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Numero do processo: 10935.005810/2009-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Ano calendário: 2004, 2005, 2006
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Não tendo ocorrido a antecipação de pagamento do tributo, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de decadência tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
IRPF. OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL.
Apurado ganho de capital não declarado pelo contribuinte, consubstanciado em valores cujo recebimento foi informado por ele próprio, deve prevalecer a glosa.
LEI 9.430/96, ART. 44, §2º. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO.
A aplicação de multa isolada não pode ser cumulada com multa de ofício, prevista no inciso I do art. 44, sob pena de bis in idem.
Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 2202-001.413
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa isolada do carnê-leão aplicada de forma
concomitante com a multa de ofício. Vencida a Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, que negava provimento ao recurso.
Nome do relator: Rafael Pandolfo
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TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Não tendo ocorrido a antecipação de pagamento do tributo, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de decadência tem como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. IRPF. OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. Apurado ganho de capital não declarado pelo contribuinte, consubstanciado em valores cujo recebimento foi informado por ele próprio, deve prevalecer a glosa. LEI 9.430/96, ART. 44, §2º. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. A aplicação de multa isolada não pode ser cumulada com multa de ofício, prevista no inciso I do art. 44, sob pena de bis in idem. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa isolada do carnêleão aplicada de forma concomitante com a multa de ofício. Vencida a Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, que negava provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Fl. 494DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO 2 Nelson Mallmann Presidente. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Guilherme Barranco de Souza, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Rafael Pandolfo e Nelson Mallmann. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Anan Júnior e Helenilson Cunha Pontes. Fl. 495DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10935.005810/200910 Acórdão n.º 220201.413 S2C2T2 Fl. 495 3 Relatório O recorrente, conforme o auto de infração de fls. 353/362, teve contra si constituído crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, referente aos anoscalendário de 2004 a 2006, cujo valor total apurado, à época da lavratura do auto, atingia a quantia de R$ 864.957,56, incluído o imposto (R$ 365.615,73), os juros de mora (R$ 209.997,56), a multa proporcional (R$ 274.211,75) e a multa isolada (R$ 15.132,52). Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal constantes no auto de infração, o crédito tributário foi constituído em razão da apuração de Ganho de Capital não declarado pelo contribuinte na alienação de quotas da empresa Nova Plastic Ind. e Com. de Embalagens Ltda. Além disso, foram apurados valores acrescidos às parcelas recebidas (a título de juros e encargos), que foram considerados rendimentos recebidos de pessoa física e, portanto, sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório (carnêleão). Finalmente, foi aplicada a multa isolada pela falta do recolhimento tempestivo do imposto devido nas competências de 01/2004 a 12/2006, através de carnêleão. Após ciência do Termo de Início de Fiscalização (fls. 29), através do qual foi intimado a informar se efetivamente recebeu os valores discriminados na Cláusula Terceira do Contrato de Compra e Venda de Quotas Sociais, Bens e Direitos de Empresa Comercial (fl. 30/34) – R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais), sendo R$ 1.100.000,00 (um milhão e cem mil reais) através da entrega de maquinário no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contados da assinatura do contrato e 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) em 48 (quarenta e oito) parcelas mensais fixas, iguais e consecutivas, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) –, o recorrente apresentou peça inicial da Ação de Execução de Título Extrajudicial, ajuizada em virtude de, juntamente com sua esposa, serem credores da quantia de R$ 2.943.754,90 face ao inadimplemento do referido contrato. Devidamente intimado, o recorrente apresentou cópia integral da ação de execução por si movida e dos respectivos embargos à execução (fls. 78 e 156). Por sua vez, conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 326/329 dos autos, a autoridade fiscal, considerando apenas os valores efetivamente recebidos pelo recorrente, extraídos dos cálculos apresentados à inicial da ação de execução (fls. 97/98), apurou o montante relativo ao Auto de Infração lavrado. Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 377/388), sustentando, em síntese: Nulidade decorrente do cerceamento de defesa perpetrado pela incompatibilidade da descrição do fato e seu respectivo enquadramento legal, no que tange à exigência sobre os valores acrescidos às parcelas recebidas, considerados rendimentos recebidos; Decadência dos valores objeto da infração lavrada, anteriores a 25/08/2004, face à aplicação dos art. 150, 4º, do CTN; Fl. 496DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO 4 No mérito, sustentou a não ocorrência da infração, face à ausência de recebimento de parcela significativa dos valores avençados no Contrato de Compra e Venda de Quotas Sociais, Bens e Direitos de Empresa Comercial, matéria sub judice, não havendo que se falar em ganho de capital; Insubsistência da multa isolada, seja pela impossibilidade de se aplicar dupla penalidade sobre o mesmo fato, seja pela impossibilidade de aplicação retroativa da lei que instituiu a penalidade (Lei n. 11.488). Após requerimento de desistência parcial da impugnação apresentada, consubstanciada em diversos valores relativos às competências de 09/2004 a 12/2006 (fl. 435), parte do débito reconhecida pelo contribuinte foi desmembrada para pagamento no processo n° 10935001.966/201057, permanecendo em litígio o restante do lançamento. Analisada a impugnação apresentada, a 7ª Turma de Julgamento da DRJ em Curitiba/PR, julgoua improcedente, conforme o acórdão nº 0630.456, às fls. 439/444, sob a seguinte ementa: “GANHO DE CAPITAL. VENDA PARCELADA. ACRÉSCIMOS SOBRE AS PARCELAS. TRATAMENTO TRIBUTÁRÍO. RENDIMENTO RECEBIDO DE PESSOA FÍSICA. Os valores recebidos a título de reajuste, no caso de pagamento parcelado, qualquer que seja sua designação, a exemplo de juros e reajuste de parcelas, não compõem o valor de alienação, devendo ser tributados à medida de seu recebimento, na fonte ou mediante o recolhimento mensal obrigatório (CarnêLeão), quando a alienação for para pessoa jurídica ou para pessoa física, respectivamente, e na Declaração de Ajuste Anual. PRAZO DE DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se houver antecipação de pagamento, o prazo de decadência do direito da Fazenda Pública é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador. Nos casos em que não há antecipação de pagamento, o referido prazo tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA FÍSICA. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO OPORTUNO. COEXISTÊNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Por serem autônomas e decorrentes de infrações distintas, as multas isolada e de ofício podem coexistir. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido” Inconformado com essa decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 448/458), reiterando os argumentos suscitados em sua impugnação (decadência, não ocorrência da infração face à ausência de recebimento de parcela significativa dos valores decorrentes da alienação das quotas sociais e impossibilidade de coexistência de multa proporcional e multa isolada). Fl. 497DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10935.005810/200910 Acórdão n.º 220201.413 S2C2T2 Fl. 496 5 Em 12/05/2011, conforme Termo de Transferência de fls. 460, parte do crédito tributário relativo ao período de apuração 08/2004, código de receita 2904, foi transferido para o processo 18208006921/201186, por ter sido incluído pelo contribuinte no Parcelamento Especial da Lei nº 11.941/2009. É o relatório. Fl. 498DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO 6 Voto Conselheiro Relator Rafael Pandolfo: O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Assim, dele conheço. O recorrente busca afastar a exigência fiscal consubstanciada em auto de infração relativo à Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF, constituído em razão de ter sido apurada omissão de ganho de capital na alienação das quotas sociais da empresa Nova Plastic Ind. e Com. de Embalagens Ltda. A análise reclama abordagem tópica. I. DA ALEGADA DECADÊNCIA SOBRE OS FATOS GERADORES ANTERIORES A 25/08/04 A matéria relativa à decadência encontrase cristalizada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, como revela a decisão abaixo transcrita, proferida na sistemática prevista pelo art. 543 – C, do Código de Processo Civil: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos Fl. 499DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10935.005810/200910 Acórdão n.º 220201.413 S2C2T2 Fl. 497 7 ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) Os critérios utilizados pelo STJ são compulsórios aos julgamentos ocorridos no âmbito do CARF, conforme determinação contida no art. 62A do Regimento Interno desse Conselho: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. O recorrente, nas razões de seu recurso, alega que parte do crédito tributário objeto do auto de infração lavrado estaria fulminado pela decadência. Para justificar tal assertiva, refere Fl. 500DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO 8 que somente teve ciência do auto de infração em 25/08/2009, razão pela qual, aplicandose as disposições do art. 150, § 4º, do CTN, o crédito tributário relativo às competências anteriores a 25/08/2004 estariam alcançadas pela decadência. No caso em tela, consoante demonstram as declarações de IRPF dos anos calendário 2004, 2005 e 2006 (fls. 07, 16 e 25, respectivamente), não houve qualquer antecipação do pagamento do tributo controvertido (Imposto de Renda sobre o Ganho de Capital). Assim, entendo que a contagem do prazo decadencial deve observar as disposições contidas no art. 173, I, do CTN, iniciandose no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;" Embora existam precedentes nesse Conselho adotando parâmetros distintos para contagem do prazo decadencial nos casos de Imposto de Renda incidente sobre o ganho de capital, entendo que o critério fixado pelo STJ (existência ou não de pagamento antecipado) é compulsório e deve ser adotado por esse Conselho, mesmo nos tributos cujo aspecto temporal não coincida com o exercício fiscal, como é o caso do IR incidente sobre o ganho de capital. O lançamento foi realizado em 25/08/09 (data da ciência do recorrente), abarcando recebimentos ocorridos entre 01/2004 e 12/2006. Aplicandose a regra prevista no art. 173, I, do CTN, verificase que o auto de infração poderia ser lavrado até 31/12/2009, razão por que não há que se falar em decadência. II. DO GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS No mérito, sustenta o recorrente a ausência de infração que justificasse a lavratura do lançamento combatido, eis que não teria ocorrido o recebimento de parcela significativa dos valores avençados no Contrato de Compra e Venda de Quotas Sociais, Bens e Direitos de Empresa Comercial. Além disso, refere que a matéria estaria sub judice, razão pela qual não haveria como subsistir o lançamento até manifestação definitiva do Poder Judiciário. A decisão recorrida não merece reparos. O recorrente foi intimado (fl. 29) a informar se efetivamente recebeu o valor de R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais), discriminado na Cláusula Terceira do Contrato de Compra e Venda de Quotas Sociais, Bens e Direitos de Empresa Comercial (fl. 30/34), ocasião em que apresentou peça inicial da Ação de Execução de Título Extrajudicial, ajuizada em virtude de, juntamente com sua esposa, serem credores da quantia de R$ 2.943.754,90 face ao inadimplemento do referido contrato. Ocorre que, conforme dispõe o Termo de Verificação Fiscal (fls. 326/329), em que consubstanciado o Auto de Infração lavrado, a autoridade fiscal, considerando apenas os valores efetivamente recebidos, extraídos dos cálculos apresentados pelo próprio contribuinte na inicial da ação de execução (fls. 97/98), apurou o montante relativo ao ganho de capital omitido. Fl. 501DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10935.005810/200910 Acórdão n.º 220201.413 S2C2T2 Fl. 498 9 Deste modo, tenho que não assiste razão ao recorrente ao afirmar que não teria recebido significativa parcela do negócio avençado e que a matéria estaria aguardando pronunciamento judicial, eis que o lançamento lavrado teve origem apenas nos valores já recebidos, que não integram os valores objeto do feito executivo. III. DA CUMULAÇÃO DAS MULTAS ISOLADA E DE OFÍCIO Sustenta o recorrente, por fim, a impossibilidade de se cumular as multas de ofício (75%) e isolada (50%). Junta precedentes. Entendo que assiste razão ao recorrente. A cumulação da multa de ofício com a multa isolada, in casu, significaria inquestionável bis in idem, pela aplicação de duas sanções sobre o mesmo suporte fático. Esse ponto encontrase pacificado no âmbito desse Conselho, como revela o precedente abaixo transcrito: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Exercício 2003, 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITAS DE ALUGUEL. DECLARAÇÃO RETIFICADORA APÓS INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. [...] MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício. Precedentes da 2ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. [...]” ( Processo n.º 10909.000897/200786 82C1T1; Acórdão n.º 210100.281 Fl. 647) Ante o todo exposto, voto pela REJEIÇÃO DA PRELIMINAR de decadência e, no mérito, para que seja DADO PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário interposto, tão somente para excluir a multa isolada de 50%. (Assinado digitalmente) Rafael Pandolfo Fl. 502DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO 10 Fl. 503DF CARF MF Emitido em 11/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por RAFAEL PANDOLFO
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Numero do processo: 10580.726267/2009-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2005, 2006, 2007
IRPF RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Constatada a omissão de
rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula CARF nº 12).
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária
(Súmula CARF nº 2).
IR COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL A repartição do produto da
arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda.
RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS NATUREZA INDENIZATÓRIA. VEDAÇÃO À EXTENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo de lei federal atribuindo às verbas recebidas pelos membros do Magistrado Estadual a mesma natureza indenizatória do abono
variável previsto pela Lei n° 10474, de 2002, descabe excluir tais rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária.
MULTA DE OFÍCIO ERRO ESCUSÁVEL Se o contribuinte, induzido
pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação e classificação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de ofício.
JUROS DE MORA Não comprovada a tempestividade dos recolhimentos,
correta a exigência, via auto de infração, nos termos do art. 43 e 44 da Lei nº. 9.430, de 1996.
Preliminares rejeitadas.
Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2202-001.222
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável, nos termos do
voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Ewan Teles Aguiar, Rafael Pandolfo e Pedro Anan Júnior, que proviam o recurso.
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE O CARF não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). IR COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL A repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS NATUREZA INDENIZATÓRIA . VEDAÇÃO À EXTENSÃO DE NÃOINCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo de lei federal atribuindo às verbas recebidas pelos membros do Magistrado Estadual a mesma natureza indenizatória do abono variável previsto pela Lei n° 10474, de 2002, descabe excluir tais rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária. MULTA DE OFÍCIO ERRO ESCUSÁVEL Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação e classificação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de ofício. JUROS DE MORA Não comprovada a tempestividade dos recolhimentos, correta a exigência, via auto de infração, nos termos do art. 43 e 44 da Lei nº. 9.430, de 1996. Preliminares rejeitadas. Fl. 124DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas pelo Recorrente e, no mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Ewan Teles Aguiar, Rafael Pandolfo e Pedro Anan Júnior, que proviam o recurso. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann – Presidente (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Lopo Martinez, Ewan Teles Aguiar, Margareth Valentini, Rafael Pandolfo, Pedro Anan Júnior e Nelson Mallmann. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Helenilson Cunha Pontes e Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga. Fl. 125DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.726267/200947 Acórdão n.º 220201.222 S2C2T2 Fl. 2 3 Relatório Em desfavor do contribuinte, MOACYR PITTA LIMA FILHO, foi lavrado auto de infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF correspondente aos anos calendário de 2004, 2005 e 2006, para exigência de crédito tributário, no valor de R$ 27.747,75 incluída a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora. Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal constantes no auto de infração, o crédito tributário foi constituído em razão de ter sido apurada classificação indevida de rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual como sendo rendimentos isentos e não tributáveis. Os rendimentos foram recebidos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a título de “Valores Indenizatórios de URV”, em 36 (trinta e seis) parcelas no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, em decorrência da Lei Estadual da Bahia nº 8.730, de 08 de setembro de 2003. As diferenças recebidas teriam natureza eminentemente salarial, pois decorreram de diferenças de remuneração ocorridas quando da conversão de Cruzeiro Real para URV em 1994, conseqüentemente, estariam sujeitas à incidência do imposto de renda, sendo irrelevante a denominação dada ao rendimento. Na apuração do imposto devido não foram consideradas as diferenças salariais que tinham como origem o décimo terceiro salário, por estarem sujeitas à tributação exclusiva na fonte, nem as que tinham como origem o abono de férias, em atendimento ao despacho do Ministro da Fazenda publicado no DOU de 16 de novembro de 2006, que aprovou o Parecer PGFN/CRJ nº 2.140/2006. Foi atendido, também, o despacho do Ministro da Fazenda publicado no DOU de 11 de maio de 2009, que aprovou o Parecer PGFN/CRJ nº 287/2009, que dispõe sobre a forma de apuração do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente. O contribuinte foi cientificado do lançamento fiscal e apresentou impugnação, alegando, em síntese, os seguinte pontos extraídos do relatório da autoridade recorrida: a) não classificou indevidamente os rendimentos recebidos a título de URV, pois o enquadramento de tais rendimentos como isentos de imposto de renda encontrase em perfeita consonância com a legislação instituidora de tal verba indenizatória; b) segundo a legislação que regulamenta o imposto de renda, caberia à fonte pagadora, no caso o Estado da Bahia, e não ao autuado, o dever de retenção do referido tributo. Portanto, se a fonte pagadora não fez tal retenção, e levou o autuado a informar tal parcela como isenta, não tem este último qualquer responsabilidade pela infração; c) mesmo que tal verba fosse tributável, não caberia a aplicação da multa de ofício, pois o autuado teria cometido erro escusável em razão de ter seguido orientações da fonte pagadora; Fl. 126DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 d) o Ministério da Fazenda, em resposta à Consulta Administrativa feita pela Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, também, teria manifestadose pela inaplicabilidade da multa de ofício, em razão da flagrante boafé dos autuados, ratificando o entendimento já fixado pelo AdvogadoGeral da União, através da Nota AGU/AV 12/2007. Na referida resposta, o Ministério da Fazenda reconhece o efeito vinculante do comando exarado pelo Advogado Geral da União perante à PGFN e a RFB; e) o lançamento fiscal seria nulo por ter tributado de forma isolada os rendimentos apontados como omitidos, deixando de considerar a totalidade dos rendimentos e deduções cabíveis; f) ainda que o valor decorrente do recebimento da URV em atraso fosse considerado como tributável, não caberia tributar os juros incidentes sobre ele, tendo em vista sua natureza indenizatória; g) em razão da distribuição constitucional das receitas, todo o montante que fosse arrecado a título de imposto de renda incidente sobre os valores pagos a título de URV teriam como destinatário o próprio Estado da Bahia.Assim, se este último classificou legalmente tais pagamentos como indenização, foi porque renunciou ao recebimento; h) é pacífico que a União é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da relação processual nos casos em que o servidor deseja obter judicialmente a isenção ou a não incidência do IRRF, posto que além de competir ao Estado tal retenção, é dele a renda proveniente de tal recolhimento. Pelo mesmo motivo, poderia concluirse que a União é parte ilegítima para exigir o referido imposto se o Estado não fizer tal retenção; i) independentemente da controvérsia quanto à competência ou não do Estado da Bahia para regular matéria reservada à Lei Federal, o valor recebido a título de URV tem a natureza indenizatória. Neste sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, o Presidente do Conselho da Justiça Federal, Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, Poder Judiciário de Rondônia, Ministério Publico do Estado do Maranhão, bem como, ilustres doutrinadores; j) o STF, através da Resolução nº 245, de 2002, deixou claro que o abono conferido aos Magistrados Federais em razão das diferenças de URV tem natureza indenizatória, e que por esse motivo não sofre a incidência do imposto de renda. Assim, tributar estes mesmos valores recebidos pelos Magistrados Estaduais constitui violação ao princípio constitucional da isonomia. A DRJSalvador ao apreciar as razões da contribuinte, julgou o lançamento procedente, nos termos da ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2004, 2005, 2006 Fl. 127DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.726267/200947 Acórdão n.º 220201.222 S2C2T2 Fl. 3 5 DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA IRPF. As diferenças de remuneração recebidas pelos membros do Ministério Público do Estado da Bahia, em decorrência do art. 2º da Lei Complementar do Estado da Bahia nº 20, de 2003, estão sujeitas à incidência do imposto de renda. MULTA DE OFÍCIO. INTENÇÃO. A aplicação da multa de ofício no percentual de 75% sobre o tributo não recolhido independe da intenção do contribuinte. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Insatisfeito, o contribuinte interpõe recurso voluntário ao Conselho onde reitera as mesmas razões da impugnação, enfatizando os seguintes pontos: Da Responsabilidade exclusiva do Estado da Bahia, da inexistência de conduta hábil a aplicação da multa. Do efeito vinculante da resposta a consulta administrativa, tornando temerária a manutenção da multa. Da nulidade do lançamento, pela forma inadequada de apuração da base de cálculo do tributo lançado; Entende o recorrente que ao invés de ter feito o lançamento isolado em cada valor de “URV” recebido, deveria ter refeito as três Dirfs (2004, 2005, 2006) do contribuinte, a fim de apurar mês a mês os valores do imposto de renda supostamente devidos em conjunto com os salários auferidos; O cálculo do imposto de renda deve ser feito com base nas tabelas e alíquotas do imposto de renda das épocas próprias da percepção dos rendimentos; Da não incidência de IR sobre os juros moratórios e compensatórios; Da natureza indenizatórias da “URV” que se sobressai, conforme já decidiu a respeito o Supremo Tribunal de Justiça. Da ilegitimidade da União Federal, uma vez que por determinação expressa da Constituição, o produto do crédito tributário que deu origem ao presente processo é de propriedade da Fazenda Pública do Estado da Bahia; Da violação do princípio constitucional da isonomia. É o relatório. Fl. 128DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 Voto O recurso é tempestivo e preenche o seu pressuposto de admissibilidade. Dele, então, tomo conhecimento. O lançamento teve por base valores recebidos a título de “Valores Indenizatórios de URV”, em 36 (trinta e seis) parcelas no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, em decorrência da Lei do Estado da Bahia Nº.8.730, de 08 de setembro de 2003. Vale ressaltar que não é a denominação que se dá aos rendimentos pagos que vai determinar sua natureza tributável (ou não), mas os efeitos que esses recebimentos têm sobre o patrimônio do Autuado. De acordo com o Parágrafo 3º, do artigo 43 da Lei no. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN), com redação dada pelo art. 1º. da Lei Complementar No. 104, de 10 de janeiro de 2001, a incidência do imposto de renda independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Conforme o mandamento previstos no parágrafo 6º. do art. 150 da Constituição Federal de 1988 (CF/88), com redação da Emenda Constitucional No. 3, de 17 de março de 1993, notase que a determinação expressa de que a isenção somente poderá ser concedida mediante lei específica. No caso somente a legislação do imposto sobre a renda define, de forma expressa, os rendimentos percebidos por pessoas físicas que são isentos do imposto. Acrescentese, por pertinente, que o CTN dispõe no art. 111 que se interpreta literalmente a legislação tributária pertinente à outorga de isenção. As isenções do Imposto de Renda da Pessoa Física são as expressamente especificadas no art. 39 do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99), no qual não consta relacionado como isento as diferenças salariais reconhecidas posteriormente, ainda que recebam a denominação de "indenização" ou "valores indenizatórios. No que toca a preliminar de ilegitimidade ativa da União para cobrar o valor do imposto de renda incidente na fonte que não foi objeto de retenção. Urge registrar que a repartição do produto da arrecadação entre os entes federados não altera a competência tributária da União para instituir, arrecadar e fiscalizar o Imposto sobre a Renda. Em suma, o fato de o produto da arrecadação ficar para o Estado não altera a competência tributária definida na Constituição, que é da União, conforme de definido no art. 153, III. No referente a suposta inconstitucionalidade das Normas aplicadas, pela da violação do princípio constitucional da isonomia (art. 150, II, CF) , acompanho a posição sumulada pelo CARF de que não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da legalidade/constitucionalidade da legislação tributária, tarefa exclusiva do poder judiciário. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 2). No relativo a Lei n° 10.474, de 2002, cabe observar, que a mesma restringe se ao abono variável aplicável aos membros do Poder Judiciário Federal. Esse abono, especificamente, foi considerado de natureza indenizatória pelo STF e, por determinação Fl. 129DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.726267/200947 Acórdão n.º 220201.222 S2C2T2 Fl. 4 7 expressa do Parecer PGFN n° 529, de 2003, aprovado pelo Ministro da Fazenda, está fora da incidência tributária do imposto de renda. Em momento algum, houve pronunciamento do STF ou do Ministro da Fazenda acerca das naturezas jurídica e tributária dos rendimentos recebidos com fulcro na referida Lei Estadual que criou a isenção. Atribuir aos rendimentos em análise a mesma natureza do abono variável da Lei n° 10.474, de 2002, seria alargar as fronteiras da não incidência tributária sem previsão de Lei Federal para tanto. Tal entendimento é expressamente corroborado pelo Parecer PGFN/CAT n° 2.158, de 2005, e pela Solução de Consulta n° 47, da Superintendência da 7" Região Fiscal da Receita Federal do Brasil, estendendose os efeitos da Resolução STF n° 245, de 2002, tão somente ao Ministério Público Federal e à Magistratura Federal. Não se pode olvidar também que é defeso ao aplicador do Direito valerse da analogia para excluir rendimentos do campo de incidência tributária. Quanto à alegação de que, como a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é da fonte pagadora, é dela que deve ser exigido o imposto. Ocorre que, sem prejuízo da responsabilidade de reter e recolher o imposto, permanece o dever do beneficiário dos rendimentos de declarálos para fins de apuração do imposto devido, quando do ajuste anual. O Contribuinte é o beneficiário dos rendimentos, que não pode se furtar à tributação porque a fonte pagadora não procedeu à retenção do Imposto. É dizer, sendo a retenção do imposto pela fonte pagadora mera antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual, não há falar em responsabilidade pelo imposto concentrada exclusivamente na fonte pagadora. Este Conselho já pacificou esse entendimento, conforme verificase da Súmula a seguir: Constatada a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na declaração de ajuste anual, é legítima a constituição do crédito tributário na pessoa física do beneficiário, ainda que a fonte pagadora não tenha procedido à respectiva retenção (Súmula CARF nº 12). No que toca a nulidade do lançamento pela forma inadequada de apuração da base de cálculo. Com base na revisão do lançamento, notase que não há qualquer reparo a ser realizado no mesmo. Para conferência das alíquotas mensais aplicadas recomendase a consulta do link a seguir: http://www.receita.fazenda.gov.br/pagamentos/pgtoatraso/tbcalcir.htm. Uma vez que o rendimentos tem a natureza de terem sido recebidos acumuladamente, e levandose em consideração as decisões do STJ (julgamentos repetitivos), o lançamento está impecável. Cumpriu o entendimento judicial de que devem ser consideradas as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem os rendimentos tributados. Enfim, não há qualquer prejuízo para o recorrente, já que os mesmos foram calculados pelo regime de competência que no geral é mais favorável aos contribuintes. O fisco adotou a forma mais benéfica no cálculo do imposto, recordandose que as decisões do CARF não podem agravar os lançamentos. Cabe adicionalmente registrar, que as parcelas relativas à conversão da URV, de rendimentos tributáveis, os juros compensatórios ou moratórios pagos em decorrência do Fl. 130DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 8 atraso no seu pagamento, também são tributáveis, conforme disposto no art. 55, inciso XIV, do Decreto No. 3000, de 26 de março de 1999, RIR/99. Art.55.São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, §4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 24, §2º, inciso IV, e 70, §3º, inciso I): ... XIV os juros compensatórios ou moratórios de qualquer natureza, inclusive os que resultarem de sentença, e quaisquer outras indenizações por atraso de pagamento, exceto aqueles correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis; Quanto à incidência da multa de ofício, esta tem previsão expressa em dispositivo de lei. Ainda que a fonte pagadora tenha deixado de proceder à retenção, o Contribuinte ter oferecido os rendimentos à tributação e não o tendo feito, fica sujeito à multa prevista no art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996, verbis: Lei nº 9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I – de 75% (setenta e cinco por cento), sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Entretanto não pode se deixar de reconhecer que o recorrente teria sido induzido a erro pelas informações prestadas pela fonte pagadora. Incorreu em erro escusável no preenchimento da declaração, não comportando multa de ofício. A inclusão de rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual, na parte relativa a rendimentos não tributáveis, seguindo a rubrica constante do comprovante de rendimento fornecido pela fonte pagadora, demonstra que o contribuinte fora induzido a erro. Nesses casos excluise a penalidade, pois houve erro escusável por parte do declarante. Nesse sentido este conselho já tem se pronunciado, tal como se depreende do Acórdão 10421.668 : MULTA DE OFÍCIO ERRO ESCUSÁVEL Se o contribuinte, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável quanto à tributação e classificação dos rendimentos recebidos, não deve ser penalizado pela aplicação da multa de ofício. No que toca ao juros de mora é de se manter o lançamento, tendo em vista que o mesmo não tem a intenção de penalizar, mas de compensar o sujeito passivo pelo atraso no pagamento. Em face do exposto e da pertinência da cobrança do imposto, é de se manter o juros de mora. Urge registrar que o STJ não declarou a inconstitucionalidade do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, restando pacificado no CARF que, com o advento da referida norma, teria aplicação a taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora, afastandose a Fl. 131DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 10580.726267/200947 Acórdão n.º 220201.222 S2C2T2 Fl. 5 9 aplicação do CTN, o que justifica a incidência de atualização do débito fiscal não recolhido, a partir do seu vencimento. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4). Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício, por erro escusável. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 132DF CARF MF Emitido em 07/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Assinado digitalmente em 07/07/2011 por NELSON MALLMANN, 06/07/2011 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
score : 1.0
Numero do processo: 10835.722187/2015-21
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Mar 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE.
