requisito de liquidez e certeza do crédito pleiteado inviabiliza a homologação do pedido de compensação, a teor do que dispõe o artigo 170 do Código Tributário Nacional CTN (grifos nossos): Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Diante do exposto, entendo que não há reparos a fazer no acórdão recorrido, devendo ser mantida a decisão de piso. Conclusão Fl. 70DF CARF MF Processo nº 10680.933459/200980 Acórdão n.º 1002000.413 S1C0T2 Fl. 69 5 Considerando que o artigo 170 do CTN só autoriza a compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos dos interessados frente à Fazenda Pública; que o crédito de R$ 1.460,82 de período de apuração de 31/07/2003 já foi integralmente utilizado na quitação de débitos informados no PERDCOMP nº 31980.34858.221205.1.3.041132; que não consta dos autos que esta declaração tenha sido invalidada ou substituída; e, ainda, que o Recorrente não traz nenhum elemento adicional de prova contrário aos fatos aqui narrados, voto por negar provimento ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 71DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10283.721556/2013-91
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 03 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL60. PREÇO PARÂMETRO. IN SRF Nº 243, de 2002. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.
O princípio da legalidade tributária, albergado no art. 150, I, da Constituição da República e no art. 9º, I, do Código Tributário Nacional, estabelece que nenhum tributo poderá ser instituído ou aumentado senão por intermédio de lei. O preço parâmetro PRL60 calculado segundo o disposto na Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, resulta em valores de IRPJ e CSLL sempre em montantes iguais ou inferiores àqueles calculados segundo a correta interpretação da Lei nº 9.430, de 1996. Noutros termos, a referida Instrução Normativa, em hipótese alguma, majorou tributo em face da Lei por ela regulamentada, daí porque não há que se falar em violação ao princípio da legalidade tributária.
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. PREÇO PRATICADO. INCLUSÃO DE FRETE, SEGURO E TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE A IMPORTAÇÃO.
Segundo o disposto no art. 18, § 6º, da Lei nº 9.430, de 1996, o preço praticado é o preço de aquisição da mercadoria (FOB), acrescido dos valores incorridos a título de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. A inclusão desses valores no cálculo do preço praticado em nada prejudica o direito do sujeito passivo em deduzi-los como despesa no levantamento do lucro líquido do exercício. Por outro lado, a não inclusão daqueles valores no cálculo do preço praticado prejudicaria a sua comparabilidade com o preço-parâmetro levantado segundo o método PRL, uma vez que, neste, estão necessariamente incluídos os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
Sobre o crédito tributário não pago no vencimento incidem juros de mora à taxa SELIC. Compõem o crédito tributário o tributo e a multa de ofício proporcional.
Numero da decisão: 9101-003.508
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, (i) quanto à ilegalidade da IN SRF 243/2002, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento; (ii) quanto aos fretes, seguros e imposto de importação, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Cristiane Silva Costa, Luis Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento e (iii) quanto aos juros de mora sobre multa de ofício, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Cristiane Silva Costa.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo Presidente
(assinado digitalmente)
Luís Flávio Neto Relator "ad hoc"
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araújo Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: DANIELE SOUTO RODRIGUES AMADIO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL60. PREÇO PARÂMETRO. IN SRF Nº 243, de 2002. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. O princípio da legalidade tributária, albergado no art. 150, I, da Constituição da República e no art. 9º, I, do Código Tributário Nacional, estabelece que nenhum tributo poderá ser instituído ou aumentado senão por intermédio de lei. O preço parâmetro PRL60 calculado segundo o disposto na Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, resulta em valores de IRPJ e CSLL sempre em montantes iguais ou inferiores àqueles calculados segundo a correta interpretação da Lei nº 9.430, de 1996. Noutros termos, a referida Instrução Normativa, em hipótese alguma, majorou tributo em face da Lei por ela regulamentada, daí porque não há que se falar em violação ao princípio da legalidade tributária. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. PREÇO PRATICADO. INCLUSÃO DE FRETE, SEGURO E TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE A IMPORTAÇÃO. Segundo o disposto no art. 18, § 6º, da Lei nº 9.430, de 1996, o preço praticado é o preço de aquisição da mercadoria (FOB), acrescido dos valores incorridos a título de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. A inclusão desses valores no cálculo do preço praticado em nada prejudica o direito do sujeito passivo em deduzilos como despesa no levantamento do lucro líquido do exercício. Por outro lado, a não inclusão daqueles valores no cálculo do preço praticado prejudicaria a sua comparabilidade com o preço parâmetro levantado segundo o método PRL, uma vez que, neste, estão necessariamente incluídos os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 3. 72 15 56 /2 01 3- 91 Fl. 6209DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.209 2 Anocalendário: 2010 INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. Sobre o crédito tributário não pago no vencimento incidem juros de mora à taxa SELIC. Compõem o crédito tributário o tributo e a multa de ofício proporcional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, (i) quanto à ilegalidade da IN SRF 243/2002, por maioria de votos, acordam em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento; (ii) quanto aos fretes, seguros e imposto de importação, por voto de qualidade, acordam em negar lhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Cristiane Silva Costa, Luis Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento e (iii) quanto aos juros de mora sobre multa de ofício, por maioria de votos, acordam em negar lhe provimento, vencidos os conselheiros Daniele Souto Rodrigues Amadio (relatora), Luís Flávio Neto e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Cristiane Silva Costa. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo – Presidente (assinado digitalmente) Luís Flávio Neto – Relator "ad hoc" (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Fl. 6210DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.210 3 Na condição de relator "ad hoc" para formalização do presente acórdão, cumpre observar que os parágrafos que seguem quanto ao "relatório" e ao "voto vencido" foram elaborados pela i. Doutora Daniele Souto Rodrigues Amadio, relatora originária dos autos que não mais integra o Colegiado. Tratase de autuação fiscal (Efls. 5188 ss.) formalizada para a exigência de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido relativamente ao ano calendário 2010, acrescidos de juros de mora e multa de oficio, decorrente da desconsideração do método PRL 60 utilizado pela contribuinte nos ajustes de preço de transferência durante a importação de componentes eletrônicos utilizados como insumos em seus produtos, para a utilização das regras da Instrução Normativa n. 243/2002, tal qual relatado pela decisão de primeira instância: "a) No curso do procedimento fiscal constatouse que a fiscalizada optou por utilizar os métodos Preço de Revenda menos Lucro (PRL) de 60% e Preços Independentes Comparados (PIC); b) Nos termos dos documentos apresentados pelo contribuinte, este apurou a título de ajuste o montante de R$ 58.283,39, sendo R$ 23.696,37 através do método PRL e R$ 34.587,02 por meio do método PIC. c) Em relação ao valor apurado por meio do método PIC nenhuma irregularidade foi verificada, entretanto, no que concerne à aplicação do PRL 60% constatouse a inobservância do disposto no art. 12, inciso 11 e seus parágrafos, da IN/SRF nº 243/2002. 3. Como consequência dos fatos narrados e tendo em vista a IN/SRF 243/2002, o AuditorFiscal responsável pelos Autos de Infração em exame procedeu ao recálculo dos ajustes vinculados ao PRL 60%, conforme memória de cálculo encartada no presente processo, obtendo o montante de R$ 30.078.917,23 do qual foi subtraído o valor de R$ 23.696,37(valor este apurado pelo contribuinte através do PRL 60% e declarado na DIPJ2011 como adição para efeito da apuração do Lucro Real para o IRPJ e da Base de Cálculo da CSLL). 4. A autoridade referida, em conformidade com o exposto e considerando os valores de IRPJ e CSLL não recolhidos, constituiu, em 20/12/2013, crédito tributário (fl.02) nos seguintes termos: (...)" Insurgindose contra o lançamento, a Recorrente apresentou Impugnação (Efls. 5314 ss.), com os argumentos também resumidos pela decisão de primeira instância: "a) Os valores lançados pela autoridade fiscal são consequência do teor dos comandos da IN/SRF n° 243/2002 para apuração do preço parâmetro pelo método PRL 60%; b) Os valores apurados e declarados pela impugnante vinculamse à estrita observância do critério fixado no inciso II, art. 18 da Lei 9.430/96; c) Os valores de frete, seguro e imposto de importação, por serem dedutíveis pela legislação do IRPJ, devem ser neutros ao controle do preço de transferência e não podem compor o preço praticado (foi invocado acórdão do CARF a título de precedente); Fl. 6211DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.211 4 d) Na exposição de motivos da MP 563/2012, convertida na Lei n°12.715/2011, o próprio legislador reconhece que as despesas de frete, seguro e imposto de importação não são passíveis de transferência indevida para o exterior; e) A sistemática de aplicação do método PRL 60% prevista na IN/SRF n° 243/2002 é ilegal, pois inovou em relação ao prescrito no art. 18 da Lei n° 9.430/96, sendo tal diferença a razão dos resultados distintos para o PRL 60%, pois despesas dedutíveis, segundo o diploma legal, passam a ser indedutíveis por determinação da norma inferior; e f) A IN/SRF n° 243/2002 desobedeceu ao art. 97 do CTN e ao art. 150, inciso I da CRFB/88. 7. Com base na argumentação anteriormente resumida, pede a impugnante sejam cancelados os Autos de Infração e reconhecidos como válidos os cálculos originais pelo PRL 60%." A autuação, no entanto, foi mantida por decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (Efls. 5344 ss.), sintetizada pela seguinte ementa: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano calendário: 2010 PREÇO PARÂMETRO. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE A FRETES, SEGUROS E IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Como decorrência de disposição legal e da necessidade de se comparar grandezas semelhantes, na apuração do preço parâmetro devem ser incluídos os valores correspondentes a frete, seguro e imposto sobre importação, cujo ônus tenha sido do importador. INSTRUÇÃO NORMATIVA. ILEGALIDADE. As Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil não possuem competência para apreciar a ilegalidade da Instrução Normativa. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratandose da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido" Em face dessa decisão que manteve o posicionamento fiscal, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (Efls. 5356 ss.), deduzindo as seguintes razões, por ela mesma sintetizadas em seu recurso especial: Fl. 6212DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.212 5 A turma a quo então julgou o recurso voluntário, decidindo por maioria de votos negarlhe provimento, mantendose o posicionamento fiscal e decisão da DRJ, como consignado na ementa do Acórdão n. 1201001.257 (Efls. 5447 ss.): "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2010 JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFICIO. Fl. 6213DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.213 6 É legítima a incidência de juros de mora, à taxa Selic, sobre o valor da multa de ofício proporcional, não paga no seu vencimento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2010 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. IN SRF Nº 243/2002. LEGALIDADE. A Instrução Normativa SRF nº 243/02 não viola o princípio da legalidade tributária, estando em consonância com o que preconiza o art. 18 da Lei nº 9.430/96, na redação dada pela Lei nº 9.959/00. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PRL. FRETES, SEGUROS E TRIBUTOS INCIDENTES NA IMPORTAÇÃO. O valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador, e os tributos incidentes na importação, devem ser considerados no preço praticado para fins de apuração dos ajustes dos preços de transferência segundo o método PRL, nos termos do art. 18 da Lei nº 9.430/96, em sua redação original. CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE. Aplicase ao lançamento decorrente, no que couber, o decidido com relação ao lançamento do IRPJ, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, vencido o Conselheiro Luis Fabiano, que votou pela ilegalidade da Instrução Normativa nº 243/2002 e por afastar a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício." A contribuinte interpôs, assim, Recurso Especial (Efls. 5495 ss.), tendo como objeto (i) a forma de apuração do preço parâmetro mediante a utilização do método PRL 60, com fundamento no artigo 18, II, item 1, da Lei n. 9.430/96, nos termos da redação dada pela Lei n. 9.959/2000, em detrimento da fórmula prevista na IN 243; (ii) a não inclusão dos valores de frete, seguro e imposto de importação na apuração do preço parâmetro, em razão de tais valores haver sido pagos a terceiros, e (iii) aplicação de juros sobre multa, para o que indicou os seguintes paradigmas: acórdãos n. 130200.915, 1101 000.864, 1102001.238, 9202002.600 e 910100.722. O despacho de admissibilidade (Efls. 6146 ss.) deulhe seguimento com relação às três matérias recorridas, aceitandose todos os paradigmas apresentados, a respeito das quais se manifestou extensamente a Fazenda Nacional em suas contrarrazões (Efls. 6167 ss.). Passase, então, à apreciação do recurso da contribuinte. Voto Vencido Conselheiro Luís Flávio Neto – Relator "ad hoc". Fl. 6214DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.214 7 Conhecimento do Recurso Especial O conhecimento do Recurso Especial condicionase ao preenchimento de requisitos enumerados pelo artigo 67 do Regimento Interno deste Conselho, que exigem analiticamente a demonstração, no prazo regulamentar do recurso de 15 dias, de (1) existência de interpretação divergente dada à legislação tributária por diferentes câmaras, turma de câmaras, turma especial ou a própria CSRF; (2) legislação interpretada de forma divergente; (3) prequestionamento da matéria, com indicação precisa das peças processuais; (4) duas decisões divergentes por matéria, sendo considerados apenas os dois primeiros paradigmas no caso de apresentação de um número maior, descartandose os demais; (5) pontos específicos dos paradigmas que divirjam daqueles presentes no acórdão recorrido; além da (6) juntada de cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas, da publicação em que tenha sido divulgado ou de publicação de até 2 ementas, impressas diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União quando retirados da internet, podendo tais ementas, alternativamente, serem reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade. Observase que a norma ainda determina a imprestabilidade do acórdão utilizado como paradigma que, na data da admissibilidade do recurso especial, contrarie (1) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (art. 103A da Constituição Federal); (2) decisão judicial transitada em julgado (arts. 543B e 543C do Código de Processo Civil; e (3) Súmula ou Resolução do Pleno do CARF. Voltandose então ao caso sob exame, em linha com o detalhado despacho de admissibilidade, consideramse preenchidos os requisitos necessários ao conhecimento do recurso especial da contribuinte. Assim sendo, VOTASE POR CONHECER o Recurso Especial. Mérito I. Ilegalidade da Instrução Normativa n. 243/2002 Relativamente à primeira matéria a ser enfrentada neste recurso especial, a ilegalidade da Instrução Normativa n. 243/2002 face à Lei n. 9.430/1996, por diferentes vezes já me posicionei neste colegiado, em orientação que foi consolidada no elucidativo e didático voto do Ilustre Conselheiro Luis Flávio Neto, no acórdão n. 9101002.513, proferido no julgamento do Processo n. 16643.000069/200954 na sessão de 13 de Fl. 6215DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.215 8 dezembro de 2016, cujo conteúdo se adota como razão de decidir, conforme autorização das normas que regem o processo administrativo fiscal. Leiase: “(…) 1. A evolução legislativa do método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL). A legislação brasileira dos preços de transferência deve ser observada por pessoas jurídicas nacionais que realizem operações com pessoas jurídicas vinculadas residentes no exterior. Suas normas encontram fundamento especialmente nos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, de forma a estabelecer, por meio de fórmulas pré determinadas pelo legislador ordinário, um preço parâmetro àqueles praticados por partes independentes (“preço parâmetro” ou “preço arm’s length”), de tal forma que operações realizadas entre partes vinculadas, que destoem desse padrão, sejam tributadas como se houvessem praticado o preço parâmetro. A título ilustrativo, se, em uma operação de importação entre partes vinculadas, o importador brasileiro realizar o pagamento de $25,00 por um bem cujo preço parâmetro seja de $10,00, a legislação dos preços transferência determinará um ajuste na base de cálculo do IRPJ e da CSL. Deverá ser adicionada a parcela excedente ao preço parâmetro ($15,00), considerada indedutível pela legislação de preços de transferência, a fim de acrescer a base tributável e consequentemente aumentar o montante dos tributos devidos. O preço parâmetro, nesse exemplo, corresponde ao limite da dedutibilidade do custo do bem, serviço ou direito importado de parte vinculada. Por meio do controle dos preços de transferência, o sistema jurídico não procura majorar o percentual de tributos cobrados da sociedade, mas simplesmente garantir, nas operações internacionais, tratamento tributário isonômico, de forma que, independente de relações societárias mantidas entre as partes, todos que se encontrem em situação semelhante tenham a sua capacidade contributiva tributada de forma equivalente. A matriz legal da legislação brasileira dos preços de transferência é a Lei n. 9.430/96, com as sucessivas alterações que lhe foram realizadas. Nela estão contemplados os diferentes métodos de controle dos preços de transferência, que consistem em fórmulas e regras para a determinação se deve ou não ser realizado ajustes na base de cálculo do IRPJ e da CSL e, ainda, de quanto seria o referido ajuste. Entre os referidos métodos, interessa ao recurso especial em julgamento o Preço de Revenda menos Lucro (PRL). Em sua redação original, o art. 18. II, da Lei n. 9.430/96, previa apenas a margem de lucro de 20% para o cálculo do preço parâmetro conforme o método PRL (doravante “PRL20”): Fl. 6216DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.216 9 Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (…) II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda; Em 1999, por meio da Medida Provisória nº 2.0134, convertida na Lei n. 9.959/2000, foi introduzida alteração na alínea “d” desse dispositivo, que passou a dispor quanto à possibilidade da adoção da margem de lucro de 60% para o cálculo do método PRL dos preços de transferência (PRL60), com especial destaque à parte em negrito: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (…) II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. Na sequência, foi editada pela Secretaria da Receita Federal (doravante “SRF”) a IN 113/2000, que dispunha “sobre as hipóteses de utilização do Método do Preço de Revenda menos Lucro”. Em 2001, foi editada a IN 32, que incorporou os enunciados da IN 113/2000 ao indicar a adoção da seguinte fórmula para o cálculo do PRL 60, com especial destaque à parte em negrito: Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: I dos descontos incondicionais concedidos; Fl. 6217DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.217 10 II dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III das comissões e corretagens pagas; IV de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens; b) sessenta por cento, na hipótese de bens importados aplicados na produção. § 1º Os preços de revenda, a serem considerados, serão os praticados pela própria empresa importadora, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. § 2º Os preços médios de aquisição e revenda serão ponderados em função das quantidades negociadas. § 3º Na determinação da média ponderada dos preços, serão computados os valores e as quantidades relativos aos estoques existentes no início do período de apuração. § 4º Para efeito desse método, a média aritmética ponderada do preço será determinada computandose as operações de revenda praticadas desde a data da aquisição até a data do encerramento do período de apuração. § 5º Se as operações consideradas para determinação do preço médio contiverem vendas à vista e a prazo, os preços relativos a estas últimas deverão ser escoimados dos juros neles incluídos, calculados à taxa praticada pela própria empresa, quando comprovada a sua aplicação em todas as vendas a prazo, durante o prazo concedido para o pagamento. § 6º Na hipótese do parágrafo anterior, não sendo comprovada a aplicação consistente de uma taxa, o ajuste será efetuado com base na taxa: I referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais, proporcionalizada para o intervalo, quando comprador e vendedor forem domiciliados no Brasil; II Libor, para depósitos em dólares americanos pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizada para o intervalo, quando uma das partes for domiciliada no exterior. § 7º Para efeito deste artigo, serão considerados como: I incondicionais, os descontos concedidos que não dependam de eventos futuros, ou seja, os que forem concedidos no ato de cada revenda e constar da respectiva nota fiscal; II impostos, contribuições e outros encargos cobrados pelo Poder Público, incidentes sobre vendas, aqueles integrantes do preço, tais como ICMS, ISS, Pis/Pasep e Cofins; III comissões e corretagens, os valores pagos e os que constituírem obrigação de pagar, a esse título, relativamente às vendas dos bens, serviços ou direitos objeto de análise. § 8º A margem de lucro a que se refere o inciso IV, alínea "a" do caput será aplicada sobre o preço de revenda, constante da nota fiscal, excluídos, exclusivamente, os descontos incondicionais concedidos. § 9º O método do Preço de Revenda menos Lucro mediante a utilização da margem de lucro de vinte por cento somente será aplicado nas hipóteses em que não haja agregação de valor no País ao custo dos bens , serviços ou direitos importados, configurando, assim, simples processo de revenda dos mesmos bens, serviços ou direitos importados. Fl. 6218DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.218 11 § 10. O método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens aplicados à produção. § 11. Na hipótese do parágrafo anterior, o preço a ser utilizado como parâmetro de comparação será a diferença entre o preço líquido de venda e a margem de lucro de sessenta por cento, considerandose, para este fim: I preço líquido de venda, a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II margem de lucro, o resultado da aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a média aritmética dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas, das comissões e corretagens pagas e do valor agregado ao bem produzido no País. Em 2002, embora nenhuma reforma tenha sido implementada pelo legislador, a IN 243 tornou público que a SRF conduziria uma ampla mudança na metodologia de cálculo do PRL60, com o abandono das fórmulas anteriormente adotadas na IN 113/2000 e na IN 32/2001. Devem ser destacados os seguintes dispositivos da IN 243/2002, com destaque à parte em negrito: MÉTODO DO PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO (PRL) Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética ponderada dos preços de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I dos descontos incondicionais concedidos; II dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III das comissões e corretagens pagas; IV de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens, serviços ou direitos; b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. § 1º Os preços de revenda, a serem considerados, serão os praticados pela própria empresa importadora, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. § 2º Os preços médios de aquisição e revenda serão ponderados em função das quantidades negociadas. § 3º Na determinação da média ponderada dos preços, serão computados os valores e as quantidades relativos aos estoques existentes no início do período de apuração. § 4º Para efeito desse método, a média aritmética ponderada do preço será determinada computandose as operações de revenda praticadas desde a data da aquisição até a data do encerramento do período de apuração. § 5º Se as operações consideradas para determinação do preço médio Fl. 6219DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.219 12 contiverem vendas à vista e a prazo, os preços relativos a estas últimas deverão ser escoimados dos juros neles incluídos, calculados à taxa praticada pela própria empresa, quando comprovada a sua aplicação em todas as vendas prazo, durante o prazo concedido para o pagamento. § 6º Na hipótese do § 5º, não sendo comprovada a aplicação consistente de uma taxa, o ajuste será efetuado com base na taxa: I referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais, proporcionalizada para o intervalo, quando comprador e vendedor forem domiciliados no Brasil; II Libor, para depósitos em dólares americanos pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizada para o intervalo, quando uma das partes for domiciliada no exterior. § 7º Para efeito deste artigo, serão considerados como: I incondicionais, os descontos concedidos que não dependam de eventos futuros, ou seja, os que forem concedidos no ato de cada revenda e constar da respectiva nota fiscal; II impostos, contribuições e outros encargos cobrados pelo Poder Público, incidentes sobre vendas, aqueles integrantes do preço, tais como ICMS, ISS, PIS/Pasep e Cofins; III comissões e corretagens, os valores pagos e os que constituírem obrigação a pagar, a esse título, relativamente às vendas dos bens, serviços ou direitos objeto de análise. § 8º A margem de lucro a que se refere a alínea "a" do inciso IV do caput será aplicada sobre o preço de revenda, constante da nota fiscal, excluídos, exclusivamente, os descontos incondicionais concedidos. § 9º O método do Preço de Revenda menos Lucro mediante a utilização da margem de lucro de vinte por cento somente será aplicado nas hipóteses em que, no País, não haja agregação de valor ao custo dos bens, serviços ou direitos importados, configurando, assim, simples processo de revenda dos mesmos bens, serviços ou direitos importados. § 10. O método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção. § 11. Na hipótese do § 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindose o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a " participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do Fl. 6220DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.220 13 bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; V preço parâmetro: a diferença entre o valor da " participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV. É evidente a distinção dos textos adotados, de um lado, pela IN 243/2002, e de outro lado, pela IN 32/2001 e especialmente pela Lei n. 9.430/96, com as alterações introduzidas pela Lei n. 9.959/2000. O quadro a seguir compara os dispositivos mais dessas três fontes do Direito mais relevantes à solução do presente caso concreto: FONTE PRIMÁRIA: Lei n. 9.430/96, com as alterações introduzidas pela FONTE SECUNDÁRIA: IN 32/2001 FONTE SECUNDÁRIA: IN 243/2002 II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a media aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: (...) d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; § 11. Na hipótese do parágrafo anterior, o preço a ser utilizado como parâmetro de comparação será a diferença entre o preço líquido de venda e a margem de lucro de sessenta por cento, considerandose, para este fim: § 11. Na hipótese do § 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindose o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: (...) V preço parâmetro: a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo como inciso IV. FONTE PR Notese que, em 2012, por meio da Medida Provisória nº 563, convertida na Lei n. 12.715/2012, foram introduzidas amplas alterações ao art. 18 da Lei n. 9.430/96, tornandoo mais apto a justificar a adoção da fórmula indicada pela IN 243/02 para o cálculo do PRL60: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: (…) Fl. 6221DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.221 14 II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética ponderada dos preços de venda, no País, dos bens, direitos ou serviços importados, em condições de pagamento semelhantes e calculados conforme a metodologia a seguir: a) preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem, direito ou serviço produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; b) percentual de participação dos bens, direitos ou serviços importados no custo total do bem, direito ou serviço vendido: a relação percentual entre o custo médio ponderado do bem, direito ou serviço importado e o custo total médio ponderado do bem, direito ou serviço vendido, calculado em conformidade com a planilha de custos da empresa; c) participação dos bens, direitos ou serviços importados no preço de venda do bem, direito ou serviço vendido: aplicação do percentual de participação do bem, direito ou serviço importado no custo total, apurada conforme a alínea b, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com a alínea a; d) margem de lucro: a aplicação dos percentuais previstos no § 12, conforme setor econômico da pessoa jurídica sujeita ao controle de preços de transferência, sobre a participação do bem, direito ou serviço importado no preço de venda do bem, direito ou serviço vendido, calculado de acordo com a alínea c; e 1. (revogado); 2. (revogado); e) preço parâmetro: a diferença entre o valor da participação do bem, direito ou serviço importado no preço de venda do bem, direito ou serviço vendido, calculado conforme a alínea c; e a "margem de lucro", calculada de acordo com a alínea d; e (…) É importante observar que, por se tratar de alteração das fórmulas até então vigentes para o cálculo do método PRL, com incremento do ônus tributário, o art. 78, da Lei n. 12.715/2012, expressamente resguardou a sua vigência para o dia 01.01.2013, em respeito ao princípio da anterioridade. Conhecidos esses marcos normativos, é preciso compreender com clareza quais as diferentes fórmulas estão em discussão para o cálculo do PRL60, aplicável às operações praticadas pelo contribuinte. 2. As fórmulas adotadas em cada etapa dessa evolução legislativa para o cálculo do PRL60. O inciso II do art. 18 da Lei n. 9.430/96, conforme a sua redação mantida entre 2000 e 2012 por força da Lei n. 9.959/2000, prescrevia de forma imediata a adoção da seguinte fórmula para o cálculo do preço parâmetro, para fins de possíveis ajustes no cálculo do IRPJ e da CSL: PP = PR – L L = 60% (PR − VA) Fl. 6222DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.222 15 Em que: PP à preço parâmetro, preço arm’s lenght. PR à preço de revenda líquido. VA à valor agregado na produção nacional L à lucro Considerando o valor líquido da operação de revenda (PR), conhecido pelo contribuinte, e a margem de lucro (L), apurada conforme a fórmula legal, determinase o preço parâmetro (PP). É relevante destacar que: quanto maior o valor agregado no Brasil (“VA”), menor será “L” (lucro). Como o lucro deverá ser subtraído do preço de revenda (“PR”) para a composição preço parâmetro (“PP”), quanto menor “L”, maior será “PP”. E , quanto maior “L” e, portanto, o lucro tributável, menor será o “PP”. para a composição de “L”, o percentual de 60%, adotado pelo legislador ordinário para o cálculo do PLR, deveria ser aplicado sobre a totalidade do preço de venda do bem ao qual tenha sido agregado o insumo importado e sujeito ao controle dos preços de transferência. Nesse seguir, quanto maior for o preço parâmetro (“PP”), mais liberdade terá o contribuinte para negociar com a empresa fornecedora (vinculada) sem a interferências das regras de preços de transferência. Quanto maior for “PP”, menor serão as chances do contribuinte necessitar realizar ajustes nas bases de cálculo do IRPJ e da CSL para adicionar parcela dos custos de bens, serviços e direitos que, por ultrapassar o preço parâmetro, passa a ser indedutível. Essa fórmula foi acatada pela administração fiscal tanto na IN 113/2000 quanto na IN 32/2001. A sua adoção como política tributária encontrava justificativa por diferentes perspectivas, por exemplo: Equilíbrio. A adoção de uma margem de lucro elevada, de 60%, seria balanceada pela subtração do valor agregado no Brasil; Indução positiva. Para o incentivo à produção nacional, o legislador ordinário teria aliado o controle de preços de transferência com medidas indutoras de comportamento, de forma que, quanto maior fosse a agregação de valor no Brasil, maior seria o preço parâmetro e, consequentemente, menor seria o ajuste na base de cálculo do IRPJ e da CSL. A referida fórmula estabelecida pela Lei n. 9.959/2000 foi submetida a críticas, em especial por não considerar a proporção do insumo importado de parte vinculada aplicada ao bem produzido no Brasil. Convencida que esse fator deveria ter sido considerado pelo legislador, editouse, em 2002, a IN 243, com a adoção de uma outra fórmula para o cálculo do PRL60, diferente daquela que até então se compreendia como a correta aplicação da Lei n. 9.959/2000 (IN 113/2000 e na IN 32/2001). Supõese que a intenção da SRF seria possibilitar a verificação da proporcionalidade do insumo importado agregado à produção nacional, pois Fl. 6223DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.223 16 isso não teria sido contemplado pelo legislador. Tornouse notório o “Estudo comparativo dos normativos da legislação brasileira para o cálculo do preço parâmetro de bem importado usado em produção”, elaborado por VLADIMIR BELITSKY, “Ph.D em Matemática Aplicada pelo Instituto Tecnológico de Israel, Professor Associado do Instituto de Matemática e Estatística da Universidade de São Paulo, USP”. O referido estudo abstrai a seguinte fórmula da IN 243/2002: PP =VDBI * 100% * PR – L60% * VDBI * 100% * PR) VDBI + VA VDBI + VA Em que: VDBI à valor declarado do bem importado PP à preço parâmetro, preço arm’s lenght. PR à preço de revenda líquido. VA à valor agregado na produção nacional L à lucro A partir da publicação da IN 243/2002, sem que nenhuma alteração legal tenha sido realizada, a PFN também passou a sustentar que o art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, possibilitaria a construção de uma segunda fórmula: PP = PR − L − VA L = 60% PR Como se pode observar, de qualquer forma, a fórmula indicada pela IN 243/2002 alterou fatores na fórmula abstraída dos enunciados prescritivos do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96 e pela IN 32/2001. Na fórmula que se abstrai imediatamente da Lei n. 9.430/96, com as alterações introduzidas pela Lei n. 9.959/2000, na linha do que indicava a IN n. 32/2001, o percentual de 60% deve ser aplicado sobre a totalidade do preço de venda do bem ao qual o insumo importado tenha sido agregado. Já a “segunda fórmula”, que supostamente encontra fundamento na IN 243/2002, estabeleceria que a margem de lucro de 60% incidiria apenas sobre a parte do preço líquido de venda do produto referente à participação do bem, serviço ou direito importados: o percentual legal em questão seria aplicável tão somente sobre a parcela do preço líquido de venda proporcional ao custo do bem importado. Conforme o citado estudo elaborado pelo Prof. Dr. VLADIMIR BELITSKY in verbis: “Constatação 4. O cálculo de PP segundo a fórmula da IN 243 pode ser visto como um procedimento de duas etapas consecutivas, sendo que: (i) a primeira etapa baseiase, plena e exclusivamente, no princípio da proporcionalidade em participação ao lucro; e (ii) a segunda baseiase, plena e exclusivamente, no postulado de que a margem de lucro em cima de bem importado é de 60%”. Fl. 6224DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.224 17 O quadro a seguir procura sistematizar algumas características das normas, a fim de evidenciar a diferença entre elas:ra i Primeira interpretação da Lei 9.430/96 e IN 32/01 Segunda interpretação da Lei 9.430/96 (IN 243/2002) Fórmula de cálculo do PRL60 PP = PR – L L = 60% (PR − VA) PP = PR − L − VA L = 60% * PR Analítico da fórmula para o cálculo da “margem de lucro” 60% sobre o valor integral do preço líquido de venda diminuído do valor agregado no Brasil. 