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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4736349 #
Numero do processo: 10680.018040/2007-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2003, 2004, 2005, 2006 ILEGITIMIDADE PASSIVA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. SUB-ROGAÇÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO. Na falta da prova de quitação dos tributos federais no titulo aquisitivo, subroga-se na pessoa do adquirente os créditos tributários relativos aos exercícios anteriores à aquisição do imóvel. ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMÓVEL DESTINADO Á REASSENTAMENTO. A aquisição de imóvel, com a finalidade especifica de reassentamento de população rural desalojada em razão da construção de usina hidrelétrica, torna-o indisponível a qualquer titulo para a concessionária de energia elétrica. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO DO ADA. A partir do exercício de 2001 é indispensável a apresentação do Ato Declaratório Ambiental como condição para o gozo da redução do ITR em se tratando de áreas de preservação permanente e de reserva legal, tendo em vista a existência de lei estabelecendo expressamente tal obrigação. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2102-000.904
Decisão: ACORDAM os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso, para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva em relação aos créditos tributários relativos aos exercicios de 2005 e 2006, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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SUB-ROGAÇÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO. Na falta da prova de quitação dos tributos federais no titulo aquisitivo, sub- roga-se na pessoa do adquirente os créditos tributários relativos aos exercícios anteriores à aquisição do imóvel. ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMÓVEL DESTINADO Á REASSENTAMENTO. A aquisição de imóvel, com a finalidade especifica de reassentamento de população rural desalojada em razão da construção de usina hidrelétrica, torna-o indisponível a qualquer titulo para a concessionária de energia elétrica. AREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO DO ADA. A partir do exercício de 2001 é indispensável a apresentação do Ato Declaratório Ambiental como condição para o gozo da redução do ITR em se tratando de áreas de preservação permanente e de reserva legal, tendo em vista a existência de lei estabelecendo expressamente tal obrigação. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento PARCIAL ao recurso, para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva em relação aos créditos tributários relativos ao Relatora. ios de 2005 e 2006, nos termos do voto da Giovanni Christ n Nunes Nribia atos oura — Rel tora EDITADO EM: 29/11/2010 nte Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Acácia Sayuri Wakasugi, Carlos Andre Rodrigues Pereira Lima, Giovanni Christian Nunes Campos, Nébia Matos Moura, Rubens Mauricio Carvalho e Vanessa Pereira Rodrigues Domene. Relatório Contra CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A, foi lavrado Auto de Infração, fls. 42/49, para formalização de exigência de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) do imóvel denominado Fazenda Dallas, com área de 906,1 ha (NIRF 2.870.641-2), relativo aos exercícios 2003 a 2006, no valor de R$ 91.633,80, incluindo multa de oficio e juros de mora, calculados até 31/10/2007. A infração imputada b. contribuinte no Auto de Infração, fls. 44, foi falta de recolhimento do imposto, apurado ern razão dos seguintes fatos, conforme demonstrado no quadro a seguir: 1TR 2003 e 2004 Declarado, fl. 45/46 Apurado no Auto de Infração 02-Area de Preservação Permanente 10,0 ha 0,0 ha OS-Area ocupada corn benfeitorias 20,0 ha 2,0 ha 09-Area utilizada com exploração extrativa 379,5 ha 0,0 ha 1TR 2005 e 2006 Declarado, fl. 47/48 Apurado no Auto de Infração 05 -Área ocupada corn benfeitorias 20,0 ha 2,0 ha 09 -Área utilizada corn exploração extrativa 379,5 ha 0,0 ha Do Termo de Verificação de Inflação, fls. 50/54, infere-se que para proceder ao lançamento a autoridade fiscal unificou os imóveis denominados Fazenda Dallas (729,6 ha — NIRF 2.870.641-2) e Fazenda Santa Luzia (176,5 ha — NIRF 2.870.640-4) por tratar-se de Leas continuas. Pode-se, ainda, extrair as seguintes informações do referido Termo: 2 Processo n° 10680.018040/2007-34 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102 -00n904 P1 274 A Cemig adquiriu o imóvel em 11/10/2004, contudo foi responsabilizada pelos créditos tributários relativos aos exercícios de 2003 e 2004, por não haver na certidão dos imóveis, fls. 11/13, qualquer referencia quanto a quitação de débitos anteriores; (ii) A glosa da área de preservação permanente ocorreu por falta de apresentação de Ato Declaratório Ambiental (ADA); e (iii) A alteração da Area ocupada com benfeitorias de 20 ha para 2,0 ha e a glosa da área ocupada corn exploração extrativa se deu em função de Laudo de Avaliação, fls. 14/19, apresentado pela contribuinte. Inconformada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, que foi devidamente apreciada pela autoridade julgadora de primeira instância, conforme acórdão DIU/BSA n° 03-24.270, de 27/02/2008, fls. 219/225, decidindo-se pela procedência do lançamento por unanimidade de votos. Cientificada da decisão de primeira instância em 09/04/2008, fls. 228, a contribuinte apresentou, em 28/04/2008, recurso voluntário, fls. 231/259, trazendo as seguintes alegações: A Fazenda Dallas foi adquirida pela CEMIG com o objetivo único e exclusivo de reassentar as famílias atingidas com a implantação da Usina Hichelétrica Irapé, objeto de Contrato de Concessão e Uso de Bern Público. Concluida a aquisição da fazenda, a CEMIG iniciou o processo de pre-reassentamento, sendo que, desde o inicio do processo acordado, a posse da Lea atingida passou a ser dos reassentados. Cumpre observar que a Fazenda Dallas foi desapropriada, mediante Decreto Estadual, de 02/12/2004, que declarou o imóvel como de utilidade pública. A época da impugnação a recorrente anexou aos autos a Portaria hem n° 143, de 18/11/2005, onde a referida instituição reconhece de forma expressa o Projeto de Reassentamento de Barragem. Sendo assim, a conclusão que se impõe é de que a CEMIG não pode ser identificada corno o sujeito passivo do ITR incidente sobre a Area da Fazenda Dallas, urna vez que repassou, de imediato, a posse da referida area aos reassentados, que, efetivamente, detêm o "animus domini". 0 comando irradiado pelo § 1" do art. 1° da Lei n°9.393, de 1996 é peremptório. O imóvel em questão, em virtude do interesse essencialmente social, por óbvio não pode ter corno contribuinte a recorrente. Mesmo que se considere corno responsável pelo pagamento do 1TR enquadra-se, perfeitamente, naquela hipótese tributária prevista no art. 3 0, inciso I, da Lei n° 9,393, de 1996 Desta forma, tendo sido demonstrado que a posse de fato da Fazenda Dallas sempre foi dos reassentados e que o imóvel adquirido pela CEMIG 3 tinha por destinação o Programa de Reforma Agraria, bem como o cumprimento do acordo judicial firmado junto ao MPF, Estado de Minas e representantes dos reassentados, não é possível, legal e justo que seja mantida a exigência. Quanto A exigência de eventuais débitos referentes aos exercícios de 2003 e 2004, a recorrente, antes da concretização da compra da Fazenda visando se resguardar, obteve junto ao Ministério da Fazenda, Certidão de Débitos de Imóvel Rural, oportunidade em que conferiu a inexistência de qualquer pendência em relação ao 1TR. Desta feita, não se afigura razoável a imputação de tais débitos a recorrente. As áreas de preservação permanente e as Areas de reserva legal estão fora do criteria material da regra matriz de incidência do ITR, o que por si só, já é suficiente para afastar a tributação pretendida. De acordo com o § 70 do art. 10 da Lei n° 9,393, de 1996, a autoridade fiscal não poderia siniplesmente desconsiderar as informações prestadas pela recorrente para efetuar o lançamento. Para tanto, seria imprescindível a comprovação de que a informação prestada é falsa, o que não foi feito em momento algum. A exigência de ADA é dispensável para a comprovação da area de preservação permanente, o Relatório. Voto Conselheira Nubia Matos Moura 0 recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Dos autos infere-se que a recorrente é concessionária de serviço público voltado à produção de energia elétrica, porém, no caso concreto, foi incumbida de adquirir terras para reassentamento de famílias que habitavam Area rural destinada à formação do reservatório da Usina Hidrelétrica de Hai* conforme determinado em acordo judicial, fls. 116/120, celebrado, em 05/07/2002, entre a Cernig, Ministério Público Federal e outras partes. Do referido acordo restou assentado que a Cernig se obrigava a implementar todas as aches e programas de remanejamento da população atingida pela implantação do empreendimento, 'conforme previsto no Anexo I do referido acordo, fls. 113/137. Nesse sentido, estabeleceu-se que a Cernig deveria adquirir imóveis rurais, de grande e médio porte, para .assentar as famílias desalojadas, sendo estabelecido .que 40% das tetras necessárias seriam adquiridas até 31/12/2002, sendo 20/10/2003 o prazo final para a aquisição da totalidade das terras necessárias. Para cumprir os objetivos tragados no acordo judicial, a recorrente adquiriu o imóvel, denominado Fazenda Dallas, com área de 847,7803 ha, conforme escritura pública de compra e venda, fls. 181/182, lavrada em 11/10/2004. Vale destacar que, segundo consta da referida escritura, a Area de 847,7803 ha refere-se a Area total da Fazendi ,. Dallas e Fazenda Processo n° 10680 018040/2007-34 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.904 Fl 275 Luzia, conforme medição topográfica realizada, de sorte que as matriculas dos imóveis serão retificadas. O crédito tributário exigido no Auto de Infração refere-se aos exercícios 2003 a 2006. Vale lembrar que a aquisição do imóvel se deu em 11/10/2004, de modo que a contribuinte busca amparo no artigo 130 1 do Código Tributário Nacional paia afirmar a impossibilidade de a recorrente responder pelo ITR dos exercícios de 2003 e 2004 lançado em 12/11/2007. Da leitura da escritura pública de compra e venda, f.'s: 181/182, verifica-se que, ao contrário .do que afirma a defesa, não consta da mesma a prova de quitação dos tributos federais. Destaque-se que na cláusula oitava constam as certidões negativas, municipal e estadual, entretanto, não é mencionada a apresentação da certidão negativa de tributos federais. bem verdade, que a cláusula terceira menciona que ficam sub-rogado no valor total pago todo e qualquer "onus relacionados aos imóveis, inclusive aqueles relativos ou decorrentes de obrigações trabalhistas, tributárias e ,fiscais, seja CI77 relação aos imóveis ora adquiridos; seja com relação as obrigações pessoais do outorgante vendedor perante os órgãos ou entidades arrecadadoras.. Entretanto, tal cláusula não atende ao disposto no art. 130 do CTN, mormente na ausência da certidão negativa de tributos federais_ Vale dizer também, que a Certidão Negativa de Débitos de Imóvel Rural, fls. 205, também não se presta para atender o disposto no art. 130 do CTN. A uma por que diz respeito apenas a Fazenda Dallas, não contemplando a Fazenda Luzia, a duas porque não consta da escritura pública de comma e venda. Nessa conformidade, correto o lançamento, pois na falta da prova de quitação dos tributos federais no titulo aquisitivo, sub-roga-se na pessoa do adquirente os créditos tributários relativos aos exercícios 2003 e 2004. Ainda tratando de ilegitimidade passiva, a contribuinte afirma que não pode ser identificada como o sujeito passivo do ITR incidente sobre a área da Fazenda Dallas, uma vez que repassou, de imediato, a posse da referida area aos reassentados, os quais efetivamente detêm o animus domini. Por oportuno, traz-se a lume os dispositivos legais que interessam para o estudo do caso, Lei n° 9.393 de 19 de dezembro de 1996: Art 1" 0 Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1"de janeiro de cada ano. ,ss 1 0 1TR incide inclusive sobre o imóvel declarado de interesse social para fins de reforma agrária, enquanto não transferida propriedade, exceto se houver imissão prévia na posse. Art 130 Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio Mil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do titul a prova de sua quitação I 5 Art. 3"St7o isentos do imposto: I - oImóvel ritral compreendido em prbgrama oficial de reforma agrária, caracterizado pelas autoridades competentes como assentamento, que, cumulativamente, atenda aos seguintes requisitos: a) seja explorado por associação ou cooperativa de produção; b) a fração ideal por família assentada não ultrapasse os limites estabelecidos no artigo anterior; c) o assentado não possua outro imóveL A idéia de que somente a posse plena, sem subordinação (posse com animus domini) se constitui em fato gerador do 1TR é pacífica e no caso concreto não se vislumbra animus domini na recorrente, mesmo na fase de transição entre o ex-proprietário (que alienou o imóvel para a Cemig) e os assentados. O imóvel foi adquirido com o único e exclusivo objetivo de reassentar as famílias desalojadas em razão da implantação da Usina Hidrelétrica de Irapé, sendo inclusive para tal utilizado recursos públicos, conforme se infere do oficio n° 1172006 do INCRA (Superintendência Regional de Minas Gerais), fls. 206, e da Portaria INCRA n° 143, de 18/11/2005, fls. 207, que reconhece o Projeto de Reassentamento de Barragem PRB Novo Horizonte, com área de 1.982,55 ha, que beneficia 40 famílias e determina que as mesmas sejam contempladas com os créditos do Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar— Grupo A (Pronaf-A) e Programa Educacional na Reforma Agrária (Pronafera). Consta, ainda, dos autos, Quadro Resumo das Associações, emitido pela Coordenação Executiva Irapé, fls. 209, donde se infere que o Reassentamento da Comunidade Novo Horizonte, cuja Area total é de 1.982,55 ha é composto pela Fazenda Dallas (847,78 ha) e pela Fazenda Ribeirao Vermelho (1.134,77 ha) e relação de beneficiários da referida Portaria do INCRA, fls. 25, que indicam que 13 familias mudaram para o assentamento em novembro de 2005. farta, portanto, a documentação apresentada pela contribuinte que converge para o entendimento de que a posse da Fazenda Dallas nunca esteve com a Cemig, já que a aquisição do imóvel se deu tão-somente com o intuito de reassentar as famílias desalojadas ern razão da implantação da Usina Hidrelétrica de Trape e para elas repassar a tituiaridade. O fato 6 que assiste razão à recorrente quando afirma que não adquiriu as referidas terras para o seu uso, enquanto concessionária de serviço público, nem para sua exploração ou seu proveito sob qualquer aspecto, limitou-se a atuar conforme determinado no acordo judicial e no Decreto estadual, sem qualquer animus domini Nos termos determinados no acordo restou assentado que a Cemig adquirisse o imóvel, tomasse as providências determinadas corn relação à titulação de propriedade destinada as 40 famílias rurais, e, repassasse imediatamente os lotes h. posse e, progressivamente, ao domínio dos realocados. A evidência de ausência de animus domini é reforçada pelo fato de que os recursos utilizados nessa operação incluíram orçamentos públicos e houve a participação logística do INCRA e da EMATER/MG, além da própria Cemig. Não se pode caracterizar a Cemig como possuidora a qualquer titulo, e muito menos como tendo o domínio útil da Fazenda Dallas destinada ao assentamento de 40 famílias, de resto efetivado. Tal imóvel em momento algum poderia ser objeto de uso, fruição ou disponibilidade, por parte da Cemig. Havia restrição absoluta para qualquer outra finalid e Processo n° 10680 018040/2007-34 S2-C1T2 Acórdão n° 2102 -00.904 Fl 276 diversa daquela especificada no acordo judicial. A propriedade,..iristituto de direito civil, neste caso, esteve na transição entre o ex-proprietário (que alienou o imóvel para a Cemig) e os assentados, muito mais próxima dos assentados do que da Cemig. Deve-se, portanto, acatar a argüição de ilegitimidade passiva trazida pela recorrente, no que se refere aos créditos tributários relativos aos exercícios de 2005 e 2006, posteriores A aquisição do imóvel, visto que antes desta data a responsabilidade sub-roga-se na pessoa da adquirente, que no caso, corno já visto é a contribuinte. Ainda, no que se refere a ilegitimidade passiva vale dizer que a contribuinte trouxe aos autos Decreto do Estado de Minas Gerais, de 02/09/2004, fls. 183, que declara de utilidade pública, para desapropriação de pleno domínio, o terreno e as benfeitorias do imóvel denominado Fazenda Dallas, para reassentamento dos atingidos pelo reservatório do Aproveitamento Hidrelétrico Irapé, Vale dizer que mencionado Decreto, por si só, não pode ser tornado corno prova da ocorrência de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, no presente caso. Aliás, o Decreto foi publicado em setembro de 2004 e em outubro do mesmo ano a recorrente adquiriu o imóvel através de escritura pública de compra e venda, fato que afasta a tese de desapropriação do imóvel. No mérito, a contribuinte afirma que a autoridade fiscal não poderia simplesmente desconsiderar as informações prestadas pela recorrente para efetuar o lançamento, que . Seria imprescindível a comprovação de que a informação prestada é falsa e que a exigência de ADA é dispensável para a comprovação da área de preservação permanente. De pronto, vale destacar que a partir da vigência da Lei n° 10.165, de 27 de dezembro de 2000, que deu nova redação à Lei n° 6.938, de 31 de agosto de 1981, a exigência de utilização do ADA passou a ter expressa disposição legal. "Art. 17-0. Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental - ADA, deverão recolher ao 1BAMA a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei n" 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a titulo de Taxa de Vistoria.(Redação dada pela Lei n°10,165, de 2000) § A.. A Taxa de Vistoria a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder a dez por cento do valor da redução do imposto proporcionada pelo ADA.(Incluido pela Lei n" 10 165, de 2000) § 1" A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do 1TR 6 obrigatória.(Redageio dada pela Lei n°10165, de 2000) " (grifei) Do artigo acima transcrito, resta claro que, a partir do exercício 2001, a obtenção do ADA é condição necessária e obrigatória para que o contribuinte usufrua a redução do valor a pagar do 1TR quanto As áreas de preservação permanente e reserva legal. 7 Já no que concerne à alegação da contribuinte de que estaria dispensada de comprovar a apresentação do ADA em razão do disposto no parágrafo 7 02 do artigo 10 da Lei 9.393, de 19 de dezembro de 1996, incluído pela Medida Provisória 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, deve-se observar que o Código Tributário Nacional (Cm), visando à simplificação da estrutura necessária h fiscalização e arrecadação de tributos, previu hipóteses em que o sujeito passivo presta A. autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à efetivação do lançamento e antecipa o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa. Tal modalidade de pagamento/lançamento, denominada de lançamento poi homologação, hodiemamente, compreende quase que a totalidade dos tributos administrados pela Unido, dentre os quais se encontra o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural. Contudo, a sistemática do lançamento por homologação não dispensa o contribuinte de fazer prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para a concessão da isenção. Corn efeito, mais do que o dever geral de colaboração, a isenção de caráter especial, impõe ao beneficiário o ônus de provar o preenchimento das condições para fruição do tratamento diferenciado. Está claro que o parágrafo 70 apenas dispensa a prévia apresentação dos documentos definidos em lei, no caso apresentação de ADA, como necessários à fruição da isenção do ITR. Entretanto, inarreddvel é a competência da autoridade fiscal para solicitá-la, posteriormente, dentro do prazo decadencial, visando a verificação do correto cumprimento da obrigação tributária por parte do contribuinte. Nessa conformidade, considerando que a contribuinte deixou de apresentar o Ato Declaratório Ambiental (ADA), não ha como se acatar as Areas de preservação permanente, para fins de cálculo do imposto devido. Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva em relação aos créditos tributários relativos aos exercícios de 2005 e 2006. Nribia atos Moura - Relatora 2 § • • 0 7 A declaração para fim de isenção do ITR relativa as Areas de que tratam as alineas "a" e "d" do inciso II, § 1 0, deste artigo, não esta sujeita h prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis (Medida Provisória n° 2 166-67, de 24 de agosto de 2001) 8

score : 1.0
4737109 #
Numero do processo: 17546.000442/2007-76
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/10/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE CLAREZA NA DECISÃO A decisão exarada deve permitir ao contribuinte pleno conhecimento dos seus termos acerca da correção ou não da falta frente à documentação acostada na impugnação, sob pena de anulação da decisão administrativa por cerceamento do direito de defesa. Este entendimento encontra amparo no Decreto n° 70.235/72 que, ao tratar das nulidades, deixa claro no inciso II, do artigo 59, que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito de defesa. Anulada a Decisão de Primeira Instância
Numero da decisão: 2302-000.749
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos em anular a decisão de primeira instância nos termos do voto da Conselheira Relatora.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Liege Lacroix Thomasi
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 17546.000442/2007-76 Recurso n° 271.625 Voluntário Acórdão n° 2302-00.749 — 3' Camara / 2' Turma Ordinária Sessão de 01 de dezembro de 2010 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO: GFIP. FATOS GERADORES Recorrente BOTTO INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS/SP ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 31/10/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE CLAREZA NA DECISÃO A decisão exarada deve permitir ao contribuinte pleno conhecimento dos seus termos acerca da correção ou não da falta frente à documentação acostada na impugnação, sob pena de anulação da decisão administrativa por cerceamento do direito de defesa. Este entendimento encontra amparo no Decreto n° 70.235/72 que, ao tratar das nulidades, deixa claro no inciso II, do artigo 59, que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito de defesa. Anulada a Decisão de Primeira Instância Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3a Câmara! 2 Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos em anular a decisão de primeira instância nos termos do voto da Conselheira Relatora. OS I IR - Presiderat - LIEGE LACROIX THOMASI - Relatora Participaram do presente julgamento, os conselheiros Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Arlindo Costa e Silva, Manoel Coelho Arruda Júnior, Thiago D'Avila Melo Fernandes e Marco André Ramos Vieira (presidente). Relatório Trata o presente processo de auto de infração lavrado em 07/03/2007, em desfavor do sujeito passivo acima identificado, em virtude do descumprimento do artigo 32, inciso IV, §5", da Lei n." 8.212/91 e artigo 225, inciso IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n." 3.048/99, com multa punitiva aplicada conforme dispõe o artigo 32, § 5' 'da Lei n." 8.212/91 e artigo 284, inciso II, do Regulamento da Previdência aprovado pelo Decreto n." 3.048/99, por não ter informado nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social — GFIP's todas as remunerações pagas aos segurados empregados e aos contribuintes individuais, conforme demonstrativos de fls. 19 a 21. Os valores relativos à remuneração dos empregados não informados em GFIP, referem-se às competências de 10/2000, 12/2001, 02/2002, 12/2002, 01/2003, 07/2003 a 09/2003, 01/2004, 08/2004 a 12/2004, 02/2005 a 09/2005 e 11/2005 a 10/2006. Os valores relativos ao pro-labore dos contribuintes individuais abrangem as competências de 01/2000 a 04/2000, 10/2001, 09/2004 a 12/2004, 02/2005 a 06/2005, 08/2005, 09/2005, e 11/2005 a 10/2006. Quando da apresentação da defesa, o contribuinte anexou cópias de GFIP's datadas de 20/03/2007, portanto no prazo de impugnação, e Acórdão da DRJ de fls. 367/371, julgou procedente a autuação, porque as GFIP's apresentadas não continham todos os fatos geradores autuados e a maioria foi substituida ou não exportada, conforme exposto no voto 11.369, verso, volume I. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso tempestivo onde alega em síntese que é indevida a multa aplicada porque declarou as contribuições em GFIP; que algumas informações foram neutralizadas devido a pagamento de FGTS com atraso; que os dados foram apurados por aferição indireta, o que não se mostra viável; que comprovou com os documentos acostados que as GFIP's foram entregues no prazo; que corrigiu a falta para as competências de 07/2003 a 10/2006 e solicita trinta dias para juntar as restantes relativas aos meses de 10/2000 a 01/2003. Requer a nulidade da NFLD e que seja declarada a sua insubsistência. É o relatório. Voto Conselheira LIEGE LACROIX THOMASI, Relatora Cumpridos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao seu exame. Da Preliminar Refere-se a infração à falta de informação em GFIP de todos os fatos geradores de contribuição previdencidria, no período não continuo de 01/2000 a 10/2006. A autuação foi lavrada em 07/03/2007 e cientificada ao sujeito passivo na mesma data. 2 Processo n° 17546.000442/2007-76 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.749 Fl. 2 Assim, é de se examinar de oficio matéria de ordem pública corno a decadência. Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus menzbros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos dentais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, hem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n" 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. I03-A da Constituição Federal e altera a Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras provid ências. Art. 2' 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos dentais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas . federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § l 0 enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, que se deu em 20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. As contribuições previdenciarias são tributos lançados por homologação, assim devem observar a regra prevista no art. 150, parágrafo 4 0 do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, somente se homologa pagamento, caso esse não exista, não há o que ser homologado, devendo ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Nessa hipótese, o credito tributário sera extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não sera observado o disposto no art. 150, parágrafo 4 0 do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. Desta forma, neste auto de infração deve ser aplicado o artigo 173, I do CTN, uma vez que não houve recolhimento parcial já que os valores referem-se a multa por infração ã legislação previdencidria, devendo ser excluídas da autuação as competências de 01/2000 a 10/2001: Art. 173. 0 direito de a Fazenda Pitblica constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver cintilado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrctfb único. 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Do Mérito Descumprida obrigação acessória (obrigação de fazer/não fazer) possui o Fisco o poder/dever de lavrar o Auto-de-Infração. No presente caso, a obrigação acessória corresponde ao dever de informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, por intermédio de documento definido em regulamento (GFIP), TODOS os dados relacionados aos fatos geradores de contribuições prevideneidrias e outras informações de interesse do INSS. Ao não informar os valores relativos a toda remuneração dos segurados empregado c contribuintes individuais, a recorrente infringiu o artigo 32, inciso IV, § 5°, da Lei n." 8.212/91 e artigo 225, inciso IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99, pois é obrigada a informar, mensalmente, ao INSS, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações Previdência Social — GFIP, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdencidria e outras informações do interesse do Instituto, sendo que a apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator â pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo â contribuição não declarada. A multa referente ao descumprimento da obrigação acessória, que originou este auto de infração, está contida no artigo 32, § 5 0 da Lei n.° 8.212/91 e artigo 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99. Todavia, compulsando os autos, observa-se que o recorrente apresentou, dentro do prazo de impugnação, algumas GFIP's referentes a certas competências autuadas, tanto que a decisão de primeira instância se manifestou sobre as mesmas dizendo que não continham Processo n° 1 75 46.000442/20 07 -76 S2-C3T2 Acórdão n. ° 2302 -00.749 Fl. 3 todos os fatos geradores que originaram a autuae'do e que algumas não . foram exportadas ou foram substituidas. Ocorre que pelo exposto na referida decisão, denota-se que alguns fatos geradores podem ter sido informados corretamente e algumas GFIP's foram efetivamente exportadas podendo com isso restar sanada alguma irregularidade. A par do que exposto no artigo 291, e seu parágrafo 1" do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n." 3048/99, vigente a época da lavratura e a seguir transcrito, a informação acerca dos documentos apresentados, quando da defesa, deve ser conclusiva permitindo que se vislumbre ou não a correção da falta: Art.291.Constitui circunstancia atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugna cão. (Alterado pelo Decreto n° 6.032 - de 1°/2/2007 - DOU DE 2/2/2007) § 1" A multa será relevada se o infrator . formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. (Alterado pelo Decreto n° 6.032 - de 1°/2/2007 - DOU DE 2/2/2007) A decisão recorrida não demonstrou se houve ou não a correção, ainda que parcial, das infrações à legislação previdencidria cometidas pelo contribuinte. Ao se pronunciar de forma ambígua, o Acórdão de fls. 367/371, cerceou a defesa do contribuinte, pois não permitiu que o mesmo fosse informado quais as faltas foram corrigidas e quais ainda permaneceram, além do que não houve redução da penalidade imposta, caso efetivamente algumas infrações tivessem sido sanadas, tampouco o autuado pode se manifestar ainda em primeira instância sobre a correção ou não das faltas frente aos documentos apresentados na impugnação. 0 recorrente possui o direito de apresentar suas contra-razões aos fatos apontados pela fiscalização ainda na primeira instância administrativa. Da forma como foi realizado o procedimento, o contribuinte não foi informado se sanou, ainda que em parte o auto de infração, não lhe sendo oferecido contraditório quanto ao fato. Ha vários precedentes deste órgão colegiado no sentido de que o contribuinte deve ser cientificado acerca de diligência e mesmo que no caso em tela não tenha sido realizada diligencia a decisão que apreciou as provas deve ser conclusiva quanto ao fato permitindo ao autuado se manifestar sobre o mesmo.. Transcrevo a ementa do Acórdão n" 105- 15982 (relator Conselheiro Daniel Sahagoff; data da sessão 20/09/2006), verbis: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - CONTRIBUINTE NÃO TOMOU CIÊNCIA DO RESULTADO DA DILIGÊNCIA - A ciência ao contribuinte do resultado da diligência é uma exigência jurídico-procedimental, dela não se podendo desvinculai-, sob pena de anulação do processo, por cerceamento ao seu direito de defesa. Necessidade de retorno dos autos â instância originária para que se dê ciência ao contribuinte do resultado da diligência, concedendo-lhe o prazo regulamentar para, se assim o desejar, apresentar manifestação. Recurso provido. A ampla defesa, assegurada constitucionalmente aos contribuintes, deve ser observada no processo administrativo fiscal. A propósito do tema, é salutar a adoção dos ensinamentos de Sandro Luiz Nunes que, em seu trabalho intitulado Processo Administrativo Tributário no Município de Florianópolis, esclarece de forma precisa e cristalina: A ampla defesa deve ser observada no processo administrativo, sob pena de nulidade deste. Manifesta-se mediante o oferecimento de oportunidade ao sujeito passivo para que este, querendo, possa opor-se a pretensão do .fisco, fazendo-se serem conhecidas e apreciadas todas as suas alegações de caráter processual e material, bem como as provas com que pretende provar as suas alegações. De fato, este entendimento também foi exposto pelo Decreto n° 70.235/72 que, ao tratar das nulidades, deixa claro no inciso II, do artigo 59, que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito de defesa. Feitas estas considerações, entendo que a decisão recorrida deve ser anulada, urna vez que não permitiu nem ao contribuinte, nem a esta julgadora concluir se houve a correção parcial da falta e não oportunizando ao recorrente se manifestar com relação a este ponto, ocorrendo o cerceamento de defesa. Pelo principio constitucional do contraditório, é facultado á. parte manifestar sua posição sobre fatos trazidos ao processo pela outra parte vez que tomando conhecimento dos atos processuais, pode, se desejar, reagir contra os mesmos. 0 principio do contraditório é de índole constitucional, devendo ser observado inclusive em processos administrativos, consoante art. 5°, LV, da Constituição Federal vigente. Art. 5°, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes,. Foi contemplado também no art. 2', caput e parágrafo único, inciso X, da Lei n° 9.784/99, abaixo transcrito: Lei n° 9.784/99, art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, .finalidade, inativação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e e//ciência. Parágrafo 117 ico. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (.) X - garantia dos direitos a comunicação, a apresentação de alegações finais, à produção de provas e a interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; (grifo nosso) Processo n° 17546.000442/2007-76 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.749 Fl. 4 Nesse sentido, entendo que a decisão proferida é, nula, por cerceamento ao direito de defesa, com fulcro no art. 31, II, da Portaria MPS n° 520/2004, abaixo transcrito. Art. 31. Sao nulos: II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; Por todo o exposto, voto pela anulação da decisão de primeira instância, na forma exposta pelo voto. Sala das Sessões, em 01 de dezembro de 2010 A ei..e6., • LIEGE LAC OIX THOMASI - Relatora

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Numero do processo: 10976.000209/2009-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 LUCRO ARBITRADO. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. O fato de o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos de escrituração comercial e fiscal, apesar de sucessivas e reiteradas intimações, autoriza o arbitramento do lucro. Tendo apresentado o livro de Registro de Apuração do ICMS, levam-se em consideração na apuração da base de cálculo as receitas ali escrituradas. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL, PIS E COFINS. O decidido no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ é aplicável aos autos de infração reflexos em face da relação de causa e efeito entre eles existente. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 150%. CABIMENTO. Estando devidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, justifica-se a aplicação da multa de ofício no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) (art.44, II, da Lei nº 9.430/96, redação à época dos fatos geradores). MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. PERCENTUAL DE 225%. A mera recusa em apresentar livros obrigatórios não implica no agravamento da multa de ofício, nos termos do art.44, §2º, “a” (redação à época dos fatos geradores), mormente quando constatado que todas as intimações foram respondidas e parcialmente atendidas, havendo inclusive requerimento de prorrogação de prazo para a entrega da documentação solicitada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. ATO DE CONTROLE INTERNO. LANÇAMENTO. VALIDADE. A emissão do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é um ato meramente administrativo, de controle interno da Administração Tributária. Impropriedades na sua emissão não invalidam o procedimento fiscal e não levam à nulidade de auto de infração regularmente lavrado.
Numero da decisão: 1401-000.399
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de ofício ao percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento), nos termos do voto do Relator.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Eduardo Martins Neiva Monteiro
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 LUCRO ARBITRADO. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. O fato de o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos de escrituração comercial e fiscal, apesar de sucessivas e reiteradas intimações, autoriza o arbitramento do lucro. Tendo apresentado o livro de Registro de Apuração do ICMS, levam-se em consideração na apuração da base de cálculo as receitas ali escrituradas. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL, PIS E COFINS. O decidido no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ é aplicável aos autos de infração reflexos em face da relação de causa e efeito entre eles existente. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 150%. CABIMENTO. Estando devidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, justifica-se a aplicação da multa de ofício no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) (art.44, II, da Lei nº 9.430/96, redação à época dos fatos geradores). MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. PERCENTUAL DE 225%. A mera recusa em apresentar livros obrigatórios não implica no agravamento da multa de ofício, nos termos do art.44, §2º, “a” (redação à época dos fatos geradores), mormente quando constatado que todas as intimações foram respondidas e parcialmente atendidas, havendo inclusive requerimento de prorrogação de prazo para a entrega da documentação solicitada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. ATO DE CONTROLE INTERNO. LANÇAMENTO. VALIDADE. A emissão do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é um ato meramente administrativo, de controle interno da Administração Tributária. Impropriedades na sua emissão não invalidam o procedimento fiscal e não levam à nulidade de auto de infração regularmente lavrado.

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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de ofício ao percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento), nos termos do voto do Relator.