As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2.
Numero da decisão: 2002-002.016
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10835.722164/2015-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10835.722164/2015-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 72 21 87 /2 01 5- 21 Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.016 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10835.722187/2015-21 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto integralmente o relatado no Acórdão nº 2002-002.005, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de auto de infração consubstanciando exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Cientificada da decisão do colegiado de primeira instância, a qual julgou improcedente a impugnação, a empresa apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese: erro de fato cometido por terceira pessoa; decadência e prescrição do crédito tributário; ausência de intimação prévia e fiscalização orientadora; nulidade da exigência por ausência de descrição minuciosa do enquadramento legal da exigência, prejudicando seu direito ao contraditório e à ampla defesa; entrega espontânea da declaração (artigos 472, da IN RFB nº 971, de 2009, e 138, do Código Tributário Nacional), antes de qualquer procedimento fiscal e com recolhimento dos valores devidos; existência de GFIPs sem movimento; violação ao princípio constitucional do não confisco; benefícios do artigo 38-B da Lei Complementar nº 123, de 2006. É o relatório. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.005, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Acerca da nulidade suscitada, observo que o lançamento atende integralmente aos preceitos de ordem pública expressos no art. 142 do Código Tributário Nacional e apresenta os requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972. Ressalte-se especialmente que o auto contém o enquadramento legal completo e uma descrição dos fatos clara, permitindo ao contribuinte conhecer a infração que lhe está sendo atribuída. Neste ponto, observo que a autuação consigna os prazos de entrega das declarações e as datas de suas efetivas entregas, assim como a base de cálculo da multa e o valor exigido. Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.016 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10835.722187/2015-21 Concluo que a autuação consigna todos os elementos necessários para que o contribuinte apresentasse sua defesa, como o fez, sendo de se rejeitar a preliminar arguida. Quanto à alegação de decadência, impõe-se observar que nos casos de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária o prazo para a constituição do crédito tributário extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional - CTN. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória pelos Conselheiros no julgamento dos Recursos: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Tomando-se o ano-calendário de 2010, cuja competência mais antiga deveria ser apresentada até 05/02/2010, o lançamento só poderia ser efetuado após o vencimento do prazo, ou seja, a partir de 06/02/2010. Logo, inicia-se a contagem do prazo decadencial em 1º de janeiro de 2011, encerrando-se em 31 de dezembro de 2015. Para o ano-calendário 2011, o prazo decadencial encerraria em 31 de dezembro de 2016. Dessa feita, não procede a preliminar de decadência suscitada. Sobre a preliminar de prescrição, com base no CTN, art. 174, há que se lembrar que esta só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Não há que se falar em prescrição contada da entrega da GFIP, pois naquela data o crédito tributário (multa por atraso) não estava constituído, o que só acontece a partir do lançamento e ciência à contribuinte. O prazo prescricional é de cinco anos e começa a contar a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, ou melhor, desde o momento em que o titular do direito (a Fazenda Pública) pode exigir do devedor a prestação tributária. Isto se dá quando esgotado o prazo para pagamento ou apresentação de recurso administrativo sem que eles tenham ocorrido ou, ainda, decidido o último recurso administrativo interposto pelo contribuinte, o que ainda não ocorreu nestes autos. Como relatado, discute-se nestes autos a exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Esclareço que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN, parágrafo único). Assim, constatado o atraso ou a falta na entrega da declaração/demonstrativo, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa pertinente. Ressalto ainda que a responsabilidade por Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.016 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10835.722187/2015-21 infrações da legislação tributária é objetiva, não dependendo da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, nos termos do art. 136 do CTN. A exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. A possibilidade de ser considerada, na aplicação da lei, a condição pessoal do agente não é admitida no âmbito administrativo, ao qual compete aplicar as normas nos estritos limites de seu conteúdo, sem poder apreciar arguições de cunho pessoal. Também não assiste razão à recorrente ao pleitear a exclusão multa pelo fato de ter efetuado os recolhimentos previdenciários devidos. A autuação não aponta a falta ou insuficiência desse recolhimento. Registro ainda que todas as declarações entregues apontam a existência de fato gerador de contribuição. No tocante à alegação de espontaneidade na entrega da Declaração, trago a Súmula CARF nº 49, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Quanto à alegação de falta de intimação prévia ao lançamento, no caso em tela, não houve necessidade dessa intimação, pois a autoridade autuante dispunha dos elementos necessários à constituição do crédito tributário devido. A prova da infração é a informação do prazo final para entrega da declaração e da data efetiva dessa entrega, a qual constou do lançamento. As disposições insertas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, não contrariam o entendimento manifestado acima. Em nenhum momento há imposição de prévia intimação ao lançamento tributário. A intimação que antecede a constituição do crédito tributário somente será realizada se necessária, visando suprir o lançamento daqueles elementos previstos em lei e sem os quais ele poderia resultar ineficaz. Nesse sentido, é o que dispõe a Súmula CARF nº 46: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Acrescento que o artigo 55, da Lei nº123, de 2006, trata de fiscalizações trabalhistas, sanitárias, de segurança, de relações de consumo, entre outras, não se aplicando ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, conforme explicitado em seu §4º. No tocante à aplicação do artigo 38-B da Lei nº 123, de 2006, registro que o benefício poderia ser solicitado no caso de pagamento da exigência no prazo de trinta dias da notificação, na forma do inciso II, do parágrafo único, do artigo 38-B, ou seja, caso a opção fosse pelo pagamento da exigência. Ao optar pela discussão da exigência na esfera administrativa, Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-002.016 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10835.722187/2015-21 os contribuintes enquadrados nas hipóteses ali previstas perdem o direito a esse benefício. Quanto às alegações de violação a princípios constitucionais, não cabe tal discussão na esfera administrativa de julgamento, prevalecendo a vinculação à lei, que conduz à obrigatoriedade de observância e aplicação das normas regularmente editadas. Acrescento a Sumula CARF nº2, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 16561.720047/2018-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 11 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016
PRELIMINAR DE NULIDADE. ERRO DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO.
Eventual erro de cálculo na determinação do crédito tributário não autoriza a nulidade do lançamento, mas tão somente a sua improcedência parcial, para ser retificado no contencioso.
RECURSO DE OFÍCIO. ERRO DE CÁLCULO.
Eventual erro de cálculo claramente identificável importa na retificação do crédito tributário com a consequência redução da exigência.
RECURSO DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ESPÓLIO. INVENTÁRIO JÁ CONCLUÍDO COM A PARTILHA HOMOLOGADA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.
Deve ser anulado o auto de infração e o termo de sujeição passiva, por vício formal, se verificada a intimação do inventariante para responder aos termos da autuação quando já concluído o inventário e homologada a partilha por sentença transitada em julgado, hipótese em que as respectivas intimações deveriam ser encaminhadas aos sucessores, herdeiros, para responder pela cota parte que lhe cabe, conforme o quinhão percebido por cada um.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou fraude.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA
Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razões que ensejem tratamento diverso, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO.
Não se pode se reconhecer e declarar a nulidade parcial de Auto de Infração, em relação à imputação de responsabilidade tributária, quando a fiscalização, no Termo de Verificação Fiscal, afirma, no tópico específico da responsabilidade, que os atos praticados pelos agentes foram devidamente descritos ao longo daquele Termo. Não há, neste caso, cerceamento ao direito de defesa capaz de tornar nulo o ato, como determinado no artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/72.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA COM BASE NOS ARTIGOS 124, I E 135, III. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO PROVEITO ECONÔMICO E DA PRÁTICA DE ATOS CONTRÁRIOS À LEI OU ESTATUTO.
À míngua de provas concretas e efetivamente trazidas aos autos, seja quanto ao eventual proveito econômico do sujeito passivo decorrente dos atos inquinados de ilicitude, seja quanto à própria prática destes atos, é improcedente a pretensão fiscal que imputa a respectiva responsabilidade tributária, não bastando, para tanto, meras ilações ou presunções contidas no TVF.
Numero da decisão: 1302-004.330
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário do sujeito passivo principal, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da autuação e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, e quanto aos responsáveis solidários, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas, vencido o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca (relator) que as acolhia em face dos coobrigados BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários S.A. e Gilberto João Ferreira da Costa, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento aos recursos voluntários. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias quanto ao afastamento da nulidade das imputações de responsabilidade.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca Relator
(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 PRELIMINAR DE NULIDADE. ERRO DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. Eventual erro de cálculo na determinação do crédito tributário não autoriza a nulidade do lançamento, mas tão somente a sua improcedência parcial, para ser retificado no contencioso. RECURSO DE OFÍCIO. ERRO DE CÁLCULO. Eventual erro de cálculo claramente identificável importa na retificação do crédito tributário com a consequência redução da exigência. RECURSO DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ESPÓLIO. INVENTÁRIO JÁ CONCLUÍDO COM A PARTILHA HOMOLOGADA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. Deve ser anulado o auto de infração e o termo de sujeição passiva, por vício formal, se verificada a intimação do inventariante para responder aos termos da autuação quando já concluído o inventário e homologada a partilha por sentença transitada em julgado, hipótese em que as respectivas intimações deveriam ser encaminhadas aos sucessores, herdeiros, para responder pela cota parte que lhe cabe, conforme o quinhão percebido por cada um. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou fraude. TRIBUTAÇÃO REFLEXA Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos e inexistindo razões que ensejem tratamento diverso, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 47 /2 01 8- 13 Fl. 5241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Não se pode se reconhecer e declarar a nulidade parcial de Auto de Infração, em relação à imputação de responsabilidade tributária, quando a fiscalização, no Termo de Verificação Fiscal, afirma, no tópico específico da responsabilidade, que os atos praticados pelos agentes foram devidamente descritos ao longo daquele Termo. Não há, neste caso, cerceamento ao direito de defesa capaz de tornar nulo o ato, como determinado no artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/72. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA COM BASE NOS ARTIGOS 124, I E 135, III. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO PROVEITO ECONÔMICO E DA PRÁTICA DE ATOS CONTRÁRIOS À LEI OU ESTATUTO. À míngua de provas concretas e efetivamente trazidas aos autos, seja quanto ao eventual proveito econômico do sujeito passivo decorrente dos atos inquinados de ilicitude, seja quanto à própria prática destes atos, é improcedente a pretensão fiscal que imputa a respectiva responsabilidade tributária, não bastando, para tanto, meras ilações ou presunções contidas no TVF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário do sujeito passivo principal, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da autuação e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, e quanto aos responsáveis solidários, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas, vencido o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca (relator) que as acolhia em face dos coobrigados BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários S.A. e Gilberto João Ferreira da Costa, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento aos recursos voluntários. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias quanto ao afastamento da nulidade das imputações de responsabilidade. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca – Relator (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias– Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Fl. 5242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Cuida o feito de autos de infração lavrados para exigir da recorrente, Amil Assitência Médica Internacional S.A., créditos tributários concernentes ao IRPJ e à CSLL, em decorrência da glosa de despesas incorridas com a amortização de ágio apurado no ano de 2012 e deduzido a partir do ano de 2013 até o ano de 2016. Além do crédito tributário acima, foram promovidas, ainda, reduções de prejuízos e bases de cálculo negativa no mesmo período, e, ainda, aplicada multa isolada sobre estimativas mensais devidas nos meses de janeiro a março de 2014 a 2016. Outrossim, por entender tipificadas as hipóteses do art. 44, §º, da Lei 9.430/96, foi majorada (qualificada) a multa de ofício aplicada e, por conseguinte, lavrado termo de representação para fins penais. Por fim, foram lavrados termos de sujeição passiva em desfavor da Sra. Dulce Pugliese de Godoy Bueno, do Espólio de Edson de Godoy, do Sr. Gilberto João Ferreira da Costa e da empresa BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (os três primeiros com base nas disposições dos arts. 124, I e 135, III, e o último com espeque nos preceitos dos arts. 134, III c/c 135, I, todos do Código Tributário Nacional). Como apropriadamente destacado pela turma a quo, o cerne da celeuma teria se estabelecido a partir da aquisição da Amil (recorrente) por uma grande Companhia norte americana, atuante no setor de saúde, mediante interposição de um fundo de investimentos e de uma terceira empresa, denominada Mind Solutions S.A. (nacional). Tanto o recorrente, como a Autoridade Fiscal e, ainda, a própria DRJ, descrevem de forma minuciosa cada uma das etapas societárias que foram realizadas, antes da aquisição da recorrente e após este evento. Notem, contudo, que as efetivas críticas verificadas no feito, particularmente no TVF e no acórdão ora recorrido, centraram-se nas operações de compra, pela citada Mind Solutions, das parcelas do capital social da empresa JPLSPE Empreendimentos e Participações S.A (uma holding, detida pelas pessoas físicas Sra. Dulce Pugliese de Godoy Bueno, Sr. Edson de Godoy e Sr. Jorge Ferreira da Rocha) titular de 68,9451% da Amil Participações S/A - AmilPar que, sua vez, era controladora direta da insurgente, detendo a totalidade das ações desta última. Vale destacar que os 31,0549% restantes do capital da empresa JPLSPE estavam distribuídos entre investidores diversos. Me permitam, aqui, reportar àquilo que de fato importa ao caso... a Mind Solutions, realmente, foi adquirida por uma empresa norte americana, de nome UnitedHealthCare International IV S.a.r.l. ou UHC IV, por meio de algumas intrincadas restruturações societárias que, insista-se, não foram objeto de análise ou investigação da parte da Autoridade Lançadora. O que vale destacar é que, em 27.09.2012, a Mind Solutions foi concretamente comprada pela companhia estrangeira acima mencionada e que, em 08.10.2012, as ações desta última empresa foram transferidas, pela UHC IV, para um fundo de investimentos denominado Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia Polar II, administrado, por sua vez, pela empresa BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (responsável solidária neste feito). Fl. 5243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Os eventos que se seguiram foram reproduzidos, sem divergências, tanto pela Autoridade Fiscal como pela recorrente e resumem-se aos seguintes fatos: a) em 05.10.2012, a Mind Solutions adquire, em dinheiro, 85,5% das ações da JPLSPE, as quais somente foram efetivamente transferidas em 22.10.2012 (pelo que relata a recorrente, por questões regulatórias). Neste momento, vejam bem, é gerado parte do ágio objeto deste feito (R$ 5.664.229.092,94), apurado em laudos técnicos e calcado em critério de rentabilidade futura; b) no dia 29.10.2012 ocorre a incorporação da JPLSPE pela Mind Solutions passando, agora, a deter 68,9451% das ações da AmilPar; por conta desta operação, as pessoas físicas Dulce e Edson passaram a compor o quadro societário da Mind Solutions, com participação efetiva de 7,08% e 7,42%. Esta participação, em eventos relatados pela Fiscalização, foi, ainda, reduzida em decorrência de sucessivos aumentos de capital realizados pela controladora da Mind (Polar) até chegaram ao percentual final de 4,772% e 5,002%, respectivamente; c) nos meses que se seguiram (novembro e dezembro), foram realizados aumentos de capital da AmilPar e pactuadas em bolsa operações para aquisição, pela Mind Solutions, do restante das ações da AmilPar (via aquisição direta e aquisição de stock options e, ainda, por meio de OPA para fechamento de capital), passando, então, a deter a totalidade dos direitos representativos do capital social da predita holding. Estas operações, frise-se, foram responsáveis pela geração do montante restante do ágio ora tratado; d) finalmente em 07.06.2013, em operação de incorporação reversa, a Mind Solutions e a AmilPar são absorvidas pela recorrente, Amil Assistência Medica Internacional S.A., que passa, então, a amortizar o ágio formado no curso das operações anteriormente retratadas, no valor total de R$ 8,8 bilhões. Notem que, de acordo com o relatório fiscal, o quadro societário final da Amil Assistência Técnica Internacional S.A. ficou, ao final, dividido da seguinte forma: Pois bem. Apresentada a estrutura, e reestruturação, retro, a D. Autoridade Lançadora passa a expor os motivos que ensejaram, objetivamente, a autuação, partindo, de imediato, da premissa de que, para ela, “o papel da Mind junto com o Fundo Polar foi apenas o de permitir que a Fiscalizada pudesse amortizar o ágio tributariamente”. E, passo seguinte, crava o motivo determinante para a glosa do ágio examinado neste feito ao asseverar que “a reorganização societária procedida ao amparo da real adquirente (UnitedHealthcare International IV), careceu de um elemento fundamental para aproveitamento tributário do ágio, qual seja, a Confusão Patrimonial”. Fl. 5244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Assim, e de forma resumida, a acusação fiscal se centra em duas constatações interconectadas: a) houve a interposição, a seu ver, fraudulenta (sem propósito negocial) de uma empresa veículo e de um fundo de investimento (necessário para promover o repasse de recursos à Mind) a fim de viabilizar o aproveitamento do ágio no Brasil; b) ato contínuo, desconsiderando-se a Mind no negócio pactuado, atestou a inocorrência do pressuposto da confusão patrimonial entre a, aos olhos do agente fiscal, real adquirente e a empresa (investida) ora recorrente (quem efetivamente se aproveitou das despesas surgidas decorrentes das amortizações da mais valia observada no caso). Ainda que os dois apontamentos acima já fossem suficientes para embasar a tese fiscal e, assim, fundamentar os autos de infração em análise, a D. Auditoria seguiu a sua empreitada investigativa, focando, agora, os seus esforços na análise das demonstrações e operações realizadas pelo predito Fundo de Investimentos. E, a partir destas novas incursões, e complementando as conclusões propostas acima, após as intimações encaminhadas à empresa gestora do fundo e, também, à J.P. Morgan S/A - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (quem representaria os interesses da UHC), a D. Fiscalização assumiu a presunção (por indução lógica e pela proximidade dos valores) de que 2 (dois) dos 6 (seis) aportes realizados pelo investidor norte-americano no citado FIP se destinaram, exatamente, ao pagamento dos aumentos de capital da Mind Solutions que, por fim, teriam representado o efetivo envio de recursos à esta última para adquirir a recorrente (v. tabela de e-fl. 2.612, notadamente os lançamentos realizados nas duas primeiras linhas cujos montantes se aproximam dos valores pagos pela compra da participação na Amil - R$ 10.231.064.269,61). A partir daí, além de reforçar a ideia de que a real adquirente era, efetiva e concretamente, a UHC IV, a Fiscalização aponta, ainda, para um possível duplo aproveitamento do ágio, seja pela amortização realizada pela insurgente, seja porque, no caso de eventual liquidação do investimento, a empresa norte americana ainda observaria um ganho efetivo decorrente da manutenção do seu custo de aquisição registrado no FIP. Passo seguinte, e calcando-se no conceito preconizado pelo art. 167, I, do Código Civil, afirmou ter ocorrido, na espécie, uma operação simulada (aquisição da Amil pela Mind) e uma dissimulada (a efetiva aquisição da Amil pela norte-americanca UHC IV), a D. Autoridade Lançadora considerou tipificadas as hipóteses descritas nos arts. 72 (fraude) e 73 (conluio) da Lei 4.502/64, justificando-se, neste diapasão, a qualificação da multa de ofício prevista pelo art. 44, §1º, da Lei 9.430/96. Em razão da concretização do fato-tipo “fraude”, mencionado alhures, a D. Fiscalização lavrou os competentes termos de sujeição passiva em face dos sócios da Amil (Edson e Dulce), tanto sob o manto do art. 124, I – afirma, aqui, que com a redução o lucro tributável da insurgente, os seus acionistas perceberiam um maior percentual de dividendos -, como sob o prisma do art. 135, III, ambos do CTN (mormente por terem participado, “ainda que por procuração em alguns casos”, de diversas etapas da restruturação societária aqui tratada). Fl. 5245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Também considerou responsável o Sr. Gilberto João Ferreira da Costa, a luz da regra encartada no já mencionado art. 135, III, por estar presente, na condição de diretor (provavelmente, estatutário, já que o TVF não dá detalhes sobre o cargo exercido pelo Sr. Gilberto), em todos os atos societários criticados. Por fim, imputou a responsabilidade tributária prevista pelos arts. 134, III e 135, I, do Código Tributário Nacional à BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., como administradora do FIP – Polar II Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia. Regularmente intimados quanto aos Autos de Infração de e-fls. 2.632/2.680 e termos de sujeição passiva de e-fls. 2.689/2.700, o contribuinte e todos os devedores solidários apresentaram a suas impugnações. A insurgente, Amil Assistência Médica Internacional S.A., sustentou, em apertada síntese, a regularidade das operações inclusive do ponto de vista econômico/negocial; asseverou, neste ponto, que a Mind Solutions era empresa operacional (fato, segundo a apelante, incontroverso nos autos), trazendo argumentos e provas de que dão sustentação a tal assertiva, destacando, dentre eles, a autonomia física, adminsitrativa e financeira da aludida empresa, a existência de empregados nela registrados, de contratos de prestação de serviços com clientes de renomada expressão no mercado, de parcelamentos firmados junto à Receita Federal e, ainda, o fato da citada empresa ter sida adquirida em operação regular e com preço fixado pelo mercado (R$ 60 milhões). Objetivamente, diga-se, a recorrente afirma que a Mind Solutions não seria, a luz inclusive dos precedentes deste órgão julgador de segunda instância, classificável como “veículo”. Deduziu, assim, quatro motivos que, entende, seriam suficientes para reconhecer a improcedência do auto de infração; a) a Mind Solutions desenvolvia atividade de assistência psicossocial a empregados de grandes empresas brasileiras (PAE) e que semelhante segmento, com liame significativo com o objeto econômico tanto da gigante estrangeira, como da própria recorrente, teria atraído o interesse do grupo norte-americano, justificando-se, assim, o propósito negocial afeito à sua aquisição no caso concreto. Esclarece, mais, que a Mind Solutions desenvolveu importante papel no cumprimento de regras regulatórias, necessárias à viabilização da aquisição da própria insurgente e, ainda, a necessidade de integração de suas atividades com aquelas próprias desenvolvidas pela Amil; b) todas as operações foram realizadas de forma transparente e legalmente válida, sem que fosse possível desconsiderar-se a Mind Solutions para considerar como real adquirente a UHC