60% apenas da parcela do preço líquido de venda do produto proporcional à participação dos bens, serviços ou direitos importados Analítico da fórmula para o cálculo do “preço parâmetro” Totalidade do valor líquido de venda diminuído da margem de lucro de 60%. Percentual da parcela dos insumos importados no preço líquido de venda diminuído da margem de lucro de 60%. n d Analítico Um exemplo poderá tornar mais clara a distinção entre essas duas fórmulas. Para tanto, considerese que um determinado produto, produzido no Brasil a partir de insumos nacionais e outros importados de partes vinculadas, seja vendido por R$ 100,00 (ou seja, PR 100,00) e que o valor agregado no Brasil seja de R$ 50,00 (ou seja, VA = 50,00). Aplicandose as duas fórmulas, chegaremos a resultados muito distintos: Primeira interpretação da Lei Primeira interpretação da Lei 9.430/96 e IN 32/01 Segunda interpretação da Lei 9.430/96 (IN 243/2002) Fórmula de cálculo do PRL60: PP = PR – L L = 60% (PR − VA) PP = PR − L − VA L = 60% * PR Aplicação das fórmulas ao exemplo proposto: L = 60% (100,00 – 50,00) PP = 100,00 – 30,00 L = 60% * 100,00 PP = 100,00 – 60,00 – 50,00 RESULTADO 70,00 10,00 9.430/96 e IN 32/01 Como se sabe, a função dessas fórmulas é determinar se deverá ser realizado ajuste na base de cálculo do IRPJ e da CSL. Se o custo do bem, serviço ou direito importado de parte vinculada for superior aos valores em questão, a parcela excedente deverá ser adicionada à base de cálculo do IRPJ e da CSL, pois não seria considerada dedutível. O exemplo demonstra que as referidas fórmulas conduzem a preços parâmetro muito distintos, o que, por si, atenta conta o princípio da segurança e da previsibilidade que norteiam o Direito tributário. Fl. 6225DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.225 18 No caso, operações consideradas arm’s length, conforme a primeira fórmula, seriam aquelas praticadas até o limite de “R$ 70,00”. No entanto, aplicando se a segunda fórmula, possivelmente todas as importações estariam sujeitas a ajustes, pois o valor resultante como “PP” seria negativo, qual seja, “R$ 10,00”, como se o importador pudesse, em condições de mercado, deixar de pagar pelos bens, serviços ou direitos e, ainda, receber troco. A doutrina há tempos denuncia essa divergência entre a IN 243/2002 e a Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00, como se observa da análise de LUÍS EDUARDO SCHOUERI1, em obra de referência acadêmica sobre o tema: “7.8.2.2. A diferença pode ser explicada pelos seguintes motivos: Cálculo da ‘margem de lucro’: a divergência dos resultados da Lei n. 9.959/00 e da IN n. 243/02 decorre, em parte, porque a Lei, ao prescrever a fórmula de cálculo da ‘margem de lucro’, determina que o percentual de 60% incida sobre o valor integral do preço líquido de venda do produto diminuído do valor agregado no país. Já a Instrução Normativa, para o cálculo da mesma ‘margem de lucro’, determina que o percentual de 60% seja calculado apenas sobre a parcela do preço líquido de venda do produto referente à participação dos bens, serviços ou direitos importados, atingindo um resultado invariavelmente menor. Atua assim a IN n. 243/02 de forma inovadora e em flagrante excesso à Lei. Cálculo do ‘preçoparâmetro’: a expressão ‘preçoparâmetro’ é utilizada na legislação dos preços de transferência para denominar o preço obtido através do cálculo de um dos métodos prescritos e com o qual se deverá comparar o preço efetivamente praticado entre as partes relacionadas, na transação denominada ‘controlada’. O ‘preço parâmetro’ é obtido de forma diversa na Lei n. 9.959/00 e na IN n. 243/02. Enquanto na Lei o limite do preço é estabelecido tomandose por base a totalidade do preço líquido de venda, a Instrução Normativa pretende que o limite seja estabelecido a partir, apenas, do percentual da parcela dos insumos importados no preço líquido de venda, o que claramente acaba por restringir o resultado almejado pelo legislador.” Do mesmo modo, distinções em relação a essas fórmulas foram bem sintetizadas por LUCIANA ROSANOVA GALHARDO e ANA CAROLINA MONGUILOD2, in verbis: “(i) enquanto a Lei n. 9.959/00 estabelece o cálculo da margem de lucro de 60% sobre o valor do preço líquido de venda, diminuindose o valor agregado, a IN 243/02 determinou a incidência da margem de 60% sobre a parcela do preço líquido de venda do produto referente à participação do bem importado; e (ii) enquanto a Lei determina que o preço parâmetro corresponde à diferença entre o preço líquido de venda e a margem de lucro de 60%, a IN 243/02 estabeleceu que corresponde à diferença entre o valor da participação do bem importado no preço de venda do bem produzido e a margem de lucro de 60%. Fl. 6226DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.226 19 Assim, o preço parâmetro calculado sob a sistemática da IN 243/02 será menor, resultando em maior risco de ajustes nos lucros tributáveis da empresa brasileira, tendo em vista o provável excesso de preço pago no exterior”. Restando evidenciado que a IN 243/02 veicula fórmula diversa, supostamente vocacionada a “melhor” tratar do problema da proporcionalidade do insumo utilizado na produção do produto nacional, surge uma questão crucial para o julgamento deste recurso especial: a administração fiscal possui competência para “melhorar” a fórmula prescrita pelo legislador? Foi legítimo o pretenso exercício de criatividade evolutiva intentado pela IN 243/2002? A resposta a tais questões, com respeito à estrutura normativa das fontes do Direito tributário adotada pela Constituição, é categoricamente negativa. 3. As fontes formais do Direito tributário e o extravasamento das funções da IN 243/2002. O tema das fontes é fundamental ao Direito tributário pátrio. Nosso ordenamento apresenta peculiar complexidade estabelecida pela Constituição Federal, com elevado número de espécies normativas, cada qual com uma função própria, vocacionadas à impressão juridicidade, eficiência, segurança jurídica, inteligibilidade, coesão, coerência e completude ao sistema jurídico. Sob uma perspectiva formalística, as referidas espécies normativas podem ser organizadas em fontes primárias e fontes secundárias do Direito tributário. A Lei n. 9.430/96 é fonte primária do Direito tributário. Em face do princípio da reserva legal, o legislador ordinário possui competência privativa para estabelecer o método de cálculo do preço parâmetro para possíveis ajustes à base de cálculo do IRPJ e da CSL, adotando como diretriz fundamental a tributação da renda conforme o acréscimo patrimonial. Como a fórmula de cálculo do PRL60 irá influenciar na composição da base de cálculo desses tributos, com potencial de redução dos custos dedutíveis na apuração do acréscimo patrimonial tributável, tratase de matéria sob a competência privativa do legislador ordinário. É o que se depreende da Constituição Federal, art. 150, I, e do Código Tributário Nacional, art. 97. A IN 243/2002, por sua vez, é fonte secundária do Direito Tributário, cuja função subalterna é de aclarar ou atribuir maior operacionalidade à norma prescrita pela Lei n. 9.430/96, que é a fonte primária. Notese que não parece haver discordância quanto à função limitada e secundária das Instruções Normativas. A questão que realmente desafia antagônicas posições neste processo administrativo é saber se a IN 243/02 extravasou os limites da Lei n. 9.430/96, descumprindo a sua função e, portanto, restando despida de validade jurídica. De um lado, a administração fiscal atualmente argumenta que do art. 18, II, Fl. 6227DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.227 20 da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00, seria possível abstrair ao mesmo tempo duas diferentes fórmulas, ainda que estas possam conduzir a resultados muito diferentes: a primeira fórmula seria aquela admitida pela IN 32/2001 e, uma segunda, atinente à IN 243/2002. De outro lado, o contribuinte argumenta que apenas a fórmula indicada pela IN 32/2001 seria compatível com o art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00. Assim, nenhuma das partes discorda que as normas prescritas pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com as alterações da Lei n. 9.959/2000, comportam a fórmula indicada pela IN 32/2001 para o cálculo do preço parâmetro apurado pelo método PRL60. A discordância se dá apenas em relação à fórmula prevista pela IN 243/2002, que é diferente e tem o potencial de conduzir a resultados muito díspares. A discordância em questão exige o enfrentamento das seguintes questões: O legislador ordinário poderia outorgar à administração fiscal a escolha de uma entre diversas fórmulas para o cumprimento do método PRL60 de controle de preços de transferência? Se a resposta à questão precedente for positiva, o legislador ordinário efetivamente conferiu à administração fiscal tal outorga na vigência da Lei n. 9.430/96, com as alterações que lhe foram introduzidas com a Lei n. 9.959/2000? Se a resposta à questão precedente for positiva, a IN 243/2001 teria ou não adotado uma das possíveis fórmulas matemáticas comportadas pelos enunciados prescritivos do 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00? 4. A (im)possibilidade da outorga de discricionariedade à administração para o preenchimento de regras legais e a Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00. O princípio da legalidade em matéria tributária não requer que o conteúdo semântico de todos os elementos necessários à operacionalização de uma norma tributária esteja expressa e exaustivamente previsto em lei ordinária. A adoção de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados não representa uma ofensa a priori ao princípio da legalidade, pois não se pode exigir do legislador ordinário o fechamento da totalidade dos conceitos. Também não se pode afastar, a priori, a possibilidade de o legislador ordinário outorgar à administração fiscal dispor sobre elementos que favoreçam a aplicação da norma tributária, com procedimentos que lhe tornem mais operacionais, palatáveis e socialmente mais eficazes. No entanto, é comezinho que o Poder Legislativo não pode delegar ao Poder Executivo a competência para a seleção dos elementos componentes da Fl. 6228DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.228 21 hipótese de incidência ou do consequente normativo (obrigação tributária). Tratase de vedação que decorre do princípio da legalidade, prescrito pelos arts. 5o e 150 da Constituição Federal, bem como pelo art. 97 do CTN. A indelegabilidade da competência tributária, norma constitucional tão bem delineada na obra de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, impede que o legislador ordinário transfira à administração fiscal a eleição dos critérios componentes da base de cálculo do tributo ou de outros elementos atinentes à ocorrência do fato gerador do tributo, à sua quantificação ou à identificação do sujeito passivo. Como a fórmula de cálculo do PRL60 irá tutelar o controle dos preços de transferência e influenciar na composição do lucro real (IRPJ) e da base de cálculo da CSL, apenas a lei ordinária é competente para prescrever os seus termos. Aceita essa premissa, qualquer divergência de uma instrução normativa em relação à lei deverá ser solucionada indubitavelmente com a vitória da lei, pois o legislador ordinário possui a competência privativa e indelegável de decidir sobre a matéria. Logo, diante de uma divergência entre a IN 243/2002 e a Lei n. 9.430/96, esta última deveria ser aplicada sem questionamentos. Uma observação é necessária por dever de ofício: ainda que a assertiva do parágrafo anterior possa ser inconteste, caso o legislador ordinário descumpra o seu dever e delegue a sua competência à administração fiscal para a eleição dos elementos da base de cálculo do IRPJ e da CSL, em tese, os julgadores do CARF, por força regimental, poderiam vir a ser constrangidos ao acatamento dessa lei ordinária e ao cumprimento da norma infralegal, editada diretamente pelo fisco. Ocorre que o RICARF reserva ao Poder Judiciário reconhecer inconstitucionalidades. Ao aceitarse tal situação em tese, tornase imediatamente relevante ao julgador administrativo a análise do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, para verificar se, no caso concreto, há em seus enunciados a decisão clara do legislador ordinário de delegar à administração fiscal a escolha da fórmula inerente ao método PRL60). No entanto, não há outorga expressa do legislador ordinário no art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/00, para que a administração fiscal compusesse uma fórmula que “melhor” se prestasse ao controle dos preços de transferência. Pelo contrário, a referida fórmula foi expressamente prescrita pelo legislador ordinário no aludido dispositivo. Conforme evidenciado acima, o legislador ordinário conscientemente elegeu a função de cada um dos fatores componente da fórmula para o cálculo do PRL60, não deixando espaço de discricionariedade para a administração fiscal. A Lei n. 9.430/96 veicula normas autoaplicáveis para a composição de cálculo do PRL60, não tendo a sua eficácia condicionada a instruções Fl. 6229DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.229 22 normativas ou outros atos infralegais. Por consequência, a administração fiscal tem o dever de observar a formula compreendida imediatamente da Lei n. 9.430/96 para o cálculo do PRL60. 4.1. A tese da pluralidade semântica da Lei 9.430/96 e do papel integrativo da IN 243/2002. Se não houve outorga expressa do legislador ordinário à SRF, o intérprete persistente poderia cogitar da adoção, pelo legislador ordinário, de termos dotados de indeterminação semântica que implicitamente conferisse à administração fiscal a prerrogativa de arquitetar uma nova forma de cálculo do PLR60. Naturalmente tal expediente poderia ser questionado mesmo no âmbito do CARF, pois coerentes argumentos poderiam colocar em dúvida uma delegação implícita de tal nível. Ainda assim, não me furto de expor essa investigação: os enunciados prescritivos da Lei n. 9.430/96 seriam eivados de dubiedade suficiente para comportar pluralidade de formulas matemáticas capazes de conduzir a resultados muito diferentes o método PRL60? Um único elemento de dúvida parece surgir dos enunciados prescritivos do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n. 9.959/2000. Ocorre que o legislador ordinário acresceu ao artigo “o” a preposição “de”, no seguinte trecho abaixo sublinhado: “d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção;” Ao que tudo indica, tal fator não altera a conclusão de que a fórmula que decorre imediatamente do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com as alterações da Lei n. 9.959/2000, é aquela indicada pela IN 32/01. Tratase, ao que tudo indica, de mero erro de grafia do legislador, que não enseja pluralidade de sentidos quanto aos enunciados em questão. No entanto, a administração fiscal passou a suscitar que a preposição “de” teria o mérito de assegurar que a parcela do valor agregado fosse deduzida do próprio preço de venda e não da base de cálculo da margem de lucro. O passo seguinte a essa assunção seria a reestruturação do enunciado prescritivo, para “melhorálo” e tornálo compatível com a fórmula adotada pela IN 243/2002. Notese que o acatamento desse argumento, para a legitimação da IN 243/2001, demanda que o intérprete reordene a forma como as alíneas foram dispostas pelo legislador ordinário no art. 18, II, da Lei n. 9430/96, de modo a excluir a participação de parte do texto do item 1 da alínea “d” e, assim, “criar” uma nova alínea “e”, inexistente no texto aprovado pelo Congresso Nacional. Ou seja, para que a fórmula proposta pela IN 243/2001 pudesse ser suportada pela Lei n. 9.430/96 vigente à época dos fatos, o seu art. 18, II, deveria ser visualizado como se possuísse a seguinte redação: Fl. 6230DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.230 23 II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (…) e) do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; A referida tese fazendária não esconde a sua complexidade. Concluída essa reestruturação do texto da art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, ainda não se chegaria à fórmula da IN 243/2002, pois novas concessões ainda deveriam ser feitas para acomodar as inovações na fórmula indicada pela SRF. Nesse seguir, a IN 243/2002 não assumiria apenas a função que originalmente lhe seria rotineira, de imprimir maior operacionalidade, tornar palatável a sua compreensão aos agentes fiscais. Essa instrução normativa teria função mais sofisticada, de traduzir uma linguagem do legislador ordinário que a todos se apresentava como inteligível, de forma a expressar, de forma escorreita, a verdadeira mensagem que, embora de dificílima compreensão para a sociedade em geral, não teria passado desapercebida aos olhos da SRF. Tal como um oráculo, a IN 243/2002, então, conduziria a um rearranjo do art. 18, II, da Lei n. 9430/96, com a reconstrução estrutural do texto legal e a adoção de novos fatores nas formulas traduzidas pela IN 243/2002. Em uma espiada muito brusca, o referido exercício pode aparentar tratarse de “interpretação” ou mesmo assumir o propósito de “integração”. Contudo, a análise mais acurada evidencia que a IN 243/02 NÃO leva a cabo qualquer expediente de integração, mas realmente inova em matéria inserida no âmbito de competência privativa do legislador ordinário. O expediente da integração, tutelado pelo art. 108 do CTN, “pressupõe uma lacuna a ser preenchida, i.e., a falta de decisão do legislador acerca de determinada situação”. No caso, não há verdadeira lacuna no art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/2000. O legislador ordinário efetivamente manifestou decisão consciente quanto à formula a ser adotada para o cálculo do PRL60. A IN 243/02, em verdade, veicula uma segunda fórmula, capaz de alcançar resultados diversos da primeira e, com isso, desviase do plano normativo. Fl. 6231DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.231 24 Notese que um mero fator textual (acréscimo da preposição “de” ao objeto “o”), não é suficiente para se cogitar que esteja presente uma atribuição do legislador à SRF para que arquitetasse uma fórmula “melhor” ou de qualquer outra forma “diversa” daquela que se pode construir imediatamente do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/2000. Merece destaque o seguinte trecho, do acima referido estudo elaborado pelo Prof. Dr. VLADIMIR BELITSKY, in verbis: “3. Quesito. A Procuradoria da Fazenda Nacional argumenta que a fórmula da Lei 9.430 é plurívoca e sugere que a IN 243 apenas decorre de uma das interpretações possíveis da Lei 9.430. Do ponto de vista da matemática, é possível afirmar que a IN 243 apenas interpreta a Lei 9.430? É possível deduzir a fórmula da IN 243 dos comandos contidos na Lei 9.430? Conforme já afirmamos na Constatação 3, não é verdade que a IN 243 é uma interpretação possível da Lei 9.430. Em sua defesa, a Fazenda Nacional emprega a fórmula em situações hipotéticas e dessas situações extrai conclusões genéricas. Essas conclusões são incorretas do ponto de vista matemático.” Na doutrina nacional, uma série de autores se opõe a essa (re)construção normativa. Nesse sentido, LUÍS EDUARDO SCHOUERI leciona, in verbis: “7.8.3.5.1. De imediato, devese notar que tal entendimento contrariaria a própria literalidade do método. Afinal, o legislador da Lei n. 9.430/96, com a redação da Lei n. 9.959/00, não acrescentou um quarto método àqueles aceitos para a apuração dos preços de transferência. Ou seja: o artigo 18 da referida Lei continuou contemplando, em seus três incisos, apenas três métodos. Nesse sentido, o que se teve foi, apenas, um desdobramento de um mesmo método: o método denominado, pelo próprio legislador, ‘Preço de Revenda menos Lucro’. Assim, pressupõese, pela literalidade do método, que se apure o preço parâmetro pela fórmula ‘preço de revenda (líquido de tributos, descontos e comissões) menos margem de lucro’. Tivesse o legislador a intenção de modificar a fórmula, para passar a ser fórmula ‘preço de revenda (líquido de tributos, descontos e comissões) menos margem de lucro menos valor agregado’, então no mínimo deveria ele, por coerência, deixar de chamar o método de ‘Preço de Revenda menos Lucro’.” Nesse mesmo sentido, GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JR.11, in verbis: “Se compararmos as fórmulas acima, é possível verificar que a Instrução Normativa SRF 243/2002 reduziu consideravelmente o preço parâmetro que configura o limite de dedutibilidade para fins de IRPJ e CSLL, o que aumenta a base de cálculo das exações, sem qualquer fundamentação legal, Fl. 6232DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.232 25 ocasionando uma total incongruência com as disposições contidas na Lei n. 9.430/1996”. Colocados os argumentos das partes na balança, concluise que a tese da pluralidade semântica do 18, II, da Lei n. 9.430/96, tal como colocada, não socorre a PFN para a procedência de suas alegações quanto à validade da IN 243/01. É possível observar que a tese da pluralidade semântica do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96 parte de uma construção argumentativa complexa para incluir nessa fluída moldura a fórmula da IN 243/2002. Essa excessiva complexidade, por si só, coloca em dúvida a correção dessa tese. Em sua essência, a tese da pluralidade semântica, sustenta pela PFN, adota a premissa que o intérprete possuiria discricionariedade para escolher um entre os diversos sentidos possíveis de uma lei e, no caso, a IN 243/2002 teria escolhido entre uma das fórmulas matemáticas possíveis prescritas pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96. Além disso, não me parece que a indeterminação semântica do 18, II, da Lei n. 9.430/96, presente em quaisquer signos linguísticos, seja tão elevada a ponto de permitir tamanha incerteza, fluidez e poder de escolha da à administração fiscal para a adoção de fórmulas matemáticas tão diferentes e capazes de conduzir a resultados tão díspares. Se outra fórmula poderia ser construída a partir dos enunciados prescritivos da lei, não me parece ser aquela indicada pela IN 243/2002. Tais constatações evidenciam que aceitar a fórmula para o cálculo do PRL60 estabelecida pela IN 243/2002 exige, no mínimo, que nos coloquemos em uma linha extremamente tênue entre a “execução da lei” (função típica da administração fiscal) e a alteração do seu conteúdo (função privativa do Poder Legislativo). Em meu entendimento, contudo, esse limite foi ultrapassado, com ofensa ao princípio da legalidade. Os tópicos seguintes apresentam abundantes evidências de que a instrução normativa extravasou os limites semânticos da lei e, assim, incorreu em ilegalidade. É possível concluir com clareza que a administração fiscal não possuiria discricionariedade para adotar a fórmula indicada pela IN 243/2001. Há, na verdade, vedação legal à sua adoção. 5. A (in)compatibilidade da fórmula indicada pela IN 243/2002 com a norma do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação da Lei n. 9.959/2000. A fórmula indicada pela IN 243/2002, para o cálculo do método PRL60, é considerada por alguns como uma “melhoria” ao texto veiculado pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96: supostamente, terseia uma fórmula “melhor” para regular a aplicação da legislação de preços de transferência. Tais “melhorias”, no caso, converteriam os “preços de revenda menos lucro” Fl. 6233DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.233 26 (“PRL”) em “PRLVA” (preço de revenda menos lucro menos valor agregado). Mas ainda que se considere, por hipótese, que o art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, comporta mais do que uma fórmula matemática, seria preciso verificar se a IN 243/2002 teria adotado alguma destas (como sustenta a PFN) ou se teria extravasado os limites a que estaria adstrita (como sustenta o contribuinte). Os subtópicos seguintes apresentam fundamentos que conduzem à conclusão de que a fórmula indicada pela IN 243/02 para o cálculo dos preços de transferência é incompatível com a norma do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação da Lei n. 9.959/2000. 5.1. Incompatibilidades formais e a ofensa ao princípio da legalidade aferida por critérios objetivos. Não vem ao caso, nesse subtópico, saber se o comparativo de superioridade que adjetiva a fórmula indicada pela IN 243/02 seria “melhor” ou “pior”. Interessa, aqui, constatar que ambos os adjetivos comparativos pressupõem que a fórmula indicada pela IN 243/02 seja de algum modo ou grau diferente daquela estabelecida no art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.959/2000. É por si só relevante ou mesmo decisivo ao julgador aferir que a formula indicada pela IN 243/2002 é diferente daquela veiculada no art. 18, II, da Lei n. 9.430/96. Ocorre que a IN 243/2002 deveria assumir tão somente a função de tornar mais operacional a norma do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, possibilitar a intelecção dos agentes fiscais mais simples e dotar a norma legal de maior eficácia. Diante do monopólio reservado ao legislador ordinário para a decisão quanto à fórmula que deve ser adotada para o método PLR60, os pontos de distinção da IN 243/02 em relação à Lei 9.430/96 têm a validade fulminada de plano. Como se pôde observar acima, a Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 9.959/2000, NÃO autoriza uma série de elementos constantes na IN 243/2001, em especial: a exclusão do valor agregado no Brasil no cálculo do preço parâmetro. Conforme decisão do legislador ordinário, o valor agregado no País deveria ser subtraído do preço líquido de venda apenas para o cálculo da margem de lucro; atribuirse relevância ao percentual de participação dos bens importados no custo total do bem produzido e participação dos bens importados no preço de venda do produzido como fatores determinantes da margem de lucro e do preço parâmetro. Contudo, por meio da IN 243/2002, a SRF não só tomou a decisão de eleger como fator determinante o percentual de participação dos bens importados no custo total do bem produzido na composição da fórmula de cálculo do Fl. 6234DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.234 27 PRL60, como também interferiu em qual seria esse percentual de participação. Merece destaque o seguinte trecho, do já referido estudo elaborado pelo Prof. Dr. VLADIMIR BELITSKY, in verbis: “Constatação 3. A IN não pode seguir como uma direta interpretação da Lei 9.430/96; é inevitável o acréscimo de alguns postulados, pressupostos ou comandos à lei para que desta possa ser derivada a IN 243. Do ponto de vista da lógica matemática, esta constatação é a consequência da combinação de dois fatos já provados acima: de um lado, sabemos (cf. Constatação 2) que a fórmula da IN 243 é diferente da Lei 9.430/96; de outro lado, sabemos (cf. Constatação 1 e sua demonstração) que cada fórmula é expressão algébrica, única e fiel, do respectivo normativo. Logo, nenhum dos normativos pode ser derivado do outro”. Como o tema em análise envolve fórmulas matemáticas, é contundente o parecer do referido Ph.D em Matemática Aplicada pelo Instituto Tecnológico de Israel e Professor Associado do Instituto de Matemática e Estatística da USP. Se os matemáticos derivam uma determinada fórmula do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, mas uma outra fórmula da IN 243/2002, bem como afirmam que, sob o ponto de vista matemático, “nenhum dos normativos pode ser derivado do outro”, há evidência eloquente de que a Instrução Normativa divergiu da Lei, extravasando o seu âmbito de competência e infringindo a reserva legal. A IN 243/2001, como fonte secundária, teria a função de apenas atribuir maior operacionalidade, clareza e, assim, executar com fidelidade a fonte primária, que é a Lei 9.430/96. No entanto, a IN 243/2002 claramente nega eficácia à decisão do legislador ordinário, que supostamente não teria sido técnico o suficiente e dado ensejo a desequilíbrios. Cabe ao Poder Legislativo o monopólio da decisão sobre como será o controle dos preços de transferência no Direito tributário brasileiro. Antes de 1996, precisamente por decisão do legislador ordinário, sequer havia, no Brasil, qualquer controle sobre os preços de transferência. A ele, legislador ordinário, cabe decidir privativamente sobre a tema em discussão. Dessa forma, por obstaculizar que os agentes fiscais executem adequadamente a decisão do legislador ordinário, veiculada pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 9.959/2000, a IN 243/2001 merece imediata repulsa. Como julgador administrativo, não afastar a aplicação da IN 243/2001 redundaria igualmente em negar eficácia à decisão enunciada pelo único agente competente para prescrever a fórmula de cálculo do PRL60, que é o legislador ordinário. Recusome a isso. Não se trata de saber qual das fórmulas é “melhor”: tratase de respeitar o Fl. 6235DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.235 28 monopólio da decisão detido pelo legislador ordinário. Esse entendimento encontra fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se observa desse trecho do conhecido voto do Min. ALIOMAR BALEEIRO, no RE 69784, in verbis: “A justiça é uma idéia força, no sentido de FOUILLÉ, mas varia no tempo e no espaço, senão de indivíduo. Fixao o legislador e o juiz há de aceitála como um autômato. Inúmeros Acórdãos do Supremo Tribunal Federal, declaram que lhe não é lícito corrigir a justiça intrínseca na lei, substituindo se as escolhas do legislador.” A IN 243/2002 realmente violou o princípio da legalidade. Ao adotar fórmula diversa daquela prevista pelo art. 18, II, da Lei n. 9.430/96 e extravasar a sua função secundária e meramente regulamentar, a IN 243/2002 majorou tributos com o cerceamento da dedutibilidade do custo de bens, direitos e serviços importados de partes relacionadas e aplicados à produção em território brasileiro. Como a função precípua da CSRF é uniformizar entendimentos divergentes adotados pelas Turmas Ordinárias do CARF, insta observar que há uma série de decisões deste Tribunal que também concluíram ser ilegal a fórmula indicada pela IN 243/02 para o cálculo do método PLR60, como se observa das seguintes ementas: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2004 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DA MATÉRIA. A propositura de ação judicial, com o mesmo objeto do processo administrativo, implica na desistência de discutir essa matéria na esfera administrativa. Aplicação da Súmula CARF nº 1. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. DEFINITIVIDADE. Considerase definitiva, na esfera administrativa, matéria não expressamente contestada. CÁLCULO DO PREÇO PARÂMETRO. MÉTODO PRL60 PREVISTO EM INSTRUÇÃO NORMATIVA. INAPLICABILIDADE. A função da instrução normativa é de interpretar o dispositivo legal, encontrandose diretamente subordinada ao texto nele contido, não podendo inovar para exigir tributos não previstos em lei. Somente a lei pode estabelecer a incidência ou majoração de tributos. A IN SRF nº 243, de 2002, trouxe inovações na forma do cálculo do preço parâmetro segundo o método PRL60%, ao criar variáveis na composição da fórmula que a lei não previu, concorrendo para a apuração de valores que excederam ao valor do preço parâmetro estabelecido pelo texto legal, o que se conclui pela ilegalidade da respectiva forma de cálculo. (CARF, Acórdão 1202000.835, sessão de 07.08.2012) NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2006 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI. NORMAS COMPLEMENTARES. As normas postas pelo executivo para operacionalizar ou interpretar lei devem estar dentro do que a lei propõe e ser com ela compatível. FÓRMULAS PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. PRL 60%. LEI N° 9.430. IN Fl. 6236DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.236 29 SRF N°32. IN SRF N°243. A IN SRF n° 32, de 2001, propõe fórmula idêntica a posta pela lei nº 9.430, de 1996. A IN SRF n° 243, de 2002, desborda da lei, pois utiliza fórmula diferente da prevista na lei, inclusive mencionando variáveis não cogitadas pela lei. LANÇAMENTO. IN SRF N° 243. Os ajustes feitos com base na fórmula estabelecida na IN SRF n° 243, de 2002, que sejam maiores do que o determinado pela fórmula prevista na lei, não têm base legal e devem ser cancelados. (CARF, Acórdão 1101000.864, sessão de 07.03.2013) Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2006 PESSOAS JURÍDICAS. EXTINÇÃO. RESULTADOS NEGATIVOS ACUMULADOS. COMPENSAÇÃO. LIMITE DE 30%. Os arts. 15 e 16 da Lei n° 9.065/95 autorizam a compensação de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL acumulados em períodos anteriores, desde que o lucro líquido do período, ajustado pelas adições e exclusões previstas nas legislações daqueles tributos, não seja reduzido em mais de 30%. O limite à compensação aplicase, inclusive, ao período em que ocorrer a extinção da pessoa jurídica, haja vista a inexistência de norma, ainda que implícita, que o excepcione. Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2006 SUCESSÃO. MULTA DE OFÍCIO. IMPOSIÇÃO. Devese afastar a multa de ofício imposta por infração cometida pela sucedida, mas lançada somente após ocorrida a sucessão, quando o Fisco não demonstra que sucedida e sucessora estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico. (CARF, Acórdão 1201000.803, sessão de 07.05.2013) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 2007 RECURSO DE OFÍCIO. EXONERAÇÕES PROCEDENTES. Não é digna de reparo a decisão que, amparada por diligência fiscal efetuada pela própria autoridade autuante, acolhe argumento da contribuinte acerca da ocorrência de erro de fato no fornecimento de dados utilizados na determinação da material tributável, e, por meio de controles internos, apura que parte das exigências formalizadas já são objeto de outro feito administrativo, caracterizando, assim, duplicidade de lançamento. RECURSO VOLUNTÁRIO. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. PRL60. ILEGALIDADE DA IN SRF 243/2002. Restando reconhecida a ilegalidade das disposições da IN SRF 243/2002, especificamente no que se refere aos critérios por ela indicados para a quantificação do preço parâmetro e os consequentes ajustes na aplicação do método PRL60 (sobretudo antes da publicação da Lei 12.715/2012), é de reconhecer, portanto, a completa invalidade do lançamento. (CARF, Acórdão 1301001.235, sessão de 13.06.2013) Por todos esses fundamentos já expostos, parece certo que a fórmula de cálculo do PRL60 indicada pela IN 243/2002 deve ser desconsiderada. Fl. 6237DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.237 30 5.2. Incompatibilidades formais e o princípio da anterioridade em matéria tributária. (…) 5.3. Incompatibilidades materiais e a ofensa ao princípio da igualdade e da capacidade contributiva. (…) 5.4. Incompatibilidades materiais e a falácia dos “fins” que justificariam os “meios”. O julgamento do presente recurso especial pode dar ensejo a um deslize no processo de concretização do Estado de Direito: relativizar o princípio da legalidade (meio), para que o Brasil conte com uma norma de preço de transferência supostamente “melhor” e vocacionada a aferir adequadamente os preços de mercado, inclusive com a consideração proporcional dos insumos importados de partes vinculadas (fins). Como já se constatou acima, esse argumento de que “os fins justificam os meios” esbarra no princípio da estrita legalidade em matéria tributária. No entanto, tendo em vista a importância do tema, não se pode deixar de investigar se os referidos “fins” apregoados para a legitimação da IN 243/2002 realmente teriam potencial de concretização. Ou seja: as normas da IN 243/2002 realmente seriam “melhores”? Sob a perspectiva matemática, o estudo desenvolvido pelo Prof. Dr. VLADIMIR BELITSKY, acima citado, apresentou as seguintes conclusões: “2. Quesito. A Fazenda Nacional alega que a fórmula da IN 243 corrige defeitos da Lei 9.430. Essa afirmação é correta do ponto de vista da matemática? Não. Essa manobra é parecida com os argumentos desvendados no quesito anterior, mas ela precisa ser tratada separadamente pois a derivação de sua conclusão é mais complexa. Na essência do método, mostrase que a formula da Lei 9.430 apresenta falhas as quais são corrigidas na fórmula da IN 243. A inadequação deste método como argumento em prol da eficácia da IN 243 está na omissão do fato de que a fórmula definida por esse normativo possui falhas semelhantes às da fórmula da Lei 9.430.” Também merece destaque o seguinte trecho, colhido da citada “Constatação 5” do mesmo estudo, in verbis: “(i) a fórmula da IN 243 resulta no valor de PP menor que o valor declarado do bem importado se e somente se a margem de lucro em cima de todos os insumos em conjunto for de 60%; (ii) a fórmula da IN 243 resulta no valor de PP igual ao valor declarado do bem importado se e somente se a margem de lucro em cima de todos os Fl. 6238DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.238 31 insumos em conjunto for menor que 60%; (iii) a fórmula da IN 243 resulta no valor de PP maior que o valor declarado do bem importado se e somente se a margem de lucro em cima de todos os insumos em conjunto for maior que 60%;” Notese, ainda, a conclusão do mesmo matemático em relação a esse outro quesito que lhe foi apresentado, in verbis: “1. Quesito. A Fazenda Nacional alega que a aplicação da IN 243 pode ser benéfica aos contribuintes. Essa afirmação tem sustentação matemática? A alegação da Fazenda Nacional de que ‘... a metodologia prevista na IN SRF n. 243/2002 pode ser considerada benéfica ao importador’ (...) está errada pois sabemos, conforme provado em minha Constatação 5, que a fórmula da IN 243 acarreta ajuste tributário e, consequentemente, tributação, toda vez que a lucratividade da produção for inferior a 60%. (...)” Conclui o matemático que “a fórmula da IN 243 falha em apurar o valor justo do Preço Parâmetro a partir de valores de produtos corretamente declarados pelo contribuinte quando a margem de lucro efetiva sobre o PLV for menor que 60%”. A evidência matemática, então, aclara que a fórmula indicada pela IN 243/2002 não soluciona problemas presentes na fórmula legal, imediatamente construída a partir do art. 18, II, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 9.959/2000. Além disso, como evidenciou o matemático, a fórmula da IN 243/2002 tem o potencial de agravar o onus fiscal sobre o contribuinte. 6. Dispositivo do voto. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER o recurso especial e, no mérito, DARLHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) Conselheiro Luís Flávio Neto.” Com as razões adotadas, a conclusão a que se chega corresponde à ilegalidade da Instrução Normativa n. 243/2002, por não guardar compatibilidade com a Lei n. 9.430/96, seu pretenso fundamento de validade, razão pela qual se vota no sentido de dar provimento ao recurso especial da contribuinte neste ponto, desconstituindose o lançamento realizado. II. Impossibilidade de inclusão de frete, seguro e imposto A definição da obrigatoriedade de inclusão dos valores relativos a frete, seguro e imposto de importação no cálculo do preço de transferência, assim como toda construção normativa, deve ser realizada dentro do contexto em que inseridas as regras correlatas, ora se ressaltando o escopo de se impedir a possível manipulação financeira a Fl. 6239DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.239 32 partir de transações processadas entre companhias locais e pessoas vinculadas suas no exterior, no sentido de evadir tributos potencialmente devidos ao Estado brasileiro. Nesse cenário em que se impõe a utilização de preços pautados nas condições de livre mercado, é que o artigo 18 da Lei n. 9.430/96 deve ser interpretado, especificamente com o intuito de limitar a dedutibilidade do custo do bem importado ao valor verificado pela aplicação de um dos métodos previstos para a determinação do parâmetro a ser observado nas operações realizadas com parte relacionada. Por outras palavras, significa dizer que apenas os custos inerentes às transações estabelecidas com pessoas vinculadas que se encontram submetidas ao controle das normas de preço de transferência. Daí porque se compreende, de modo inverso, que os valores relativos a frete, tributo e seguro, quando decorrentes de operações com terceiros – o que é notadamente o caso da relação jurídica fiscal – a elas não estão submetidos. Isso se afirma, registrase, ainda que tais quantias sejam pagas diretamente à pessoa vinculada, com sói de ocorrer nas contratações sob a modalidade CIF, e não diretamente ao Estado ou seguradoras e transportadoras, como acontece na modalidade FOB, na medida em que a relação subjacente verdadeiramente se estabelece entre partes não relacionadas e, portanto, alheias à aplicação das regras de preço de transferência. Nesse sentido, vêse que o alcance da Lei n. 9.430/96 referese à integração desses valores ao custo, “para efeito de dedutibilidade” no cálculo do lucro real, expressão que se fez constar no parágrafo 6o. do artigo 18 da referida lei, de modo que não se coaduna com a interpretação consignada na Instrução Normativa n. 243/2002. Aliás, anotase que a exclusão desses valores do preço parâmetro foi confirmada pela Medida Provisória n. 563/12, convertida na Lei n. 12.715/12, que alterou a redação do parágrafo 6º do artigo 18 da Lei n. 9430/96, incluindo o parágrafo 6ºA, com exposição quanto ao motivo das modificações, respectivamente: “§ 6º Não integram o custo, para efeito do cálculo disposto na alínea b do inciso II do caput, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador, desde que tenham sido contratados com pessoas: (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) I não vinculadas; e (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) II que não sejam residentes ou domiciliadas em países ou dependências de tributação favorecida, ou que não estejam amparados por regimes fiscais privilegiados. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Fl. 6240DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.240 33 § 6ºA. Não integram o custo, para efeito do cálculo disposto na alínea b do inciso II do caput, os tributos incidentes na importação e os gastos no desembaraço aduaneiro. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)” 61. Como fruto de toda a experiência até então angariada no que concerne à aplicação de referidos controles, com o intuito de minimizar a litigiosidade FiscoContribuinte até então observada, e objetivando alcançar maior efetividade dos controles em questão, propõese alterações na legislação de regência. 62. Entre essas alterações, merecem destaque as seguintes: ... c) não consideração de montantes pagos a entidades não vinculadas ou a pessoas não residentes em países de tributação favorecida ou ainda a agentes que não gozem de regimes fiscais privilegiados a título de fretes, seguros, gastos com desembaraço e impostos incidentes sobre as operações de importação para fins de cálculo do preço parâmetro pelo método PRL, vez que tais montantes não são suscetíveis de eventuais manipulações empreendidas com o intuito de esvaziar a base tributária brasileira;” As alterações recentes na legislação de preços de transferência e a leitura dos trechos em destaque demonstram de forma incontestável que a interpretação adotada pela Recorrente está correta." Nesse contexto, entendo que merece guarida a pretensão da contribuinte de excluir o valor do frete, seguro e imposto de importação do cálculo dos tributos ora cobrados. III. A não incidência de juros sobre a multa Alcançando o último tópico do presente voto, passase à manifestação sobre a incidência de juros sobre a multa. Inicialmente, se compreende que o artigo 161, parágrafo primeiro, do Código Tributário Nacional concede autorização para que lei ordinária imponha juros sob taxa com percentual diverso da regra geral de 1% ao mês, como se observa de seu texto: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.” Registrase, primeiramente, que se compreende que a expressão crédito Fl. 6241DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.241 34 tributário se refira ao objeto da relação jurídica o qual concede um direito de recebimento por parte do Estado, englobando tanto aqueles valores correspondentes aos tributos, como decorrentes da aplicação de penalidades pelo seu não pagamento, em conformidade com a forma que se lê o artigo 113 do Código Tributário Nacional. Ocorre que, no mencionado artigo 161, não se consegue dar essa alcance ao termo “crédito” como utilizado pelo legislador para alcançar as multas, porque a redação, após mencionar que este pode ser acrescido de juros se não integralmente pago no vencimento, faz a ressalva: sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis. Neste caso, seria ilógico se compreender, portanto, que as multas então estariam compreendidas na expressão crédito, de modo que a interpretação possível que se consegue alcançar a partir deste enunciado é a de que, muito embora ele autorize a imposição de juros, e num patamar diverso de 1% caso haja previsão legal específica, não alcança as penalidades aplicadas em função do não pagamento integral no vencimento. A partir dessa norma geral, compreendese que se deve entender legítima a fixação de seus índices próprios pela legislação federal e que a leitura das demais regras que envolvem o tema deve ser feita dentro dessa moldura que estabeleceu, como sói ocorrer com artigo 61 da Lei n. 9.430/96: “Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998)” O que, num momento inicial, poderia indicar duas interpretações possíveis, no sentido de a expressão “os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições” abarcar tão somente estes ou também as multas a eles relacionadas, parece restar reduzida apenas à primeira leitura, justamente em face do alcance permitido pela regra geral do artigo 161 do Código Tributário Nacional que não engloba as penalidades. Portanto, por falta de autorização legal do artigo 161 do Código Tributário Nacional, muito embora a legislação federal possa impor suas penalidades pelo não Fl. 6242DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.242 35 recolhimento de tributos (leiase, impostos e contribuições) e possa fixar seus próprios índices de correção dos valores, como a Taxa Selic, não há autorização para determinar a incidência de juros sobre a multa de ofício, quando exigida juntamente àquele pagamento. Por essas razões, VOTASE POR DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial da contribuinte. (assinado digitalmente) Luís Flávio Neto – Relator "ad hoc" Fl. 6243DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.243 36 Voto Vencedor Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, Redator Designado Em que pesem as razões de decidir da eminente relatora, peço vênia para dela divergir quanto ao mérito. As matérias postas à apreciação desta Câmara Superior referemse à: a) ilegalidade da IN SRF nº 243, de 2002; b) inclusão de fretes, seguros e tributos no preço praticado; e c) incidência de juros de mora sobre multa de ofício. a) ilegalidade da IN SRF nº 243, de 2002 1) O PRL60 e a Lei nº 9.430, de 1996 Antes mesmo de examinarmos a alegada ilegalidade da IN SRF nº 243, de 2002, em face da Lei nº 9.430, de 1996, questão essa que será objeto do item seguinte deste voto, é imprescindível identificarmos o que realmente estabelece a própria Lei nº 9.430, de 1996, acerca do PRL60. Isso porque, para verificarmos a existência, ou não, de violação da Lei nº 9.430, de 1996, pela IN SRF nº 243, de 2002, é necessário que antes determinemos exatamente o que aquela Lei prescreve. Partamos, então, do texto legal: Art.18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: [...]; II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000) 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) Fl. 6244DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.244 37 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) [...]. No caso, duas interpretações bem distintas acerca do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, vêm sendo defendidas no presente processo. A seguir encontrase a representação matemática dessas duas interpretações: (3A) PParam = 40%*PLV + 60%*VA (3B) PParam = 40%*PLV – VA onde: • PParam é o preço parâmetro do bem importado junto a pessoa vinculada residente no exterior • PLV é o preço líquido de venda de um determinado produto produzido no Brasil, em cuja fabricação foi empregado o bem importado. • VA é o valor agregado no país. A equação (3A) representa a interpretação defendida pelo sujeito passivo para o art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, enquanto a equação (3B) representa a interpretação da Fazenda Nacional para a mesma norma. A demonstração matemática das equações (3A) e (3B) encontrase, respectivamente, nos anexos 1 e 2 deste voto. No anexo 3 demonstrase matematicamente que a interpretação proposta pelo sujeito passivo (3A) resulta em adições ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real, sempre iguais ou inferiores àquelas derivadas da interpretação defendida pela Fazenda Nacional (3B). A interpretação (3A), advogada pela Recorrente, também vinha sendo adotada pelo próprio Fisco, inicialmente por meio da Instrução Normativa SRF nº 38, de 1997, com a redação dada pela Instrução Normativa SRF nº 113, de 2000, posteriormente revogada pela Instrução Normativa SRF nº 32, de 2001, a qual manteve o mesmo entendimento sobre o assunto. Com o advento da Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, o Fisco passou a refutar essa interpretação. A interpretação (3B), sustentada pela Fazenda Nacional, é aquela que, a meu juízo, corretamente reproduz as exigências contidas no art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996. São ao menos dois os argumentos que sustentam essa afirmação, a saber: Argumento Linguístico Para melhor compreendermos o art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, sob o ponto de vista meramente linguístico é necessário recordarmos que, em sua redação original, essa norma não albergava o PRL60, mas tãosomente os métodos de cálculo do preço parâmetro PIC (inciso I), PRL com margem de 20% (inciso II) e CPL (inciso III), senão vejamos: Fl. 6245DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.245 38 Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: I Método dos Preços Independentes Comparados PIC: definido como a média aritmética dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes; II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda; III Método do Custo de Produção mais Lucro CPL: definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos impostos e taxas cobrados pelo referido país na exportação e de margem de lucro de vinte por cento, calculada sobre o custo apurado. [...]. O cálculo do preço parâmetro PRL com margem de 60% só passou a ter existência jurídica a partir do advento da Lei nº 9.959, de 2000, que deu nova redação ao art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996. Reconheçase inicialmente que o texto legal em sua nova redação, acaso lido apressadamente, conduz à interpretação ora defendida pela Recorrente, segundo a qual o valor agregado no país compõe a margem de lucro. Ocorre que uma leitura atenta do texto legal revela que o valor agregado no país não compõe a margem de lucro. Os trechos da norma abaixo negritados deixam clara essa afirmação: II Método do Preço de Revenda menos LucroPRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000) 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, Fl. 6246DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.246 39 na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) [...]. De fato, se o valor agregado compusesse a margem de lucro, a expressão “valor agregado no País”, contida no texto legal, deveria estar precedida do artigo “o”, como abaixo simulado, e não da preposição “do”, como visto acima. II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000) 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e o valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) [...]. Argumento LógicoEconômico Mas se sob a ótica linguística o equívoco da interpretação defendida pelo sujeito passivo só pode ser constatado através de uma leitura mais atenta do texto legal, sob o ponto de vista lógico essa mesma interpretação revelase manifestamente equivocada. Veja que o art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, estabelece as regras para apuração do preço parâmetro, o qual pode ser definido como sendo o preço presumivelmente praticado na importação de um bem acaso essa operação seja realizada entre pessoas não vinculadas. No caso do PRL60, o preço parâmetro do bem importado é apurado a partir do preço de venda de um determinado produto produzido no Brasil a pessoa não vinculada, produto, esse, em cujo processo produtivo foi empregado o referido bem importado. Em outras palavras, no preço de venda do produto produzido no país logicamente estará incluído o custo de aquisição do bem importado (CIF + Trib. s/imp.), o valor agregado no país e a margem de lucro do empresário (Preço de Venda = Custo do Prod. Imp. + Valor Agreg. + Margem de Lucro). É uma lógica econômica do modelo capitalista que, na formação do preço de venda de um produto qualquer, o empresário embuta ali todos os custos incorridos, mais uma margem de lucro. Isso posto, é economicamente lógico que, para apurarse o preçoparâmetro do bem importado pelo PRL60 é necessário que, do preço de venda do produto produzido no país sejam subtraídas as parcelas referentes ao valor agregado no país e à margem de lucro, tal como representado na equação (3B). Fl. 6247DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.247 40 Ocorre que no cálculo do preço parâmetro PRL60 defendido pelo sujeito passivo o valor agregado no país, ao invés de ser subtraído do preço de venda do bem produzido no país, é a ele adicionado, conforme demonstra a equação (3A). Tal interpretação, evidentemente, subverte a lógica econômica, daí porque não pode ser admitida. Isso posto, seja com base no argumento linguístico, seja com fundamento no argumento lógicoeconômico, a correta interpretação do cálculo do preço parâmetro PRL60 previsto na Lei nº 9.430, de 1996, é aquela sustentada pela Fazenda Nacional, e representada matematicamente pela equação (3B), e não aquela defendida pelo sujeito passivo e representada matematicamente pela equação (3A). 2) Da Legalidade da IN SRF 243, de 2002 Como dito anteriormente, a partir do advento da Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, o Fisco abandonou a interpretação que até então vinha emprestando ao art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, no que toca ao cálculo do preçoparâmetro PRL60, passando a adotar uma nova interpretação. Alega a Recorrente que essa nova interpretação é incompatível com os ditames do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, devendo, portanto, ser declarada ilegal. Vejamos, então, o que prescreve o art. 12 da IN SRF 243, de 2002: Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética ponderada dos preços de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I dos descontos incondicionais concedidos; II dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III das comissões e corretagens pagas; IV de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens, serviços ou direitos; b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. [...]. § 10. O método de que trata a alínea “b” do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção. § 11. Na hipótese do § 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindose o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; Fl. 6248DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.248 41 II percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a “participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido”, calculado de acordo com o inciso III; V preço parâmetro: a diferença entre o valor da “participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido”, calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV. A representação matemática do cálculo do preçoparâmetro PRL60, segundo a Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, encontrase no anexo 5 a este voto. Pois bem, conforme dito anteriormente, a questão da legalidade, ou não, do art. 12 da IN SRF 243, de 2002, em face do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 somente pode ser apropriadamente examinada tomandose por base a correta interpretação desta última norma, qual seja, aquela matematicamente representada na já referida equação (3B). Isso posto, em primeiro lugar, cabe destacar que o cálculo do preço parâmetro PRL60, conforme estabelecido na IN SRF 243, de 2002, resulta em adições ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real, sempre iguais ou inferiores àquelas exigidas pelo art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 corretamente interpretado, conforme demonstrado no anexo 6. Em segundo lugar é necessário recordar que o princípio da legalidade tributária contido no art. 150, I, da Constituição, abaixo transcrito, veda a exigência ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça, mas não veda a redução de tributo já instituído por lei: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; [...]. E esse é exatamente o caso em questão, pois, como a aplicação do PRL60, conforme estabelecido pela IN SRF 243, de 2002, resulta em exigência de IRPJ e CSLL sempre igual ou inferior àquela decorrente da correta interpretação do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, não há que se falar em aumento de tributo, daí porque também não há violação ao princípio da legalidade. Portanto, ainda que seja verdadeira a afirmação da Recorrente segundo a qual a fórmula para o cálculo do preço parâmetro PRL60 prevista no art. 12 da IN SRF nº 243, de 2002 é distinta daquela determinada no art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, é falsa a conclusão de Fl. 6249DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.249 42 que os ajustes ao lucro líquido resultantes da IN são superiores àqueles resultantes da Lei, pois, conforme matematicamente demonstrado no anexo 6, tais ajustes são sempre iguais ou inferiores. Por fim, poderseia alegar que o posterior advento da Medida Provisória nº 478, de 2008, que perdeu eficácia por não ter sido convertida em lei, e da Lei nº 12.715, de 2012, que acabou por legalizar a fórmula prevista no art. 12 da IN SRF nº 243, de 2002, demonstrariam a ilegalidade anterior desse ato normativo. Entendo, todavia, de outro modo. A meu ver, o fato de a fórmula contida no art. 12 da IN SRF nº 243, de 2002 ter sido posteriormente acolhida pela MP nº 478, de 2008 (sem eficácia) e pela Lei nº 12.715, de 2012, por si só não autoriza a conclusão de ilegalidade daquela Instrução Normativa, da mesma forma que uma norma legal posteriormente constitucionalizada por meio de Emenda ao Texto Magno não autoriza, por si só, a conclusão de que tal norma era anteriormente inconstitucional. Nego provimento ao recurso. b) inclusão de fretes, seguros e tributos no preço praticado Ao auditar os cálculos dos preços de transferência segundo o método PRL, a autoridade fiscal verificou que o sujeito passivo deixara de agregar ao preço de aquisição (FOB) de cada produto importado os valores incorridos a título de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. Por entender que tal conduta violava o disposto no art. 4º, § 4º, da Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, promoveu a inclusão daqueles valores no cálculo do preço praticado. A Recorrente alega, primeiramente, que a inclusão dos valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação, no cálculo do preço praticado, macula o disposto no art. 18, § 6º, da Lei nº 9.430, de 1996. Pois bem, sobre o assunto o art. 18, § 6º, da Lei nº 9.430, de 1996, assim prescreve (grifouse): Art.18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: [...]. II Método do Preço de Revenda menos Lucro PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000) Fl. 6250DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.250 43 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) 2. vinte por cento, calculada sobre o preço de revenda, nas demais hipóteses. (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) [...]. § 6º Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação. [...]. O art. 18, caput, estabelece que o custo sujeito a ajuste em razão da regra de preços de transferência é o preço de aquisição do produto importado junto à pessoa vinculada residente no exterior. Por sua vez, o § 6º da norma estabelece que o preço praticado é o preço de aquisição do produto acrescido dos valores incorridos a título de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. Isso posto, o art. 18, § 6º, da Lei nº 9.430, de 1996 expressamente estabelece que, no preço praticado, incluemse os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. Argumenta a Recorrente, também, ser incorreta a interpretação de que o art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 estabeleça a inclusão dos valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação no cálculo do preço praticado. Afirma que, como os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação não decorrem de operações com pessoas ligadas, não podem ser eles afetados por ajustes relativos a preços de transferência. Quanto a essa alegação, há que se dizer, em primeiro lugar, que a Recorrente não logrou êxito em demonstrar adequadamente o papel que, em sua interpretação, desempenha o parágrafo 6º da norma, o qual, como dito antes, expressamente estabelece que, no preço praticado, incluemse os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. Dito de outro modo, a “interpretação” do art. 18, defendida pela Recorrente, a meu ver, não se sustenta como interpretação propriamente dita, nos exatos termos em que esse vocábulo é compreendido no âmbito da Ciência do Direito1. Mas digamos que, de fato, também seja possível interpretarse o art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, do modo sustentado pela Recorrente, ou seja, no sentido de que os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação não integram o preço praticado. Nesse hipótese teríamos, então, duas interpretações possíveis da mesma norma e, em sendo assim, haveríamos de verificar qual das duas é a interpretação “correta”. E será considerada “correta” aquela que melhor atender aos métodos de hermenêutica jurídica 1 Sobre o conceito de interpretação jurídica e seus limites vide, por todos, Karl Larenz in Metodologia da Ciência do Direito, 3ª ed., pg. 439 e ss. Fl. 6251DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.251 44 acolhidos pelo Direito. Passemos então a examinar as duas interpretações quanto à sua correção. No que concerne à interpretação proposta pela Recorrente, percebese ser ela fruto de um componente finalístico, qual seja, que as normas de preço de transferência têm como finalidade regular operações realizadas entre pessoas residentes no país e pessoas a ela ligadas, residentes no exterior. Em assim sendo, não seria finalidade da norma regular operações de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação pois, via de regra, não são elas realizadas entre pessoas vinculadas. Ocorre que, ao contrário do afirmado pela Recorrente, a inclusão dos valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação no cálculo do preço praticado não significa que tais operações estejam sendo submetidas às regras de preços de transferência. Mais especificamente, apesar de tais valores integrarem o preço praticado, não são eles objeto de adição ao lucro real. Não é demais lembrar que tanto o preço de aquisição do produto importado, quanto valores incorridos a título de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação, são custos integralmente dedutíveis na apuração do lucro líquido do período. A adição ao lucro real, a título de preços de transferência, limitarseá à diferença positiva verificada entre o preço praticado e o preço parâmetro. Como se verá adiante, os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação entram no cálculo do preço praticado apenas para fins de possibilitar sua comparação com o preçoparâmetro calculado segundo o método PRL, pois neste também estão incluídos os mesmos valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. Isso posto, a interpretação proposta pela Recorrente não se sustenta, pois a inclusão dos valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação no cálculo do preço praticado, de modo algum, significa que tais operações estejam sendo submetidas a controle por preços de transferência. Por outro lado, a interpretação do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, albergada pelo art. 4º, § 4º, da Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002, e empregada pela autoridade fiscal no caso sob exame, também é fundada em um componente finalístico, qual seja, possibilitar a comparação entre preço praticado e preçoparâmetro, conforme já adiantado acima. A questão da comparabilidade entre o preço praticado na importação de produtos junto a pessoas vinculadas, e aquele que seria praticado em operações entre pessoas não vinculadas, está no cerne do princípio do arm’s lenght. Tanto é assim que o OECD Transfer Pricing Guidelines dedica todo o seu capítulo III ao exame desta matéria. De fato, o objetivo da comparação entre o valor de uma transação realizada entre pessoas vinculadas, e o valor da mesma transação realizada entre pessoas não vinculadas, é a identificação do quanto a vinculação afetou o valor da transação sob exame. Tendo sido inspirado no princípio do arm’s lenght, o art. 18 da Lei nº 9.430,de 1996, não poderia ser corretamente interpretado acaso não fosse dada a devida importância à questão da comparabilidade entre o preço praticado e o preçoparâmetro. Fl. 6252DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.252 45 No caso do método PRL o preçoparâmetro inclui os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. Tomemos, por exemplo, o método PRL aplicado à simples revenda de produtos importados junto a pessoas vinculadas (PRL20). As conclusões a seguir, entretanto, valem igualmente para o caso de o bem importado ser empregado na industrialização de outro produto (PRL60). Pois bem, o pressuposto para o emprego do PRL20 é que o produto seja revendido a uma pessoa não vinculada, em condições de livre mercado. Em transações entre pessoas não vinculadas e em condições de livre mercado, é lícito pressupor que o revendedor (no caso, a contribuinte) procurará obter uma remuneração por sua atividade, ou seja, procurará obter lucro. O PRL20 estipula que a margem bruta de lucro, em tais condições, é de 20%, o que, em verdade, é uma taxa bastante baixa pois implica uma margem de lucro líquido para o empresário bem inferior a 20%, haja vista a necessidade de dedução de despesas administrativas, despesas com vendas etc. A partir, então, do preço de revenda do produto, deduzido da margem bruta de lucro de 20% prevista em lei, chegase ao custo estimado de aquisição do produto numa operação entre pessoas não vinculadas, ou simplesmente preçoparâmetro PRL20. Notese que, assim calculado, esse custo (o preçoparâmetro PRL20) inclui não só o preço estimado de aquisição do produto (FOB), como também os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação deste produto. Resumindo, preçoparâmetro PRL20 é um preço CIF + Trib. s/ imp. Isso posto, a comparação direta entre o preço de aquisição do produto junto à pessoa vinculada (preço da declaração de importação FOB) e o preçoparâmetro PRL20 (CIF + Trib. s/imp), como quer a Recorrente, seria de todo inútil ao fim a que se destina a lei de preços de transferência, qual seja, verificar, mediante comparação entre aqueles preços, se o sujeito passivo está, ou não, reduzindo artificialmente o lucro apurado no Brasil por meio de aquisições de produtos junto a sua vinculada no exterior a preços superiores aos de mercado. Nesse sentido, para corretamente compararse o preço de aquisição com o preçoparâmetro PRL20, é necessário que ambos estejam em pé de igualdade. Para tanto, apenas para efeito dessa comparação, é necessário, adicionarse ao preço de aquisição (preço da declaração de importação FOB), os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação. Fazendo isso, obteremos o preço praticado de que cuida o parágrafo 6º do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996. O importante é ter em conta que, como dito antes, os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação não foram glosados pela autoridade. O que o auditor fez foi adicionar ao lucro líquido, para apuração do lucro real, a parcela do preço de aquisição do produto excedente ao preço pelo qual o produto seria adquirido em condições de mercado. Os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação integraram tanto o preço praticado como o preçoparâmetro, com vistas a possibilitar a comparação entre ambos. Poderiam, ainda, não compor nem o preço praticado nem o preço parâmetro, tal como recomendado pelo OECD Transfer Pricing Guidelines, que o resultado da adição ao lucro real seria o mesmo. O que não se admite, nem sob o ponto de vista jurídico, nem sob o ponto de vista lógico, é realizarse uma comparação entre preço praticado e preçoparâmetro em que os valores de frete, seguro e tributos incidentes sobre a importação estejam incluídos neste, mas Fl. 6253DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.253 46 não naquele, ou viceversa. Ou bem são incluídos em ambos (como prevê o art. 18, § 6º, da Lei nº 9.430, de 1996), ou bem não são incluídos em nenhum dos dois (como sugerido no OECD Transfer Pricing Guidelines). Nego provimento ao recurso. c) incidência de juros de mora sobre multa de ofício A cobrança de juros de mora sobre os créditos não pagos até a data de vencimento é prevista no art. 161 do CTN, nos seguintes termos: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. A expressão “crédito”, utilizada no caput do artigo reproduzido, obviamente se refere ao crédito tributário, pela própria natureza do diploma legal que habita. Para se definir o alcance de tal expressão, recorrese a outro dispositivo do CTN: Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Já a definição de “obrigação principal”, mencionada no art. 139 do CTN, é trazida pelo § 1º do art. 113 do mesmo Código. Tal obrigação tem por objeto o pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária. In verbis: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. O critério utilizado pelo CTN para enquadrar determinada obrigação tributária como principal é, portanto, seu conteúdo pecuniário. Uma vez que a multa de ofício tem a característica de penalidade pecuniária, fica claro que ela integra a obrigação principal, ao lado dos tributos. Interpretando em conjunto os dispositivos reproduzidos, concluise que incidem juros de mora sobre os créditos tributários não integralmente pagos no vencimento (art. 161) e que tais créditos decorrem da obrigação principal (art. 139), englobando o tributo e Fl. 6254DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.254 47 a multa de ofício (art. 113, § 1º). Assim, a conclusão construída é a de que o CTN prevê a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício proporcional. Os defensores da tese da ilegalidade da cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício argumentam que a interpretação literal do caput do art. 161 do CTN impossibilitaria tal incidência em razão da presença da expressão “sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis”. Se a penalidade referente à multa de ofício já estiver contemplada na expressão “crédito não integralmente pago no vencimento”, a que outras penalidades cabíveis estaria se referindo o legislador? — indagam. Ocorre que, frequentemente, a interpretação de uma norma tributária demanda a consideração da realidade jurídica e fática a que se aplica. Mais do que isso, a norma deve ser interpretada sistematicamente, levandose em conta todo o sistema tributário pátrio. A este respeito, examinese a interessante argumentação da Ilustre Conselheira Viviane Vidal Wagner, designada para redigir o voto vencedor do Acórdão CSRF nº 910100.539, de 11/03/2010: Contudo, uma norma não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p. 70), “interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito.” Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que, ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados, ou não se alcançará compreendêlos sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação. (A interpretação sistemática do direito, 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74). Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. Sendo assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 161 do CTN é, sem dúvida, aquela que guarda harmonia com os demais dispositivos daquele Código que tratam do tema sob análise, quais sejam, os arts. 113 e 139. Além do CTN, a Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 61, caput e § 3º, também dispõe sobre o cabimento de juros de mora sobre multa de ofício: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de Fl. 6255DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.255 48 mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. [...]. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Depreendese do artigo reproduzido que incidem juros de mora sobre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos pela legislação específica. A multa de ofício se amolda perfeitamente a tal definição, já que sua cobrança decorre, entre outras hipóteses, da falta de pagamento de imposto ou contribuição, nos termos do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim, a exemplo do que ocorre com o art. 161 do CTN, também o art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, fundamenta a possibilidade de incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Corrobora ainda tal entendimento o art. 43 da Lei nº 9.430, de 1996, que, em seu parágrafo único, prevê expressamente a incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. Assim, vêse que a legislação não enxerga incompatibilidade entre os juros de mora e uma multa pecuniária de caráter punitivo: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se pronunciou a respeito da legalidade da cobrança de juros de mora nos moldes praticados no presente processo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: ‘É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário.’ (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 1335688/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, dez/2012) Fl. 6256DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.256 49 Por fim, tanto o § 3º do art. 61 quanto o parágrafo único do art. 43, ambos da Lei nº 9.430, de 1996, fazem alusão à taxa aplicável a título de juros de mora: taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos federais. Quanto a este ponto, a matéria já foi inclusive pacificada por meio da edição da Súmula CARF nº 4: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Nego provimento ao recurso. Do exposto, voto por conhecer do Recurso Especial do sujeito passivo e, no mérito, por negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araújo – Redator Designado Fl. 6257DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.257 50 Anexo 1 Art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 PRL60 Interpretação do Sujeito Passivo (1A) PParam = PLV – ML, onde: PParam é o preço parâmetro, definido como sendo o preço que presumivelmente seria praticado na importação de um bem acaso a importadora no Brasil e a exportadora no exterior fossem pessoas não vinculadas. PLV é o preço líquido de venda do produto produzido pela pessoa jurídica no Brasil, e em cujo processo produtivo foi empregado o bem importado de pessoa vinculada no exterior. O PLV é igual ao preço bruto de venda produto produzido no país, deduzidos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições incidentes sobre a vendas, das comissões e corretagens pagas. ML é a margem de lucro do empresário com a venda do produto produzido no país. (2A) ML = 60%*(PLV VA), onde: VA é o “valor agregado no País” Substituindose ML contido na equação (1A) por ML conforme descrito na equação (2A) temse o seguinte: PParam = PLV – 60%*(PLV VA) PParam = PLV – 60%*PLV + 60%*VA (3A) PParam = 40%*PLV + 60%*VA A adição ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL será: (4A) Adição = PPrat – PParam, onde: Adição, quando positiva, é o valor que deverá ser adicionado ao lucro líquido, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Quando negativa, não haverá adição ou exclusão. PPrat é o preço de aquisição do bem importado, acrescido dos valores incorridos a título de frete, seguro e tributos incidentes na importação. Por fim, substituindose PParam contido na equação (3A) por PParam conforme descrito na equação (4A), temse: Adição = PPrat – (40%*PLV + 60%*VA) (5A) Adição = PPrat – 40%*PLV 60%*VA Fl. 6258DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.258 51 Anexo 2 Art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 PRL60 Interpretação “Correta” (1B) PParam = PLV – ML VA PParam é o preço parâmetro, definido como sendo o preço que presumivelmente seria praticado na importação de um bem acaso a importadora no Brasil e a exportadora no exterior fossem pessoas não vinculadas. PLV é o preço líquido de venda do produto produzido pela pessoa jurídica no Brasil, e em cujo processo produtivo foi empregado o bem importado de pessoa vinculada no exterior. O PLV é igual ao preço bruto de venda produto produzido no país, deduzidos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições incidentes sobre a vendas, das comissões e corretagens pagas. ML é a margem de lucro do empresário com a venda do produto produzido no país. VA é o “valor agregado no País” (2B) ML = 60%*PLV Substituindose ML contido na equação (1B) por ML conforme descrito na equação (2B) temse o seguinte: PParam = PLV – 60%*PLV – VA (3B) PParam = 40%*PLV VA A adição ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real será: (4B) Adição = PPrat – PParam Adição, quando positiva, é o valor que deverá ser adicionado ao lucro líquido, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Quando negativa, não haverá adição ou exclusão. PPrat é o preço de aquisição do bem importado, acrescido dos valores incorridos a título de frete, seguro e tributos incidentes na importação. Por fim, substituindose PParam contido na equação (3B) por PParam conforme descrito na equação (4B), temse: Adição = PPrat – (40%*PLV – VA) (5B) Adição = PPrat – 40%*PLV + VA Fl. 6259DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.259 52 Anexo 3 Art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 PRL60 Interpretação do Sujeito Passivo vs. Interpretação “Correta” O objetivo do presente anexo é demonstrar matematicamente que o PRL60 previsto no art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, segundo a interpretação defendida pelo sujeito passivo (anexo 1), resulta em adições ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real, sempre iguais ou inferiores àquelas decorrentes da “correta” interpretação da mesma norma (anexo 2). Para tanto, partiremos das equações (5A) e (5B) presentes nos anexos 1 e 2, respectivamente. O símbolo <>, abaixo empregado, representa a relação entre a equação (5A), no lado esquerdo, e a equação (5B), no lado direito. (5A) <> (5B) (5A) Adição = PPrat – 40%*PLV 60%*VA (5B) Adição = PPrat – 40%*PLV + VA PPrat – 40%*PLV 60%*VA <> PPrat – 40%*PLV + VA Ora, como a parcela (PPrat – 40%*PLVenB) é igual em ambos os lados da relação, fica claro que, para todos os valores positivos de VA (e seria absurdo admitirse valor agregado negativo), a adição em (5A) será sempre inferior à adição em (5B). Ademais, a adição em (5A) será igual à adição em (5B) em apenas duas hipóteses. A primeira quando tanto (5A) como (5B) resultarem em valores negativos, caso em que a adição será igual a zero, conforme art. 18, § 5º, da Lei nº 9.430, de 1996. A segunda quando VA for igual a zero, caso em que tanto (5A) como (5B) resultarão em adição de (PPrat – 40%*PLVenB), desde que esse valor não seja negativo, caso em que nem (5A) nem (5B) resultarão em adição. Comprovado, então, que o PRL60 segundo a interpretação do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996, defendida pelo sujeito passivo (5A), resultará em adições sempre iguais ou inferiores àquelas decorrentes da interpretação “correta” da mesma norma (5B). No anexo 4, a seguir, é apresentado um exemplo numérico para ilustrar as diferenças de adição aqui demonstradas. Fl. 6260DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.260 53 Anexo 4 Art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 PRL60 Tabela Exemplificativa Interpretação do Sujeito Passivo vs. Interpretação “Correta” O presente anexo tem como objetivo ilustrar, por meio de um exemplo numérico, as diferenças de adição ao lucro líquido entre a interpretação do sujeito passivo acerca do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 (5A), e a interpretação “correta” sobre a mesma norma (5B). Foram simulados cinco cenários (A, B, C, D e E) de operações de venda do bem produzido no país a pessoa não vinculada, em cujo processo produtivo foi empregado: (i) o bem importado adquirido junto a pessoa vinculada no exterior, e; (ii) outros bens e serviços adquiridos no país junto a pessoas não vinculadas – valor agregado. Como o bem produzido no país é o mesmo, e a transação ocorre entre pessoas não vinculadas, o preço de venda do produto produzido no país foi mantido constante em todos os cenários (PLV = R$ 1.000,00). Pelas mesmas razões, também permanece constante o valor agregado no país (VA = R$ 50,00). A única variável é o preço praticado na aquisição do bem importado junto à pessoa vinculada no exterior (PPrat). Isso porque, apesar de ser o mesmo bem, seu preço pode ser livremente ajustado entre as pessoas vinculadas, independentemente de seu real valor econômico. A margem de lucro (ML), o preço parâmetro do bem importado (PParam) e a adição ao lucro líquido, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (Adição), decorrem das fórmulas presentes nos anexos 1 e 2, aplicadas aos valores acima referidos. Recordese também que Adição será igual a zero quando PPrat for menor do que PParam, já que a lei proíbe adições negativas. Por fim, registrese que, nos cenários D e E, a soma do preço praticado na importação do bem junto a pessoa vinculada com o valor agregado no país se aproxima ou supera o preço líquido de venda do bem produzido no país. São cenários impensáveis em situações de mercado, mas possíveis quando a intenção da empresa no Brasil é transferir lucro à sua vinculada no exterior. Lei 9.430, de 1996 – Interp. do Contrib. – Anexo 1 A B C D E PPrat 100,00 300,00 600,00 900,00 1.200,00 VA 50,00 50,00 50,00 50,00 50,00 PLV 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 ML = 60%*(PLV VA) 570,00 570,00 570,00 570,00 570,00 PParam = PLV ML 430,00 430,00 430,00 430,00 430,00 Adição = PPrat PParam 0,00 0,00 170,00 470,00 770,00 Lei 9.430, de 1996 – Interp. Correta – Anexo 2 A B C D E PPrat 100,00 300,00 600,00 900,00 1.200,00 VA 50,00 50,00 50,00 50,00 50,00 PLV 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 ML = 60%*PLV 600,00 600,00 600,00 600,00 600,00 Fl. 6261DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.261 54 PParam = PLV ML VA 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00 Adição = PPrat PParam 0,00 0,00 250,00 550,00 850,00 Fl. 6262DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.262 55 Anexo 5 Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002 PRL60 O objetivo do presente anexo é representar matematicamente o cálculo do PRL60 previsto no art. 12 da Instrução Normativa nº 243, de 2002 (1C) PParam = PartBI®PP – ML, conforme art. 12, § 10, V, da IN SRF 243, de 2002. (2C) ML = 60%* PartBI®PP, conforme art. 12, § 10, IV, da IN SRF 243, de 2002. Substituindose ML contido na equação (1C) por ML conforme descrito na equação (2C), temse: PParam = PartBI®PP 60%*PartBI®PP (3C) PParam = 40%* PartBI®PP, onde: PartBI®PP é a participação do bem importado junto à pessoa vinculada, no preço de venda do produto produzido no país, conforme art. 12, § 10, III, da IN SRF 243, de 2002, ou seja: (4C) PartBI®PP = %PartBI>PP*PLV, onde: %PartBI>PP é o percentual de participação do custo do bem importado junto à pessoa vinculada, no custo do produto produzido no país, conforme art. 12, § 10, II, da IN SRF 243, de 2002, ou seja: (5C) %PartBI>PP = PPrat/(PPrat + VA) Substituindo (5C) e (4C) em (3C), teremos: (6C) PParam = 40%*PLV*PPrat/(PPrat + VA) A adição ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real será: Adição = PPrat – PParam, onde: Adição, quando positivo, é o valor que deverá ser adicionado ao lucro líquido, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Quando negativo, não haverá adição. (7C) Adição = PPrat – 40%*PLV*PPrat/(PPrat + VA) Fl. 6263DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.263 56 Anexo 6 PRL60 Adição ao Lucro Real IN SRF 243, de 2002 vs. “Correta” Interpretação do Art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 O objetivo do presente anexo é demonstrar matematicamente que o PRL60 previsto na Instrução Normativa SRF nº 243, de 2002 (anexo 5) resulta em adições ao lucro líquido, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sempre iguais ou inferiores àquelas decorrentes da “correta” interpretação do 18 da Lei nº 9.430, de 1996 (anexo 2). Para tanto, partiremos das equações (5B) e (7C) presentes nos anexos 2 e 5, respectivamente. O símbolo <>, abaixo empregado, representa a relação entre a equação (5B), no lado esquerdo, e a equação (7C), no lado direito. (5B) <> (7C) (5B) Adição = PPrat – 40%*PLV + VA (7C) Adição = PPrat – 40%*PLV*PPrat/(PPrat + VA) PPrat – 40%*PLV + VA <> PPrat – 40%*PLV*PPrat/(PPrat + VA) O exame da relação acima requer um pouco mais de atenção. Repare que na equação (5B), se multiplicarmos o termo (40%*PLV) por 1 não a alteraremos em nada (40%*PLV = 40%*PLV*1). Veja também que na equação (7C) o mesmo termo (40%*PLV) está multiplicado pelo termo (PPrat/(PPrat + VA)). É fácil ver que o termo (PPrat/(PPrat + VA)) será sempre um número maior que zero e menor ou igual a 1. Assim, para todos os valores positivos de VA (e seria absurdo admitir valor agregado no país negativo), a adição em (7C) será sempre inferior à adição em (5B). Ademais, a adição em (7C) será igual à adição em (5B) em apenas duas hipóteses. A primeira quando tanto (7C) como (5B) resultarem em valores negativos, caso em que a adição será igual a zero, conforme art. 18, § 5º, da Lei nº 9.430, de 1996. A segunda quando VA for igual a zero, caso em que tanto (7C) como (5B) resultarão em adição de (PPrat – 40%*PLVenB), desde que esse valor não seja negativo, caso em que também não haverá adição nem em (7C) nem em (5B). Comprovado, então, que o PRL60 segundo a IN SRF 243, de 2002 (7C), resultará em adições sempre iguais ou inferiores àquelas decorrentes da aplicação “correta” da Lei nº 9.430, de 1996 (5B). Ou seja: (7C) <= (5B), onde o símbolo <= significa menor ou igual. No anexo 7, a seguir, é apresentado um exemplo numérico para ilustrar as diferenças de adição aqui demonstradas. Fl. 6264DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.264 57 Anexo 7 PRL60 Adição ao Lucro Real Tabela Exemplificativa IN SRF 243, de 2002 vs. Art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996 O presente anexo tem como objetivo ilustrar, por meio de um exemplo numérico, as diferenças de adição ao lucro real entre a aplicação do PRL60 segundo a IN SRF 243, de 2002, e a aplicação do mesmo método segundo a “correta” interpretação do art. 18 da Lei nº 9.430, de 1996. Foram simulados cinco cenários (A, B, C, D e E) de operações de venda do bem BP, produzido no país, a pessoa não vinculada, e em cujo processo produtivo foi empregado: (i) o bem importado junto a pessoa vinculada no exterior, e; (ii) outros bens e serviços adquiridos no país junto a pessoas não vinculadas – valor agregado. Como o produto produzido no país é o mesmo em todos os cenários, e a venda é feita a pessoa não vinculada, seu preço foi mantido constante em todos os cenários (PLV = R$ 1.000,00). Pelas mesmas razões, o mesmo se diga em relação ao valor agregado no país (VA = R$ 50,00). A única variável é o preço praticado na aquisição do bem importado junto à pessoa vinculada no exterior (PPrat). Isso porque, apesar de ser o mesmo bem em todos os cenários, seu preço pode ser livremente ajustado pelas pessoas vinculadas, independentemente de seu real valor econômico. A margem de lucro (ML), o preço parâmetro na importação do bem importado junto à pessoa vinculada (PParam) e a adição ao lucro líquido, para fins de determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (Adição), decorrem das fórmulas presentes nos anexos 2 e 5, aplicadas aos valores acima referidos. Recordese também que Adição será igual a zero quando PPrat for menor do que PParam, já que a lei proíbe adições negativas. Por fim, registrese que nos cenários D e E a soma do preço praticado na importação do bem junto à pessoa vinculada, com o valor agregado no país, se aproxima ou supera o preço líquido de venda do produto produzido no país. São cenários impensáveis em situações de mercado, mas possíveis quando a intenção da empresa no Brasil é transferir lucro à sua vinculada no exterior. IN SRF 243, de 2002 – Anexo 5 A B C D E PPrat 100,00 300,00 600,00 900,00 1.200,00 VA 50,00 50,00 50,00 50,00 50,00 %PartBI>PP = PPrat/(PPrat + VA) 66,67% 85,71% 92,31% 94,74% 96,00% PLV 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 PartBI>PP = %PartBI>PP*PLV 666,67 857,14 923,08 947,37 960,00 ML = 60%*PartBI>PP 400,00 514,29 553,85 568,42 576,00 PParam = PartBI>PP ML 266,67 342,86 369,23 378,95 384,00 Adição = PPrat PParam 0,00 0,00 230,77 521,05 816,00 Lei 9.430, de 1996 – Interp. Correta – Anexo 2 A B C D E PPrat 100,00 300,00 600,00 900,00 1.200,00 VA 50,00 50,00 50,00 50,00 50,00 PLV 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 Fl. 6265DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.265 58 ML = 60%*PLV 600,00 600,00 600,00 600,00 600,00 PParam = PLV ML VA 350,00 350,00 350,00 350,00 350,00 Adição = PPrat PParam 0,00 0,00 250,00 550,00 850,00 Fl. 6266DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.266 59 Declaração de Voto Conselheira Cristiane Silva Costa Apresento a presente declaração de voto para justificar a modificação de entendimento a respeito da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. Com efeito, em precedentes desta Turma, pronuncieime pela ilegitimidade da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício (acórdãos 9101 003.053 e 9101003.216, dentre outros). Ocorre que, diante de reiterados julgamentos em que restei vencida, curvome ao entendimento predominante do Colegiado, ponderando que a matéria é unicamente de direito e há orientação prevalecente na jurisprudência do CARF pela manutenção da cobrança de juros sobre a multa. A esse respeito, destaco voto elaborado pela Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Presidente desta Turma e do CARF (acórdão 9101003.376): A Lei nº 9.430, de 1996, estabelece, em seu art. 61, § 3º, que sobre os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal incidirão juros de mora à taxa SELIC. Vejase (sublinhei): Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.(grifo nosso) De outra banda, está estampado na Súmula CARF nº 5 que são devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento. Confirase (sublinhei): Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Ora, contrariamente àquilo que alega a Contribuinte, dos arts. 113, § 1º, e 139 do CTN deflui que o crédito tributário, que decorre da obrigação principal, compreende tanto o Fl. 6267DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.267 60 tributo em si quanto a penalidade pecuniária, o que inclui, à toda evidência, a multa de oficio proporcional de caráter punitivo. Vale transcrever os dispositivos: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Sendo assim, outra não pode ser a interpretação da expressão “débitos decorrentes de tributos e contribuições” expressa no retrotranscrito art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, senão a de que abarca a integralidade do crédito tributário, incluindo a multa de oficio proporcional punitiva, constituída por ocasião do lançamento. Resta evidente que a multa de ofício proporcional, lançada juntamente com o tributo devido, se não paga no vencimento, sujeitase a juros de mora por força do disposto no art. 61, caput, da Lei nº 9.430, de 1997. Aliás, se a intenção do legislador fosse limitar a aplicação do art. 61 apenas aos débitos principais de tributos e contribuições, bastaria suprimir o termo "decorrente", como bem pontua o Conselheiro Adolfo dos Santos Medes, no voto condutor do Acórdão nº 1401001.653: É importante notar que no caput do art. 61, o texto é “débitos [...] decorrentes de tributos e contribuições” e não meramente “débitos de tributos e contribuições”. O termo “decorrentes” evidencia que o legislador não quis se referir, para todas as situações, apenas aos tributos e contribuições em termos estritos. Com base no art. 161, caput, do CTN, a Contribuinte insiste na tese de que os juros devem incidir apenas sobre valor do tributo, e não sobre valor de multa de ofício. Entretanto, o referido artigo estabelece a incidência de juros de mora sobre o "crédito não integralmente pago no vencimento", dispondo o seguinte: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. (Grifei) Não há dúvida de que multa não é tributo, pela própria dicção do art. 3º do CTN: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". Todavia, a coerência interna do CTN evidencia, com clareza, conforme revelam os arts. 113, § 1º, e Fl. 6268DF CARF MF Processo nº 10283.721556/201391 Acórdão n.º 9101003.508 CSRFT1 Fl. 6.268 61 139, que a penalidade pecuniária é também objeto da obrigação tributária principal e assim integra o conceito de crédito, objeto da relação jurídica estabelecida entre o Fisco e o sujeito passivo, beneficiandose de todas as garantias a ele asseguradas por lei, inclusive o acréscimo de juros de mora. Sobreleva considerar, ainda, que a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça é também pela manutenção da cobrança dos juros de mora sobre a multa de ofício. Destaco ementas de acórdãos das duas Turmas de Direito Público: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. 2. Agravo regimental não provido. (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no RESP 1335688, DJ de 04/12/2012, Primeira Turma) TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. 2. Recurso especial provido. (Superior Tribunal de Justiça, Resp 1129990, DJ de 01/09/2009, Segunda Turma) Os referidos julgamentos não foram submetidos à sistemática de recursos repetitivos. No entanto, em respeito à orientação do STJ – como também o entendimento da maioria desta Turma a respeito de matéria de direito – voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte quanto à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, adotando as razões dos votos acima referidos. (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Fl. 6269DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16682.722013/2015-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2011, 2012
MATÉRIA IMPUGNADA.
Considera-se igualmente impugnada, matéria diretamente correlacionada a outra, extensivamente contestada.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011, 2012
ATOS SOCIETÁRIOS PRATICADOS EM ANO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS. FATO GERADOR OCORRIDO EM PERÍODO NÃO DECAÍDO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
Ainda que os atos societários que deram origem ao ágio tenham se dado em período já alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, não há que se falar em decadência se os fatos geradores dos tributos que tiveram suas bases de cálculo minoradas pelo aproveitamento indevido deste ágio ainda não se encontram decaídos.
MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO E PERCENTUAL. LEGALIDADE
Aplicável a multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou de ser recolhido ou declarado e no percentual determinado expressamente em lei.
JUROS SELIC. SÚMULA CARF Nº 4
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012
ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR, de 1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição; se inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razão que demande tratamento diferenciado, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ.
Numero da decisão: 1201-002.357
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para cancelar a autuação relativa ao ágio LACIM, nos termos do voto da relatora. Vencida a conselheira Ester Marques Lins de Sousa que negava integral provimento ao recurso.Vencidos os conselheiros, Luis Fabiano Alves Penteado, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima e Gisele Barra Bossa que davam integral provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Eva Maria Los - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Gisele Barra Bossa, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Fabiano Alves Penteado e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente).
Nome do relator: EVA MARIA LOS
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2011, 2012 MATÉRIA IMPUGNADA. Considera-se igualmente impugnada, matéria diretamente correlacionada a outra, extensivamente contestada. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2011, 2012 ATOS SOCIETÁRIOS PRATICADOS EM ANO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS. FATO GERADOR OCORRIDO EM PERÍODO NÃO DECAÍDO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Ainda que os atos societários que deram origem ao ágio tenham se dado em período já alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, não há que se falar em decadência se os fatos geradores dos tributos que tiveram suas bases de cálculo minoradas pelo aproveitamento indevido deste ágio ainda não se encontram decaídos. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO E PERCENTUAL. LEGALIDADE Aplicável a multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou de ser recolhido ou declarado e no percentual determinado expressamente em lei. JUROS SELIC. SÚMULA CARF Nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012 ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR, de 1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição; se inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razão que demande tratamento diferenciado, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2011, 2012 MATÉRIA IMPUGNADA. Considerase igualmente impugnada, matéria diretamente correlacionada a outra, extensivamente contestada. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2011, 2012 ATOS SOCIETÁRIOS PRATICADOS EM ANO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS. FATO GERADOR OCORRIDO EM PERÍODO NÃO DECAÍDO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Ainda que os atos societários que deram origem ao ágio tenham se dado em período já alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, não há que se falar em decadência se os fatos geradores dos tributos que tiveram suas bases de cálculo minoradas pelo aproveitamento indevido deste ágio ainda não se encontram decaídos. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO E PERCENTUAL. LEGALIDADE Aplicável a multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou de ser recolhido ou declarado e no percentual determinado expressamente em lei. JUROS SELIC. SÚMULA CARF Nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2011, 2012 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 20 13 /2 01 5- 36 Fl. 4735DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 3 2 ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR, de 1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição; se inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, evidenciase a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razão que demande tratamento diferenciado, aplicase à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para cancelar a autuação relativa ao ágio LACIM, nos termos do voto da relatora. Vencida a conselheira Ester Marques Lins de Sousa que negava integral provimento ao recurso.Vencidos os conselheiros, Luis Fabiano Alves Penteado, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima e Gisele Barra Bossa que davam integral provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Eva Maria Los Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, José Carlos de Assis Guimarães, Luis Henrique Marotti Toselli, Rafael Gasparello Lima, Gisele Barra Bossa, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Fabiano Alves Penteado e Ester Marques Lins de Sousa (Presidente). Relatório Trata o processo de autos de infração de págs. 3.383/3.416, relativos aos anos calendário 2011 e 2012, no regime do lucro real anual, que exigem: a) R$91.507.399,20 de Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ, relativos às infrações: Fl. 4736DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 4 3 a.1) DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO, INFRAÇÃO: DESPESA DE DEPRECIAÇÃO SOBRE A PARCELA DO ÁGIO AMORTIZADO E ALOCADO AO ATIVO IMOBILIZADO (Imobilizado LACIM); a.2) EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL, INFRAÇÃO: EXCLUSÃO DE ÁGIO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL, ágio de rentabilidade futura de aquisição de participações acionárias, cuja amortização foi indevidamente excluída na determinação do Lucro Real, via lançamento na rubrica RTT, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal. (LACIM e Mauá) ; a.3) EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL, INFRAÇÃO: EXCLUSÃO DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO SOBRE INVESTIMENTO CONTROLADO NA PARTE B DO LALUR (Mauá); a.4) SALDO INSUFICIENTE, INFRAÇÃO: COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZO OPERACIONAL COM RESULTADO DA ATIVIDADE GERAL; a.5) R$9.721.490,20 de MULTA OU JUROS ISOLADOS, INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA; b) R$32.744.762,11 de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, relativos às mesmas infrações e R$4.259.352,47 de MULTA OU JUROS ISOLADOS, INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. 2. Foi aplicada multa de ofício de 75%. às págs. 3.379/3.382, FAPLI Formulário de Alteração do Prejuízo Fiscal e do Lucro Inflacionário Ac 2000 e posteriores e FACS Formulário se Alteração da Base de Cálculo Negativa da Contribuição Social Ac 2000 e posteriores; às págs. 3.417/3.444, Termo de Verificação Fiscal TVF, descreve os procedimentos e a autuação. 3. Cientificado, o contribuinte apresentou impugnação de págs. 3.455/3.499, julgada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasilia/DF DRJ/BSB, Acórdão nº 03 76.150, de 28 de julho de 2017, págs. 4.207/4.245, que a considerou improcedente: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributario Anocalendario: 2011. 2012 DECADÊNCIA. EXAME DA VALIDADE DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS EM PERÍODOS JÁ ATINGIDOS PELA DECADÊNCIA. REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS. O que se homologam são o resultado e os pagamentos realizados, e não os atos ou negócios jurídicos, principalmente aqueles que venham repercutir em exercícios futuros, não alcançados ainda pela decadência. Portanto, pode o Fisco examinar a validade de atos ou negócios jurídicos celebrados em períodos já atingidos pela decadência, com vistas a identificar eventuais reflexos em períodos ainda não decaídos. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2011. 