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Recorrente SOMAMIX DISTRIBUIDORA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 LUCRO ARBITRADO. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. O fato de o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos de escrituração comercial e fiscal, apesar de sucessivas e reiteradas intimações, autoriza o arbitramento do lucro. Tendo apresentado o livro de Registro de Apuração do ICMS, levam-se em consideração na apuração da base de cálculo as receitas ali escrituradas. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL, PIS E COFINS. O decidido no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ é aplicável aos autos de infração reflexos em face da relação de causa e efeito entre eles existente. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 150%. CABIMENTO. Estando devidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, justifica-se a aplicação da multa de ofício no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) (art.44, II, da Lei nº 9.430/96, redação à época dos fatos geradores). MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. PERCENTUAL DE 225%. A mera recusa em apresentar livros obrigatórios não implica no agravamento da multa de ofício, nos termos do art.44, §2º, “a” (redação à época dos fatos geradores), mormente quando constatado que todas as intimações foram respondidas e parcialmente atendidas, havendo inclusive requerimento de prorrogação de prazo para a entrega da documentação solicitada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. ATO DE CONTROLE INTERNO. LANÇAMENTO. VALIDADE. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 2 A emissão do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF é um ato meramente administrativo, de controle interno da Administração Tributária. Impropriedades na sua emissão não invalidam o procedimento fiscal e não levam à nulidade de auto de infração regularmente lavrado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de ofício ao percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner – Presidente (assinado digitalmente) Eduardo Martins Neiva Monteiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Viviane Vidal Wagner, Karem Jureidini Dias, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Eduardo Martins Neiva Monteiro. Relatório Trata-se de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, ano-calendário 2005, no valor originário total de R$ 2.088.666,58 (dois milhões, oitenta e oito mil, seiscentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), sobre o qual incidem juros de mora e multa de ofício aplicada no percentual de 225%, tendo sido o contribuinte cientificado em 27/03/09 (fls.03, 20, 28 e 36). De acordo com “Termo de Verificação Fiscal” (fls.06/15), em resumo: a) apesar de intimado em diversas oportunidades a apresentar os livros obrigatórios, o contribuinte não disponibilizou o Diário, Razão e/ou Caixa; b) por ter a sociedade apresentado DIPJ-Lucro Presumido estaria obrigada a manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial e fiscal ou o Livro Caixa, no qual constasse toda a movimentação bancária; c) o lucro foi arbitrado, levando-se em consideração as receitas escrituradas no Livro Registro de Apuração de ICMS, que são compatíveis com os valores declarados através de sistema de controle do fisco estadual (SICAF – fl.603); d) a escrituração dos livros Registro de Entradas e Registro de Saídas seria também compatível com as receitas escrituradas; e) a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ foi entregue à Receita Federal do Brasil com os campos “zerados”; nas DCTF não foram lançados quaisquer valores e não houve recolhimento de tributo federal durante o ano-calendário; Fl. 2DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 10976.000209/2009-46 Acórdão n.º 1401-00.399 S1-C4T1 Fl. 705 3 f) no que respeita à multa de ofício, o contribuinte dolosamente tentara impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, “...no momento em que, inicialmente, apresenta DIPJ em branco, como se não houvesse praticado atos negociais em todo o ano fiscalizado, apresenta DCTF também em branco, como se nada houvesse a pagar durante o ano de 2005, omitindo qualquer crédito tributário apurado, seja IRPJ, CSLL, PIS ou COFINS apurados sobre a receita auferida, e, por fim, nada – absolutamente nada – recolhendo a título de tributo federal durante o ano de 2005”. Além do mais, “...a atitude do fiscalizado de recusar-se a apresentar os Livros obrigatórios, implica o agravamento da multa de oficio lançada, de conformidade com o estabelecido no artigo 44, § 2°, da Lei n°. 9.430/96 e artigos 957, inciso II, e 959 do RIR/99”. De acordo com a decisão de primeira instância (fls.644/658), os lançamentos foram considerados procedentes, tendo o acórdão recebido as seguintes ementas: PRELIMINAR DE NULIDADE - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). Tendo a autoridade fiscal observado o cumprimento dos requisitos legais indispensáveis à validade do lançamento do crédito tributário, eventuais questionamentos acerca da emissão ou execução do MPF, por constituir essencialmente um instrumento de controle administrativo, não importam em nulidade do procedimento fiscal. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Fica afastada a hipótese de cerceamento do direito de defesa, quando o acusado é cientificado dos fatos que lhe são imputados e, no exercício pleno de sua defesa, manifesta contestação de forma ampla e irrestrita, em consonância com o rito do processo administrativo fiscal. ARBITRAMENTO DO LUCRO. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando o contribuinte, tributado com base no lucro real ou presumido, devidamente intimado, não apresentar os livros e documentos de sua escrituração. MULTA DE OFÍCIO. A multa de oficio qualificada, no percentual de 150%, será aplicada quando o procedimento fiscal evidenciar que o contribuinte adotou práticas que visaram impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sujeitando-se ainda o autuado ao agravamento da exigência nos casos em que deixar de atender a intimações expedidas pela autoridade fiscal. O contribuinte tempestivamente interpôs Recurso Voluntário (fls.670/702), em que alega em síntese: a) nulidade do procedimento fiscal e dos autos de infração por inobservância das normas administrativas pertinentes ao Mandado de Procedimento Fiscal (ausência de prorrogação válida, inobservância de prazo fixado no Decreto nº 70.235/72, forma indevida de comunicação da prorrogação da validade e obrigatoriedade de aplicação de normas administrativas); b) nulidade do arbitramento mantido pela decisão de primeira instância, que não teria refutado argumentos atinentes a cerceamento do direito de defesa; Fl. 3DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 4 c) em momento algum, a autoridade fiscal ter-lhe-ia conferido prazo razoável para cumprir as exigências impostas, requisito imprescindível à viabilidade do arbitramento; d) mesmo não tendo entregue toda a documentação exigida, não se quedara inerte diante dos Termos de Intimação, tendo adotado todas as providências necessárias no intuito de colaborar com a fiscalização; e) “...o arbitramento do lucro é, notoriamente, medida extrema que exige motivação e somente pode ser utilizada quando da ausência absoluta de outros elementos suficientes para apuração do lucro real”, devendo a autoridade fiscal antes averiguar a escrituração e colher os elementos que permitam apurar o lucro real; f) não teria incorrido em qualquer das hipóteses que autorizam a qualificação da multa de ofício. “...não restou demonstrado pela Autoridade Administrativa o intuito de fraudar, sonegar ou mesmo agir em conluio”, não sendo o mero inadimplemento tributário fundamento suficiente à majoração; g) com relação ao agravamento da multa de ofício para o percentual de 225%, apesar de não ter apresentado os documentos fiscais “...por falta de prazo hábil para tanto (...), não houve, em nenhum caso, demonstração de que a Recorrente não atendeu as intimações que lhe foram entregues, pelo contrário, em todas, TODAS, foram respondidas”. Apenas poderia ter ocorrido “...na hipótese de não atendimento, nem justificativa, das intimações”. É o que importa relatar. Voto Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro, Relator. Do Mandado de Procedimento Fiscal Inicialmente, o recorrente aduz que a fiscalização deixou de cumprir normas infralegais atinentes ao Mandado de Procedimento Fiscal. No seu entender, o prazo de validade do MPF, que na verdade seria de 60 (sessenta) dias nos termos do art.7º, §2º, do Decreto nº 70.235/72, teria sido descumprido vez que emitido com prazo de 120 (cento e vinte) dias. Por consequência, a prorrogação não poderia ser considerada válida, restando evidenciado um vício formal insanável no procedimento fiscal a contaminar os autos de infração, em se tratando o MPF de um pressuposto a estes. Não poderia o Mandado ser prorrogado via internet, pois cabível apenas quando infrutíferas as formas previstas no art.23 do Decreto nº 70.235/72. Além disso, de acordo com artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional, as Portarias expedidas pela Receita Federal do Brasil deveriam ser obedecidas por se tratarem de normas complementares compreendidas na expressão “legislação tributária”. Na decisão de primeira instância, ao contrário do que se sustenta, as alegações agora reiteradas no recurso voluntário foram devidamente apreciadas, de sorte que a respectiva construção a seguir transcrita reforça a fundamentação deste voto quanto à questão. In verbis: “(...) Primeiramente, deve ser ressaltado que o MPF n° 06.1.10.00-2008-00227-3, vinculado à presente autuação, emitido em 28/03/2008, é regulado pela Portaria RFB n° 11.371, de 12 de dezembro de 2007, que produziu efeitos a partir de 10 de janeiro de 2008. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 10976.000209/2009-46 Acórdão n.º 1401-00.399 S1-C4T1 Fl. 706 5 Nesse sentido, de acordo com o art. 2° da Portaria RFB n° 11.371, de 2007, os procedimentos fiscais relativos a tributos administrados pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Segundo dispõe o art.4º, o MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de I a III dessa portaria. O seu parágrafo único estipula que a ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235, de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532, de 10 de novembro de 1997, dar-se-á por intermédio da Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal. No tocante às normas pertinentes ao prazo do MPF, cumpre destacar os seguintes dispositivos extraídos da citada Portaria n° 11.371, de 2007: Art.9º As alterações no MPF, decorrentes de prorrogação de prazo, inclusão, exclusão ou substituição de AFRFB responsável pela sua execução ou supervisão, bem como as relativas a tributos ou contribuições a serem examinados e período de apuração, serão procedidas mediante registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, conforme modelo aprovado por esta Portaria. Parágrafo único. Na hipótese de que trata o caput, o AFRFB responsável pelo procedimento fiscal cientificará o sujeito passivo das alterações efetuadas, quando do primeiro ato de oficio praticado após cada alteração. (...) Art. 11. Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade: I- cento e vinte dias, nos casos de MPF-F e de MPF-E; II - sessenta dias, no caso de MPF-D. Art. 12. A prorrogação do prazo de que trata o art. 11 poderá ser efetuada pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o prazo máximo de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta dias, para procedimentos de diligência. Art. 13. Os prazos a que se referem os arts. 11 e 12 serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, nos termos do art. 5º do Decreto n° 70.235, de 1972. Parágrafo único. A contagem do prazo do MPF-E far-se-á a partir da data do início do procedimento fiscal. Fl. 5DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 6 Art. 18. Os MPF emitidos e suas alterações permanecerão disponíveis para consulta na Internet, mediante a utilização do código de acesso de que trata o art. 40, parágrafo único, mesmo após a conclusão do procedimento fiscal correspondente. ..... Note-se ainda que o contribuinte, no caso de dúvida quanto à validade do MPF, poderia aferir as prorrogações por meio de consulta na Internet, valendo-se do código de acesso, em consonância com o estabelecido no art. 18 da Portaria n° 11.371, de 2007. No próprio Termo de Início de Ação Fiscal tal possibilidade foi aventada, quando a autoridade fiscal fez o seguinte registro: A presente fiscalização abrange os tributos e os períodos indicados no Mandado de Procedimento Fiscal —MPF n° 0611000-2008-00227-3, o qual está disponível no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil www.receita.fazenda.gov.br, podendo o ora intimado, caso entenda necessário, obter maiores informações através da utilização de seu código de acesso 58060384. [..] A título de demonstração (...), verifica-se que o MPF n° 06.1.10.00-2008-00227-3, assinado eletronicamente, identifica as alterações operadas até o seu encerramento, tendo sido especificadas todas as prorrogações ocorridas, culminando com a prorrogação até 22/05/2009, lembrando que a ciência do lançamento se deu em 27/03/2009. ..... Assim, tendo por base o Termo de Início de Ação Fiscal, os Autos de Infração, o Termo de Verificação Fiscal, o Termo de Continuidade de Ação Fiscal, os Termos de Ação Fiscal e o Termo de Encerramento anexados aos autos, pode-se afirmar que foram observados todos os quesitos atinentes à instauração do procedimento fiscal e à formalização da exigência, não tendo sido evidenciada nenhum irregularidade no que respeita à aplicação das disposições dos arts. 7° e 10 do Decreto n° 70.235, de 1972. Nesse sentido, contrariamente à alegação do defendente, cabe assinalar que o primeiro ato de ofício, escrito, praticado pelo AFRFB cientificando o sujeito passivo, a que alude o art. 7° do Decreto n° 70.235, de 1972, não é o MPF, que sequer é afeito a esse mister, mas sim o Termo de Início de Ação Fiscal juntado às fls. 44/49, no qual inclusive há menção expressa de que "No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e nos termos dos (...) e no artigo 7º do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, damos início à fiscalização do contribuinte acima identificado, INTIMANDO-0 a apresentar, (...)" Esse entendimento é corroborado pelo tributarista Marcos Vinícius Neder, que na obra "Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado", 2' ed., Dialética, São Paulo, 2004, pág. 127, assim preleciona: Fl. 6DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 10976.000209/2009-46 Acórdão n.º 1401-00.399 S1-C4T1 Fl. 707 7 Vale lembrar, como já dissemos ao tratar do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), que a ciência desse ato pelo sujeito passivo não instaura o procedimento fiscal, eis que o MPF apenas tem a função de delimitar as atribuições a serem exercidas pelo auditor durante o procedimento de fiscalização, que não necessitam ser exercidas de imediato pelo auditor designado. O início do procedimento se dará apenas com o primeiro ato de oficio (v.g., intimação, termo de início de fiscalização) que evidencie o início do trabalho investigatório previsto no MPF. Reportando mais uma vez aos prazos de validade, esses não são de 60 dias como quer fazer crer o defendente em raciocínio oblíquo, eis que a disposição expressa do ato legal instituidor do MPF é de que os Mandados de Procedimento Fiscal - Fiscalização – MPF-F, atos esses que, como inequivocamente já demonstrado, não se confundem com o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária, terão prazo máximo de validade de 120 dias, consoante disposto no art. 11 da Portaria RFB n° 11.371, de 2007, sujeito a prorrogações na forma do art. 12.” Cabe ainda ressaltar que impropriedades relacionadas ao MPF não atingem os lançamentos tributários. A questão resolve-se essencialmente a partir da competência legal do auditor-fiscal para realizá-los. Aliás, sobre isso não há dúvidas, de tal sorte que deixo de mencionar as respectivas normas que a regem, até mesmo porque tal matéria não é controversa nos autos. O Mandado de Procedimento Fiscal é mero instrumento de controle administrativo da fiscalização, de modo a não se falar em nulidade do lançamento em virtude de eventuais falhas na sua emissão ou nas sucessivas prorrogações, tese esta contemplada por vários julgados do extinto Conselho de Contribuintes. A título exemplificativo: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). IRREGULARIDADES. VALIDADE DO LANÇAMENTO. O mandado de procedimento fiscal constitui controle administrativo das ações fiscais prescindível para a validade do ato de lançamento tributário realizado por servidor competente nos termos da lei. (Acórdão nº 103-22704, Sessão de 08/11/06 (DOU de 08/01/07, Seção 1, fl.37), 1º CC, 3ª Câmara) MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL – MPF. A atividade de seleção do contribuinte a ser fiscalizado, bem assim a definição do escopo da ação fiscal, inclusive dos prazos para a execução do procedimento, são atividades que integram o rol dos atos discricionários, moldados pelas diretrizes de política administrativa de competência da administração tributária. Neste sentido, o MPF tem tripla função: a) materializa a decisão da administração, trazendo implícita a fundamentação requerida para a execução do trabalho de auditoria fiscal, b) atende ao princípio constitucional da cientificação e define o escopo da fiscalização e c) reverencia o princípio da pessoalidade. Questões ligadas ao descumprimento do escopo do MPF, Fl. 7DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 8 inclusive do prazo e das prorrogações, devem ser resolvidas no âmbito do processo administrativo disciplinar e não tem o condão de tornar nulo o lançamento tributário que atendeu aos ditames do art. 142 do CTN. (Acórdão nº 107-06820, de 16/10/02, 1º CC, Sétima Câmara) (destaquei). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PORTARIA SRF Nº 1.265/99. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE. O MPF constitui-se em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato administrativo. A eventual inobservância da norma infralegal não pode gerar nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. A Portaria SRF nº 1.265/99 estabelece normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF mero instrumento de controle administrativo da atividade fiscal (...)”. (Acórdão nº 203-08483, de 16/10/02, 2º CC, Terceira Câmara) (destaquei). PAF. MPF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) advém de norma administrativa que tem por objetivo o gerenciamento da ação fiscal. Por tal, eventuais vícios em relação ao mesmo, desde que evidenciado que não houve qualquer afronta aos direitos do administrado, não ensejam a nulidade do lançamento (...). (Acórdão nº 201- 77049, de 02/07/2003, 2º CC, 1ª Câmara). NORMAS PROCESSUAIS. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). IRREGULARIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE INEXISTENTE. Irregularidade formal em MPF não tem o condão retirar a competência do agente fiscal de proceder ao lançamento, atividade vinculada e obrigatória (art. 142, CTN), se verificados os pressupostos legais. Ademais, não tendo havido prejuízo à defesa do contribuinte, não há se falar em nulidade do ato (...). (Acórdão nº 202-14949, de 02/07/2003, 2º CC, 2ª Câmara). Como bem cuidou o supracitado Acórdão nº 107-06820, o eventual descumprimento da norma infralegal pode desencadear a apuração de responsabilidades administrativas, não a invalidade do procedimento, tampouco a nulidade dos autos de infração regularmente lavrados. Por sua vez, o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, estabelece os requisitos de um auto de infração, todos contemplados no presente caso: Art.10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I – a qualificação do autuado; II – o local, a data e a hora da lavratura; III – a descrição do fato; IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V – a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de 30 (trinta) dias; Fl. 8DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 10976.000209/2009-46 Acórdão n.º 1401-00.399 S1-C4T1 Fl. 708 9 VI – a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.(destaquei) Normas que regem o Mandado de Procedimento Fiscal não modificam, até mesmo por não se revestirem em instrumento hábil, a competência do auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil estatuída em lei. A esse respeito, vejamos esclarecedora decisão administrativa: MPF – DESCUMPRIMENTO DA PORTARIA SRF 1265/99 – NULIDADE – O desrespeito ao prazo previsto na Portaria SRF 1265/99 não implica na nulidade dos atos administrativos posteriores, porque Portaria do Secretário da Receita Federal não pode interferir na investidura de competência do AFRF de fiscalizar e promover lançamento; ademais, o art. 13 dessa Portaria não traz como conseqüência a nulidade do ato (...). (1º CC, Oitava Câmara, Acórdão 108-07523 de 10/09/2003). Destaque-se, ainda, julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região sobre a autonomia do lançamento, que entendeu não haver vinculação daquele ato administrativo a outro, a exemplo do combatido Mandado de Procedimento Fiscal: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. CSLL. IMPOSSIBILIDADE. TÍTULO DA DÍVIDA ATIVA LÍQUIDO E CERTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A Apelante alega que o ano de 1999 não poderia ter sido fiscalizado pela autoridade administrativa, por não se encontrar descrito no Mandado de Procedimento Fiscal que impulsionou a fiscalização fazendária; 2. O lançamento tributário é obrigação da autoridade fiscal, ao detectar infração à legislação tributária, pois se trata de atividade administrativa vinculada, sob pena, inclusive, de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142, do CTN; 3. Impossibilidade de se vincular lançamento tributário a outro ato de cunho meramente administrativo; 4. Inexistência de mácula no Procedimento Administrativo Fiscal, que obedeceu plenamente aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, e possui todos os demais elementos essenciais de validade. Apelação improvida.(destaquei) (3ª Turma, AC 434330/SE, Rel. Élio Wanderley de Siqueira Filho, Julgamento em 15/05/08, DJ 31/07/08) Afasta-se, portanto, a alegação de nulidade relacionada a eventuais impropriedades do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF. Do Arbitramento O recorrente afirma que a decisão de primeira instância teria indevidamente se fundamentado “no argumento equivocado e enganoso” de que deixara de atender a diversos requerimentos formulados pela autoridade administrativa. Também não teria restado Fl. 9DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 10 evidenciado durante o procedimento fiscal que não mantinha seus livros e escrituração em boa ordem, tendo tomado todas as providências a fim de colaborar com a fiscalização, que deveria ter concedido tempo hábil para a apresentação da documentação exigida. Da análise dos autos, pode-se afirmar que não houve qualquer prejuízo ao direito de defesa, tendo o sujeito passivo apresentado impugnação, devidamente apreciada, quando teve a oportunidade de produzir as provas pertinentes a infirmar as autuações. Durante o procedimento fiscal, dado o seu caráter inquisitorial, não há se falar em cerceamento de defesa. A questão se resolve sob outro prisma. Se, por exemplo, o prazo conferido pela fiscalização no caso concreto foi exíguo a ponto de inviabilizar a entrega da documentação requerida, o caminho do arbitramento pode se mostrar precipitado, devendo os lançamentos ser considerados improcedentes em razão da adoção de indevida modalidade de apuração do lucro. Entretanto, tal hipótese não se configurou nos autos. Vejamos que várias foram as intimações dirigidas ao contribuinte: - Termo de Início de Ação Fiscal (fls.44/46), cientificado em 09/06/08 fi intimação para, no prazo de 20 (vinte) dias, apresentar os Livros Razão, Diário, Caixa, LALUR, Registro de Entrada, Registro de Saídas, Registro de Apuração do ICMS, Registro de Apuração do IPI, Registro de Serviços Prestados, Registro de Inventário, Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, extratos bancários, eventuais contratos de mútuo, de financiamento, de abertura de crédito, bem como demais documentos que deram suporte à escrituração no ano-calendário 2005; - Termo de Intimação Fiscal (fls.47/48), cientificado em 08/09/08 fi intimação para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar os Livros Razão, Diário, Caixa, Registro de Inventário, extratos bancários, eventuais contratos de mútuo, de financiamento, de abertura de crédito, bem como demais documentos que deram suporte à escrituração no ano-calendário 2005; - Termo de Intimação Fiscal (fls.52/53), cientificado em 15/12/08 fi intimação para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar os Livros Razão, Diário, Registro de Inventário, bem como demais documentos que deram suporte à escrituração no ano-calendário 2005; - Termo de Intimação Fiscal (fls.55/56), cientificado em 16/01/09 fi intimação para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar os Livros Razão e Diário, bem como demais documentos que deram suporte à escrituração no ano-calendário 2005; - Termo de Intimação Fiscal (fls.58/59), cientificado em 20/03/09 fi intimação para, no prazo de 2 (dois) dias, apresentar os Livros Razão e Diário, ou o Caixa. Por sua vez, as respostas do contribuinte foram as seguintes: - Ao Termo de Início de Ação Fiscal (fls.61/63), recepcionada na Receita Federal em 27/06/08 fi entrega de cópia do contrato social e alterações; livros Registro de Entradas, Registro de Saídas, Registro de Apuração do ICMS e Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, tendo identificado contas bancárias e bens do ativo permanente. Dentre outras informações, afirmou que os documentos fiscais de entradas e saídas encontravam-se à disposição em seu estabelecimento, tendo sido requerido ainda dilação do prazo por mais 30 (trinta) dias; - Ao Termo de Início de Ação Fiscal (fls.64/65), recepcionada na Receita Federal em 30/07/08 fi requerimento de dilação do prazo de atendimento por mais 30 (trinta) dias; - Ao Termo de Início de Ação Fiscal (fls.66/67), recepcionada na Receita Federal em 08/08/08 fi requerimento de dilação do prazo de atendimento por mais 7 (sete) dias. Na oportunidade afirmou-se: “...salienta-se que, ainda que desorganizados, todos os demais Documentos Fl. 10DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 10976.000209/2009-46 Acórdão n.º 1401-00.399 S1-C4T1 Fl. 709 11 Fiscais de Entrada e Saída que dão suporte à escrituração fiscal do Ano-calendário 2005 encontram-se à disposição das Autoridades Fiscais Federais no estabelecimento do Contribuinte”; - Ao Termo de Intimação cientificado em 08/09/08 (fls.74/76), recepcionada na Receita Federal em 22/09/08 fi apresentação do Livro de Inventário e do extrato bancário de determinada conta. De acordo com o auditor-fiscal, tal resposta foi recebida “sem nenhum anexo ou qualquer outro termo ou documento”; - Ao Termo de Intimação cientificado em 15/12/08 (fls.77/78), recepcionada na Receita Federal em 30/12/08 fi reiterou-se a disponibilidade dos documentos que dariam suporte à escrituração fiscal. Na oportunidade, informou-se a não localização dos livros Razão e Diário, tendo sido requerido dilação do prazo por mais 30 (trinta) dias para atendimento; - Ao Termo de Intimação cientificado em 16/01/09 (fls.79/80), recepcionada na Receita Federal em 26/01/09 fi reiterou-se a disponibilidade dos documentos que dariam suporte à escrituração fiscal e a não localização dos livros Razão e Diário, tendo sido requerido dilação do prazo por mais 30 (trinta) dias. De acordo com o contribuinte, o atendimento “...ficou ainda mais difícil em função de o estabelecimento da Contribuinte ter sido atingido e danificado pelas fortes chuvas ocorridas em 17/09/2008, inclusive com perda de diversos documentos e mercadorias”; - Ao Termo de Intimação cientificado em 20/03/09 (fls.81/82), recepcionada na Receita Federal em 24/03/09 fi reiterou-se a disponibilidade dos documentos que dariam suporte à escrituração fiscal, a não localização dos livros Razão e Diário, bem como o suposto extravio antes noticiado, tendo sido requerido dilação do prazo por mais 30 (trinta) dias, tendo sido indeferida pela autoridade fiscal. Após a exposição de tal cronologia, fica fácil constatar que não há se falar em exiguidade de prazo para a resposta às intimações fiscais, mormente ao se considerar o lapso de mais de 8 (oito) meses transcorrido entre a ciência do Termo de Início de Ação Fiscal e a última intimação. Não restou outra saída à autoridade fazendária, senão arbitrar o lucro, nos termos do art. 530, III, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR 99, ipsis litteris: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano- calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art.47, e Lei nº 9.430, de 1996, art.1º): ..... III – o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art.527; A propósito, de longa data é consolidada a jurisprudência administrativa acerca da possibilidade do arbitramento quando não apresentados livros e documentos obrigatórios: “(...) IRPJ – LUCRO ARBITRADO – FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS – A falta de apresentação pela fiscalizada de livros e documentos Fl. 11DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 12 contábeis e fiscais impossibilita a apuração do lucro real, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável (...)” (8ª Câmara, Acórdão nº 108-07746, Sessão de 18/03/04, DOU 19/07/07) “(...) IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS – A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei nº 9.430 de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. IRPJ – LUCRO ARBITRADO – FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS – A falta de apresentação pela fiscalizada de livros e documentos contábeis e fiscais impossibilita a apuração do Lucro Real, restando como única forma de tributação o arbitramento do lucro tributável (...)” (8ª Câmara, Acórdão nº 108.09078, Sessão de 08/11/06, DOU 19/07/07) “IRPJ – LUCRO ARBITRADO – NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS E DE LIVROS E DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À APURAÇÃO DO LUCRO REAL – A não apresentação da declaração de rendimentos, bem assim dos livros e da documentação contábil e fiscal, apesar de reiteradas e sucessivas intimações, impossibilita ao fisco a apuração do lucro real, restando como única alternativa o arbitramento da base tributável (...)” (1ª Câmara, Acórdão nº 101-96093, Sessão de 30/03/07, DOU 13/07/07) “IRPJ – ARBITRAMENTO DE LUCRO - A/C 1995 - O Contribuinte que, não escriturou a movimentação bancária no Livro Caixa, não se beneficia da forma presumida de apuração dos lucros. Inexistindo escrita regular, o arbitramento é o caminho que a lei oferece para cumprimento da obrigação tributária (...)”. (8ª Câmara, Acórdão nº 108-07008, Sessão de 20/06/02) “ARBITRAMENTO – INTIMAÇÕES SUCESSIVAS – Tendo o contribuinte, sucessivamente intimado a apresentar seus livros comerciais e fiscais, declarado formalmente não tê-los escriturado e estar impossibilitado de fazê-lo, a autoridade fiscal está autorizada a arbitrar o lucro, obedecendo aos critérios estabelecidos na lei. A apresentação dos livros na fase da impugnação não surte qualquer efeito em relação ao lançamento, eis que não existe arbitramento condicional.” (1ª Câmara, Acórdão nº 101-93113, DOU de 13/07/00) “(...) IRPJ – ARBITRAMENTO - Comprovada a falta de escrituração contábil, correta a determinação do lucro pela forma de arbitramento, especialmente quando a contribuinte argumenta da inviabilidade de sua apresentação pela inexistência de parte da documentação” (3ª Câmara, Acórdão nº 103-19981, Sessão de 11/05/99). Quanto à alegação de que antes deveria a autoridade fiscal “..averiguar a escrituração fiscal” e com base em elementos concretos apurar o lucro real, mostra-se inteiramente descabida. O subscritor do recurso voluntário, com a vênia devida, equivoca-se quando sustenta que o fisco não poderia arbitrar o lucro sem antes analisar a documentação em Fl. 12DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 10976.000209/2009-46 Acórdão n.º 1401-00.399 S1-C4T1 Fl. 710 13 sua totalidade. Como poderia a Receita Federal do Brasil debruçar-se sobre livros e documentos obrigatórios se estes não lhe foram entregues? Tal conduta fiscal foi obstada exatamente por quem a reclama. Portanto, também não há ilegalidade relacionada ao arbitramento do lucro. Da Multa de Ofício Quanto à aplicação da multa de ofício no percentual de 150% (cento e cinquenta) por cento, não há reparos a fazer. Tal penalidade foi fundamentada com base no inciso II do art.44 da Lei nº 9.430/96, cuja redação à época dos fatos geradores era: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: ..... II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Por sua vez, dispõe a Lei nº 4.502/64: Art.71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art.72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art.73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. Entendo que aquela fraude reclamada pela redação anterior do art.44, II, da Lei nº 9.430/96 consubstancia-se no ardil, no embuste, também empregados como meios para impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, do fato gerador ou das condições pessoais do contribuinte. O fato gerador ocorre e o contribuinte, mediante artifícios, tenta impedir de alguma forma, ou mesmo retardar, para com isso se valer de eventual extinção dos créditos tributários pela decadência, que a autoridade o detecte. O ordenamento jurídico por vezes exemplifica ações consideradas fraudulentas. A Lei nº 8.137, de 27/12/90, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, é um bom e pertinente exemplo: Fl. 13DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 14 Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: ….. II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo (...);(destaquei) A fraude, então, pode mesmo ser caracterizada com a omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal, ou mesmo omissão de declaração sobre rendas, bens ou fatos. É possível inferir das provas que alicerçaram a ação fiscal que o contribuinte livre e conscientemente direcionou seu agir para impedir ou retardar o conhecimento, por parte das autoridades fazendárias, da ocorrência do fato gerador. Como entender diferente se, mesmo diante de auferir receitas no montante de quase 30 milhões de reais, apresentou DIPJ com os campos “zerados” e DCTF sem qualquer informação acerca de débitos, além de não ter realizado pagamento relacionado aos tributos ora exigidos? A verdade é que não fossem informações constantes do livro Registro de Apuração do ICMS e confirmadas em sistema de controle do fisco estadual, relativas às receitas mensalmente auferidas, muito provavelmente a fiscalização federal não conseguiria saber da ocorrência do fato gerador tributário. Com relação ao aumento da penalidade até o patamar de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), a fiscalização justifica-o nos seguintes termos: “Ademais, a atitude do fiscalizado de recusar-se a apresentar os Livros obrigatórios, implica o agravamento da multa de ofício lançada, de conformidade com o estabelecido no artigo 44, §2º, da Lei nº 9.430/96 e artigos 957, inciso II, e 959 do RIR/99”. Eis o teor de tais dispositivos: Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; ..... § 2º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a) prestar esclarecimentos; Fl. 14DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 10976.000209/2009-46 Acórdão n.º 1401-00.399 S1-C4T1 Fl. 711 15 b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991; c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. RIR/99 Art. 957. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de imposto (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44): ..... II - de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. ..... Art. 959. As multas a que se referem os incisos I e II do art. 957 passarão a ser de cento e doze e meio por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, § 2º, e Lei nº 9.532, de 1997, art. 70, I): I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 265 e 266; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 267. De acordo com as hipóteses legais acima, infere-se, à míngua de uma explicação mais precisa no relatório fiscal, que a aplicação do percentual de 225 % decorreu do não atendimento, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos. Tal dispositivo deve ser interpretado no sentido de possibilitar o aumento da penalidade apenas naqueles casos em que se ignora completamente o chamado da fiscalização. Com tal previsão busca-se reprimir o desdém dos contribuintes, que se sujeitam a uma sanção mais gravosa em caso de assim se comportarem. Prestados os esclarecimentos, cabe à fiscalização valorá-los, como de fato os fez no caso concreto à luz da legislação de regência, tendo resultado, inclusive, no arbitramento do lucro. Acrescente-se que, conforme visto anteriormente, todas as intimações foram de alguma forma respondidas, de sorte que não restou caracterizada a simples recusa em prestar esclarecimentos, ainda que em concreto as informações não tenham sido plenas sob o prisma da fiscalização. Não se pode olvidar o fato de que até o último momento, o autuado, baseando-se em alegações de extravio dos livros, requereu dilação do prazo para entregá-los. Ademais, a mera recusa em apresentar livros obrigatórios, eleita como fundamento pela fiscalização, não autoriza, conforme os dispositivos acima transcritos, o agravamento. Em igual sentido, por exemplo, as seguintes decisões administrativas: Fl. 15DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 16 AGRAVAMENTO DA MULTA – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE RECUSA – Não se justifica o agravamento da multa de lançamento de ofício quando não está perfeitamente caracterizada a recusa de apresentação de esclarecimento. (CSRF, 1ª Turma, Acórdão nº 01-05.713, de 11/09/07) “(...) MULTA AGRAVADA - PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO - A multa agravada tem lugar quando o contribuinte se porta de maneira a turbar o procedimento de fiscalização. O simples fato de o Contribuinte não apresentar seus livros fiscais por não possuí-los não é suficiente para a aplicação da penalidade, sendo necessária a identificação do dolo específico de turbar o procedimento fiscal.” (1ºCC, 5ª Câmara, Acórdão nº 105-17.402, de 04/02/09, Rel. Alexandre Antonio Alkmim Teixeira) “(...) MULTA AGRAVADA – Para que seja aplicada multa agravada, a autoridade fiscal deverá demonstrar a recusa da Contribuinte em prestar os esclarecimentos ou documentação solicitada, com a intenção de obstar o procedimento fiscal. Se a Contribuinte apresenta parte da documentação solicitada, tendo requerido a dilação do prazo para a entrega dos demais, não deve ser agravada a penalidade. ARBITRAMENTO DO LUCRO – CABIMENTO – Se a Contribuinte deixa de apresentar a escrituração contábil e fiscal solicitada, tendo apresentado apenas o livro do ICMS, é correto o arbitramento dos lucros, com base na receita bruta.” (1ºCC, 1ª Câmara, Acórdão nº 101- 97.096, de 18/12/08, Rel. Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho). MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA – MOTIVAÇÃO. Não se justifica o agravamento da multa de lançamento de ofício para 225%, quando o contribuinte atende, mesmo que parcialmente, às intimações da Fiscalização, por não restar perfeitamente caracterizada a recusa de apresentação de esclarecimentos e/ou documentos. Recurso de Ofício Negado. (1ºCC, 1ª Câmara, Acórdão nº 101-96.811, de 26/06/08, Rel. João Carlos de Lima Júnior). Por tais razões, mostra-se indevida a aplicação da multa de ofício no percentual de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento). Quanto aos lançamentos reflexos, em virtude da íntima relação de causa e efeito que os vincula, o que foi decidido com relação ao lançamento do IRPJ a eles estende-se. Pelo exposto, VOTO no sentido de afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de ofício ao percentual de 150% (cento e cinquenta por cento). (assinado digitalmente) Eduardo Martins Neiva Monteiro Fl. 16DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 10976.000209/2009-46 Acórdão n.º 1401-00.399 S1-C4T1 Fl. 712 17 Fl. 17DF CARF MF Emitido em 10/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 10/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER

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Numero do processo: 10675.003100/2006-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 1TR Exercício: 2002 Ementa: ITR. ÁREA TRIBUTÁVEL,. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO. NECESSIDADE DO ADA. Por se tratar de áreas ambientais cuja existência independe da vontade do proprietário e de reconhecimento por parte do Poder Público, a apresentação do ADA ao Ibama não é condição indispensável para a exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal, de que tratam, respectivamente, os artigos 2º e 16 da Lei n° 4371, de 1965, para fins de apuração da área tributável do imóvel. Recurso provido.