IV (trazendo diversos argumentos indutivos para dar sustento às suas alegações); c) os preceitos do art. 24 da LINDB não autorizariam a mudança de orientação do órgão administrativo, notadamente a se considerar a jurisprudência deste mesmo CARF; outrossim a legislação societária e brasileira autorizaria, explicitamente, o uso de empresas veículo em operações de aquisição de Fl. 5246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 investimentos, sendo admitida, inclusive, por decisões recentes deste órgão julgador; d) Os vendedores pagaram, regularmente, o Imposto de Renda sobre os ganhos de capital observados no curso das operações aqui tratadas. Sucessivamente, e após a defesa da regularidade das operações e do cumprimento dos próprios requisitos legais para admitir-se a apropriação e dedução das despesas com amortização, a recorrente discorreu sobre a nulidade do auto de infração em razão de erro de cálculo dos valores das multas isoladas concernentes às estimativas mensais. Passo seguinte, acusou a inexistência de fraude à justificar a qualificação de multa de ofício, além de deduzir a sua inadequação com a regra encetada no art. 76, II, da Lei 4.502 e, ainda, a violação ao princípio da proporcionalidade. Por fim, sustentou a ilegalidade da cominação de multa isolada (por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativas mensais) cumulada com a multa de ofício, bem como do cômputo de juros de mora sobre multa. Em relação aos solidários, o responsável Gilberto João Ferreira da Costa, em sua defesa, iniciou a suas considerações para esclarecer que, até advento da compra do Grupo Amil com pela empresa Mind Solutions, não detinha nenhuma relação, empregatícia ou societária, para com esta última ou com o Grupo Norte-Americano. Em seguida arguiu: a) a nulidade dos autos de infração por vício de fundamentação, já que, a seu ver, a D. Autoridade Fiscal não teria apontado nenhum fato (elemento de prova) ou fundamento legal a justificar a sua responsabilização; b) a nulidade dos autos de infração por “erro na apuração do crédito tributário imputável à requerente”, argumentando, neste passo, que as exigências contidas nos autos de infração não poderiam ser impostas, em sua integralidade, ao sujeito passivo solidário; c) a nulidade do auto de infração por falta de competência concedida ao AFRF para lavrar termo de “sujeição passiva”. Argumenta, neste caso, que tal mister recairia, exclusivamente, sobre os ombros da PGFN. No mérito, refutou a acusação fiscal, mormente pela já alardeada ausência de provas quanto a prática, pessoal, de atos contrários à lei ou estatuto (necessários à tipificação dos preceitos do art. 135, III, do CTN), invocou os preceitos do art. 5º, XLV, da CRFB, para afastar, quiçá, a exigência das multas (princípio da pessoalidade da pena) e reprisou, ainda que de forma sucinta, as alegações contidas no próprio apelo da devedora principal. O responsável Edson Godoy de Bueno, por sua vez, arguiu preliminar de nulidade em que aponta o erro de identificação do sujeito passivo. É que o respectivo termo de intimação teria sido endereçado ao Espólio de Edson Godoy quando, em verdade, a ação de inventário do predito de cujus já teria se encerrado, de sorte que o mencionado espólio não mais existia (nem mesmo à época da lavratura do termo de sujeição passiva). Fl. 5247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Passo seguinte, deduziu outra preliminar de nulidade em que, primeiramente, afirma que a dívida cuja responsabilidade foi imposta ao insurgente seria de terceiros (?!?) e que a luz do art. 131, III, o Espólio somente poderia responder pelas dívidas assumidas pelo de cujus. Ademais, reprisou, também as nulidades já apontadas pelo Sr. Gilberto quanto a falta de exposição fática e legal a justificar a sua responsabilização, quanto impossibilidade de se lhe imputar o mister de arcar com a integralidade do crédito lançado e, ainda, quanto a pretensa incompetência do D. Agente Fiscal. Noutro gito, apontou uma quinta nulidade do auto de infração que, aparentemente, permeia a teoria dos motivos determinantes, notadamente por haver, no caso vertente, uma incongruência entre os dois fundamentos de direito invocados a justificar a imposição solidária: o art. 124, I e o art. 135, III, do CTN. Pelo que afirma, os motivos que levam a uma e outra responsabilização seriam incongruentes e até “excludentes”, incongruência esta que culminaria, pois, com a anulação dos AIs. No mérito, atacou a solidariedade imposta com espeque nos preceitos do art. 124, I, ao argumento eminentemente jurídico de que o citado preceptivo somente se aplicaria a sujeitos passivos que se encontrem no mesmo pólo da obrigação que dera ensejo à materialização do aspecto material do tributo. Quanto ao art. 135, III, além de afirmar ser inaplicável à espécie (porque se fosse, a responsabilidade imputada seria exclusiva dos sócios gerentes da recorrente – o que inocorre no caso vertente), afirma inexistir fundamentos e provas sobre o nexo efetivo entre os atos praticados pelo sujeito passivo e aqueles alegadamente ilícitos que culminaram coma lavratura dos próprios autos de infração. Quanto ao mais, reprisou o conteúdo da defesa manejada pelo Sr. Gilberto. A impugnação apresentada pela responsável Dulce Pugliese de Godoy Bueno é vitualmente igual àquela oposta pelo Espólio de Edson, excetuando-se, apenas, as questões particulares concernentes à legitimidade do próprio Espólio para responder pelo crédito (daí a expressão “vitualmente” por mim utilizada). Finalmente a BRL Trust reprisa as preliminares de nulidade constante das defesas apresentadas pelos demais solidários, relativas à falta de fundamentação necessária a justificar a aplicação das regras de responsabilização, à impossibilidade de se exigir da impugnante, a totalidade do valor lançado e à incompetência do ARFB para lavrar termo de sujeição passiva. No mérito, assevera a inaplicabilidade dos preceitos dos arts. 134, III e 135, I, ambos do CTN, ao caso concreto, primeiramente porque, a responsabilidade preconizada pelo primeiro preceptivo retro seria subsidiária; em segundo lugar, e relativamente à regra encartada no art 135, I, esta somente se aplicaria se se comprovasse a ocorrência atos dolosos expressamente comprovados pela autoridade autuante, o que inocorre na hipótese dos autos. Demais disso, afirma que, na condição de administrador do fundo, este somente poderia responder pelas obrigações tributárias deste FIP e, jamais, por dívidas havidas pela Amil atestando, outrossim, que todos os atos praticados pelo devedor solidário respeitaram as normas e regulamentos do fundo, não restando tipificado, no caso, qualquer conduta em “excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto social” em relação, especificamente, à Polar II. Fl. 5248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 De outra sorte, reprisou os argumentos relativos à regularidade das próprias operações societárias que deram ensejo ao ágio cuja amortização foi glosada no processo. Instada a se pronunciar sobre as impugnações acima, a DRJ de Recife houve por bem dar parcial provimento à defesa da devedora principal a fim de “manter parcialmente a multa isolada pela falta de recolhimento da CSLL estimada lançada, reduzindo-a de R$ 20.681.238,26 para R$ 14.527.291,32”. A predita redução, diga-se, conforme quadro constante do dispositivo do acórdão recorrido restringiu-se aos meses fevereiro e março de 2015 e 2016. Aqui, diga-se, não obstante afastar a arguição de nulidade, entendeu que ocorrido erro, de fato, na apuração dos valores da multas isoladas aplicadas, notadamente por não ter promovido, o Agente Fiscal, a compensação, nas preditas estimativas, das bases de cálculo negativas. De outro turno, a Turma julgadora a quo também acolheu as razões da impugnação do devedor solidário do Sr. Edson para declarar a nulidade formal do termo de sujeição passiva, justamente porque as respectivas intimações, no caso, deveriam ter sido feitas nas pessoas dos sucessores do citado espólio e não no nome do seu inventariante (já que, como dito, à época da lavratura do mencionado termo, o processo de inventário respectivo já havia se encerrado). A vista disto, inclusive, a turma a quo recorreu de ofício a este CARF. No mais, a DRJ manteve incólume o lançamento, conforme se extrai da ementa abaixo reproduzida: PRELIMINAR DE NULIDADE. ERRO DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. Eventual erro de cálculo na determinação do crédito tributário não autoriza a nulidade do lançamento, mas tão somente a sua improcedência parcial, para ser retificado no contencioso. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSÁRIA CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE INVESTIDOR REAL E INVESTIDA. A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO APÓS ANOCALENDÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO VINCULADA. INAPLICÁVEL PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. É possível a aplicação de multa isolada em decorrência da falta de pagamento de estimativa após o encerramento do ano-calendário. Além disso, é devida sua exigência concomitantemente com a multa de ofício vinculada ao tributo devido que deixou de ser recolhido, vez que são sanções decorrentes de situações fáticas distintas, que geram obrigações também distintas e são determinadas a partir de bases de cálculo diferentes por definição. Inaplicável o princípio da consunção. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Fl. 5249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Devida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício que compõe o crédito tributário quando este se torna definitivo, ou seja, em fase de cobrança. MULTA ISOLADA. DEDUÇÃO DO PAT. FALTA DE COMPROVAÇÃO. O contribuinte não logrou comprovar que realizou despesas com alimentação de trabalhadores, razão pela qual não há que se falar em dedução do incentivo. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. Comprovada a ocorrência de fraude e conluio no cometimento da infração, devida a qualificação da multa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. O art. 124, I, do CTN estabelece a responsabilidade solidária das pessoas, físicas ou jurídicas, que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, independente de estarem na condição de contribuinte ou não, e independente da licitude dos atos. Abrange situações onde as pessoas envolvidas sejam beneficiários finais da falta de pagamento dos tributos e estejam vinculadas aos atos que ensejaram a obrigação. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INFRAÇÃO À LEI. Caracterizada a infração à lei, é devida a responsabilização solidária dos sócios- administradores em função do disposto no art. 135 do CTN. NULIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DO ESPÓLIO DE EDSON. ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. ESPÓLIO ENCERRADO. VÍCIO FORMAL. Considera-se nulo, por vício formal, o termo de responsabilização solidária que contém erro na identificação do sujeito passivo. No caso, a responsabilização foi lavrada em nome do espólio após a homologação da partilha transitada em julgado, sendo que deveria ter sido realizada em nome dos sucessores na proporção do quinhão. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. Tal princípio não se aplica em relação às pessoas responsabilizadas solidariamente em função do disposto nos arts. 124, I e 135, III do CTN, pois, tendo em vista a sua condição de sujeitos passivos, têm a obrigação de pagamento do tributo e da penalidade pecuniária nos termos do art. 121 do CTN. LANÇAMENTO DE CSLL. REFLEXO. Aplica-se, no que couber, as razões de decidir delineadas para o lançamento do IRPJ, haja vista decorrerem dos mesmos elementos de convicção MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO APÓS ANO-CALENDÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO VINCULADA. INAPLICÁVEL PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. Fl. 5250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 É possível a aplicação de multa isolada em decorrência da falta de pagamento de estimativa após o encerramento do ano-calendário. Além disso, é devida sua exigência concomitantemente com a multa de ofício vinculada ao tributo devido que deixou de ser recolhido, vez que são sanções decorrentes de situações fáticas distintas, que geram obrigações também distintas e são determinadas a partir de bases de cálculo diferentes por definição. Inaplicável o princípio da consunção. MULTA ISOLADA. ERRO DE CÁLCULO. Comprovada a ocorrência de erro de cálculo na determinação da multa isolada, devida a sua retificação. A Amil Assistência Médica Internacional S.A. foi intimada do resultado do julgamento acima em 11 de fevereiro de 2019 (Termo de Abertura e Ciência de e-fl. 4.710), tendo interposto o seu recurso voluntário em 01 de março do mesmo ano (Termo de Solicitação de e-fl. 4.717). Já os devedores solidários Gilberto, BRL Trust e Dulce foram regularmente notificados em 11/02/2019, 12/02/2019 e 15/02/2019, respectivamente. O Sr. Pedro, vejam bem, também foi intimado e inclusive apresentou uma manifestação à e-fl. 4.874/4.902 em que pede o reconhecimento da nulidade material e não meramente formal dos autos de infração... não se trata, vejam bem, de recurso voluntário, mas sobre isso me manifestarei expressamente no curso do voto que se segue à este relatório. Em suas razões recursais, a Amil se insurge contra o acórdão recorrido, mormente quanto aos conceitos de empresa veículo assumidos pela decisão a quo, os quais, segundo a recorrente, não estariam de acordo com as definições adotadas pela própria turma julgadora, descritas em diversas passagens daquele aresto. Aduz, neste momento, como tema prefacial, a existência de três fatos, a seu sentir, incontroversos: a) a Mind Solutions era uma empresa operacional e, nesta esteira, desenvolvia atividades que denotavam a sua “sua importância estratégica” tanto para o grupo internacional como para a própria recorrente; b) tanto a D. Autoridade Lançadora, como o acórdão recorrido, partem “da premissa de que uma ‘empresa-veículo’ é aquela utilizada única e exclusivamente para permitir a geração e o aproveitamento fiscal do ágio”; c) e, finalmente, que o “ágio é válido e existente: as operações que deram causa ao ágio foram efetivamente realizadas; houve efetivo pagamento do preço; a expectativa de rentabilidade futura foi devidamente fundamentava em Laudos de Avaliação; os registros do ágio estão corretos”. Nesta esteira, afirma que a análise a ser realizada por este Colegiado deveria se ater aos fatos acima mencionados e, assim, se limitar a afirmar se uma empresa operacional, como a Mind, dotada de ativos próprios, autonomia econômica e administrativa, com contratos e obrigações em vigor, etc., poderia ser considerada empresa-veículo a fim de justificar a glosa intentada nos autos. Passo seguinte, reproduz, em síntese, toda construção argumentativa contida em sua peça impugnatória, inclusive quanto a preliminar de nulidade (erros de cálculo das multas Fl. 5251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 isoladas) e demais pedidos sucessivos (multa qualificada, concomitância de multa de ofício e multa isolada e juros moratórios incidentes sobre a multa de ofício). Já os recursos apresentados pelos devedores solidários praticamente repetem os argumentos e fundamentos já expostos em suas defesas administrativas. À e-fls. 5.063/5.113, a D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresenta a suas contrarrazões recursais por meio do qual, primeiramente, refuta a aplicação, ao CARF, dos preceitos do art. 24 da LINDB, afirmando, nesta esteira, o entendimento que vem se sedimentando, inclusive, nas turmas ordinárias deste Órgão Julgador. Quanto ao ágio em si, encampa a tese fiscal, afirmando que a Mind Solutions teria sido utilizada de tal sorte que objetivaria apenas “forjar a aparência” de que seria ela, em verdade, a real adquirente do investimento que dera azo ao aproveitamento do ágio aqui examinado. Refuta, neste particular, o conceito de “empresa-veículo” sustentado pelos recorrentes (que não seria, a seu ver, tão restrito quanto pretendem defender os insurgentes), afirmando, neste passo, que a verdadeira premissa utilizada pela D. Autoridade Lançadora seria de que a Mind teria sido utilizada como “canal de trânsito na aquisição da Amil” (seja ela operacional ou não). Elenca, então, as razões que demonstrariam a falta de propósito negocial para o uso da Mind, incluindo-se, mas não se restringindo, à ligeireza das operações e o disparate entre os valores do PL da Mind (R$ 60 milhões de reais) e da negociação que sucedeu (R$ 10 bilhões empregados na aquisição da Amil). Ao fim, refuta as alegações de nulidade e preme pela manutenção da responsabilidade solidária dos demais devedores. Este é o relatório. Voto Vencido Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator. Os recursos voluntários interpostos são, todos, tempestivos e, demais a mais, preenchem os pressupostos de cabimento extrínsecos e intrínsecos, razões pelas quais, deles, tomo conhecimento. Quanto ao recurso de ofício manejado pela turma a quo, além da exoneração integral verificada quanto a um dos sujeitos passivos (o que já permitiria o seu conhecimento a luz dos preceitos do § 2º do art. 1º da Portaria/MF de nº 63/2017), vê-se que o valor total reduzido pela drj superou, em muito, o valor de R$ 2.500.000,00 previsto pelo caput do art. 1º retro referido. Assim, é de se conhecer também do apelo fazendário. No que tange à manifestação trazida pelo Sr. Pedro, e mencionada no relatório que precede este voto, vale lembrar que nossa competência está adstrita à análise dos recursos endereçados à este CARF. Neste passo, mesmo que seja possível, por força do princípio da instrumentalidade, receber tal manifestação como razões de insurgência voltadas à este órgão julgador, o Sr. Pedro não é parte legítima para representar os sucessores do Espólio do Sr. Edson... Cabia, neste particular, aos interessados diretos na celeuma, se assim o quisessem, se Fl. 5252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 pronunciar no feito e não ao ex-inventariante de entidade que, como alegado nas próprias razões de insurgência acolhidas pela DRJ, não mais existe. Neste passo, deixo de me manifestar sobre a petição apresentada pelo Sr. Pedro à e-fls. 4.874/4.902. I DO RECURSO DE OFÍCIO. O apelo fazendário, como já exposto no relatório supra, detêm dois objetos distintos e autônomos: a) a redução do valor das multas isoladas aplicadas quanto as estimativas apuradas em relação à CSLL nos meses de fevereiro e março de 2015 e 2016; e b) a anulação, por vicio formal, do termo de sujeição passiva lavrado em desfavor do Espólio de Edson Godoy de Bueno. Quanto ao primeiro objeto acima, o que se tem é, efetivamente, um mero (mas substancial) erro de fato na apuração fiscal... com efeito, e como muito apropriadamente apontado pelo acórdão recorrido, a D. Autoridade Lançadora procedeu, corretamente, ao cálculo das estimativas após as correções propostas em decorrência das glosas realizadas no feito, tendo, inclusive, destacado e apurado o valor da CSLL após a compensação da base de cálculo negativa. Para tanto, atentem para as planilhas constantes de e-fls. 2.626 e 2.627 (páginas 49 e 50 do TVF). Todavia, ao calcular o montante da CSLL devida, ao invés de se utilizar da base reajustada após as compensações, aplicou a respectiva alíquota sobre a base refeita antes da compensação. O exemplo contido no acórdão recorrido, quanto ao mês de fevereiro de 2015, é suficiente para demonstrar este fato. Veja-se: Base de cálculo refeita (após considerar a glosa do ágio) = R$ 250.314.882,36; Aplicando-se a alíquota de 9% sobre essa base de cálculo obtém-se o valor de CSLL apurado pela autoridade fiscal = 9% x R$ 250.314.882,36 = R$ 22.528.339,41; Todavia, a autoridade fiscal compensou de ofício a base de cálculo negativa de R$ 75.094.464,71, apurando a "base de cálculo refeita 1" (após compensação) no valor de R$ 175.220.417,65. Sobre esta base de cálculo é que deveria ter sido apurada a CSLL: 9% x R$ 175.220.417,65 = R$ 15.769.837,59; Assim, ao invés de apurar R$ 15.769.837,59 de CSLL devida, a autoridade fiscal equivocadamente determinou R$ 22.528,339,41. Esta mesmíssima situação se repete quanto aos meses de março de 2015, fevereiro e março de 2016... Não há, portanto, quanto a este ponto, quaisquer reparos a se fazer no acórdão recorrido. Fl. 5253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Já no que toca ao segundo ponto, a questão é eminentemente fática (ainda que dotada de alguns pequenos pontos jurídicos). Com efeito, primeiro é preciso lembrar que, a teor das disposições do art. 618, I, do CPC, “incumbe ao inventariante (...) representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele” ao passo que, nos termos do art. do art. 1.991 do Código Civil Brasileiro, “desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, a administração da herança será exercida pelo inventariante”. Ou seja, a representação legal do espólio é feita pelo Inventariante até o transito em julgado da sentença que, porventura, homologue a partilha. A partir daí, cada herdeiro responde, até o limite de seu quinhão, pelas dívidas da universalidade formada a partir do falecimento do transmitente, conforme regra inserta no art. 1997 do Código Civil: Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube. Em linhas gerais, com a homologação da partilha, cada herdeiro responderá individualmente pelas dívidas do espólio, sendo estes herdeiros, as partes legítimas para figurarem no pólo passivo de processos administrativos e/ou judiciais. O termo de sujeição passiva lavrado em desfavor do espólio do Sr. Edson foi emitido em 19/07/2018 (e-fl. 2.695), ao passo que, consoante se extrai dos documentos acostados à e-fls. 4.341 e ss (cópia do processo de inventário do Sr. Edson) e, particularmente, da certidão constante de e-fl. 4.353, a sentença que homologou a respectiva partilha transitou em julgado em 08/02/2018, isto é, cinco meses antes da própria emissão do termos de sujeição passiva. O vício de intimação, como apontado pela DRJ, era cristalino, deixando, neste passo, extreme de dúvidas, a violação à ampla defesa dos interessados, in casu, os herdeiros, que, sequer, se manifestaram no feito. A nulidade, portanto, do TSP era medida que se impunha, como acertadamente o fez a turma a quo. Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício. II DO RECURSO VOLUNTÁRIO DO DEVEDOR PRINCIPAL. II.1 Da nulidade aventada pela recorrente. Preliminarmente, a recorrente, mesmo após a procedência parcial de seu pleito impugnatório nesta parte, insiste na ocorrência de nulidade dos autos de infração em razão de erro de apuração das bases de cálculo das multas isoladas impostas no caso. Tais vícios, como apontado no relatório acima, se resumiriam ao fato da Autoridade Lançadora ter se esquecido de considerar, quanto a CSLL, os valores compensáveis de base de cálculo negativa, e, quanto ao IRPJ, por não ter majorado o montante de despesas incorridas com o PAT (cuja dedução é limitada à 4% do valor do imposto devido), quando do reajuste do tributo após a glosa das despesas com a amortização do ágio objeto deste processo. Fl. 5254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Todavia, vejam, mesmo que a insurgente tenha razão quanto a ocorrência efetiva dos erros acima apontados (e a DRJ de fato assim reconheceu), a procedência do pedido, in casu, não encerrará qualquer violação à garantia da ampla defesa da empresa, única hipótese, afora a eventual incompetência dos agentes fiscais, prevista no Decreto 70.235/72 a autorizar a declaração de nulidade de atos ou decisões no âmbito do processo tributário administrativo federal. Este pedido, diga-se, deve ser apreciado como questão de mérito e assim o será, caso necessário. Mas nulidade, insista-se, não há. Assim, voto por afastar a preliminar em testilha. II.2 Mérito. O ágio. II.2.1 Das operações praticadas e do papel da empresa considerada veículo. Aos meus pares, inclusive por um dever de lealdade, é imperioso esclarecer que a situação tratada neste feito se assemelha, em muito, à outros dois casos já analisados por este Colegiado num passado bem recente. De fato, tanto por ocasião do julgamento do PA de nº 16561.720071/2017-63, cujo acórdão de nº 1302-003.434 foi publicado no DJ de 03/04/2019 (TNT Mercúrio x Fazenda Nacional), como no caso do PA de nº 16561.720161/2017-54, acórdão de nº 1302-003.339, publicado em 11/02/2019 (SERASA x Fazenda Nacional), esta Turma proveu os recursos dos contribuintes para validar as operações realizadas e, ato contínuo, para reconhecer a dedutibilidade das parcelas amortizadas do ágio ali formado. Especialmente no caso “SERASA”, vejam bem, a respectiva ementa deixa evidente o entendimento lá externado: UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou fraude. Nestes julgametnos, vale o destaque, além das questões jurídicas que, comumente, são debatidas em casos tais (impropriedade técnica da interpretação econômica do direito tributário, liberdade de reorganização, inaplicabilidade do art. 116, parágrafo único, do CTN, princípio da legalidade, dentre outras), cravou-se, particularmente a partir da declaração de voto do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, a ideia de que operações como a aqui tratada (ou similares a ela) seriam, objetivamente, o alvo das modificações introduzidas na legislação tributária federal pela Lei 9.532/97. Neste sentido, peço vênia para reproduzir a seguinte passagem do aludido voto (declaração, em verdade), proferido, com o brilhantismo que lhe é próprio, pelo nosso D. Presidente: A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo econômico ou quem detenha o seu controle. Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts. 7ª e 8º da Lei nº 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos previstos na lei Fl. 5255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 comercial para fins de definição do benefício fiscal de amortização antecipada do ágio, não existindo espaço para interpretá-los de forma diversa. A questão nodal, aqui, diga-se, é, para além de dúvidas razoáveis o uso de uma empresa como “canal de trânsito na aquisição da Amil”, como alardeado tanto para Autoridade Lançadora, como pela própria D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Isto é, defende-se a impossibilidade de interposição de empresas no curso de reorganizações societárias que culmine, grosso modo, com o aproveitamento do ágio no Brasil, notadamente quando os recursos utilizados para a concretização da compra do investimento tenham provindo de outra companhia sediada no exterior. Como afirmei, o caso vertente detém pontos de congruência com os demais acima invocados; todavia, inegavelmente, também revela nuances que, não obstante não serem relevantes para este Relator, talvez o sejam para outros membros deste colegiado que, diferentemente de mim, propagam entendimentos distintos daqueles que pretendo expor a seguir. Dentre as diferenças aqui analisadas, merece atenção uma que, a meu sentir, torna o caso ainda mais claro, mormente quanto a legalidade das operações intentadas, e outra que, para muitos, poderia revelar um intento elisivo (e não evasivo, friso). São elas: a) a Mind, apontada pela Fiscalização, pela DRJ e pela PGFN, como empresa- veículo foi criada em 1997 (mais de vinte anos antes das operações ora tratadas) e detinha uma vida econômica própria, autônoma, operacional. Mais que isso, os seus acionistas nada tinha há ver com as entidades que materializaram a reestruturação societária criticada pela Fiscalização, não compondo a lide, nem mesmo como sujeitos passivos por solidariedade ou responsabilidade, tendo sido adquirida pela UHC IV por valores expressivos (R$ 60 milhõe) pagos em dinheiro; b) antes da aquisição da AmilPar pela Mind, as cotas desta última foram transferidas para um Fundo de Investimentos em Participações – FIP -, que, ainda que tenha se utilizado dos recursos aplicados pela empresa UHC IV, foi, efetivamente, quem determinou o aumento de capital da citada empresa “de passagem” a fim de abastecê-la de recursos necessários e suficientes à concretização do negócio que, ao fim e ao cabo, gerou o ágio em exame. Notem, pois, que as diferenças entre os casos passados e presente são relevantes; o grupo norte-americano não se utilizou, na hipótese, de uma “empresa de prateleira” para promover a aquisição da AmilPart, nem tampouco de companhia cujo objeto social se restringia à “participações societárias”. Pelo contrário... os documentos acostados à impugnação dão conta de que a Mind Solutions possuía uma folha de salários mensal que ultrapassava, v.g., em janeiro de 2012, R$ 97.000,00 (doc. de e-fl. 2865), cujos recursos humanos eram empregados no desenvolvimento de atividade de “assistência psicossocial aos empregados” de grupos empresariais de relevo (ALESAT Combustíveis, BG E&P Brasil, Brasilcap, COMGAS SP, COSAN, dentre tantos outros verificados nos contratos juntados à e-fls. 4.185/4.259). Trata-se, vejam bem, de atividade que mantem, tanto para com a corporação norte-americana, como com a própria Amil, uma relação, razoavelmente admissível, de pertinência com os seus objetos (voltados para a área de saúde e, mais particularmente, de seguros de saúde). Neste diapasão, seria substancialmente factível a aquisição desta empresa Fl. 5256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 pelo Grupo Norte-Americano para agregar semelhantes novos ativos ao seu acervo e portfolio e, nesta esteira, revelar um intento que ultrapassa a simples economia fiscal. É óbvio, todavia, e não nego, que a UHC IV (por meio de sua controladora, UHG) tenha, também, se atentado para os possíveis benefícios tributários advindos da aquisição conjunta da Mind e da Amil, como descrito no feito... mas negar a substância econômica da operação, mormente, da Mind, é negar a existência de empresa que possuía, sim, uma razão de ser que não, e tão só, servir de veículo numa restruturação societária... Quanto ao fato da UHC ter pago a importância de R$ 60 milhões pela aquisição da Mind, a Fiscalização, a DRJ e a PGFN tentam diminuir a sua importância a partir da insignificância do valor, em se comparando com o montante dispendido para a compra da própria Amil (R$ 10 bilhões) e, ainda, do curto espaço de tempo entre as duas operações. Neste sentido, particularmente das contrarrazões fazendárias, extraem-se as seguintes ponderações: O entendimento da DRJ não é descabido. Uma aquisição de R$ 60 milhões não é irrelevante, em termos absolutos. Porém, quando se compara este valor com o ganho fiscal que seu uso como canal de trânsito de recursos poderia propiciar – algo em torno de R$ 3 bilhões (34% do ágio de R$ 8,88 bilhões2) - é possível sim imaginar que “sacrificar” esses R$ 60 milhões teria sido uma estratégia fiscal ousada para “obter a substância econômica” capaz de “legitimar” a dedução de R$ 3 bilhões3, como imaginou o relator a quo. Afinal, o “sacrifício” representava míseros 2% do potencial ganho fiscal. Parece uma aposta factível. A PGFN, na passagem acima, faz eco às conjecturas da própria D. Auditoria Fiscal que chega, de fato, a afirmar que a “a Mind, como se constata, era muito pequena que pudesse com a sua combinação com a Amil gerar uma sinergia que realmente valesse a pena”. No entanto, semelhantes assertivas respaldam uma linha de argumentação que, venia concessa, não compete à Fiscalização, à DRJ, à PGFN ou mesmo a este CARF adotar. Não nos é dado saber, como já pude me manifestar em casos análogos, sobre o efetivo ganho advindo de aquisições de investimentos ou mesmo dos impactos que semelhantes operações trazem ou podem trazer para as empresas. Nós, e os demais agentes da Administração Pública, não vivenciamos o dia-a-dia das empresas e nem, tampouco, estamos preparados (nem mesmo detemos competência técnica para tanto – ao menos, este Relator tem a exata noção de que não tem) para avaliar as oportunidades de mercado e os possíveis benefícios que poderão advir de eventuais combinações de negócios. Em outras palavras, é possível ao aplicador da lei fixar o que seria, razoavelmente, aceito como "intento negocial"? Aliás, seria lidimo à Administração sequer discutir as justificativas porventura apresentadas pelo contribuinte para demonstrar o aludido intento negocial? Se a compra da Mind pelo Grupo Norte-Americano era ou não interessante do ponto de vista comercial é questão que refoge ao espectro de conhecimento e, quiçá, de competência da Administração Pública; nada obstante, é absolutamente razoável assumir que a atividade exercida pela Mind pudesse atrair interesse da empresa UHG (por meio da UHC IV). Como a companhia estrangeira pretendia adquirir também Amil (por meio da compra de sua holding, AmilPar), seria, realmente, abusiva a organização societária, como proposta, que contemplasse, num mesmo evento, adquirir ambas, promovendo a sua unificação e, assim, e admite-se, gozar também das regras preconizadas pela Lei 9.532/96? O gozo do “benefício” ou Fl. 5257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 mesmo da renúncia, ou o que quer seja que se queira dizer a respeito desta norma legal, é uma consequência lógica e normativamente autorizada... Verdade seja dita, sempre que uma empresa ou grupo empresarial se utiliza de uma estrutura um pouco mais complexa que a que o Fisco entende usual, imputa-se-lhe a pecha de planejamento abusivo (se é que semelhante expressão possa, de fato, ser tecnicamente utilizada – elisão e evasão não são sinônimos). Como dito, a Mind exercia atividade que, até que se prove o contrário (e não há provas nos autos sobre isso – os questionamentos da Fiscalização, da DRJ e da PGFN não estão lastreadas em qualquer elemento fático) poderia sim “gerar uma sinergia” com as empresas envolvidas no caso... o tamanho dessa sinergia, entretanto, é, a toda monta, irrelevante, porque, quer queira, quer não, ele existe e isto, por si só, já revela a faceta econômica do negócio pactuado. E, notem, que em momento algum (aliás como já aventado) a D. Auditoria procurou perquirir, investigar ou instar o contribuinte a explicar, se, de fato, as atividades da Mind continuaram a ser exercidas ainda que, desta feita, por meio da Amil. Todos os ativos e passivos da Mind foram absorvidos pela recorrente! Os contratos, o know-how, as obrigações e eventuais ativos imobilizados passaram a ser parte integrante do acervo da Amil o que, ipso facto, induz a conclusão intergiversável sobre materialidade da operação. Neste passo, e mesmo que a interposição de uma empresa operacional não resolva, para alguns, o problema da “confusão patrimonial” entre “real investidor” e investido, não há como se questionar, com base em argumentos logicamente robustos, a ocorrência de dolo, fraude e, muito menos, conluio - quanto a este último, vale a insistência, a Mind era detida por um grupo de pessoas físicas que não foram, de qualquer forma, incluídas no polo passivo da demanda e mais que os sócios da recorrente, e a própria BRL Trust (administradora do fundo Polar II), não participaram, de qualquer forma, da compra da Mind pela UHC IV! Não há conluio (como pretendeu, ainda que de forma rasa, afirmar a D. Auditoria). O que houve foi a compra de uma empresa operacional, com potencial investidor, conjuntamente com a aquisição de outra companhia ainda mais rentável... Já quanto ao segundo ponto de distanciamento entre o caso vertente e aqueles que este Colegiado já enfrentou, concernente ao uso de um FIP para se promover o repasse dos recursos à Mind para que esta pudesse efetuar a compra da Amil, poder-se-ia, a luz de uma interpretação econômica do direito, sustentar, até com certo grau de integridade lógica, um abuso de direito. Com efeito, em ambos casos paradigmáticos invocados alhures, a empresa- veículo recebeu os recursos para a implementação da aquisição do investimento via aumentos de capital realizados diretamente pelas companhias estrangeiras (sem a interposição de quem quer que seja), tornando mais clara a natureza da operação: a compra de uma empresa nacional mediante uso de empresa de passagem. Ou seja, nestas duas hipóteses, o “caminho do dinheiro” sempre esteve claro e facilmente verificado a partir da simples análise dos atos constitutivos das empresas e das informações obtidas, v.g., junto ao BACEN. A situação divisada nestes autos, todavia, tornou a identificação do trajeto do dinheiro ou, mais especificamente, de sua origem, mais nebulosa... como se vê do próprio TVF, a Fiscalização teve que se socorrer de algumas intimações, inclusive à terceiros, como é caso da Fl. 5258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 empresa JP Morgan, para chegar à conclusão de que os recursos utilizados para aumentar o capital da Mind Solutions proviera da UHC IV (v. páginas 33 a 35 do TVF). Em outras palavras, o uso do fundo poderia, de certa forma, mascarar a operação a fim de não deixar, tão evidente, a compra da Mind por uma empresa estrangeira e, assim, descaracterizar o uso efetivo de uma empresa veículo. Noutro giro, em razão da utilização do FIP, a D. Auditoria acusa a ocorrência, potencial, de um duplo aproveitamento do ágio, consoante se extrai da seguinte passagem do relato fiscal: Numa eventual alienação do investimento da UnitedHealthcare International IV na Amil Assistência Médica Internacional S.A., haveria um duplo aproveitamento, ou seja, pelo ágio que está sendo deduzido tributariamente pela Amil Assistência Médica Internacional S.A. e pelo valor equivalente contido no custo total de R$ 17.645.092.385,00. Pois bem. Ainda que se pudesse divisar na estrutura erigida pelo Grupo Norte- Americano uma certa “malícia”, a transferência das ações da Mind para o predito Fundo é, primeiramente, lícita (não há vedações legais para tanto). Outrossim, diga-se, foi feita às claras, tanto que a própria Fiscalização não teve dificuldades para identificar a concretização desta etapa específica das operações. De outra sorte, para considerar semelhante “estrutura” como simulada, caberia a fiscalização lançar mão de um procedimento investigativo mais profundo, até para identificar, por exemplo, se o fundo era aberto ou fechado, se admitia outros sócios cotistas e se ainda existe e se beneficia dos rendimentos produzidos por seus ativos (e, pelo que dessume dos documentos acostados ao feito, particularmente à e-fl. 1.861, no ano de 2017 o predito Fundo ainda existia e rendia frutos aos seus cotistas). Quanto ao problema do duplo aproveitamento, venia concessa, mas tal argumento é falacioso ou, quiçá, sofístico... lembremo-nos que a teor do art. 14 da Instrução CVM 247/97, o ágio ou deságio observado na aquisição de investimentos deverá ser contabilizado e será, obrigatoriamente, amortizado contabilmente pela companhia (semelhante medida, diga-se, foi adotada pela CVM a fim de resguardar os interesses dos acionistas minoritários). Veja-se, a propósito, o que reza a predita regra. Art. 14. O ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição ou subscrição do investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou. (...) 2º O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada, referido no parágrafo anterior, deverá ser amortizado da seguinte forma: a) o ágio ou o deságio decorrente de expectativa de resultado futuro – no prazo, extensão e proporção dos resultados projetados, ou pela baixa por alienação ou perecimento do investimento, devendo os resultados projetados serem objeto de verificação anual, a fim de que sejam revisados os critérios utilizados para amortização ou registrada a baixa integral do ágio (...). Fl. 5259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 A amortização contábil do ágio, vejam bem, produz dois efeitos distintos; ele reduz o próprio resultado da companhia no curso do período durante o qual for sendo amortizado (reduzindo-se, diante disso, ainda que de forma mais moderada, os lucros a serem distribuídos) e, outrossim, reduz o valor do próprio custo de aquisição do investimento, como se pode ver das disposições do art. 15 da aludida norma regulamentar da CVM: Art. 15. Na elaboração do balanço patrimonial da investidora, o saldo não amortizado do ágio ou deságio deve ser apresentado no ativo permanente, adicionado ou reduzido, respectivamente, à equivalência patrimonial do investimento a que se referir. E isto, diga-se, contraria, às escâncaras, as ilações propostas pela Fiscalização no trecho acima reproduzido, porque a amortização contábil imposta pela norma acima tratada neutraliza, no longo prazo, os efeitos fiscais observáveis em eventual liquidação do investimento... não há, objetivamente, duplo aproveitamento do ágio! Mais que isso, destaque-se, se o investimento adquirido não render frutos, haverá, de fato, redução da parcela de dividendos a serem pagos por conta, justamente, da amortização do ágio (não por outra razão, as empresas relatam uma eterna briga entre os seus Departamentos financeiros e fiscais – os primeiros objetando a compra com ágio e os segundos almejando esta realidade). Enfim, e em resumo: a aquisição da Mind pelo Grupo UHG teve substancia econômica inegável; o seu uso (Mind) para comprar, por outro lado, a Amil não lhe retira esta substância, mesmo que, na forma em que estruturada a operação, possa, de fato, se divisar também um intento fiscal (e a empresa nunca negou isso). II.2.2 Da alegada ausência de “confusão patrimonial”. Para que se considere, aqui, inocorrente o requisito preconizado pelo art. 7º, caput, da Lei 9.532/97, qual seja, a confusão patrimonial entre investidor e investido, primeiramente ter-se-ia que se desconsiderar a existência da própria empresa Mind Solutions. Isto é, a acusação de simulação da operação de compra da Amil pela empresa veículo, e a dissimulação da aquisição desta última pelo grupo norte-americano, somente sobrevive acaso se conclua que a interposição da Mind se dera, para quem assim entende, para fins exclusivamente fiscais. E pelo que expus no subtópico anterior, isto não ocorreu. Nada obstante, e mesmo que se sustente que a simples existência de uma empresa de passagem como impedimento formal à concretização do requisito alhures referido (a par de qualquer procedimento fraudulento – stricto ou lato sensu), semelhante posicionamento não se sustenta a luz do próprio texto legal. E aqui, me socorro, mais uma vez, das judiciosas ponderações do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, erigidas por ocasião da declaração de voto invocada no início do tópico II.2.1, supra: Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago. E, no caso, concreto, a pessoa jurídica que detinha a participação era, indubitavelmente, a empresa holding que foi a responsável pela aquisição da participação societária no Brasil, ainda que os recursos tenham vindo, confessadamente, de empresas situadas no exterior. Fl. 5260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Vale dizer que muito se discute sobre a natureza da norma contida nos preceitos dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97; rogata maxima venia, mas semelhante discussão é, de todo modo, inócua... Ora, se estivermos, efetivamente, diante de uma norma que estabelece um “benefício fiscal”, então a sua interpretação deverá ser regida pelo comando inserto no dispositivo do art. 111 do CTN. I.e., a análise da regra isentiva, ou que imponha a redução do quantum da obrigação a ser constituída, será feita a partir do sentido literal das palavras ali consignadas, sendo vedada a interpretação extensiva ou analógica. A sua interpretação, portanto, será “neutra” do ponto de vista semântico-sintático, não podendo se incluir, ali, situações não expressamente nela contempladas. De outra sorte, se se entender que a Lei 9.532 estabeleceu, em verdade, uma norma antielisiva (como, aliás, foi dito em sua exposição de motivos), estaremos, então, diante de uma regra de competência que objetive, assim, incluir dentro do aspecto material da hipótese de incidência, fato ou grandeza que, normalmente, não estaria contemplado no núcleo típico tributário. E, assim o sendo, ainda que seja possível interpretá-la a partir de seu sentido teleológico, não se poderia lançar mão, v.g., de analogia para estender os seus efeitos à fatos ou atos não abarcados pela materialidade da norma de incidência... Não há, frise-se, em qualquer passagem dos artigos 7º e 8º anteriormente mencionados determinações ou comandos que permitam inferir a restrição da expressão “pessoas jurídicas” à figura do “real investidor”... o que se diz, como apropriadamente aventou o Conselheiro Matosinho, é que a pessoa jurídica detentora do investimento poderá aproveitar as parcelas do ágio amortizado, quando do advento de sua fusão com a, ou da incorporação da, empresa investida. A interpretação fiscal, neste passo, respaldada pela DRJ e pelas razões apresentadas pela PGFN, extrapola os limites da disposição legal e se propõe a incluir, em seu aspecto material, fato nela não contemplado por meio de, claramente, analogia. O uso de empresa veículo sempre foi autorizado, seja pelas normas contábeis (v. CPC 15, item 27), seja pela própria legislação societária, em que o art.2º da Lei das S/A, destacado, inclusive, pelo próprio recorrente, assim dispõe,verbis: Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Daí, também, se verificar a existência de outras decisões deste mesmo Conselho (que não apenas aquelas citadas no início deste capítulo) afirmando que o simples uso de empresas-veículo não afasta, de per si, o propósito negocial inerente às operações societárias idealizadas para, além da própria reorganização institucional, aproveitar determinados ganhos do ponto de vista tributário: PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. EMPRESA- VEÍCULO. Os dispositivos legais concernentes ao registro e amortização do ágio fiscal não vedam que as operações societárias sejam realizadas, única e exclusivamente, com fins ao aproveitamento do ágio. Bem como, nota-se que tal regra não está presente em nenhum outro dispositivo legal de nosso sistema jurídico, seja nacional ou federal. Neste tom, registra-se, nenhuma norma pátria veda que a realização de negócios tenha por Fl. 5261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 finalidade a redução da carga tributária de forma lícita. É o que se observa no §3º, art. 2 o da Lei das SA, o qual dispõe que a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades (empresa veículo), também, como forma de beneficiar-se de incentivos fiscais. Some-se a tal assertiva o fato de que a contribuinte possuía motivação negocial, clara, posto que encontrava-se impedida, por regras da ANEEL, de realizar a incorporação diretamente. Motivo pelo qual se valeu de uma empresa veículo. (Acórdão nº 1302001.978;Relatora: Talita Pimenta Felix; Data da Sessão: 14/09/2016) REQUISITOS PARA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. Ausente conduta tida como simulada, fraudulenta ou dolosa, a busca de eficiência fiscal em si não configura hipótese de perda do direito de dedução do ágio, ainda que tenha sido a única razão aparente da operação. A existência de outras razões de negócio que vão além do benefício fiscal, apenas ratifica a validade e eficácia da operação. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou fraude. (Acórdão nº 1201001.507; Relator: Luis Fabiano Alves Penteado; Data da Sessão: 14/09/2016). No caso vertente, a Mind Solutions era a pessoa jurídica detentora do investimento e sua incorporação pela Amil (recorrente), por meio do instituto descrito no art. 8º da Lei 9.532/97 (incorporação reversa) aperfeiçoou o pressuposto normativo contido no art. 7º do mesmo diploma legal. Qualquer outro entendimento, representaria ou uma afronta aos preceitos do art. 111 ou uma violação direta à vedação constante do art.108, I, ambos do CTN. Destaque-se que a decisão ora proposta, e as conclusões aqui exaradas, se aplicam ao lançamento reflexo concernente à CSLL. II.2.3 Conclusão parcial. Considerando-se, no caso, a inexistência de simulação (stricto ou lato sensu) e, mais, a existência concreta de confusão patrimonial entre a pessoa detentora do investimento e a sociedade investida, a autuação, como um todo, não se sustenta. Como consentâneo, os pedidos sucessivos apresentados, inclusive quanto ao cálculo da multa isolada, e a qualificação da multa de oficio, ficam, irremediavelmente, prejudicados, ainda que, quanto a esta última, mesmo que superada a conclusão ora proposta, até pelo que descrevi ao final do tópico II.2.1, não pudesse ser mantida. Reprise-se, a Mind Solutions era empresa operacional, adquirida de terceiros não arrolados no feito, dotada de capacidade econômica e autonomia administrativa e estrutural, que exercia atividade que mantinha, e mantém, relação de pertinência com o objeto de todas as empresas envolvidas no imbróglio ora analisado... A sua aquisição tinha e tem motivos negociais expressos e palpáveis e seu uso para a aquisição da Amil não se dera, por conseguinte, para o fim, exclusivo, de obter vantagem tributária. Fl. 5262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Outrossim, não houve qualquer acusação por parte da Autoridade Lançadora sobre falseamento de informações ou declarações, tendo toda a operação transcorrido com inegável transparência e nos estritos, ao menos formais, da legislação de regência. Não há fraude e, como exposto anteriormente, não houve conluio (já que, repita- se, pela enésima vez, os proprietários da Mind Solutions nunca foram sequer investigados neste processo). Quanto ao problema da multa isolada, também cabem algumas considerações. Vejam que a DRJ concordou com os erros incorridos pelo Agente Fiscal, mormente quando da recomposição do lucro tributável... quanto ao problema do PAT, todavia, que importaria na redução deste mesmo lucro quanto ao IRPJ, a turma a quo não deu guarida à pretensão recursal sob o argumento de que a empresa não teria comprovado os pressupostos legais necessários à autorização de dedução... ora vamos, não estamos tratando, aqui, de glosa de deduções gerais lançadas na DIPJ da insurgente, mas, tão só, das deduções concernentes, exclusivamente, ao ágio. Por isso mesmo, em nenhum momento, a Amil foi, mesmo que indiretamente, instada a fazer a prova a que alude a DRJ! Aqui, vale apenas destacar que o argumento do recorrente não atacava um mero erro material (como ocorrido com a CSLL), mas frisava que, uma vez aumentado o valor do imposto apagar, o próprio limite de dedução das despesas incorridas com o PAT também aumentaria (4% do valor do imposto devido). Por isso a DRJ disse que caberia razão ao recorrente “em parte”. Mas, neste momento processual, acusar o recorrente de falta de apresentação de provas para prover este pedido específico, representaria, para além dúvidas razoáveis, inegável violação ao princípio da ampla defesa. Nada obstante, e como já alardeado, este pedido, assim com os demais pleitos sucessivos apontados no recurso voluntário (cumulação de multa isolada com multa de ofício e cominação de juros sobre a multa) também se encontram superados pelo provimento do recurso e só deverão ser enfrentados, caso, insista-se, a maioria de meus pares não me acompanhe. III DOS RECURSOS DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS. Todos os devedores solidários invocaram, em seus apelos, diversas preliminares de nulidade, como destacado no relatório que precede este voto, além de argumentos próprios e afeitos às particularidades de cada um. Em princípio, a análise individual dos pedidos e razões constantes destes apelos seria, pelo que foi decidido em relação ao devedor principal, despicienda. Nada obstante, e a se considerar as chances reais de reversão da decisão relativa ao recurso do contribuinte, senão por este mesmo Colegiado, quiçá pela Câmara Superior deste CARF, é de prudente alvitre que me debruce especificamente sobre cada um dos remédios processuais interpostos, até para se evitar um possível retrabalho, acaso este feito retorne à esta Turma. É o que passo a fazer. Fl. 5263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 III.1 Do recurso voluntário interposto pela empresa BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários S.A. A insurgente, devedora solidária, descrita no preâmbulo deste subtítulo, foi incluída no polo passivo da demanda com base nos preceitos conjugados dos artigos 134, III e 135, I, ambos do CTN. Peço licença, aos meus pares, para reproduzir os trechos do TVF que “justificariam” a responsabilização da BRL: Esteve presente em todos os atos societários relativos às infrações mencionadas ao longo deste Termo. Vejamos o que diz os citados dispositivos do Código Tributário Nacional: Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (grifo nosso) I - as pessoas referidas no artigo anterior [...]