2012 DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ÁGIO GERADO NO EXTERIOR. INDEDUTIBILIDADE. Fl. 4737DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 5 4 Ágio gerado no exterior não pode ser trazido para o Brasil por meio de artimanhas contábeis, sem relação com o que de fato aconteceu. DESPESA DE DEPRECIAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATIVOS. INDEDUTIBILIDADE. O registro do ágio pelo fundamento na mais valia dos ativos prevista no §3° do art. 385 do RIR/99, o qual justifica respectiva despesa de depreciação deve ser instruído com a metodologia de avaliação dos ativos e com os valores detalhados do imobilizado da sociedade incorporada. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTRAGRUPO. INDEDUTIBILIDADE. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura apurado em decorrência de aquisição de empresa do mesmo grupo societário. GLOSA DE DESPESAS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. No caso, não se insurgiu o sujeito passivo quanto à acusação fiscal de que reduziu indevidamente o lucro líquido, mediante a apropriação de despesas não comprovadas, razão pela qual. nesse tema. o litígio sequer foi instaurado. ESTIMATIVAS RECOLHIDAS A MENOR. MULTA ISOLADA. Em função das infrações apuradas, a autoridade fiscal, considerando a opção do contribuinte pela apuração do lucro real anual, deve proceder à recomposição dos balancetes mensais de suspensão redução elaborados pela empresa fiscalizada, para fins de apuração dos valores que seriam devidos a Título de diferenças de estimativas mensais de IRPJ. que resultarão nas bases de cálculo das multas isoladas, devidas com fundamento no art. 44. inciso II. letra "b" da Lei n° 9.430. de 1996. MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais após encenado o anocalendário. não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido apurado no encerramento do período. A multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas mensais é de natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário. no regime do lucro real anual. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, como obrigação tributária principal, é débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, portanto, configurase regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento. Fl. 4738DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 6 5 MULTA DE OFÍCIO DE 75%. INCONSTITUCIONALIDADE. Nào cabe aos órgãos de julgamento administrativo afastar a lei por inconstitucionalidades, a teor do disposto no art. 26A. do Decreto n° 70.235. de 1972. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Legal a aplicação da taxa do Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso. LANÇAMENTO DECORRENTE. Por se tratar de lançamento reflexo realizado com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo à CSLL. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 4. Cientificada em 29/08/2017, pág. 4.263, interpôs recurso voluntário tempestivo em 27/09/2017, págs. 4.266/4.347; e às págs. 4.573/4654, em 28/09/2017, a sucessora da autuada, por incorporação, Lafargeholcim Brasil S/A; ambos tempestivos e de teor idêntico, que se resume a seguir. 5. Em preliminar, argui a nulidade dos autos de infração, pois não indica capitulação legal precisa e limitase a listar um apanhado de normas tributárias, configurando, portanto, cerceamento ao direito de defesa e afronta o art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e o art. 50, §1° da Lei 9.784, de 1999, como já se manifestou a Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF no Acórdão CSRF n° 9202002.749, de 09/09/2013. 6. Ainda em preliminar a preclusão do direito de o Fisco questionar a legitimidade e a legalidade de despesas relativas aos ágios gerados nos anoscalendário de 2002 (Ágio Mauá) e 2010 (Ágio LACIM) e ambos passíveis de dedução fiscal desde 2010 (ano em que a CNCP e Mauá foram incorporadas pela LACIM). 7. Aduz que : 35. Finalmente, a r. decisão recorrida também alegou que a Recorrente não teria impugnado a parcela do auto de infração correspondente ao Ágio Mauá deduzido por meio de registros nas partes A e B do LALUR da Recorrente. Conforme será também demonstrado abaixo, o auto de infração foi integralmente impugnado pela Recorrente, não havendo que se falar em parte não contestada. 8. Sobres os Ágios esclarece: 256. Em relação ao Ágio LACIM, foi demonstrado de forma clara pela Recorrente que a verdadeira adquirente do investimento foi a CNCP, pois foi esta empresa que arcou com o ônus da aquisição do investimento, tendo em vista (a) a CNCP efetivamente pagou o preço de aquisição do investimento na Cimpor mediante emissão de novas ações às Vendedoras Estrangeiras; Fl. 4739DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 7 6 (b) o pagamento mediante emissão de novas ações aumento de capital é amplamente reconhecido como forma juridicamente legítima de liquidação de obrigações pela sociedade, conforme legislação em vigor e posicionamento da RFB e E. CARF; (c) a aquisição das ações de emissão da LACIM pela CNCP tinha sólidos propósitos negociais e organizacionais, tendo em vista que a CNCP era a entidade que concentrava os investimentos do Grupo Lafarge no Brasil e que essa concentração de investimentos na CNCP tinha como objetivo maior a expansão de suas operações brasileiras e a preparação da sociedade para futura abertura de capital IPO. 257. A D. Fiscalização alegou, ainda, que o Ágio LACIM não estava devidamente fundamentado. Ora, a esse respeito, a Recorrente acostou à impugnação e ao presente Recurso Voluntário não apenas um laudo de avaliação da justificativa econômica do Ágio LACIM, mas sim três laudos que suportam a maisvalia dos ativos tangíveis da LACIM. Estes laudos de avaliação foram preparados tanto internamente pelo departamento DEC da Lafarge, como por empresas terceiras especializadas, notadamente a Mazars e Apsis. Todos os laudos apresentam resultados coincidentes, corroborando reciprocamente as conclusões sobre a avaliação dos ativos da LACIM. 258. Nesse sentido, o laudo da Mazars sobre o Ágio LACIM é válido e oponível ao Fisco, pois: (a) não havia, na legislação fiscal em vigor à época dos fatos, qualquer exigência sobre a formalidade e prazo de elaboração desse estudo o que só posteriormente foi introduzido no ordenamento jurídico pela Lei 12.973/14; (b) nem a D. Fiscalização nem a r. decisão recorrida contestaram qualquer aspecto técnico do laudo da Mazars tendo apenas sugerido que referido laudo se baseou em dados fornecidos por especialistas do Grupo Lafarge, o que de maneira alguma invalida seu resultado. Aliás, o E. CARF já consolidou seu entendimento no sentido de que não é dado às DD. Autoridades Fiscais questionar os fundamentos de laudos técnicos produzidos por empresas; 259. Ademais, o Laudo preparado pela Apsis sobre o Ágio LACIM também é lido e oponível ao Fisco, pois: (a) foi preparado pela Apsis, empresa especializada, de forma contemporânea à aquisição da LACIM e contendo a minuciosa listagem dos ativos da sociedade adquirida e indicando, de forma individualizada, cada ativo tangível, seu valor de mercado e sua vida útil; (b) não havia, na legislação fiscal em vigor à época dos fatos, qualquer exigência sobre a formalidade e prazo de elaboração (c) a aquisição da participação na LACIM ocorreu em julho de 2010 e o laudo da Apsis foi finalizado em dezembro do mesmo Fl. 4740DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 8 7 ano. Assim, o prazo de 5 meses para elaboração do laudo é perfeitamente razoável se considerado o nível de detalhado e minúcia do documento; (d) diferentemente do que aduz a r. decisão recorrida, o valor justo atribuído pelo laudo da Mazars aos ativos tangíveis da LACIM é exatamente o mesmo valor atestado pelo laudo da Apsis, não havendo qualquer inconsistência entre esses dois laudos. 260. Com relação ao Ágio Mauá, foi demonstrado de forma clara pela Recorrente que: (a) foi gerado em transações que se inserem num contexto legítimo negocial e comercial, que ocorreram oito anos antes do surgimento de quaisquer possíveis efeitos fiscais no Brasil. Portanto, a aquisição do investimento residual na Mauá, pela CNCP, não foi estruturada de forma abusiva ou com o principal objetivo de gerar economias fiscais para o grupo, não podendo ser simplesmente ignorada sem qualquer fundamento jurídico plausível; (b) decorre de um custo efetivamente incorrido mediante desembolso de caixa e transferência de numerário; (c) se justifica por laudos de avaliação preparados por empresa independente e especializada, cujas métricas e metodologias não foram contestadas pela D. Fiscalização nem pela r. decisão recorrida; (d) à época dos fatos ora discutidos (2002 a 2012), não havia qualquer vedação na legislação fiscal, explícita ou implícita, quanto à possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio gerado na aquisição de investimentos realizada entre partes relacionadas. (e) a r. decisão recorrida fundamentou seu posicionamento em normativos contábeis e regulamentares (CPC, CFC e CVM) que são totalmente inaplicáveis ao presente caso, sendo que o Regime Contábil Antigo não vedava o reconhecimento desse tipo de ágio; 261. A Recorrente impugnou integralmente o débito fiscal correspondente à suposta indedutibilidade de despesas vinculadas ao Ágio Mauá, não sendo verdadeira a suposição da r. decisão recorrida de que a Recorrente não teria se oposto à parte do auto de infração correspondente às deduções reconhecidas por meio da parte B do LALUR. A esse respeito, a Recorrente comprovou que: (a) a parcela supostamente impugnada só se diferencia do restante do Ágio Mauá pela forma (procedimento) de registro nas obrigações acessórias da Recorrente; (b) D. Fiscalização não realizou qualquer diferenciação desta parcela do Ágio Mauá com relação aos argumentos ou Fl. 4741DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 9 8 justificativas sustentar a glosa da parcela das despesas excluídas por meio da parte B do LALUR. Portanto, independentemente da forma procedimental adotada, a Recorrente impugnou integralmente a glosa do Ágio Mauá; (c) os fatos envolvidos nesta parcela supostamente não impugnada do ágio são exatamente os mesmos e também a fundamentação jurídica que autoriza sua dedutibilidade é precisamente a mesma: artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/9, como consolidados nos artigos 385 e 386 RIR/99; (d) portanto, se não é possível "fatiar" a acusação fiscal consubstanciada no auto de infração, como pretendeu a r. decisão recorrida. 262. Tendo em vista que todos os procedimentos adotados pela Recorrente estão devidamente fundamentados na legislação societária e fiscal aplicáveis, e que todas as infrações apontadas pela D. Fiscalização e pela r. decisão recorrida são claramente improcedentes, os ajustes impostos de ofício em relação aos PF/BN originalmente informados pela Recorrente em sua DIPJ não prosperam, devendo tais valores ser prontamente restabelecidos por este E. CARF, e; 9. Citando Voto Vencido do relator da decisão recorrida, cujo teor foi no sentido de que não ocorreu simulação, ato dissimulado, e que "Assim, ou se demonstra que a operação está maculada por alguma patologia jurídica ou ela é lícita e a ela devemos dar os efeitos que lhe são próprios segundo a legislação tributária.", argumenta que: Destarte, como não houve a demonstração de dolo na conduta da impugnante ou de sua incorporada, devese afastar a glosa promovida pela autoridade fiscal a título de despesas com ágio não amortizáveis em face de infração ao art. 7o, III, da Lei n° 9.532, de 1997. (...) 33. Em momento algum a r. decisão recorrida acusa a Recorrente ou qualquer das partes envolvidas de agir com dolo, abuso ou de forma simulada, o que demonstra a validade jurídica das operações levadas a cabo. Não obstante, a r. decisão recorrida manteve a glosa das despesas relacionadas à amortização do Ágio Mauá com base na suposta artificialidade do preço praticado entre as partes e em regras contábeis e da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"):(...) 10. No título III. OS FATOS, págs. 4.281/4.335, descreve as transações que geraram os ágios LACIM e Mauá, citando documentos anexados. 11. Questiona também: 263. A multa isolada de 50% não poderia ser exigida da Recorrente de forma concomitante com a multa de ofício, tendo em vista não apenas os diversos precedentes da E. CSRF e do E. CARF que vedam esse tipo de lançamento, mas especialmente a Fl. 4742DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 10 9 posição iá sumulada pela E. CSRF (Súmula n° 105, de 8.12.2014). 264. A multa no valor de 75% é excessiva e extrapola os limites razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser reduzida; 265. A taxa SELIC não pode ser aplicada aos créditos tributários, uma vez que não foi criada por lei para fins tributários. Ainda se aplicável a taxa SELIC, esta somente poderá incidir sobre o crédito tributário principal, não podendo recair sobre o valor da multa de ofício, que é penalidade e não tem natureza tributária. (...). 267. E, subsidiariamente, na eventualidade de esse caso acabar sendo decidido por voto de qualidade, levando assim a uma situação de nítida dúvida objetiva, restaria ainda mais nítida a aplicação do disposto no artigo 112 do CTN, pelo qual, ao menos, não se poderia exigir da Recorrente quaisquer valores a título de muita ou de juros, quaisquer que sejam, 268. Por oportuno, a Recorrente também protesta pela apresentação de Memoriais quando da inclusão deste caso em pauta de julgamentos e pela realização da sustentação oral por ocasião do seu julgamento por esse E, CARF. 12. Haja vista entender ser o lançamento fiscal indevido, requer que, uma vez cancelado sejam revertidas as compensações que foram feitas de ofício de Prejuízos e Saldos Negativos do Período e Acumulados de Períodos Anteriores e restabelecidos os saldos anteriores à autuação. 13. É o relatório. Voto Conselheira Eva Maria Los, Relatora 14. O Acórdão DRJ/BSB consignou que a interessada não teria impugnado a infração descrita no TVF: b) Que as exclusões lançadas na parte A do LALUR nos anos calendário de 2011 e 2012 no valor de R$ 6.401.251,56 referentes à conta Amortização do Ágio sobre Investimento Maua conta 1898/1899 controlada na parte B do LALUR, foram indevidamente deduzidos da apuração do Lucro Real nos anoscalendário de 2011 e2012. 15. No entanto, relata que: VI. 4. Do direito à dedução da despesa com a amortização de parcela de ágio de aquisição de participação acionária, em 2002, fundamentado pela expectativa de rentabilidade futura Fl. 4743DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 11 10 Nesse ponto, a impugnante contesta as alegações feitas pela D. Fiscalização de que as despesas de amortização do Ágio Mauá deduzidas pela Requerente deveriam ser glosadas por decorrerem de operações realizadas entre partes relacionadas. 16. E como esta glosa está correlacionada à amortização do ágio Mauá, cabe dar razão à Recorrente e reconhecer que toda a autuação foi contestada. 1 Nulidade. 17. Argui nulidade dos autos de infração, pois não indica capitulação legal precisa e limitase a listar um apanhado de normas tributárias, configurando, portanto, cerceamento ao direito de defesa; mas as acusações relatadas não se inserem nas previsões da legislação de se considerar nulo tal ato. 18. Estatuem os arts. 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 1972: “Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.” (Grifouse) 19. Como se vê, de acordo com o art. 59, I, supra, só se pode cogitar de declaração de nulidade de auto de infração que se insere na categoria de ato ou termo , quando esse auto for lavrado por pessoa incompetente (art. 59, I). A nulidade por preterição do direito de defesa, como se infere do art. 59, II, transcrito, somente pode ser declarada quando o cerceamento está relacionado aos despachos e às decisões, ou seja, somente pode ocorrer em uma fase posterior à lavratura do auto de infração. 2 Decadência. 20. Ainda em preliminar a preclusão do direito de o Fisco questionar a legitimidade e a legalidade de despesas relativas aos ágios gerados nos anoscalendário de 2002 (Ágio Mauá) e 2010 (Ágio LACIM) e ambos passíveis de dedução fiscal desde 2010 (ano em que a CNCP e Mauá foram incorporadas pela LACIM). 21. Tratase de questão que já foi objeto de numerosos acórdãos, inclusive da Câmara Superior de Recursos Ficais CSRF, de que se citam acórdãos recentes: Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE Data da Sessão 06/03/2018 Nº Acórdão 9101003.446 Ementa(s) Assunto: Processo Administrativo FiscalAno calendário: 2007, 2008, 2009ATOS SOCIETÁRIOS Fl. 4744DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 12 11 PRATICADOS EM ANO JÁ DECAÍDO. REFLEXOS TRIBUTÁRIOS. FATO GERADOR OCORRIDO EM PERÍODO NÃO DECAÍDO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.Ainda que os atos societários que deram origem ao ágio tenham se dado em período já alcançado pelo prazo decadencial de cinco anos, não há que se falar em decadência se os fatos geradores dos tributos que tiveram suas bases de cálculo minoradas pelo aproveitamento indevido deste ágio ainda não se encontram decaídos.A contagem do prazo decadencial somente se inicia após a ocorrência do fato gerador de tributo, quer seja aplicável ao caso concreto a regra estabelecida no art. 173, inciso I, do CTN, quer seja a fixada pelo art. 150, §4º, do mesmo Código.Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR Data da Sessão 18/01/2018 Nº Acórdão 9101003.364 Ementa(s) Assunto: Normas Gerais de Direito TributárioAno calendário: 2006, 2007, 2008, 2009DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.O reconhecimento do ágio não representa manifestação de fato imponível tributário. Diante disso, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário decorrente da redução indevida do resultado do exercício só se inicia após a amortização anual, e não com o registro original do ágio. 3 Mérito 22. O TVF relata que: O contribuinte respondeu que "A amortização fiscal do ágio realizada pela LACIM (antiga denominação da atual Lafarge Brasil S.A.) em razão da incorporação da CNCP tem como fundamento legal o artigo 20 do Decreto Lei 1.598/77, tal com reproduzido pelo artigo 385 do RIR/99, bem como os artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97, tal como reproduzidos pelo artigo 386 do RIR/99 ". 3.1 ÁGIO LACIM 23. Segundo o TVF, a Autuada, CNPJ 10.917.819/000171, foi constituída em 29/05/2009 como Serpa SPE Energia e Participações S/A, pela Votorantim Cimentos S/A e a Votorantim Cimentos N/NE S/A, que lhe atribuíram ativos líquidos; e a razão social foi alterada para Cia de Cimento Portland Lacim LACIM. 24. O grupo Votorantim, em 07/2010, vendeu a LACIM para a Companhia Nacional de Cimentos Portland CNCP, então holding do grupo Lafarge, no Brasil. 25. Em 11/2010, a CNPC (controladora) foi incorporada pela LACIM (controlada), com isso, a LACIM passou a ser holding e uma das empresas operacionais do grupo Lafarge, no Brasil. Fl. 4745DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 13 12 26. Em 30 e 31/12/2010, outra empresa do grupo, a então subsidiária Lafarge Brasil S/A, CNPJ 61.403.127/000146 foi incorporada pela LACIM; e em 30/04/2011, foram incorporadas as subsidiárias Cimento Davi S/A e Fazenda Sete Lagos. 27. Em 17/10/2011, a LACIM alterou a razão social para Lafarge Brasil S/A (nome da subsidiária incorporada). 28. A antiga LACIM, agora Lafarge Brasil S/A é a Autuada. 3.1.1 Operação em 2010. Ágio LACIM 29. A aquisição da LACIM. 30. Em 01/02/2010, o grupo Lafarge (por meio da então CNCP) adquiriu, do grupo Votorantim, unidades de produção e centros de distribuição, no Brasil, em troca de ações correspondentes a 17,28% do capital social e direitos de voto da Cimentos de Portugal SGPS CIMPOR (em Portugal); estas ações da CIMPOR eram de propriedade da Ladelis SGPS Lda e Financière Lafarge SAS, controladas do grupo Lafarge, sediadas no exterior; essas aquisições se deram: a. Em 01/02/2010, Contrato de Compra e Venda, pago a 6,10 Euro/ação, entre a compradora CNCP (holding do grupo Lafarge no Brasil) e: i. a vendedora Ladelis (do grupo Lafarge, domiciliada em Portugal), de 81.407.705 ações ordinárias da CIMPOR; ii. a vendedora Financère Lafarge (do grupo Lafarge, domiciliada na França), de 34.682.000 ações ordinárias da CIMPOR; b. Em 03/02/2010, Contrato de Permuta de Ações, entre: i. entre Votorantim Cimentos S.A. VC CNPJ: 01.637.895/000132, Votorantim Participações S.A. VPar CNPJ: 61.082.582/000197 e a Companhia Nacional de Cimentos Portland CNCP ou Lafarge Brasil CNPJ: 33.272.576/0001, e Lafarge, (na França); ii. A CNCP (ou Lafarge Brasil) possuidora das (81.407.705+34.682.000=)116.089.705 ações ordinárias da CIMPOR, 1. na primeira permuta transfere as 116.089.705 ações ordinárias da CIMPOR para Votorantim Cimentos S.A. VC CNPJ: 01.637.895/000132; a. Contrapartida, Transferência de Participação: CNCP (ou Lafarge Brasil) transmite e cede à Votorantim Cimentos S.A. VC CNPJ: 01.637.895/000132 todos os direitos e participação nas ações. 2. na segunda permuta: a. Votorantim Cimentos S.A. VC CNPJ: 01.637.895/000132, transmite e cede à CNCP (ou Fl. 4746DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 14 13 Lafarge Brasil) todos os direitos e participação na totalidade das ações da SPE (recebidos da VC) i. SPE foi a S/A constituída no Brasil pela Votorantim Cimentos S.A. VC CNPJ: 01.637.895/000132, em 17/06/2009, inicialmente denominada Serpa, depois LACIM, CNPJ 10.917.819/000171, e depois Lafarge Brasil S/A que é a Autuada. 31. Sintetiza o TVF: Em suma, a CNCP adquiriu em 01 de fevereiro de 2010, ações ordinárias de emissão da CÍMPOR Cimentos de Portugal SGPS, S.A., de propriedade de empresas relacionadas no exterior do grupo francês Lafarge (Ladelis e Financière Lafarge). Em 03 de fevereiro de 2010, portanto dois dias após a sua aquisição, transferiu as citadas participações para a Votorantim Cimentos S.A., conforme previsto no Contrato de Permuta de Ações, cuja permuta foi finalizada somente em 19 de julho de 2010, com a transferência das ações da Cia. de Cimento Portland Lacim ("LACIM") composta por ativos e passivos vertidos pelo Grupo Votorantim previamente negociados. 32. A Autuada, incorporou a sua controladora CNCP, que a havia adquirido com ágio, do grupo Votorantim, mediante permuta de ações da CIMPOR originalmente detidas pela Ladelis e Financiére (empresas no exterior, pertencentes ao mesmo grupo Lafarge); estas ações, a CNCP comprou da Ladelis e Financiére. 33. Em outras palavras, a CNCP, holding do grupo Lafarge no Brasil, comprou das empresas Ladelis e Financière do mesmo grupo Lafarge, situadas no exterior (e que pagou com emissão de ações, concedendo participação no seu capital dessas empresas no exterior, pertencentes ao mesmo grupo), ações da empresa no exterior CIMPOR, em 01/02/2010; permutou essas ações com o grupo Votorantim, pela totalidade das ações da Autuada, com ágio, no espaço de tempo de 03/02 a 19/06/2010; em 11/2010, a Autuada incorporou a CNCP e passou a amortizar ágio. 34. Ou ainda, a CNCP adquiriu todas as ações da Autuada, com ágio, mediante permuta com terceiros (Grupo Votorantim) de ações da CIMPOR que comprou de empresas do grupo Lafarge no exterior (e que pagou com emissão de ações, concedendo participação no seu capital dessas empresas no exterior); com a incorporação reversa da sua única acionista, a Autuada passou a amortizar ágio. 35. Também pode ser explicada a operação da seguinte forma: a. O grupo Lafarge tinha, no exterior, entre outras, duas empresas, a Ladelis e a Financière, que detinham ações na CIMPOR, empresa no exterior; o grupo Votorantim, constituiu no Brasil a LACIM, cujos ativos operacionais, pontos de distribuição, etc eram de interesse do grupo Lafarge, cuja holding no Brasil era a CNCP. E a Votorantim tinha interesse nas ações da CIMPOR. Fl. 4747DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 15 14 b. A CNCP emitiu ações aumentando o seu capital social e a Ladelis e a Financiére ingressaram como sócias, pagando com as ações da CIMPOR; c. A CNCP, no Brasil adquiriu a LACIM com ágio; o pagamento para a Votorantim foi com as ações da CIMPOR. 36. TVF, pág. 3.426: De acordo com o balanço intermediário datado de 30 de novembro de 2010, aprovado pela AGE de 23/12/2010, a LACIM passou a deter R$ 421 milhões em investimentos, Lafarge Brasil, Cimento Davi, Fazenda Sete Lagos e duas pequenas participações no México e um ágio de R$ 1.606.905.741,03 bilhão, desmembrado em R$ 1.071.205.365,77 referente à rentabilidade futura da LACIM e R$ 414.939.122,67 relativos ao ativo imobilizado da LACIM e demais ágios de menor valor. (...) A AGE realizada em 15 de julho de 2010 e 19 de julho de 2010 aprovou aumento de capital (da CNCP) através da conversão da dívida que a sociedade tinha perante Ladelis e Financière, no valor total de R$ 1.701.464.858,00, mediante a emissão de novas ações. (Grifouse.) 37. Este ágio está dividido em: 3.1.2 Rentabilidade futura a acusação fiscal é que o ágio decorreu de operações envolvendo partes relacionadas do Grupo Lafarge, e a CIMPOR e o Grupo Votorantim, itens 1 e 2. TFV , págs. 3.428 e 3.432 38. Tratase da infração EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL INFRAÇÃO: EXCLUSÃO DE ÁGIO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL Ágio de rentabilidade futura de aquisição de participações acionárias, cuja amortização foi indevidamente excluída na determinação do Lucro Real, via lançamento na rubrica RTT, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal. Fato Gerador 31/12/2011, Valor Apurado R$160.680.804,87 do total de R$162.198.626,79; Fato Gerador 31/12/2012, Valor Apurado R$158.177.193,87 do total de R$159.695.015,79. 39. Consta do TVF que a a Autuada foi intimada. sobre os recursos no montante de R$1.701.464.858,00, pagos pelas ações da CIMPOR, TVF, pág. 3.429: Solicitamos, ainda, explicar o propósito negocial das operações envolvendo os recebimentos e pagamentos de partes relacionadas lançados nas citadas fichas 52 e 53 da DIPJ 2010 nos valores de RS 1.193.149.291,12 e R$ 508.315.566,88, pois, os recursos foram registrados inicialmente em financiamentos a curto prazo, em seguida utilizados para aumento de capital e no mesmo ano retornaram aos países de origem. 40. Intimada a empresa informou Em sua resposta datada de 16/06/2015, o contribuinte afirmou "As informações prestadas na ficha 52 Rendimentos Recebidos Fl. 4748DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 16 15 do Exterior e na ficha 53 Pagamentos ao Exterior, tal com informados na DIPJ 2010 apresentada pela Companhia Nacional de Cimentos Portland ("CNCP"), correspondem à operação de conversão de dívida em investimento envolvendo as empresas Ladelis SGPS Ltda., sociedade constituída em Portugal ("Ladelis"), Financière Lafarge SAS, sociedade constituída na França ("Financière Lafarge "), na qualidade de credoras, e a CNCP na qualidade de devedora "Conforme anteriormente informado, a CNCP efetuou a aquisição das ações da Cimpor, então detidas pela Ladelis e Financière Lafarge, no exercício de 2010. Como a operação de compra e venda foi realizada com pagamento a prazo, a CNCP detinha uma dívida equivalente a R$1.193.149.291,12 junto à Ladelis e de R$ 508.315.566,88 junto à Financière Lafarge. Referidas dívidas foram liquidadas em 19/07/2010 mediante a sua conversão em capital da CNCP (com a correspondente emissão de ações da CNCP em favor da Ladelis e da Financière Lafarge), sendo suportadas por operações simultâneas de câmbio contratadas em 19.07.2010". 41. TVF, págs. 3.430: Nossos comentários Cabe reforçar que a operação de aquisição de 17,28% das ações da CIMPOR de propriedade das empresas Ladelis e Financière Lafarge pela CNCP, cujas empresas vendedoras e compradora tinham em comum o mesmo controle acionário (negócio intragrupo) em nome do Grupo Lafarge com sede na França. Desenhouse uma operação de transferência de ações para sua controlada no Brasil (CNCP) firmando um contrato de compra e venda de ações que previa o seu pagamento em numerário no prazo de 180 dias, sem opção de conversão da dívida assumida em participação acionária. Era de pleno conhecimento dos seus administradores e da sua matriz no exterior, quanto à impossibilidade de honrar tal compromisso utilizando o caixa gerado nas atividades desenvolvidas no Brasil, sem o apoio financeiro do controlador estrangeiro. Assim, é certo que entre partes independentes tais cláusulas não prosperariam, principalmente, por envolver ações de emissão de uma companhia de capital aberto, no caso em tela, a sociedade CIMPOR. 42. Consta do TVF que a aquisição das ações da CIMPOR com ágio, pág. 3.430: Nos livros contábeis da CNCP, (fls.384/456), as ações da CIMPOR foram inicialmente classificadas em títulos e valores mobiliários, em seguida reclassificadas para a conta devedores diversos e finalmente em contas do ativo não circulante, segregando o ágio de acordo com fundamentação econômica definida pelo contribuinte, tendo como contrapartida a conta de passivo empréstimos e financiamentos. 43. Temse, conforme o Contrato de Compra e Venda descrito, que a CNCP adquiriu da Ladelis e Financiére 116.089.705 ações da CIMPOR, por 6,10Euros/ação, o que perfaz 708.147.200,50 Euros. Fl. 4749DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 17 16 44. Essa dívida totalizou R$1.701.464.858,00 (2,14 R$/Euro). 45. Observação: Verificouse que os valores do Euro, nas datas 074/2010 e 10/2010, não são compatíveis, porém tal questionamento não consta da autuação, portanto, apenas se aponta tal fato, sem adentrar no mérito. Fonte: https://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp Cotações de Fechamento do EURO, Código da Moeda: 978, Símbolo da Moeda: EUR, Tipo da Moeda: B, período de 19/07/2010 a 20/07/2010. Clique para obter a tabela completa (CSV 2 KB ) Data Tipo Taxa1' Paridade2' Compra Venda Compra Venda 19/07/2010 B 2,3105 2,3117 1,2947 1,2948 20/07/2010 B 2,2927 2,2939 1,2886 1,2887 1 Moeda contra Real 2 Moeda contra USS Cotações de Fechamento do EURO, Código da Moeda: 978, Símbolo da Moeda: EUR, Tipo da Moeda: B, período de 28/10/2010 a 02/11/2010. Clique para obter a tabela completa (CSV 2 KB ) 46. E em 07/2010, a dívida foi convertida em capital da CNCP. 47. Também concluiu o Autuante que "a parte adquirente (CNCP) não suportou qualquer ônus decorrente da operação analisada.", entendendo que: Na verdade, os reais vendedores da participação da CIMPOR ao Grupo Votorantim foram às empresas Ladelis e Financière Lafarge, do mesmo grupo econômico liderado pela Lafarge situada na França. Ou seja, os ativos foram efetivamente permutados pelas empresas Ladelis e Financière Lafarge e o Grupo Votorantim, desse modo o suposto ágio gerado na operação de permuta de ações seria reconhecido no exterior. 48. E concluiu, pág. 3.431: Dessa forma, classificamos o ágio apurado na operação analisada e desmembrado no item seguinte do presente Termo, como ágio do exterior (internalização do ágio), ou seja, é o ágio cujo real adquirente, entendido como a parte que suportou o ônus, encontrase situado no exterior. Assim, não cabe o aproveitamento do suposto ágio que inclui o valor alocado fundamentado por rentabilidade futura, inicialmente registrado na CNCP e transferido para antiga LACIM, cuja amortização Taxa1/ Paridade2/ Data Tipo Compra Venda Compra Venda 28/10/2010 B 2,3826 2,3839 1,3930 1,3931 29/10/2010 B 2,3654 2,3666 1,3909 1,3910 01/11/2010 B 2,3658 2,3671 1,3887 1,3888 1/ Moeda contra Real 2/ Moeda contra US$ Fl. 4750DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 18 17 reduziu as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL da atual Lafarge Brasil nos anos de 2011 e 2012, nos valores de R$ 160.680.804,87 e R$ 158.177.193,87, respectivamente, após a operação societária denominada "incorporação às avessas", em desacordo com os termos do artigo 20 do Decreto Lei 1.598/77 e do artigo 7o da Lei 9.532/97 49. Sobre o ágio na permuta de ações da Autuada com as da CIMPOR, consta do TVF, pág. 3.432: Solicitamos, também, uma via do Laudo de Avaliação que comprovasse e demonstrasse os valores e os fundamentos econômicos do ágio (Decreto Lei n° 1.598/77, art. 20, par. 3o), registrado contabilmente na incorporada Companhia Nacional de Cimento Portland (CNCP), lançado na ficha 36 A Ativo Balanço Patrimonial (DIPJ 2010 ND 001432093) na linha 54 Outras. Conciliar com os valores reportados na sua Carta n° 066/2014, cujo demonstrativo encontrase em anexo ao Termo de Intimação, demonstrando o valor da operação no valor de R$ 1.681.408.460,00, cujo ágio apurado foi desmembrado em R$ 1.071.205.366,10 fundamentado pela expectativa de rentabilidade futura e R$ 414.939.122,67 fundamentado pela diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos bens. Tais valores estariam divergentes da citada DIPJ. (Grifouse.) O contribuinte forneceu uma planilha em Excel denominada "Balanço patrimonial da LACIM utilizado na apuração do lançamento efetuado em 2010", apresentando um saldo denominado ativo líquido adquirido em 19/07/2010 no valor de R$ 210.454.594,85. O contribuinte forneceu um laudo, (fls.894/904), denominado "Alocação do Preço de Compra Preliminar Aquisição da Lacim preparado pela consultoria Mazars datado de 19 de julho de 2010 informando "Este resumo executivo apresenta a nossa conclusão sobre a estimativa do valor justo de determinados ativos tangíveis e bens intangíveis em relação à Alocação do preço de Compra da Lacim, de acordo com as Normas Internacionais de Relatórios Financeiros (International Financial Reporting Standards "IFRS"), em 19/07/2010". Custo da Combinação de negócios em 19/07/2010 (...) Reconciliação do ágio (goodwill) Alocação do preço de aquisição (cm Reais) 19/07/2010 Preço de compra 1.681.408.343 Valor líquido do ativo 210.454.595 Preço de compra excedente 1.470.953.748 50. A definição de ágio é a diferença entre o valor pago e o custo do bem adquirido. Fl. 4751DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 19 18 51. Na operação de permuta com o grupo Votorantim, o ágio foi calculado pela diferença entre o valor contábil do PL da LACIM e o valor da Lacim no Laudo de Avaliação (composto de estimativa de resultados futuros e valorização do imobilizado). 52. O pressuposto é que a CNCP pagou o valor constante do Laudo. 53. Este pagamento se deu com as ações da CIMPOR, que consta serem ações negociadas na bolsa em Lisboa que na operação de compra e venda foram avaliadas em 708.147.200,50 Euros, ou R$1.701.464.858,00. 54. Relata o TVF que o valor da operação foi R$1.681.408.460,00 e o ágio R$1.470.953.748,00, composto de R$414.939.123 de incremento dos ativos e R$1.071.205.365 relativo a expectativa de rentabilidade futura. 55. Conclusão: o valor do ágio está coerente com os dados apresentados. 3.1.3 Imobilizado da LACIM a preço de mercado, em 31/10/2010 a acusação fiscal é que não há comprovação deste ágio, TVF, item 3, pág. 3.434: 56. Tratase da infração: DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO, INFRAÇÃO: DESPESA DE DEPRECIAÇÃO SOBRE A PARCELA DO ÁGIO AMORTIZADO E ALOCADO AO ATIVO IMOBILIZADO, Depreciação apurada, proveniente da parcela do ágio de aquisição de participação acionária, registrado no ativo imobilizado, conforme Termo de Verificação Fiscal em anexo. Fato Gerador 31/12/2011, Valor Apurado R$ 26.072.184,39) e Fato gerador 31/12/2012, Valor Apurado R$18.403.309,81. 57. Descreveu o TVF, pág. 3.425: O laudo de avaliação preparado por empresa especializada apresenta um escopo de trabalho bastante restrito, limitando a descrição dos ativos e passivos e ajustes reportados fornecidos pelo Grupo Votorantim. O escopo não abrangeu a avaliação do ativo fixo a valor de mercado, inventário do ativo fixo, e do estoque, validação ou confirmação de saldos. 