Numero da decisão: 2201-000.796
Decisão: Acordam os membros do Colegiada, por maioria, dar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Eduardo Tadeu Farah, que vota pela necessidade do ADA para as áreas de preservação permanente.
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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ementa_s : Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 1TR Exercício: 2002 Ementa: ITR. ÁREA TRIBUTÁVEL,. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO. NECESSIDADE DO ADA. Por se tratar de áreas ambientais cuja existência independe da vontade do proprietário e de reconhecimento por parte do Poder Público, a apresentação do ADA ao Ibama não é condição indispensável para a exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal, de que tratam, respectivamente, os artigos 2º e 16 da Lei n° 4371, de 1965, para fins de apuração da área tributável do imóvel. Recurso provido.

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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiada, por maioria, dar provimento ao recurso. Vencido o conselheiro Eduardo Tadeu Farah, que vota pela necessidade do ADA para as áreas de preservação permanente.

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Numero do processo: 10283.006756/2004-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Comprovado a existência do prejuízo fiscal decorrente das exportações incentivadas realizadas no ano-base de 1989 é lícito adicioná-lo ao valor total do prejuízo fiscal do período.
Numero da decisão: 1102-000.143
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: João Carlos de Lima Júnior
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I - MINISTÉRIO DA FAZENDA„ CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Pr PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10283.006756/2004-29 Recurso n° 159.709 Voluntário Acórdão n° 1102-00.143 - i a Câmara / 2 a Turma Ordinária Sessão de 29 de janeiro de 2010 Matéria IRPJ Recorrente ESSILOR DA AMAZÔNIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE BELÉM (PA). Comprovado a existência do prejuízo fiscal decorrente das exportações incentivadas realizadas no ano-base de 1989 é lícito adicioná-lo ao valor total do prejuízo fiscal do período. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1' Câmara / 2 a Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ,L3-- -"-- 1DRA MARIA FARONI - Pres . . ente 1-- JOÃO CARLOS D, L á JUNIOR - Relator Editado em: n Ju N 2U!O Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Sandra Maria Faroni (Presidente), Mário Sérgio Fernandes Barroso, Marcos Antonio Pires (Conselheiro substituto), João Carlos de Lima Junior (Vice-Presidente), José Carlos Passuello e Natanael Vieira dos Santos (Suplente convocado). Processo n° 10283.006756/2004-29 S1-C1T2, Acórdão n.° 1102-00.143 Fl. 2 Relatório Trata-se de Auto de Infração relacionado ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica lavrado em 09 de dezembro de 2004, pela Delegacia da Receita Federal de Manaus/AM cujo crédito tributário perfazia à época o valor de R$ 680.237,69 (Seiscentos e oitenta mil duzentos e trinta e sete reais e sessenta e nove centavos) já acrescido de multa e juros. Segundo consta, o auto de infração originou-se da revisão das DIPJs apresentadas pelo contribuinte para os anos-calendário 1999, 2000 e 2001. Em análise à DIPJ 2000 (ano-calendário 1999) foi constatada pela autoridade fiscalizadora que a empresa não possuía saldo de prejuízo suficiente para compensar o valor registrado na ficha 10 -- Demonstração do Lucro Real, linha 34, no valor de R$ 276.610,76 (duzentos e setenta e seis mil seiscentos e dez reais e setenta e seis centavos). Intimada a comprovar a origem do prejuízo acumulado, a empresa apresentou cópias do Livro de Apuração do Lucro Real — LALUR, relativo aos períodos de 1886 a 1997 e informou que o referido valor era composto do saldo remanescente do prejuízo fiscal do 1° semestre de 1992 (exercício 1993), no valor de R$ 141.477,07 (cento e quarenta e um mil quatrocentos e quarenta e sete reais e sete centavos) e da utilização parcial do prejuízo fiscal do ano-calendário de 1993 (exercício 1994) no valor de R$ 135.133,69 (cento e trinta e cinco mil cento e trinta e três reais e sessenta e nove centavos). Após análise dos livros apresentados foi constatado pela Autoridade fiscal que o saldo do prejuízo acumulado constante no Demonstrativo da Compensação de Prejuízos Fiscais — SAPLI encontrava-se incorreto em virtude de erros de preenchimento das Declarações do Imposto de Renda apresentadas para os anos de 1989 e 1990. As irregularidades localizadas pelo fiscal foram: O contribuinte apresentou para o ano base de 1989 duas declarações. A primeira em 01/06/1990 e a segunda em 31/05/1991, contudo, não alterou na DIPJ retificadora o valor do prejuízo do período, permanecendo o valor de NCz$ 9.448.268 (Nove milhões quatrocentos e quarenta e oito mil e duzentos e sessenta e oito cruzados novos). No preenchimento da DIRPJ/1991 (ano calendário 1990) — o prejuízo do período foi no valor de Cr$ 383.638.876 (trezentos e oitenta e três milhões sessenta e trinta e oito mil e oitocentos e setenta e seis cruzeiros) foi registrado na linha 14/27, quando o correto seria na linha 14/28. Ademais foi informado na linha 32, do quadro 14 — Demonstração do Lucro Real, uma compensação do prejuízo de 1989, no valor de Cr$ 89.297.857 (oitenta e nove it.milhões duzentos e noventa e sete mil e oitocentos e cinquenta e sete cruzeiros). 75 ? s" "N------ I Processo n° 10283.006756/2004-29 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.143 H. 3 Realizada a alteração dos dados no sistema SAPLI o saldo de prejuízo acumulado para o ano 2000 apurado pela autoridade fiscalizadora foi de R$ 42.450,20 (quarenta e dois mil quatrocentos e cinquenta reais e vinte centavos) enquanto que o valor compensado pela contribuinte no ano calendário de 2001 foi de R$ 1.246.677,18 (um milhão duzentos e quarenta e seis mil seiscentos e setenta e sete reais e dezoito centavos). Portanto, acima do saldo existente, o que foi glosado pela fiscalização. Inconformada com a autuação a contribuinte apresentou impugnação de fls. 162 a 178 alegando, em suma, que a diferença no valor do saldo do prejuízo fiscal apontada pela fiscalização como compensada a maior correspondente ao montante de R$ 1.204.226,98 (Um milhão duzentos e quatro mil duzentos e vinte e seis reais e noventa e oito centavos) decorre de equívoco na movimentação dos acréscimos e compensações de prejuízo fiscal, pois o cálculo elaborado pela fiscalização não foi considerado: I -- A diferença de correção monetária entre os índices IPC e BTNF sobre o prejuízo fiscal de 1989; II — A despesa de depreciação e a baixa dos custos relacionadas à diferença de correção monetária entre os índices IPC e BTNC sobre o custo de aquisição do imobilizado. Argumentou que a Lei n° 8.200/91, além de determinar que a correção monetária das demonstrações financeiras deveria ser calculada, a partir de fevereiro de 1991, com base na variação do INPC, reconheceu a existência da diferença entre o índice no período base de 1990, para fins de correções das demonstrações financeiras, e o IPC, conforme segue: Art. 3° A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entra a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal: I - poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, quando se tratar de saldo devedor,- 1- Poderá ser deduzida, na determinação do lucro real, em seis anos-calendário, a partir de 1993, à razão de 25% em 1993 e de 15% ao ano, de 1994 a 1998, quando se tratar de saldo devedor. (Redação dada pela Lei n° 8,682, de 1993) - será computada na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993, de acordo com o critério utilizado para a determinação do lucro inflacionário realizado, quando se tratar de saldo credor. O decreto n° 332/91, ao regulamentar a Lei 8.200/91, disciplinou a utilização da diferença da correção monetária entre os índices IPC e BTNF sobre os saldos registrados no LALUR (Parte B), nos seguintes termos: 3 Processo n° 10283.006756/2004-29 SI-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.143 Fl. 4 Art. 40. Os valores que constituirão adição, exclusão ou compensação a partir do período-base de 1991, registrados na parte B do livro de Apuração do Lucro Real, desde o balanço de 31 de dezembro de 1989, serão corrigidos na forma deste capítulo, e a diferença de correção será registrada em folha própria do livro, para adição, exclusão ou compensação na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993. Nesse sentido, baseando na legislação acima exposta, aduziu a requerente que não foi considerada para fins de apuração do saldo de prejuízo fiscal a diferença da correção IPC/BTNF sobre o prejuízo fiscal apurado em 1989. E, uma vez considerados os índices acima inexiste a diferença de IRPJ a ser recolhido, conforme cálculo apresentado na impugnação. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento (fls. 180 a 184) de Belém/PA julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada reconhecendo o direito da impugnante de considerar a diferença da correção IPC/BTNF sobre o prejuízo fiscal apurado em 1989 corrigindo, contudo, os cálculos demonstrados na defesa. Após análise das DIPJs, a DRJ refez os cálculos e considerou, para o ano de 1989, o prejuízo fiscal de Cr$ 9.448.268,00 (Nove milhões quatrocentos e quarenta e oito mil duzentos e sessenta e oito cruzeiros) ou 866.903,5859 UFIRs de forma que, permanece um saldo correspondente à R$ 147.932,47 (Cento e quarenta e sete mil novecentos e trinta e dois reais e quarenta e sets centavos) relacionado à IRR1 devido pela impugnante. Intimada da decisão a interessada apresentou recurso voluntário de fls. 190 a 215 alegando, em suma, que a autoridade julgadora aplicou os índices da diferença do IPC/BTNF tão somente sobre uma parte do prejuízo fiscal apurado pela recorrente no ano calendário de 1989 e não sobre o valor total. O prejuízo fiscal do ano calendário de 1989 não era composto somente pelo valor de Cr$ 9.448.268,00 (Nove milhões quatrocentos e quarenta e oito mil duzentos e sessenta e oito cruzeiros) ou 866.903,5859 UFIRs, mas também pelo valor de Cr$ 15.228.503,00 (Quinze milhões duzentos e vinte e oito mil quinhentos e três cruzeiros) ou 1.397.225,4397 UFIRs que, somados, resultava no valor de Cr$ 24.676.771,00 (vinte e quatro milhões seiscentos e setenta e seis mil e setecentos e setenta e um cruzeiros) ou 2.264.159,0256 UFIRs saldo suficiente para propiciar as compensações ocorridas no ano base de 1997 e subsequentes. A diferença apresentada no valor Cr$ 15.228.503,00 (Quinze milhões duzentos e vinte e oito mil quinhentos e três cruzeiros) ou 1.397.225,4397 UFIRs trata-se de prejuízo fiscal apurado no ano calendário de 1989 com base no lucro da exploração, oriundo das exportações incentivadas realizada pela recorrente. L 4 , • Processo n° 10283.006756/2004-29 S1-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.143 Fl. 5 No ano-calendário de 1989, a recorrente apurou o prejuízo fiscal em sua atividade incentivada, no montante de 12.873.627,00 (Doze milhões oitocentos e setenta e três mil seiscentos e vinte e sete cruzeiros) valor declarado na DIPJ de 1990 (ano-base 1989) no quadro 4 — "Demonstração do Lucro da Exportação", item 13 — "Parcela Correspondente à Exportação Incentivada". No ano-calendário de 1991 a recorrente retificou a declaração entregue em 1990 (ano-base 1989) para alterar o cálculo do Lucro da Exploração de Cr$ 12.873.627,00 (Doze milhões oitocentos e setenta e três mil seiscentos e vinte e sete cruzeiros) para Cr$ 15.228.503,00 (Quinze milhões duzentos e vinte e oito mil quinhentos e três cruzeiros). A declaração retificadora foi entregue em formulário relativo ao exercício financeiro de 1991 (diverso da versão original apresentada em 1990) versão que não previa mais linhas específicas para as exportações incentivadas. Não havendo linha específica o valor de Cr$ 15.228.503,00 (Quinze milhões duzentos e vinte e oito mil quinhentos e três cruzeiros) foi informado no Quadro 4 — "Demonstração do Lucro da Exploração" no item 15 — " Parcela correspondente às demais atividades" valor que não foi considerado pela autoridade julgadora. É o relatório. Voto O recurso preenche as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conselheiro João Carlos de Lima Junior, Relator O recurso preenche as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Primeiramente cumpre esclarecer que o cerne do recurso voluntário apresentado refere-se exclusivamente ao valor do prejuízo fiscal do ano de 1989, pois a decisão recorrida textualmente reconheceu o direito da recorrente de utilizar-se da d'ferença do" 5 , Processo n° 10283.006756/2004-29 SI-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.143 Fl. 6 IPC/BTNF sobre o prejuízo fiscal do período em questão para a compensação do lucro real de períodos anteriores. Comparando os cálculos apresentados verifica-se que o prejuízo fiscal do ano de 1989 considerado pela Delegacia Regional de Julgamentos -- DRJ/BEL foi de Cr$ 9.448.268,00 (Nove milhões quatrocentos e quarenta e oito mil duzentos e sessenta e oito cruzeiros) ou 866.903,5859 UFIRs, enquanto que o valor apresentado pela recorrida foi de Cr$ 24.676.771,00 (vinte e quatro milhões seiscentos e setenta e seis mil e setecentos e setenta e um cruzeiros) ou 2.264.159,0256 UFIRs. A diferença apresentada no valor Cr$ 15.228.503,00 (Quinze milhões duzentos e vinte e oito mil quinhentos e três cruzeiros) ou 1.397.225,4397 UFIRs trata-se de prejuízo fiscal apurado no ano calendário de 1989 com base no lucro da exploração, oriundo das exportações incentivadas realizadas pela recorrente. Por exportação incentivada entendia-se, dentre outras hipóteses, o lucro decorrente da exportação de produtos manufaturados, o qual estava sujeito a um tratamento fiscal diferenciado, consistente na aplicação de alíquota de 18% de imposto de renda. Nos termos da Lei 7.988/89. Art. 1° A partir do exercício financeiro de 1990, correspondente ao período-base de 1989: 1 - passará a ser 18% (dezoito por cento) a alíquota aplicável ao lucro decorrente de exportações incentivadas, de que trata o art. 1° do Decreto-Lei n° 2.413, de 10 de fevereiro de 1988; Os prejuízos dessas exportações somente poderiam ser compensados contra os lucros da mesma atividade, nos termos do artigo 8° do Decreto Lei n° 2.429/88. Art. 8° A pessoa jurídica que exerça atividades sujeitas a tributação por alíquotas diferenciadas somente poderá compensar os prejuízos decorrentes do exercício de atividade tributada por alíquota reduzida, com lucros da mesma atividade. Dessa forma, na DIPJ de 1990 (ano base 1989) o contribuinte deveria adicionar, em linha específica, o cálculo do lucro real negativo da exploração, correspondente à exploração incentivada. 6 Processo n° 10283.00675612004-29 SI-C1T2 Acórdão o.' 1102-00A43 Fl. 7 Conforme demonstrado na DIPJ apresentada pela recorrente o prejuízo fiscal relacionado à atividade incentivada para o ano de 1989 foi de Cr$ 12.873.627,00 (Doze milhões oitocentos e setenta e três mil seiscentos e vinte e sete cruzeiros) sendo efetivamente registrado no quadro 4 — "Demonstração do Lucro de Exploração", Item 13 "Parcela Correspondente à Exploração Incentivada e/ou a Ela Equiparada" (Fl. 83). Contudo, no ano-calendário de 1991 a recorrente retificou a declaração entregue em 1990 (ano-base 1989) para, dentre outras providências, alterar o cálculo do Lucro da Exploração e o rateio do novo prejuízo apurado entre atividades isentas e aquele decorrente das exportações incentivadas, o que alterou o saldo de Cr$ 12.873.627,00 (Doze milhões oitocentos e setenta e três mil seiscentos e vinte e sete cruzeiros) para Cr$ 15.228.503,00 (Quinze milhões duzentos e vinte e oito mil quinhentos e três cruzeiros). A declaração retificadora foi entregue em formulário relativo ao exercício financeiro de 1991 (diverso da versão original apresentada em 1990) versão que sofreu alterações em seus formulários e na forma de preenchimento, não prevendo mais linhas específicas para as exportações incentivadas. Não havendo linha específica o valor de Cr$ 15.228.503,00 (Quinze milhões duzentos e vinte e oito mil quinhentos e três cruzeiros) foi informado no Quadro 4 — "Demonstração do Lucro da Exploração" no item 15 — " Parcela correspondente às demais atividades" conforme se verifica à fl. 87. O prejuízo fiscal da exportação incentivada foi registrado em conformidade com o Ato Declaratório Normativo n° 16, publicado em novembro de 1990, pelo o Coordenador do Sistema de Tributação (ADN/CST 16/90) o qual autoriza a compensação dos prejuízos fiscais das exportações incentivadas, apurados até o período-base encerrado em 1989 contra o Lucro Real e não mais apenas contra os lucros da mesma atividade. ADN/CST 16/90 - O Coordenador do Sistema de Tributação, no uso das atribuições que lhe confere o item II da Instrução Normativa SRF n° 034, de 18 de setembro de 1974, e tendo em vista o disposto no art. 1', inciso I, da Lei n°8.034, de 12 de abril de 1990, Declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal e demais interessados, que a partir do período-base de 1990 as pessoas jurídicas poderão compensar os prejuízos fiscais decorrentes do exercício da atividade de exportação incentivada, apurados até o período-base encerrado em 1989, com o 7 • Processo n' 10283.006756/2004-29 SI-C1T2 Acórdão n.° 1102-00.143 Fl. 8 lucro real correspondente ao exercício de quaisquer atividades observado o disposto no RIR/80, art. 382. das exportações incentivadas e aplicou os índices da diferença do IPC/BTNF tão somente sobre uma parte do prejuízo fiscal e não sobre seu valor total. Não resta dúvida que o valor relativo ao prejuízo fiscal decorrente das exportações incentivadas compõe o valor total do prejuízo fiscal do período de 1989, valor que foi ignorado no cálculo apresentado na decisão recorrida, e deverá ser considerado para cálculo do prejuízo fiscal, sendo certo que, uma vez incluído constitui saldo negativo suficiente para as compensações realizadas no ano de 1997 e subsequentes. Cumpre esclarecer que não é objeto de discussão deste recurso a existência ou não do prejuízo fiscal, pois uma vez declarado o saldo negativo no período competente cabe à autoridade fiscalizadora analisá-lo dentro do período decadencial, o que não fez. Assim, os saldos declarados em 1991 (declaração retificadora) somente poderiam ser questionados até o ano calendário de 1.996. Face ao exposto, considerando correto o cálculo do prejuízo fiscal apresentado pela recorrente, dou provimento ao recurso voluntário apresentado, reformando a decisão recorrida a fim de cancelar o valor exigido no auto de infração. Brasília (DF), em 29 de íaneiro de 2010. João Carlos de ima Junior 8

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Numero do processo: 13973.000460/2004-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: RESTITUIÇÃO – PRAZO DECADENCIAL – CONTAGEMLANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE – INCOMPETÊNCIA - O prazo para pleitear a restituição é de cinco anos, conforme o art. 168 do CTN e a distinção quanto ao termo inicial ocorre consoante a previsão do art. 165 do CTN. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a data da extinção do crédito tributário é a data em que efetivamente o Contribuinte recolhe o valor a título de tributo aos cofres públicos, sendo tal data o marco inicial para os prazos decadenciais e prescricionais. Deste modo o Contribuinte, se submetido à tributação pelo lucro real anual, como o fato gerador não se completou, os valores recolhidos mensalmente são verdadeiras antecipações de tributo eventualmente devido, o que será apurado em 31 de dezembro de cada ano. Assim, se a partir do levantamento do balanço e apuração do resultado verificar-se valor pago a maior, este poderá ser compensado, já em 1º de janeiro começa correr o prazo de cinco anos. Cabe ao contribuinte observar, com rigor, tal prazo, sob pena de perda de seu suposto direito creditório, por decadência. O CARF não é competente para julgar argüição de inconstitucionalidade, conforme jurisprudência já consolidada em súmula deste órgão.
Numero da decisão: 1202-000.422
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO
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No caso dos tributos sujeitos a homologação, a data da extinção do crédito tributário é a data em que efetivamente o Contribuinte recolhe o valor a título de tributo aos cofres públicos, sendo tal data o marco inicial para os prazos decadenciais e prescricionais. Deste modo o Contribuinte, se submetido à tributação pelo lucro real anual, como o fato gerador não se completou, os valores recolhidos mensalmente são verdadeiras antecipações de tributo eventualmente devido, o que será apurado em 31 de dezembro de cada ano. Assim, se a partir do levantamento do balanço e apuração do resultado verificar-se valor pago a maior, este poderá ser compensado, já em 1º de janeiro começa correr o prazo de cinco anos. Cabe ao contribuinte observar, com rigor, tal prazo, sob pena de perda de seu suposto direito creditório, por decadência. O CARF não é competente para julgar argüição de inconstitucionalidade, conforme jurisprudência já consolidada em súmula deste órgão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO 2 Nelson Lósso Filho - Presidente Orlando José Gonçalves Bueno -Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Nelson Lósso Filho, Orlando José Gonçalves Bueno, Carlos Alberto Donassolo, Valéria Cabral Géo Verçoza, Flávio Vilela Campos, Nereida de Miranda Finamore Horta. Relatório Trata o presente de Recurso Voluntário apresentado pelo Contribuinte, inconformado com a decisão de fls. 130, que negou provimento à manifestação de inconformidade reconhecendo a “prescrição” do direito à restituição pleiteada. O processo administrativo teve início com o Pedido de Restituição formulado pelo Contribuinte em 17/12/2004 sob a motivação de que não iria gerar Imposto de Renda sobre o Lucro real suficiente para efetuar a compensação. Demonstrou o cálculo da restituição conforme ficha 14, linha 26 da DIPJ 1999 (ano base 1998), havendo diferença entre a declaração original e a declaração retificadora. Anexou cópia parcial da DIPJ original e retificadora, cópia do Pedido de Restituição nº. 13973.000219/99-85, demonstrativo do cálculo do saldo negativo de IRPJ, comprovantes de IRRF de 1998, pedido de utilização de créditos de terceiros decorrentes de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas nº 13973.000309/00-81. Houve Despacho Decisório as fls. 80, onde verificou-se que o Contribuinte aderira ao REFIS, na modalidade parcelamento alternativo, em 13/12/2000, seguindo a sistemática do art. 12 da Lei nº 9.964/2000. Quando da apresentação de Declaração REFIS, o Contribuinte fez a confissão de todos os débitos que desejava incluir no programa. Na mesma ocasião objetivou o Contribuinte a ficar desobrigado de apresentar DIPJ e DCTF retificadoras, alegando que a declaração REFIS serviria como instrumento para confessar débitos não declarados ou declarados a menor. Respondendo a tal pedido, em 14/09/2004 a Seção de Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Joinville, SC, manifestou-se favorável ao entendimento do Contribuinte quanto a desnecessidade de apresentar DCTF, porém, quanto a DIPJ entendeu não ser possível a dispensa, dado ao seu caráter informativo, que objetiva fornecer elementos necessários ao cálculo dos tributos e contribuições, bem como à verificação da regularidade da apuração. Manifestou-se ainda, que aquele não se tratava de meio adequado para o reconhecimento de direito creditório, devendo ser feito através do programa PER/DCOMP, versão 1.4, ou pelos anexos da IN SRF nº 210/2002. Em 26/02/2007 houve a liquidação da conta REFIS do Contribuinte. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO Processo nº 13973.000460/2004-14 Acórdão n.º 1202.00-422 S1-C2T2 Fl. 2 3 O saldo negativo de IRPJ apurado pelo contribuinte no ano-calendário de 1998, no montante declarado na DIPJ/1999 original entregue em 27/10/1999 foi integralmente deferido a partir do pedido de restituição formulado em 12/11/1999 (no âmbito do processo nº 13973.000219/99-85). Assim, verificou-se que o presente processo diz respeito a complemento de saldo negativo do ano-calendário de 1998, posteriormente apurado e declarado em DIPJ/1999 retificadora, entregue em 17/12/2004. A diferença de saldo analisado naquela ocasião, cuja referência foi 31/12/1998, somente foi pleiteada em 17/12/2004, data do protocolo do pedido de restituição, e mesma data em que foi apresentada a DIPJ/1999 retificadora. Entendeu a autoridade administrativa que o direito à restituição havia sido atingido pela decadência, pois o direito do Contribuinte em pleitear a restituição extingue-se no prazo de 5 anos, contados da extinção do crédito tributário, consoante Código Tributário Nacional. Sustenta ainda a ocorrência da decadência em virtude dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005. Assim, houve o indeferimento do pedido de restituição. Não se conformando com esta decisão, o Contribuinte apresentou sua Manifestação de Inconformidade, que foi apreciada pela 1ª Turma da DRJ de Curitiba, PR, alegando em síntese que: Aderindo ao REFIS apresentou a respectiva Declaração, confessando os débitos que desejava incluir no programa, mas que, estando em dúvida quanto a necessidade do cumprimento de obrigações acessórias, formulou consulta questionando estar desobrigada ou não da apresentação das declarações, em virtude de sua opção pelo REFIS, e obteve resposta somente em 21/09/2004, quando foi dispensada da entrega das DCTFs, mas continuava obrigada a entregar a DIPJ; Entendeu que no despacho da resposta, a SAORT admite que a interessada pleiteou direito creditório, que não foi negado, mas apenas esclarecido não ser aquele o processo adequado e que era necessário entregar as Declarações de Compensação ou Pedidos de Restituição, em papel ou eletronicamente. Afirmou que nada fez a não ser atender as exigências da SAORT dentro de um prazo razoável de três meses; Afirmou que devido à complexidade do processo de REFIS não poderia antecipar-se, entregando declarações sem antes se respaldar em orientação das autoridades fiscais, aduzindo que a intenção da consulta realizada foi se evitar duplicidade de débitos ou créditos e que, a SAORT respondeu que as compensações e restituições devem ser formalizadas pelas vias normais, mesmo conhecendo as datas dos créditos pleiteados; Argumentou que se a autoridade fiscal solicitou a entrega da DIPJ retificadora com o objetivo de verificar a regularidade dos cálculos dos tributos e, ao mesmo tempo, informou a necessidade de formalização de compensações e retificações, entende-se que toda a resposta da SAORT visou padronizar as informações já prestadas no seu pedido, tanto quanto à apuração dos tributos, quando ao seu pagamento; Fl. 3DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO 4 Acrescentou que não poderia ter outro entendimento, porque tanto o PER/DCOMP quanto a declaração de Compensação e o Pedido de Restituição, são formulários exigidos por Instruções Normativas, e não por lei, e não podem ser considerados como única forma de pleito de direito creditório, principalmente no caso em tela, que houve a solicitação de instrução de procedimento, por tratar-se de situação anômala; Aludiu que se houve atraso na formalização das compensações, isto se deu pela intempestividade da resposta da própria SAORT, entre 2002 e 2004; Afirmou que a SAORT feriu os incisos VI e XII do art. 2º da Lei nº 9.784/99, ao impor como obrigação o cumprimento de prazo, que em nada agrega ao fim a que se destinava a instrução de 21/09/2004, e impor interpretação unilateral da norma administrativa exigindo a formalização de compensações e ignorando que a origem dos créditos utilizados nos Pedidos de Compensação não teriam sido informados a Receita Federal através da DIPJ retificadoras antes dessa instrução, o que poderia ocasionar outros tipos de inconformidade; Entendeu que ao aplicar corretamente a regra do sistema tributário naquela data, expôs sua falha em período anterior, quando, conhecendo as datas de origem dos créditos, instruiu o Contribuinte a formalizar inúteis Declarações de Compensação e Pedidos de Restituição, ferindo o princípio da razoabilidade, além do princípio da motivação, por não esclarecer o motivo pelo qual tais declarações deveriam ser entregues; Por fim, no mérito, argumentou que a Lei Complementar nº 118/2005 inovou ao contradizer o entendimento do STJ quanto à prevalência da tese dos “cinco mais cinco”, para a contagem do prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Na sequência, disse não ser aplicável tal dispositivo, e que, em jurisprudência consolidada o STJ entende que o contribuinte pode recuperar o indébito em até 10 anos, contados do pagamento a maior. Ao julgar a Manifestação de Inconformidade, a DRJ de Curitiba, PR, destacou de pronto não tratar-se de pedido de restituição fundada em pagamento indevido ou a maior, efetuado isoladamente, mas sem de restante de saldo negativo apurado em 31/12/1999, tratando-se assim, de hipótese contemplada pelo art. 6º da Lei nº 9.430/1996. Ressaltou que a lei se refere a saldo, facultando a alternativa de se requerer a restituição do montante pago a maior, após a entrega da declaração de rendimentos. Afirmou que tratando-se de saldo negativo, sua obtenção somente pode advir de encontro de débitos e créditos, ou seja, ao ajuste realizado na declaração de rendimentos apresentada anualmente pelos contribuintes, a DIPJ. Entendeu que em razão do Contribuinte já ter apresentado anteriormente pedido de Restituição, teria plena ciência de que tal restituição de saldo negativo anual de IRPJ pressupõe a apuração na DIPJ respectiva. Destacou que o Contribuinte já havia sido alertado pela DRF de um fato que já era de seu conhecimento: a necessidade de retificar a DIPJ para reaver o novo saldo negativo que viesse a ser apurado, sendo este fato reconhecido textualmente pelo Contribuinte. A autoridade julgadora ressaltou que ao desprezar a orientação da DRF e insistir em impor à Administração seu ponto de vista, o Contribuinte agiu por conta própria, não podendo pretender culpar à Administração, afinal agira por conta e risco. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO Processo nº 13973.000460/2004-14 Acórdão n.º 1202.00-422 S1-C2T2 Fl. 3 5 Assim, não acolheu a alegação de existência de vícios no Despacho Decisório. Ao enfrentar o mérito, quanto às controvérsias do conceito da “data de extinção do crédito tributário”, apoiou-se na Lei complementar nº 118/2005, em seus arts. 3º e 4º. Destaca o fato do STJ entender que a norma somente se aplicaria às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de 120 dias da publicação do texto legal, relembrando que para chegar a este entendimento o STJ declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º. Ressalta, porém, que o colegiada a quo não é a Corte Especial do STJ, e que tampouco trata-se de processo judicial. Pelo contrário, trata-se de processo administrativo a ser apreciado por órgão administrativo, componente da estrutura do poder Executivo. Neste sentido, limita-se o exame à subsunção do pedido aos preceitos legais, ou seja, apenas a possibilidade de satisfazer a pretensão em face da legislação posta. Enfatiza que os contribuintes não devem esperar que os julgadores administrativos neguem vigência à Lei Complementar nº 118/2005, e decidam contrariamente ao que ali se encontra, mesmo que o Poder Judiciário possa fazê-lo. Assim, os membros da DRJ, são vinculados ao texto da Lei, e esposaram entendimento de que a extinção do crédito tributário ocorreu na data do encerramento do ano- calendário de 1998, sendo este o termo inicial do prazo de cinco anos. Diante disto, e, 17/12/2004, quando formulou o pedido de restituição ora analisado, já havia ocorrido a “prescrição” do direito à restituição, razão pela qual negaram provimento a manifestação de inconformidade. Cientificado da decisão da DRJ de Curitiba, PR em 11 de abril de 2008, apresentou tempestivamente Recurso Voluntário a este Colegiado, alegando em síntese que: A decisão combatida afronta posição pacífica do STJ que vem entendendo que para a hipótese de repetição de indébito em tributos pagos antes da promulgação da Lei Complementar nº 118/2005 é de 10 anos, em razão da disposição original do art. 4º ter sido declarada inconstitucional, por afrontar os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia ao direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada; Opõe-se ao fato de ter ocorrido inércia de sua parte, o que, por si só, já fulminaria o próprio conceito de decadência, ou seja, a perda de um direito, ocorrida pelo decurso do tempo, em virtude da inércia de seu titular, socorrendo-se da doutrina de Edvaldo Brito. Ressalta que não se lhe pode imputar a inércia dado que em 17/12/2004, o que entende ser antes do prazo decadencial, protocolizou pedido de restituição; Combate a afirmação de que teria obtido informação verbal, alegando que no processo administrativo tributário predomina o critério da divulgação oficial dos atos administrativos, bem como a observância da formalidade; Fl. 5DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO 6 Novamente quanto à decadência, destaca o inciso I do art. 168 do CTN, firmando seu entendimento de que extingue-se o direito de pleitear restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, não sendo esta expressa, somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita, e logo, o prazo decadencial para a repetição em análise é o total de dez anos, contados do fato gerador; Destaca que seu direito a restituição foi constituído antes da edição da Lei Complementar nº 118/2005, não estando sujeito aos seus efeitos; Em atendimento ao princípio da eventualidade, ressalta que a SRFB reconheceu seu direito creditório referente ao saldo negativo apurado em DIPJ original, e que, no momento em que ingressou com o Processo Administrativo Fiscal nº 13973.000219/99-85 ocorreu, simultaneamente, a contagem dos prazos prescricionais sobre a exação em discussão; Coleciona jurisprudência do Conselho de Contribuintes que lhe dá razão; Por fim, requer seja dado provimento ao seu Recurso Voluntário para reformar a decisão combatida, reconhecendo-lhe o direito acerca da repetição do valor constante do Pedido de Restituição; É o relatório. Voto Conselheiro Relator, Orlando José Gonçalves Bueno O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos legais. Dele tomo conhecimento. Quanto a inocorrência de inércia por parte da recorrente e da interrupção do prazo “prescricional”, em que pese o conceito de decadência carreado aos autos pela Recorrente, verifica-se que o pedido formulado à DRF de Joinville externa um entendimento particular do Contribuinte, posto que afirma não concordar com a informação de retificar as DIPJs e DCTFs, por entender que a Declaração REFIS serviria como instrumento para confessar débitos não declarados ou declarados a menor. Requereu àquela unidade da Secretária da Receita Federal do Brasil que, genericamente, fosse reconhecido seu direito creditório, em suas respectivas competências, para posterior compensação, bem como que ficasse desobrigada a apresentar as DIPJs e DCTFs retificadoras. Como bem sabido, a DIPJ é realmente uma declaração informativa, que fornece elementos necessários ao cálculo de tributos e contribuições, bem como à verificação da regularidade da apuração. Não há que se falar em não obrigatoriedade da apresentação de tal declaração, uma vez que é através dela que a Recorrente pôde verificar o crédito ora pleiteado (saldo negativo apurado em 31/12/1998). Certo é que aquele pedido não tem eficácia para interromper o prazo decadencial, pois não condiz a pedido de restituição, seja na forma (via inadequada), seja na matéria (ausência de efetiva comprovação, com pedido creditório genérico). Fl. 6DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO Processo nº 13973.000460/2004-14 Acórdão n.º 1202.00-422 S1-C2T2 Fl. 4 7 Houve, sim, inércia, vez somente após o decurso do prazo de cinco anos é que foi protocolizado o Pedido de Restituição (fls. 01), sendo este o instrumento hábil a fazer cessar a marcha do prazo decadencial. A controvérsia referente à informação verbal recebida pela Recorrente, resta superada, pois, anteriormente já havia apresentado Pedido de Restituição, o que lhe foi concedido, portanto já era de conhecimento da Recorrente a necessidade da apresentação da DIPJ para que se apure a existência de saldo negativo e o consequente pedido de Restituição/Compensação. No tocante a tese levantada pela Recorrente de que a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que esta não seja expressa, se dá somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (“cinco mais cinco”), como questão de fundo tem a divergência na interpretação do art. 150, §4º combinado com o art. 168, ambos do Código Tributário Nacional. A divergência emerge em virtude de decisão do STJ que julgou inconstitucional disposição original do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, sendo certamente o assunto polêmico. Contudo, a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais vem assentando o entendimento de que a contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da ocorrência do fato jurídico tributário. O Código Tributário Nacional, em seu art. 142, diz que somente a administração tributária é que realiza o lançamento. Porém, o lançamento por homologação, em verdade, transfere ao Contribuinte o dever de realizá-lo, surgindo como figura de controle do Fisco da autorização dada ao Contribuinte para atuar em seu nome. De tal sorte, O Contribuinte faz o lançamento e a declaração, competindo ao Estado o recebimento. A homologação tácita ocorre quando o Estado não mais pode exercitar o seu direito, e em mesmo sentido, neste momento o Contribuinte não pode mais reivindicar qualquer indébito. A tese levantada de que a decadência somente ocorreria após dez anos (cinco mais cinco) não merece prosperar. Uma porque o pagamento feito de forma antecipada não é pagamento provisório esperando seus efeitos, mas sim pagamento efetivo que foi realizado anteriormente e independentemente de ato de lançamento. De outro lado, haveria uma interpretação feita mediante condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, o que é feito de forma equivocada. A condição resolutiva não pode ser aceita como se fosse condição suspensiva apta a retardar o efeito do pagamento até a data da homologação. A existência de condição resolutiva não descaracteriza a extinção do crédito no momento do pagamento, mas de seu turno, não impede a plena eficácia deste. De tal sorte, tem plena eficácia até que a homologação se realize, e a partir do pagamento podem ser exercidos todos os direitos que nascem deste ato, mas dentro dos prazos estabelecidos em lei. Fl. 7DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO 8 Aceitando-se a tese de que a extinção do crédito tributário só ocorre se anteriormente houver a homologação, o direito da Fazenda pleitear o crédito somente ocorreria após a homologação expressa, ou ao final do prazo de homologação tácita, o que resultaria em um impedimento por parte do Contribuinte em pleitear a restituição antes de ocorrida a homologação (expressa ou tácita). No caso dos tributos sujeitos a homologação, a data da extinção do crédito tributário é a data em que efetivamente o Contribuinte recolhe o valor a título de tributo aos cofres públicos, sendo tal data o marco inicial para os prazos decadenciais e prescricionais. O prazo para pleitear a restituição é de cinco anos, conforme o art. 168 do CTN e a distinção quanto ao termo inicial ocorre consoante a previsão do art. 165 do CTN. Deste modo o Contribuinte, se submetido à tributação pelo lucro real anual, como o fato gerador não se completou, os valores recolhidos mensalmente são verdadeiras antecipações de tributo eventualmente devido, o que será apurado em 31 de dezembro de cada ano. Assim, se a partir do levantamento do balanço e apuração do resultado verificar-se valor pago a maior, este poderá ser compensado, já em 1º de janeiro começa correr o prazo de cinco anos. No presente caso, trata-se de apuração de residual de saldo negativo de IRPJ, apurado em 31 de dezembro de 1998, que poderia ser compensado ou restituído a partir do mês estabelecido para a entrega da DIPJ. Note-se que em primeiro momento houve a restituição de saldo negativo de IRPJ apurado pelo Contribuinte, tendo sido procedido de forma correta e dentro do prazo estabelecido. Após a elaboração de DIPJ retificadora é que se verificou diferença no saldo negativo de IRPJ, sendo esta maior que a anteriormente apurada, e assim, pretendeu o Contribuinte a restituição desta diferença, através do Pedido de Restituição de fls. 01, protocolizado em 17/12/2004. Note-se que a partir do momento estabelecido para a entrega da DIPJ original, surgiu para o Contribuinte o direito de compensar ou requerer a restituição do valor pago indevidamente, mesmo que a descoberta ocorra em momento futuro, assim, o termo inicial é o exato momento em que o pagamento se tornou indevido, podendo, nos moldes da legislação tributária ser objeto de compensação ou restituição. Neste sentido a jurisprudência da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais: “Processo nº 13811.00165/00-20 Recurso nº 105-152.539 Acórdão nº: 01-06.047 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1994, 1995 Fl. 8DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO Processo nº 13973.000460/2004-14 Acórdão n.º 1202.00-422 S1-C2T2 Fl. 5 9 Ementa: RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO – CONTAGEM DO PRAZO DE DECADÊNCIA – O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contato da data da extinção do crédito tributário – arts. 165, I e 168 I, da Lei 5172 de 25 de outubro de 1966 (CTN). No caso do saldo negativo de IRPJ/CSLL (real anual), o direito de compensar ou restituir inicia-se em abril de cada ano (Lei 9.430/96, art. 6º / RIR/99 art. 858, §1º, inciso II) Recurso especial negado.” (Grifei) Por fim, destaco que não cabe a este Colegiado reconhecer a inconstitucionalidade de Lei, não podendo, desta feita, reconhecer a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, conforme entendimento já sumulado: “Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Diante de todo o exposto, é de se reconhecer a decadência do direito do Contribuinte em pleitear a restituição de saldo negativo de IRPJ, referente ao ano-calendário 1998, vez que ingressou com seu pedido extemporaneamente. Assim, no mérito voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Brasília, 10 de novembro de 2010. Orlando José Gonçalves Bueno - relator Fl. 9DF CARF MF Emitido em 26/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO Assinado digitalmente em 27/12/2010 por ORLANDO JOSE GONCALVES BUENO, 05/01/2011 por NELSON LOSSO FI LHO

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Numero do processo: 10630.720364/2007-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003 NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. Apresenta vicio de nulidade o julgado proferido com preterição ao direito de defesa, caracterizado pela ausência de análise da impugnação regularmente apresentada pelo responsável tributário identificado pela autoridade fiscal no ato de constituição do credito tributário.