. Notem que o termo de responsabilidade juntado à e-fls. 2.689/2.691 é ainda mas econômico que o próprio TVF, não contendo, sequer, a menção às regras de responsabilização que seriam aplicáveis à parte interessada. E mesmo no corpo do relatório fiscal, a D. Autoridade Lançadora se limita a afirmar que a BRL Trust era administradora do FIP utilizado para viabilizar os repasses de recursos, mediante aumento de capital, à Mind. Daí, a apresentação, pela recorrente, de preliminar de nulidade por vício de fundamentação... ainda que o trabalho fiscal tenha, efetivamente, descrito os motivos de direito que poderiam ensejar a responsabilização da predita BRL, ele falha, miseravelmente, em descrever os motivos de fato que permitiriam, sequer, verificar a tipificação das hipóteses preconizadas pelos aludidos artigos 134, III e 135, I, do CTN, questão que ganha em importância quando considerarmos que, particularmente quanto ao primeiro preceptivo, a regra ali estampada é sobremaneira restrita. O art. 134, III, notem, dispõe sobre a responsabilidade de terceiros pelos tributos devidos por estes últimos, quando identificado, na forma de seu caput, a intervenção ou omissão que tenha dado azo ao surgimento da obrigação tributária. E aqui, pergunto aos meus pares: quais intervenções ou omissões seriam atribuíveis ao predito responsável e que tenha relação direta com o fato tributável? O aumento de capital da Mind? Mas não foi a interposição desta o fato inquinado de ilícito pela Autoridade Lançadora e que teria culminado com a própria constituição do crédito tributário? A toda evidência, falta ao ato de lançamento o apontamento de elementos de fato mínimos a se permitir, efetivamente, a concretização da hipótese legal preconizada pelo, por vezes citado, art. 134, III. E o vício de fundamentação, neste caso, causa e causou, Fl. 5264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 inadvertidamente, dificuldades relevantes à apresentação de uma defesa ampla, lata e irrestrita ao recorrente (que teve que, genericamente, afirmar não ter praticados omissões ou intervenções ilícitas). Nesta senda, e a par da decisão tomada por este relator quanto ao devedor principal, já seria possível, aqui, dar-se provimento ao recurso da BRL Trust para declarar a nulidade tanto desta parte do lançamento, como do próprio termo de responsabilização. E, ainda assim, no mérito, a BRL não praticou nenhum ato ou omissão que possa inquina-la de responsável; limitou, claramente, neste caso, a obedecer aos comandos de seu principal sócio cotista, no caso, a UHC... neste passo, e mesmo que ultrapassada a preliminar de nulidade em exame, não haveria, materialmente, elementos que pudessem de qualquer forma autorizar a sua responsabilização, mormente a luz do mencionado art. 134, III, do CTN. É de se prover, portanto, por mais estas razões, o recurso da empresa BRL Trust. III.2 Do recurso manejado pelo Sr. Gilberto João Ferreira da Costa. Mais uma vez, aqui, também se vê a nulidade do auto de infração na parte específica do ato de lançamento que se reporta à responsabilização do ora recorrente. Com efeito, veja-se, do TVF, os motivos declinados pelo Agente Fiscal para considerar materializada a situação preconizada pelo art.135, III, do CTN: Diretor responsável por infração de lei, conforme disposto no artigo nº 135, III, do Código Tributário Nacional - CTN, presente inclusive em atos societários relativos às reorganizações societárias que culminaram com as infrações apontadas no presente Termo [...]. Mais uma vez pergunto: de quais atos societários teria participado o recorrente? Da venda da AmilPart? Da recorrente? Da Mind? Da sociedade estrangeira? O TVF não se dá o trabalho, sequer, de identificar em qual empresa o Sr. Gilberto ocupava o cargo de direção! Ora, pela cópia da 185ª Alteração Contratual da Amil Assistência Médica Internacional S.A. (e-fls. 22 e ss) , vê-se a indicação do ora recorrente como “Diretor Financeiro” da Amil Participações S.A. Mas não foi trazido ao feito (ou ao menos não consegui localizar) os próprios atos constitutivos desta última companhia para sequer para identificar que tipos de poderes um “diretor financeiro” deteria. E mesmo que das Atas de Assembléia Geral da recorrente (Amil Assistência Médica) constem o Sr. Gilberto como presidente da mesa, tais atas tratam, exclusivamente, de atos concernentes à empresa adquirida pela UHC, por meio da Mind. Novamente, vale o questionamento? Não foi a interposição da Mind, empresa detida por terceiros não incluídos no polo passivo da demanda e adquirida por empresa estrangeira que nada tem ou tinha, à época, a ver com a Amil, que causou as críticas fiscais e culminou com a glosa das parcelas do ágio amortizado objeto desta demanda? Isto é, os autos de infração, nesta parte, não só são nulos, por vício de fundamentação, como seriam, acaso superada a predita nulidade, improcedentes (ao menos neste ponto). Também este recurso, por tais razões adicionais, merece provimento. Fl. 5265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 III.3 Do recurso manejado por Dulce Pugliese de Godoy Bueno. No caso da Sra. Dulce, o TVF foi bem mais específico que em relação aos demais devedores solidários cujas razões foram examinadas acima, justificando, expressamente, a sua responsabilização, quanto aos preceitos do art. 124, I, do CTN, em pretensos ganhos a serem observados como decorrência “do aumento na parcela que cabe a cada acionista no patrimônio da empresa, inclusive aumentando o fluxo de dividendos que poderão a eles ser distribuídos” e, ainda do “aumento da base(patrimônio líquido) para o cálculo de juros sobre o capital próprio, que poderão eventualmente remunerar os acionistas” (pagina 51 do TVF). Outrossim, e no que tange à imputação realizada com base nas disposições do art.135, III, a D. Autoridade Administrativa deixou claras as razões que entendeu como suficientes para caracterizar a citada hipótese legal, notadamente a partir da constatação de que a Sra. Dulce teria assinado, ainda que por procuração, as Atas de AGE que teriam aprovado a venda J.P.L.S.P.E e a sua incorporação pela Mind, e, também, a incorporação reversa da AmilPart e da Mind pela recorrente (páginas 52, a 54). Nesta senda, entendo não haver vícios no TVF ou nos autos de infração que pudessem justificar a sua anulação em virtude de uma alegada falta de fundamentação... Tambem entendo descabível a alegação de nulidade ante a imposição da integralidade do crédito tributário à recorrente e não apenas da parte que lhe cabia... qual parte, do crédito constituído, seria segregável e, assim, imputável à insurgente? Demais a mais, o crédito tributário se refere à totalidade parcelas amortizadas do ágio formado a partir da aquisição da J.P.L.S.P.E e das OPAS realizadas pela AmilPart, glosadas em razão da consideração, por parte da Autoridade Fiscal, de negociação totalmente eivada de vício de causa ou de abuso de forma. Em outras palavras, a acusação fiscal afirma que a recorrente participara de parte de eventos que teriam sido contaminados pela interposição da Mind na operação de venda da Amil Assistência Médica... não há, pois, uma individualização das responsabilidades porque, aos olhos da D. Auditoria, toda a operação restara calcada em atos viciados. Por fim, quanto a alegada incompetência da Receita para imputar a responsabilidade tributária, vale destacar que o art. 142 do CTN é substancialmente claro ao dispor que o ato de lançamento é o momento legal e lógico para se apurar o crédito e, outrossim, a sujeição passiva (que comporta, não só a identificação do contribuinte, como também dos responsáveis, a luz do que reza o art. 121 do CTN). Entendo, neste passo, ser desnecessárias maiores ilações... As preliminares de nulidade invocadas, por este recorrente especificamente, devem ser afastadas. Quanto ao mérito, todavia, a acusação fiscal não pode prosperar. No que tange à responsabilização com espeque nos preceitos do art. 124, I, do CTN, a despeito do meu entendimento pessoal sobre a correta interpretação deste dispositivo (que, de per se, já seria suficiente para acatar as razões recursais), vale lembrar que os motivos invocados pela D. Auditoria estão embasados apenas em presunções. Foi a própria fiscalização Fl. 5266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 que afirmou que eventuais dividendos e Juros sobre Capital Próprio decorrentes de um alegado (mas não provado) aumento do PL da empresa Amil Assistência Médica poderiam ser distribuídos... ao se utilizar, pois, da expressão “poderiam”, a Autoridade Lançadora deixa extreme de dúvidas que não apurou o fato; não verificou, realmente, se, em decorrência do aproveitamento das parcelas do ágio amortizado, observou-se, efetiva e concretamente, o aumento do resultado da empresa ou mesmo de seu PL. Mais que isso, impende reprisar o que afirmei ao longo do voto, particularmente quanto ao recurso manejado pelo contribuinte, devedor principal; a amortização do ágio, contrariamente ao defendido pela D. Fiscalização, é registrada em conta de despesa... as despesas com a amortização do ágio, pois, reduzem o resultado e não o aumentam, reduzindo, por conseguinte, os valores concernentes aos dividendos a serem, porventura, distribuídos. Já que quanto a imputação da responsabilidade tributária à luz do art. 135, III, ora vamos! A recorrente era sócia proprietária, ainda que por meio de uma holding, da empresa vendida!!!! Ela, assim como os demais devedores solidários, não participou do evento que, ao fim e ao cabo, resultou na glosa fiscal, qual seja, a compra e interposição da empresa Mind Solutions na operação de aquisição da Amil Assistência Médica Internacional S.A. Como, então, afirmar que esta sócia, especificamente, praticara atos contrários ao Estatuto ou à própria lei se a venda, em si, da Amil, não foi considerada falseada (mas apenas o meio pelo qual a sua compra, por terceira empresa, se dera)? Em fim, ainda que afastadas as preliminares invocadas especificamente neste apelo, no mérito, as razões recursais merecem provimento. IV CONCLUSÕES. À luz do exposto voto por: a) NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício; b) afastar a preliminar de nulidade e DAR PROVIMENTO ao recurso manejado pelo devedor principal, Amil Assistência Médica Internacional S.A.; c) acolher a preliminar de nulidade e, ato contínuo, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário interposto por BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários S.A.; d) acolher a preliminar de nulidade e, ato contínuo, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário interposto por Gilberto João Ferreira da Costa; e) afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário apresentado por Dulce Pugliese Godoy de Bueno. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 5267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Gustavo Guimarães da Fonseca Voto Vencedor Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, redator designado Em que pese, como de praxe, a lúcida e bem colocada fundamentação do ilustre conselheiro relator, Gustavo Guimarães da Fonseca, quando acatou as preliminares de nulidade do Auto de Infração levantadas pelos coobrigados BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários S.A e Gilberto João Ferreira da Costa, a maioria do colegiado entendeu pela ausência de nulidade, sendo este relator designado para redigir o voto vencedor neste ponto. É o que se passa a fazer. O entendimento que prevaleceu no colegiado, quando do julgamento dos apelos apresentados pelos responsáveis indicados no Termo de Verificação Fiscal de fls. 2.577 e seguintes, foi de que não haveria qualquer vício na autuação, capaz de torná-la nula. Em que pese reconhecer que a fundamentação foi feita de forma bastante simplória, não há vício capaz de tornar nulo o ato praticado. Neste sentido, como sabido, as hipóteses de nulidade elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72 são taxativas. O dispositivo em comento tem a seguinte redação: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Assim, entende-se que as hipóteses de nulidade do procedimento administrativo são limitadas e, em muitos dos casos, há uma certa confusão das partes quando invocam a nulidade do procedimento, quando, na verdade, se está se aduzindo uma questão de mérito, como no caso, por exemplo, de uma interpretação equivocada da legislação por parte da fiscalização. Neste sentido, são precisas as colocações da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, na declaração de voto constante do acórdão de nº 1402-003.857 (Processo nº 16561.720171/2016-17). Veja-se: Fl. 5268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-004.330 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720047/2018-13 Sendo assim, esclarecedor o posicionamento de CELSO RIBEIRO BASTOS que enuncia ser nulo o ato "que apresenta vícios de legalidade atinentes à competência, ao objeto, ao motivo, à forma e à finalidade". (BASTOS, Celso Ribeiro Curso de direito administrativo, 2002, p. 163/164). Em outras palavras, não são quaisquer vícios de legalidade que acarretam a nulidade. O erro na interpretação dos dispositivos legais é matéria que será revista nos processos de controle do lançamento e terá como eventual consequência a improcedência do lançamento, não sua nulidade Por outro lado, este conselheiro não tem dúvidas de que a expressão “preterição do direito de defesa”, constante no inciso II, do citado artigo 59, pode ter diversas interpretações e, por consequência, uma aplicação ampliada. Assim, qualquer ato da administração que, de alguma forma, dificulte ou inviabilize o direito de ampla defesa outorgado aos contribuintes, poderá macular o ato praticado, devendo este ser considerado nulo. Contudo, no presente caso, quando se analisa o TVF que fundamentou os Autos de Infração lavrados, não se vislumbra qualquer preterição do direito de defesa dos responsáveis indicados pela fiscalização nas autuações lavradas. Naquele Termo, em que pese não listar expressamente, no tópico denominado “Responsabilidade Tributária”, os atos praticados pelos responsáveis, capazes de atrair a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário, o agente autuante remete que aos “atos societários relativos às reorganizações societárias descritas ao longo deste Termo”. Ou seja, a leitura do tópico da Responsabilidade deve ser feita de forma conjunta com o restante do Termo de Verificação Fiscal, que traz de forma bastante clara quais os atos societários praticados que, supostamente, dariam ensejo à imputação da responsabilidade tributária. Assim, entende-se que não houve preterição do direito de defesa, que pudesse ensejar a nulidade dos Autos de Infração, uma vez que os responsáveis tiveram conhecimento das condutas que estavam lhes sendo imputadas, podendo, portanto, exercer plenamente o direito de defesa. Por todo exposto, discordando apenas neste ponto quanto ao voto do ilustre relator, VOTA-SE por AFASTAR A PRELIMINAR DE NULIDADE aduzida nos apelos dos coobrigados BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários S.A e . Gilberto João Ferreira da Costa. (documento assinado digitalmente) Flavio Machado Vilhena Dias Fl. 5269DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10314.722345/2017-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Mar 19 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/09/2012 a 30/09/2012
NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3402-007.283
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos - Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/2012 a 30/09/2012 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL. ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente temporariamente o Conselheiro Márcio Robson Costa (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 23 45 /2 01 7- 94 Fl. 553DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 06-64.788 (e-fls. 353-379), proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR, que por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade, acolheu em parte as razões de impugnação e julgou procedentes em parte os lançamentos, mantendo as exigências de R$ 2.135.586,40 de PIS/Pasep não cumulativo e de R$ 10.182.606,05 de Cofins não cumulativa, além da multa de ofício de 75% e dos juros de mora correspondentes. A decisão recorrida foi proferida com a seguinte Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/09/2012 a 30/09/2012 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. INCORREÇÕES NAS PLANILHAS UTILIZADAS NO LANÇAMENTO. EFEITOS. A existência de incorreções nas planilhas que serviram de apoio ao lançamento, não implica sua nulidade, cabendo o seu simples saneamento quando houver prejuízo para o sujeito passivo. REFRI. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTO. OPÇÃO. ALCANCE. A opção pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003 alcança todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante, abrangendo todos os produtos de que trata o art. 1º do Decreto nº 6.707, de 2008, por ela fabricados ou importados. REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTO. BONIFICAÇÕES EM MERCADORIAS A pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003, deverá determinar o valor do PIS e da Cofins, correspondentes aos produtos abrangidos pelo referido regime, multiplicando a quantidade de litros comercializada no mês pelo valor fixado em reais por unidade de litro do produto, sendo incabível a exclusão de bonificações em mercadorias concedidas. REFRI. EMPRESA OPTANTE. BONIFICAÇÕES CONCEDIDAS. PIS E COFINS. CÁLCULO. DECRETO Nº 6.707, DE 2008. A pessoa jurídica optante pelo regime especial de apuração e pagamento previsto no artigo 52 da Lei nº 10.833, de 2003 (REFRI) deve calcular as Fl. 554DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 contribuições devidas a título de PIS e de Cofins sobre as mercadorias concedidas sob a forma de bonificação nos termos do previsto no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008, e alterações. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. ESCLARECIMENTOS. Quando se constatar que a contribuinte atendeu as intimações recebidas e prestou esclarecimentos à fiscalização, não deve ser aplicado o agravamento da multa. SICOBE. CRÉDITO PRESUMIDO. DEDUÇÃO. Se há comprovação de que a contribuinte efetuou o ressarcimento à Casa da Moeda do Brasil em decorrência da implantação e controle do Sistema de Controle de Produção de Bebidas - Sicobe, o crédito presumido correspondente, previsto na legislação de regência, que ainda não tenha sido utilizado, é passível de ser deduzido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Considerando que o valor exonerado ultrapassa o limite estabelecido pela Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017 e, por força do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de1997, a DRJ de origem recorreu de ofício a este Tribunal Administrativo. Por bem reproduzir os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo o relatório da decisão recorrida: Em decorrência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações fiscais pela contribuinte qualificada, foram lavrados os autos de infração de fls. 145/154, por meio dos quais se exige o recolhimento de R$ 29.939.436,32 de Cofins não cumulativa e de R$ 6.303.862,83 de contribuição para o PIS/Pasep não cumulativo, além de multa de ofício (112,50%) e juros de mora. Segundo os Termos de Constatação – PIS – REFRI e COFINS- REFRI, de fls. 117/144, a autuação, cientificada em 08/09/2017 (fl. 159), ocorreu devido à constatação de que bonificações feitas em bebidas, consideradas pela contribuinte como descontos incondicionais, foram excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins (incidência não-cumulativa), apuradas de acordo com o Regime de Tributação de Bebidas Frias (“REFRI”), relativamente ao período de apuração 09/2012. Consta do Termo de Constatação, também, que devido ao não atendimento de intimações para a apresentação de demonstrativos de bases de cálculo relativamente aos valores não recolhidos sobre as ditas bonificações, o lançamento foi efetuado com apoio nas planilhas “Demonstrativo do PIS devido sobre bonificações através do Regime de Apuração – REFRI” e “Demonstrativo da COFINS devida sobre bonificações através do Regime de Apuração – REFRI”. Consta, ainda, que a multa de ofício de 75% foi aumentada de 50%, nos termos do art. 44, § 2º, I da Lei nº 9.430, de 1996, e suas alterações e que a relação das notas fiscais de bonificação, CFOP 5910 e 6910, das Fl. 555DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 empresas incorporadas foram extraídas do sistema Receitanetbx – notas fiscais eletrônicas. Em 10/10/2017, a interessada, por meio de procuradores, ingressou com a impugnação de fls. 164/197, cujo teor será a seguir sintetizado. Primeiramente, após breve relato dos fatos, aduz que as autuações fiscais não podem subsistir, pois: Dissertando sobre a não incidência do PIS e da Cofins sobre produtos dados em bonificação (item I da impugnação), a interessada diz que a transferência de produtos dados em bonificação representa um custo, jamais uma receita. Reforça que “sendo o fato gerador do PIS e da Cofins a receita, não podem incidir tais contribuições sobre evento que não gere receita, independentemente do critério utilizado para a apuração dos tributos.” Acrescenta, também, que “a análise da legislação pertinente ao Refri (Lei nº 10.833/03 e Decreto nº 6.707/08) evidencia a não incidência do PIS e da Cofins sobre produtos saídos em bonificação.” No subitem I.1 (O Fato Gerador do PIS/Cofins: Impossibilidade de sua Incidência sobre Evento que Não Represente Receita) discorre sobre a legislação e afirma que “ao pretender que produtos dados em bonificação (que por definição não geram receita), integrem a base de cálculo do PIS e da Cofins, está pura e Fl. 556DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 simplesmente a sustentar que o legislador, no Refri, teria instituído nova contribuição incidente sobre a alienação a qualquer título de bebidas frias pelo produtor, que não teria por fato gerador a receita, que é o fato gerador próprio do PIS e da Cofins, que determina sua natureza específica (artigo 4º do CTN).” Afirma, no subitem I.2, que o “próprio decreto que regulamenta o Refri determina que seja incluída na base de cálculo do PIS e da Cofins somente a quantidade comercializada, dela se excluindo, portanto, os produtos bonificados.” Sobre o assunto, chama a atenção para o contido no § 2º do art. 58-J da Lei nº 10.833, de 2003 e, também, sobre o resultado do julgamento do Recurso Especial nº 1111156/SP (sob o regime de recurso repetitivo) que concluiu que não incide ICMS sobre produtos dados em bonificação. Na hipótese de ser mantido o entendimento fiscal, requer, todavia, a exclusão da multa de ofício e dos juros de mora por entender que “agiu em consonância com a determinação do § 2º do artigo 27 do Decreto nº 6.707/08”. No item II (Do Vício na Determinação do Valor das Contribuições Exigidas) diz que “para apurar os valores de PIS e Cofins que seriam realmente devidos caso incidissem sobre os produtos dados em bonificação, bastaria à i. fiscal autuante ter cotejado os produtos e marcas comerciais constantes das notas fiscais com os produtos e marcas comerciais listadas nas tabelas X, XI e XII do Anexo III do Decreto nº 6.707/08, chegando aos referidos valores”, contudo, em vez disso, “optou pelo maior valor correspondente a grupo de uma tabela que constasse das Dacon apresentadas pela Impugnante e aplicou a todos os produtos pertinentes àquela tabela.” Os erros identificados em decorrência dessa forma de atuação, constam do doc. 02 anexado à impugnação (planilhas em arquivos não pagináveis). Em alguns casos, segundo afirma, também teriam sido cometidos equívocos quanto ao tipo de embalagem (consideradas embalagens de 12 unidades quando o correto seria embalagens de 6 unidades). Tais equívocos, conforme aduz, também constam do doc 02 anexado à impugnação (exemplifica no doc. 03, anexado à impugnação). Adicionalmente, diz que houve a autuação de produtos comercializados por centros de distribuição. Afirma que a fiscalização ignorou o fato de que, na vigência do REFRI, a incidência do PIS/Cofins era concentrada nos estabelecimentos fabricantes de bebidas e que, assim, a autuação deveria ter se limitado às saídas promovidas pelas indústrias da impugnante. Aduz, ainda, que a fiscalização não considerou que no mês de setembro de 2012 a Londrina Bebidas apresentou saldo credor de PIS e Cofins em razão do pagamento antecipado de SICOBE em valor maior do que as contribuições apuradas. Pede o desconto dos créditos. Por entender que está totalmente comprometida a liquidez e a certeza dos autos de infração, defende a sua nulidade, a teor do art. 142 do CTN e 10, V, do Decreto nº 70.235, de 1972. No item III, discorre sobre o “não cabimento da multa de ofício agravada”, diz que não houve o desatendimento da intimação para “prestar esclarecimento” e que, portanto, a multa agravada não pode ser mantida. Ressalta que nenhuma das condutas descritas nos incisos do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, se aplica ao caso concreto. Fl. 557DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 Lembra, inclusive, que a não elaboração da planilha solicitada não causou qualquer prejuízo à ação fiscal já que, com apoio no ReceitanetBX e nas demais planilhas fornecidas pela impugnante a fiscalização foi capaz de efetuar o lançamento. Menciona, ainda, que não é razoável punir a contribuinte por não ter feito o cálculo que cumpria à fiscalização fazer consoante art. 142 do CTN. A seguir, no item IV, disserta sobre a não incidência de juros de mora sobre multa de ofício. Diz que, apesar de tal incidência não constar dos autos, ela pode vir a ocorrer, sendo a mesma incabível. Aduz que já houve decisão administrativa, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais a respeito (Acórdão 9101-00.722 e outros). Insiste que não há norma legal a autorizar tal incidência e que se isso ocorrer será violado o art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996 e, também, os arts. 5º, II e 150, I da CF 88, além do art. 97 do CTN. Ao final, pede que se acolha a impugnação “para o fim de se reconhecer a insubsistência dos autos de infração lavrados, caso antes não reconhecida sua nulidade material, como medida de direito e de justiça.” Juntamente com a impugnação, foram apresentados os documentos de fls. 235/301 e planilhas que foram anexadas como arquivos não pagináveis conforme termo de fl. 302. Em 13/10/2017 o processo foi encaminhado à DRJ São Paulo (fl. 304). Posteriormente, em 06/12/2017, conforme definição da Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial da RFB o processo foi encaminhado para esta DRJ em Curitiba, para julgamento. Em 19/12/2017, consoante despacho de fls. 306, o processo foi devolvido, em diligência, para a Divisão de Fiscalização da DRF em SP para a juntada de planilhas contendo a relação das notas fiscais emitidas no período. Intimada, a contribuinte apresentou os documentos de fls. 314/323 e o arquivo não-paginável denominado “Relatório Gerencial 3º Tri – Set 2012.zip” (consoante Termo de Anexação de Arquivo não-paginável de fl. 324). Posteriormente, consoante despacho de fl. 325, de 25/06/2018, o processo retornou para julgamento. Em 17/07/2018, consoante Termo de Solicitação de Juntada de fl. 327, a contribuinte, por intermédio da petição de fl. 330, solicitou a juntada dos documentos de fls. 333/338 e dos arquivos não-pagináveis (anexados conforme termo de fl. 331) denominados: “doc 01 Londrina. xlsx”, “doc 01 Ambev.xlsx” e “doc 01 Cia de Bebidas. xlsx”. A Contribuinte foi intimada pela via eletrônica em data de 30/11/2018, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 387, apresentando o Recurso Voluntário de fls. 390-426 em data de 28/12/2018 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de fls. 389), pelo qual pediu o provimento do recurso para que seja reconhecida a total insubsistência do Auto de Infração, o que fez com os mesmos fundamentos demonstrados em peça de impugnação. Em síntese, em razões de recurso foram apresentadas com as seguintes matérias: Fl. 558DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 i) Preliminarmente: Vício na determinação do valor das contribuições exigidas: Nulidade do lançamento em razão de erros já reconhecidos pela DRJ que não poderiam ter sido corrigidos; Nulidade do lançamento em razão de erros não reconhecidos pela decisão da DRJ. ii) Mérito: Não incidência do PIS e da COFINS sobre produtos dados em bonificação; Impossibilidade de incidência do PIs/COFINS sobre evento que não representa receita. Vendas canceladas e descontos incondicionais concedidos; Novo fundamento aduzido pela DRJ. É o relatório. Voto Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. O Recurso de Ofício igualmente deve ser conhecido, pois preenche os requisitos de admissibilidade previstos pelo artigo 34 do Decreto nº 70.235/72, com alterações introduzidas pela Lei nº 9532/97, e artigo 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017. Todavia, ficará prejudicado o Recurso de Ofício, considerando as razões demonstradas neste voto quanto às preliminares arguidas pela Recorrente. 