58. E pág. 3.435: Portanto, concluímos que os valores do ágio alocados ao grupo ativo imobilizado foram calculados exclusivamente pelo departamento DEC da Lafarge e não teve a participação de empresa especializada e autônoma que apurasse a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos ativos tangíveis, previsto no art. 8o da lei 6.404/76. Em resumo, nada foi analisado. De fato, o citado laudo de avaliação produzido pela MAZARS apenas compilou o valor calculado por especialista interno da Lafarge, pois afirma "O especialista concluiu que o valor justo destes ativos era de 233,5 milhões de euros, implicando, portanto, um incremento de 179,7 milhões de euros", representando um montante de R$ 414.939.124,18, ou seja, ninguém confirmou (analisou) efetivamente as premissas e metodologias adotadas. Portanto, a resposta do contribuinte descrita no parágrafo anterior não é verdadeira. Fl. 4752DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 20 19 Na medida em que o único documento independente produzido foi o citado laudo, não existe uma lista individual dos ativos tangíveis reavaliados, demonstrando a apuração a valor de mercado dos ativos tangíveis e a sua comparação com os valores contábeis. Dessa forma, o valor do ágio alocado na conta Ágio da LACIM/Imobilizado no valor de R$ 414.939.124,18 não atendeu ao disposto no Decreto Lei n° 1.598/77, art. 20, §2°, alínea a, pois o contribuinte não comprovou o valor de mercado do ativo tangível e consequentemente o fundamento econômico indicado. Assim, como descrito no tópico V da Análise da Documentação Fornecida, do presente Termo, a despesa de depreciação dos ativos tangíveis nos valores de RS 7.668.289,53 (competência de 2010 contabilizada em 2011), R$ 18.403.894,86 (anocalendário de 2011) e R$ 18.403.309,81 (anocalendário de 2012), que reduziram as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL nos referidos anos, estão sendo glosadas. 59. A Recorrente aponta que além do laudo Mazars, também foi apresentado laudo elaborado pela Apsis; o Laudo Apsis, (doc. 20 da impugnação, págs. 4.006/4.147), com data base 19/07/2010, se refere à "Determinação do valor de mercado do ativo imobilizado, para fins de alocação da parcela do ágio apurado na aquisição da LACIM, representada pela mais valia do imobilizado" e contém minuciosa listagem dos ativos da sociedade adquirida e indicando, de forma individualizada, a identificação do ativo, seu valor de mercado e sua vida útil. 60. Às págs. 1230/1242, constam Laudos de Avaliação, a valores contábeis, em 31/12/2009, dos ativos conferidos pela Votorantim Cimentos N/NE S.A e pela Votorantim Cimentos Brasil S/A, à LACIM. 61. Já o Laudo Mazars de págs. 2.455/2.515, se refere ao valor econômico da Lafarge Brasil S/A, no contexto da pretendida operação de incorporação desta pela LACIM; o Laudo de avaliação da LACIM de págs. 2.516/, data base 30/10/2010, foi no contexto da mesma operação de incorporação. 62. Citese por pertinente: Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE Data da Sessão 08/11/2017 Nº Acórdão 9101003.222 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da “confusão patrimonial” a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na “mais valia” do Fl. 4753DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 21 20 investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a “confusão patrimonial”, advinda do processo de incorporação, não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. 63. Transcrevese trecho do Voto Vencedor referente à ementa supra: No caso analisado nos presentes autos, é incontroverso que houve desembolso de valores por ocasião da aquisição, pela MLGP, por intermédio da CREMEPAR. das ações da CREMER. Destas operações, resultou o registro de ágio no valor de RS 60.395.852,04. Ocorre que tal ágio foi registrado na contabilidade da empresa americana. Fosse a MLGP uma pessoa jurídica sediada no Brasil, submetida à legislação tributária brasileira, ela poderia fazer jus à dedutibilidade das despesas de amortização do ágio de R$ 60.395.852,04 se viesse a incorporar a CREMER e atendesse também às demais condições exigidas legalmente. Como não havia essa possibilidade, promoveuse a "internalização" do ágio em território brasileiro, por meio da integralização de aumento do capital social da CREMER pela CREMEPAR. Assim, a CREMEPAR passou a possuir, em sua contabilidade, o ágio de RS 60.395.852,04 associado às ações da CREMER. Conforme já foi narrado, a CREMEPAR foi incorporada pela CREMER. Julgando fazer jus ao direito de deduzir as despesas decorrentes da amortização do ágio com base nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997 (e nos arts. 385 e 386 do RIR/1999), a CREMER passou a reduzir seu lucro líquido. Ocorre que nem a CREMEPAR nem o recorrido poderiam ter utilizado o ágio registrado originalmente na MLGP para fins de deduzir as despesas decorrentes de sua amortização. Interpretandose o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária, verificase que não restaram observados, no caso concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação fática à previsão normativa. Como não foi a CREMEPAR que desembolsou o valor que deu origem ao ágio contábil, restou desatendido o aspecto pessoal da hipótese de incidência do art. 386 do RIR/1999. Como o próprio recorrido reconhece, o numerário que foi pago, indiretamente, pela aquisição das ações da CREMER. saiu dos cofies da MLGP. Fl. 4754DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 22 21 A CREMEPAR foi incorporada pela CREMER. Esta, julgando que estaria configurada a "confusão patrimonial" entre o ágio e o investimento que lhe deu causa, passou a aproveitar as despesas da amortização do ágio para fins tributários. Ocorre que tal "confusão patrimonial", principal manifestação do aspecto material necessário à efetiva incidência da norma tributária prevista no art. 386 do RIR/1999. deve obrigatoriamente se dar entre a investida e a investidora originária, real. Por investidora originária, entendese aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição da participação societária. Ou seja, no caso sob análise, só existe uma real investidora: a MLGP. Importante ressaltar que, quando se estabelece a necessidade de que a empresa participante da "confusão patrimonial" tenha arcado com a aquisição do investimento com ágio, não se restringe tal operação a uma compra e venda com o desembolso de valores monetários. O dispêndio que se exige diz respeito a qualquer operação que gere ganhos para o alienante e gastos para o adquirente. Mais do que um pagamento em dinheiro, o que se espera como resultado desta operação é que haja variações patrimoniais para os envolvidos em valores proporcionais ao negócio celebrado. No caso dos presentes autos, não se verificou a prática de tal "sacrifício patrimonial" pela CREMEPAR ou pelo recorrido. Sendo assim, a amortização operada pelo recorrido não teve amparo dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido em situações em que a investidora de fato, responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio, incorpora a pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento) ou seja por ela incorporada. No caso dos autos, a investidora originária não participou de "confusão patrimonial" alguma. Além disso, o ágio registrado na CREMEPAR foi realizada entre empresas que integram um mesmo grupo econômico. 64. Esta relatora entende que a situação nos presentes autos não se amolda ao Acórdão supra o grupo Lafarge visava ampliar suas atividades no Brasil; assim a lógica foi de que a holding CNCP adquirisse a LACIM (empresa sediada no Brasil) as empresas do grupo situadas no exterior, a Ladelis e a Financière, integralizaram o capital da CNCP com as ações da CIMPOR, portanto, não efetuaram o investimento na LACIM a holding do grupo Lafarge no Brasil, adquiriu e passou a controlar os ativos da LACIM (mediante a permuta descrita), também situados no Brasil, o que era o objetivo das operações. 65. A outra alternativa seria as empresas do grupo situadas no exterior, a Ladelis e a Financière, detentoras das ações da CIMPOR, permutarem essas ações pelas da LACIM, com o grupo Votorantim, quando o ágio resultaria nelas; e em seguida, o aumento de capital da CNCP, a fim de que a LACIM terminasse sob controle da holding no Brasil, já que seus ativos aqui se encontram nesse caso, o ágio seria registrado no exterior. Fl. 4755DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 23 22 66. Portanto, havia dois caminhos a seguir para o objetivo desejado, a opção pelo primeiro deles resultou em vantagem tributária, porém, não se pode negar que foi baseada em objetivo negocial e não uma opção apenas fundamentada na possibilidade de amortização do ágio. 3.2 ÁGIO MAUÁ. 67. Tratamse das infrações: a. EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL INFRAÇÃO: EXCLUSÃO DE ÁGIO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL Ágio de rentabilidade futura de aquisição de participações acionárias, cuja amortização foi indevidamente excluída na determinação do Lucro Real, via lançamento na rubrica RTT, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal. Fato Gerador 31/12/2011, Valor Apurado R$1.517.822,48, do total de R$162.198.626,79; Fato Gerador 31/12/2012, Valor Apurado R$1.517.821,92, do total de R$159.695.015,79. b. EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL INFRAÇÃO: EXCLUSÃO DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO SOBRE INVESTIMENTO CONTROLADO NA PARTE B DO LALUR Exclusões lançadas na parte A do LALUR referente a amortização do ágio deduzidos da apuração do Lucro Real, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal em anexo. Fato Gerador 31/12/2011 Valor Apurado R$6.401.251,56; Fato Gerador 31/12/2011 Valor Apurado R$6.401.251,56 68. Referese à venda de 7,28% de ações ordinárias da Cimento Mauá S/A, pela Lafarge S/A (controladora do grupo Lafarge, sediada na França), para a CNCP (holding do grupo Lafarge no Brasil, que detinha o restante das ações da Mauá), em 11/2002, que o Autuante classificou como operação não conduzida entre partes independentes. 69. A operação gerou um ágio na CNCP de R$39.595.370,12, que esta passou a amortizar a partir de 01/2011, com a incorporação da Mauá. 70. Este ágio, a fiscalização classificou como ágio interno, indedutível e tanto a fiscalização como a DRJ não aceitaram o laudo Apsis, porque elaborado posteriormente à operação societária. 71. Este ágio, a fiscalização classificou como ágio interno, indedutível e tanto a fiscalização como a DRJ não aceitaram o laudo Apsis, porque elaborado posteriormente à operação societária; às págs. 4.148/4.183, doc. 21, consta o Laudo de Avaliação RJ344/02, data base 31/10/2002, tendo como objeto 7,28% das ações de emissão da Cimento Mauá S/A: OBJETIVO DO TRABALHO: Constatar que o preço de aquisição do objeto pago pela CNCP é suportado pelo seu valor de mercado. 72. A Autuada alega que a operação foi conduzida a valor de mercado das ações da Mauá, comprovado por laudo emitido pela Apsis Consultoria Empresarial; o valor foi pago, inclusive com incidência de CPMF, e Fl. 4756DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 24 23 184. Ressaltese que à época dos fatos ora discutidos (2002), não havia qualquer vedação na legislação fiscal, explícita ou implícita, quanto à possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio gerado na aquisição de investimentos realizada entre partes relacionadas. A vedação ao aproveitamento do ágio na hipótese de aquisição de investimento entre partes relacionadas só veio a ser introduzida no ordenamento jurídico brasileiro a partir da publicação da Lei 12.973/14, a saber: 73. Também destaca que a decisão recorrida justifica a manutenção da glosa com base em conceitos e normas contábeis não aplicáveis: item 50 da Resolução CFC nº 1.157/2009; Orientação Técnica CPC nº 02/2008; Resolução CFC nº 1.110, de 2007; Resolução CFC nº 1.303/2010; OfícioCircular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007. 74. Mas argumenta a litigante que: 195. Por todo o exposto, fica claramente demonstrada a ilegalidade da glosa de despesas de amortização de ágio gerado entre partes relacionadas com base em normativos contábeis e regulamentares que não são aplicáveis ao presente caso, por força do RTT instituído pela Lei n° 11.941/09. 75. Cita: 196. ELISEU MARTINS, inclusive, se manifestou sobre essa questão em artigo publicado no Jornal "Valor Econômico" de 28.8.2012, no qual confirma não somente a ausência de fundamento legal para a vedação ao registro de ágio em operações realizadas entre partes relacionadas, mas também confirma expressamente que mesmo na Contabilidade, onde essa vedação poderia ocorrer em determinados casos, foi instituída apenas a partir do anocalendário de 2010, não alcançando, assim, as operações ora discutidas, realizadas oito anos antes. Confirase: 76. A incorporação e início de amortização do ágio foi a partir de 01/2011, depois da legislação citada no parágrafo supra. 77. As operações se deram dentro do grupo empresarial: a adquirente era controlada da vendedora Lafarge S/A (99,82% do capital da CNCP, pág. 3.436) e, por sua vez, controlava a Mauá (83,72%); em síntese, a adquirente CNCP (incorporada pela Autuada) e o objeto da transação, a Mauá, eram ambas controladas direta ou indiretamente pela vendedora; a operação resultou na concentração deste investimento da controladora do grupo (Lafarge, na França), na sua subsidiária CNCP no Brasil; não houve qualquer participação de terceiros na operação. 78. No voto vencedor no Acórdão nº 9101002.759, de 05/04/2017, a redatora Adriana Gomes Rego, afirmou: Esta 1a Turma da CSRF tem sistematicamente afastado a dedutibilidade de despesas com amortização de ágio surgido internamente a grupo econômico. Citemse, por exemplo, os acórdãos de n°s 9101002.388, 9101002.389. 9101002.390. e 9101002.391 (de 13 de julho de 2016) e 9101002.550 (de 7 de fevereiro de 2017), todos de minha relatoria. O tema foi Fl. 4757DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 25 24 enfrentado também na oportunidade que essa Turma julgou o processo de n° 10469.721945/201003, na sessão de 6 de abril de 2016 (acórdão n° 9101002.303, de relatoria do Conselheiro André Mendes de Moura). Naquela oportunidade restou reformado o único acórdão aceito como paradigma por ocasião do juízo de admissibilidade do recurso especial que ora se aprecia (acórdão n° 1101000.841). Trago, assim, as razões do já referido acórdão n° 9101002.550, em que figurei como Relatora e fui acompanhada por maioria, no qual se demonstra a indedutibilidade das despesas com amortização ágio surgido internamente em grupo econômico, sem qualquer dispêndio: 79. O citado Acórdão n° 9101002.550, de 07/02/2017: Acórdão: 9101002.550 Número do Processo: 13005.001356/201042 Data de Publicação: 22/02/2017 Contribuinte: CVI REFRIGERANTES LTDA Relator(a): ADRIANA GOMES REGO Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os Conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. 80. Por também pertinente, reproduzse parte das razões do Acórdão nº 9101003.254, de 05/12/2017, assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2003 ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua aquisição.Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, evidenciase a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar. Tampouco se presta o ágio criado de tal forma artificial a impactar o cálculo de ganhos de capital em operações de alienação do investimento a ele associado. Voto: Fl. 4758DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 26 25 (...) Já a terceira infração tributária apontada pela Fiscalização diz respeito ao indevido aproveitamento tributário do ágio de R$ 255.332.858,04 gerado contabilmente em operações que envolveram a contribuinte KLABIN S.A. e as empresas KLAMASA, IKPC, INDÚSTRIAS KLABIN S.A. e KIV PARTICIPAÇÕES S.A. (doravante mencionada apenas como KIV). (...) Voto Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, Relator (...) 3) Possibilidade de aproveitamento tributário do ágio criado nas operações que envolveram a KLAMASA (...) Importante ressaltar que, quando se estabelece a necessidade de que a investidora arque com a aquisição do investimento com ágio. não se restringe tal operação a uma compra e venda com o desembolso de valores monetários. O dispêndio a que se refere diz respeito a qualquer operação que gere ganhos para o alienante e gastos para o adquirente. Mais do que um pagamento em dinheiro, o que se espera como resultado desta operação é que haja variações patrimoniais para os envolvidos em valores proporcionais ao negócio celebrado. (...) A circulação de riquezas requerida pelo art. 386 do RIR/1999. para fins de caracterização do aspecto pessoal da hipótese de incidência, requer obrigatoriamente a participação de um terceiro, externo ao grupo econômico que negocia a participação societária, especificamente na operação que fixa o "custo de aquisição", o "valor de mercado", que será empregado no cálculo do ágio. E neste momento que a participação de um terceiro é necessária, porque somente desta forma é possível garantir que o valor praticado na "aquisição" do investimento é verossímil e apto a ser utilizado como parâmetro de cálculo de um ágio que poderá ser posteriormente convertido em vantagens tributárias para o adquirente da participação societária. No caso concreto, os controladores da IKPC poderiam determinar, em última instância, qualquer valor de "alienação" para as ações da KLAMASA que foram incorporadas em 24/11/2000 porque ocupavam, simultaneamente, as posições de alienante e adquirente da participação societária. Não há sentido em se cogitar da existência de ágio com base em reavaliação promovida unilateralmente pelos controladores, sem Fl. 4759DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 27 26 que o valor estipulado para a "mais valia" passe pelo crivo de razoabilidade do mercado, por meio da aceitação, por um terceiro nãorelacionado. em arcar com o correspondente ônus (não necessariamente por meio de pagamento, mas de algum sacrifício patrimonial proporcional). 81. Citemse ainda: Tipo de Recurso: RECURSO VOLUNTARIO Data da Sessão 11/04/2017 Nº Acórdão 1402002.454 Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJAno calendário: 2010AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. ÁGIO INTERNO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.Os requisitos previstos nos artigos 7º, inciso III e 8º da Lei n° 9.532/97 são autorizadores da amortização do ágio com base na expectativa de rentabilidade futura. São eles: i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; e iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura. Restando suficientemente comprovado nos autos o atendimento adequado a todos os requisitos, não deve subsistir a glosa fiscal equivocada em enquadrar tal operação idônea como aparente abuso de planejamento fiscal, ainda mais sem efetiva comprovação do alegado. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Anocalendário: 2010 AUTOS REFLEXOS. CSLL. A decisão referente às infrações do IRPJ aplicase à CSLL, no que couber. Tipo do Recurso RECURSO DE OFÍCIO, RECURSO VOLUNTARIO Data da Sessão 04/05/2016 Nº Acórdão 1301 002.008 Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJExercício: 2010, 2011 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA. LANÇAMENTO PROCEDENTE.Correta a glosa de despesas de amortização de ágio, na situação em que referido ágio decorre de reorganizações societárias levadas a efeito dentro de um mesmo grupo empresarial, em curto espaço de tempo, constatandose ainda que o alegado “pagamento” pela suposta aquisição de mais maisvalia na verdade se tratou de mera transferência de recursos internamente ao grupo econômico. Não se pode admitir que o cumprimento de um alegado objetivo empresarial interno tenha o condão de produzir um fato capaz de reduzir as bases tributáveis, sem que qualquer nova riqueza tenha sido criada ou algum custo de fato assumido para a aquisição de riqueza externa. Fl. 4760DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 28 27 Tipo de Recurso: RECURSO DE OFÍCIO , RECURSO VOLUNTARIO Data da Sessão 19/01/2016 Nº Acórdão 1201 001.267 Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJAnocalendário: 2007, 2008 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.Inexiste vedação legal para que uma pessoa jurídica, detentora de ágio na aquisição de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial em razão da rentabilidade futura da investida, confira o aproveitamento deste ágio a outra pessoa jurídica por intermédio da absorção de seu patrimônio (art. 7º da Lei nº 9.430/96) ou viceversa (art. 8º).Se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com sua amortização fundada no emprego da assim chamada "empresa veículo". 82. O Acórdão a seguir, da CSRF, reformou o Acórdão nº 1101000.708, citado na sequência, emitido em de 11/04/2012, ambos referentes ao mesmo processo: Número do Processo 10680.724392/201028 Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR Data da Sessão 13/07/2016 Nº Acórdão 9101002.388 Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 Ementa: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada.Recurso Especial do Procurador Provido. Acórdão: 1101000.708 Número do Processo: 10680.724392/201028 Data de Publicação: 22/06/2012 ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. 83. Também o Acórdão a seguir, da CSRF, reformou o que está citado a seguir, referente ao mesmo processo: Acórdão: 9101002.389 Número do Processo: 11080.723701/201074 Data de Publicação: 12/08/2016 Contribuinte: GERDAU ACOS ESPECIAIS S.A. Relator(a): ADRIANA GOMES REGO Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, Fl. 4761DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 29 28 2007, 2008, 2009, 2010 Ementa: AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada. Recurso Especial do Procurador Provido. Acórdão: 1101000.710 Número do Processo: 11080.723701/201074 Data de Publicação: 22/05/2012 Contribuinte: GERDAU ACOS ESPECIAIS S.A. Relator(a): Edeli Pereira Bessa Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. 0 art. 20 do DecretoLei no 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requis Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. 84. Também o Acórdão a seguir, da CSRF, reformou o que está citado a seguir, referente ao mesmo processo: Número do Processo 16682.720233/201011 Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR-Data da Sessão 03/05/2016 Nº Acórdão 9101002.312 -Tributo / Matéria Ementa(s) IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICOTRIBUTÁRIO. 0 conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do DecretoLei n° 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10/12/1997, e tratase de instituto jurídicotributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. Sao dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformamse em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constituise em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontrase submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendose aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira Fl. 4762DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 30 29 da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontramse atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10/12/1997 se dirigem As pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Devese consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolidase cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, tomase o momento em que o contribuinte aproveitase da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. CSLL. DECORRÊNCIA. Aplicase à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo suporte fático e matéria tributável. Recurso Especial do Procurador Provido. Número do Processo 16682.720233/201011 Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR Data da Sessão 04/12/2012 Nº Acórdão 1101000.835 Ementa(s) IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. 0 art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e registrado. ÁGIO INTERNO. A circunstancia da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. Fl. 4763DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 31 30 AMORTIZAÇÃO. A amortização do ágio está prevista no art. 386 do RIR/1999. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES. ÁGIO. NASCIMENTO. EXTINÇÃO. O ágio nasce com uma aquisição e se transfere por uma incorporação reversa, cisão ou fusão. A transferencia das ações não implica em transferência de ágio, mas em extinção do ágio que havia na alienante e surgimento de novo ágio na adquirente. A disciplina legal a que se submete o novo ágio é decorrente de suas características, e não das características do ágio que existia na alienante. 85. Citemse ainda os seguintes acórdãos: Tipo do Recurso RECURSO VOLUNTARIO Data da Sessão 06/03/2013 Nº Acórdão 1402001.337 Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TERMO INICIAL.Em relação à decadência, a contagem do prazo deve ter como base a data a partir da qual o Fisco poderia efetuar o lançamento, ou seja, a data do fato gerador da obrigação. Sob essa ótica, para efeito de tributação da amortização indevida do ágio, a simples apuração desse ágio não dá azo a qualquer infração a qual só poderia, eventualmente, caracterizarse quando da amortização.Isso porque o valor amortizado é despesa que reduz o resultado tributável gerando, quando indevida, a infração passível de lançamento.DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. Incabível a formalização do ágio como decorrência de operação societária realizada entre empresas de mesmo grupo econômico, pela inexistência da contrapartida do terceiro que gere o efetivo dispêndio. Tipo do Recurso RECURSO VOLUNTARIO Data da Sessão 14/06/2012 Nº Acórdão 1402001.080 Ementa(s) IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2005 GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO (ÁGIO DE SI MESMO) E CONCOMITANTE TRIBUTAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL. IMPOSSIBILIDADE. As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o., inciso III, e 8o. da Lei 9.532 de 1997, são: i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura. Nesse contexto, correta a glosa da amortização do chamado “ágio interno” ou “ágio de si mesmo”. (...) Tipo do Recurso RECURSO DE OFÍCIO Data da Sessão 10/04/2012 Nº Acórdão 1301000.881 Ementa(s) Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, Fl. 4764DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 32 31 2007, 2008, 2009 Ementa: OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS. INVALIDADE. Verificado nos autos que a operação pretendida pela contribuinte apresentavase desvestida de fundamentos econômicos – ‘ágio de si mesma’ e ‘incorporação às avessas’ , não se mostra possível a sua admissão para fins fiscais. 86. No caso, a situação anterior à operação de compra e venda era: Lafarge S/A, na França, 99,82% da CNCP e 100% da Mauá (diretamente 7,28% e indiretamente via CNCP 83,72%); após a compra e venda, 99,82% da CNCP e 100% da Mauá (100% via CNCP); depois da incorporação, 99,82% da CNCP (com a Mauá incorporada). 87. Como se vê, não houve alteração no patrimônio do grupo formado pela controladora Lafarge S/A, na França, e CNCP e Mauá, suas controladas, no Brasil. 3.3 MULTA ISOLADA 50%. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. 88. Sobre os impostos e contribuições devidos exigemse multa de ofício de 75% do art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação do art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007; e multa isolada do art. 44, II, “b” da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação do art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. 89. A redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 originalmente foi: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; (...) IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente; V isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social Fl. 4765DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 33 32 lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) (Grifouse.) 90. Posteriormente, a multa isolada, que era de 75%, conforme a redação do art. 44 que se transcreveu, foi reduzida a 50%, pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, que é a capitulação legal na presente autuação. 91. Portanto, as multas aplicadas, obedecerem à legislação vigente. 92. Em 12/2014, foi editada: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. 93. Notese que o enunciado trata especificamente da multa isolada lançada com fundamento no art 44, § 1°, inciso IV, da Lei n° 9.430, de 1996, isto é, na redação original do dispositivo legal, antes, portanto, das alterações promovidas pela Lei nº 11.488, de 2007. 94. Fica evidente, portanto, que a legislação da multa isolada da presente capitulação legal não é a que é objeto da Súmula CARF nº 105. 95. A presente autuação foi com base no art. 44, § 1º, IV da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que é aredação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, c/c o art. 106, II “c” do Código Tributário Nacional CTN, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que reduziu o percentual de 75% para 50%, não se lhe aplicando, portanto a citada Súmula CARF nº 105. 96. Cabe manter a multa de ofício de 75% pela falta de declaração ou pagamento do imposto devido e a multa isolada de 50% pela falta de recolhimento das estimativas mensais, pelas quais optou. 97. Citese por pertinente a ementa de julgado da CSRF, posterior à edição da Súmula 105: Acórdão CSRF nº 9101002.510, de 12 de dezembro de 2016 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURIDICA IRPJ Anocalendario: 2008. 2009 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória n° 351. de 2007. no ait. 44. da Lei n° 9.430. de 1996. deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmai que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no anocalendário correspondente. Fl. 4766DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 34 33 No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF n° 105. eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória n° 351, de 2007, no art. 44 da Lei n° 9.430. de 1996. 3.4 MULTA DE OFÍCIO 75%. DECISÃO POR VOTO DE QUALIDADE. ART. 112 CTN. 98. O dispositivo que regula a multa de ofício aplicada, conforme indicado no auto de infração, foi o art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488, de 2007: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) 99. Portanto, está em consonância com a legislação de regência, sendo o percentual de 75% o legalmente previsto para o lançamento de ofício, não se podendo, em âmbito administrativo, reduzilo ou alterálo por critérios meramente subjetivos, contrários ao princípio da legalidade. 100. Considerações sobre a graduação da penalidade, no caso, não se encontram sob a discricionariedade da autoridade administrativa, uma vez definida objetivamente pela lei, não dando margem a conjecturas atinentes à ocorrência de efeito confiscatório ou de ofensa ao princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, qualquer pedido ou alegação que ultrapasse a análise de conformidade do ato administrativo de lançamento com as normas legais vigentes, em franca ofensa à vinculação a que se encontra submetida a instância administrativa (art. 142, parágrafo único, do CTN), como a contraposição a princípios constitucionais, somente podem ser reconhecidos pela via competente, o Poder Judiciário. 101. Desse modo, devese considerar correta a aplicação da multa de lançamento de ofício ao percentual de 75%, definido em lei, sobre o valor de impostos e contribuições não recolhidos. 102. E quanto às acusações de inconstitucionalidade e ilegalidade de legislação devese esclarecer que, sendo aos Conselheiros do CARF, não compete apreciar a conformidade de lei, validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com preceitos emanados da própria Constituição Federal ou mesmo de outras leis, a ponto de declararlhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso expressamente previsto, haja vista tratarse de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. 3.5 APLICAÇÃO DE JUROS SELIC. 103. A validade da aplicação da taxa Selic é entendimento pacífico na jurisprudência do CARF, conforme a seguir: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Fl. 4767DF CARF MF Processo nº 16682.722013/201536 Acórdão n.º 1201002.357 S1C2T1 Fl. 35 34 3.6 SE CANCELADA A AUTUAÇÃO, REVERTER COMPENSAÇÕES DE OFÍCIO DE PREJUÍZOS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS. 104. Se cancelada em todo ou em parte, as compensações deverão ser revistas. 4 Conclusão. Voto por dar PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para cancelar a autuação relativa ao ágio LACIM. (assinado digitalmente) Eva Maria Los Fl. 4768DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15889.000623/2007-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Sep 27 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2002
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL.
Julgados dois autos de infração de exercícios diferentes em mesma sessão e repoduzidos quando da formalização o mesmo acórdão configurado está o erro material passível de integração em sede de embargos declaratórios.
NULIDADE. AUSÊNCIA
Insubsistentes os argumentos veiculados pela contribuinte pela alteração de critério jurídico (146, CTN) a prejudicar o exercício da ampla defesa e contraditório. Ademais, a presença ou não de fundamento econômico e a legitimidade ou não da amortização do ágio na emissão de debêntures trata-se de questão de mérito
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. OPONIBILIDADE AO FISCO. ABUSO DO DIREITO. PROPÓSITO NEGOCIAL. INDEDUTIBILIDADE
A emissão de debêntures, com o único propósito de reduzir a carga tributária, implica em planejamento tributário abusivo, mais especificamente, elisão abusiva. Para que um planejamento tributário seja oponível ao fisco, não basta que o contribuinte, no exercício do direito de auto-organização, pratique atos ou negócios jurídicos antes dos fatos geradores e de acordo com as formalidades previstas na legislação societária e comercial. É necessário que haja um propósito negocial, de modo que o exercício do direito seja regular.
Numero da decisão: 1402-002.963
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, julgar procedentes os embargos ofertados de modo a conferir efeitos infringentes, na forma do voto do relator. Declarou-se impedido o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente.
(assinado digitalmente)
Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Júlio Lima Souza Martins, Eduardo Morgado Rodrigues, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (Presidente em exercício). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Leonardo Luís Pagano Gonçalves.
Nome do relator: LUCAS BEVILACQUA CABIANCA VIEIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, julgar procedentes os embargos ofertados de modo a conferir efeitos infringentes, na forma do voto do relator. Declarou-se impedido o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (assinado digitalmente) Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Júlio Lima Souza Martins, Eduardo Morgado Rodrigues, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (Presidente em exercício). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Leonardo Luís Pagano Gonçalves.