Numero da decisão: 1102-000.370
Decisão: Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão recorrida para que outra seja proferida em boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: João Otavio Opperman Thome
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Monteiro - Presidente., Si-C1 2 Fl 1 135 MlNISTERIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10630.720364/2007-21 Recurso n" 169.615 Voluntário Acórdão 1102-00.370 — 1" Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 26 de janeiro de 2011 Matéria IRP.I. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM WO COMPROVADA, Recorrente AM INFORMÁTICA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003 NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. Apresenta vicio de nulidade o julgado proferido corn preterição ao direito de defesa, caracterizado pela ausência de análise da impugnação regularmente apresentada pelo responsável tributário identificado pela autoridade fiscal no ato de constituição do credito tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão recorrida para que outra seja proferida em boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Joao Otávio ppermann Thorne - Relator. - IL/ EDITADO EM: 5 F. EV 2 "i Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Presidente), João Carlos de Lima Júnior (Vice-Presidente), Joao Otavio Oppermann Thorne (Relator), Jose Sergio Gomes (Suplente Convocado), Silvana Rescigno Guerra Barreto e Frederico de Moura Theophilo. Relatório Contra a empresa acima quali ficada foram lavrados, As fls. 4 a 39, os Autos de Infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Juridica - IRPJ, da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, e da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido – CSLL, perfazendo urn credito tributário no montante de R$ 9.987,958,94, ai já ineluidos os juros de mora e a multa de oficio de 150%. Consta no Termo de Verificação Fiscal, fis. 40 a 82, que o procedimento de fiscalização teve como origem o cruzamento das informações prestadas pelas instituições financeiras a Secretaria da Receita Federal do Brasil, relativamente aos valores sujeitos a incidência da Contribuição Provisória sobre a Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira — CPMF, com a situação fiscal informada nas Declarações Anuais Simplificadas relativas aos anos-calendário de 2002 e 2003, nas quais a empresa consta na condição de inativa, não obstante a movimentação financeira ocorrida em suas contas correntes nos montantes de R$ 13,814,065,68 para o ano de 2002, e de R$ 6.105.215,58 para o ano de 2003. Durante o período de coleta de informações sobre a empresa, foi constatada a utilização de interpostas pessoas na constituição da pessoa jurídica, conforme declaração prestada pelo sócio da empresa, Sr Marcos Antônio Vieira, CPF 007,210196-25, As fis, 109, da qual se destaca as seguintes informações: que trabalhava na empresa Koisas Geladas Ltda, CNPJ 38.631815/0001-59, no período de 16 de maio de 1994 ate 6 de junho de 2002, empresa esta de propriedade de Edyr Cordeiro de Paula Silva. - que, precisando de urn financiamento para fazer uma cirurgia, o Sr Edyr lhe propôs abrir uma conta corrente no Banco do Brasil da agência Centro da cidade de Governador Valadares, e que, para isso, providenciou urna Nota Fiscal de Venda referente A compra de urn computador, que foi através desse expediente que conseguiu que o Banco the emprestasse a quantia necessitada, pois não possuía na época condições de abrir conta corrente junto A instituição financeira. que a conta fbi aberta, portanto, corn a interferência do Sr Edyr, e na condição de que ela seria trio somente movimentada por ele, Sr Edyr Cordeiro de Paula Silva, sem esclarecer que tipo de movimentação faria_ que, a partir da abertura da conta, começou a assinar cheques, periodicamente, para o Sr Edyr, cheques estes que the eram apresentados em branco para assinatura.. - que o cartão do Banco e a senha para uso do cartão ficam na posse cio Sr Edyr, - que nunca movimentou essa conta, nunca pegou talão de cheques, e que desconhece a senha de uso do cartão. 2 Processo n" 10630 720364 12007-21 s1-crr2 Acórdão " 1102-00370 Fl I 136 - e, por fim, que a pedido do Sr Edy, juntamente com Alysson Silva Rosa, assinou o Contrato Social da empresa AM Informática, porém desconhece qualquer situação a respeito dessa empresa. Posteriormente, o Sr Marcos Antônio Vieira, que desde meados de 2003, se encontrava nos Estados Unidos da América, encaminhou através do seu procurador, Sr Renato Brasileiro Alvarenga, declaração datada de 25/10/2006 e dirigida Receita Federal (fls. 482), na qual acrescenta que já havia pedido ao Alysson que retirasse o seu nome da empresa AM Informática, e que aquele já havia dito ao seu procurador que já havia retirado e que a empresa não funcionava mais, porém quando a Receita lhe procurou foi ter conhecimento de tudo o que estava acontecendo com o seu nome, assim reitera que o verdadeiro responsável por envolver o seu nome com esta empresa é o Sr Edyr Cordeiro de Paula Silva, e que o Alysson saberia de tudo, e estaria omitindo os fatos "para proteger o Edyr, por que ele fazia todos os serviço de Banco p/ o Edyr e trabalhava junto corn ele todos os dias era de confiança do Edyr, " O Sr, Alysson Silva Rosa, por sua vez, ao ser cientificado do Termo de Inicio de Ação Fiscal em 23/08/2005 (f.'s. 105 e 106), prestou a seguinte declaração, (fis. 107): "1) A empresa AM. INFORMÁTICA LTDA, acima identificada, foi aberta por ele Alysson e pelo amigo Marcos Antônio de Souza; 2) A empresa AM INFORMÁTICA LTDA nunca chegou a funcionar. A citada empresa somente foi aberta, mas não chegou a operar. Não comprou nada e não efetuou nenhuma venda, seja de mercadoria, seja de serviços; 3) A empresa AM INFORMÁTICA LTDA não chegou a ter qualquer movimentação Financeira; 4) Recentemente, pediu ao contador, Sr Nildo para providenciar a baixa da empresa Por fim, o Sr Alysson Silva Rosa declarou que o outro sócio da AM INFORMÁTICA LTDA, Sr Marcos Antônio de Souza, encontra-se atualmente nos Estados Unidos da América.," Consta ainda nos autos que, em visita ao endereço informado pela empresa no CNPJ, constatou a fiscalização que não havia ali nenhuma instalação da empresa, e que na verdade tratava-se de urna residência familiar, conforme declaração prestada pela moradora (fis. 108), que informou ocupá-la há cerca de cinco anos, e que acrescentou desconhecer a existência de qualquer empresa de informática naquela rua„ Em diligência junto A imobiliária administradora do imóvel, a fiscalização constatou que o Contrato de Locação, datado de 20/06/2002, foi firmado entre o proprietário do imóvel, Sr, José Gonçalves Santos e a empresa AM INFORMÁTICA LIDA, representada no ato pelo Sr. Alysson Silva Rosa, e que o imóvel alugado era um galpão que somente poderia ser usado para fim RESIDENCIAL exclusivo do locatário . Em solicitação de informações feita ao Ministério cio Trabalho, obteve fiscalização a informação de que a empresa AM INFORMÁTICA LTDA não tinha empregados em 2002, e que não havia entregue a Relação Anual de Informações Sociais — RATS relativa a 200.3 3 Em solicitação de informações feita à Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, obteve a fiscalização copia do contrato social e alterações da empresa, fls. 144 a 150, nos quais consta que seu objetivo social seria o comércio varejista de máquinas e aparelhos de uso doméstico e pessoal; equipamentos de informática e comunicação, componentes eletrônicos, comércio varejista de suprimentos de informática e material de escritório, e prestação de serviços de manutenção em equipamentos de informática e comunicação, Que possui dois sócios: Alysson Silva Rosa, CPF 040_517.578-02, e Marcos Antônio Vieira, CRF 007,210,196-25, sendo o sócio Alysson Silva Rosa o responsável pela administração da sociedade. Em solicitação de informações feita à Delegacia Fiscal da Receita Estadual de Governador Valadares, para obtenção das vendas mensais ocorridas nos anos de 2002 e 2003, obteve a fiscalização a informação de que a empresa AM INFORMÁTICA LIDA não consta corno inscrita no Estado. Por meio do Talmo de Inicio de Ação Fiscal de fls. 105 e 106, a empresa AM INF.ORMATICA LIDA fbi intimada a apresentar, relativamente aos anos de 2002 e 2003, dentre outros elementos, os livros contábeis e fiscais, os documentos referentes a receitas e despesas, os extratos bancários de todas as contas movimentadas, e a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos depositados nas contas bancarias . Cumpre observar que, diante da dificuldade encontrada pela fiscalização em manter contato corn o sócio responsável pela administração da sociedade, o Sr.. Alysson Silva Rosa, em geral as intimações eram encaminhadas a três endereços distintos onde ele poderia ser encontrada. Apesar das sucessivas solicitações de prorrogações de prazo, concedidas pela fiscalização, ao fim e ao cabo, a empresa apresentou tão somente cópias do seu Contrato Social registrado na JUCEMG em 15/09/2000 (fls.. 163 a 165), e dos extratos bancários da conta nt) 503,433-2 da agência n" 0116 da Caixa Econômica Federal, abrangendo o período de 26/04/2002 a 01/10/2003 (fis, 166 a 199 e 202 a 304). Por meio das competentes Requisições de Informações sabre Movimentação Financeira RMF (fls. 387 a 428, fls. 434 a 465 e fls. 467 e 468), foram obtidos os dados e documentos relativos à movimentação financeira da empresa nas contas correntes mantidas junto A Caixa Econômica Federal e ao Bradesco S/A, A partir da identificação da caligrafia usadas no preenchimento dos campos "valor", "extenso do valor", "beneficiário" e "data" de cada um dos cheques emitidos, feita pelo Sr. Alysson Silva Rosa, a fiscalização procurou estas pessoas e delas obteve declarações, que foram reduzidas a termo, em sintese confirmando o preenchimento dos cheques e apontando como responsável a Sr. Edyr Cordeiro de Paula Silva. Além de cheques preenchidos pelo Sr. Alysson, e pelo próprio Sr, Edyr, também prencheram cheques da AM Informática o Sr. Alexandre Passos Rodrigues e a Sra.. Patricia Sobreira Silva de Paula. Dos contatos feitos pela fiscalização com os poucos beneficiários identificados em alguns cheques (José Demerval Adriano, Ronaldo Soares dos Santos, Central Milionária Loterias Ltda, e outros), constatou a fiscalização a realização de operações irregulares de câmbio. Ressalta a fiscalização que, após uma relutância inicial do Sr, Alysson em prestar esclarecimentos, a partir de 16/02/2007, o mesmo passou a colaborar com a 4 Processo n" 10630.720364/2007-21 SI-CI 1 2 AcÓrdZio n° 1102-00-370 Fl 1 137 fiscalização, inclusive fornecendo diversas outras provas de seu envolvimento corn o Sr.Edyr Cordeiro de Paula Silva, A fiscalização ouviu ainda, tomando suas declarações a termo, diversas outras pessoas relacionadas aos fatos, à empresa AM Informática, ou ao Sr. Edyr, entre etas: Renato Brasileiro Alvarenga, Jose Eleno Goncalves Sant'ana, Livia Gonçalves do Nascimento, Alexandre Passos Rodrigues, Patricia Sobreira Silva de Paula, e José Francisco Borges, De tudo o que foi apurado, a fiscalização concluiu que, apesar de a empresa AM Informática ter sido constituída pelos Srs. Alysson Silva Rosa e Marcos Antônio Vieira, não eram eles de fato os verdadeiros proprietários dessa empresa, mas sim o Sr. Edyr Cordeiro de Paula Silva. As evidências foram sintetizadas pela autoridade fiscal'As fis. 70/71. Diante da ausência de apresentação da escrituração comercial e fiscal da empresa, e da falta de comprovação da origem dos depósitos bancários em suas contas correntes, a fiscalização arbitrou o lucro da empresa, tomando como receita conhecida os valores dos depósitos cujas origens dos recursos não foram comprovadas, ao abrigo cio art. 42 da Lei n° 9,430/96. As fls. 77, apresentou ainda uma síntese dos motivos que tornavam completamente impossível a apuração de urn "spread" a ser aplicado sobre os depósitos, como forma de se chegar a um possível "ganho" em operações de câmbio . As fls, 78, a fiscalização sintetizou os motivos que a levaram a concluir pela ocorrência de conduta dolosa por parte da contribuinte, e que conduziram à aplicação da multa qualificada (150%), Por fim, a fiscalização apontou o Sr. Edyr Cordeiro de Paula Silva como responsável solidário pelos créditos tributários constituídos contra a empresa AM Informática. Foram apresentadas impugnações pelo Sr, Alysson Silva Rosa, em nome próprio e de AM Informática, fls. 999 a 1016, e pelo Sr, Edyr Cordeiro de Paula Silva, lis. 852 a 878. Os argumentos da impugnação apresentada em name de Alysson e AM Informática podem ser assim sinteticamente resumidos: a) total inexistência de culpa de ambos; b) idoneidade, caráter integro, boa fé, ingenuidade, e reputação ilibada de Alysson, comprovada por atestado de antecedentes, certidão criminal negativa, e declarações de pessoas fisicas; c) é pessoa simples e de baixa capacidade económico-financeira, conforme constatações da própria fiscalização; d) esclarece que foi procurado pessoalmente por Edyr Cordeiro de Paula Silva há pouco tempo, e que "este lhe propôs pagar-lhe com um carro, repita-se, exatamente com um carro, pata que ele declaras:se em Cartório que todas as alegações prestadas aos ilustres /iscais da Receita Federal teriam sido sob coação e ameaça e que já as 5 encontrara prontas, faltando somente sua assinatura quando lá chegou para depor." e) que o Sr. Edyr "entregou-lhe, inclusive, cópia do exato teor da declaraçdo pretendida, eis que já teria conseguido esse intento e sido atendido por várias pessoas que antes prestaram esclarecimentos à Receita (cópia anexa)," f) que, entretanto, recusou a proposta; g) ilegitimidade passive de Alysson e AM Informática para figurarem como devedores dos créditos tributários em questão; h) inexistência de capacidade contributiva de ambos; i) inexigibilidade de conduta diversa por parte de Alysson, em razão do "Temor Reverencial" e da "Submissão Funcional" deste ao Sr, Edyr; j) aplicação do instituto da delação premiada, em face da colaboração de Alysson com as autoridades fiscais. Os argumentos da impugnação apresentada pelo Sr. Edyr Cordeiro de Paula Silva podem ser assim sinteticamente resumidos: que "os Auditores narram supostos fatos, com base em imprestáveis `depoimentos' e hipotéticos `documentos', no sentido da existência da empresa 'AM', constituida por interpostas pessoas, a qual teve receita bancária omitida a tributação federal própria para a sociedade empresarial, cuja responsabilidade pelo 'crédito tributário' seria do contribuinte na qualidade de 'titular de fato', por ter se beneficiado dessas receitas." 1) nulidade do lançamento por excesso de prazo ilegal, tendo em vista o longo prazo deconido durante o procedimento fiscal, cerca de dois anos; m) nulidade do lançamento por ausência de intimação ao contribuinte sobre o processo fiscal instaurado contra a empresa AM Informática; n) ausência de provas da responsabilidade do contribuinte pelos créditos tributários constituídos contra a empresa AM Informática; o) ausência de provas de que o senhor Alysson Silva e o contribuinte tenham interesse comum nesses recursos. depositados e sacados no banco; p) responsabilidade única do senhor Alysson Silva pelos fatos e pela empresa AM Informática; q) imprestabilidade dos "documentos" apresentados pela fiscalização, em razão da falta da designação de peritos para atestar ser sua a letra aposta ern diversos cheques da empresa AM Informática; r) imprestabilidade dos "depoimentos", os quais são ilegais, por sua unilateralidade, pelo fator coativo e surpresa em relação ao contribuinte; 6 Pmeosso n" 10630.720364/2007-21 SI -C 12 Acórdilo n° 1102-00370 Fl 1 138 s) ilegalidade e inconstitucionalidade na "quebra" do sigilo bancário; t) ilegalidade no uso dos "valores bancários", pois não foi regularmente intimado para comprovar a origem dos valores depositados na conta corrente da empresa AM Informática, A DRJ/Rio de .Janeiro-1 decidiu a lide por meio do Acórdão l2-l971 1, fls. 1067 a 1072, mantendo integralmente o lançamento efetuado, conforme ementa a seguir transcrita: "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002, 2003 CAPACIDADE. CONTR1BUTIVA F LEGITIMIDADE PASSIVA. Os conceitos exarados no CTN, capacidade contributiva (art. 121, § ú, I)) e legitimidade passiva (art. 126), se interligam, intimamente, na evidenciação da atividade exercida. LEI N. 9,613/98. DELAÇÃO PREMIADA O conceito de delação premiada, formalizado no artigo 1., § 5., da Lei no 9.613/98, reporta-se ao direito criminal; não, tributário. INFRAÇÃO CAMBIAL. Eventual infração a normas cambiais não constitui, per se, fundamento de qualque r. exação tributária; vincula-se, sim, As autoridades monetárias. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JUR DICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003 LUCRO ARBITRADO. Impõe-se o arbitramento de lucro ante a falência de argumentos impugnatórios, legais e/ou materiais, que afaste o arbitramento de lucros, fundado em explicitas omissões legais da pessoa jurídica, constituída de interpostas pessoas, evidenciando o intuito fraudulento. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2002, 2003 REFLEXIVIDADE Cal_ PIS e COFINS Ante inexistência de elemento relevante, o decidido no feito matriz se estende àqueles dele tomados por reflexo." Cientificado desta decisão em 21.08,2008, conforme AR de fls. 1084, e com ela inconformada, o Sr, Alysson Silva Rosa interpôs recurso voluntário em 12,09,2008, tis, 1118 a 1131, no qual protesta que "a decisdo recorrida ndo reconheceu a sua ilegitimidade passiva, bem coma as demais teses por ele levantadas, e, no mérito, ratificou a solidatiedade atribidda ao recorrente, que era mero 'laranja da empresa AM INFORMA'TICA LTDA." 7 Assim, pede que seja reexaminada a questão e que seja excluída a sua imputada responsabilidade subsidiária, cancelando-se a exigência fiscal em relação ao recorrente Alysson Silva Rosa, culminando assim pela exclusão do seu nome dos autos ad mi nistrativos. Cienti fi cado da decisão a quo em 08.08,2008, conforme AR de tis, 1081, e com ela inconformada, o Sr. Edyr Cordeiro de Paula Silva, por sua vez, também interpôs recurso voluntário, em 0109,2008, fls. 1085 a 1113, no qual reprisa os mesmos argumentos expostos por ocasião da inicial, e acrescenta ainda o pedido de nulidade do Acórdão 12-19311 por ausência de julgamento da sua Impugnação, uma vez que no voto proferido não há qualquer menção aos argumentos de defesa contidos na Impugnação do recorrente, mas tan somente à peça de defesa do Sr. Alysson. E o relatório. 8 Processo n" 10630 720.364/2007-21 Si-C I T2 Ac6rd5o n • " 1102-00370 Fl 1 139 Voto Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé, Relator. Ambos os recursos são tempestivos e preenchem os requisitos de admissibilidade, del es tomo conhecimento,. Inicio pela apreciação do recurso do Sr, Edyr Cordeiro de Paula Silva, e do seu pedido de nulidade do Acórdão 12-19.711 por ausência de julgamento de sua Impugnação . De fato, é evidente que a autoridade julgadora a quo simplesmente ignorou a peça de defesa apresentada pelo recorrente, posto que sequer a mencionou em seu relatório e voto, como se a mesma não existisse e não constasse dos autos, A Lei n" 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e aplica-se subsidiariamente its normas do Decreto a" 70,135/72 — PAF, assegura a todos os interessados no processo administrativo o direito ao contraditório e h ampla defesa, legitimando como interessados no processo administrativo todos aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser tomada (art, 9", inciso II, da Lei n" 9.784/99). fato que o tema da responsabilidade tributária gera acirrados debates na jurisprudência administrativa, e que os Orgãos do contencioso administrativo (Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil e CARF) ainda não assentaram um entendimento firme no sentido de que se deva ou não oportunizar o contencioso para fins de discussão da imputação da responsabilidade a terceiros . Entretanto, ainda que o entendimento da autoridade julgadora a quo fosse o de que ela não tivesse esta competência, deve-se observar que o recurso interposto pelo Sr. Edyr não se limita apenas à imputação de responsabilidade, mas abrange também outros argumentos atinentes aolançamento, Assim, apenas por este motivo, e com base no art, 9", inciso II, da Lei a" 9.784/99, já haveria razão suficiente para declarar a nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa. Porém, registro também que não comungo do entendimento de que responsabilidade tributária não possa ser apreciada pelas instancias julgadoras administrativas . Diz o art, 142 do CTN: "Art 142. Compete privativamente c't autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim n entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do . fato gerador da obriga cão correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível" 9 Portanto, entre outros fatores, incumbe ir autoridade administrativa identificar o sujeito passivo. Sujeito passivo, na dicção do art, 121 do CTN, é "a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária", e subdivide-se em dois tipos, a teor do seu parágrafo único, verbis: "Art 121 f . .Parágrafo (mica 0 sujeito passivo da obrigação principal diz- se. I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador: 11 - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. " Por sua vez, o próprio CTN, nos artigos 128 a 137, expressamente elenca diversas hipóteses de atribuição de responsabilidade tributária.. A mais abalizada doutrina, corn espeque nos ensinamentos de Rubens Gomes de Souza, autor do anteprojeto do próprio tem entendido que a responsabilidade tratada nestes artigos se caracteriza como "sujeição passiva indireta derivada ou por transferência", ao passo que a responsabilidade tratada no inciso It do parágrafo Calico do art, 121 seria a "sujeição passiva direta ou originária" Ou seja, as diversas formas de "responsabilidade tributária" estão sempre situadas dentro do polo passivo da obrigação . Por sua vez, o artigo 124 do CTN dispõe que: "Art. 124 Sao solidariamente obrigadas: - as pessoas que tenham interesse column na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, II - as pessoas expressamente designadas poi - lei, Parágreilb (mico A solidariedade referida neste artigo não comporta bane:lick) de ordem." 0 referido artigo declara peremptoriamente a possibilidade de multiplicidade de sujeitos passivos no lançamento tributário, sendo ainda de se destacar que, neste caso, alguns podem constar na condição de contribuintes, e outros como responsáveis, conclusão reforçada pela utilização do vocábulo "pessoas" no seu inciso 1. Nesta linha de pensamento, para analisar as repercussões quanto possibilidade de discussão da responsabilidade tributária na esfera administrativa, • competência da Procuradoria da Fazenda Nacional para promover o redirecionamento da execução fiscal, a decadência e a prescrição, sirvo-me das judiciosas considerações da Conselheira Sandra Faroni, externadas no Acórdão 101-96.145: "Em caso de se aceitar que a responsabilidade tratada a partir do art. 129 do GIN constitui sujeição passiva indireta, seria de se indagar quanto A obrigatoriedade de referidas pessoas figurarem, desde o momento do lançamento, no polo passivo, que teria repercussão na decadência. lo Processo n" 10630 720364/2007-21 SI-C1 r2 Accildrio n° 1102-00370 Fl 1 140 A resposta a essa questão, a meu vet ., apenas é positiva nas seguintes hipóteses: (a) nos casos tratados no artigo 130 (em que ha sub-rogação na pessoa do adquirente do imóvel que deu causa aos créditos); (b) artigo 131, 1 - (tributos relativos a bens adquiridos ou remidos); (c) nos casos de sucessão em que, no momento da lavratura do auto de infração, o sujeito passivo direto não mais exista (por exemplo, tendo ocorrido fusão); (d) nas hipóteses previstas no art, 137 (responsabilidade por infrações). Nos demais casos, antes de ser exigido dos responsáveis, o cumprimento da obrigação deve ser exigido do sujeito passivo direto, e no caso cio art. 135, a atuação com excesso de poder ou infração a lei, contrato social e estatuto é matéria de defesa, e deve ser alegada pelo sujeito passivo direto, a quem compete a prova. Nas hipóteses em que não há obrigatoriedade de efetuar o lançamento, desde logo, na pessoa do que se convencionou chamar de sujeito passivo indireto, sua posterior inclusão como co-responsáveis não se submete aos limites da decadência, mas sim da prescrição.. Quanto à inclusão dos co-responsáveis de pólo passivo da execução, duas situações podem ocorrer. A primeira é quando a indicação já consta do Termo de Inscrição da Divida Ativa, que confere ao co-responsável legitimidade para figurar no pólo passivo da execução, só podendo discutir sua responsabilidade por via de embargos A execução. A segunda 6 quando, no curso do processo, a PFN pede o redirecionamento ou aditamento da execução. Nesse caso, cabe a ela demonstrar ocorrência das situações previstas no direito material para configuração da responsabilidade subsidiária para que o juiz defira o redirecionamento ou aditamento.. Em qualquer caso, 6 de todo aconselhável que as provas das situações que configuram a responsabilidade sejam produzidas no curso da fiscalização. Porque dificilmente, ern momento posterior, essa prova poderá ser feita pela PFN.. Não so pela distância temporal dos fatos, mas também pela indiscutível superioridade de aparelhamento da fiscalização para execução dessa tarefa. Assim, em que pese a PFN prescindir de ato formal cia fiscalização para incluir os co-responsáveis no Termo de Inscrição da Divida Ativa, ainda que não lavre qualquer termo de indicação de co-responsabilidade, o fisco deve carrear aos autos todos os elementos a que tenha acesso no curso da investigação, para possibilitar à PFN ajuizar quanto A inclusão das pessoas envolvidas. Por outro lado, mesmo desobrigada de praticá-lo, se a fiscalização, tendo procedido ao lançamento contra o sujeito passivo direto, lavre termo incluindo formalmente terceiro como co-responsável, deve o indicado ter o direito de discuti r . administrativamente essa acusação. Trata-se, no caso, de conciliar o interesse arrecadatorio da administração com a garantia dos direitos individuais do cidadão, e respeito ao direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Ao receber administrativamente a imputação de co-responsabilidade, deve ser assegurado o sujeito o direito de se defender administrativamente da imputação. A propósito ainda desta questão, cumpre observar que a Receita Federal do Brasil editou recentemente a Portaria RFB n" 2.284, de 29 de novembro de 2010, especificamente com o propósito de regular os procedimentos a serem adotados, no âmbito da própria RFB, quando da constatação de pluralidade de sujeitos passivos de urna mesma obrigação tributária. Em seu artigo 7 0, prevê expressamente que a responsabilidade pode ser matéria de defesa, e que, neste caso, deve ser julgada administrativamente, consoante abaixo se transcreve: "Art. 7" A impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados suspende a exigibilidade do credito tributário em relação aos demais sç 1" 0 disposto new artigo não se aplica na hipótese em que impugnação versar exclusivamente sobre o vinculo de responsabilidade, caso em que só produzirá efeitos em relação ao impugnante. § 2" Os autos somente sera° encaminhados para . julgamento depois de transcorrido o prazo para apresentação de impugnação ou recur-so para todos os autuados ou impugnantes, confinme o caso sr 3" No caso de impugnação quanto ao crédito tributário e quanto ao vinculo da responsabilidade e, posteriormente, recurso voluntário apenas no tocante ao vinculo, a exigência quanto ao crédito tributário torna-se definitiva para os demais autuados que não recorreram 4" A desistência de impugnação ou recurso não prejudica os- demais autuados que também impugnaram ou recorreram 5" A decisão definitiva que afasta o vincula de responsabilidade opera efeitos imediatos 6' Se urn dos autuados pedir parcelamento ou compensação do crédito tributário lançado, aplica-se o disposto no art. 5" ou no art 6", respectivamente " Em face de todo o exposto, voto por declarar nula a decisão de primeira instancia, determinando o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de origem, para que nova decisão seja proferida, contemplando a análise da impugnação apresentada por Edyr Cordeiro de Paula Silva, Em razão deste fato, deixo de analisai neste momento o recurso interposto pelo outro recorrente . É. como voto João 061 ia Oppermann Thorne - Relator 12

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Numero do processo: 13646.000174/2003-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 12 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Nov 12 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. REFIS. Os créditos oriundos do Refis não podem ser objeto de pedido de compensação do contribuinte dirigido para a Receita Federal do Brasil.