2. Preliminarmente A presente autuação abrange o período de 01 a 30 de setembro de 2012 e teve por objeto o lançamento de crédito tributário referente à COFINS (R$ 29.939.436,32) e ao PIS/PASEP (R$ 6.303.862,83), acrescido de multa de ofício (112,50%) e juros de mora. Fl. 559DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 A Recorrente afirma em razões de recurso que à época dos fatos geradores era optante pelo Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias – REFRI, período em que apurou e recolheu as Contribuições ao PIS e COFINS aplicando às quantidades de bebidas frias comercializadas o valor por litro dos referidos tributos constantes do Anexo III do Decreto nº 6.707/2008. Com relação às bonificações nas vendas de bebidas, entende a Autuada que trata- se de um mecanismo existente em suas políticas comerciais, equiparando a um desconto incondicional e, por aplicação do artigo 27, § 2º do Decreto nº 6.707/08, somente as quantidades de bebidas efetivamente comercializadas deveriam ser computadas no cálculo das contribuições pela sistemática ad rem. Argumenta que a transferência gratuita de determinada quantidade de produtos aos respectivos compradores, a título de bonificação, representa para a Recorrente um custo e não uma receita, resultando na impossibilidade de ser considerada como fato gerador do PIS e da COFINS. A Autoridade Fiscal lavrou o auto de infração por concluir que os produtos dados em bonificação deveriam integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a exclusão dos descontos incondicionais é prevista para a base de cálculo do Regime Geral (art. 1º, da Lei nº 10.833/2003), sendo permitida apenas para os casos previstos pelo artigo 1º, que é o valor do faturamento. Conforme informações do Termo de Constatação, a fiscalização calculou as Contribuições com as maiores alíquotas por produto informadas pelo Contribuinte nas Fichas 10ª e 20ª das DACON’s mensais do ano-calendário de 2012, aplicando a multa agravada de 112,5%, com fundamento no artigo 44, § 2º, inciso I da Lei nº 9.430/96, uma vez não apresentados pela empresa os cálculos dos tributos supostamente devidos. Em síntese, AD VALOREM representa uma tributação variável, com percentual sobre a produção e AD REM representa uma tributação fixa/específica para todo o setor, estabelecida por pauta, incidindo sobre o produto (peso ou quantidade). O PIS e COFINS devidos no âmbito do REFRI são calculados por tipo de produto e marca comercial, identificando-se o valor de referência daquele produto para fixação de um valor base que será multiplicado para que seja estabelecida a alíquota. A Lei nº 10.833/2003 determinava há época dos fatos geradores em seu artigo 58- L, inciso I (posteriormente revogado pela Lei nº 13.097/2015) que o critério residual a ser adotado para cada tipo de produto é o menor valor-base dentre os listados. Todavia, o Auditor Fiscal utilizou o maior valor correspondente a tabela que constava na DACON da Recorrente, aplicando a todos os produtos pertinentes àquela tabela. No Item 9 do Termo de Constatação PIS (fls. 117-130) e Item 9 do Termo de Constatação COFINS (fls. 131-144), constata-se que o Auditor Fiscal observou o acesso às Notas Fiscais de bonificação (CFOP 5910 e 6910) das empresas incorporadas COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AMBEV (CNPJ: 02.808.708/0001-07), AMBEV BRASIL BEBIDAS S.A. (CNPJ: 73.082.158/0001-21) e LONDRINA BEBIDAS LTDA (CNPJ: 02.125.403/0001-92), extraídas do sistema Receitanetbx – notas fiscais eletrônicas, utilizando Fl. 560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 para base de cálculo do PIS e da COFINS devida as maiores alíquotas por produto informadas pelo contribuinte nas Fichas 10 A e 20 A das DACON’s mensais do ano-calendário fiscalizado. E a identificação dos produtos, marcas e quantidades foi reconhecida pelo ilustre Julgador de 1ª Instância, que assim observou: Analisando-se o critério utilizado pela fiscalização, soa claro que não se trata de caso de nulidade do lançamento mas de sua simples correção. De fato, uma vez que, como no presente caso, foram identificados os produtos, inclusive as marcas e as quantidades envolvidas, fls. 121/130 e 135/144, o correto seria a adoção dos valores fixados no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008, mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação dada pelo Decreto nº 7.455, de 2011 – em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados). Nesse contexto, e diante da necessidade de se efetuar ajustes nos cálculos efetuados, procedeu-se à elaboração das tabelas de fls. 340/352 (Ajustes Julgamento DRJ – anexo integrante do presente voto). É importante alertar, todavia, que, para evitar o agravamento, os valores apurados pela fiscalização foram considerados como limites para os ajustes efetuados, ou seja, nos casos em que os lançamentos foram efetuados a partir da adoção de alíquotas inferiores às previstas na legislação, os valores lançados foram respeitados no julgamento, cabendo à fiscalização a adoção das providências que entender necessárias no que diz respeito às diferenças que não foram objeto de lançamento. A impugnante informa que teria havido erro na quantificação de algumas bebidas em relação ao tipo de embalagem utilizada (fl. 248): (...) Analisando-se os documentos apresentados pela contribuinte, fls. 236/241 e arquivo não paginável (Memória PIS Cofins 9 2012.xlsb), anexado conforme Termo de fl. 302, percebe-se que, de fato, alguns dos produtos mencionados foram indicados como tendo saído em embalagens contendo menos unidades do que as que foram consideradas no lançamento. Diante desse fato, e da alegação de que alguns erros teriam sido cometidos quando da apuração do crédito, as planilhas elaboradas pela fiscalização foram todas revisadas e, relativamente aos refrigerantes, foram corrigidos os erros apontados nos ditos documentos, no que diz respeito às quantidades indicadas. Importante ressaltar que, quanto aos demais refrigerantes, ou a fiscalização seguiu a descrição contida nas notas fiscais, ou seja, 1, 4, 6, 8 ou 12 unidades, conforme indicado ou, nos casos de ausência de indicação de quantidade na descrição, considerou (acertadamente, porque não houve comprovação contrária) que a saída teria ocorrido em caixas com 12 unidades. Os ajustes pertinentes poderão ser visualizados no demonstrativo de fls. 340/352. Apesar de a contribuinte não tecer qualquer consideração a respeito, nas planilhas elaboradas pela fiscalização é possível constatar que as embalagens “bag in box” de refrigerantes com 18 litros tiveram as suas respectivas quantidades multiplicadas pela capacidade das embalagens, ou seja, 18 (dezoito litros), contudo, como as notas fiscais correspondentes indicam o litro como unidade é possível concluir que houve erro na apuração respectiva. Vê-se, ainda, que semelhante equívoco ocorreu quando da quantificação de parte das saídas de chope em barril (as quantidades de saídas foram multiplicadas pelas quantidades de litros contidos nos barris, porém as notas fiscais indicam o próprio litro como unidade de medida). Os ajustes decorrentes desses equívocos, efetuados de ofício nos termos do art. 60 do Decreto nº 70.235, de 1972, estão contemplados no demonstrativo de fls. 340/352. (sem destaques no texto original) Fl. 561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 O ilustre Julgador a quo procedeu à redução dos valores exigidos e afastou o agravamento da multa de ofício, afirmando pela possibilidade de eventuais correções no lançamento. Com isso, constam no Item 5 do voto condutor da decisão recorrida os seguintes ajustes: Ocorre que a forma de apuração adotada pela fiscalização incorreu em vício insanável, uma vez que o montante supostamente devido não foi calculado nos moldes previstos pela legislação aplicável. E, não atendida a correta hipótese de incidência no ato do lançamento, não poderia a DRJ de origem proceder à correção através da adequação da autuação à norma legal incidente ao presente caso. Como acima mencionado, da análise do demonstrativo de fls. 340-352, constata- se que o Ilustre Julgador a quo, apesar de reconhecer o erro no critério de apuração, procedeu à correção da base de cálculo e da alíquota aplicada. Com a devida vênia ao entendimento aplicado pela Turma Julgadora de 1ª Instância, não há que ser invocado o artigo 60 do Decreto nº 70.235/72 apenas pelo fato de ter sido oportunizada a impugnação à autuação, o que afasta “quaisquer sinais de preterição do direito de defesa” e, por sua vez, permite a correção de “equívocos” do ato de lançamento. O critério quantitativo da Regra Matriz de Hipótese de Incidência não deve ser interpretada como mera e irrelevante irregularidade, incorreção ou omissão. O erro na subsunção do fato ao critério quantitativo da regra-matriz configura erro de direito e insanável vício material, uma vez que o Auditor Fiscal, ao verificar a suposta ocorrência do fato gerador, falhou ao determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido, desvirtuando a correta constituição do crédito tributário e afrontando a previsão do artigo 142 do Código Tributário Nacional. No caso, não ocorreu mero erro formal no lançamento, mas sim em erro de direito sobre o crédito tributário objeto da autuação, afastando a necessária liquidez e certeza em decorrência de subsunção equivocada do fato à norma. E o vício material é impossível de ser convalidado, como fez a DRJ de origem. Fl. 562DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 Neste mesmo sentido já decidiu este Colegiado em julgamento ao PAF nº 10314.722789/2017-20, no qual foi declarada a nulidade do lançamento por vício material em outra autuação da mesma Contribuinte, cujo voto condutor do Ilustre Conselheiro Pedro Bispo de Souza foi integralmente acompanho por esta Relatora, como se constata do v. Acórdão nº 3402-006.835, com Ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2012 a 31/10/2012 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Igualmente a título de fundamentação, peço vênia para adotar as conclusões que conduziram o r. voto do Ilustre Conselheiro Relator no julgamento em referência: De plano, em análise das preliminares de nulidade suscitadas pelo Contribuinte, observa-se que a decisão de primeira instância efetuou certos ajustes na base de cálculo do lançamento para sanar diversos erros materiais na apuração original das contribuições, decorrente do lançamento. Reproduz-se a seguir trecho do acórdão recorrido que resume bem as alterações efetuadas no lançamento durante o contencioso administrativo: (...) Dentre os vários ajustes efetuados pelo Julgador, chama atenção o primeiro no qual se percebe que houve uma importante alteração na base de cálculo das contribuições. Conforme admitido no próprio acórdão da DRJ, não foram utilizados no lançamento os exatos valores de referência das tabelas previstas na legislação, quais sejam, aqueles fixados no Decreto nº 6.707, de 23 de dezembro de 2008 (com a redação dada pelo Decreto nº7.742/2012), mais especificamente nas tabelas contidas no seu Anexo III (na redação em vigor ao tempo dos fatos geradores analisados), além do que não houve enquadramento das bebidas conforme essas tabelas. Percebe-se nos autos que a Fiscalização originalmente adotou para o cálculo das contribuições os maiores valores definidos por tipo de bebida (água, refrigerante, cerveja, etc), ou, melhor dizendo, como afirmado no TVF, as maiores “alíquotas” por produto informadas pelo contribuinte nas fichas 10A e 20A das DACONs mensais do ano calendário 2012, não levando em consideração, portanto, o enquadramento com valor específico em função do produto, por litro, embalagem e marca comercial, na forma do regulamento do REFRI, conforme determinado na legislação. Como se vê, para esses casos, há previsão legal específica determinando um procedimento próprio para apuração das contribuições nessa modalidade de regime, com a utilização de alíquota específica por produto, marca e quantidade (embalagem), conforme disposto no os Artigos 58-A e 58-J da Lei 10.833/03 e 10.637/02 (incluído pela Lei nº 11.727/2008), vigentes à época, in verbis: Art. 58-A. A Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação, a Cofins- Fl. 563DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI devidos pelos importadores e pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos produtos classificados nos códigos 21.06.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – Tipi, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, serão exigidos na forma dos arts. 58-B a 58-U desta Lei e nos demais dispositivos pertinentes da legislação em vigor.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (Revogado pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) Parágrafo único. A pessoa jurídica encomendante e a executora da industrialização por encomenda dos produtos de que trata este artigo são responsáveis solidários pelo pagamento dos tributos devidos na forma estabelecida nesta Lei.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (...) Art. 58-J. A pessoa jurídica que industrializa ou importa os produtos de que trata o art. 58-A desta Lei poderá optar por regime especial de tributação, no qual a Contribuição para o PIS/Pasep, a Cofins e o IPI serão apurados em função do valor-base, que será expresso em reais ou em reais por litro, discriminado por tipo de produto e por marca comercial e definido a partir do preço de referência.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (Regulamento) (Revogado pela Lei nº 13.097, de 2015) (Vigência) § 1o A opção pelo regime especial de que trata este artigo aplica-se conjuntamente às contribuições e ao imposto referidos no caput deste artigo, alcançando todos os estabelecimentos da pessoa jurídica optante e abrangendo todos os produtos por ela fabricados ou importados.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 2o O disposto neste artigo alcança a venda a consumidor final pelo estabelecimento industrial de produtos por ele produzidos.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 3o Quando a industrialização se der por encomenda, o direito à opção de que trata o caput deste artigo será exercido pelo encomendante.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 4o O preço de referência de que trata o caput deste artigo será apurado com base no preço médio de venda:(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) I – a varejo, obtido em pesquisa de preços realizada por instituição de notória especialização; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) II – a varejo, divulgado pelas administrações tributárias dos Estados e do Distrito Federal, para efeito de cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS; ou (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) III – praticado pelo importador ou pela pessoa jurídica industrial ou, quando a industrialização se der por encomenda, pelo encomendante. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) § 5o A pesquisa de preços referida no inciso I do § 4o deste artigo, quando encomendada por pessoa jurídica optante pelo regime especial de tributação ou por entidade que a represente, poderá ser utilizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil mediante termo de compromisso firmado pelo encomendante com a anuência da contratada.(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito) (negritos nossos) Os referidos dispositivos foram regulamentados pelo Decreto nº6.707/2008, no qual constam as tabelas de valores de referência por produto, marca e quantidade. Ao longo dos anos, esses valores de referência foram alterados por outros decretos, sendo que no período da autuação encontrava-se vigente as tabelas constantes do Decreto nº7.742/2012. Fl. 564DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 Percebe-se que a metodologia adotada pela Fiscalização para apurar as contribuições, ao utilizar as maiores alíquotas por produto constantes na DACON, constituiu-se em totalmente arbitrária, posto que não encontra respaldo em qualquer dispositivo legal que rege a matéria. Agindo dessa forma, pois, a Fiscalização deixou de observar o constante no Decreto 6.707/08, Anexo III (com a redação dada pelo Decreto 7.742/2012), onde estão determinados os valores e formas de cálculos a serem adotados na apuração da base de cálculo. No acórdão recorrido, constata-se que o Julgador reapurou toda a base de cálculo das contribuições, não só para sanar o grave vício na metodologia utilizada pela Fiscalização quanto as alíquotas de referência utilizadas, aqui já discutido, e mas também para corrigir vários outros erros materiais relativos a equívocos de unidades estatísticas, desta vez nas quantidades de produtos consideradas em algumas embalagens de venda da empresa, conforme antes indicados no trecho do TVF acima reproduzido. Ao Julgador proceder dessa forma, operou verdadeira reconstrução de todo o lançamento, o que, ao meu sentir, caracteriza a modificação de critério jurídico adotado pela Autoridade Fiscal no exercício do lançamento, procedimento este vedado pela legislação processual. Vale ressaltar que esse mesmo entendimento tem prevalecido na Câmara Superior de Recursos Fiscais e câmaras baixas deste colegiado, destacando-se as seguintes ementas representativas dessa posição: AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. SEGURANÇA JURÍDICA. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. A modificação de critério jurídico adotado pela autoridade tributária no exercício do lançamento, pela autoridade julgadora de primeira instância não é possível, ainda que se resulte em valores inferiores àquele originalmente lançado. A utilização de outro critério, diferente daquele originalmente utilizado, para a apuração do valor tributável mínimo do IPI, efetuado após diligência solicitada pela autoridade julgadora, configura-se como mudança de critério jurídico, que somente produzirá efeitos para fatos futuros, conforme disposto no artigo 146 do CTN. (Acórdão 9303-004.627, Terceira Turma, CSRF, sessão de 14 de fevereiro de 2017, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Possas) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2004 ALÍQUOTA ERRADA. VÍCIO MATERIAL DE LANÇAMENTO. Os lançamentos que contiverem vício material devem ser declarados nulos. No caso em apreço, a alíquota arbitrada é errada. (Acórdão nº 3302004.157– 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 22 de maio de 2017, de relatoria da Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza Relatora) Dessa forma, entendo que esse erro na apuração da base de cálculo não se constitui em mero erro material sanável que possa ser corrigido no contencioso, como fez o julgador a quo, é um erro insanável, pois causou profunda alteração na base de cálculo das contribuições, constituindo-se em uma mudança significativa do critério jurídico do lançamento, procedimento que só poderia ser feito por meio de novo lançamento. A DRJ, dessa forma, efetuou outro lançamento no contencioso, situação que não é permitida nos moldes expostos na legislação própria do processo administrativo federal, conforme Art. 10 do Decreto 70.235/72 e no CTN, Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 em seus arts. 142 e 146. Em vista dos erros graves identificados, a DRJ ao invés de tentar consertar o lançamento com a reapuração completa da base de cálculo e a consequente mudança do critério jurídico, deveria ter determinado a lavratura de novo Auto de Infração complementar, desde que não decaído, nos termos determinado no §3º, do artigo 18, do Decreto nº 70.235.72, in verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 1º Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) 2º Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (negrito nosso) Vale ressaltar, ainda, que em outros dois processos envolvendo a mesma matéria fática da própria Recorrente, de outros períodos de apuração, foram também declarados nulos os lançamentos, apresentando em ambos a mesma motivação aqui considerada neste voto. Abaixo, reproduzem-se as ementas constantes dos acórdãos de julgamento dos casos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. (Acórdão nº3201004.883 da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 30 de janeiro de 2019) ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. (Acórdão 3302-007.267 da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, sessão de 18 de junho de 2019) Se isso não bastasse, a Recorrente ainda demonstra que persistiram vários erros materiais no lançamento que não foram corrigidos pelo julgador a quo. Tais elementos confirmam a iliquidez e incerteza dos valores exigidos em frontal oposição ao que estabelece a legislação. Nesse diapasão, a recorrente passa a listar alguns erros graves que persistem mesmo após o recálculo do lançamento fiscal promovido pela DRJ. A seguir, são transcritos os erros principais apontados pela Recorrente: Dessa forma, constatada a ocorrência de erro material insanável cometido pela Fiscalização por utilização de metodologia diversa da expressa nos diversos dispositivos legais que regem a matéria e a consequente mudança de critério jurídico ocorrido no julgamento de primeira instância, visando sustentar o lançamento, esse fato, por certo, criou insegurança jurídica e causou cerceamento ao direito de defesa da Recorrente. Por isso, entendo ser necessário declarar a nulidade de todo o lançamento fiscal, de acordo com o que determina os Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art.31 do Decreto n. 70.235/723 e art. 2.º da lei n. 9.784/99. Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do lançamento por nulidade material. (sem destaques no texto original) Outrossim, em decisões proferidas por outros Colegiados deste Tribunal Administrativo, igualmente restou reconhecido o vício material nas demais autuações lavradas contra a mesma Contribuinte, a exemplo do Acórdão nº 3301-006.485 1 (Relatora: Conselheira Liziane Angelotti Meira); Acórdão nº 3302-007.267 2 (Redator Designado: Conselheiro Walker Araujo); Acórdão nº 3201-004.884 3 (Redator Designado: Conselheiro Pedro Rinaldo de Oliveira Lima). Em razão dos fundamentos expostos neste voto, bem como pelas conclusões aplicadas por outros Colegiados deste Tribunal Administrativo, está correta a defesa ao invocar preliminarmente a nulidade do auto de infração, a qual acato para que seja cancelado o lançamento por vício material. Por fim, considerando a nulidade da autuação, restam prejudicados os demais argumentos da Contribuinte em razão do integral reconhecimento do mérito a seu favor. Pelo mesmo motivo, nego provimento ao Recurso de Ofício. 1 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. 2 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2011 a 30/09/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. 3 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO. Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua conseqüente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n. 70.235/72 e art. 2º da lei 9.784/99. Fl. 568DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-007.283 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.722345/2017-94 3. Dispositivo Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário para declarar a nulidade do lançamento por vício material. É como voto. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 15983.000605/2007-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 01 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1999 a 30/04/2007
AI DEBCAD n° 37.119.504-7, de 31/08/2007.