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ERRO MATERIAL. Julgados dois autos de infração de exercícios diferentes em mesma sessão e repoduzidos quando da formalização o mesmo acórdão configurado está o erro material passível de integração em sede de embargos declaratórios. NULIDADE. AUSÊNCIA Insubsistentes os argumentos veiculados pela contribuinte pela alteração de critério jurídico (146, CTN) a prejudicar o exercício da ampla defesa e contraditório. Ademais, a presença ou não de fundamento econômico e a legitimidade ou não da amortização do ágio na emissão de debêntures trata se de questão de mérito PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. OPONIBILIDADE AO FISCO. ABUSO DO DIREITO. PROPÓSITO NEGOCIAL. INDEDUTIBILIDADE A emissão de debêntures, com o único propósito de reduzir a carga tributária, implica em planejamento tributário abusivo, mais especificamente, elisão abusiva. Para que um planejamento tributário seja oponível ao fisco, não basta que o contribuinte, no exercício do direito de autoorganização, pratique atos ou negócios jurídicos antes dos fatos geradores e de acordo com as formalidades previstas na legislação societária e comercial. É necessário que haja um propósito negocial, de modo que o exercício do direito seja regular. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, julgar procedentes os embargos ofertados de modo a conferir efeitos infringentes, na forma do voto do relator. Declarouse impedido o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 88 9. 00 06 23 /2 00 7- 96 Fl. 521DF CARF MF 2 (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Presidente. (assinado digitalmente) Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Júlio Lima Souza Martins, Eduardo Morgado Rodrigues, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (Presidente em exercício). Ausente, justificadamente, o Conselheiro Leonardo Luís Pagano Gonçalves. Relatório Fl. 522DF CARF MF Processo nº 15889.000623/200796 Acórdão n.º 1402002.963 S1C4T2 Fl. 1.112 3 Tratase de Embargos Declaratórios opostos pela PGFN nos quais argui inexatidão material do acórdão constante aos autos e o resultado do julgamento realizado na sessão de 17 de junho de 2017. No Recurso Voluntário interposto pela COMPANHIA AGRÍCOLA LUIZ ZILLO E SOBRINHOS com vistas a reformar decisão da DRJ que entendeu por presente abuso na amortização do ágio na aquisição de debêntures (anocalendário 2002). A operação foi efetuada com sociedade empresária do mesmo grupo econômico USINA BARRA GRANDE DE LENÇOIS S/A, com identidade de administração e participação acionária, mediante estipulação ao seu alvedrio do montante a título de ágio pago na emissão de debêntures, sem apresentar fundamentação consistente para este ágio. Ante ao detalhado relatório empreendido pela DRJ quando do julgamento do presente feito adotoo integralmente complementandoo ao final ante ao desdobramento do feito: “1. Em ação fiscal levada a efeito no contribuinte acima identificado apurouse que houve amortização de ágio na aquisição de debêntures emitidas por sociedade do mesmo grupo sem comprovação do seu fundamento. A amortização mencionada alterou o resultado do ano calendário de 2002, diminuindo o valor apurado a título de IRPJ e de CSLL, razão pela qual as diferenças foram lançadas por meio dos autos de infração de fls. 0305 (IRPJ) e de fls. 08l0 (CSLL). Também como conseqüência da glosa de amortização referida, foram lavrados os autos de infração de retificação de prejuízo fiscal (fls. 1314) e de redução da base negativa da CSLL (fls. 1617). 2. Conforme descrito no "Termo de Verificação" de fls. 2125, as sociedades COMPANHIA AGRÍCOLA LUIZ ZILLO E SOBRINHOS e USINA BARRA GRANDE DE LENÇÓIS S/A têm por titulares do seu capital social as mesmas pessoas físicas e jurídicas, nas mesmas proporções percentuais. Ademais, a administração das empresas é exercida pelas mesmas pessoas físicas. 2.1. A COMPANHIA AGRÍCOLA LUIZ ZILLO E SOBRINHOS adquiriu, em 1997 e em 2002, debêntures emitidas pela USINA BARRA GRANDE DE LENÇÓIS S/A., com valores de face, respectivamente, de R$ 35.000.000,00 e de R$ 30.000.000,00. Nestas operações, houve incidência de ágio, respectivamente, de R$14.000.000,00 e de R$ 12.000.000,00. Conforme o "Contrato de Subscrição de Debêntures", os títulos garantem ao seu titular: a) juros de 12% ao ano, não capitalizáveis; b) participação nos lucros da emitente, à razão de 50% do valor acumulado entre o mês da emissão e o mês imediatamente anterior ao do resgate, conforme apurado em balanço, considerandose, para tanto, o resultado antes do cômputo das despesas com CSLL e com IRPJ e após as participações atribuídas às debêntures de emissões precedentes, participação esta que será devida e paga acumuladamente, no resgate, juntamente com o principal. 2.2. Na sociedade emitente das debêntures, o ágio foi contabilizado como reserva de capital, conforme autoriza o art. 442, III, do RIR/99. Na sociedade adquirente, o ágio foi contabilizado em conta do ativo circulante e Fl. 523DF CARF MF 4 do realizável a longo prazo e, posteriormente, os valores foram levados a resultado do exercício por meio de amortizações contabilizadas em contas de despesas. Ao assim proceder, a COMPANHIA AGRÍCOLA LUIZ ZILLO E SOBRINHO diminuiu o resultado do exercício sujeito à incidência do IRPJ e da CSLL, sem que fosse alterado o resultado sujeito à incidência destes mesmos tributos na USINA BARRA GRANDE DE LENÇÓIS S/A. 2.3.A amortização do ágio pago em debêntures é admitida pelo art. 325, I, "c", do RIR/99. A autoridade autuante intimou o contribuinte a comprovar o fundamento do ágio pago. Em resposta, o contribuinte afirmou que, quanto às debêntures emitidas em 1997, o ágio foi fixado com base em expectativas de receitas atípicas, especialmente reversão de passivos contingentes, no período abrangido pela participação das debêntures nos lucros. As receitas extraordinárias para o período de dezembro de 1997 a novembro de 2002 foram estimadas em R$ 46.000.000,00, de modo que, considerando a participação de 50% dos debenturistas nos lucros (R$ 23.000.000,00), resulta num valor presente, descontado a juros de 1% ao mês, de R$ 14.375.000,00, valor este que foi arredondado para R$ 14.000.000,00 para se chegar ao ágio pago. 2.4. Para as debêntures emitidas em 2002, afirma o contribuinte que o ágio foi fixado em montante suficiente para compatibilizar o percentual da participação fixado à contribuição econômica das debêntures para o resultado. Assim, considerando que a relação debêntures/PL [valor das debêntures/(patrimônio líquido + debêntures)] é de 34% e que o percentual fixado para a participação das debêntures no resultado é de 50%, concluise que há um excesso de 16%. Partindose da estimativa de resultado das atividades, para o período de dezembro de 2002 a novembro de 2007, de R$ 120.000.000,00, concluise que o valor do excesso de participação das debêntures no resultado é de R$ 19.200.000,00. Este valor, trazido a valor presente mediante o desconto de juros de 1% ao mês, perfaz o total de R$ 12.000.000,00. 2.5. As debêntures foram colocadas mediante negociação privada, diretamente pela emitente, sem qualquer intermediação, estando deliberado na assembléia que decidiu pela emissão que o ágio não seria inferior a 40% do valor correspondente ao valor de face. Assim, os acionistas comuns das duas empresas decidiram criar uma reserva de capital na USINA BARRA GRANDE LENÇÓIS S/A, tendo como contrapartida um encargo de amortização de ágio para a COMPANHIA AGRÍCOLA LUIZ ZILLO E SOBRINHOS. 2.6. Para a realização desta operação, não houve a produção de qualquer documento por terceiro especializado, desvinculado dos interesses dos contratantes, que corroborasse o fundamento e a legitimidade do ágio estipulado. A emitente dos títulos limitouse a informar a forma de cálculo do ágio, valor este assumido pela adquirente em negociação privada, sem qualquer intermediação, negociação esta, repitase, realizada entre empresas que têm os mesmos sócios e os mesmos administradores. 2.7. Diante de todos estes elementos, concluiu a autoridade autuante que o ágio pago na emissão das debêntures não foi devidamente fundamentado, razão pela qual a glosa da respectiva amortização foi efetuada, resultando na lavratura dos autos de infração de que trata o presente processo administrativo. Fl. 524DF CARF MF Processo nº 15889.000623/200796 Acórdão n.º 1402002.963 S1C4T2 Fl. 1.113 5 3. Inconformado com a autuação, da qual foi devidamente cientificado em 29/11/2007, o contribuinte apresentou, em 28/12/2007, a impugnação de fls. 7179, na qual deduz as alegações a seguir resumidamente discriminadas: 3.1. A autoridade autuante não desenvolveu qualquer esforço no sentido de apontar as possíveis inconsistências na formulação do valor do ágio cobrado na aquisição das debêntures emitidas pela USINA BARRA GRANDE DE LENÇÓIS S/A, limitandose a desqualificálo porque produzida pelos próprios interessados, sem suporte em documento emitido por terceiro. Ocorre que nem a lei societária, nem a legislação fiscal, exigem a elaboração de laudo técnico de terceiro como elemento de sustentação do ágio na emissão de debêntures. Quem fixa o preço de emissão é a assembléia geral de acionistas da emitente, que é livre para requisitar, ou não, o auxílio de terceiro para este fim. Apenas nas hipóteses passíveis de configuração de distribuição disfarçada de lucros a lei cuida de laudo de terceiro, não como requisito de validade da operação para efeitos fiscais, mas como simples elemento de inversão do ônus da prova (art. 465, § 4o, do RIR/99). A autoridade autuante não concedeu prazo adequado para a obtenção de laudo que justificasse o ágio pago e sequer revelou no curso da ação fiscal que, de acordo com seu entendimento, tal documento é imprescindível. De resto, também os laudos elaborados por terceiros independentes podem conter erros ou impropriedades. 3.2.As debêntures, como estruturadas no direito pátrio, constituem um instrumento bastante versátil, na medida em que, a par de propiciar a captação de recursos, permite à empresa tomadora capitalizarse, via ágio, contabilizando parcela do aporte diretamente no patrimônio líquido ao invés de fazêlo integralmente no passivo, como se dá com as demais formas de empréstimo. Tal mecanismo é, inclusive, incentivado pelo legislador (art. 442, III, do RIR/99), ao prescrever que não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte receber a título de prêmio na emissão de debêntures. 3.3.A única causa que justifica a cobrança de ágio sobre um título de crédito, sobretudo quando as empresas têm a mesma composição societária, é a sua rentabilidade futura, revelada pelas perspectivas de resultados da investida no período de vigência das debêntures, tendo em vista o percentual a elas atribuído a título de participação nos resultados, mais os juros. As emissões, sob esta perspectiva, pautaramse por critérios lógicos e razoáveis. Na emissão de debêntures de 1997, o ágio correspondeu a 40% do valor de face e teve como fundamento uma estimativa de receitas extraordinárias (reversão de passivos fiscais em função do final com êxito de demandas que se encontravam em curso), que efetivamente vieram a se concretizar, incrementando a rentabilidade dos títulos sem que o aporte propiciado pelas debêntures houvesse contribuído para tal incremento. A participação foi fixada em 50%, equivalente à relação entre o montante aportado por meio da subscrição das debêntures e o patrimônio líquido da emitente. Na segunda emissão, de 2002, foi mantida a participação de 50% no resultado e estipulado ágio também de 40% do valor de face, suficiente para compatibilizar a rentabilidade dos títulos à sua contribuição para o resultado da empresa. A despeito do risco de as projeções não se concretizarem, no caso concreto as projeções foram superadas, sem se afastar do razoável. Quanto à emissão de 1997, para uma rentabilidade estimada de Fl. 525DF CARF MF 6 144% nos cinco anos de vigência dos títulos (média de 1,5% ao mês), a rentabilidade efetiva foi de 160,09% (média de 1,61% ao mês). No tocante à emissão de 2002, o estimado foi de 179% (média de 1,72% ao mês), tendo o efetivo alcançado 262,67% (média de 2,17% ao mês), graças ao festejado bom desempenho do açúcar e do álcool combustível. A emissão de 1997 praticamente empatou com o CDI, que no período 1997/2002 acumulou 166,73% (média de 1,65% ao mês), e a de 2002 superouo, á que este acumulou apenas 119,07% (média de 1,32% ao mês). Assim, o ágio está plenamente justificado. 3.4.Por fim, pede o contribuinte que seja cancelado o auto de infração, por improcedente.” A decisão de primeira instância, representada no Acórdão da DRJ nº 1420.524 (fls. 9198) de 22/09/2008, por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento restando assim ementada: “Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2002 ÁGIO NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES PROVA DO FUNDAMENTO AMORTIZAÇÃO ABUSO DE DIREITO PESSOAS JURÍDICAS LIGADAS. Deve o contribuinte provar o fundamento do ágio pago na aquisição de debêntures, máxime quando a operação é realizada entre pessoas jurídicas que têm os mesmos acionistas e a mesma diretoria. Na falta de fundamentação adequada do ágio, devese afastar a respectiva amortização realizada pela adquirente das debêntures.” Em face da decisão acima ementada a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 103116) onde repisa os argumentos apresentados em sua impugnação. Acrescenta alegações em relação à legalidade do procedimento adotado, à inexistência de abuso de direito nos atos praticados e à impassibilidade de qualificação das operações como abusivas antes da regulamentação do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional. Ao final sustenta em Recurso Voluntário que:..."Demonstrada, portanto, por qualquer ângulo que se examine a questão, a insubsistência da glosa por ausência de consubstanciação de alegado abuso de direito na estipulação do ágio cobrado na emissão de debêntures e conseqüente amortização deste, é o presente para requerer a reforma da r. decisão recorrida (caso antes não se reconheça a sua nulidade, declarandose a improcedência da autuação e cancelandose o presente procedimento." Depois de interposto o presente Recurso Voluntário vem aos autos o contribuinte, por meio dos patronos constituídos, acostar laudo de terceiro sustentando em suma que a operação tem fundamento econômico e deuse em condições de mercado. O feito veio a julgamento perante esta Turma em 20 de janeiro de 2016 quando então o exConselheiro Frederico Augusto bem evidencia, ao retomar trechos da decisão da DRJ, que o objeto do presente feito não é a falta de autorização legal para amortização de ágio pago na aquisição de debêntures (art.325, I, RIR), nem mesmo a ausência de laudo como pretende fazer crer o contribuinte; mas, sim, o abuso no exercício do direito na medida em que tratase de operação entre o mesmo grupo econômico que estipulou a seu talante montante a título de ágio pago na emissão de debêntures sem fundamento econômico algum. Em voto o Conselheiro de então, alegando ausência da providência do fisco de "recomposição da base tributável da autuada, por conta da aquisição e fruição das aludidas debêntures", propôs a conversão do feito em diligência para que a Unidade de Origem assim procedesse; ao que acompanhado por unanimidade na presente turma. (f.372377) Em diligência a Unidade de Origem entendeu que (f.382): Fl. 526DF CARF MF Processo nº 15889.000623/200796 Acórdão n.º 1402002.963 S1C4T2 Fl. 1.114 7 "O Termo Verificação de fls.22 a 26 revela que no anocalendário de 2002 a autuada fez computar na base tributável, a título de amortização de ágio na aquisição de debêntures, considerado não dedutível pelas razões expostas neste termo e no termo de encerramento de diligência de fls.27 a 29, o montante de R$2.575.027,40. Referido montante, conforme descrito no referido Termo de Verificação, fls.25, foi rateado, considerados os valores da receita informados em DIPJ, fls.66, em atividade rural R$2.564.212,28 e atividade geral R$10.815,12. Relativamente a atividade rural, o montante de R$2.564.212,28 foi integralmente compensado com prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL, apurados pelo sujeito passivo até 31 de dezembro de 2001, conforme demonstrado às fls.20 e 21, resultando nos autos de Retificação de Prejuízo Fiscal, fls.14 e de Redução da Base Negativa da Contribuição Social, fls.17. Em relação a atividade geral concluiu o seguinte (f.383): Quanto ao valor referente a atividade geral, R$10.815,12, compensado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores em 30%, R$3.244,53, restou sujeito á incidência do IRPJ e da CSLL a importância de R$7.570,59, dando origem ao crédito tributário objeto dos autos de infração de fls.4, 5, 9 e 10. Em apreciação ocorrida em sessão de 17 de maio de 2017 o Recurso Voluntário foi julgado improcedente por voto vencedor do Conselheiro Luiz Augusto Gonçalves conforme consta da ata da sessão: Temse, todavia, que por ocasião da formalização houve um equívoco por parte deste relator que juntou no eproc o Acórdão n.1402000490, proferido nos autos n.15889000242200898, referente ao mesmo contribuinte e a mesma operação, no entanto, anoscalendários 2003 e 2004. Atentamente a d. PGFN opõe os presentes embargos suscitando o lapso deste relator; o que configura inexatidão material passível de enfrentamento nos presentes embargos conforme juízo de admissibilidade realizado pela d. presidência desta T.O. É o relatório. Voto Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Relator Fl. 527DF CARF MF 8 Conforme consta do relatório houve (in)exatidão material quando da formalização do voto ao que juntado aos autos voto referente a processo de contribuinte, no entanto, referente a anoscalendários diversos que julgados todos na mesma sessão com igual desfecho ante a maioria alcançada pelo colegiado naquela composição pretérita. Em homenagem ao princípio da colegialidade e ao substancioso voto vencedor proferido pelo I. Conselheiro Luiz Augusto Gonçalves transcrevo seu voto adotando o como razões de decidir de modo a sanar a inexatidão material ocorrida. A questão central discutida neste processo é a possibilidade de o contribuinte valerse do art. 325, I, "c" do RIR/99 para, em transação efetuada com pessoa jurídica que tem os mesmos acionistas e a mesma diretoria, estipular ao seu alvedrio um dado montante a título de ágio pago na emissão de debêntures, sem apresentar fundamentação consistente para este ágio, de modo a deduzir seu resultado tributário por meio da sua amortização. Em outras palavras, tratase de averiguar se houve utilização abusiva da autorização para amortização de ágio em aquisição debêntures, prevista no art. 325, I, "c" do RIR/99. O Termo de Verificação Fiscal deixa claro, a partir dos fatos apontados, a ocorrência de um planejamento tributário abusivo, engendrado pela Autuada e demais empresas do mesmo grupo econômico (eis que possuem os mesmos sócios). Fundamentou sua afirmação nas características tiradas do negócio jurídico, gerador de um ágio sem qualquer fundamento e que, a seu ver, foi realizado com o propósito único de suprimir tributos. O referido negócio consistiu na emissão de debêntures intragrupo, ou seja, hipótese em que emitente e debenturista fazem parte do mesmo grupo econômico, sendo partes ligadas. Alerta para o fato de os sócios e administradores das empresas envolvidas serem as mesmas pessoas. Antes de entrar no mérito da demanda propriamente, fazse necessário discorrer sobre a debênture, como instituto do direito comercial, de modo a facilitar o entendimento e os contornos fáticos e legais em torno da operação realizada pela Contribuinte, contra a qual se insurgiu a Fiscalização. Do Acórdão nº 1402002.295, desta mesma 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara, de lavra do Ilustre Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, extraímos os valiosos ensinamentos a respeito da matéria em exame: A respeito das debêntures e de suas características, entendo ser necessário tecer alguns comentários preliminares. A equipe de professores da FIPECAFI, na obra Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, esclarece que "as debêntures são títulos, normalmente a longo prazo, emitidos pela companhia com garantia de certas propriedades, bens ou aval do emitente". Segundo os mesmos autores, as debêntures fornecem para a companhia recursos a longo prazo para financiar a sua atividade. Esclarecem, ainda, que as debêntures, geralmente, concedem juros fixos ou variáveis, podendo, também, conceder participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso. A AMBIMA Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro, em material disponibilizado no sitio eletrônico1, esclarece que: As debêntures são valores mobiliários de renda fixa que podem ser emitidos por sociedades por ações, de capital aberto ou fechado. Entretanto, para que sejam distribuídas publicamente, devem ser emitidas por companhias de capital aberto, com prévio registro na CVM – Comissão de Valores 1 Disponível em: :http://www.debentures.com.br/espacodoinvestidor/introducaoadebentures.asp> Acesso em: 15 jul 2016. Fl. 528DF CARF MF Processo nº 15889.000623/200796 Acórdão n.º 1402002.963 S1C4T2 Fl. 1.115 9 Mobiliários. Há duas formas de debêntures: nominativas ou escriturais. Quanto à classe, podem ser simples, conversíveis ou permutáveis. Já no que diz respeito à garantia, podem ter as seguintes classificações: real, flutuante, quirografária ou subordinada. Esses títulos dão aos seus detentores um direito de crédito sobre a companhia emissora e possuem características particulares de prazo e rentabilidade, sempre definidas em sua escritura de emissão. As escrituras são os documentos mais importantes das emissões de debêntures. Nelas, estão descritas todas as características do papel: valor nominal; indexador pelo qual o valor é atualizado; prazo; forma de cálculo; rentabilidade proposta pelo emissor; fluxo de pagamento; e condições que devem ser obedecidas pela companhia emissora ao longo da vida útil do ativo. [grifos nossos] De acordo com Roberto Barcelos de Magalhães2, "as debêntures são obrigações representativas de parcelas de um único empréstimo tomado por sociedade anônima." Rubens Requião, comentando acerca de debêntures, afirma: As debêntures, também chamadas obrigações ao portador, são títulos de crédito causais, que representam frações do valor de contrato de mútuo, com privilegio geral sobre os bens sociais ou garantia real sobre determinados bens, obtidos pelas sociedades anônimas no mercado de capitais. A fim de evitar os inconvenientes de pequenos e constantes financiamentos a curto prazo e a juros altos, no mercado financeiro, as sociedades por ações têm a faculdade exclusiva de obter empréstimos, tomados ao público a longo prazo e a juros mais compensadores, inclusive com correção monetária, mediante resgate a prazo fixo ou em sorteios periódicos. J. X. Carvalho de Mendonça3, assim se refere às debêntures: Essa operação a que recorrem as sociedades anônimas, é, como dissemos, um empréstimo; é o contrato de mútuo, que se distingue do simples mútuo, definido no art. 247 do Código Comercial, pela divisão da quantia mutuada em frações, expressa por títulos ao portador, títulos de crédito negociáveis, e pelo processo especial de amortização, isto ê, do reembolso gradual do capital da divida por parcelas mínimas, em regra, durante longo prazo.... Ainda em conformidade com o autor (J. X. Carvalho de Mendonça), "o empréstimo é contrato real; não existe sem a quantia que a sociedade deseja mutuar seja materialmente paga ou encaixada. Deve ser realizado em dinheiro e nesta espécie resgatável. Não se compreenderia empréstimo sem prestação de capitais. Se a emissão não tem esse intuito, é nula". [grifos nossos] No que se refere à remuneração da debênture, Modesto Carvalhosa4, embora reconheça que a legislação não o diga expressamente, defende que são os juros a sua remuneração natural: 2 MAGALHÃES, Roberto Barcellos de, Lei das S/A: comentários por artigo 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p. 245. 3 MENDONÇA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Vol. II, Tomo III, Campinas: Bookseller, 2001. 4 CARVALHOSA, Modesto, Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 2002, Editora Saraiva, vol. 1, p.647. Fl. 529DF CARF MF 10 O caráter facultativo da norma permite a atribuição de outras vantagens remuneratórias complementares, que façam as debêntures atrativas e com melhor colocação no mercado. Fica então reafirmado o principio da onerosidade e comercia/idade da debênture, que não poderá deixar de oferecer vantagem pecuniária, compativelmente remuneratória do capital mutuado. Faculta a Lei de 1976 que, além dos juros, poderá a escritura de emissão estabelecer outras vantagens, como a participação nos lucros e prêmios, notadamente de reembolso. A alusão a juros variáveis constitui acessório do juro fixo estabelecido, consubstanciados aqueles na aceitação, pela comunhão de debenturistas, de vantagens adicionais aos juros prefixados, quando da colocação de novas séries, ou de debêntures em tesouraria. Assim os juros fixos constituem a remuneração básica e indeclinável das debêntures, sendo as demais modalidades acessórias daqueles, como a participação nos lucros da companhia e/ou o prêmio de reembolso. E, dentre essas vantagens adicionais aos juros fixos, poderá a companhia emissora oferecer preferência aos tomadores na aquisição de bens, na prestação de serviços ou na aquisição de direito, sempre visando tornar mais atrativa e competitiva a colocação das debêntures no mercado. Os juros constituem, como referido, a forma necessária de remuneração dos recursos emprestados pelos debenturistas companhia. Sendo a remuneração própria do capital mutuado, os juros serão sempre devidos. [grifos nossos] Do visto neste tópico, resta claro que, em sua essência, a debênture corresponde a um contrato de mútuo, ou seja, tratase de um empréstimo de médio ou longo prazo, remunerado com juros mais favoráveis em relação ao mercado financeiro, tomado pela companhia emissora junto a particulares. É indiscutível que a Contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio da maneira que melhor lhe convier, tendo sempre como objetivo reduzir custos e despesas, maximizando o seu lucro, inclusive, através da redução de sua carga tributária. Não há nada de ilegal nesse proceder. O que não se pode admitir é que os atos e negócios jurídicos praticados sob o manto de uma aparente legalidade, sejam realizados sem qualquer finalidade empresarial ou negocial, ou simplesmente para encobrir o verdadeiro e único propósito da operação, qual seja, o de reduzir o pagamento de tributos. Quando se fala em planejamento tributário abusivo não se pode olvidar dos ensinamentos de Marco Aurélio Greco5: No entanto, creio que há outro aspecto a ser ponderado, ao examinar o tema do planejamento tributário (ou da elisão fiscal), e que não se prende, propriamente, à existência do direito, mas ao seu uso, ao modo de seu exercício. A pergunta que se põe é: admitida a existência do direito de o contribuinte organizar a sua vida, este direito pode ser utilizado sem quaisquer restrições? Ou seja, tal direito é ilimitado? Todo e qualquer “planejamento” é admissível? 5 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo, Dialética, 2011, p.194248. Fl. 530DF CARF MF Processo nº 15889.000623/200796 Acórdão n.º 1402002.963 S1C4T2 Fl. 1.116 11 Minha resposta é negativa. E assim entendo por várias razões. (pág. 198) (...) Ou seja, cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos de igualdade, solidariedade social e justiça. (pág. 202) (...) Isso não afasta a possibilidade de o abuso de direito ser qualificado como hipótese de ato ilícito. Assim, no Código Civil de 1916, a doutrina discutia este ponto havendo divergência a respeito, porém, com o advento do Código Civil de 2002 a questão ficou solucionada, pois seu artigo 187 é expresso ao prever que o abuso de direito configura ato ilícito: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercêlo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boafé ou pelos bons costumes. (pág. 206) (...) Antes do Código Civil de 2002, o importante era saber se o Fisco poderia se recusar a aceitar os efeitos do ato ou negócio jurídico, invocando para tanto, a existência de abuso de direito, procedendo, como menciona a doutrina francesa, à desqualificação e subsequente requalificação fiscal do negócio ocorrido, para exigir o imposto que seria devido não fora o negócio lícito, mas abusivo. Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente qualificado como ato ilícito, a questão tributária tornase muito mais relevante, pois o abuso faz desaparecer um dos requisitos básicos do planejamento, qual seja, o de se apoiar em atos lícitos. (pág. 207) (...) No Brasil, entendo que esta possibilidade de recusa de tutela ao ato abusivo (mesmo antes do Código Civil de 2002) encontra base no ordenamento positivo, por decorrer dos princípios consagrados na Constituição de 1988 e da natureza da figura. Porém, a atitude do Fisco no sentido de desqualificar e requalificar os negócios privados somente poderá ocorrer se puder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo por ter sido distorcido seu perfil objetivo ou extrapolados seus limites, o que pode, em tese, configurarse, inclusive se tiver por sua única ou principal finalidade conduzir a um menor pagamento de imposto. Esta conclusão resulta da conjugação dos vários princípios acima expostos e de uma mudança de postura na concepção do Fl. 531DF CARF MF 12 fenômeno tributário que não deve mais ser visto como simples agressão ao patrimônio individual, mas como instrumento ligado ao princípio da solidariedade social. (pág. 208) (...) Em suma, não há dúvida de que o contribuinte tem o direito, encartado na Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar. Porém, o exercício deste direito supõe a existência de causas reais que levem a tal atitude. A autoorganização com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura abuso de direito, além de poder configurar algum outro tipo de patologia do negócio jurídico, como, por exemplo, a fraude à lei. (pág. 228) Portanto, o direito de o contribuinte se autoorganizar e decidir sobre a melhor forma de se beneficiar de eventual planejamento tributário não pode ser absoluto, devendo observar a forma como irá exercer esse direito, sob pena de incorrer no abuso de seu exercício. Neste mesmo sentido vejase o disposto no Acórdão nº 9101002.538 1ª Turma, de 20 de janeiro de 2017, da lavra do I. Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, citando o Acórdão nº 10194.986, de 19/05/2005, de relatoria da I. Conselheira Sandra Maria Faroni: Não se discute que o empresário pode gerir seus negócios com inteira liberdade, inclusive sendo lícito e até desejável fazêlo de forma a obter maior economia de tributos possível. Há, todavia, uma diferença entre atuações que objetivam os negócios empresariais e atuações que objetivam exclusivamente reduzir artificialmente a carga tributária. O direito do contribuinte de autoorganizar sua vida não é ilimitado. Os direitos de alguns sofrem limitações impostas pelos direitos de outrem. Atuando dentro da lei, o empresário é livre para gerir os seus negócios, mas não para gerir os negócios do Estado. A mais moderna corrente doutrinária entende que a ótica da análise não deve ser sob o ângulo da licitude ou ilicitude (a licitude é requisito prévio), mas sim, da oponibilidade ou inoponibilidade dos seus efeitos ao fisco. O conceito de legalidade a ser observado não tem sentido estrito de corresponder à conduta que esteja de acordo com os preceitos específicos da lei, mas sim um sentido amplo, de conduta que esteja de acordo com o Direito, que abrange, além da lei, os princípios jurídicos Assim, cada caso deve ser analisado com cuidado, para decidir sobre a oponibilidade ao fisco dos negócios formalizados. Dentro dessa ótica, se o negócio lícito, embora inusual, se apoiar em causas reais, em legítimos propósitos negociais, contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se adotada uma forma de negócio jurídico inusual, sem um real propósito negocial, mas visando apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o Fisco a ele pode se opor." Portanto, não basta ser lícita a operação para que seus efeitos sejam automaticamente oponíveis ao Fisco. Para que possam gerar efeitos tributários, mais que conformidade com a lei, a operação realizada deve estar conforme o Direito. E é exatamente Fl. 532DF CARF MF Processo nº 15889.000623/200796 Acórdão n.º 1402002.963 S1C4T2 Fl. 1.117 13 este o caso dos autos. Apesar de as operações realizadas (emissão de debêntures) aparentarem estar acobertadas sob o manto da legalidade, no caso concreto, verificase o completo desvirtuamento do objetivo natural a que se destinam, haja vista o evidente propósito de sua realização estar vinculado única e exclusivamente à economia no pagamento de tributos, in casu, do IRPJ e da CSLL. Neste sentido, trago outro precedente desta 2ª Turma, vazado no Acórdão nº 1402002.325, da lavra do Eminente Conselheiro Demetrius Nichele Macei, que reproduzo abaixo naquilo que nos interessa: Nesse tema, filiome à corrente que entende que o fato de os atos ou negócios jurídicos virem a ser executados de acordo com as formalidades previstas na legislação societária e comercial, como, p. ex., assembléias de deliberação para emissão de debêntures, instrumento particular de escritura de emissão de debêntures, boletins de subscrição de debêntures, contratos de mútuo, registro dos atos, etc, não garante à contribuinte, por si só, a dedutibilidade prevista na legislação tributária. Com efeito, a legalidade dos atos é condição essencial para que a conduta do contribuinte possa ser considerada lícita, mas não suficiente para que se conclua que os efeitos resultantes de seu conjunto estejam em conformidade com o ordenamento jurídico. Em outras palavras, é possível que cada um dos atos praticados pelo contribuinte, individualmente considerado, esteja de acordo com as exigências formais de alguma norma específica, mas que, em seu conjunto, não surta os efeitos esperados pelo ordenamento jurídico. Se analisarmos as características gerais da operação, em especial a forma adotada para a remuneração das debêntures emitidas pela Usina Barra Grande de Lençóis S/A, que se deu com base em participação nos lucros da empresa no percentual de 50% (além do pagamento de juros de 12% ao ano), o que considero elevadíssimo para operações tais quais as apreciadas (completamente fora do padrão de mercado quando considerados os atores como partes independentes), chegaremos à conclusão de que o negócio jurídico empreendido não encontra fundamento econômico/jurídico para sua realização. Vejam que não estou de forma alguma afirmando que, isoladamente, as características do negócio jurídico acima apontadas são ilícitas ou necessariamente implicariam, por si só, na indedutibilidade das despesas verificadas com a remuneração das debêntures. A conclusão a que cheguei, pelo acerto da glosa das despesas com o ágio, provém do "conjunto da obra". Para chegar à essa conclusão, me socorro, novamente, do voto proferido pela Conselheira Sandra Maria Faroni no Acórdão nº 10194.986: "É inegável que a lei faculta a remuneração das debêntures mediante forma de participação nos lucros. Tal consta de disposição literal da lei. Também não há vedação expressa na lei a que essa forma de remuneração seja a única atribuída. Comentando a Lei das Sociedades por Ações, Roberto Barcellos de Magalhães, ao mencionar que as debêntures podem ter remuneração sob a forma de juros, participação nos lucros, prêmios de reembolso ou até correção monetária, registra que "são vantagens que poderão ser deferidas ao debenturista isolada ou cumulativamente, conforme estipulação constante da escritura de emissão e do certificado...". Fl. 533DF CARF MF 14 Não se pode, todavia, dizer que essa forma de remuneração seja "usual" e "normal". Pelo menos, podese afirmar tratarse de aspecto controvertido. Falando sobre a Lei 6.404/76 (Nova Lei das S.A.), Amador Paes de Almeida registra: "Ponto altamente controvertido na nova Lei, e que, por isso mesmo, vem se constituindo em objeto de controvérsias, é a regra estabelecida no art. 56, que faculta participação nos lucros da companhia ao debenturista. Manifestandose a respeito, assim se expressou a Federação do Comércio do Estado de São Paulo: 'A debênture é título característico de empréstimo, sendo os juros e a correção monetária a remuneração a ela peculiar, não se justificando a concessão de vantagens adicionais, dada a natureza do negócio jurídico que origina seu lançamento. Lucro é remuneração de capital de risco e, salvo o caso especial das 'partes beneficiárias', não deve ser estendido a outros títulos que não as ações." José Edwaldo Tavares Borba, (in Direito Societário, 9ª edição, Renovar, Rio de Janeiro, p. 270) comenta: "A debênture, como título de renda fixa, deveria oferecer sempre uma taxa determinada de juros. A atual lei, entretanto, alterando o sistema anterior, estabelece que 'a debênture poderá assegurar juros fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso'. Criamse, desse modo, alternativas várias para a empresa emitente, que poderá optar entre uma taxa certa de juros e uma taxa variável, ou, até mesmo, fazer depender o rendimento do título do lucro da empresa, dandolhe caráter de mera participação. Essa flexibilidade não se afigura conveniente, uma vez que atenta contra a tradição brasileira, a qual, em matéria de títulos de crédito, sempre se fundou na certeza. Uma debênture cujo rendimento depende do desempenho da emitente não é uma verdadeira debênture e sua existência, sob o aspecto psicológico, apresenta a desvantagem de esgarçar a consistência do título, descaracterizandoo," (...) A remuneração adicional de participação nos lucros da companhia emissora já estava prevista no Decretolei n° 718, de 1938, que admitia a emissão de debêntures com renda variável, ajustada à lucratividade da empresa. A menção a essa faculdade na lei vigente prendese mais à diversidade de remuneração das debêntures adotada no direito norteamericano, cujos usos, no entanto, pouco têm que ver com o nosso sistema. As idéias fora de lugar ainda aí prevaleceram, como se percebe na canhestra redação do artigo, que dá a impressão de que a participação nos lucros poderia constituir remuneração substitutiva dos juros. Fl. 534DF CARF MF Processo nº 15889.000623/200796 Acórdão n.º 1402002.963 S1C4T2 Fl. 1.118 15 Tal prática no direito norteamericano, ou seja, de substituição de juros por participação nos resultados das empresas, dáse na reorganização de empresas insolventes (reorganization). Nesse caso, propõe a administração aos credores debenturísticos a substituição dos juros por uma remuneração advinda de lucros líquidos (net profits) ou de lucros líquidos do exercício (earned profits). Criamse assim, para esses casos de empresas insolventes sujeitas à reorganization, planos substitutivos de falência pura e simples, os famosos incorr bonus (cumulative e nom cumulative incorr bonus). Pela razão mesma de surgirem no bônus de uma repactuação sempre dramática entre os credores debentirísticos e a empresa préfalida, são também chamados Adjustment bonus. Entre nós, o instituto norteamericano assimilável é o participating bonus, que concede, além dos juros, a participação dos debenturistas nos lucros. A causa dessa dupla remuneração é óbvia, tanto aqui como lá, ou seja: visa atrair para a emissão dos títulos uma vantagem adicional, consistente na participação nos lucros sociais. Os participating bonus, com efeito, são a única modalidade que se pode admitir em nosso direito, em face do caráter oneroso e mercantil do empréstimo debenturístico, que não poderia sujeitar o tomador ao não recebimento de remuneração nos exercícios em que não houvesse lucros. A periodicidade da remuneração do capital integra a própria natureza do mútuo debenturístico, não se podendo admitir que a pretensão de recebêlos ficasse suspensa nos exercícios vários em que não houvesse ou fossem insuficientes os lucros apurados. Tratase, pois, a participação nos lucros de remuneração adicional ou complementar àquela de juros periódicos. Críticas à participação nos lucros A inclusão na lei de emissão de debêntures com participação nos lucros da companhia, embora admitida no direito comparado, tem sido alvo de críticas. Argumentam tratarse de empréstimo, sendo, portanto, a remuneração originada de lucros descaracterizadora do mútuo. Isto porque retiraria o requisito de certeza da dívida. Comentase, outrossim, que tal cláusula remuneratória afastaria a liquidez do título, requisito essencial à sua cobrança por via de execução, prevista no art. 596 do Código de Processo Civil. Haveria a descaracterização absoluta do título que, de certeza, passaria a tornarse de risco, à semelhança das ações representativas do capital da companhia. Vantagens da remuneração adicional em participação nos lucros Não há, mesmo, como admitir substitutivamente a remuneração via lucros por aquela dos juros. Se assim fosse, estaria, com efeito, desfigurada a debêntures como título de dívida comercial, líquida e certa. Fl. 535DF CARF MF 16 Ocorre que a lei ao facultar a participação no lucro da companhia o faz como prêmio, adicional, portanto, aos juros fixos estabelecidos. E o faz como substitutivo do prêmio representado pela concessão de juros variáveis ... .......................... A causa desse prêmio é a mesma dos juros variáveis, ou seja, sustentar as debêntures de determinada classe no mercado, promovendo assim sua valorização e a sua liquidez. Isto posto, fica evidente que a participação no lucro da companhia constitui vantagem adicional, não podendo substituir a remuneração pecuniária certa, representada pelos juros fixos." Como se vê, não obstante prevista em lei, não parece ser tão pacífico que a remuneração das debêntures sob forma exclusiva de participação no lucro seja normal. Embora, talvez, legal, não há evidências de que essa forma de remuneração seja usual. Inegavelmente, a operação praticada não encontra vedação expressa na lei. Mas isso não significa que se trate de operação usual e normal, a respaldar a dedutibilidade da remuneração das debêntures emitidas." (grifouse) De forma geral, os doutrinadores são unânimes em considerar que as debêntures, como títulos de renda fixa que são, deveriam ser remuneradas essencialmente com base em juros fixos. Tal qual verificamos acima, onde a remuneração se dá quase que unicamente com base na participação nos lucros, fica evidente a descaracterização do mútuo, o que faz com que a debênture, como título de crédito que é, fique completamente comprometida em sua essência. Em resumo, a operação da forma como foi praticada, não pode ser considerada como usual, nem tampouco foi praticada com os fundamentos econômicos alegados pela Recorrente. Por qualquer ângulo que se avalie as operações de emissão de debêntures avaliadas neste processo, não consigo vislumbrar nenhum propósito negocial em sua realização. Também considero como suficientes os fatos levantados pela Autoridade Fiscal para justificar a lavratura do Auto de Infração, lastreado na falta de fundamento para a estipulação do ágio pago na aquisição das debêntures, evidenciando o abuso de forma perpretado pela Contribuinte. Por tudo o que foi até aqui exposto, concluise ser indevida a argumentação posta pela Recorrente de que a Autoridade Fiscal não teria conseguido levantar elementos suficientes que autorizassem a conclusão por ela levada a efeito de que teriam sido praticadas operações abusivas. Está mais do que caracterizado o abuso do planejamento tributário empreendido pela Recorrente no âmbito de seu grupo empresarial, em benefício de todos os envolvidos. Também não há que se falar em desconsideração de atos jurídicos ou de incompetência das autoridades fiscais para qualificarem atos jurídicos como abusivos, conforme que fazer crer a Recorrente ao dispor sobre a falta de regulamentação do art. 116 do CTN. Neste ponto, recorro novamente ao Acórdão nº 1402002.295, de lavra do I. Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, em caso análogo a este: Fl. 536DF CARF MF Processo nº 15889.000623/200796 Acórdão n.º 1402002.963 S1C4T2 Fl. 1.119 17 Portanto, as alegações da Recorrente quanto à ausência de normas para o procedimento adotado pela fiscalização, ou possíveis infringências da autoridade fiscal ao princípio da legalidade, mostramse superadas, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência do Pretório Excelso. Também não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica ou de atos jurídicos. O que houve, na prática, foi uma requalificação dos atos realizados pelo contribuinte, prática adotada como regra de calibração do sistema (conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior), ou de “neutralização de esperteza”, nas palavras de Marco Aurélio Greco. Portanto, vêse com cristalina clareza que o mais importante é a correta descrição dos fatos e não sua qualificação. Nesse aspecto, a Fiscalização foi exemplar: preocupouse mais com os fatos efetivamente ocorridos do que com sua qualificação jurídica. E isso, repisese, em nada prejudicou a Recorrente, que pôde se defender de todos os pontos abordados na autuação. Retornando ao caso concreto, ressalta aos olhos o posicionamento artificial da Recorrente em face das leis de regência de cunhos societário e fiscal. O procedimento fiscal foi realizado de forma bastante consistente, indo à fundo nas questões que permeiam todos os fatos considerados, em seu conjunto, como abusivos em relação ao direito de autoorganização dos negócios. Isso nos deixa seguros para afirmar que não procedem os argumentos da Recorrente para justificar uma operação que se mostra em tudo essencialmente artificial e dezarrazoada, desprovida de substância jurídica e orquestrada com o fim único de suprimir tributos. Em assim sendo, os atos praticados pela Recorrente ao utilizarse do instituto das debêntures de forma abusiva são inoponíveis ao Fisco por serem considerados ilícitos (art. 187 do Código Civil). Por serem inoponíveis ao Fisco, as consequências tributárias deles decorrentes (dedução de despesas) devem ser consideradas indevidas, razão pela qual absolutamente escorreito o procedimento fiscal. É como voto. Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira Fl. 537DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.729503/2013-67
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2018
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
Ementa:
SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. ALTERAÇÃO POR DECISÃO PROFERIDA NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VALIDADE.