Numero da decisão: 1101-000.384
Decisão: ACORDAM os Membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso voluntário, votando pelas conclusões a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Divergiram os Conselheiros José Ricardo da Silva, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, que entenderam ser a Receita Federal competente para reconhecimento do direito creditório oriundo de recolhimento no âmbito do REFIS, utilizado em compensação, e sua consequente homologação. Pardo declaração de voto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, José Ricardo da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e Marcos Vinicius Barros Ottoni, nos termos do relatório e voto que a integram o presente julgado.
Nome do relator: Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro
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CRÉDITO. REFIS. Os créditos oriundos do Refis não podem ser objeto de pedido de compensação do contribuinte dirigido para a Receita Federal do Brasil. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso voluntário, votando pelas conclusões a Conselheira Ede li Pereira Bessa. Divergiram os Conselheiros José Ricardo da Silva, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, que entenderam ser a Receita Federal competente para reconhecimento do direito creditório oriundo de recolhimento no âmbito do REFIS, utilizado em compensação, e sua conseqüente homologação. Pardo declaração de voto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, José Ricardo da Silva, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e Marcos Vinicius Barros Ottoni , nos termos do relatório e voto que a integram o presente julgado. FRANCI IBEIRO DE QUEIROZ — Presidente CARLOS EDUARD DE ALMEIDA GUERREIRO - Relator EDITADO EM: 11 0 1, 1 j L! • L. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Presidente da Turma), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice- Presidente), Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, José Ricardo da Silva e Marcos Vinicius Barros Ottoni (Suplente Convocado). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão que considerou improcedente manifestação de inconformidade apresentada em razão de despacho que não homologou compensação, por não reconhecer o direito creditório. Em 30/04/2003, a empresa apresenta pedido de compensação, visando extinguir o débito de CSLL, de janeiro de 2003, no montante de R$ 226.676,61 (proc. fls. 1 e 2). Na mesma data apresenta manifestação (proc. fls. 3 a 7), informando que tem crédito de R$ 2.108.447,36 do Refis e juntando extrato demonstrativo. Diz também que tem crédito de R$ 114.487,89, referente a parcela debitada indevidamente, conforme decisão favorável no processo n° 13646.000218/01-18, e crédito de R$ 226.676,61, referente a pagamento indevido de Refis. Informa que tem crédito de R$ 13.621.686,81, referente a crédito presumido de IPI. A empresa calcula o montante do seu alegado crédito e indica as parcelas de estimativa de IRPJ e CSLL que pretende compensar, alegando que isso constitui denúncia espontânea. Em 03/12/2004, despacho decisório, com base em parecer, não homologa a compensação pleiteada (proc. fls. 32 a 36). A DRF diz que se trata de declaração de compensação de crédito relativo a saldo remanescente do Refis, que pretende compensar débito de CSLL de janeiro de 2003, no montante de R$ 226.676,61. Explica que o contribuinte alegou em petição (proc. fls. 4 a 7) possuir créditos na conta Refis n° 590.000.090.743, no montante de R$ 2.108.447,36, apurados após revisão da DRF em Uberaba, por meio do processo 13646.000218/01-18 e outros créditos tais como: crédito de R$ 114.487,89 de parcela debitada indevidamente pelo banco, referente ao parcelamento de II; crédito de R$ 226.676,61, referente ao pagamento indevido de Refis; credito presumido de IPI de R$ 13.621.686,81. Informa que o crédito de R$ 114.487,89 já está sendo pleiteado no processo de compensação 13646.000175/2003-24 e que os créditos relativos a crédito presumido de IPI estão sendo pleiteados em diversos outros processos de compensação. A DRF recapitula que, o art. 74 da lei n° 9.430, de 1996, com redação modificada pelo art. 49 da Lei n° 10.637, de 2002, juntamente com a IN SRF 460, de 2004, determinam que a compensação deve ser efetuada por meio de declaração de compensação, sob condição resolutória de sua posterior homologação. Destaca que a petição apresentada pelo contribuinte (proc. fls. 3 a 7) é a mesma que as apresentadas nos processos 13646.000173/2003 -35, 13646.000175/2003-24 e 13646.000172/2003-91. Lembra que o art 74 da lei n° 9.430, de 1996,, permite a compensação de créditos relativos a tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal com débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal. Diz que, é o Comitê Gestor que administra o Refis, conforme § 1 0 do art. 1° da Lei n° 9.964, de 2000, diploma que instituiu o Refis. Argumenta que, nos termos do art. 38 da Lei n° 10.833, de 2003, o pagamento indevido no âmbito do Refis é restituído ou a pedido do contribuinte ou, na hipótese de existência de débitos, de oficio pela RFB. A DRF conclui que o pedido de compensação, utilizando créditos do Refis, efetuado em 30/04/2003, não tem amparo na legislação porque o crédito não era administrado pela RFB, mas pelo Comitê Gestor. Argumenta que em 04/02/2004, por meio da Resolução CG/Refis no 34, ficou regulamentada a forma de pedir restituição de créditos no âmbito do Refis. Afirma que o pedido de compensação formulado é indevido, pois a RFB não 2 Processo n° 13646.000174/2003-80 SI -CITI Acórdão n.° 1101-00.384 Fl. 160 competente para analisá-lo desde o momento de sua apresentação, mas que o contribuinte pode pleitear a restituição nos termos postos pela Resolução CG/Refis n° 34, de 2004. Com base nestas razões, a DRF não homologa a compensação. Também, considera prejudicados os pedidos relativos ao credito presumido do IPI e ao II, pois formulados em processos próprios. Ainda, não acolhe as alegações de denúncia espontânea. Em 14/03/2005, o contribuinte é cientificado (proc. fl. 39 v.). Em 12/04/2005, apresenta manifestação de inconformidade (proc. fls. 40 a 50). Explica que a DRF Uberaba, por meio do processo 13646.000218/2001-18, consolidou a divida da empresa no Refis, e, ao constatar que as dividas que o contribuinte informou eram maiores do que as que o Fisco entendia devido, reduziu o montante em R$ 2.108.447,36. Como a decisão da DRF Uberaba só ocorreu em abril de 2003, o contribuinte pagou indevidamente a parceld de março, no montante de R$ 226.676,61, totalizando R$ 2.335.123,97 . Diz que estes créditos somado a outros, totalizam R$ 8.860.387,91, e esse montante foi compensado com débitos de IRPJ e CSLL do 1° trimestre de 2003. Esclarece que o débito compensado decorre da exclusão do lucro presumido no 1° trimestre de 2003, em razão da antecipação do fim do Refis, conforme a decisão da DRF Uberaba. Informa que no presente processo se controla a compensação de R$ 226.676,61, que é parte do seu credito de R$ 2.335.123,97, oriundo do Refis. Após recapitular que a não homologação teve por fundamento a falta de competência da RFB para tanto, alega que: ou a DRF se enganou e tem a competência; ou a DRF de Uberaba não tinha competência para rever sua divida de Refis e, portanto, poderia continuar no lucro presumido em 2003. Adiciona que é um absurdo dizer que o Comitê Gestor seja órgão diferente da RFB. Diz que os débitos incluídos no Refis são relativos a tributos administrados pela RFB e que o 'fato de serem incluídos no parcelamento não os transforma em débitos administrados pelo Comitê Gestor, bem como o pagamento a maior desses débitos não perde a característica de crédito relativo a tributo administrado pela RFB. Transcreve a Lei n° 9.964, de 2000, e diz que o Comitê Gestor não é órgão da Administração Pública e que é a RFB quem tem a competência para administrar e restituir os tributos incluídos no Refis. Ao fim, o contribuinte pede ou a homologação da compensação ou a declaração de nulidade do ato da DRF Uberaba com a conseqüente permissão para tributar o 1° trimestre de 2003 pelo lucro presumido. Em 03/12/2007 a 2 Turma da DRJ em Juiz de Fora não dá provimento a manifestação de inconformidade e não homologa a compensação (proc. fls. 89 a 88). Diz que o saldo credor em conta Refis, por ventura existente, pode ser objeto de pedido de restituição ou, se houver débitos tributários, pode ser compensado de oficio. Afirma que, nos termos do art. 38 da Lei 10.833, de 2003, o saldo credor do Refls não pode ser utilizado em pedido de compensação. Informa que o Comitê Gestor, com base no § 2° do art. 38 da Lei n° 10.833, de 2003, disciplinou o pedido de restituição mediante a resolução CG/Refis n° 34, de 2004, e afastou a possibilidade de aplicação do 'art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, aos pagamentos indevidos ou a maior no âmbito do Refis. A DRJ diz ainda que a impossibilidade de compensação de créditos oriundos do Refis, por meio de Dcomp, decorre da diferente destinação constitucional das receitas do Refis. Em 14/12/2007, o contribuinte foi cientificado (proc. fl. 91 v.). Em 10/01/2008 (proc. fls. 156 e 157), apresentou recurso voluntário (proc. fls. 94 a 108). Repete a argumentação apresentada na manifestação de inconformidade e alega que as regras nas quais a DRJ baseou sua conclusão, são posteriores à entrega da declaração. Diz que até o advento de 3 tais regras era o art 74 Lei n° 9.430, de 1996, que regia a compensação de tributos federais. Transcreve o texto do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, em abril de 2003, para demonstrar que agiu de acordo com a lei vigente e que não violou nenhuma regra proibitiva. Argumenta que a multa de 20% aplicada sobre o debito em aberto em razão da não homologação é improcedente. Propugna que se for feita a compensação de oficio de seu credito do Refis com o débito que pretendia compensar, não pode ser aplicado juros e multa demora. Pede a homologação da coMpensação e que, se necessário, o julgamento seja convertido em diligencia, para apurar que não houve resultado operacional no período, passíveis de tributação. o relatório. Processo n° 13646.000174/2003-80 SI-C1TI Acórdão n.° 1101-00384 Fl. 161 Voto Conselheiro CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO, 0 recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Conforme o art. 1° da Lei no 9.964, de 2000, o Refis é administrado pelo Comitê Gestor, que é quem tem competência para implementar os procedimentos necessários. Portanto, é competência do Comitê Gestor regrar a restituição de pagamentos a maior ou indevido no âmbito do Refis. 0 fato de só regulamentar a restituição em 2004, não atribui a competência a outro órgão. De outra banda, o art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, desde sua redação original, permite que a RFB autorize compensação de créditos que ela administra. Portanto, não poderia a Receita se arvorar na competência de restituir valores cuja administração coubesse a outro órgão. Deste modo, desde sempre esteve claro de quem era a competência para restituir pagamentos indevidos no âmbito do Refis. Mesmo que ao tempo do pedido (30/04/2003) o contribuinte tivesse dúvidas e pudesse ter se confundido, o despacho decisório, datado de 03/12/2004, orientou quanto ao equivoco que o contribuinte cometeu e informou toda a base legal relativa a pedido de restituição de pagamento indevido no âmbito do Refis. Isso sem mencionar que mesmo antes da informação da DRF a legislação já deixava a questão extremamente clara. Ademais, o CARF não poderia determinar que a Receita invadisse a competência de outro órgão (Comitê Gestor). Portanto, o contribuinte não tem razão no seu pleito. Quanto é reclamação da multa de 20%, é preciso registrar que, além de prevista em lei, não é matéria objeto de manifestação de inconformidade por não homologação de pedido de compensação. Portanto, não cabe conhecer deste pleito. Quanto a menção de que o julgador pode converter julgamento em diligência, se julgar necessário, também é questão que decorre de lei e por isso não cabe conhecer essa manifestação. Quanto ao pedido de que, se for feita a compensação de oficio, não se cobre juros e multa de mora, também é tema estranho a este processo. Portanto, não cabe conhecer deste pleito. Por estas razões, voto por negar provimento ao recurso voluntário, para não homologar a compensação pleiteada, em razão de não reconhecer o direito creditório. CARLOS EDUAR IDE ALMEIDA GUERREIRO 5 Processo n° 13646.000174/2003-80 Si -C1T1 Acórdão n.° 1101-00.384 Fl. 162 Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Como relatado, a discussão em debate ter por objeto crédito de R$ 226.676,61, decorrente de pagamento indevido no âmbito do REFIS. A DCOMP foi apresentada em 30/04/2003, acompanhada de petição juntada às fls. 3/7, na qual a contribuinte informa, dentre outros fatos, que teria outros créditos no âmbito do REFIS, reconhecidos em decisão proferida em abril/2003 no processo administrativo n° 13646.000218/01-18. 0 fundamento para não homologação da compensação, apresentado pela autoridade preparadora, foi extraído do caput do art. 74 da Lei n° 9.430/96, na redação dada pela Lei n° 10.637/2002, que somente admite a compensação de créditos relativos a tributos administrados pela Receita Federal, o que não é o caso dos valores recolhidos no âmbito do REFIS, administrados pelo Comitê Gestor do referido programa (art. 1 0 , §1 ° da Lei n° 9.964/2000). Citou-se também naquela decisão as disposições do art. 38 da Lei n° 10.833/2003, bem como da Resolução CG/REFIS n° 34/2004, que a partir de 04/02/2004 regulamentou a forma de pedir restituição de créditos no âmbito daquele programa. A Turma Julgadora centrou foco nestes últimos dois fundamentos, mas também destacou o fato de o REFIS ser constituído de débitos cujas receitas têm destinação constitucional diferente, o que impede a compensação pura e simples, efetuada por meio de DCOMP. Assim, observo que o litígio em torno da matéria desenvolveu-se regularmente e agora chega h. apreciação desta instancia de julgamento. Em sua defesa, a interessada destaca o fato de a DCOMP ter sido apresentada depois da Lei n° 10.637/2002, mas antes da Medida Provisória n° 135, de 31/10/2003, cujo art. 36 tratava da restituição do saldo da conta REFIS, bem como antes da citada Resolução CG/REFIS n° 34/2004. 0.1. Relator, por sua,vez, ,entende que estando os valores recolhidos no âmbito do REFIS sob administração do Comitê Gestor, nem mesmo antes dos referidos atos legais/normativos poderia a Receita Federal admiti-los em compensação mediante DCOMP. Concordo em parte com este entendimento, pois, de fato, a Receita Federal somente pôde e pode admitir compensações se tiver administração sobre os créditos e débitos, e administração ai no sentido de poder realizar os ajustes contábeis necessários para adequação da arrecadação tributária, com vistas h. regular repartição de receitas entre os entes federados. Isto porque interpreto a restrição trazida pela Medida Provisória n° 66/2002, convertida na Lei n° 10.637/2002, que deu nova redação ao art. 74 da Lei n° 9.430/96, limitando a compensação ali tratada a créditos de tributos administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal, em conjunto com o que já determinava o art. 73 da Lei n° 9.430/96, desde sua redação original: Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7° do Decreto-lei n°2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte 7 e a quitação de seus débitos serão efetua das em procedimentos internos a Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: 1 - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento sera debitado a conta do tributo ou da contribuição a que se referir; II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada a conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição. certo que o citado art. 70 do Decreto-lei n° 2.287/86 tratava apenas da compensação de oficio no âmbito da Receita Federal, nos seguintes termos: Art 7 0 A Secretaria da Receita Federal, antes de proceder a restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor a Fazenda Nacional. 6S' 1' Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento sera compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito. § 2 0 0 Ministério da Fazenda. disciplinara a compensação prevista no parágrafo anterior. Todavia, desde a Lei n° 9.430/96, a compensação entre tributos de espécies diferentes — procedimento que exige lançamentos contábeis de ajustes da arrecadação tributária —, passou a ser possível também a pedido dos contribuintes, em razão da Instrução Normativa SRF n° 21/97, editada com fundamento no art. 74 da referida lei, mas vinculada à execução dos ajustes previstos em seu art. 73: • Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituidos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. Assim, não obstante o art. 74 da Lei n° 9.430/96 tenha sido substancialmente alterado para incorporar ao próprio texto da lei as condições nas quais os contribuinte poderiam promover compensações entre tributos administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal, deixando de conter expressamente a ressalva observado o disposto no artigo anterior, entendo que as exigências do art. 73 permanecem presentes implicitamente na limitação destes procedimentos apenas aos tributos administrados por aquele órgão. Em conseqüência, a Secretaria da Receita Federal somente pode admitir compensações entre tributos relativamente aos quais tenha a competência de promover os ajustes contábeis da arrecadação. Não basta, portanto, que a Secretaria da Receita Federal tenha a competência genérica de arrecadar ou fiscalizar o tributo: é preciso que o resultado desta arrecadação, quando indevida, esteja sob sua administração financeira, permitindo-lhe debitar a conta do tributo ou da contribuição a que se referir o crédito, e creditar a parcela utilizada para a quitação de débitos na conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição. Discordo do I. Relator apenas porque vislumbro, em alguns circunstâncias, a possibilidade de recolhimentos indevidos no âmbito do REFIS serem passíveis de compensação mediante DCOMP. 8 Processo n° 13646.000174/2003-80 Si-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.384 Fl. 163 E o caso de recolhimentos efetuados em razão de parcelamento a maior de tributos administrados pela antiga Secretaria da Receita Federal, cuja conta já se encontrasse encerrada e, por conseqüência, seus recursos já destinados a cada órgão que administrava originalmente os débitos incluídos no parcelamento. Em tal contexto, e apenas antes de editadas as normas que regularam a restituição/compensação de créditos desta natureza, não vejo como negar validade à interpretação de contribuintes que ai vislumbraram indébitos decorrentes de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Nos termos da Lei n° 9.964/2000, os pagamentos efetuados no âmbito do Refis serão alocados proporcionalmente, para fins de amortização do debito consolidado, tendo por base a relação existente, na data-base da consolidação, entre o valor consolidado de cada tributo e contribuição, incluído no Programa, e o valor total parcelado (art. 11). Assim, embora esta distribuição proporcional estivesse sujeita a alterações enquanto ativo o parcelamento, dada a possibilidade de alteração dos valores parcelados, ou mesmo do prazo do parcelamento (repactuação), com o encerramento da conta penso que esta distribuição da arrecadação se torna definitiva, de forma que os valores recebidos passam à administração do órgão responsável pelo tributo parcelado. Aqui, porém, existe um detalhe que impede a aplicação deste raciocínio em favor da recorrente: o alegado indébito se verificou em recolhimento de 28/03/2003 (fl. 10), momento no qual a conta REFIS já apresentava saldo credor, em razão dos ajustes de decréscimo da divida decorrente de tributos. administrados pela Receita Federal, ajustes estes procedidos em 05/03/2003, conforme fls. 08/09. Observo, ainda, que a decisão de fls. 12/13, proferida nos autos do processo administrativo n° 13646.000218/01-18, cita em seu preâmbulo que já havia decisão desde 28/02/2003, da qual a interessada recorreu para aumentar os valores parcelados no âmbito do REFIS, obtendo o reconhecimento do ingresso de R$ 114.487,89 naquela conta, muito embora, como dito na decisão, isto em nada alterasse a condição da conta REFIS, que há muito se encontra credora. Ou seja, mesmo sabendo que não havia mais débitos parcelados em aberto, a interessada continuou efetuando recolhimentos no âmbito do REFIS, os quais não poderiam ser apropriados â. Secretaria da Receita Federal nos termos do art. 11 da Lei n° 9.964/2000, simplesmente porque não havia mais a que alocar. Em tais condições, concordo com as conclusões do I. Relator, no sentido de que a Secretaria da Receita Federal não administrava os recursos advindos do alegado recolhimento indevido, razão pela qual não há como homologar a compensação efetuada. Quanto aos demais argumentos de defesa, acompanho o I. Relator, e assim também NEGO PROVIMENTO_ ao recurso voluntário. ED LI PEREIRA BESSA 9

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Numero do processo: 35346.001362/2005-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2004 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO–SEGURADOS EMPREGADOS INCLUÍDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO DE EMPRESA INTERPOSTA - – PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2002 a 31/08/2006 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –NULIDADE – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES PELA SRF – INOCORRÊNCIA DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA. O ATO DECLARATÓRIO seria exigido, caso houvesse a desconsideração da opção pelo SIMPLES, devendo, apenas neste caso, ser feita a comunicação a então Secretaria da Receita Federal, para realizar a emissão do Ato Declaratório. No procedimento em questão a AUTORIDADE FISCAL EM IDENTIFICANDO a caracterização do vínculo empregatício com empresa que simulou a contratação por intermédio de empresas interpostas, procedeu a caracterização do vínculo para efeitos previdenciários na empresa notificada, que era a verdadeira empregadora de fato. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, com esteio na legislação que disciplina a matéria, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL. Conforme preceitua o artigo 142 do CTN, artigo 33, caput, da Lei nº 8.212/91 e artigo 8º da Lei nº 10.593/2002, c/c Súmula nº 05 do Segundo Conselho de Contribuintes, compete privativamente à autoridade administrativa - Auditor da Receita Federal do Brasil -, constatado o descumprimento de obrigações tributárias principais e/ou acessórias, promover o lançamento, mediante NFLD e/ou Auto de Infração. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL – SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário””. In casu, constatou-se a ocorrência de simulação, razão porque a decadência, mesmo na existência de pagamentos antecipados deixa de ser aplicada a luz do art. 150, § 4º, do CTN, passando a decadência a ser apreciada pelo art. 173, I do CTN. NORMAS PROCEDIMENTAIS. REFISCALIZAÇÃO. ARTIGO 149 CTN. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DOS FATOS ENSEJADORES DA REVISÃO DE LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA NOTIFICAÇÃO. A revisão de lançamento fiscal somente poderá ser levada a efeito quando devidamente enquadrada no artigo 149, e incisos, do CTN, impondo, ainda, ao fiscal autuante a devida comprovação da ocorrência de uma ou mais hipóteses permissivas constantes daquele dispositivo legal, em observância à segurança jurídica dos atos administrativos, bem como à ampla defesa e contraditório do contribuinte, sob pena de improcedência da autuação. O reexame de mesmo fato gerador, já devidamente contemplado por fiscalização anterior, em relação ao mesmo período, com a conseqüente constituição de crédito tributário exigindo diferenças de tributos não apurados na ação fiscal primitiva, representa por si só revisão de lançamento, independentemente da opção das formas/tipos de procedimentos adotados nas duas oportunidades. REVISÃO DE LANÇAMENTO. RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÃO. O Relatório Fiscal da Notificação tem por finalidade demonstrar/explicitar de forma clara e precisa todos os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na constituição do crédito tributário, possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa e do contraditório, sobretudo quando decorrente de revisão de lançamento, com fulcro no artigo 149 do Códex Tributário.
Numero da decisão: 2401-001.569
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, I) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade pela ausência de MPF válido. II) Por maioria de votos rejeitar a preliminar de nulidade pela não emissão de ato declaratório de exclusão do SIMPLES. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por acolher a preliminar. III) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. IV) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. V) Por maioria de votos declarar a decadência até a competência 11/1999, inclusive a do 13º salário de 1999. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência até a competência 03/2000. VI) Por maioria de votos acolher a preliminar de revisão do lançamento decorrente de refiscalização, para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos até a competência 02/2001. Vencidos os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora) e Kleber Ferreira de Araújo, que rejeitaram a preliminar. VII) Por maioria de votos, no mérito, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à revisão do lançamento, o(a) Conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA
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decisao_txt : ACORDAM os membros do Colegiado, I) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade pela ausência de MPF válido. II) Por maioria de votos rejeitar a preliminar de nulidade pela não emissão de ato declaratório de exclusão do SIMPLES. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por acolher a preliminar. III) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. IV) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. V) Por maioria de votos declarar a decadência até a competência 11/1999, inclusive a do 13º salário de 1999. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência até a competência 03/2000. VI) Por maioria de votos acolher a preliminar de revisão do lançamento decorrente de refiscalização, para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos até a competência 02/2001. Vencidos os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora) e Kleber Ferreira de Araújo, que rejeitaram a preliminar. VII) Por maioria de votos, no mérito, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à revisão do lançamento, o(a) Conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.

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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2004 Ementa: PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO–SEGURADOS EMPREGADOS INCLUÍDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO DE EMPRESA INTERPOSTA - – PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2002 a 31/08/2006 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –NULIDADE – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES PELA SRF – INOCORRÊNCIA DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA. O ATO DECLARATÓRIO seria exigido, caso houvesse a desconsideração da opção pelo SIMPLES, devendo, apenas neste caso, ser feita a comunicação a então Secretaria da Receita Federal, para realizar a emissão do Ato Declaratório. No procedimento em questão a AUTORIDADE FISCAL EM IDENTIFICANDO a caracterização do vínculo empregatício com empresa que simulou a contratação por intermédio de empresas interpostas, procedeu a caracterização do vínculo para efeitos previdenciários na empresa notificada, que era a verdadeira empregadora de fato. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, com esteio na legislação que disciplina a matéria, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL. Conforme preceitua o artigo 142 do CTN, artigo 33, caput, da Lei nº 8.212/91 e artigo 8º da Lei nº 10.593/2002, c/c Súmula nº 05 do Segundo Conselho de Contribuintes, compete privativamente à autoridade administrativa - Auditor da Receita Federal do Brasil -, constatado o descumprimento de obrigações tributárias principais e/ou acessórias, promover o lançamento, mediante NFLD e/ou Auto de Infração. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL – SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário””. In casu, constatou-se a ocorrência de simulação, razão porque a decadência, mesmo na existência de pagamentos antecipados deixa de ser aplicada a luz do art. 150, § 4º, do CTN, passando a decadência a ser apreciada pelo art. 173, I do CTN. NORMAS PROCEDIMENTAIS. REFISCALIZAÇÃO. ARTIGO 149 CTN. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DOS FATOS ENSEJADORES DA REVISÃO DE LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA NOTIFICAÇÃO. A revisão de lançamento fiscal somente poderá ser levada a efeito quando devidamente enquadrada no artigo 149, e incisos, do CTN, impondo, ainda, ao fiscal autuante a devida comprovação da ocorrência de uma ou mais hipóteses permissivas constantes daquele dispositivo legal, em observância à segurança jurídica dos atos administrativos, bem como à ampla defesa e contraditório do contribuinte, sob pena de improcedência da autuação. O reexame de mesmo fato gerador, já devidamente contemplado por fiscalização anterior, em relação ao mesmo período, com a conseqüente constituição de crédito tributário exigindo diferenças de tributos não apurados na ação fiscal primitiva, representa por si só revisão de lançamento, independentemente da opção das formas/tipos de procedimentos adotados nas duas oportunidades. REVISÃO DE LANÇAMENTO. RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÃO. O Relatório Fiscal da Notificação tem por finalidade demonstrar/explicitar de forma clara e precisa todos os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na constituição do crédito tributário, possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa e do contraditório, sobretudo quando decorrente de revisão de lançamento, com fulcro no artigo 149 do Códex Tributário.