INFRAÇÃO. EXIBIR DOCUMENTOS E LIVROS. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO.
Constitui infração deixar de apresentar documentos ou livros relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91. Nesta situação não há que se falar em decadência, por ser tratar de multa por valor fixo, independente do número de infrações cometidas.
Numero da decisão: 2202-006.109
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Juliano Fernandes Ayres - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: JULIANO FERNANDES AYRES
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 30/04/2007 AI DEBCAD n° 37.119.504-7, de 31/08/2007. INFRAÇÃO. EXIBIR DOCUMENTOS E LIVROS. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. Constitui infração deixar de apresentar documentos ou livros relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91. Nesta situação não há que se falar em decadência, por ser tratar de multa por valor fixo, independente do número de infrações cometidas.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Juliano Fernandes Ayres - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
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INFRAÇÃO. EXIBIR DOCUMENTOS E LIVROS. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. Constitui infração deixar de apresentar documentos ou livros relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91. Nesta situação não há que se falar em decadência, por ser tratar de multa por valor fixo, independente do número de infrações cometidas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Juliano Fernandes Ayres - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 600 a 608), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 589 a 595), proferida em sessão de 06 de dezembro de 2007, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 00 06 05 /2 00 7- 36 Fl. 612DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-006.109 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000605/2007-36 consubstanciada no Acórdão n.º 17-21.864, da 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo II – SP II (DRJ/SPOII), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação (e-fls. 29 a 34), mantendo-se o crédito tributário exigido, cujo acórdão restou assim ementado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1 999 a 30/04/2007 AI DEBCAD n°37.119.504-7, de 31/08/2007. INFRAÇÃO. EXIBIR DOCUMENTOS E LIVROS. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. Constitui infração deixar de apresentar documentos ou livros relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91. Lançamento Procedente” Do Lançamento Fiscal e da Impugnação O relatório constante no Acórdão da DRJ/SPOII (e-fls. 589 a 595) sumariza muito bem todos os pontos relevantes da fiscalização, do lançamento tributário e do alegado na Impugnação pela ora Recorrente, por essa razão peço vênia para transcrevê-lo: “(...) Auto de infração em pauta, conforme Relatório Fiscal da Infração (fls. 6/7), foi lavrado em virtude de o autuado, apesar de devidamente intimado por meio dos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD, de 02/08/2007, 14/08/2007 e 15/08/2007 (fls. 17/19), deixar de apresentar os Planos de Contas, Balancetes Contábeis, Livros Diário e Razão, relativos ao período de 04/1999 a 12/2006, folha de pagamento do 13° salário de 2006, rescisões de contrato de trabalho de 01/2005 a 04/2007, GFIP de 08/2000 a 12/2005, 01/2006 a 07/2006, 02/2007 a 04/2007, e GPS de 04/2003 a 04/2007. Esta conduta, segundo o fiscal autuante, caracterizou infração aos §§ 2° e 3° do art. 33 da Lei n° 8.212/91, combinado com os art. 232 e 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. Conforme relato da fiscalização, inexiste agravante cometido ou registrado em nome da empresa e a multa foi aplicada no valor de R$ 11.951,21 (onze mil, novecentos e cinqüenta e um reais e vinte e um centavos), atualizado pela Portaria MPS n° 142, l l/04/2007. Ciente pessoalmente da exigência em 04/09/2007, conforme consignado no respectivo Al (fl. l), a empresa propôs impugnação, por meio do protocolo de 03/10/2007 (fls. 28/33), anexando procuração e cópias de documentos (fls. 34/561). Em sua defesa faz um relato dos fatos, e deduz as alegações a seguir sintetizadas: - preliminarmente, que seja reconhecida a decadência pleiteada, sob o argumento que a Lei n° 8.212/91 não poderia definir prazo decadencial diverso do estipulado nos artigos 173 e 174 do CTN, de cinco anos, sob pena de incorrer em vício de inconstitucionalidade, ao conflitar com normatização de hierarquia superior, violando o artigo 146, 111, “b” da Constituição Federal, restando decaído o crédito previdenciário lançado fora do prazo decadencial de cinco anos. Traz à colação julgado do STJ corroborando seu entendimento; Fl. 613DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-006.109 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000605/2007-36 - foi excluído do Simples e que eventual valor devido deverá observar 0 lapso prescricional de cinco anos; - o fato de não ter aderido ao PAT, por si só, não tem o condão de transformar cestas básicas em salário, pois se tratou de uma mera irregularidade, passível de correção. Traz jurisprudência; - integra grupo econômico juntamente com a empresa Organização de Ensino Formando Lideranças Ltda, e que os empregados foram transferidos para a empresa citada, 'mas permanecendo na folha de pagamento do impugnante; - que os empregados não foram excluídos da folha de pagamento, mas houve / transferência para outra empresa do grupo, anotada em CTPS, ficando todos os direitos a eles assegurados, inclusive efetuados os recolhimentos previdenciários, bem como rescisões contratuais e pagamentos, assumidos pela Organização de Ensino Formando Lideranças Ltda. Transcreve a Súmula I29 do TST; que trata da hipótese de prestação laboral para empresas de um mesmo grupo econômico; - obteve junto ao contador os livros solicitados pela auditoria fiscal, os quais coloca à disposição para serem fiscalizados, pois ajuntada de cópias representaria um volume absurdo de folhas, e ora junta cópia autenticada da folha de pagamento do 13° salário/2006; - não localizou os demais documentos solicitados, mesmo após intensa busca, o que inviabiliza sua apresentação; - requer seja relevado o Auto de Infração, pois é empresa de pequeno porte, que jamais foi autuada e, portanto, passível de ser beneficiada pela relevação. (...)” Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ/SPOII (e-fls. 589 a 595), primeira instância do contencioso tributário. Na decisão a quo foram refutadas cada uma das insurgências do contribuinte por meio de razões que passo a sumarizar em tópicos: a) Decadência A DRJ/SPOII entende que o prazo decadência para contribuições sociais previdenciárias é de 10 anos, com base no artigo 45 da Lei nº 8.212/91, então vejamos alguns trechos do Acórdão da DRJ/SPOII neste sentido: “(...) Considerando que não há que se falar em decadência de contribuições previdenciárias, uma vez que o Auto de Infração foi lavrado em decorrência do descumprimento da obrigação acessória, não pela falta de recolhimento de contribuições. Ainda que seja considerado o prazo para a constituição do crédito, também não ocorreu a decadência alegada, pois o presente foi lavrado em 31/08/2007 e o período fiscalizado tem como início a competência 04/1999, conforme consta no Mandado de Procedimento Fiscal. Assim, foi observado o prazo determinado pelo art. 45, inciso 1 da Lei n° 8.212/91, abaixo transcrito: “Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: Fl. 614DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-006.109 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000605/2007-36 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; (...)” (...) É importante esclarecer que até o presente momento não há decisão do Supremo Tribunal Federal em ADIN declarando inconstitucional o dispositivo na lei ordinária. Diante das considerações acima, resulta não acolhida a preliminar de decadência. (...)” b) Mérito: Não apresentação de documentação solicitada pela Fiscalização – Multa, conforme estabelecido nos arts. 92 e102, da Lei nº 8.212/91, bem como na alínea “j”, do inciso II, do art. 283 e art. 373, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99 1 . 1 Lei nº 8212/91 (...) Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. (...) Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. §1º O disposto neste artigo não se aplica às penalidades previstas no art. 32-A desta Lei. § 2º O reajuste dos valores dos salários-de-contribuição em decorrência da alteração do salário-mínimo será descontado por ocasião da aplicação dos índices a que se refere o caput deste artigo. (...) Decreto nº 3.048/99 - RPS (...) Art.283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores (...) II - a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: (...) j) deixar a empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça ou o titular de serventia extrajudicial, o síndico ou seu representante, o comissário ou o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial, de exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento ou apresentá-los sem atender às formalidades legais exigidas ou contendo informação diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira; (...) Art. 373. Os valores expressos em moeda corrente referidos neste Regulamento, exceto aqueles referidos no art. 288, são reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social. (...)” Fl. 615DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-006.109 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000605/2007-36 A DRJ/SPOII observa que a ora Recorrente deixou de apresentar a documentação solicitados pela fiscalização por meio dos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, datados de 02/08/2007, 14/08/2007 e 15/08/2007, infringindo, desta forma, o disposto no § 2º, do art. 33, da Lei nº 8.212/91 2 . Desta maneira mantem o lançamento da multa em sua integridade, concluído que: “(...) E o descumprimento de tal obrigação acessória sujeita o responsável à penalidade administrativa de multa, calculada na forma prevista no art. 283, inciso II, alínea "j”, do RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, tendo sido devidamente atualizada pela Portaria ,MPS n° 142/2006, em obediência ao disposto no art. 102 da Lei n° 8.212/91. O relatório fiscal da aplicação da multa descreve corretamente o cálculo da multa aplicada. (...) A empresa não contesta a infração. Ao contrário, com ela anui, corroborando que “após reiteradas e insistentes solicitações, obteve junto ao contador anterior os livros solicitados pela D. Fiscal”. Afirma, ainda, que “Os demais documentos solicitados, mesmo após intensa busca, ainda não foram localizados, inviabilizando sua apresentação (.)”.Entretanto, não apresentou quaisquer indícios da existência de tais documentos. As cópias juntadas na defesa não comprovam a correção total da falta, conforme discriminados no Relatório Fiscal da Infração. (...) O impugnante, no momento da impugnação , deve com provar suas alegações. A parte que apenas alega, mas não produz prova, ou pelo menos indícios convincentes dos fatos alegados se sujeita às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar. (...)” Alegações sobre a Cestas básicas dadas aos funcionários e a não inscrição ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT O órgão julgador da primeira instância administrativa não conheceu das argumentações apresentadas pela ora Recorrente sobre as cestas básicas, tendo em vista que o presente Auto de Infração trata de assunto diverso, ou seja, refere-se a lançamento de multa por deixar a ora Recorrente de exibir documentos relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91. 2 “Lei nº 8.212/91 (...) Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (...) § 2 A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (...)” Fl. 616DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-006.109 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000605/2007-36 Dos Segurados empregados Excluídos das Folhas de Pagamento Neste ponto também, o órgão julgador da primeira instância administrativa não conheceu das argumentações apresentadas pela ora Recorrente sobre os segurados empregados excluídos das folhas de pagamento, tendo em vista que o presente Auto de Infração trata de assunto diverso, ou seja, refere-se a lançamento de multa por deixar a ora Recorrente de exibir documentos relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91. Da Exclusão do Simples. No mesmo sentido que as alegações da Recorrente quanto a não incidência de contribuição social previdenciária sobre os valores das cestas básicas fornecidas aos seus funcionários e sobre os segurados empregados excluídos das folhas de pagamento, a DRJ/SPOII não conheceu das argumentações apresentadas pela Recorrente sobre a aplicação da prescrição de 5 anos, considerando a sua exclusão do Simples, tendo em vista que o presente Auto de Infração trata de assunto diverso, ou seja, refere-se a lançamento de multa por deixar a ora Recorrente de exibir documentos relacionados com as contribuições previstas na Lei n° 8.212/91. Do pedido de Relevação da Multa A DRJ/SPOII julgou não haver razão a ora Recorrente, em relação ao requerimento de Relevação da Multa, pelos seguintes motivos: “(...) O fato de ser primária e de tratar-se de empresa de pequeno porte não lhe dá direito ao benefício da relevação da multa, dada a inexistência de previsão legal que o autorize. De acordo com o art. 291 do RPS, a multa somente será relevada se o infrator formular o pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. No presente caso, a defesa não apresenta as devidas provas documentais de que tenha corrigido integralmente a falta apontada pela fiscalização e, por isso, não obstante o atendimento das demais exigências, deixou de ser cumprido o requisito essencial para concessão da benesse legal pretendida. Não se verificou a ocorrência das circunstâncias agravantes previstas no art. 290 do RPS, bem como também não foi verificada a ocorrência da circunstância atenuante prevista no art. 291 do RPS. (...)” Do Recurso Voluntário No Recurso Voluntário, interposto, por via postal, em 24 de março de 2008 (e-fl. 600 a 608), o sujeito passivo, reiterando os termos da impugnação, postula o acolhimento do Recurso Voluntário, afastado a autuação em referência por totalmente insubsistente, ficando, em consequência, afastada a penalidade imposta, porém, caso mantida, seja relevada totalmente à penalidade imposta, ou, ainda, substancialmente reduzida. Fl. 617DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-006.109 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000605/2007-36 Na peça recursal aborda os seguintes capítulos para devolução da matéria ao CARF: 1) Do Inconformismo com o V. Acórdão de Fls. 565/571 (Da Decadência); 2) Em relação à Exclusão do Simples; 3) Das Cestas Básicas; 4) Quanto a Existência de Grupo Econômico; 5) Da Disponibilidade Dos Livros Fiscais. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Juliano Fernandes Ayres, Relator. Da Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o Recurso se apresenta tempestivo (acesso ao Acórdão da DRJ/SPOII em 22 de fevereiro de 2008 - e-fl. 597), protocolo recursal, por via postal, em 24 de março de 2008, e-fl. 598, tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972. Por conseguinte, conheço do Recurso Voluntário (e-fls. 600 a 608). Da Decadência A Recorrente pleiteia a aplicação do prazo decadencial de 05 anos, a teor das disposições contidas nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional – CTN. Porém, no caso em análise, não há que se falar decadência, pois a multa imputada pela fiscalização 3 não é aplicada por período, mas sim pela inércia da Recorrente na entrega de documentos solicitados pela fiscalização, no curso do procedimento de fiscalização, por meio dos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, datados de 02/08/2007, 14/08/2007 e 15/08/2007. Sem razão a Recorrente quanto à decadência neste caso, por ser tratar de multa por valor fixo 4 , independente do número de infrações cometidas, devendo ser analisada a 3 Arts. 92 e102, da Lei nº 8.212/91, bem como na alínea “j”, do inciso II, do art. 283 e art. 373, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. 4 Cito Acórdãos desta mesma Ilustre Turma de julgamento nos mesmos sentidos: Fl. 618DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-006.109 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000605/2007-36 aplicação da multa pela não entrega de documentação exigido pela fiscalização na avaliação das questões de mérito a seguir. Do Mérito Da Exclusão do Simples Esta alegação trazida pela Recorrente não será analisada por não se concatenar com o lançamento em apreço. Das Cestas Básicas O tópico trazido pela Recorrente não será analisado por não se concatenar com o lançamento em apreço. Quanto à Existência de Grupo Econômico Este ponto também não será analisado por não se concatenar com o lançamento em apreço. Aplicação da Multa - Não apresentação de documentação solicitada pela Fiscalização. O núcleo da questão em lide é o fato da Recorrente ter deixado de apresentar a documentação solicitada pela fiscalização por meio dos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, datados de 02/08/2007, 14/08/2007 e 15/08/2007, infringindo, desta forma, o disposto no §2º, do art. 33, da Lei nº 8.212/91, consequente, se sujeitando a penalidade de multa prevista nos arts. 92 e102, da Lei nº 8.212/91, bem como na alínea “j”, do inciso II, do art. 283 e art. 373, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. No caso, realmente a Recorrente não apresentou a documentação exigida pela fiscalização, em nenhum momento, alegando apenas que os documentos poderiam “ser apresentados quando da impugnação, o que teria feito a recorrente caso não se tratasse de mais de um livro e todos eles muito volumosos, o que resultaria num gasto exorbitante de cópias autenticadas, quando poderia, perfeitamente, ser o processo convertido em diligência a fim de serem fiscalizados os referidos livros.” Ora, a própria Recorrente reconhece que não apresentou os documentos solicitados pela fiscalização, descumprindo a regra estabelecida no §2º, do art. 33, da Lei nº 8.212/91. Desta forma, entendo não há razão a Recorrente quanto o requerimento de afastamento da atuação. - Acórdão nº 2202-004.898, sessão de julgamento de 17/01/19; - Acórdão nº 2202-004.897, sessão de julgamento de 17/01/19; - Acórdão nº 2202-004.901, sessão de julgamento de 17/01/19. Fl. 619DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-006.109 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000605/2007-36 Do pedido de Relevação da Multa – art. 291 do Decreto nº 3.048/99 - Regulamento da Previdência Social - RPS Na época estava vigente o art. 291 do RPS que determinava: “a multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante”. Ocorre, porém, que a Recorrente não demonstra ter corrigido a falta (não entregou a documentação exigida pela fiscalização), estando assim fora do alcance da regra que permite a relevação da multa. Desta forma, não há razão a Recorrente quanto ao pedido de relevação da multa. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, conheço do Recurso, para em preliminar, não reconhecer a decadência e, no mérito, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Enfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Juliano Fernandes Ayres Fl. 620DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 15771.721844/2014-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Mar 20 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 3302-001.295
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 15771.720775/2013-74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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decisao_txt : Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 15771.720775/2013-74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
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O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 15771.720775/2013-74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente substituto), Corintho Oliveira Machado, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado na Resolução nº 3302-001.290, 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de auto de infração referente à multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação referente ao transporte internacional de carga, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal. O lançamento foi impugnado pelo sujeito passivo, dando origem ao litígio a ser apreciado no presente julgamento. O relatório da decisão de piso bem detalha os fatos, aqui sintetizados: a) Ilegitimidade passiva. A impugnante não é parte legítima para figurar no pólo passivo do lançamento, uma vez que atuou apenas como agência de navegação marítima, que não se equipara a transportador ou agente de carga, nem pode ser considerada como representante destes para fins de responsabilização por eventuais erros por eles cometidos. Para reforçar sua tese, a defesa cita doutrina e decisões dos RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 57 71 .7 21 84 4/ 20 14 -4 8 Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.295 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.721844/2014-48 tribunais superiores (STF, ex-TFR, STJ), relativas às funções e à responsabilidade por indenização e tributária do agente marítimo. b) Denúncia espontânea. Conforme se depreende dos autos, a informação foi prestada pela própria impugnante, antes do início de qualquer procedimento fiscal. Assim não é cabível a multa exigida, pois se aplica ao caso o instituto da denúncia espontânea, consoante dispõe o art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, bem como o art. 138 do CTN, para fins de exclusão da penalidade. c) Cerceamento do direito de defesa devido a falha na descrição dos fatos. Não constam no corpo do Auto de Infração elementos importantes para a perfeita compreensão da acusação, tais como a identificação do(s) navio(s) envolvido(s) e a data em que as informações foram apresentadas e aquela em que deveriam ter sido prestadas. Tal omissão caracteriza a inobservância de requisito essencial na lavratura do referido ato e acarreta prejuízo ao pleno exercício do direito de defesa pelo sujeito passivo. d) Atipicidade da conduta apenada – retificação. O atraso apurado pela fiscalização foi baseado na retificação de dado que tinha sido informado dentro do prazo, conduta para qual não há previsão legal de pena, sendo que sua equiparação à prestação intempestiva de informação extrapola o poder regulamentar da Administração Púbica, pois configura violação aos princípios da legalidade e da hierarquia das normas. e) Ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa aplicada pela fiscalização deve ser afastada em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que são de observância obrigatória no âmbito do processo administrativo federal, consoante art. 2º da Lei nº 9.784/1999, eis que a penalidade imposta é excessivamente gravosa em relação ao possível dano causado pela suposta infração. O acórdão proferido pelo colegiado do órgão julgador de primeira instância administrativa, resultou assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL [...] PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA PARCIAL À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. DESCRIÇÃO SINTÉTICA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA. VALIDADE DO LANÇAMENTO. É válido o lançamento cuja descrição dos fatos não contemple todas as informações relacionadas com a infração apurada, mas apresente elementos suficientes para o perfeito entendimento da acusação, de forma a possibilitar o pleno exercício do direito de defesa pelo autuado. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA [...] Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.295 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.721844/2014-48 AGÊNCIA MARÍTIMA. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE. A agência de navegação marítima representante no País de transportador estrangeiro responde por eventual irregularidade na prestação de informações que estava legalmente obrigada a fornecer à Aduana nacional. Cientificada da decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário pleiteando a nulidade da decisão de primeira instância por inexistir a concomitância apontada na decisão combatida, posto que (i) não é parte da ação judicial; (ii) é apenas filiada do Centro Nacional de Navegação Transatlântica - CNNT (CENTRONAVE), contudo, não autorizou sua representação processual; (iii) a penalidade discutida na autuação esta fora do escopo do ação ordinária coletiva ajuizada pelo CENTRONAVE. Além disso, alegou impossibilidade de aplicação de penalidade a agente marítimo; cerceamento de defesa; violação aos princípios da legalidade e hierarquias da normas por inobservância aos preceitos da Solução de Consulta COSIT nº 02/2016; descabimento da multa pelo instituto da denúncia espontânea; e ofensa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado na Resolução nº 3302-001.290, 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Conforme exposto anteriormente, a decisão recorrida aplicou a concomitância em relação a matéria concernente a denúncia espontânea, por entender que a Recorrente teria levado tal questão ao judiciário. Sobre isso, a Recorrente alegou que (i) não é parte da ação judicial; (ii) é apenas filiada do Centro Nacional de Navegação Transatlântica - CNNT (CENTRONAVE), contudo, não autorizou sua representação processual; (iii) a penalidade discutida na autuação esta fora do escopo do ação ordinária coletiva ajuizada pelo CENTRONAVE. Esse questão já foi alvo de análise por esta Turma, nos autos do PA 12689.721498/2013-69 (Resolução 3302-000.896), onde restou decidido, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que fosse sanadas as questões suscitadas pela Recorrente, a saber: Da Concomitância A DRJ analisando memorando enviado pela Procuradoria da Fazenda Nacional solicitando providências à COANA a respeito de decisão Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3302-001.295 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.721844/2014-48 judicial que versava sobre a multa em discussão no presente processo, entendeu por bem ter havido a renuncia da instância administrativa da matéria. Vale ressaltar que a recorrente em sua peça impugnatória não informa a existência da ação noticiada pela PGFN. Verifica-se que o processo judicial tem como parte autora o Centro Nacional de Navegação Transatlântica CENTRONAVE, da qual a recorrente é associada, fato esse incontroverso, tendo em visa ter a própria recorrente afirmado tal situação. No entanto, a recorrente alega em sua defesa não ter expressamente autorizado a CENTRONAVE a contender em seu nome, no que se refere a possibilidade de se ter a aplicação da denúncia espontânea em seu favor, uma vez ter a recorrente trazido as informações imputadas como não feitas antes de qualquer inicio de procedimento fiscal por parte da Aduana. Pois bem. Em que pese a recorrente ser associada da CENTRONAVE, o que em tese permite à segunda representar a primeira judicialmente em assuntos de relevância para a categoria, não há nos autos documentos que comprovem a expressa autorização para tal representação, vale dizer, não há documentos que comprove a filiação da recorrente à entidade de classe e/ou que indique quais os poderes dispensados a CENTRONAVE na defesa de seus associados. Conforme se vê não restam dúvidas quanto ser a recorrente associada da CONTRONAVE, autora do processo judicial sobre o qual recai a alegação de concomitância, resta dúvida, no meu sentir, quanto a extensão de sua representatividade, tendo em vista a inexistência de documentos nos autos que indiquem referida informação. Desta feita, entendo ser necessária a realização de diligência para que seja oportunizado à requerente a juntada de documentos que demonstrem a extensão da representatividade garantida a CENTRONAVE na esfera judicial, fato este que pode interferir no resultado do presente julgamento. Assim, proponho a realização de diligência para que: a) a Autoridade Fiscal Aduaneira oficie a CENTRONAVE para que a mesma informe se a recorrente expressamente lhe autorizou a representa-la judicialmente junto ao processos noticiado pela PGFN à COANA, e em caso positivo, juntar ao processo documento que comprove a autorização; b) a Recorrente junte ao processo as cópias do processo judicial noticiado pela PGFN, notadamente peça inaugural da demanda, atos constitutivos da CENTRONAVE, lista de seus associados, outros documentos que comprovem a expressa autorização dos associados para a representação judicial, e particularmente, se houver, cópia de correspondência desautorizando a CENTRONAVE a representa-la. Diante do exposto, voto por converter o julgamento em diligência para determinar que: a) a Autoridade Fiscal Aduaneira oficie a CENTRONAVE para que a mesma informe se a recorrente expressamente lhe autorizou a Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3302-001.295 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.721844/2014-48 representa-la judicialmente junto ao processos noticiado pela PGFN à COANA, e em caso positivo, juntar ao processo documento que comprove a autorização; b) a Recorrente junte ao processo as cópias do processo judicial noticiado pela PGFN, notadamente peça inaugural da demanda, atos constitutivos da CENTRONAVE, lista de seus associados, outros documentos que comprovem a expressa autorização dos associados para a representação judicial, e particularmente, se houver, cópia de correspondência desautorizando a CENTRONAVE a representa-la. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 13786.720205/2015-51
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Mar 09 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2010
MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE.