Não há óbice legal para que seja alterado entendimento veiculado em solução de consulta, desfavorável ao contribuinte, por decisão emanada no âmbito do contencioso administrativo fiscal.
SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE ELEVADORES.
A instalação de elevadores amolda-se ao conceito de "serviço", do que decorre que se submete ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS. Inteligência do Decreto n.7708/2011, que instituiu a Nomenclatura Brasileira de Serviços.
Recurso voluntário provido. Direito creditório reconhecido.
Numero da decisão: 3402-005.146
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula, Pedro Sousa Bispo, Thais De Laurentiis Galkowicz, Carlos Augusto Daniel Neto e Waldir Navarro Bezerra acompanharam o Relator do acórdão paradigma pelas conclusões (art. 63, § 8º do
RICARF).
Nome do relator: Waldir Navarro Bezerra
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ementa_s : CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 Ementa: SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. ALTERAÇÃO POR DECISÃO PROFERIDA NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VALIDADE. Não há óbice legal para que seja alterado entendimento veiculado em solução de consulta, desfavorável ao contribuinte, por decisão emanada no âmbito do contencioso administrativo fiscal. SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE ELEVADORES. A instalação de elevadores amolda-se ao conceito de "serviço", do que decorre que se submete ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS. Inteligência do Decreto n.7708/2011, que instituiu a Nomenclatura Brasileira de Serviços. Recurso voluntário provido. Direito creditório reconhecido.
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ALTERAÇÃO POR DECISÃO PROFERIDA NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VALIDADE. Não há óbice legal para que seja alterado entendimento veiculado em solução de consulta, desfavorável ao contribuinte, por decisão emanada no âmbito do contencioso administrativo fiscal. SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE ELEVADORES. A instalação de elevadores amoldase ao conceito de "serviço", do que decorre que se submete ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS. Inteligência do Decreto n.7708/2011, que instituiu a Nomenclatura Brasileira de Serviços. Recurso voluntário provido. Direito creditório reconhecido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula, Pedro Sousa Bispo, Thais De Laurentiis Galkowicz, Carlos Augusto Daniel Neto e Waldir Navarro Bezerra acompanharam o Relator do acórdão paradigma pelas conclusões (art. 63, § 8º do RICARF). (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Waldir Navarro Bezerra, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo, Thais De AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 95 03 /2 01 3- 67 Fl. 402DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 2 Laurentiis Galkowicz, Vinícius Guimarães (Suplente convocado), Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Ausente justificadamente o Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, que foi substituído pelo Conselheiro Suplente convocado. Relatório Trata o presente processo de DCOMP transmitida com objetivo de compensar os débitos nela apontados com créditos provenientes de pagamento indevido ou a maior. A matéria foi objeto de decisão proferida por intermédio do Despacho Decisório, no qual a Delegacia de origem, com base em informação fiscal resultante de diligência do Serviço de Fiscalização para apuração do direito creditório informado na DCOMP, onde ficou constatada a improcedência do mesmo, revisou de ofício o reconhecimento do direito creditório automático para não reconhecimento do direito creditório por inexistência do crédito e também de ofício revisou a homologação total da compensação efetuada através da mencionada declaração para compensação não homologada. A autoridade fiscal que proferiu a referida informação tomou por base a Solução de Consulta 446 SRRF/8ª RF/Disit, de 18/08/2007, uma vez que a Solução de Consulta 104 SRRF/10ª RF/Disit, de 18/08/2008, foi anulada pelo Parecer 52 SRRF10/Disit, de 13/09/2011, sob o seguinte argumento: É vedada a coexistência de duas soluções de consulta vigentes e eficazes sobre o mesmo fato, relativas a um mesmo sujeito passivo(...). Por sua vez, a Solução de Consulta vigente tem a seguinte ementa para o PIS: ELEVADORES. NÃOCUMULATIVIDADE. A instalação de elevador por seu produtor não caracteriza obra de construção civil, descabendo a aplicação do art. 10, XX, da Lei nº 10.833, de 2003. Caracterizase como operação de industrialização, na modalidade montagem, a reunião de partes, peças e componentes da qual resulte elevador, inclusive quando realizada fora do estabelecimento do executor, no próprio prédio onde esse equipamento será utilizado. Sofre incidência da contribuição para o PIS/Pasep em regime de apuração não cumulativo o total das receitas decorrentes do fornecimento de elevador por seu produtor, o qual se conclui ao final do processo de montagem. Para a Cofins foi proferida ementa com igual teor. (...). Uma vez intimado o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, a qual foi julgada improcedente pelo acórdão 09054.854, que entendeu que a compensação pressupõe a existência de direito creditório líquido e certo, não verificado no caso em comento, afastou a preliminar de nulidade do Despacho Decisório e concluiu que "a Fl. 403DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 3 decisão judicial transitada em julgado é, na verdade, a lei aplicada ao caso concreto e, tratandose de exclusão do crédito tributário, deve ser interpretada literalmente". Diante deste quadro, o contribuinte apresentou o recurso voluntário tempestivo, oportunidade em que repisou os fundamentos desenvolvidos em sede de impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402005.145, de 18 de abril de 2018, proferido no julgamento do processo 11080.729500/201323, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402005.145): "5. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos formais de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. I. A discussão travada nos autos e o precedente vinculante deste CARF favorável ao contribuinte 6. A questão aqui travada não é nova, uma vez que já foi decidida por este CARF para o mesmíssimo contribuinte de forma paradigmática, i.e., nos termos do art. 47, § 2º do RICARF. Referida decisão foi veiculada por intermédio do acórdão n. 3201002.448 e encontrase assim prescrita: (...). A princípio, temse que o cerne da questão é definir qual a natureza da atividade exercida pela Recorrente (instalação de elevadores): se construção civil ou se industrialização. Tal definição determinará se a Recorrente deveria, à época dos fatos geradores, apurar o recolhimento do PIS e da COFINS pelo regime não cumulativo ou pelo cumulativo. Há peculiar situação no feito, consistente no fato de que a Recorrente teria apresentado duas Consultas Fiscais acerca do tratamento tributário mais adequado, obtendo Soluções conflitantes. Na primeira delas, Solução de Consulta nº 446/2007, da 8ª Região Fiscal, concluiuse que se tratava de industrialização e que, portanto, as receitas estariam Fl. 404DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 4 sujeitas ao regime não cumulativo das citadas contribuições. A segunda, Solução de Consulta nº 104/2008, da 10ª Região Fiscal, afirmou que as receitas estariam sob o regime cumulativo. No caso, o crédito postulado pela Recorrente origina da aplicação do segundo entendimento. Os créditos postulados, portando, decorrem da reapuração do PIS e da COFINS outrora calculados pelo regime não cumulativo e reajustados para o cumulativo. Idêntica questão já foi examinada por esta mesma Turma na sessão de 24 de fevereiro de 2016, em decisão por maioria proferida nos autos do Processo nº 11080.726628/201335, da mesma THYSSENKRUPP ELEVADORES S/A, no qual a Conselheira Doutora Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo foi designada Relatora para o Voto Vencedor. O referido Acórdão nº 3201002.070 recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/06/2008 a 31/12/2009 SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. ALTERAÇÃO POR DECISÃO PROFERIDA NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VALIDADE. Não há óbice legal para que seja alterado entendimento veiculado em solução de consulta, desfavorável ao contribuinte, por decisão emanada no âmbito do contencioso administrativo fiscal. SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE ELEVADORES. A instalação de elevadores subsumese ao conceito de "serviço", do que decorre que se submete ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS. Inteligência do Decreto n.7708/2011, que instituiu a Nomenclatura Brasileira de Serviços. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO No lançamento de ofício, o valor originário do crédito tributário compreende o valor do tributo e da multa por lançamento de ofício. Sobre a multa por lançamento de oficio não paga no vencimento incidem juros de mora. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2008 a 31/12/2009 Fl. 405DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 5 SOLUÇÃO DE CONSULTA DESFAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. ALTERAÇÃO POR DECISÃO PROFERIDA NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VALIDADE. Não há óbice legal para que seja alterado entendimento veiculado em solução de consulta, desfavorável ao contribuinte, por decisão emanada no âmbito do contencioso administrativo fiscal. SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE ELEVADORES. A instalação de elevadores subsumese ao conceito de "serviço", do que decorre que se submete ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS. Inteligência do Decreto n.7708/2011, que instituiu a Nomenclatura Brasileira de Serviços. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO No lançamento de ofício, o valor originário do crédito tributário compreende o valor do tributo e da multa por lançamento de ofício. Sobre a multa por lançamento de oficio não paga no vencimento incidem juros de mora. Recurso Voluntário Provido e Recurso de Ofício Negado Vistos,relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Winderley Morais Pereira, relator. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo. Como consta em ata, o voto da i. Conselheira Doutora Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo foi por mim acompanhado integralmente. Por essa razão, peço vênia para transcrevêlo como fundamento do presente julgado: Como se depreende do voto do eminente relator, o mérito da presente demanda não foi conhecido, por se entender que havia solução de consulta, proferida para a situação específica dos autos e proposta pela própria Recorrente. Com efeito, no mérito a Recorrente alega que o regime jurídico de apuração das contribuições sociais, tome a sua atividades de instalação de elevadores como prestação de serviços de construção civil, o que determinaria a aplicação do regime cumulativo. A Recorrente obteve a solução de consulta SRRF/8ªRF/DISIT nº 446, de 18/09/2007, que ao analisar as atividades realizadas pela Recorrente de instalação de elevadores, decidiu não ser atividade de construção civil e portanto, estariam sujeita a apuração do PIS e da COFINS no regime não cumulativo. Fl. 406DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 6 Não obstante, a Recorrente protocolou nova consulta, na Superintendência da Receita Federal do Brasil na 10ª Região Fiscal (Solução de Consulta SRRF/10ªRF/DISIT nº 104, de 18 de agosto de 2008), que considerou a atividade da Recorrente como prestação de serviços de construção civil e portanto, enquadrada nas disposições do art. 10, XX, da Lei nº 10.833/2003, determinando a apuração do PIS e da COFINS no regime cumulativo.(fls. 391 a 397). O entendimento do eminente Conselheiro Winderley Morais Pereira foi no sentido de que, em sendo a solução de consulta instrumento de garantia do contribuinte para esclarecimentos quanto a aplicação da legislação, a possibilidade de consultas do mesmo contribuinte tratando da mesma matéria serem protocoladas em unidades diversas da RFB, poderia mitigar a força normativa das consultas. Por essa razão, a decisão anterior não produziria efeito, nos termos do art. 54, IV do Decreto nº 70.235/72. Contudo, a questão que se põe e da qual se diverge do ilustre relator, é precisamente sobre a possibilidade de a decisão proferida no âmbito do contencioso administrativo fiscal, se sobrepor a decisão em solução de consulta, para o mesmo contribuinte. Ora, embora pelo processo de consulta possa se entender que o contribuinte recorra à Administração para buscar a correta exegese de determinada norma jurídica, verificase o que se busca, invariavelmente, é uma medida protetiva, de cunho preventivo, para a estruturação tributária de suas operações. O fato é que no âmbito do processo de consulta, o contribuinte não comparece na condição de mero consulente, até mesmo porque, já traz em seu pedido o posicionamento que entende cabível, com a respectiva fundamentação legal, o que aliás, é condição para o processamento de sua consulta, de acordo com a legislação em vigor, sob pena de sua ineficácia. Embora o procedimento de consulta não se equipare lógica e juridicamente ao processo administrativo fiscal, o fato é que este também possui conteúdo persuasivo, buscandose convencimento da Administração, acerca de determinada interpretação. E se assim for o caso, a solução em consulta conferelhe medida protetiva, um verdadeiro escudo contra eventuais futuros entendimentos administrativos contrários. Por essa razão, apenas a solução de consulta favorável ao contribuinte tem repercussões no contencioso administrativo fiscal, no sentido de coibir o lançamento. Observese que, nessa toada, dispõe o art. 100 do Decreto n. 7574/2011: (...). Fl. 407DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 7 Acresçase, por fim, que as decisões proferidas em procedimentos de consulta e no processo administrativo fiscal são lógica e juridicamente distintas, de sorte que não se verifica quaisquer relações de hierarquia entre elas. Superadas a questão, partese para o conhecimento do mérito da lide. A atividade de instalação de elevadores deve ser caracterizada como serviço, e não como atividade de industrialização, frisandose que, na hipótese dos autos, a Recorrente aparta a atividade de fabricação dos elevadores, da de sua instalação. Além de todas os fundamentos jurídicos trazidos pela Recorrente, como o fato de que a instalação de elevadores sob encomenda ser complemento da obra de construção civil, esta, indubitavelmente subsumida ao conceito de serviço, por se agregarem ao solo, dentre outras, temse que, para efeitos da legislação federal, que passou a tributar os serviços pelas contribuições sociais, bem como instituir o instrumental necessário para o controle do comércio exterior de serviços, com a edição da Nomenclatura Brasileira de Serviços, Decreto n. 7708/2011, não há mais dúvidas quanto ao enquadramento. Destarte, de acordo com o art. 2o do decreto, a NBS será adotada como nomenclatura única na classificação das transações com serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, pessoas jurídicas e entes despersonalizados. Os serviços de instalação de elevadores estão assim dispostos: SEÇÃO I SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO Capítulo 1 Serviços de construção 1.0131 Outros serviços de instalação 1.0131.10.00 Serviços de instalação de elevadores, esteiras e escadas rolantes O direito positivo brasileiro não traz um conceito conotativo de "serviço' nem mesmo para efeitos de incidência do ISSQN, operando sempre com definições denotativas, ou seja, com listas que arrolam o que são considerados os "serviços" para efeitos de tributação. Portanto, não se questiona a validade, vigência e eficácia da Nomenclatura Brasileira de Serviços, para esse fim. Não se olvide, finalmente, que os decretos são de aplicação obrigatória para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de maneira que considerada a atividade em questão como serviço, deve ser a aplicação do regime cumulativo das contribuições sociais. Fl. 408DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 8 Por essas razões, entendo que há de ser dado provimento ao recurso voluntário.Com efeito, não vislumbro a possibilidade de uma Solução de Consulta expedida pela Receita Federal do Brasil vincular, ad eternum, uma exigência tributária que se mostre claramente ilegítima. Não se trata aqui de discutir se o contribuinte poderia ou não ter formulado uma segunda Consulta Fiscal, ou mesmo qual das respostas deveria prevalecer. Tratase aqui de reconhecer a legalidade ou ilegalidade de uma exigência tributária, ou, melhor dizendo, de definição acerca do alcance de uma norma tributária. Mesmo se admitisse que, de acordo com as normas procedimentais, a segunda Solução de Consulta deveria ser tida por inexistente, tal constatação, por óbvio, não chancela a legitimidade da primeira Solução de Consulta. Afinal, este não é o meio adequado para se definir fato gerador de obrigação tributária. E, nesse sentido, trago o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça que reconhece o serviço de instalação e montagem de elevadores como obra de engenharia, e não como industrialização (portanto, atraindo a incidência do regime cumulativo do PIS e da COFINS à época dos fatos geradores): TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ELEVADORES. IPI. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A atividade de fornecimento de elevadores, que envolve a produção sob encomenda e a instalação no edifício, encerra, precipuamente, uma obra de engenharia que complementa o serviço de construção civil, não se enquadrando no conceito de montagem industrial, para fins de incidência do IPI. 2. Recurso especial provido. (REsp 1231669/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 16/05/2014) Diante do exposto, voto por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do Contribuinte, exonerando o crédito tributário lançado. 7. Referida decisão apresenta um caráter vinculante, devendo ser seguida por esta Turma julgadora. Neste aspecto, todavia, não concordou o colegiado, que entende que, em tese, o colegiado poderia julgar de forma diferente daquele precedente paradigmático, haja vista que se está diante de outro lote de processos (ainda que referentes aos mesmíssimos fatos e com as mesmíssimas partes litigantes). Deixo tais considerações aqui registradas em razão do disposto no esquizofrênico art. 63, Fl. 409DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 9 §8º do RICARF1, que determina que as conclusões adotadas pelo colegiado seja externada por aquele Conselheiro que divergiu (e continua divergindo) e que foi vencido em relação à tais conclusões. 8. Tais considerações do colegiado, entretanto, não trazem qualquer repercussão no caso prático, até porque, no que tange ao mérito, a Turma julgadora aderiu integralmente com as precisas considerações elaboradas pela então Conselheira Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e replicadas pela Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (transcritas alhures), motivo pelo qual emprego tais fundamentos para fins de motivação do presente voto, o que faço com amparo no art. 50, § 1o da lei n. 9.784/992. Dispositivo 9. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário interposto pelo contribuinte. 10. É como voto." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. 1 "Art. 63. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes e dos ausentes, especificandose, se houver, os conselheiros vencidos e a matéria em que o foram, e os impedidos. (...). § 8º Na hipótese em que a decisão por maioria dos conselheiros ou por voto de qualidade acolher apenas a conclusão do relator, caberá ao relator reproduzir, no voto e na ementa do acórdão, os fundamentos adotados pela maioria dos conselheiros." 2 "Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...). § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. (...)." Fl. 410DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 11080.729503/201367 Acórdão n.º 3402005.146 S3C4T2 Fl. 0 10 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, o colegiado deu provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra . Fl. 411DF CARF MF Documento de 10 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0918.11533.LUIP. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por JORGE LUIZ HERGESSEL em 11/05/2018 10:41:00. Documento autenticado digitalmente por JORGE LUIZ HERGESSEL em 11/05/2018. Documento assinado digitalmente por: WALDIR NAVARRO BEZERRA em 11/05/2018. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 13/09/2018. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP13.0918.11533.LUIP Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: B6F6C259B0EF20BB2410A2399F64A2CD75DACBC921FEA53E8A1628CCD808366F Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11080.729503/2013-67. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.
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Numero do processo: 10830.906603/2008-63
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Sep 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2003
PRINCIPIO DA VERDADE MATERIAL. ERRO NO PREENCHIMENTO. PER/DCOMP..
Há de ser considerando insuficiente o erro material cometido no preenchimento da DCOMP, relativamente às informações contidas no DARF, para retirar a legitimidade do crédito alegado pela recorrente.
Numero da decisão: 3001-000.491
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Cleber Magalhães, que lhe negou provimento.
Orlando Rutigliani Berri - Presidente
(assinado digitalmente)
Renato Vieira de Avila - Relator
(assinado digitalmente)
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri (Presidente), Renato Vieira de Avila, Cleber Magalhães e Francisco Martins Leite Cavalcante.
Nome do relator: RENATO VIEIRA DE AVILA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2003 PRINCIPIO DA VERDADE MATERIAL. ERRO NO PREENCHIMENTO. PER/DCOMP.. Há de ser considerando insuficiente o erro material cometido no preenchimento da DCOMP, relativamente às informações contidas no DARF, para retirar a legitimidade do crédito alegado pela recorrente.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1303; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C0T1 Fl. 146 1 145 S3C0T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10830.906603/200863 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3001000.491 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 16 de agosto de 2018 Matéria CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Recorrente CLEANIC AMBIENTAL COMERCIO E SERVICOS DE Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2003 PRINCIPIO DA VERDADE MATERIAL. ERRO NO PREENCHIMENTO. PER/DCOMP.. Há de ser considerando insuficiente o erro material cometido no preenchimento da DCOMP, relativamente às informações contidas no DARF, para retirar a legitimidade do crédito alegado pela recorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Cleber Magalhães, que lhe negou provimento. Orlando Rutigliani Berri Presidente (assinado digitalmente) Renato Vieira de Avila Relator (assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Orlando Rutigliani Berri (Presidente), Renato Vieira de Avila, Cleber Magalhães e Francisco Martins Leite Cavalcante. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 66 03 /2 00 8- 63 Fl. 147DF CARF MF 2 Relatório Despacho Decisório O presente despacho decisório houve por bem, não homologar a compensação declarada através de Dcomp, em razão de, analisadas as informações prestadas, não foi possível confirmar a existência do crédito informado, tendo em vista que o DARF indicado como elemento material do pagamento indevido, não ter sido localizado nos sistemas de controle da autoridade fazendária. Manifestação de Inconformidade Em sede de sua manifestação de inconformidade, a recorrente alega ter apresentado regular declaração de compensação, na qual solicitou a liquidação de débitos apontados e devidos. Pagamento a maior Para a quitação destes débitos, a contribuinte socorreuse de seu direito a compensação em razão da existência de pagamento a maior, por meio de DARF, a título de PIS (cód. 6912). Das informações constantes em DCTF Informa a recorrente, que em análise da DCTF do trimestre relativo, posteriormente retificada, consta a informação, que a seu ver é suficiente, para a constatação da existência do crédito. A partir daí, colaciona planilha resumo de ficha da DCTF, na qual se arrebatam os valores de débito apurado e o respectivo crédito vinculado, mediante o pagamento constante em DARF, que, no caso portanto, é superior ao informado em DCTF. Ao subtrair o saldo do débito apurado com o valor efetivamente recolhido em DARF, constata a existência de saldo a seu favor, invocando, para si, as prerrogativas constantes no artigo 74 da Lei 9.430/96. DCTF Retificadora A recorrente retificou sua DCTF, conforme documentos acostados antes da emissão do Despacho de Decisório. Do erro no preenchimento da Dcomp Além da ocorrência do pagamento indevido, que, conforme acima, denotase que a contribuinte busca comprovar sua ocorrência com o exame das fichas da DCTF, informa, ainda, outro equívoco, agora, no preenchimento da própria Dcomp. Referese a recorrente, ao fato de ter preenchido, na Dcomp em comento, informações equivocadas a respeito da DARF, cuja referência no despacho decisório, foi pela sua não localização. Segundo consta dos presentes autos, a linha "Data da Arrecadação" do DARF, incorreu em erro material, o que gerou o dificuldade pelo sistema informatizado em compensar o referido pedido. Fl. 148DF CARF MF Processo nº 10830.906603/200863 Acórdão n.º 3001000.491 S3C0T1 Fl. 147 3 Da possibilidade de Revisão de Ofício Em se tratando de erro de fato, segundo seu entendimento, de fácil verificação, pugna a recorrente pela revisão de ofício do ato administrativo, com fundamento no artigo 149 do CTN. Da suspensão da exigibilidade do crédito Requer, ainda, a declaração de suspensão da exigibilidade do crédito tributário levado à compensação. Desistência da Compensação Cumpre ressaltar que a recorrente apresenta petição requerendo a desistência, exclusivamente no tocante à compensação pleiteada, tendo em vista que procedeu à liquidação dos débitos indicados na Dcomp. No entanto, ratifica que não renuncia ao direito creditório pleiteado, requerendo sua apreciação pela DRJ. DRJ/CPS A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente e recebeu a seguinte ementa: Acórdão 0533.784 3 ª Turma ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano calendário: 2003 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. PAGAMENTO INEXISTENTE. Correto o despacho decisório que não homologou a compensação declarada pelo contribuinte por insuficiência de direito creditório, tendo em vista a não localização do recolhimento alegado como origem do crédito. O relatório, por bem retratar a realidade fática dos autos, merece ser transcrito. Tratase de Despacho Decisório que não homologou Declaração de Compensação eletrônica. Na fundamentação do ato, consta: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, não foi confirmada a existência do crédito informado, pois o DARF (...) discriminado no PER/DCOMP, não foi localizado nos sistemas da Receita Federal. (...) Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. Fl. 149DF CARF MF 4 Cientificada, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese, que: a) houve erro de preenchimento na DCOMP no tocante às informações relativas ao DARF que teria originado o pagamento indevido; no caso, teria ocorrido erro de digitação no campo DATA DE ARRECADAÇÃO; b) a compensação deve ser prontamente homologada tendo em vista que erro de fato não constitui fato gerador de obrigação tributária; a verdade material deve ser buscada pela esfera administrativa; c) o despacho decisório deve ser declarado nulo; d) os débitos devem ter sua exigibilidade suspensa até o término da discussão na esfera administrativa. A contribuinte, posteriormente, fez juntar aos autos a desistência das compensações declaradas, apresentando DARFs de recolhimento dos débitos, pagos com as condições estabelecidas pela Lei nº 11.941, de 2009. Informa que a desistência em tela restringese à compensação efetuada e não ao direito de crédito pleiteado no Pedido de Restituição. Recurso Voluntário Após relatar brevemente os eventos fáticos transcorridos, a recorrente aduz seu argumento principal para contestar a ausência de documento DARF, conforme alegado pelo voto condutor do mencionado acórdão de primeira instância administrativa. Manifestação de Inconformidade como meio adequado à oposição ao DD Sob a alegação esposada a respeito do meio processual apto à discussão do tema trazido em destaque, combate o argumento utilizado, no qual o meio adequado para o fim intentado seria a retificadora da Dcomp. Invocou o artigo 77 da IN 900/08, concluindo que, uma vez analisada a Dcomp pela RFB e expedido o competente despacho decisório, descabida seria a entrega de Dcomp retificadora. Da existência do DARF A recorrente argumenta que, em que pese a desqualificação da manifestação de inconformidade como meio processual apto a discutir o erro ocorrido em Dcomp, a DRJ enfrenta a questão de mérito, sendo rebatida neste tópico do recurso voluntário ora relatado. Neste ponto, a recorrente repisa os argumentos expostos na manifestação de inconformidade, no sentido de ter havido, mero erro de digitação, fazendo constar data equivocada na linha "Data de Arrecadação", razão pela qual, fez com que o sistema informatizado da RFB não localizasse o referido DARF. Concluiu, ao final, por rebater o argumento no qual não existe o documento DARF, com o pagamento a maior, mas, tão somente, que, ao preencher a ficha competente da Dcomp, referiuse ao mencionado documento DARF de forma equivocada, colocando erroneamente a data, ressalta a existência do DARF, que foi acostado nos autos juntamente com a peça impugnatória. Fl. 150DF CARF MF Processo nº 10830.906603/200863 Acórdão n.º 3001000.491 S3C0T1 Fl. 148 5 É o relatório. Voto Conselheiro Renato Vieira de Avila Relator Tratase de recurso voluntário interposto em face de decisão que denegou o direito à compensação por ausência de prova do erro material cometido. Admissibilidade do Recurso Cabimento da Manifestação de Inconformidade O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Considero, neste caso, que a manifestação de inconformidade é o meio adequado para a discussão do tema posto em líde. Conforme se constata, tratase aqui, da negativa de restituição, vez que a compensação fora liquidada e devidamente extintos os débitos indicados à extinção mediante a compensação, o que leva à aplicação do artigo 74 da Lei 9430/96. Da mesma forma, o Decreto nº 7.574, de 2011, em seu art. 61, trata da competência para julgamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento e os pedidos que podem ser feitos por meio de manifestação de inconformidade nos seguintes termos: Art. 61. O julgamento de processos sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e os relativos à exigência de direitos antidumping e direitos compensatórios, compete em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal do Brasil Parágrafo único. A competência de que trata o caput inclui, dentre outros, o julgamento de: [...] II manifestação de inconformidade do sujeito passivo em processos administrativos relativos a compensação, restituição e ressarcimento de tributos, inclusive créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI; (grifei) DOS FATOS A recorrente recolheu, por meio de DARF, determinado valor a título de PIS. No entanto, alega que ao analisar a DCTF do trimestre relativo, identificou a existência de um pagamento a maior, ou seja, o montante efetivamente devido a título de PIS Fl. 151DF CARF MF 6 pela recorrente seria inferior ao efetivamente recolhido, o que foi posteriormente retificado pela mesma. Com isso, a contribuinte apresentou DCOMP, pleiteando a liquidação de débitos, utilizandose do crédito proveniente do pagamento a maior já citado. No entanto, foi proferido Despacho Decisório pela DRF – Campinas – SP, que não homologou a compensação pleiteada por não ter localizado nos sistemas da RFB o DARF discriminado em Documento 02. A data inserida, conforme se constata, tratase da data de envio do documento de Compensação Dcomp. A recorrente alega que o sistema informatizado da RFB não localizou o crédito da contribuinte por mero erro de fato na informação prestada no PER/DCOMP. Deveras, ao analisar a DCOMP apresentada pela recorrente, podese inferir que a mesma preencheu o DARF com data equivocada MÉRITO O tema tratado neste item, diz respeito à forma regulamentar para comprovar a ocorrência de erro material e o consequente pagamento indevido ou a maior de tributo. Especificamente, o tema adentra aos casos relacionados com os Despachos Decisórios Eletrônicos. Esta modalidade de compensação caracterizase pelo cruzamento automatizado de dados eletronicamente inseridos no ambiente virtual da Receita Federal. Em especial, ocorre o cruzamento dos dados lançados na PER/DCOMP e na DCTF. O voto condutor do acórdão recorrido enfrentou o mérito trazido em sede da manifestação de inconformidade, concluindo pela não existência do crédito requisitado haja vista a falta de documento DARF comprovando a efetividade do pagamento. Seguese a excertos da mencionada decisão de piso que revelam os fundamentos do raciocínio jurídico empreendido para concluir pela negativa do crédito: O ato combatido aponta como causa da não homologação a não localização do pagamento apontado na DCOMP como origem do crédito. Inexistente o pagamento dado por indevido e fonte do direito creditório, impossível a extinção do débito declarado por meio de compensação. Assim, o Despacho Decisório foi emitido corretamente, já que baseado nas informações disponíveis para a Administração Tributária, informações estas oriundas de documentos e declarações cuja origem é a própria contribuinte. A correção do despacho é admitido pela própria interessada quando reconhece a inexistência de um documento de arrecadação com as características indicadas na Declaração de Compensação. Ocorre, como já se esclareceu que, inexistente o documento DARF, não há que se falar em direito creditório dele originado. Mero Erro Material no Preenchimento da DCOMP Neste ponto, o despacho decisório, por basearse nas informações prestadas pelo próprio contribuinte, acabou por declarar como não homologadas as compensações, haja vista os valores indicados como pago, no DARF competente, terem sido alocados equivocadamente no campo relativos às informações necessárias ao seu reconhecimento. Destacase, então, que da análise do documento acostado sob código Documento 01, efls 31, Fl. 152DF CARF MF Processo nº 10830.906603/200863 Acórdão n.º 3001000.491 S3C0T1 Fl. 149 7 consta a data de 23 de junho de 2004, quando, o dado correto a ser inserido seria a data de 14 de fevereiro de 2003, data do efetivo recolhimento dos valores relacionados no DARF, consoante de depreendo do DARF acostado em Documento 02 efls 37. Com isso, é factível absorver o fundamento exposto no voto condutor do acórdão sob vergasta, cuja tese central baseavase na inexistência de DARF comprovando o pagamento realizado de forma indevida. Em havendo a juntada deste documento, e sendo constatado os equívocos de preenchimento na linha data de vencimento do DARF (troca das data correta, qual seja, 14.02.2003 pela data equivocada 11.02.2003) e o preenchimento equivocado da data de arrecadação do DARF, há de ser considerando insuficiente o erro material cometido no preenchimento da DCOMP, relativamente às informações contidas no DARF, para retirar a legitimidade do crédito alegado pela recorrente. Aponto que este tem sido o entendimento conforme se denota do acórdão cuja ementa segue transcrita: Acórdão: 1803001.646 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2006 PRINCIPIO DA VERDADE MATERIAL. VALORAÇÃO DAS PROVAS. A COMPROVAÇÃO DE EFETIVO ERRO DE FATO, NO PREENCHIMENTO DA PER/DCOMP EXIGE EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E ADEQUADA VALORAÇÃO DAS PROVAS, QUE SE APRECIE O PEDIDO, AFASTANDO ÓBICES FORMAIS QUE SUPOSTAMENTE PRECONIZAM A INTANGIBILIDADE DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS. CONCLUSÃO Diante do exposto, conheço do recurso e voto por darlhe provimento. (assinado digitalmente) Renato Vieira de Avila Fl. 153DF CARF MF
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