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Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2002 a 31/08/2006 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –NULIDADE – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES PELA SRF – INOCORRÊNCIA DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA. O ATO DECLARATÓRIO seria exigido, caso houvesse a desconsideração da opção pelo SIMPLES, devendo, apenas neste caso, ser feita a comunicação a então Secretaria da Receita Federal, para realizar a emissão do Ato Declaratório. No procedimento em questão a AUTORIDADE FISCAL EM IDENTIFICANDO a caracterização do vínculo empregatício com empresa que simulou a contratação por intermédio de empresas interpostas, procedeu Fl. 511DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 a caracterização do vínculo para efeitos previdenciários na empresa notificada, que era a verdadeira empregadora de fato. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, com esteio na legislação que disciplina a matéria, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL. Conforme preceitua o artigo 142 do CTN, artigo 33, caput, da Lei nº 8.212/91 e artigo 8º da Lei nº 10.593/2002, c/c Súmula nº 05 do Segundo Conselho de Contribuintes, compete privativamente à autoridade administrativa - Auditor da Receita Federal do Brasil -, constatado o descumprimento de obrigações tributárias principais e/ou acessórias, promover o lançamento, mediante NFLD e/ou Auto de Infração. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO – NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO –PERÍODO ATINGINDO PELA DECADÊNCIA QUINQUENAL – SÚMULA VINCULANTE STF. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário””. In casu, constatou-se a ocorrência de simulação, razão porque a decadência, mesmo na existência de pagamentos antecipados deixa de ser aplicada a luz do art. 150, § 4º, do CTN, passando a decadência a ser apreciada pelo art. 173, I do CTN. NORMAS PROCEDIMENTAIS. REFISCALIZAÇÃO. ARTIGO 149 CTN. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DOS FATOS ENSEJADORES DA REVISÃO DE LANÇAMENTO. IMPROCEDÊNCIA NOTIFICAÇÃO. A revisão de lançamento fiscal somente poderá ser levada a efeito quando devidamente enquadrada no artigo 149, e incisos, do CTN, impondo, ainda, ao fiscal autuante a devida comprovação da ocorrência de uma ou mais hipóteses permissivas constantes daquele dispositivo legal, em observância à segurança jurídica dos atos administrativos, bem como à ampla defesa e contraditório do contribuinte, sob pena de improcedência da autuação. O reexame de mesmo fato gerador, já devidamente contemplado por fiscalização anterior, em relação ao mesmo período, com a conseqüente constituição de crédito tributário exigindo diferenças de tributos não apurados na ação fiscal primitiva, representa por si só revisão de lançamento, independentemente da opção das formas/tipos de procedimentos adotados nas duas oportunidades. REVISÃO DE LANÇAMENTO. RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÃO. O Relatório Fiscal da Notificação tem por finalidade demonstrar/explicitar de forma clara e precisa todos os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na constituição do Fl. 512DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 520 3 crédito tributário, possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa e do contraditório, sobretudo quando decorrente de revisão de lançamento, com fulcro no artigo 149 do Códex Tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, I) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade pela ausência de MPF válido. II) Por maioria de votos rejeitar a preliminar de nulidade pela não emissão de ato declaratório de exclusão do SIMPLES. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por acolher a preliminar. III) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. IV) Por unanimidade de votos rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. V) Por maioria de votos declarar a decadência até a competência 11/1999, inclusive a do 13º salário de 1999. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por declarar a decadência até a competência 03/2000. VI) Por maioria de votos acolher a preliminar de revisão do lançamento decorrente de refiscalização, para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos até a competência 02/2001. Vencidos os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora) e Kleber Ferreira de Araújo, que rejeitaram a preliminar. VII) Por maioria de votos, no mérito, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à revisão do lançamento, o(a) Conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA – Relator RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Redator - Designado Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleusa Vieira de Souza, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 513DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros sobre os valores pagos aos segurados empregados e contribuintes individuais. O lançamento compreende competências entre o período de 01/1997 a 13/2004. Destaca-se que conforme descrito no relatório fiscal , durante o procedimento de auditoria, como resultado da análise documental e dos procedimentos de auditoria fiscal, ficou configurado o seguinte quadro: “A partir de janeiro de 1997 o quadro de funcionários do sujeito passivo é paulatinamente transferido para outra razão social, abrigada sob a denominação de Delta Editora Ltda. EPP que, juntamente com os empregados de uma outra empresa (Polar Editora Ltda.) laboram simbioticamente num mesmo estabelecimento, sob uma mesma gerência de fato, no desempenho da atividade fim do sujeito passivo. Desta forma, ao partilhar formal e simuladamente a empresa, a Delta Editora Ltda. EPP reuniria, em tese, as condições para formalizar adesão ao sistema SIMPLES, usufruindo indevidamente do tratamento simplificado e favorecido instituído pela Lei n°. 9.317 de 05/12/1996. O emprego de simulação com evidente objetivo de elidir a contribuição previdenciária patronal retira a • validade do ato formal, devendo prevalecer a real situação tática, com base no principio da verdade material. Além do presente lançamento será encaminhada noticia crime ao Ministério Público Federal pela ocorrência, em tese, do crime de sonegação de contribuição previdenciária e formalizada representação administrativa junto a SRF com vistas à exclusão da Delta Editora Ltda. EPP do SIMPLES. Conforme descrito no relatório foram também alvo de fiscalizações juntamente com a empresa notificada COAN as seguintes pessoas jurídicas: a) Denominação: DELTA EDITORA LTDA EPP, CNPJ: 00.696.540/0001-51 Constituição: 01/0611995 MPF-09209600 . Situação Cadastro CNPJ: Ativa não regular (com pendência fiscal) - Endereço: Avenida Presidente Tancredo Neves, 297 — Revoredo - Tubarão - SC. Optante pelo SIMPLES desde 01/01/1997 b) Denominação: POLAR EDITORA LTDA - CNPJ: 05.451765/0001-86 , Constituição: 17/12/2002 MPF-09209602 - Situação Cadastro CNPJ: Ativa regular - Endereço: Avenida Presidente Tancredo Neves, 300 — Revoredo - Tubarão - SC. Não optante pelo SIMPLES • c) Denominação: MILANO EDITORA GRÁFICA LTDA - CNPJ: 01.533.458/0001-79 Constituição: 30/10/1996 MPF: 09209601 - • Situação Cadastro CNPJ: Ativa não regular (com pendência fiscal) - Endereço contratual: Rua Américo Cadorin, 01 — Centro - Urussanga – SC - Situação atual: Paralisada - Não optante pelo SIMPLES. Foram descritos pela autoridade fiscal, como elementos de convicção que demonstram que a verdadeira contratante é a empresa notificada, senão vejamos: 1. A fiscalização constatou pela análise do quadro societário da empresa, que na verdade as mesmas encontravam-se sob a direção e chefia das mesmas pessoas. Fl. 514DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 521 5 2. A despeito da apresentação formal de outras pessoas jurídicas convivendo simbióticamente no mesmo estabelecimento, constatou-se a efetiva existência de uma • (única) empresa estabelecida na avenida Tancredo Neves, bairro Revoredo, no município de Tubarão/SC. Trata-Se da COAN Indústria Gráfica Ltda que, com parque gráfico tecnologicamente avançado e ampla instalação, desenvolve seu objetivo social no campo da produção de impressos editoriais e publicitários de alta qualidade. Forçoso reconhecer que o verdadeiro sócio e administrador desta empresa una é o Sr. Elidi° Tadeu Bongiolo. 3. Nos anos de 2002 e 2003 registra-se a média de 06 (seis) empregados encerrando o exercício de •i2004 com apenas 02 (dois) trabalhadores formalmente registrados, quais sejam: Éderson Rodrigues Santiago e Flavia de Fátima Martins. Todavia, conforme divulgação no site da empresa na internet, somente para atendimento aos clientes (çontato) a empresa dispõe de 10 (dez) trabalhadores, responsáveis pelo atendimento nas respectivas áreas: Qualidade, Financeiro. 4. Conforme descrito na planilha anexa ao relatório fiscal, denominada 'transferência de empregados COAN x Delta", relaciona os empregados, com destaque para a lógica sequêncial das datas de demissão na COAN e admissão na Delta. 5. Quanto ao endereço das empresas, embora em alguns documentos conste informação do endereço antigo, desativado o que tornaria mais plausível distinguir o sujeito passivo das demais pessoas jurídicas (DELTA+POLAR+MILANO) que: sabidamente, compartilham com este, idêntico endereço, atividade industrial, instalação e quadro funcional ali, na avenida Tancredo Neves, 300, Revoredo, Tubarão, conforme já bastante repisado. 6. Ainda sobre os documentos apresentados pelo sujeito passivo, desta feita aqueles que usualmente não. seriam objeto de análise mais detida, é feita a indicação do verdadeiro endereço (av.:Tancredo Neves - Revoredo - Tubarão) da empresa. Dentre eles, citamos por amostragem: • Livro de Registro de Empregados nr° 04 - Termo de Abertura; • Contrato de compra e venda com reserva de domínio, ref. P000037, • celebrado emi..08103/2001 com a Muller Martini Marketing AG, tendo por objeto a compra de equipamento (linha automática de alceamento, modelo 1571); - • Faturas proforma (3) de 27/11102 referente aquisição de equipamentos adquiridos junto ao fabricantes; Cédula de crédito.:industrial - BADESC/BNDES/AUTOMÁTICO (pág. 11) de 26/04/2000 - Descrição dos investimentos - Unidade operacional - Sedes ; . • Cédula de crédito industrial - BADESC/BNDES/AUTOMÁTICO (pág. 9) de 22/10/2003 - Descrição dos investimentos - Unidade operacional - Sede'; • Contrato de empréstimo - Crédito direto ao consumidor 290222-00 - Pré-fixado - firmado com o Banco Dibens em 04/04/2002 (Caminhão Mercedes Beni 712C/37) - Endereço do financiado (COAN); 7. 8. 9. Foi realizada visita pela auditoria fiscal da previdência, nas instalações da empresa COAN Indústria Gráfica Ltda, na avenida Presidente Tancredo Neves, no bairro Revoredo, em Tubarão. No amplo vão central formado por três pavilhões contíguos, observou-se a tecnologia daquele parque gráfico e a movimentação das máquinas e empregados em atividade na linha de produção. Todos os empregados se apresentavam identificados. nos crachás respectivos a designação do empregador era uma só: COAN. Aliás, este o nome que identifica a verdadeira empresa: No prédio, nos veículos e nos Fl. 515DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 6 crachás de seus empregados. Ainda nesta visita um detalhe chamou a atenção. A denominação POLAR de uma daquelas pessoas jurídicas abrangidas pela ação fiscal é o nome de marca da máquina de corte (guilhotina) integrante do parque fabril da COAN. Convém destacar que a Polar Editora Ltda, formalmente constituída em dezembro/2002, registra a primeira admissão de empregado em 17/06/2003 e atualmente apresenta uma média de 104 vínculos empregatícios. Considerando-se que a Polar Editora Ltda não é integrante do sistema SIMPLES, a seu respeito deixam de serem feitas maiores considerações. Este também o, entendimento com relação a Milano Editora Gráfica Ltda. 10. Quanto ao argumento de que a empresa Delta só realiza os serviços de pré-impressão, observou-se que no dia da visita no espaço destinado a Delta encontravam-se apenas 7 (sete) pessoas. Aliás, aquela área e as máquinas ali dispostas não devem ocupar trabalhadores muito além deste número. Todavia, conforme ,Informações prestadas pela empresa através de GFIP relativa a competência 1212004, a Delta registra formalmente 82 (oitenta e dois) trabalhadores. 11. Observa-se um enorme desproporção entre o numero de empregados da DELTA – optante pelo simples (que absorveu a maior parte dos empregados) e seu faturamento, como o número de empregados da COAN. 12. A supremacia dos fatos revelam tratar-se, verdadeiramente, de urna só empresa. Entretanto, ao fracioná-la simuladamente, apresentando formalmente a coexistência de pessoas jurídicas distintas, foi criada a possibilidade para a obtenção indevida do tratamento tributário favorecido do SIMPLES para a Delta Editora Ltda EPP. Fruto do artifício, o sujeito passivo provoca evasão das contribuições providenciarias devidas, relativas a cota patronal, desde janeiro/97. 13. Este fracionamento formal e simulado do sujeito passivo provocou situação • inusitada mesmo para os empregados, que teriam dificuldade até para identificar em qual daquelas pessoas jurídicas estariam formalmente vinculados, ingressando com reclamatórias trabalhistas identificando a prestação de serviços para 3 empresas simultaneamente. 14. Embora já previsível mas importante destacar que o mencionado parque gráfico, ai incluídas as máquinas/equipamentos, além do imóvel, demais instalações e os veículos, pertencem a Coan Indústria Gráfica Ltda. Em suma, o patrimônio que assegura o empreendimento encontra-se registrado na empresa genuína. Ou seja, • Coan Indústria Gráfica Ltda 15. Flagrante distorção também nos valores registrados na contabilidade da Delta Editora Ltda a titulo de pagamento de despesas com manutenção. Compare-se no quadro abaixo a significatiãa diferença entre os valores anuais registrados na Delta e Coan, considerando-se que, nesta, como vimos, a mão de obra é praticamente inexistente. Examinemos, por exemplo, a conta "água e energia" onde no ano de 2003, enquanto o gasto da Delta era de R$ 946,79, o da COAN era R$ 192.762,94. 16. Pelo instrumento, a 'reinadora aluga o imóvel sito à av. Tancredo Neves, 297, Revoredo, Tubarão, por prazo indeterminado e aluguel fixados em R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), reajustável anualmente, para que ali a locatária se estabeleça no ramo de "editora e afins". As boas condições do pacto não param por ai: Faz parte da locação também, todos aqueles móveis (09 equipamentos) descritos na cláusula terceira do contrate), incluindo ainda 01 (um) automóvel Mercedes Benz Sprinter. Fl. 516DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 522 7 17. O empresário gráfico Elidio Tadeu Bongiolo é, de fato, quem administra a empresa na sua plenitude. A todo tempo comportou-se realmente como verdadeiro sócia-gerente. Ele quero atendeu a auditoria, mostrou as instalações da empresa e transmitiu algumas explicações básicas sobre o funcionamento da mesma. 18. Por fins diversos trechos dos depoimentos prestados na Polícia Federal e reproduzidos na denúncia oferecida pelo Ministério Público Federai através do e.procurador Dr. Celso António Três, • apontam para a verdadeira 'composição do quadro societário da Delta. Partes da denúncia foram anexados ao relatório fiscal. Cite-se que fatos geradores descritos nessa NFLD são as remunerações pagas aos segurados empregados e ao segurado empresário, a titulo de pró labore, no periodo de janeiro/1997 a dezembro/2004, cujos valores foram constatados nas folhas de pagamentos da Delta Editora Ltda. EPP, apresentadas pelo sujeito passivo à auditoria fiscal. Ressalta ainda a autoridade fiscal que diante de todo o exposto, restou provada a simulação na constituição da pessoa jurídica Delta Editora Ltda. EPP, revelando-se o claro objetivo do sujeito passivo burlar a legislação previdenciária. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 12/04/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 13/04/2005. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela notificada, fls. 250 a 296. O recorrente anexou diversos documentos que entende pertinentes a comprovação do alegado. A Decisão-Notificação confirmou a procedência, total do lançamento, fls. 365 a 393. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 397 a 455. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Preliminarmente, nulidade fundamentando o recurso na incompetência da autoridade outorgante que delegou poderes de atuação em nome da Secretaria da Receita Previdenciária aos AFPS no Mandado de Procedimento Fiscal, citando o conjunto de dispositivos que trata da competência da autoridade que outorga aos Auditores Fiscais o poder de atuar em nome da Secretaria da Receita Previdenciária perante os contribuintes, quais sejam: o Decreto n° 3.969/01, alterado pelo Decreto n°4.058/01 e art 591 a 613 da IN 100/03; Somente possuem validade as normas de delegação, enquanto presente a estrutura do INSS, não se aplicando a nova estrutura No MPF da Fiscalização, bem como no Complementar, não há a indicação do ato de delegação de competência, a indicação do respectivo ato de declaração. Assim, a Decisão-Notificação ora recorrida concluiu que os MPF's foram subscritos por agente competente. Arrematou dizendo que a falta de menção à Portaria SRP n° 001104 no mandado não tem o condão de anulá-lo, vez que não se encontra previsto entre as causas de nulidade trazidas pela Portaria MPS n° 520/04, sendo apenas mera irregularidade. Fl. 517DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 8 Sem embargo de divergência, a autoridade julgadora não se atentou para a questão da circunscrição a qual pertence a Unidade da Receita Previdenciária de Criciúma, responsável pelos contribuintes domiciliados no Município de Tubarão, como é o caso da Recorrente. No item 21, à fl. 257, foi dito que o domicilio fiscal da Contribuinte se insere na Unidade Descentralizada de Florianópolis. Acerca da efetiva análise e exclusão do SIMPLES da empresa Delta no lançamento • em discussão argumenta o seguinte: 7.2.1 a ação fiscal tem como premissa a existência de interpostas pessoas como sócias da empresa Delta Editora, Ou seja, pautaram-se, desde o principio, na suposição da existência da irregularidade prevista no art. 14, IV, da Lei n° 9.137/96, que trata da exclusão de oficio de empresa no SIMPLES no caso de quadro societário composto por interpostas pessoas; 7 22 apesar do direcionamento da NFLD e Relatório Fiscal à COAN Indústria Gráfica, eleita de oficia como sujeita passivo, o Relatório se refere ao uso indevido do SIMPLES pela Delta, o que fica mais evidente quando o Relatório Fiscal atesta que ficou demostrada a simulação na constituição da pessoa jurídica Delta Editora, resultando na desconsideração efetiva do SIMPLES desta; 7.2.3 diversos pontos do Relatório Fiscal nos quais se identificam a verdadeira intenção da Fiscalização, voltada á análise e exclusão da empresa enquadrada no SIMPLES; em decorrência, o procedimento correto seria, primeiramente, providenciar a exclusão da Delta Editora do SIMPLES, para só depois realizar a constituição dos créditos tributários resultantes deste evento; 7.2.4 entretanto, a ação fiscal, ao eleger a Coan Indústria Gráfica com o sujeito passivo da NFLD, imputou o lançamento tributário a empresa diversa daquela enquadrada no SIMPLES, na qual foi apontada suposta irregularidade, sob a justificativa de que existe de fato urna única empresa, em função de dividirem o mesmo estabelecimento, sob urna única gerência, e desenvolverem a mesma atividade fim. 7.3 Que é insustentável a configuração de unicidade entre a Impugnante e a empresa Delta porque: 7.3.1 insubsiste a assertiva relacionada à caracterização do Sr. Elidio Tadeu Bongiolo como único sócio administrador da DELTA/COAN, porque não fica esclarecido qual o caráter desta ficção jurídica unificada criada pelos Fiscais, se é empresa individual, ou se é uma empresa que congregaria sócios da Coan e da Delta, sem levar em consideração a liberdade individual destas pessoas físicas. Também não define a participação de cada um deles no capital social e outros elementos essenciais, demonstrando a inexistência de preocupação com os efeitos desta nova estrutura comercial, a não ser com aqueles ligados a expectativa de arrecadação previdenciária; 7.3.2 que além do Sr. Elidio Tadeu Bongiolo, atenderam a Fiscalização a funcionária da Delta, Sra. Jane Henrique Nunes, e a funcionária da Polar, Sra. Silvana Damasio, as quais lhes entregaram vários documentos das empresas descritos em termos anexos. Também foram atendidos pelo procurador Anderson Jacob Suzin, o qual também promoveu a entrega de documentos; Fl. 518DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 523 9 7.3.3 o fato do Sr. Elidio ter auxiliado a Fiscalização não lhe dá o condão de gerente geral das empresas que ocupam o parque gráfico visitado, que apenas transmitiu aos Fiscais seus conhecimentos acerca da atividade gráfica; 7.3.4 que a assertiva da Fiscalização de que todos os empregados identificavam na pessoa do Sr. Elidio Tadeu Bongiolo o seu empregador, é de índole subjetiva, desprovida de elemento objetivo tático para corroborá-la, e que tal tratamento por parte dos funcionários das empresas em relação ao Sr. Elidio se deve ao respeito ao diretor da Coan; 7.3.5 que as procuração outorgada pela Sra. Maria Helena Coan, em 06105/1999, tem caráter pessoal, e que esta é apenas socia da empresa, sem poderes de gerência e ou representação que pudessem ser transferidos à terceiro; 7.3.6 a procuração firmada pela Sra. Elaine Cesconeto Coan, em 04/08/2003, na condição de responsável legal da Delta Editora Ltda., especificamente para atuação pontual perante o Ministério do Trabalho; 7.3.7 em momento algum lhe são outorgados poderes gerais de representação legal da Delta, tais como a autuação perante terceiros ou possibilidade de assinatura de documentos ilimitados em nome da empresa; 7.3.8 também não possui valor probante a prova representada pelo depoimento do contador Luiz Otávio Ramos de Medeiros, prestado no IPL n 270/2003, que integrou a Denúncia Crime n° 2003.72.07.00433-6, a qual não foi acatada pelo TRF da 4a Região, em virtude das insubsistência e impropriedade da peça ministerial, afastando a possibilidade de embasar o lançamento tributário em trechos do referido depoimento. 9.4 sustenta a insubsistência da assertiva de comprovação das empresas Coan e Delta dividirem o mesmo estabelecimento, possuírem os mesmos empregados e realizarem a mesma atividade fim, porque: 7.4.1 o Relatório Fiscal pretende demonstrar irregularidade na utilização das instalações do "parque gráfico" de propriedade da Coan industria Gráfica Ltda, por parte da empresa Delta. A assertiva é inveridica pois são claras as delimitações de espaço e estrutura, fruto inclusive da diversa atividade desempenhada frente as atividades da impugnante e da empresa Polar, 7.4.2 que o crachá portado pelos funcionários da Delta Editora, presentes no dia da visita dos Auditores Fiscais, não continham identificação contendo o nome COAN. Na verdade, não se trata da razão social Coan Indústria Gráfica Ltda", originária da familia Coan, mas sim do logotipo "Coan — gráfica • editora • ctp", que serve para veicular, inclusive por meio do site na Internet, as várias atividades distintas prestadas no parque industrial gráfico; 7.4.3 que à Delta Editora fica reservada a divisão de pré-impressão, traduzida na editoração das imagens antes de enviadas à impressão em grande quantidade, atividade compreendida em seu objeto social; 7.4.4 não existe qualquer lei que proíba a associação de empresas diversas, com sócios e objeto social (atividade fim) distintos, mas ligados por algum ponto da cadeia produtiva que • justifique a comunhão de esforços; citando como exemplo a General Motors e algumas empresas do setor gráfico, sustentando que este tipo de organização também é Fl. 519DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 10 possível neste setor, devido ao fato de que a impressão gráfica tomou-se um conjunto de atividades complexas; 7.4.5 também existem empresas constituídas única e exclusivamente. para explorar a atividade de pré-impressão, as quais podem ou não fazer parte de parque industrial; 7.4.8 que na planta baixa do projeto arquitetônico do prédio anexa, verifica- se que o Setor de Fotolitos e Finalização, ocupado pela Delta Editora Gráfica, perfaz uma área de 407 m2, devidamente delimitada e segregada dos outros editores; 7.4.7 que é imprópria a afirmação da auditoria de que a área ocupada pela Delta comporta número próximo de 07 funcionários, levando-se em consideração que a Delta trabalha de forma ininterrupta em três turnos são necessárias mais de 27 pessoas para operar as máquinas e equipamentos dispostos no local, perfazendo um total de mais de 81 (oitenta e um ) empregados, número este confirmado pelos vínculos formais registrados pela empresa • na competência 12/2004, de acordo com a GFIP; 7.4.8 igualmente o LTCAT e o PPRA da Delta Editora corroboram o alegado e comprovado acima, devido ao fato de informarem corretamente que a empresa possui setores de administração, acabamento manual e eletrônico, pré-impressão, PCP, impressão, corte e almoxarifado, demonstrando que se trata de uma empresa organizada; 7.4.9 que a empresa Delta possui contrato de locação do estabelecimento com a Impugnante, firmado em 1° de março de 1997, sendo que o pagamento de aluguel vem sendo regularmente contabilizado por ambas as empresas, conforme demonstram as copias de livros contábeis anexados à defesa; 74.10 também nos livros contábeis são visualizados receitas próprias e despesas inclusive de combustível e lubrificante, utilizados no veiculo locado para fazer entregas de material, bem como despesas de água e luz proporcionais ao uso dentro do parque industrial gráfico; 7.4.11 acerca do quadro funcional da Delta, expõe que em 1997, parte dos empregados da Polar Editora Ltda., também integrante do parque industrial gráfico, teria sido demitida de fato e de direito, mediante o pagamento de todas as verbas rescisórias, e que parte destes empregados foi regularmente admitida pela empresa Delta, sem infringir qualquer lei, esclarecendo que das 559 (quinhentas e cinqüenta e nove) pessoas contratadas pela Delta entre 01/1997 a 12/2004, menos de cinqüenta (cinqüenta) tinham trabalhado anteriormente na Impugnante; 7.4.12 quanto ao quadro elaborado no item 8.6.2 do Relatório Fiscal, aduz que ao contrario do afirmado pelos Auditores no trecho em comento, a exclusão da Polar afasta-o da realidade, na medida em que não considera o seu número de funcionados em contrapartida à receita bruta. No ano de 2004,a Polar faturou R$ 12.056.689,15 (doze milhões, dnqüenta e seis mil, seiscentos e oitenta e nove reais e quinze centavos), encerrando dezembro com 107 (atualmente possui quadro com 168 empregados); 7.4.13 acerca das reclamatorias trabalhistas, são imprestáveis como meio de reforçar os argumentos relativos ao quadro funcional da impugnante e da Delta, e como exemplo da pretensa dificuldade que os funcionários teriam para identificarem seu empregador, e, ainda, que ao finai o pagamento das verbas trabalhistas forem todos feitos pela Delta Editora, ao qual os funcionários estavam vinculados; Fl. 520DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 524 11 7.4.14 não existem outros elementos que justifiquem o procedimento seguido no lançamento, que culminou a eleição da impugnante como sujeito passivo da obrigação, muito menos encontram-se referências à dispositivos legais que embasassem esta conduta fiscal e a NFLD dela resultante, fatos estes que a tomam passível de nulidade. 7.5 A incompetência dos Auditores-Fiscais da Previdência Social para desenquadrar empresa regularmente inscrita no SIMPLES, pois houve violação aos dispositivos legais que outorgam competência para a realização do procedimento administrativo de exclusão do SIMPLES apenas à Secretaria da Receita Federal; 7.6 A falta de fundamentação fática e jurídica na NFLD e no Relatório Fiscal para embasar o lançamento em nome de sujeito passivo diverso daquele me que Ocorreram os fatos geradores; 7.6.1 como ato vinculado, o lançamento necessita de justificativa legal — motivação — para amparar sua validade sendo portanto nula a NFLD, em face da ausência de fundamento a corroborar a exigência do crédito tributário da Impugnai°, violando os dispositivos que regem o lançamento, e, especialmente, aos princípios do contraditório e ampla defesa, diante da inexistência de descrição das razões de direito ou de fato que levaram à sua • responsabilização; requerendo a nulidade da NFLD por afronta aos principias citados e aos arta 37 da Lei n° 8.212/91, 243 cio Decreto n° 3.048/99 e art. 690 da IN 100/2003; 7.7 A decadência das contribuições cujos fatos geradores ocorreram em período • anterior a março de 2000, por se tratarem de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, foram alcançadas pela decadência, em virtude do transcurso do prazo decadencial de 5 (cinco) anos contados do fato gerador mensal, conforme disposição expressa no art. 150, § 4° do CTN; e, uma vez extinto o crédito tributário pela decadência, não há que se falar em revisão do lançamento, conforme expressamente vedado pelo art. 147, parágrafo único do CTN; 7.8 sustenta que ocorreu a homologação expressa dos lançamentos compreendidos entre 09/1995 e 02/2001, porque a Coan Indústria Gráfica Ltda. e a Delta Editora Ltda EPP foram alvo de fiscalizações pelo INSS, onde foram analisados períodos compreendidos entre 10/1992 a 12/2004 para aquela, e 07/1995 a 1212004 para esta, invocando o § 4° do art. 150 do CTN; • 7.8.1 mesmo que se entenda que após extinto o crédito tributário podo haver sua alteração, contrariando o parágrafo único do art. 149 do CTN, ainda assim, seria necessário indicar este mesmo artigo acompanhado do respectivo inciso, o que não ocorreu em momento algum do presente lançamento fiscal; 7.9 a modificação do critério jurídico utilizado pelas fiscalizações passadas, pois conforme relatado, anteriormente a impugnante e a empresa Delta foram objeto de fiscalizações do INSS em diversos momentos, nas quais, após analisar as situações das empresas, não houve qualquer constatação de irregularidade, ou seja, as situações fáticas que culminaram na NFLD n° 35.174.403-7 já eram conhecidas e foram analisadas anteriormente por Agente da Previdência competente, sem que fossem apurados descumprimentos de obrigações tributarias de qualquer ordem, invocando a aplicação do art. 146 do CTN; Fl. 521DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 12 8. Ao final, requer a) o devido recebimento, processamento e encaminhamento do presente Recurso Voluntário ao egrégio Conselho de Recursos da Previdência Social, nos termos da legislação aplicável ao contencioso administrativo fiscal; b) O cancelamento da presente NFLD em virtude da falta de competência da Autoridade Outorgante que assinou o MPF aos Agentes Notificantes para realizar o lançamento fiscal; c) a exclusão dos fatos geradores ocorridos no período anterior a março de 2000, uma vez transcorrido o prazo decadencial de 5 (cinco) anos sem que a Previdência Social tenha exercido seu direito de constituir os respectivos créditos tributários, nos termos do art. 150, § 4° do CTN; d) a anulação do lançamento, pois não restaram devidamente comprovadas as questões de fato relativas a unicidade da gerência e atividade das empresas e sua unicidade, causando a impossibilidade de aplicação do principio da primazia da realidade; e) A anulação da NFLD, devido à incompetência dos Auditores Fiscais para promover a desconsideração, mesmo que para fins previdenciários (item 10.1) do Relatório Fiscal, da regular inscrição da empresa Delta Editora Ltda. no SIMPLES., contrariando o art. 15, §§3° e 40, da Lei n° 9.317/96, bem como os artigos 277, 262 e 28 da IN n° 100/03; f) o cancelamento da notificação em razão da impropriedade em basear o lançamento na presunção de simulação na constituição de pessoa jurídica, sem a indicação precisa da legislação tributária que acoberte este procedimento, face a atividade vinculada prevista no artigo 142, parágrafo único, do CTN; g) a anulação da NFLD por conta da imposição contida no artigo 15, § 4°, da Lei n° 9.317/96, aos Auditores Fiscais para tomarem as medidas cabíveis • imediatamente após constatada a infração ao artigo 14, inciso IV, da Lei do Simples (irregularidade na composição do quadro societário da empresa Delta); h) cancelamento do lançamento, em função de erro na identificação do sujeito passivo das obrigações tributárias supostamente verificadas em outra pessoa jurídica ainda enquadrada no SIMPLES, nos termos do art. 121, inciso 1, do CTN, uma vez demonstrada a desvinculação da empresa DELTA e a Impugnante, ambas compostas por sócios distintos, atividades nitidamente diferentes, bem coma receitas próprias, quadro funcional diverso e estabelecimento devidamente delimitado; i) alternativamente, o afastamento da NFLD por conta da falta de motivação, principalmente em fundamentação legal que ampare a cobrança dos créditos fiscais na pessoa da lmpugnante, em razão dos supostos fatos geradores terem sido identificados na empresa Delta Editora Ltda., uma vez • que a atribuição de responsabilidade somente pode ser ocorrer mediante lei, nos termos do ad. 212, inciso 11, do CTN, contrariando o artigo 37 da Lei n° 8.212/91, art. 243 do Decreto n° 3.048/99 e o artigo 690 da IN n° 100/03; j) o afastamento dos período compreendidos entre 01/1997 a 02/2001, por conta da homologação expressa ocorrida nas fiscalizações anteriores, nos termos do adi 150, § 4°, e artigo 156, inciso VII, do CTN; e, Fl. 522DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 525 13 l) o cancelamento do lançamento das competências 01/1997 a 02/2001, devido à modificação do critério jurídico utilizado pelas fiscalizações passadas, contrariando o artigo 146, do CTN." A empresa ingressou com pedido de devolução de depósito recursal, fls. 465 a 468. A unidade da Receita Previdenciária encaminhou o recurso a este Conselho sem o oferecimento de contra-razões. Fl. 523DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 14 Voto Conselheiro Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 4788. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES: NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE MPF VÁLIDO Em primeiro lugar, reporte-me a nulidade levantada quanto a incompetência para emissão e assinatura do MPF, bem como da circunscrição. Na verdade, entendo que nenhum dos argumentos quanto a emissão do MPF merecem guarida. Entendo que a emissão de MPF designando os auditores responsáveis pelo procedimento fiscal serve como instrumento para oferecer segurança, tanto a autoridade fiscal, como a empresa, devendo o procedimento estar precedido de MPF válido na data da lavratura. Discussões acerca da assinatura do MPF, portaria de designação para emissão são formalidades, mas que não viciam o procedimento. Registre-se, ainda, quanto a alegação de ausência de assinatura nos MPF da autoridade emissora, que desnecessária, tendo em vista o reconhecimento da assinatura eletrônica, nos termos do art. 7º da Portaria MPS/SRP nº 3031, descrita no próprio documento. Note-se que a autoridade julgadora, quando da emissão da DN, já afastou as nulidades com relação ao MPF, razões que adoto e transcrevo abaixo: Face a criação da Secretaria da Receita Previdenciária, e dada a necessidade de manter a continuidade e eficiência dos serviços desta nova Secretaria, foi editada a Portaria SRP n° 001, de 29 de outubro de 2004, publicada no DOU de 0411.2004 e republicada no DOU do dia 08.11.2004, que delegou competência ao servidores Auditores-Fiscais, relacionados no seu Anexo I, para emitir e assinar o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) na circunscrição da localidade correspondente. 13. Esta portaria foi editada no uso das atribuições conferidas ao Secretario da Receita Previdenciária, na forma do art. 1° e 4° da Medida Provisória n° 222, de 04 de outubro de 2004, convertida em 13/01/05 na Lei n°11.098 acima transcritos, e inciso IV do art. 18 do Anexo I do Decreto n° 5.256, de 27 de outubro de 2004: "Art. 18. A Secretaria da Receita Previdenciatia compete: (1.) IV - propor, em conjunto com a Secretaria de Previdência Social, o aperfeiçoamento da legislação tributária relacionada a Fl. 524DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 526 15 previdência social e expedir os atos normativos e as instruções necessarios à sua execução? 14. Cabe lembrar que mesma determinação consta no art. 15, IV, do anexo I do Decreto n° 5.403, de 25/03/2005, que revogou o Decreto supra, in verbis: Art. 15. A Secretaria da Receita Providenciaria compete: IV - propor, em conjunto com a Secretaria de Previdência Social, o aperfeiçoamento da legislação tf:bufaria relacionada el previdência social e expedir os atos normativos e as instruções necességas á sua execução." 15. No ambito da extinta Seção de Fiscalização da Gerência Executiva de Criciúma, esta competência coube ao AFPS Décio Rafael Silvestre, matricula SIAPE n° 0929266, O qual ê subscritor do Mandado de Procedimento Fiscal — Fiscalização n° 09209599, de 13/12/2004 e do Mandado de Procedimento Fiscal — Complementar n° 0929599, de 29/03/2005, de fls. 70/71. Portanto, diferentemente do alegado na defesa, a ação fiscal foi precedida de regular Mandado de Procedimento Fiscal, subscrito por • autoridade cuja competência lhe foi outorgada pelos atos legais, devidamente publicados, aqui citados e consoante cópia da Portaria n°001/2004 acostado aos autos. 