Estando o contribuinte obrigado a efetuar a entrega de GFIP, e tendo-a feito após o prazo estabelecido na legislação, é devida a multa pelo atraso.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE.
As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2.
Numero da decisão: 2002-002.245
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 16592.725689/2015-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA. GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. Estando o contribuinte obrigado a efetuar a entrega de GFIP, e tendo-a feito após o prazo estabelecido na legislação, é devida a multa pelo atraso. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2.
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GFIP ENTREGUE INTEMPESTIVAMENTE. Estando o contribuinte obrigado a efetuar a entrega de GFIP, e tendo-a feito após o prazo estabelecido na legislação, é devida a multa pelo atraso. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PENALIDADE. As penalidades por descumprimento de obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea grafado no art. 138, do Código Tributário Nacional. Súmula CARF nº49. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº2. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 16592.725689/2015-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 78 6. 72 02 05 /2 01 5- 51 Fl. 45DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.245 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13786.720205/2015-51 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-002.039, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo de auto de infração consubstanciando exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Cientificada da decisão do colegiado de primeira instância, a qual julgou improcedente a impugnação, a empresa apresentou recurso voluntário, alegando, em síntese: - nulidade da autuação por não ter sido assegurado seu direito ao contraditório e à ampla defesa. - prescrição do crédito tributário. - entrega espontânea da GFIP, sem prévia intimação da Receita Federal do Brasil – RFB e com recolhimento dos tributos confessados. - ausência de intimação prévia e da dupla visita. - caráter confiscatório da multa. - existência do Projeto de Lei nº 7.512, de 2014. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.039, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Acerca da nulidade suscitada, observo que o lançamento atende integralmente aos preceitos de ordem pública expressos no art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN - e apresenta os requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972. Ressalte-se especialmente que o auto contém o enquadramento legal completo e uma descrição dos fatos clara, permitindo ao contribuinte conhecer a infração que lhe está sendo atribuída. Ademais, ele pôde apresentar sua defesa, garantindo-se plenamente no presente processo o direito ao contraditório e à ampla defesa. Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.245 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13786.720205/2015-51 Dessa feita, rejeito essa preliminar. Sobre a prescrição, com base no CTN, art. 174, há que se lembrar que esta só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Não há que se falar em prescrição contada da entrega da GFIP, pois naquela data o crédito tributário (multa por atraso) não estava constituído, o que só acontece a partir do lançamento e ciência à contribuinte. O prazo prescricional é de cinco anos e começa a contar a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, ou melhor, desde o momento em que o titular do direito (a Fazenda Pública) pode exigir do devedor a prestação tributária. Isto se dá quando esgotado o prazo para pagamento ou apresentação de recurso administrativo sem que eles tenham ocorrido ou, ainda, decidido o último recurso administrativo interposto pelo contribuinte, o que ainda não ocorreu nestes autos. Ainda que se entenda que a recorrente quer suscitar a decadência do crédito tributário, melhor sorte não lhe assiste. Nos casos de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária o prazo para a constituição do crédito tributário extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional - CTN. É nesse sentido a Súmula CARF n° 148, de observância obrigatória pelos Conselheiros no julgamento dos Recursos: No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Tomando-se o ano-calendário de 2010, cuja competência mais antiga deveria ser apresentada até 05/02/2010, o lançamento só poderia ser efetuado após o vencimento do prazo, ou seja, a partir de 06/02/2010. Logo, inicia-se a contagem do prazo decadencial em 1º de janeiro de 2011, encerrando-se em 31 de dezembro de 2015. Para o ano-calendário 2011, o prazo decadencial encerraria em 31 de dezembro de 2016. Como relatado, discute-se nestes autos a exigência referente à multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, prevista no artigo 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009. Esclareço que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, parágrafo único). Assim, constatado o atraso ou a falta na entrega da declaração/demonstrativo, a autoridade fiscal não só está autorizada como, por dever funcional, está obrigada a proceder ao lançamento de ofício da multa pertinente. A exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. Portanto, não assiste razão à Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.245 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13786.720205/2015-51 recorrente ao pleitear a exclusão multa pelo fato de ter efetuado os recolhimentos previdenciários devidos. A autuação não aponta a falta ou insuficiência desse recolhimento. No tocante à alegação de espontaneidade na entrega da Declaração, trago a Súmula CARF nº 49, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Quanto à alegação de falta de intimação prévia ao lançamento, no caso em tela, não houve necessidade dessa intimação, pois a autoridade autuante dispunha dos elementos necessários à constituição do crédito tributário devido. A prova da infração é a informação do prazo final para entrega da declaração e da data efetiva dessa entrega, a qual constou do lançamento. As disposições insertas no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, não contrariam o entendimento manifestado acima. Em nenhum momento há imposição de prévia intimação ao lançamento tributário. Apenas nos casos em que a intimação é necessária é que a intimação deve ser realizada. Nesse sentido, é o que dispõe a Súmula CARF nº 46: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Acrescento que o artigo 55, da Lei nº123, de 2006, trata de fiscalizações trabalhistas, sanitárias, de segurança, de relações de consumo, entre outras, não se aplicando ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, conforme explicitado em seu §4º. Quanto às alegações de violação a princípios constitucionais, não cabe tal discussão na esfera administrativa de julgamento, prevalecendo a vinculação à lei, que conduz à obrigatoriedade de observância e aplicação das normas regularmente editadas. Acrescento a Sumula CARF nº2, de observância obrigatória por este colegiado: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por fim, quanto ao Projeto de Lei n º 7.512, de 2014, esclareço que sua existência não impede a constituição e a exigência do crédito tributário com base na legislação em vigor e que rege a matéria. Pelo exposto, voto por rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-002.245 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13786.720205/2015-51 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 13839.914330/2011-34
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 16 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 01 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003
PRELIMINAR. NULIDADE DESPACHO DECISÓRIO. INOCORRÊNCIA.
Não há nulidade no despacho decisório por não buscar a verdade material. Atendidos os pressupostos legais previstos na legislação de regência o ato é pleno e válido.
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. OCORRÊNCIA.
A apresentação de DCTF retificadora antes da transmissão do pedido de restituição de PIS/Cofins não é condição para a apreciação da existência do direito creditório, que surge pelo pagamento indevido ou a maior, não pela declaração.
DILIGÊNCIA. INDEFERIDA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Em situação que se constata nulidade da decisão de piso, o processo deve retornar para novo julgamento. Determinar a conversão do julgamento em diligência para apurar a certeza e liquidez do crédito, matéria não apreciada pela DRJ, implicaria supressão de instância.
Numero da decisão: 3002-001.174
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do Despacho Decisório e acatar a preliminar de nulidade do Acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à DRJ para que profira novo julgamento.
(documento assinado digitalmente)
Larissa Nunes Girard Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Sabrina Coutinho Barbosa e Larissa Nunes Girard (Presidente).
Nome do relator: LARISSA NUNES GIRARD
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INDÚSTRIA E COMÉRCIO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 PRELIMINAR. NULIDADE DESPACHO DECISÓRIO. INOCORRÊNCIA. Não há nulidade no despacho decisório por “não buscar a verdade material”. Atendidos os pressupostos legais previstos na legislação de regência o ato é pleno e válido. PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. OCORRÊNCIA. A apresentação de DCTF retificadora antes da transmissão do pedido de restituição de PIS/Cofins não é condição para a apreciação da existência do direito creditório, que surge pelo pagamento indevido ou a maior, não pela declaração. DILIGÊNCIA. INDEFERIDA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Em situação que se constata nulidade da decisão de piso, o processo deve retornar para novo julgamento. Determinar a conversão do julgamento em diligência para apurar a certeza e liquidez do crédito, matéria não apreciada pela DRJ, implicaria supressão de instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do Despacho Decisório e acatar a preliminar de nulidade do Acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à DRJ para que profira novo julgamento. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto da Silva Esteves, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Sabrina Coutinho Barbosa e Larissa Nunes Girard (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 91 43 30 /2 01 1- 34 Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-001.174 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.914330/2011-34 Relatório Trata o presente processo de pedido de restituição por pagamento indevido ou a maior de Cofins no valor de R$ 3.908,28, relativo ao período de apuração outubro/2003, indeferido por ter sido integralmente utilizado na quitação de débitos do contribuinte (fls. 46 a 49). Em sua Manifestação de Inconformidade (fls. 2 a 12), a recorrente alegou preliminarmente a nulidade do Despacho Decisório e, em relação ao mérito, informou que seu crédito decorria do alargamento inconstitucional da base de cálculo de PIS/Cofins, promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998. Afirmou que tinha sua contabilidade integrada e reunia todas as informações necessárias para a apuração do crédito. Requereu a realização de diligência, com apresentação dos quesitos a serem formulados. Instruiu seu recurso com cópias do Despacho Decisório, documentos de constituição e representação da empresa, PER/Dcomp, memória de cálculo do crédito de PIS/Cofins relativo a 2003, livro Razão e demonstrativo das receitas que compõem a base de cálculo de PIS/Cofins (fls. 13 a 41). A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto afastou a preliminar de nulidade do Despacho Decisório e, quanto ao mérito, decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, tendo em vista que o contribuinte: “i) não retificou as DCTF para reduzir os valores devidos (confessados) e aflorar o pretenso direito creditório; ii) não apresentou DIPJ e DACON retificadas com as novas apurações dos valores devidos a título de PIS/Cofins; iii) não utilizou a faculdade de apresentar pedidos de compensação manual ou qualquer outro meio para esclarecer a administração tributária a origem dos pretensos créditos”. Consta ainda do voto que, visando otimizar os procedimentos processuais, haviam sido apensados a este 50 processos do mesmo contribuinte, que tratavam de matéria idêntica, aplicando-se aos demais a decisão aqui proferida. Diante desse procedimento, o contribuinte foi instruído a apresentar um único recurso voluntário para o conjunto desses processos, caso decidisse recorrer. O Acórdão nº 14-46.631 (fls. 105 a 113) foi assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2011 RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A restituição, tal qual a compensação, pressupõe a existência de crédito do devedor para com o credor. No momento em que o sujeito passivo não retificou a DCTF, DIPJ, DACON e a própria escrita contábil, não fez com que se materializasse o valor que alega ter recolhido a maior, cujo montante pretende seja reconhecido. DCTF. INSTRUMENTO HÁBIL À CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. O débito confessado por meio de DCTF só pode ser alterado mediante retificação desta, que deve ocorrer no prazo de cinco anos. A DCTF entregue pelo sujeito passivo constitui instrumento por meio do qual o contribuinte informa o valor do crédito tributário apurado em favor do Fisco. Havendo erro na apuração a parte interessada tem prazo de cinco anos para retificá-la. O prazo quinquenal de que trata o artigo 149, parágrafo único, do CTN, é aplicável tanto ao Fisco quanto ao contribuinte. Decorrido o prazo de cinco anos não é permitido ao sujeito passivo retificar a DCTF para alterar o Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-001.174 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.914330/2011-34 valor apurado no passado, objetivando diminuir o imposto a pagar e fazer aflorar créditos a serem utilizados por meio de restituição ou compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O contribuinte tomou ciência do Acórdão proferido pela DRJ em 17.03.2014, conforme Aviso de Recebimento constante às fls. 121 e 122, e protocolizou seu Recurso Voluntário em 11.04.2014, conforme carimbo na primeira folha da peça recursal - fl. 124. Em seu Recurso Voluntário (fls. 124 a 136), a recorrente retomou a alegação de nulidade do Despacho Decisório e acrescentou a alegação de nulidade do Acórdão recorrido, contestando a exigência de retificação das declarações, que entendia sem respaldo legal, além de inócua, de caráter puramente formal, pois o direito à restituição decorria do efetivo pagamento a maior ou indevido. Em relação ao mérito, discorreu sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal em questão, reafirmou ter trazido aos autos provas do direito creditório já em sua Manifestação de Inconformidade, devendo tais documentos serem analisados, mas, caso assim não se considerasse, que fosse determinada a conversão do julgamento em diligência. Por fim, requereu que se recebesse o Recurso para todos os processos apensos. É o relatório. Voto Conselheira Larissa Nunes Girard, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo, preenche os requisitos formais de admissibilidade, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias e, portanto, dele tomo conhecimento. Tratemos inicialmente das preliminares de nulidade. Na parte que toca ao Despacho Decisório, entendo por acertada a decisão de piso, pois não procede a alegação de nulidade daquele ato por “não se ter buscado a verdade material”. Temos neste processo um despacho decisório eletrônico, que resulta da verificação de inconsistência nas informações prestadas pelo contribuinte à Receita Federal. Em havendo divergência, o pedido é indeferido, o que é exatamente o nosso caso. O único motivo para este indeferimento inicial decorre de o contribuinte não ter providenciado a retificação de sua DCTF, de forma a ter coerência entre suas declarações. Dito de outra forma, o indeferimento inicial decorre de falha do contribuinte. Os motivos para nulidade do ato administrativo estão previstos no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, que regula o processo administrativo fiscal, in verbis: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Dado que não se incidiu nas hipóteses acima relacionadas e que o Despacho atende aos demais requisitos formais, como a descrição do fato e indicação da base legal, não vislumbro motivo para decretação de sua nulidade e afasto a preliminar neste ponto. Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-001.174 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.914330/2011-34 Quanto ao Acórdão recorrido, entendo que cabe parcial razão à Recorrente. A primeira instância adotou uma posição rigorosa, de não analisar os documentos juntados à Manifestação de Inconformidade sob o fundamento de ausência de retificação da DCTF, documento hábil para constituir o crédito, além de também não ter retificado DIPJ e Dacon Em que pese a coerência da fundamentação do voto, não é a retificação da DCTF que origina o crédito, mas o pagamento indevido ou a maior. Tanto assim que mesmo com a DCTF retificada faz-se necessária a apresentação de documentos fiscais e contábeis, hábeis a demonstrar o direito pleiteado para que este Colegiado possa reconhece-lo. Estender essa exigência para Dacon, mero demonstrativo de como se deu a apuração das contribuições sociais, bem como para a DIPJ, declaração que não implica confissão de dívida e não é essencial para a apuração de PIS/Cofins, representa exigência sem base legal. O entendimento adotado no Acórdão recorrido foi ultrapassado de forma definitiva pela Receita Federal com a publicação do Parecer Normativo Cosit nº 2/2015, por meio do qual se definiu que a Administração Tributária não pode adotar como fundamento para indeferir restituição ou compensação a falta de retificação da DCTF antes da transmissão do PER/Dcomp. Do referido Parecer transcreve-se um pequeno trecho de interesse para esta análise: RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. .................................................................................................................................. 18. Portanto, mesmo depois da ciência do despacho decisório, pode o interessado apresentar manifestação de inconformidade alegando essencialmente que cometeu equívoco na apresentação da DCTF que respaldaria o crédito pretendido e informando a transmissão da correspondente DCTF retificadora com o intuito de reduzir ou excluir débito tributário confessado. .................................................................................................................................. 19. Dependendo do momento ou situação em que o PER é indeferido ou a DCOMP é apresentada ou a intimação para autorregularização é feita ou que a não homologação é decidida, é possível que o sujeito passivo não possa mais retificar sua DCTF por alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010. A autoridade administrativa ou julgadora, contudo, ao analisar o caso concreto, pode reconhecer ou não o crédito do sujeito passivo de acordo com as circunstâncias fáticas e/ou materiais contidas no processo. .................................................................................................................................. 20.2. Portanto, a princípio, não há impedimento para que o indeferimento do PER ou a não homologação da DCOMP possa ser desfeita na hipótese de o sujeito passivo comprovar que de fato tinha o direito ao crédito informado, ainda que para isso tenha sido necessário retificar a DCTF depois de analisado o PER/DCOMP. Tem- se aqui que o erro, o esquecimento de praticar um ato que lhe era necessário para confirmar formalmente um direito que ele já tinha desde a apresentação da DCOMP. ................................................................................................................................... 22. Por todo o exposto, conclui-se: .................................................................................................................................. e) a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-001.174 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.914330/2011-34 que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios; (grifado) No caso que ora se analisa a premissa firmada no Parecer é ainda mais relevante por termos um Despacho Decisório eletrônico, emitido sem que o contribuinte possa apresentar suas razões. Nessa situação, a manifestação de inconformidade é o primeiro momento para a apresentação de motivos e de provas, configurando cerceamento do direito de defesa não apreciar o que foi juntado nesta primeira fase por ausência de retificação da DCTF, DIPJ e Dacon. Ademais, o Despacho Decisório eletrônico foi proferido mais de 6 anos após a transmissão do PER, situação em que o contribuinte não podia mais retificar a DCTF. Não afirmo que a cópia do livro Razão que consta dos autos faz prova irrefutável da existência de crédito no montante requerido porque seria necessária a apreciação do seu conteúdo, mas é exatamente o tipo de documento que se espera. Nesse sentido, compartilho dos argumentos da recorrente, contrários à afirmativa do voto de que o contribuinte “não utilizou a faculdade de apresentar pedidos de compensação manual ou qualquer outro meio para esclarecer a administração tributária a origem dos pretensos créditos”. A manifestação de inconformidade é o meio e o momento para fazê-lo. Por certo que se encontra entre as obrigações do contribuinte manter seus documentos e declarações em boa ordem e compatíveis com a contabilidade, mas a ausência de retificação na declaração não pode fundamentar a recusa em apreciar a certeza e liquidez do direito creditório requerido. Assim, entendo que tal fundamento deve ser afastado, por cerceamento do direito de defesa, e a Manifestação da Inconformidade ser analisada quanto ao mérito, por suas razões e provas. Proceder de forma diversa, determinando a conversão deste julgamento em diligência, como solicitado pela Recorrente, implicaria supressão de instância e novo cerceamento do direito de defesa. Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade do despacho decisório, mas acato a preliminar de nulidade do Acórdão recorrido, determinando o retorno dos autos à DRJ para que profira novo julgamento. Ressalto que esta decisão aplica-se a todos os processos apensos. É como voto. (documento assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10670.721698/2015-56
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Mar 31 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. MULTA POR ATRASO.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49.
A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2002-002.519
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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GFIP. MULTA POR ATRASO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de apresentar GFIP dentro do prazo fixado para a sua entrega. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA. SÚMULA CARF Nº 46. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 49. A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13811.726461/2015-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 72 16 98 /2 01 5- 56 Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-002.519 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.721698/2015-56 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, onde se apurou a Multa por Atraso na Entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Cientificado do acórdão de primeira instância, o interessado ingressou com Recurso Voluntário com os argumentos a seguir sintetizados. - Alega a ocorrência de denúncia espontânea, conforme entendimento da Receita Federal constante da IN 971/09 e do Manual da GFIP/SEFIP. - Aduz que a multa em exame deveria observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. - Sustenta que não houve intimação do contribuinte omisso, como determina expressamente o art. 32-A da Lei 8.212/91, nem tampouco a imposição da multa no momento do recebimento da GFIP em atraso ou nos anos seguintes, tendo o fisco efetuado o lançamento nos estertores da decadência tributária. - Entende que a suposta infração de natureza acessória alcançou seu objetivo de forma plena e eficaz ante o pagamento integral do tributo consignado na GFIP antes de qualquer iniciativa fiscal. - Expõe que, ainda que tenha obedecido à regra da competência legislativa e tenha respeitado o processo legislativo, a lei será inconstitucional se atentar contra o princípio da razoabilidade. - Suscita o caráter confiscatório da multa aplicada. - Afirma que houve violação ao art. 146 do CTN. - Ressalta que não houve prejuízo ao erário, considerando que os encargos foram devidamente recolhidos. - Assevera que as multas aplicadas contrariam a jurisprudência administrativa e judicial. Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-002.519 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.721698/2015-56 Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-002.426, de 29 de janeiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No que concerne à ausência de intimação prévia ao lançamento, aplica-se o disposto na Súmula CARF nº 46, com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). O previsto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91 não contraria este entendimento. A intimação prévia somente será realizada quando for necessária, ou seja, quando a autoridade fiscal não dispuser de elementos suficientes para efetuar o lançamento, o que não se verifica no caso em tela, uma vez que se trata de multa pelo atraso na entrega de GFIP sem apuração de incorreções em seu conteúdo. Relativamente à alegação de denúncia espontânea, deixo de tecer maiores considerações haja vista o entendimento consolidado na Súmula CARF n° 49, também vinculante em relação à Administração Tributária Federal: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à infração apurada, equivoca-se o recorrente ao entender que a mesma poderia ser afastada em razão do pagamento integral do tributo consignado na GFIP. De acordo com o art. 32-A, II, da Lei 8.212/91, a multa incide sobre o montante das contribuições previdenciárias informadas no documento ainda que tenham sido integralmente pagas pelo contribuinte. A exigência da penalidade independe de sua capacidade financeira ou da existência de danos causados à Fazenda Pública. Também não há que se falar em alteração nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa e violação do art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN. A alteração na sistemática de aplicação de multas vinculadas à GFIP ocorreu com a inclusão do art.32-A da Lei Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-002.519 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.721698/2015-56 8.212/91 pela Lei 11.941/09, ou seja, anteriormente ao ano calendário que aqui se examina. Vale lembrar que, segundo o art. 142 do CTN, a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, não cabendo discussão sobre a aplicação das determinações legais vigentes por parte das autoridades fiscais. Quanto aos questionamentos acerca da violação aos princípios constitucionais e do caráter confiscatório da multa, importa reproduzir o disposto na Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória por seus Conselheiros no julgamento dos Recursos: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cabe mencionar, por fim, que as decisões trazidas pelo recorrente somente vinculam as partes envolvidas naqueles litígios, não podendo ser estendidas genericamente a outros casos. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital
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