16. Há que se referir, também que a Instrução Normativa INSS/DC n° 100, de 18 • de dezembro de 2003, que dispõe sobre normas gerais de tributação providenciaria e de arrecadação das contribuições sociais administradas pelo INSS, sobre os procedimentos e atribuições da Fiscalização do INSS e dá outras providências, continuou em vigor até a edição da Instrução Normativa n° 003/2005, de 14/07/2005, publicada no DOU de 15/07/2005, que a revogou expressamente no seu art. 760. Isto porque também por força da atribuição constante no inciso IV do art. 18 do anexo I do Decreto n° 5.256/2004, foi publicada a Resolução n° 001 emitida pelo Secretário da Receita Previdenciária, de 29/10/2004 que manteve a vigência dos atas normativos do Instituto Nacional do Seguro Social referentes à área da Receita Previdenciária, nestes termos: "O SECRETÁRIO DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA, no uso das atribuições que lhe conferem os artigos 1° e 40 da Medida Provisória n° 222, de 4 de outubro de 2004, e o inciso IV do artigo 18 do Mexo Ido Decreto n° 5.256, de 27 de outubro de 2004, CONSIDERANDO a necessidade de manter a continuidade e eficiência dos serviços da Previdência Social, RESOLVE 9/28 Art. 1° Fica mantida a vigência dos atos normativos do Instituto Nacional do Seguro Social relativos à área da Receita Fl. 525DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 16 Previdenciária até a expedição de atos próprios pela Secretaria da Receita Previdenciála. Art. r Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.' 17. Portanto, o procedimento fiscal foi instaurado mediante ordem especifica denominada Mandado de Procedimento Fiscal — MPF do qual foi dado ciência ao sujeito passivo, nos termos do Art 23 do Decreto n° 70235, de 5 de março de 1972, com a redação dada pelo Art. 67 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, por ocasião do inicio do procedimento fiscal, fendo atendido o mesmo, ainda aos comandos insertos no Decreto n° 3.969, de 10/2001, que estabelece normas gerais sobre o planejamento das atividades da administração providenciaria em matéria fiscal e para a execução de procedimentos fiscais com vistas à apuração e cobrança de créditos previdendários. O lançamento, que é o último ato privativo de AFPS foi realizado dentro do prazo de validade do MPF, sendo que o art. 16, do Decreto 3969/2001, trata da prorrogação do procedimento fiscal por meio do MPF complementar, mas tão somente para conclusão do procedimento fiscal, e não para cientificação do sujeito passivo. Resta claro, que o MPF é o instrumento que visa dar conhecimento ao sujeito passivo quanto aos atos da ação/auditoria fiscal em si, cuja ciência deverá ser dada por ocasião do início do procedimento fiscal, e que o mesmo se extingue com o registro no termo próprio que é o TEAF, lavrado quando do término da auditoria para cientificar do sujeito passivo do término do procedimento. Não houve qualquer prejuízo ao contribuinte, haja vista ter sido cientificado tanto do início como do fim do procedimento, que resultou da lavratura da NFLD, tanto que apresentou defesa, e posteriormente o seu recurso dentro dos respectivos prazos, não havendo, portanto qualquer nulidade; A validade do MPF poderia ser verificada nos sistema da Previdência o que confere segurança a empresa auditada. Quanto a circunscrição alegada na esfera recursal, também não merece guarida, visto que o fato de terem sido alteradas circunscrições quando da criação da SRP não houve cancelamento das outorgas ou mesmo dos procedimentos em andamento. QUANTO A NULIDADE PELA NÃO EMISSÃO DO ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. Diga-se que este argumento é trazido em diversas ocasiões pelo recorrente, tanto em sede de preliminar como de mérito. Entendo que, no caso, não há que se falar em nulidade pela AUSÊNCIA DE EMISSÃO DO ATO DECLARATÓRIO SRF PARA EXCLUSÃO DAS EMPRESAS DO SIMPLES, tendo em vista que no lançamento em questão não houve a desconsideração das pessoas jurídicas, ou mesmo sua desconsideração enquanto optantes pelo SIMPLES. Entendo que no procedimento em questão a AUTORIDADE FISCAL EM IDENTIFICANDO a caracterização do vínculo empregatício com empresa que simulou a contratação por intermédio de empresas interpostas, procedeu o auditor fiscal a caracterização do vínculo para efeitos previdenciários na empresa notificada, que era a verdadeira empregadora de fato. Fl. 526DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 527 17 Pela análise do relatório fiscal, resta claro que não houve simplesmente caracterização do vínculo de emprego, visto que os segurados já estavam enquadrados como empregados nas empresas, porém constatou-se que as características inerentes ao vínculo de emprego levaram a autoridade fiscal a desconsideração das contratações de determinadas empresas fiscalizadas em conjunto, vinculando seus supostos empregados a empresa notificada, já que constatou que a mesma é que preenchia os condição de empregadora. Caso levasse a efeito o entendimento trazido pelo patrono da empresa o levantamento nem mesmo seria feito na empresa COAN, mas sim, na empresa interposta “Delta”. Quanto a possibilidade de exclusão de empresas do SIMPLES, ressalte-se que não cobrou o auditor contribuições patronais das empresas optante pelo SIMPLES, portanto não houve desenquadramento. O que ocorreu é que em constatando realidade diversa da pactuada inicialmente, procedeu o auditor para efeitos previdenciários o vínculo dos trabalhadores das empresas interpostas diretamente com a COAN, o que encontra respaldo na própria legislação previdenciária. Assim, entendo que o ATO DECLARATÓRIO seria exigido, caso houvesse a desconsideração da opção pelo SIMPLES das referidas empresas, devendo, apenas neste caso, ser feita a comunicação a então Secretaria da Receita Federal, para realizar a emissão do Ato Declaratório. Em nenhum momento a autoridade fiscal disse que as empresas encontravam-se irregulares e que dessa forma não poderiam mais funcionar. Pelo contrário, observa-se, conforme descrito no relatório fiscal, durante o procedimento de auditoria, constatou a fiscalização a existência de estabelecimentos que embora possuam CNPJ próprios e gerência contratuais aparentemente distintas, estão de fato, sob a administração das mesma pessoas. O que vislumbrou o auditor, conforme descrito no relatório fiscal, é a possibilidade de utilização indevida do Sistema simplificado, pela transferência de empregados, porém restou constatado que a subordinação continuou com a empresa notificada. Tais procedimentos e artifícios, conjugados com a utilização dos mesmo empregados, entre as empresas, conspiraram para o mesmo resultado: Sonegação de tributos devidos à Previdência Social, que agora, os lançamentos fiscais buscaram resgatar. A aparente distinção entre as empresa permitiu aos empresários usufruírem indevidamente do tratamento tributário simplificado e favorecido instituído pela Lei nº 9317/96 (Lei do Simples), mas constatando-se que na verdade quem detinha a gerência sobre os ditos empregados era a empresa notificada. Dessa forma, a confusão entre gerência e desempenho de atividades corrobora com as informações trazidas pela autoridade fiscal nesta NFLD. Por fim, cumpre-nos esclarecer que a autoridade fiscal não extrapolou de seus limites, quando da cobrança do crédito, desrespeitando os limites legais. A fiscalização previdenciária é competente para constituir os créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, conforme descrito no art. 1º da Lei 11.098/2005: Art. 1o Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições Fl. 527DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 18 instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento. Ademais, não compete ao auditor fiscal agir de forma discricionária no exercício de suas atribuições. Desta forma, em constatando a falta de recolhimento, face a ocorrência do fato gerador, cumpri-lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada, constituindo o crédito previdenciário. O art. 243 do Decreto 3.048/99, assim dispõe neste sentido: Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. Na verdade o que se vislumbrou foi a simulação para que as empresas que prestavam os serviços pudessem se beneficiar do Sistema Simplificado de impostos – SIMPLES em um primeiro momento, mantendo o faturamento dentro dos limites da lei. Porém não é aceitável esse tipo de atitude, se constatado ter por objetivo distorcer a realidade dos fatos apenas como fim de lograr proveito, sem cumprir os preceitos legais. O que ocorreu durante o procedimento fiscal foi a constatação, por parte do auditor fiscal, de que não existiam realmente diversos empregadores, e sim, que as empresas criadas não assumiram verdadeiramente o poder de direção, estando todos os empregados vinculados enquanto trabalhadores a um único empregador, qual seja a empresa notificada. Assim, não consigo identificar a nulidade apontada pelo patrono da recorrente. Não estamos falando diretamente de desconsideração de pessoa jurídica, mas observância dos princípios, por exemplo da primazia da realidade, onde valem mais os fatos que os documentos. Em restando demonstrado que o verdadeiro empregador era único, compete a fiscalização simplesmente proceder a vinculação das pessoa s que lhe prestavam serviços enquanto segurados empregados para efeitos previdenciários. Portanto, não há não assiste razão ao recorrente, pois a presente notificação encontra-se revestida das formalidades legais, tendo sido lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, consoante disposto no artigo 33 da lei n° 8.212, de 1991, senão vejamos: Art. 33 - Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a" , "b" e "c" do parágrafo único do art. 11. bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal- SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art. lI, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. Fl. 528DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 528 19 Ainda apenas para efeitos de esclarecimento ao recorrente nos termos do artigo 229 do Regulamento da Previdência Social- RPS, aprovado pelo Decreto n.o 3.048, de 06 de maio de 1999, também é muito claro ao dispor que: Art.229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: 1 - arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nos incisos 1, 11, 111, IVe V do parágrafo único do art. 195. bem como as contribuições incidentes a título de substituição; (Redação dada pelo Decreto n" 4.032, de 26/11/2001) 11 - constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e promover a respectiva cobrança; III - aplicar sanções; e IV - normatizar procedimentos relativos à arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições referidas no inciso 1. § 1" Os Auditores Fiscais da Previdência Social terão livre acesso a todas as dependências ou estabelecimentos da empresa, com vistas à verificação física dos segurados em selviço. para confronto com os registros e documentos da empresa, podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e demais documentos necessários ao perfeito desempenho de suas funções, caracterizando-se como embaraço à fiscalização qualquer dificuldade oposta à consecução do objetivo. (Redação dada pelo Decreto n" 3.265, de 29/11/99) § 2" Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9~ deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto nU 3.265, de 29/11/99) (grifo nosso). Destaco aqui as palavras do ilustre Ministro Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTR. 5° Edição, 2006, pág. 363-364): A dinâmica judicial trabalhista também registra a ocorrência de uma situação fático-jurídica curiosa: trata-se da utilização do contrato de sociedade (por cotas de responsabilidade limitada ou outra modalidade societária existente) como instrumento simula tório, voltado a transparecer, formalmente, uma situação fático-jurídica de natureza civil/comercial, embora ocultando uma efetiva relação empregatícia. Em tais situações simulatórias, há que prevalecer o contrato que efetivamente rege a relação jurídica entre as partes, suprimindo-se a simulação evidenciada. Fl. 529DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 20 Destaca-se, ainda em sede de preliminar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa, tampouco pela falta de fundamentação legal. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: 1. autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal – MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento. NO caso, foram emitidos MPF para cada empresa, fiscalizadas concomitantemente. 2. Intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária. Ressalte-se novamente que foram emitidos TIAD específicos para cada um das empresas, sendo realizado o cruzamento de dados que auxiliaram a autoridade fiscal a considerar os vínculos para efeitos previdenciários entre os empregados das empresas e a COAN INDUSTRIA GRÁFICA LTDA. 3. Autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura da NFLD ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Neste sentido, as alegações de que o procedimento não poderia prosperar por não ter a autoridade realizado a devida fundamentação das contribuições não lhe confiro razão. Não só o relatório fiscal se presta a esclarecer as contribuições objeto de lançamento, como também o DAD – Discriminativo analítico de débito, que descreve de forma pormenorizada, mensalmente, a base de cálculo, as contribuições e respectivas alíquotas. Sem contar, ainda, o relatório FLD – Fundamentos Legais do Débito que traz toda a fundamentação legal que embasou o lançamento. Note-se, assim como descrito no relatório valeu-se o auditor de diversos documentos e constatações, sejam, reclamatórias trabalhistas, mas, principalmente constatação in loco de que existia uma “confusão” entre a prestação de serviços. O relatório fiscal, transcrito em parte no relatório desse voto descreve diversos fatos que demonstraram o controle das atividades por parte da empresa notificada. Quanto ao dispositivo legal da simulação entendo que logrou êxito a autoridade fiscal em demonstrar por meio dos relatórios e anexos as situações fáticas que o levaram a caracterizar para efeitos previdenciários, os segurados inicialmente contratados pela empresa DELTA, como segurado da empresa notificada. Ainda quanto a fundamentação, discordo do recorrente de que não houve fundamentação, sendo necessário a autoridade fiscal fundamentar o lançamento na legislação que rege a matéria, qual seja: lei 8212/91, Decreto 3.48/99. Ressalto, que não apenas o auditor realizou de forma muito minuciosa as fundamentações e descrições necessárias para caracterizar a simulação, como a autoridade julgadora de 1ª instância ao rebater os mesmos argumentos apontados na defesa, destacou de forma detalhada os dispositivos legais, descritos no relatório FLD, que também fundamentaram o lançamento. Assim, razão não assiste ao recorrente. DECISÃO NOTIFICAÇÃO INOVANDO NA FUNDAMENTAÇÃO Fl. 530DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 529 21 Quanto ao argumento de que a decisão ora recorrida repete e defende os argumentos relacionados à matéria de fato do presente lançamento, porém extravasa sua competência ao corrigir as várias imperfeições da NFLD, inovando a fundamentação legal e definindo qual o tipo de procedimento utilizado pela fiscalização também não lhe confiro razão. O que a autoridade julgadora fez, foi rebater pontualmente os pontos trazidos na impugnação, o que leva muitas vezes a trazer outras fundamentações, muitas vezes ratificando as disposições já trazidas pelo auditor notificante. QUANTO A DECADÊNCIA Já quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, entendo cabível a sua apreciação. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n º 8, senão vejamos: Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional – CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1 a Seção no Recurso Especial de n º 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- Fl. 531DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 22 LEI Nº 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.º DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.º 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.º 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Fl. 532DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 530 23 Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida Fl. 533DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 24 obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de ofício, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira Fl. 534DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 531 25 não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.(GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante nº 8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: “A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Fl. 535DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 26 Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4º, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2º - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas, bem como as circunstância do não pagamento para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4º, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, no próprio dispositivo legal, observa-se o deslocamento do dispositivo da aplicação da contagem do prazo decadência nos caso de dolo, fraude ou simulação. Assim, considerando a constatação pela autoridade fiscal de simulação de empresas, onde os empregados contratados por empresas interpostas, estavam na verdade vinculados a empresa notificada, deve-se apreciar a decadência a luz do art. 173 do CTN. Os fatos que ensejaram a NFLD ocorreram entre 01/1997 a 12/2004 e a lavratura do NFLD deu-se em 12/04/2005, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 13/04/2005. Face o exposto, em aplicando-se o art. 173, I do CTN, encontram-se decadentes os fatos geradores até a competência 11/1999, inclusive 13. Salário. Superadas as preliminares passo ao exame do mérito. DO MÉRITO SIMULAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE DELTA Fl. 536DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 532 27 Quanto a alegação de que a empresa Delta é regular, possuindo sócios próprios e o fato de serem parentes não vicia a empresa, reporto-me aos argumentos trazidos na preliminar de desconstituição do SIMPLES. Entendo, que a indicação de existência de simulação não desnaturou a existência da empresa DELTA, sendo que a empresa continua a existir, com seus sócios. O que não acatou a autoridade fiscal, foi a vinculação de diversos trabalhadores, que na verdade eram empregados subordinados a COAN, a empresa DELTA, razão porque foram os empregados da DELTA, vinculados a empresa COAN. CARACTERIZAÇÃO DO SR. ELÍDIO TADEU COMO ÚNICO SÓCIO. Em primeiro lugar o Sr. Elídio não foi designado como único sócio, uma vez que no relatório de vínculo, constam outras pessoas. Porém o que indicou o auditor é que a gerência das empresa era exercida pelo mesmo. Indicou a autoridade também na fl. 56 dos autos quadro demonstrando a participação societária das empresas. Note-se, ainda que foi descrito pelo auditor tanto o depoimento do contador perante o Ministério Público (onde o fato de a denúncia não ter sido acatada inicialmente) não torna inverídicas os depoimentos ali contidos. Entendo que as informações do auditor no sentido de que o Sr. Elídio atendeu a fiscalização, e os argumentos de que outros funcionários e até mesmo o procurador da empresa entregou documentos não são suficientes para refutar o lançamento. Importante ressaltar que a manutenção do crédito em questão não se faz por meio de um único e frágil argumento, mas de um conjunto de constatações, as quais quando apreciadas em conjunto, seja: análise aos livros contábeis, aos contratos, a verificação física, entrevistas com os empregados, informações de outros órgãos públicos acabam ensejando a conclusão de como se desenvolve a atividade. Conforme descrito pelo próprio recorrente, nada impede a constituição de diversas empresas, para produzir ou mesmo prestar serviços, fato que entendo perfeitamente cabível, todavia o que não se admite é contratar empresas, para que seus funcionários prestem serviços dentro do próprio estabelecimento da tomadora, em sua atividade fim, com evidente confusão entre as funções exercidas, visto que o auditor demonstrou em seus relatórios, por meio de entrevistas aos empregados que os mesmos prestam serviços concomitantemente para as 3 empresas. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM ESTABELECIMENTOS CONTÍGUOS Quanto a alegação da insubsistência da assertiva de comprovação das empresas COAN E DELTA dividirem o mesmo estabelecimento, possuírem os mesmos empregados e realizarem a mesma atividade fim, entendo que os argumentos apontados pela recorrente não são suficientes para refutar o lançamento. Assim, como já descrito anteriormente não discuto a possibilidade de empresas se unirem para executarem diversas etapas do processo produtivo. Nem mesmo diga-se que não possam estabelecer em locais vizinhos. Entendo que o elemento que deve ser alvo de apreciação é o fato de que a empresa não logrou êxito em demonstrar durante o procedimento, na execução de atividades, na apresentação da contabilização de seus custos que se tratavam de empresas independentes em termos de gerência e administração de seus custos e pessoal. Fl. 537DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 28 Conforme descrito pelo auditor em seu relatório, foram apresentados contratos de aluguel, ali incluídas máquinas, equipamentos e o local em valores. Outro fato que não logrou êxito o recorrente em refutar diz respeito ao elevado custo fixo de energia, e outras despesas inerentes ao dia a dia da empresa. Ou seja, buscou a autoridade demonstrar que o custo operacionais (água, luz e energia) com a execução das atividades, nos estabelecimentos onde executavam atividades as empresas DELTA (com número de empregados muito superior a da notificada), POLAR e MILANO, acabava por ser quase que totalmente absorvido pela COAN, conforme tabela. Apesar das alegações o recorrente no meu entender não logrou êxito em demonstrar que a DELTA suportava o custo de suas atividades de forma real, posto que a alegação de que os custos eram da proprietária vão de encontro ao custo do aluguel descrito pelo auditor. DA UTILIZAÇÃO DE INSTALAÇÕES FÍSICAS Conforme alegado pelo recorrente muito embora a atitude dos Auditores Fiscais de se disporem a conhecer as instalações das empresas tenha sido louvável, as conclusões e apontamentos resultantes da visita não trouxeram ao lançamento tributário a devida sustentação comprobatória, fugindo da realidade dos fatos. Nesse ponto, também não lhe confiro razão. Demonstrou a autoridade lançadora que por exemplo no caso da empresa DELTA, o local designado para execução dos serviços (descrito pela própria empresa) não foram encontrados empregados em número suficiente ou próximo ao número de empregados registrados na DELTA. Novamente a empresa alega que trava-se de turnos de trabalho, mas não demonstrou por meio de documentos a escala de trabalhadores, que comprovassem a execução de “turnos ininterruptos de trabalho). Portanto, sua alegações também não merecem guarida. Destaca-se ponto já refutado pela autoridade julgadora: Diante disso, temos o seguinte cenário: uma empresa formalmente constituída, sob a denominação Delta Editora Ltda. EPP., optante pelo SIMPLES, estabelecida no interior de outra, sem acesso próprio para o atendimento à clientes, utilizando maquinado do proprietário, e necessariamente as demais instalações indispensáveis para a execução de sua atividade, tais como recepção, sanitários carga e descarga, com 87 funcionários, e que ocupa um restrito espaço físico do estabelecimento da Notificada Coan Indústria Gráfica Ltda. Esta, por sua vez, é proprietária do maquinário utilizado pela Delta, e conta com apenas dois funcionários em 2004. Estas constatações, aliados aos demais fatos citados pela Fiscalização, na presente decisão também abordados, demonstram que é insustentável a assertiva da defesa de delimitação de estabelecimento e de empregados. DA IDENTIFICAÇÃO DOS TRABALHADORES Quanto a utilização de “crachá” como o logotipo “COAN, Gráfica, Editora e CTP, que serve para veicular os vários serviços, prestados no parque industrial, entendo que esse argumento só corrobora os fatos trazidos pela autoridade fiscal, de nítida confusão entre os serviços prestados. Para que não houvesse confusão entre os serviços executados, a empresa deveria demonstrar claramente o vínculo de cada trabalhador, evitando, inclusive demandas judiciais, onde os próprios empregados alegam que prestavam serviços as 3 empresas. Ou seja, este fato comprova a alegação do auditor de que o comando era verdadeiramente único. Ao contrário do alegado pelo recorrente as reclamatórias são uma prova consistente de que a Fl. 538DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 533 29 execução de serviços era prestava de forma concomitante para as empresas, como a dita “confusão”. Destaca-se ponto já refutado pela autoridade julgadora: A justificativa constante na defesa para o crachá, de que na verdade a identificação COAN não quer identificar a razão social COAN Indústria Gráfica Ltda., mas sim o logotipo que serve para veicular as várias atividades distintas prestadas no parque gráfico só vem a reforçar o entendimento da Fiscalização acerca da unicidade do empreendimento. Coincidentemente, a apresentação da empresa no site da intemet www.coan.com.br não se refere a um parque gráfico com empresas distintas, e sim a uma • empresa que presta várias atividades, inclusive com a indicação dos responsáveis pelo atendimento aos clientes, sem distinção de empresas, com contato telefônico único, conforme relatado no item 8.2 do Relatório Fiscal, destacando que o Sr. Elidia Tadeu Bongiolo figura como Diretor Presidente da empresa. Além dos empregados, os veiculos e o estabelecimento onde formalmente está a Delta Editora são identificados apenas pela razão social da Notificada. DO QUADRO DE FATURAMENTO Os argumentos do recorrente de que o faturamento não serve como prova, vez que não foram incluídos os da empresa POLAR, também não é suficiente para afastar a NFLD. Ressalte-se novamente que não foi esse o único elemento para identificar a relação desvirtuada entre a DELTA e a COAN. O que buscou a autoridade fiscal, foi demonstrar que o faturamento da empresa COAN (com um n. mínimo de empregados e portanto com obrigações previdenciárias reduzidas) é incompatível como o faturamento da empresa DELTA (optante pelo SIMPLES, e com uma folha de pagamento bem mais robusta, porém cujas contribuições previdenciárias são recolhidas de forma simplificada). PRESUNÇÃO NO LANÇAMENTO Não acato também o argumento de que o lançamento foi fundado em presunção ou meros índícios, visto que foram narrados de forma exaustiva e com detalhes o conjunto de fatos que ensejaram a vinculação dos trabalhadores (empregados) da DELTA a empresa COAN (notificada.). Presumir, é descrever uma situação desprovida de elementos de prova, ou de fatos concretos, mas por meros indícios. O lançamento foi precedido de provas, documentos e constatações exaustivamente descritas pelo auditor, e que diga-se estão sendo rebatidas, sem a apresentação de documentos. DA ALEGAÇÃO DE QUE O OBJETIVO É A EXCLUSÃO DO SIMPLES. Novamente ressalto que pela análise dos fatos o auditor não teve por objetivo excluir do SIMPLES a empresa DELTA, mas indicar que a mesma ao contrário do que demonstraram os fatos usava-se indevidamente da condição de EPP para manter uma folha de pagamentos grande, sendo que os serviços eram efetivamente prestados para COAN. Como as Fl. 539DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 30 empresas POLAR e MILANO não eram optantes não procedeu o auditor a vinculação de seus empregados a empresa COAN, vez que não se identificou sonegação de tributos. Não vislumbro aqui também qualquer irregularidade, posto que a não vinculação dos segurados dessas empresas a COAN, não demonstra a regular constituição da DELTA. DOS CRÉDITOS APURADOS EM SUJEITO PASSIVO INDEVIDO Novamente insurge-se o recorrente em argumentar que os créditos não poderiam ser levantados na empresa COAN, posto que devidos pela DELTA, senão vejamos: Note-se que não se questiona neste ponto a procedência dos créditos tributários apurados na referida empresa mas tão somente • as razões que determinaram a 'opção' da Fiscalização de efetuar o lançamento contra a Coan. A notificação em debate é nula em face da ausência de fundamento que corrobore a exigência do crédito tributário da Recorrente, violando os dispositivos que regem o lançamento e, especialmente, aos principias do contraditório e ampla defesa. O cerceamento da defesa da Contribuinte, com o efetivo comprometimento de sua resposta, evidencia-se diante da inexistência de descrição das razões de direito ou de fato que levaram à sua responsabilização, quando o procedimento legal seria a lavratura do lançamento contra a própria DELTA, sujeito passivo das obrigações apontadas na NFLD. Ressalto aqui, redundantes os argumentos do recorrente, posto que não lhes confiro razão, sendo que já foram devidamente refutados em outros itens deste voto. QUANTO A CARACTERIZAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE AS EMPRESAS COAN E DELTA. Segundo o recorrente não foi trazido aos autos qualquer dispositivo legal que permita enquadrar a Coan, empresa legalmente constituída e com personalidade jurídica distinta, na condição de contribuinte responsável ou solidário da Delta. Destaque-se ainda, a impossibilidade situá-las como pertencentes a um mesmo grupo econômico, conceito trazido pelo artigo 798 da IN n° 100/03. Quanto a este argumento entendo que equivocado a conclusão do recorrente. Pela análise dos autos não se atribuiu solidariedade,, mas sim, baseado no princípio da primazia da realidade e da verdade material, vinculou o auditor “para efeitos previdenciários” os empregados da DELTA a COAN, passando essa última a condição de empregadora, por todos os fatos narrados no relatório e seus anexos e já apreciados nesse voto. Novamente ao contrário do alegado entendo que a decisão notificação não inovou, apenas indicou baseado nos fatos descritos pela autoridade fiscal, o fundamento legal que autorizou o auditor a atuar na forma como realizou o procedimento. Diga-se que o auditor realizou um trabalho detalhado com a indicações dos motivos para indicação da COAN como sujeito passivo, razão porque mais uma vez infundadas as alegações. DOS PROCEDIMENTOS FISCAIS ANTERIORES Quanto a realização de procedimentos anteriores na empresa COAN, diga-se que já afastou a autoridade julgadora as alegações, quando apresentou planilha demonstrando os procedimentos realizados, o tipo de fiscalização e o período de cobertura, posto que no Fl. 540DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 534 31 período objeto do lançamento não houve fiscalização total com cobertura contábil na empresa notificada, senão vejamos trecho da Decisão Notificação, onde a autoridade julgadora aborda tal questão. Efetivamente, além da ação fiscal da qual resultou o débito ora julgado, a Notificada foi alvo de ações da Fiscalização da Previdência Social, conforme consulta ao CNAF — Cadastro Nacional de Ações Fiscais: N° DA FISCALIZAÇÃO Período da Fiscalização Período examinado Tipo Fiscalização RRESULTADO (em R$ • mil) 00010333 a parcial 0,00 05/10/1992 a 05/10/1992 07/1991 a 09/1992 Parcial 0,00 00003304 30/08/1994 a 10/1992 a 06/1994 visita 0,17 (Recolhimento) 00018290 -- 10/04/1996 a 30/04/1996 - visita 0,00 00022322 25102/1997 a 28/02/1997 10/1992 a 01/1997 Total 36,58 (LOC) 00025273 25/11/1997 a 25/11/1997 02/197 a 10/1997 Parcial 0,00 00025273 29/03/2001 A 05/03/2001 02/197 a 02/2001 Total sem diário 0,00 Na empresa Delta também foram realizadas ações iscais, além da de n° 980832, que resultou o presente débito. No entanto, não cabe análise à respeito desta última, haja vista que o débito foi levantado em nome da Coan Indústria Gráfica Ltda, mesmo assim, cite-se: N° DA FISCALIZAÇÃO Período da Fiscalização Período examinado Tipo Fiscalização RRESULTADO (em R$ • mil) 00023031 15/12/1997 a 16/12/1997 07/1995 a 11/1997 Total sem diário 0,00 00025272 05/03/2001 a 29/03/2001 12/1997 a 02/2001 Total sem diário 0,00 Face o exposto ao contrário do alegado pelo recorrente entendo que não se trata de refiscalização, posto que os procedimentos e diligências anteriores não houve verificação total com cobertura contábil, fato que justificou a configuração de que os custos com a mão de obra e execução de tarefas eram suportados pela empresa COAN. Conforme descrito pela autoridade, no último procedimento já houve a indicação de irregularidades para futuras apreciações, quais sejam: I - Os empregados foram Transferidos para Delta Editores Ltda., 2. — Permanecem somente os empregadores. 3 — Foi solicitado via telefone Fiscalização pela Receita Federal",(ação n 00025273) e (...) os empregados foram transferidos ela a empresa Delta Editora Ltda., CGC 00.696.54010001-86. Note-se que para o período em que houve cobertura total com contabilidade 1997, desnecessária argumentação, posto que declarada a decadência até 11/1999. Neste ponto Fl. 541DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 32 entendo que razão não assiste ao recorrente para desconstituir o lançamento. Portanto, embora mencionados pela autoridade julgadora, entendo que não se trata de lançamento respaldado no art. 149 do CTN, nem muito menos de mudança de critério jurídico. Os procedimentos fiscais podem ser realizados em diversas modalidades, de acordo com o planejamento de fiscalização de cada unidade da Receita Previdenciária, podendo dar-se na forma de fiscalização TOTAL com cobertura contábil, sem cobertura, PARCIAL, SELETIVA, VISITA, AUDITORIA PRÉVIA, sendo que a realização de um procedimento não inviabiliza outro, ou mesmo pode servir como indicativo de uma realização mais minuciosa. Portanto, também não identificou nulidade neste ponto. DA REABERTURA PARA DEFESA, FACE NOVAS INFORMAÇÕES TRAZIDAS AOS AUTOS. Entendo que não procede a solicitação de reabertura do prazo de defesa, pela mera informação trazida pela autoridade julgadora constante do sistema de fiscalização. Ditas informações constates comumente dos campos de observações gerais do Termo de Encerramento de Fiscalizações se prestam a subsidiar planejamentos fiscais, mas, não foram trazidos aos autos como prova de lançamento, mas, tão somente para demonstrar que em fiscalizações anteriores não foram realizadas de forma total. Ressalte-se que estamos tratando de diversas irregularidades apontadas pela autoridade fiscal, rebatidas pela recorrente, porém que em sua totalidade não são capazes de refutar o lançamento pelas razões expostas acima. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para rejeitar as preliminares suscitadas, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para excluir do lançamento face a aplicação da decadência qüinqüenal as contribuições até 11/1999 e no mérito NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 02/12/2010 ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Voto Vencedor Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator-Designado. Fl. 542DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 535 33 Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, a propósito do período objeto de refiscalização, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pela nobre julgadora, como passaremos a demonstrar. Do exame dos elementos que instruem o processo, constata-se que parte do crédito previdenciário ora lançado decorre de revisão de lançamento procedido pelo fiscal autuante, conforme demonstrado no voto da i. Relatora, a partir de quadro ilustrativo extraído da decisão de primeira instância, contemplando os períodos e procedimentos adotados nas ações fiscais pretéritas. No entanto, o voto da Relatora afastou a pretensão da contribuinte, suscitando que o período até 02/2001, o qual fora objeto de fiscalização anterior, em que pese ser total, não abarcou a contabilidade da notificada, razão pela qual não se cogitaria em refiscalização, eis que no presente caso analisou-se novos elementos essenciais, sobretudo quanto à simulação na constituição de empresas enquadradas no SIMPLES no intuito de suprimir tributos, não vislumbrados por ocasião da ação fiscal pretérita. Afora as substanciosas razões da nobre Relatora, ouso divergir de aludida conclusão, por considerar que o reexame de mesmo fato gerador, já devidamente contemplado por ação fiscal anterior, em relação ao mesmo período, com a conseqüente constituição de crédito tributário exigindo diferenças de tributos não apurados na ação fiscal primitiva, representa por si só revisão de lançamento, independentemente da opção das formas/tipos de procedimentos adotados nas duas oportunidades, condicionado, portanto, à demonstração/comprovação das hipóteses legais permissivas abaixo delineadas. Com efeito, o fato de no lançamento primitivo a fiscalização ser total, mas sem análise do livro diário, não tem o condão de desnaturar a condição de revisão de lançamento neste segundo momento. Destarte, a escolha da forma/tipo e alcance da ação fiscal é do próprio Fisco, podendo, inclusive, ser facilmente alargada com a emissão de MPF Complementar. Em outras palavras, tal qual nesta oportunidade, a contabilidade da notificada estava à disposição do Fisco, mesmo porque a opção de não analisá-la no primeiro momento (fiscalização pretérita) foi da própria Receita, a qual deverá assumir o ônus desse procedimento se, posteriormente, constatar erro de fato ou de direito, especialmente quando não fora a contribuinte que deu causa. Em verdade, não há dúvidas que a constatação de eventuais erros (de fato) na ação fiscal primitiva poderá ou mesmo deverá dar ensejo à revisão de lançamento, conquanto que referido procedimento obedeça aos requisitos legais para tanto, o que não se verifica na hipótese dos autos, senão vejamos. Como se observa, o ilustre auditor fiscal ao lançar parte dos tributos ora exigidos, mais precisamente em seu Relatório Fiscal, não comprovou de forma clara e precisa os motivos que deram suporte à revisão de lançamento, deixando de atender o pressuposto de tal procedimento, qual seja, a efetiva comprovação de uma das hipóteses do artigo 149 do Código Tributário Nacional, cerceando, igualmente, o direito de defesa da contribuinte que, ao oferecer sua impugnação e recurso voluntário, não teve conhecimento pleno das verdadeiras razões da refiscalização e conseqüente revisão de lançamento. Fl. 543DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 34 Como se sabe, o ato administrativo deve ser fundamentado, ou seja, motivado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e congruente, os fatos e dispositivos legais que lhe suportaram, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de insubsistência do lançamento. Ademais, tratando-se de revisão de lançamento, que tem natureza de excepcionalidade (foge à regra), com mais razão o procedimento levado a efeito pelo fisco deve estar devidamente motivado, tendo em vista os limites e condições impostos pela legislação de regência para tal conduta fiscal. Observe-se, que referido procedimento encontra respaldo no artigo 149 do Códex Tributário, o qual traz em seu bojo várias hipóteses que podem determinar a revisão de lançamento, como segue: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior: IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuo, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade essencial. Parágrafo Único - A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.” Como se verifica, o dispositivo legal encimado elenca uma infinidade de motivos que podem ensejar a revisão do lançamento, impondo a cada um deles a devida Fl. 544DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 536 35 comprovação, por parte da autoridade fiscal, de sua efetiva ocorrência, tornando possível/válido tal procedimento, o que não se vislumbra no caso sub examine. Não bastasse isso, para que produza seus efeitos legais, deve, ainda, o artigo 149 do CTN, ser interpretado cumulativamente com o artigo 145, inciso III, do mesmo Diploma legal, que assim preceitua: “Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: [...] III – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.” Na hipótese dos autos, constata-se que o nobre fiscal autuante, ao constituir o crédito previdenciário, a partir de procedimento de revisão de lançamento, inobstante a necessidade de interpretação conjunta das normas legais encimadas, sequer inscreveu e/ou informou o artigo supracitado (149 e incisos), para dar suporte ao lançamento ora guerreado, reforçando a fragilidade do feito. Dessa forma, não se sabe clara e precisamente em qual das hipóteses contempladas no artigo 149 do Código Tributário Nacional, que, repita-se, devem ser comprovadas, a fiscalização se baseou ao constituir o crédito previdenciário, o que vai de encontro com o artigo 37 da Lei nº 8.212/91, senão vejamos: “Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.”’ (grifamos) Em outras palavras, existindo ordem expressa da autoridade fiscal competente, o fisco poderá refiscalizar/reexaminar períodos já fiscalizados quantas vezes entender necessárias. Porém, a revisão do lançamento anterior, ou melhor, a exigência de diferenças relativas a períodos já fiscalizados, objetos de lançamento pretérito, somente deverá ser efetuada quando encontrar sustentáculo na norma legal que regulamenta a matéria, artigo 149 do CTN, o qual impõe a comprovação da ocorrência das hipóteses insculpidas em seus incisos, o que não se constata no caso vertente. De igual forma, referida omissão impossibilita que as autoridades julgadoras tenham conhecimento pleno de todos os fatos motivadores do lançamento, com a finalidade de formar sua livre convicção quanto à regularidade do feito, notadamente quando é cediço que, tratando-se de erro de direito na autuação anterior, não poderá haver a revisão do lançamento. Nessa toada, a indicação clara e precisa dos fatos que fundamentaram a revisão do lançamento, devidamente comprovados, com a respectiva motivação na norma legal (artigo 149 do CTN), é condição sine qua non à validade do ato administrativo sub examine. Ou seja, deve haver a perfeita subsunção da norma ao fato. Destarte, ao proceder de forma omissa, deixando de demonstrar e comprovar no Relatório Fiscal os motivos que levaram o fisco a promover a revisão do Fl. 545DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 36 lançamento, na forma que determina a legislação tributária, o ilustre fiscal autuante incorreu em vício insanável, capaz de determinar a improcedência do feito. A doutrina pátria não discrepa deste entendimento, conforme preleciona Alberto Xavier em sua obra “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, de onde pedimos vênia para transcrever o seguinte excerto a respeito do tema, in verbis: “[...] Tanto o ato de lançamento de ofício por revisão da declaração, quanto o ato de revisão de ofício (como todo o ato administrativo que afete direito e interesses do cidadão) devem ser fundamentados, isto é, devem indicar as razões de fato e de direito em que se baseiem, demonstrando a ocorrência dos pressupostos de fato para a sua realização, previstos em lei. Assim, não será válido lançamento de ofício que não demonstre que a declaração ou esclarecimento não foram prestados ou foram recusados, ou que ocorreu falsidade, erro ou omissão nos elementos declarados. Como também não será válida revisão de lançamento que não demonstre a existência de fraude, vício de forma ou erro de fato.” (Do Lançamento No Direito Tributário Brasileiro – Xavier, Alberto – 3ª Edição – Rio de Janeiro: Forense, 2005, pág. 254) (grifamos) Ainda a propósito da matéria, justificando a necessidade de motivação da revisão do lançamento, aquele mesmo doutrinador assim se manifesta: “ CAPÍTULO II OS LIMITES DO PODER DE REVISÃO DO LANÇAMENTO O tema da revisão do lançamento por iniciativa de ofício da autoridade administrativa envolve a ponderação de um conflito latente entre o princípio da legalidade – favorável à eliminação da ilegalidade que tenha afetado o ato primário de lançamento – e o princípio da segurança jurídica – favorável à estabilidade pública. Ora, se é certo que a restauração da legalidade violada, pela revisão do ato ilegal, reclama o afastamento de limites que a impeçam ou dificultem, também é verdade que a inexistência desses limites geraria para os particulares intoleráveis situações de incerteza, submetendo-os, porventura de surpresa, a uma pluralidade de novas definições da mesma situação jurídica, por ato da mesma autoridade ou de autoridade distinta, num reexercício ilimitado do seu poder de lançar. [...]” Por sua vez, a jurisprudência administrativa, igualmente, corrobora a pretensão da contribuinte, consoante se infere do julgado da lavra do eminente Presidente da 2ª Câmara do 2º Conselho, Antonio Carlos Atulim, à época Conselheiro da 1ª Câmara, assim ementado: “PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADES. CERCEAMENTO DE DEFESA. Fl. 546DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 35346.001362/2005-12 Acórdão n.º 2401-001.569 S2-C4T1 Fl. 537 37 A apresentação de impugnação e de recurso voluntário com argumentação robusta e esquematizada por tópicos desautoriza a alegação de cerceamento do direito de defesa. PIS. REEXAME DE PERÍODO FISCALIZADO. REVISÃO DE LANÇAMENTO. Inexistindo no auto de infração motivação expressa, tanto para o reexame de período anterior como para a exigência de diferenças que deixaram de ser lançadas na ocasião, exclui-se o crédito tributário exigido em decorrência da revisão de lançamento anterior. ÔNUS DA PROVA. Cabe à defesa o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão fazendária. BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÕES DE DESPESAS. Só constituem exclusões da base de cálculo da contribuição as recuperações de despesas que não constituam novos ingressos na contabilidade da pessoa jurídica, a teor do art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 9.718/98. DESCONTOS INCONDICIONAIS. Só constituem exclusões da base de cálculo da contribuição os descontos concedidos de maneira incondicional, a teor do art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98. Recurso provido em parte.” (1ª Câmara do 2º Conselho, Recurso nº 126.730, Acórdão nº 201-78.207, Sessão de 22/02/2005) (grifamos) Como se observa, a própria administração pública estabeleceu limites ao poder de revisão de seus atos, impondo a verdadeira comprovação de uma das possibilidades inscritas no artigo 149 do CTN, sob pena de estabelecer-se uma imensa insegurança jurídica por parte do contribuinte em relação aos atos praticados pelo Poder Público, objetivando, da mesma forma, preservar o ato praticado pelo agente fiscal anteriormente. Com efeito, os atos administrativos, consoante se infere dos artigos 2º e 50, da Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito do INSS, devem obedecer ao princípio da segurança jurídica, bem como ser motivados, como segue: “Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos [...] §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente [...]” Fl. 547DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 38 A corroborar esse entendimento, o artigo 53 do mesmo Diploma legal, assim dispõe: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revoga-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direito adquiridos.” No presente caso, a ilustre autoridade lançadora, ao promover o lançamento, a partir do procedimento de refiscalização, inobservou ao menos 04 (quatro) dos princípios inscritos no artigo 2º da Lei nº 9.784/99, eis que deixou de motivar o lançamento, em total afronta ao direito da ampla de defesa e contraditório da contribuinte, ferindo, igualmente, a segurança jurídica que deve nortear os atos administrativos. Registre-se, por fim, que o Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicar, resumidamente, como procedeu o fisco na constituição do crédito previdenciário, bem como os motivos que lhe deram suporte, devendo, dessa forma, ser claro e preciso relativamente aos procedimentos adotados pela fiscalização ao promover o lançamento, mormente tratando-se de revisão de lançamento, concedendo ao contribuinte conhecimento pleno dos motivos ensejadores da notificação, possibilitando-lhe o amplo direito de defesa. Nesse contexto, deve ser declarada a improcedência parcial do feito, no que concerne ao período já fiscalizado, em observância a legislação de regência, mas precisamente dos artigos do CTN, das Leis 8.212/91 e 9.784 encimados, uma vez que as omissões apontadas contaminam a exigência fiscal decorrente de procedimento de revisão de lançamento, tornando-a precária, não lhe oferecendo certeza ou liquidez, principalmente pelo fato de se mostrar insanável e ferir o princípio da segurança jurídica. Por todo o exposto, estando a Notificação Fiscal sub examine parcialmente em desacordo com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para excluir do lançamento a exigência fiscal até a competência 02/2001, objeto de revisão de lançamento, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala das Sessões, em 02/12/2010 RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Redator Designado Fl. 548DF CARF MF Emitido em 10/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/01/2011 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 16/02/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, 24/01/2011 por RYCARDO HENRI QUE MAGALHAES DE , 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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Numero do processo: 10580.001509/2005-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2011
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS – INCOMPETÊNCIA – SÚMULA Nº 2 O Pleno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF decidiu que a instância administrativa não possui competência legal para se manifestar sobre questões em que se presume a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, atribuição reservada, no direito pátrio, ao Poder Judiciário. Súmula nº 2. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CRIADA PELA RFB. PENALIDADE APLICÁVEL. Antes da edição da Medida Provisória nº 451/2008, a falta de apresentação de DIF Papel Imune no prazo estabelecido na legislação enseja a aplicação da multa prevista no art. 507 do RIPI/2002 e não a prevista do art. 505, também do RIPI/02. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 3302-000.834
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do redator designado. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas (relatora), José Antonio Francisco e Alan Fialho Gandra, que davam provimento parcial. Designado o Conselheiro Alexandre Gomes para redigir o voto vencedor
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1890; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T3  Fl. 131          1 130  S3­C3T3  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10580.001509/2005­62  Recurso nº  245.625   Voluntário  Acórdão nº  3303­00.834  –  3ª Câmara / 3ª Turma Ordinária   Sessão de  04 de fevereiro de 2011  Matéria  IPI  Recorrente  P & A GRÁFICA E EDITORA LTDA  Recorrida  DRJ ­ Salvador/BA    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  ASPECTOS CONSTITUCIONAIS – INCOMPETÊNCIA – SÚMULA Nº 2  O Pleno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  ­ CARF ­ decidiu  que  a  instância  administrativa  não  possui  competência  legal  para  se  manifestar  sobre  questões  em  que  se  presume  a  colisão  da  legislação  de  regência com a Constituição Federal, atribuição reservada, no direito pátrio,  ao Poder Judiciário. Súmula nº 2.  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  CRIADA  PELA  RFB.  PENALIDADE  APLICÁVEL.   Antes da edição da Medida Provisória nº 451/2008, a falta de apresentação de  DIF ­ Papel Imune no prazo estabelecido na legislação enseja a aplicação da  multa prevista no art. 507 do RIPI/2002 e não a prevista do art. 505, também  do RIPI/02.  Recurso Voluntário Provido     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  pelo  voto  de  qualidade,  em  dar  provimento  ao  recurso  voluntário,  nos  termos  do  voto  do  redator  designado.  Vencidos  os  Conselheiros  Fabiola  Cassiano  Keramidas  (relatora),  José  Antonio  Francisco  e  Alan  Fialho  Gandra,  que  davam  provimento  parcial.  Designado  o  Conselheiro  Alexandre  Gomes  para  redigir o voto vencedor.  (assinatura digital)  WALBER JOSÉ DA SILVA ­ Presidente.   (assinatura digital)  FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS ­ Relatora.     Fl. 132DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES   2 (assinatura digital)  ALEXANDRE GOMES – Redator Designado.    EDITADO EM: 16/05/2011    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva,  José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Alan Fialho Gandra, Alexandre Gomes e  Gileno Gurjão Barreto.    Relatório  Trata­se  de  Auto  de  Infração  lavrado  para  fim  de  constituir multa  regulamentar  no  valor de R$ 243.000,00 devida em razão da constatação de falta de entrega da Declaração Especial de  Informações Relativas ao Controle do Papel Imune (DIF ­ Papel Imune). O lançamento foi amparado  nos dispositivos legais relacionados na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de Infração  (fls. 05), merecendo destaque o artigo 57 da MP 2.158­35/2001 e a IN SRF 71/2001.   Inconformada, a Recorrente insurge­se contra o lançamento efetuado apresentando a  impugnação (fls. 26/36), por meio da qual solicita o cancelamento da multa sob a alegação (i) do caráter  confiscatório  da  penalidade  imposta  e  da  violação  aos  princípios  da  proporcionalidade  e  da  razoabilidade; (ii) da ausência de prejuízo ao Fisco, uma vez que o tributo principal foi recolhido, (iii)  de  indelegabilidade  dos  poderes,  uma  vez  que  a  multa  foi  imposta  por  Instrução  Normativa,  e  o  Secretário da Receita Federal não tem esta função.   Após analisar as razões apresentadas, a Quarta Turma da Delegacia de Julgamento de  Salvador/BA proferiu o acórdão nº 15­13.045, que seguiu da seguinte forma ementado, verbis:  “MULTA REGULAMENTAR FALTA DE ENTREGA DA DECLARAÇÃO  ESPECIAL DE INFORMAÇÕES RELATIVAS AO CONTROLE DE PAPEL  IMUNE —DIF ­ PAPEL IMUNE.  Constatada  a  falta  ou  atraso  na  apresentação  da DIFPapel  Imune,  pela  pessoa  jurídica  obrigada,  é  devida  a  multa  pelo  descumprimento  da  obrigação  acessória,  por  força  de  previsão  legal,  independentemente  do  adimplemento da obrigação tributária principal.  CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA DE ATOS LEGAIS. ATIVIDADE  VINCULADA  A  instância  administrativa  não  possui  competência  legal  para  se  manifestar  sobre  a  constitucionalidade  de  atos  legais  que  estejam  em  vigor, por ser prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário.  A autoridade administrativa, devido à sua vinculação à norma legal, e ao  entendimento que a ela dá o Poder Executivo, deve limitar­se a aplicá­la,  sem  emitir  juízo  de  valor  acerca  da  sua  constitucionalidade  ou  outros  aspectos de sua validade ou eficácia.  Lançamento Procedente.”  Fl. 133DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10580.001509/2005­62  Acórdão n.º 3303­00.834  S3­C3T3  Fl. 132          3 Para tal decisão os ínclitos julgadores de primeira instância administrativa basearam­se  nos  seguintes  argumentos:  (i)  restou  comprovado  que  a  Recorrente  não  apresentou  as  DIF­Papel  Imune nos prazos  estabelecidos no art.  11 da  IN SRF 71/2001  (ou art.  3o da  IN SRF 159/2002),  apresentação a que estava obrigada por tratar­se de empresa que efetua operações com papel imune, o  que torna exigível a penalidade prevista no artigo 57 da MP 2.158­35; (ii) os argumentos trazidos pela  Recorrente,  tais  como  efeito  confiscatório,  violação  aos  princípios  da  proporcionalidade  e  da  razoabilidade,  são  alegações  cujo  reconhecimento  depende  da  confrontação  do  texto  legal  que  estabeleceu  a  imposição  da  multa  (art.  57  da  MP  2.158­35)  com  o  texto  constitucional  e  demais  princípios que regem a atividade legislativa, sendo que alegações acerca da inconstitucionalidade e da  ilegalidade das normas tributárias não podem ser apreciadas na esfera administrativa por transbordar os  limites de sua competência legal e (iii) o pagamento da obrigação principal não exime a Recorrente do  cumprimento da obrigação acessória.  Irresignada,  a Recorrente  interpôs  recurso  voluntário  (Fls.  68/85),  por meio  do  qual  reiterou  as  alegações  trazidas  em  sua  impugnação,  trazendo  ainda  à  colação,  decisões  do  Supremo  Tribunal Federal que decidiram contra a aplicação de multas abusivas.  É o relatório.    Voto             Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas, Relatora.  O recurso voluntário é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade  previstos em lei, razão pela qual dele conheço.  Conforme se verifica dos autos, trata­se de multa imputada em razão da não  apresentação de informações relativas ao controle do papel imune.  Após  a  leitura  do  relatório  e  dos  fatos,  verifiquei  que  a  alegação  da  Recorrente  em  sua  defesa  aborda  dois  pontos  principais:  (i)  os  aspectos  constitucionais  da  exação e (ii) a impossibilidade de aplicação de multas abusivas, inclusive trazendo para tanto  decisões do Supremo Tribunal Federal – STF.   (i) Aspectos Constitucionais   O  Pleno  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  decidiu  que  a  instância  administrativa  não  possui  competência  legal  para  se  manifestar  sobre  questões  em  que  se  presume a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, atribuição reservada,  no direito pátrio, ao Poder Judiciário. Tal decisão resultou na Súmula no 2, abaixo reproduzida:  “SÚMULA  CARF  Nº  2  ­  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  PRECEDENTES: Súmulas 2 do 1º e 2º CC a acórdãos: 101­94.876,  103­21568, 105­14586, 108­06035, 102­46146, 203­09298, 201­ 77691, 202­15674, 201­78180, 204­00115.”  Fl. 134DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES   4  Desta  forma,  o  recurso  apresentado,  em  virtude  de  discutir  apenas  constitucionalidade de lei, não pode ser conhecido por incompetência do órgão colegiado para  apreciação da matéria específica, sendo mantida, neste ponto, a decisão da primeira  instância  administrativa.   (ii) Da Multa  A  Recorrente,  em  sua  defesa,  esclarece  que,  apesar  de  ter  descumprido  a  obrigação  acessória,  realizou,  tempestivamente,  o  recolhimento  da  obrigação  principal.  Ademais,  mesmo  que  com  atraso,  apresentou  as  Declarações  Especiais  de  Informações  Relativas  ao  Controle  de  Papel  Imune  declarações  exigidas  pela  Instrução  Normativa  nº  71/2001,  mas  ainda  assim  sofreu  a  aplicação  da  penalidade  prevista  no  art.  57  da  Medida  Provisória no. 2.158­35, ainda em vigor, conforme determina o artigo 12 na IN SRF 134/2002.  Toda a discussão da Recorrente trata dos critérios – em seu entender, pouco  razoáveis  ­  de  apuração  da  multa  que  lhe  foi  aplicada.  Poderíamos  aqui  discutir  se  a  interpretação  dada  pela  autoridade  fiscal  ao  artigo  57  da MP  2.158­35/01  é  ampliativa,  se  a  redação  do  artigo  57  é  ambígua.  Entretanto,  a  superveniência  de  legislação  benéfica  ao  contribuinte por si só é suficiente para alterar o auto de infração.   Em 04 de junho de 2009, foi publicada a Lei nº. 11.945, alterada pela Lei nº.  12.058  de  13/10/2009,  por  meio  da  qual  reduziu­se  a  multa  aplicada  no  caso  de  não  apresentação de declaração de papel imune para um valor fixo, sendo o valor ainda menor para  o caso de micro e pequenas empresas, não mais proporcional ao número de meses em atraso. O  Artigo 1o da Lei n. 11.945/2009 dispõe o seguinte:   “Art.  1o  Deve  manter  o  Registro  Especial  na  Secretaria  da  Receita Federal do Brasil a pessoa jurídica que:   I  ­  exercer  as  atividades  de  comercialização  e  importação  de  papel  destinado  à  impressão  de  livros,  jornais  e  periódicos,  a  que se refere a alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição  Federal; e   II  ­ adquirir o papel a que se refere a alínea d do  inciso VI do  art. 150 da Constituição Federal para a utilização na impressão  de livros, jornais e periódicos.   §  1o  A  comercialização  do  papel  a  detentores  do  Registro  Especial  de  que  trata  o  caput  deste  artigo  faz  prova  da  regularidade  da  sua  destinação,  sem  prejuízo  da  responsabilidade, pelos tributos devidos, da pessoa jurídica que,  tendo adquirido o papel beneficiado com imunidade, desviar sua  finalidade constitucional.   § 2o O disposto no § 1o deste artigo aplica­se também para efeito  do  disposto  no  §  2o  do  art.  2o  da  Lei  no  10.637,  de  30  de  dezembro de 2002, no § 2o do art. 2o e no § 15 do art. 3o da Lei  no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no § 10 do art. 8o da Lei  no 10.865, de 30 de abril de 2004.   §  3o  Fica  atribuída  à  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  competência para:   I  ­  expedir  normas  complementares  relativas  ao  Registro  Especial e ao cumprimento das exigências a que estão sujeitas as  pessoas jurídicas para sua concessão;   Fl. 135DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10580.001509/2005­62  Acórdão n.º 3303­00.834  S3­C3T3  Fl. 133          5 II  ­  estabelecer  a  periodicidade  e  a  forma  de  comprovação  da  correta  destinação  do  papel  beneficiado  com  imunidade,  inclusive  mediante  a  instituição  de  obrigação  acessória  destinada ao controle da sua comercialização e importação.   § 4o O não cumprimento da obrigação prevista no inciso II do §  3o  deste  artigo  sujeitará  a  pessoa  jurídica  às  seguintes  penalidades:   I ­ 5% (cinco por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais) e  não  superior  a  R$  5.000,00  (cinco  mil  reais),  do  valor  das  operações com papel  imune omitidas ou apresentadas de  forma  inexata ou incompleta; e   II  ­ de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para micro e  pequenas empresas e de R$ 5.000,00 (cinco mil  reais) para as  demais, independentemente da sanção prevista no inciso I deste  artigo,  se  as  informações  não  forem  apresentadas  no  prazo  estabelecido.   §  5o  Apresentada  a  informação  fora  do  prazo,  mas  antes  de  qualquer procedimento de ofício, a multa de que trata o inciso II  do § 4o deste artigo será reduzida à metade.” (grifos nossos)  Tendo  em  vista  o  estabelecido  no  do  parágrafo  4o,  do  artigo  1o,  da  Lei  nº  11.945/2009,  a  multa  da  Recorrente  deverá  ser  recalculada  considerando­se  por  cada  não  entrega  de  DIF,  o  valor  fixo  de  R$5.000,00,  caso  a  Recorrente,  no  período  autuado,  fosse  empresa tributada pelo regime normal ou de R$ 2.500,00, na hipótese de no período se tratar de  empresa optante pelo regime especial do Simples.   Em  face  do  exposto,  conheço  do  presente  recurso  e  aplico  de  ofício  a  legislação  mais  benéfica  ao  assunto,  qual  seja,  a  Lei  n.  11.945  de  2009,  devendo  ser  recalculado o valor da multa aplicável.  Sala das Sessões, em 04 de fevereiro de 2011.  (assinatura digital)  Relatora Fabiola Cassiano Keramidas  Voto Vencedor  Conforme consta no relatório, contra a recorrente foi lavrado auto de infração  pela  falta  de  entrega  de  obrigação  acessória,  perfectibilizando­se  na  falta  de  entrega  da  Declaração  Especial  de  Informações  Relativas  ao  Controle  de  Papel  Imune  (DIF  –  Papel  Imune). Tal declaração foi instituída pelo art. 12, da IN SRF n° 71/2001.  Este  tema  tem  sido  enfrentado  por  nossa  Turma  e  tenho  me  filiado  ao  posicionamento  defendido  pelo  eminente  Conselheiro  Walber  José  da  Silva  no  sentido  de  serem  julgados  improcedentes  os  lançamentos  por  erro  na  fundamentação  legal  da  multa  aplicada.  Fl. 136DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES   6 Para melhor entendimento, transcrevo o voto proferido nos autos do processo  n°  19515.000513/2005­61,  aos  quais  faço  remissão  e  adoto  como  razão  de  decidir,  com  as  homenagens de estilo ao Conselheiro:   “Art. 12. A não apresentação da DIF ­ Papel Imune, nos prazos  estabelecidos  no  artigo  anterior,  enseja  a  aplicação  da  penalidade  prevista  no  art.  57  da Medida Provisória  no  2.158­ 34, de 27 de julho de 2001.  Em  sua  defesa,  o  recorrente  alega,  basicamente,  que  a  multa  aplicada é excessiva e fere princípios constitucionais.  É  inquestionável  que  a  RFB  está  autorizada  a  instituir  obrigações acessórias do IPI (art. 16 da Lei no 9.779/99, matriz  legal do art. 212 do RIPI/2002). A instituição de penalidade, no  entanto,  é  privativa  de  lei,  mesmo  na  hipótese  das  obrigações  acessórias serem criadas pela RFB.  Quanto à multa pelo atraso na entrega da DIF – Papel  Imune,  entendo que o art. 12 da IN SRF no 71/2001 está equivocado ao  aplicar a penalidade do art. 57 da Medida Provisória no 2.158­ 35/2001  no  caso  de  atraso  de  entrega  de  declaração  regularmente instituída no âmbito da legislação do IPI.  Para uma melhor clareza, transcrevo o art. 57, acima citado:  Art.57.  O  descumprimento  das  obrigações  acessórias  exigidas  nos  termos  do  art.  16  da  Lei  no  9.779,  de  1999,  acarretará  a  aplicação das seguintes penalidades:  I  ­  R$  5.000,00  (cinco  mil  reais)  por  mês­calendário,  relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos  prazos  estabelecidos,  as  informações  ou  esclarecimentos  solicitados. (grifei).  Verifica­se  que  a  obrigação  a  que  alude  o  art.  16  da  Lei  no  9.779/99  refere­se  a  todo  e  qualquer  imposto  ou  contribuição  administrado pela RFB e a penalidade do art. 57, I, da Medida  Provisória  no  2.158­35/2001  aplica­se,  em  tese,  a  todo  e  qualquer  descumprimento  de  fornecimento  de  informações  e  esclarecimentos solicitados pelos agentes do Fisco ou pela RFB.  Ocorre que na legislação do IPI existe uma penalidade pela falta  da  apresentação  de  declaração  do  imposto  e  de  prestação  de  informação, na  forma das instruções expedidas pela RFB. Falo  dos arts. 212, 368, 506, 507 e 508, todos do RIPI/02, que abaixo  se  reproduz,  junto  com  os  arts.  505,  509  e  510,  também  relacionados ao tema.   “Art. 212. A SRF poderá dispor sobre as obrigações acessórias  relativas  ao  imposto,  estabelecendo,  inclusive,  forma,  prazo  e  condições  para  o  seu  cumprimento  e  o  respectivo  responsável  (Lei nº 9.779, de 1999, art.16).  (...)  Art.  368.  Os  documentos  de  declaração  do  imposto  e  de  prestação  de  informações  adicionais  serão  apresentados  pelos  contribuintes, de acordo com as instruções expedidas pela SRF.  Fl. 137DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10580.001509/2005­62  Acórdão n.º 3303­00.834  S3­C3T3  Fl. 134          7 § 1º O documento que  formalizar o  cumprimento de obrigação  acessória,  comunicando  a  existência  de  crédito  tributário,  constituirá  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  do  referido  crédito  (Decreto­lei  nº  2.124,  de  1984, art. 5º, § 1º).  §  2º  As  diferenças  apuradas,  em  declaração  prestada  pelo  sujeito  passivo,  decorrentes  de  pagamento,  parcelamento,  compensação  ou  suspensão  de  exigibilidade,  indevidos  ou  não  comprovados, relativas ao imposto, serão objeto de lançamento  de ofício ( Medida Provisória nº 2.158­35, de 2001, art. 90).   (...)  Art. 505. O descumprimento das obrigações acessórias exigidas  nos  termos  do  art.  212  acarretará  a  aplicação da multa  de R$  5.000,00 (cinco mil reais), por mês­calendário, aos contribuintes  que  deixarem  de  fornecer,  nos  prazos  estabelecidos,  as  informações  ou  esclarecimentos  solicitados  (Medida Provisória  nº 2.158­35, de 2001, art. 57).  Parágrafo  único.  Na  hipótese  de  pessoa  jurídica  optante  Pelo  SIMPLES, a multa de que trata o caput será reduzida em setenta  por  cento  (Medida  Provisória  nº  2.158­35,  de  2001,  art.57,  parágrafo único).  Art. 506. O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração  de  Informações  Econômico­Fiscais  da  Pessoa  Jurídica  (DIPJ),  Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF)  e  Declaração  Simplificada  da  Pessoa  Jurídica,  nos  prazos  fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será  intimado  a  apresentar  declaração  original,  no  caso  de  não­ apresentação,  ou  a  prestar  esclarecimentos,  nos  demais  casos,  no prazo estipulado pela SRF, e sujeitar­se­á às seguintes multas  ( Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, art. 7º ):  I  ­  de  dois  por  cento  ao  mês­calendário  ou  fração,  incidente  sobre  o  montante  do  imposto  de  renda  da  pessoa  jurídica  informado na DIPJ,  ainda  que  integralmente  pago, no  caso  de  falta  de  entrega  desta  Declaração  ou  entrega  após  o  prazo,  limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º ( Lei nº  10.426, de 2002, art. 7º, inciso I) ;  II  ­  de  dois  por  cento  ao  mês­calendário  ou  fração,  incidente  sobre  o  montante  dos  tributos  e  contribuições  informados  na  DCTF ou na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, ainda  que  integralmente  pago,  no  caso  de  falta  de  entrega  destas  Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento,  observado o disposto no § 3º  ( Lei nº 10.426, de 2002, art.  7º,  inciso II); e  III – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de  dez informações incorretas ou omitidas (Lei nº 10.426, de 2002,  art. 7º, inciso III).  § 1º Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I e  II do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte  ao  término  do  prazo  originalmente  fixado  para  a  entrega  da  declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no  Fl. 138DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES   8 caso de não­apresentação, da lavratura do auto de infração (Lei  nº 10.426, de 2002, art. 7º, § 1º).  § 2º Observado o disposto no § 3º, as multas serão reduzidas (  Lei nº 10.426, de 2002, art. 7º, § 2º):  I ­ à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,  mas antes de qualquer procedimento de ofício ( Lei nº 10.426, de  2002, art. 7º, § 2º, inciso I) ; e II ­ a setenta e cinco por cento, se  houver  a  apresentação  da  declaração  no  prazo  fixado  em  intimação (Lei nº 10.426, de 2002, art. 7º, § 2º, inciso II).  § 3º A multa mínima a  ser aplicada  será de  (Lei nº 10.426, de  2002, art. 7º, § 3º):  I­  R$  200,00  (duzentos  reais),  tratando­se  de  pessoa  jurídica  inativa  e  pessoa  jurídica  optante  pelo  regime  de  tributação  previsto na Lei nº 9.317, de 1996 (Lei nº 10.426, de 2002, art. 7º,  § 3º,  inciso I); e  II – R$ 500,00  (quinhentos  reais), nos demais  casos (Lei nº 10.426, de 2002, art. 7º, § 3º,inciso II).  § 4º Considerar­se­á não entregue a declaração que não atender  às especificações técnicas estabelecidas pela SRF (Lei nº 10.426,  de 2002, art. 7º, § 4º).  §  5º  Na  hipótese  do  §  4º  ,  o  sujeito  passivo  será  intimado  a  apresentar  nova  declaração,  no  prazo  de  dez  dias,  contado  da  ciência da intimação, e sujeitar­se­á à multa prevista no inciso I  do caput, observado o disposto nos § 1º a § 3º (Lei nº 10.426, de  2002, art. 7º, § 5º).  Art. 507. Serão punidos com a multa de R$ 31,65  (trinta e um  reais  e  sessenta  e  cinco  centavos),  aplicável  a  cada  falta,  os  contribuintes  que  deixarem  de  apresentar,  no  prazo  estabelecido, o documento de prestação de informações a que se  refere o art. 368 (Decreto­lei nº 1.680, de 1979, art. 4º, e Lei nº  9.249, de 1995, art. 30). (grifei)  Parágrafo  único.  As  disposições  do  caput  aplicam­se  exclusivamente  aos  contribuintes  do  imposto  não  sujeitos  ao  disposto no art. 506.   Art.  508. As  infrações  para  as  quais  não se  estabeleçam,  neste  Regulamento,  penas  proporcionais  ao  valor  do  imposto  ou  do  produto, pena de perdimento da mercadoria ou outra específica,  serão punidas com a multa básica de R$ 21,90 (vinte e um reais  e noventa centavos)  (Lei nº 4.502, de 1964, art. 84, Decreto­lei  nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 24ª, e Lei nº 9.249, de 1995, art.  30).  Art.  509.  A  inobservância  de  normas  prescritas  em  atos  administrativos  de  caráter  normativo  será  punida  com  a multa  estabelecida  no  art.  508,  se  outra  maior  não  estiver  prevista  neste Regulamento.  Art. 510. Em nenhum caso a multa aplicada poderá ser inferior à  prevista  nos  arts.  508  e  509  (Lei  nº  4.502,  de  1964,  art.  86,  e  Decreto­lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 25ª).”  Fl. 139DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 10580.001509/2005­62  Acórdão n.º 3303­00.834  S3­C3T3  Fl. 135          9 Note­se que no RIPI/02, o art. 212 está no Capítulo I do Título  VIII,  que  trata  das  disposições  preliminares  das  obrigações  acessórias. Por sua vez, o art. 368 está na Subseção IV, da Seção  II  (dos  documentos  fiscais),  do  Capítulo  IX  (do  documentário  fiscal),  também  do  Título  III  (das  obrigações  acessórias),  que  trata  dos  documentos  de  declaração  e  de  prestação  de  informações.  Estes  dois  dispositivos,  e  as  respectivas  penalidades  a  eles  vinculadas,  tratam de obrigação acessória  instituída pela RFB,  sendo  que  o  art.  368  trata  especificamente  de  declaração  de  informação e o art. 212 trata de toda e qualquer modalidade de  obrigação acessória.  Existindo  legislação  específica  no  RIPI/02,  entendo  que  esta  deve prevalecer sobre a legislação que alcança toda e qualquer  obrigação  acessória  vinculada  a  qualquer  imposto  ou  contribuição administrado pela RFB.  Entendo  que  a  DIF  ­  Papel  Imune  classifica­se  como  um  documento de prestação de informação a que se refere o art. 368  do  RIPI/2002  (como  o  era  a  DIPI)  e,  conseqüentemente,  ao  descumprimento  de  sua  apresentação  aplica­se  a  penalidade  prevista  no  art.  507  do  RIPI/2002,  acima  transcrito,  e  não  a  penalidade  do  art.  505,  reproduzido  no  art.  12  da  IN  SRF  no  71/2001.  Em conclusão, entendo que o fundamento da multa aplicada ao  caso concreto é o art. 507 e não o art. 505, ambos do RIPI/2002,  sendo, portanto, improcedente o lançamento.  Por  fim,  o  §  4º,  do  art.1º,  da  Medida  Provisória  nº  451,  de  15/12/20081,  estabeleceu  uma  multa  específica  para  a  apresentação fora do prazo da DIF­Papel Imune e para erro no                                                              1   Art. 1º   Deve manter o Registro Especial na Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pessoa  jurídica  que:    I  ­  exercer  as  atividades  de  comercialização  e  importação  de  papel  destinado  à  impressão  de  livros,  jornais e periódicos, a que se refere a alínea “d” do inciso VI do art. 150 da Constituição; e    II ­ adquirir o papel a que se refere a alínea “d” do inciso VI do art. 150 da Constituição para a utilização  na impressão de livros, jornais e periódicos.     (. . .)    § 3º  Fica atribuída à Secretaria da Receita Federal do Brasil competência para:    I ­ expedir normas complementares relativas ao Registro Especial e ao cumprimento das exigências a que  estão sujeitas as pessoas jurídicas para sua concessão;    II  ­  estabelecer  a periodicidade  e  a  forma de  comprovação  da  correta  destinação  do papel  beneficiado  com  imunidade,  inclusive  mediante  a  instituição  de  obrigação  acessória  destinada  ao  controle  da  sua  comercialização e importação.     §  4º    O  não­cumprimento  da  obrigação  prevista  no  inciso  II  do  §  3º  sujeitará  a  pessoa  jurídica  às  seguintes penalidades:    I  ­  cinco  por  cento,  não  inferior  a  R$  100,00  (cem  reais),  do  valor  das  operações  com  papel  imune  omitidas ou apresentadas de forma inexata ou incompleta; e    II ­ de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), independentemente da sanção prevista no inciso I, se as informações  não forem apresentadas no prazo estabelecido.     § 5º  Apresentada a informação fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício, a multa de  que trata o inciso II do § 4º será reduzida à metade.     Fl. 140DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES   10 seu  preenchimento.  Tal  dispositivo,  no  meu  entendimento,  não  significa redução da penalidade para a referida infração fiscal.  Ao  contrário,  houve  um  agravamento  da  multa  antes  prevista  para o referido delito fiscal”.  Ante o acima exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso  Voluntário e, conseqüentemente, cancelar o lançamento.  (assinatura digital)  Alexandre Gomes – Redator Designado.                  Fl. 141DF CARF MF Emitido em 08/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA Assinado digitalmente em 16/05/2011 por WALBER JOSE DA SILVA, 29/05/2011 por FABIOLA CASSIANO KERAMI DAS, 16/05/2011 por ALEXANDRE GOMES

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